COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES Nº 51

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

CURSO DE DERECHO CIVIL

Profesor
Carlos López Díaz

SANTIAGO
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
2007
Edita:
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Comisión de Publicaciones

Lord Cochrane 417

Santiago-Chile
582 63 74

Registro de propiedad intelectual Nº

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser

reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea
eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo
del autor

Primera edición, 2006

Comisión de Publicaciones:
Nelly Cornejo Meneses
Carlos López Díaz

Diagramación, Carolina Acuña Tobar

Serie: Colección Guías de Clases Nº 51

Impresión:
Impreso en Gráfica Kolbe, ubicada en Mapocho Nº4338, Quinta Normal, Santiago.
Fono/Fax: 773 31 58
e-mail: grafica_kolbe@yahoo.es
 PRÓLOGO

Me permito citar las palabras de mi predecesor como decano de esta Facultad

y amigo, Víctor Sergio Mena Vergara, contenidas en los prólogos de las publicaciones
de la “Colección de guías de clases”.
“Con la edición de publicaciones, como la que usted tiene en sus manos la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende
cumplir una de sus funciones más importantes, cual es la de difundir y extender el
trabajo docente de sus académicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la
estructura básica de los contenidos de las respectivas asignaturas.
En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten
cubrir las necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la colección guías
de clases, referida a la edición de cuerpos de materias, correspondientes más o menos
a la integridad del curso que imparte un determinado catedrático; otra, la colección
temas, relativa a publicaciones de temas específicos o particulares de una asignatura
o especialidad; y finalmente una última, que dice relación con materiales de estudio,
apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por
los señores profesores.
Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o
finalidad, como monografías, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines
jurídicos, contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedráticos que
puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad.
Esta iniciativa sin duda contará con la colaboración de los señores académicos
y con su expresa contribución, para hacer posible cada una de las ediciones que
digan relación con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurídicos.
Más aún si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicación de textos
que, conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan
sus cátedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras
mayores.
 Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparación
superficial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrán servir para
suplir la docencia directa y la participación activa de los alumnos; más bien debieran
contribuir a incentivar esto último.
Generalmente ellas no cubrirán la totalidad de los contenidos y, por lo
tanto, únicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura.
En consecuencia, debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor
académico que caracteriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra
Universidad. Del mismo modo, de manera alguna significa petrificar las materias,
que deberán siempre desarrollarse conforme a la evolución de los requerimientos
que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principio
universitario de libertad de cátedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra
Facultad”.
Me permito también agregar que estas guías de clases además de constituir
un apoyo importante para el alumno, unidas al material bibliográfico que cada
profesor debe indicar, sirven para difundir la labor docente de nuestros profesores y
su experiencia a los alumnus de otras universidades del país y posiblemente, de otros
países.

JUAN GUZMÁN TAPIA

Decano
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Universidad Central de Chile
SUMARIO

PRIMERA PARTE. GENERALIDADES DE LAS FUENTES DE LAS 7

OBLIGACIONES

CAPÍTULO 1. Introducción 7

SEGUNDA PARTE. LOS CONTRATOS EN PARTICULAR 31

CAPÍTULO 2. El contrato de promesa 31

CAPÍTULO 3. El contrato de compraventa 35
CAPÍTULO 4. El contrato de permuta o cambio 59
CAPÍTULO 5. El contrato de arrendamiento 60
CAPÍTULO 6. El contrato de cesión 86
CAPÍTULO 7. El contrato de censo 92
CAPÍTULO 8. El contrato de sociedad 95
CAPÍTULO 9. El contrato de mandato 113
CAPÍTULO 10. El contrato de transacción 124
CAPÍTULO 11. El contrato de comodato 129
CAPÍTULO 12. El contrato de mutuo 135
CAPÍTULO 13. Los contratos de depósito y secuestro 140
CAPÍTULO 14. El contrato de fianza 147
CAPÍTULO 15. El contrato de prenda 161
CAPÍTULO 16. El contrato de hipoteca 170
CAPÍTULO 17. La anticresis 180
CAPÍTULO 18. El derecho legal de retención 183
CAPÍTULO 19. Contratos aleatorios 187

TERCERA PARTE. DERECHO DE DAÑOS O RESPONSABILIDAD 193

EXTRACONTRACTUAL

CAPÍTULO 20.Aspectos generales de la responsabilidad extracontractual 193

CAPÍTULO 21. Los elementos de la responsabilidad extracontractual 199
CAPÍTULO 22. Responsabilidades sectoriales 209
CUARTA PARTE. OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 213

ANEXOS 213
ANEXO 1 213
ANEXO 2 215
ANEXO 3 216
ANEXO 4 218
ANEXO 5 243
ANEXO 6 245

RESUMEN 245
 PRIMERA PARTE
GENERALIDADES DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

CAPÍTULO 1
INTRODUCCIÓN

I. GENERALIDADES DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1. Concepto de fuentes de las obligaciones.

1.1. Sintéticamente se puede señalar que son los hechos de que proceden, las causas que gen-
eran que una persona se obligue con otra.

1.2. Más precisamente cabe señalar que corresponde a aquellos hechos o actos jurídicos
que las generan, vale decir, son la causa que origina las obligaciones o derechos personales.
Jamás derechos reales, al menos en forma directa o inmediata.

Por antonomasia, se vincula el tema con los contratos, la fuente más fecunda de obligaciones
en la vida civil; sin embargo, existen otras que no presuponen la existencia de un contrato,
como la derivada del derecho de daños (conocida tradicionalmente como responsabilidad ex-
tracontractual, y que corresponden a los delitos y cuasidelitos), de amplia aplicación práctica,
y otras no por menos conocidas menos importantes, como los cuasicontratos, y la ley. Esto
sin perjuicio de otras fuentes, tal como la declaración unilateral de voluntad.

Veremos en primer lugar la clasificación romana, para una primera aproximación al tema.

2. Enumeración desde la perspectiva romana.

2.1. Los contratos.

En Roma existían los contratos nominados e innominados: los primeros eran aquellos que
7
tienen un nombre específico y particular confirmado por el derecho, tales como el mutuo, el
depósito, la compraventa, etc. Asimismo, disponen de acciones específicas, que las tutelan;
se clasificaban en contratos verbis (verbales), litteris (escritos), re (reales), y consensu (con-
sensuales). Los innominados eran aquellos que no formaban parte de los clásicos contratos
nominados del Derecho Romano. El término podía referirse a cualquiera convención que
quedara fuera de este grupo, pero por su consecuencias se han reducido a cuatro clases: doy
para que des (do ut des), que se presenta cuando las prestaciones de cada una de las partes
consisten en dar alguna cosa; doy para que hagas (do ut facias): aquí una parte se compro-
mete a dar alguna cosa y la otra a prestar cierto servicio; hago para que des (facio ut des):
igual a la anterior, pero a la inversa; hago para que hagas (facio ut facias), y que consiste en
el intercambio de servicios.

2.2. Los pactos.

Se entiende por pacto el acuerdo entre dos o más personas respecto de un objeto determinado,
sin existir ninguna formalidad de por medio.
En la actualidad que un pacto entre dos o más partes carezca de regulación normativa no
implica en absoluto que carezca de acción.

2.3. Los delitos privados.

Delito es un hecho contrario al derecho y castigado por la ley. En el Derecho Romano se dis-
tinguía entre los delitos públicos (crimina), y que afectan el orden social, que se perseguían
de oficio y se castigaban con penas públicas, y los delitos privados (delicta), que podían ser
perseguidos a iniciativa de la parte ofendida, y castigados con una multa privada otorgada a
favor de la víctima. Los delitos privados daban origen a una relación obligacional entre víc-
tima (acreedor) y delincuente (deudor).

2.4. Los cuasicontratos.

Esta es una figura muy parecida a la del contrato en cuanto produce consecuencias seme-
jantes a él, pero en que se carece de consentimiento de los sujetos, que es uno de los elemen-
tos esenciales de todo contrato. La obligación se genera, pero no de modo voluntario.

2.5. Los cuasidelitos.

Es un hecho ilícito no clasificado entre los delitos. En Roma no existe una diferencia sustan-
cial entre delitos y cuasidelitos.

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3. Clasificación moderna

3.1. Artículo 1437.

“Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como
en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como
en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de
un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya
por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad”.

3.2. Enumeración.
a) Contratos.
b) Cuasicontratos.
c) Delitos.
d) Cuasidelitos.
e) Ley.

4. Regulación normativa

Corresponde al Libro IV del Código Civil, compartiendo otras instituciones jurídicas, como
los regímenes matrimoniales. Allí, el contrato es la fuente tratada con más extensión y de-
talle. El Código de Comercio también comparte regulación de ciertos contratos, que ha sido
objeto de crítica académica dada la duplicidad de regulación de tales figuras.

Numerosas leyes especiales regulan otras figuras, especialmente en materia de derecho de

daños; en cuanto a las obligaciones legales, estas se encuentran en otros textos.

II. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

5. Clasificaciones tradicionales

5.1. Artículo 1437.

Ya vimos el artículo 1437; por su parte, dos disposiciones más mencionan también fuentes
de las obligaciones.

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5.2. Artículo 578.
El artículo 578 menciona una doble clasificación: aquellas obligaciones que nacen de un
hecho del obligado y aquellas que nacen por disposición de la ley, al señalar que “Derechos
personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un
hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como
el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre
por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales”.

5.3. Artículo 2284.

Por su parte, el artículo 2284 nos reitera la idea: “Las obligaciones que se contraen sin con-
vención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la
ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el
hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es cul-
pable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito. En este título se trata
solamente de los cuasicontratos”.

6. Clasificaciones doctrinales

6.1. Marcel Planiol. Doctrina dualista de las fuentes.

a) Obligaciones que derivan del contrato (hecho voluntario)
b) Obligaciones que derivan de la ley.

6.2. Ambrosio Colin y Henri Capitant. Doctrina tripartita.

a) Obligaciones que nacen del contrato.
b) Obligaciones que nacen de la ley.
c) Obligaciones que nacen de la voluntad unilateral.

7. La voluntad unilateral como fuente de las obligaciones

7.1. Teoría de la declaración unilateral de voluntad.

La declaración unilateral de voluntad se expresa como acto jurídico unilateral que se manifi-
estan de los siguientes modos:
a) Creando derechos reales (como el caso de la ocupación y algunas formas de accesión:
artículo 606, 657 y 668)

10
b) Disolviendo un vínculo jurídico (como el caso del desahucio, y la revocación del man-
dato)
c) Renunciando a un derecho (artículo 12)
d) Creando un vínculo jurídico.
Es esta última hipótesis que nos corresponde examinar de inmediato.

7.2. Casos de declaración unilateral, como fuente de las obligaciones, en nuestra legis-
lación.
a) Oferta sujeta a plazo.
Artículo 99 inc. 1º del Código de Comercio: “El proponente puede arrepentirse en el tiem-
po medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere
comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después
de desechada o de transcurrido un determinado plazo”.
b) Promesa de recompensa.
Artículo 632 inciso 2º: “Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será resti-
tuida, pagando las expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad com-
petente al que encontró y denunció la especie”. El inciso segundo agrega que “Si el dueño
hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de
salvamento y la recompensa ofrecida”.
c) Promesa de fundación.
Esta puede realizarse por dos vías: por testamento (artículo 963 inc. 2º: “Son incapaces de
toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean
personas jurídicas. Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva cor-
poración o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá
la asignación”) o por escritura pública.
d) Derecho comercial.
En derecho comercial tenemos el caso de los títulos de crédito al portador y el aporte
del constituyente en las empresas individuales de responsabilidad limitada (E.I.R.L.). El
artículo 8º de la Ley Nº 19.857, que autoriza el establecimiento de empresas individuales
de responsabilidad limitada (Diario Oficial de 11 de febrero de 2003) señala que “La em-
presa responde exclusivamente por las obligaciones contraídas dentro de su giro, con to-
dos sus bienes” agregando en su inciso siguiente y en lo que nos interesa que “El titular de
la empresa responderá con su patrimonio sólo del pago efectivo del aporte que se hubiere
comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones”.

11
III. FUNDAMENTOS DE LA TEORÍA DEL CONTRATO Y DE LA COTRATACIÓN

8. Ubicación sistemática de los contratos en el derecho

Dentro de los hechos jurídicos, sabemos que algunos de ellos son voluntarios, y otros reali-
zados sin la intención de producir efectos jurídicos. Cuando en cambio existe intención, hab-
lamos propiamente de actos jurídicos, dentro de los cuales encontramos los uni y bilaterales,
atendiendo al número de partes que concurren a su formación.

Así, en principio, corresponde hablar de contrato cuando nos referimos a los actos jurídicos
bilaterales, pero cabe matizar esta aseveración, ya que dentro de éstos, podemos encontrar ac-
tos que crean, modifican y extinguen derechos y obligaciones. Es en este punto que adquiere
relevancia la distinción (más pedagógica que práctica) entre contrato y convención.

Por convención debemos entender el acto jurídico bilateral capaz de crear, modificar o ex-
tinguir obligaciones. Por su parte, contrato es una especie de convención, ya que sólo crea
derechos y obligaciones.

Sin embargo, el Código Civil confunde el empleo de tales términos, haciéndolos sinónimos
en los artículos 1437 (“Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos
o más personas, como en los contratos o convenciones (…)”) y 1438 (“Contrato o conven-
ción es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”).

9. El contrato como acto y el contrato como norma

Una cosa es el contrato como acto que las partes celebran, y otra es el resultado normativo
que resulta de lo señalado que es el efecto vinculante (norma particular para las partes) que
equivale a una ley, y que señala el artículo 1545, al señalar que “Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consen-
timiento mutuo o por causas legales”.

12
10. El contrato y la ley

10.1. El contrato como ley.

El contrato opera como una ley para las partes: eso implica un cumplimiento vinculante, vá-
lido sólo para ellas (con las excepciones que se verán), y en donde la voluntad de las partes
de suple en todo lo no regulado por la ley.

10.2. Infracción del contrato como infracción de la ley.

Es en este punto donde opera el recurso de casación en el fondo (artículo 767 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil), que es un recurso de carácter extraordinario, que tiene
por objeto invalidar determinadas sentencias cuando se han pronunciado con infracción de
ley, influyendo dicha infracción substancialmente en lo dispositivo del fallo (René Jorquera
Lorca, Síntesis del Derecho Procesal Civil, p. 531).

La expresión “ley” que emplea el artículo 767 tiene un alcance amplio: “De la historia fid-
edigna del establecimiento de este precepto legal nos enseña que la palabra “ley”, que el
citado precepto legal utiliza, (art. 767 C.P.C.) ha sido empleada por el legislador en un sen-
tido amplio, o sea, que en ella se comprenden no solamente las leyes constitucionales sino,
además, otros actos o hechos que se hallan estrechamente vinculados a tal concepto; entre las
que podemos citar; las leyes reguladoras de la prueba; la ley procesal; la costumbre; la ley
del contrato; la doctrina y la jurisprudencia; y la ley extranjera. Las infracciones a cada una
de estas leyes, actos y hechos, hacen procedente el recurso de casación en el fondo” (René
Jorquera Lorca, Síntesis del Derecho Procesal Civil, p. 535).

De este modo, puede admitirse el recurso de casación en el fondo respecto del contrato tanto
cuando se vulnera el contenido y efectos del contrato en sí, como su interpretación, que como
veremos, está regulada por la ley.

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IV. PRINCIPIOS INSPIRADORES Y REGULADORES DEL DERECHO DE LOS
CONTRATOS

11. Fundamentos constitucionales

11.1. Intangibilidad.
a) Derecho de propiedad sobre el contrato. Artículo 19 Nº 24 incisos 1º a 5º. Consecuen-
cias.
a.1. Respeto de garantías constitucionales.
a.2. Reserva o legalidad del contrato.
a.3. Solemnidad del acto expropiatorio.
a.4. Reparación íntegra en caso de expropiación.
a.5. Conocimiento de cualquier controversia por el tribunal competente (supresión del
conocimiento de comisiones especiales).
b) Excepciones.
b.1. Modificaciones impuestas por el legislador. La Constitución Política de la República
habilita al legislador para imponer limitaciones y obligaciones que deriven de la fun-
ción social del dominio, nada más en cuanto lo exijan los intereses generales de la
Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad publicas, y la conservación del
patrimonio ambiental.
b.2. Modificaciones impuestas por el juez. Dudoso. Teoría de la imprevisión.

11.2. Autonomía de la voluntad.

a) Nociones generales.
a.1. Autonomía de la voluntad y libertad contractual.
a.2. Fundamento constitucional: libertad económica. Artículo 19 Nº 21 y 23.
· 16º. “La libertad de trabajo y su protección”. “Toda persona tiene derecho a la libre
contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”.
· 21º. “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la
moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la
regulen”.
· 23º. “La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos
que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la
Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros
preceptos de esta Constitución”.

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b) Límites a la voluntad de las partes.
b.1. “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la
moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la
regulen”.
b.2. Orden público y orden público económico.
c) Límites a la actividad estatal.
“El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar
en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades
estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las
excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo,
de quórum calificado”.

11.3. Buena fe.

a) Buena fe subjetiva y buena fe objetiva.
b) Nivel civil. Artículo 1546. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consigu-
iente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan pre-
cisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a
ella”.
c) Nivel constitucional. Derechos adquiridos por actos administrativos, aunque exista revo-
cación o decaimiento.

12. Tipicidad

12.1. Alcances.
La ley regula cada contrato en forma especial. Sin embargo, nada obsta que los particulares,
usando de la autonomía de la voluntad, creen nuevas figuras contractuales.

12.2. La tipicidad implica que:

a) El Derecho Civil regula figuras contractuales, y por ende cabe aplicar tales regulaciones a
los contratos respectivos, dentro de los límites permitidos por la ley.
b) Las partes no pueden darle distinta denominación a un contrato, para que de este modo la
regulación del primero se aplique al segundo. En derecho las cosas son lo que son y no lo
que las partes dicen que son.
c) Las partes pueden crear nuevas figuras contractuales, dentro de los límites permitidos por
la autonomía de la voluntad y las restricciones legales.

15
d) En caso que lo hagan, la regulación corresponderá a las figuras supletorias.

13. Autoridad legal del contrato

13.1. El contrato como ley.

13.2. Prohibición de vulnerar el contrato.

13.3. Restricción para revisar el contrato (imprevisión).

13.4. Respeto al orden público. Por ejemplo en materia constitucional, como acto jurídico, o
tipicidad contractual específica.

14. Teoría del abuso del derecho en los contratos

14.1. El abuso del derecho.

14.2. El abuso circunstancial.

V. FUNCIONES DE LOS CONTRATOS

15. Funciones y subfunciones de los contratos

16. Función económica.

16.1. Función de trasferencia. Compraventa.

16.2. Función de cambio. Permutación o cambio.

16.3. Función de crédito. Mutuo

16.4. Función de garantía. Hipoteca.

16
16.5. Función de custodia. Depósito.

17. Función social

17.1. Función redistributiva. Todos los contratos.

17.2. Función laboral. Trabajo.

17.3. Función de previsión. Seguro.

17.4. Función de recreación. Tiempo compartido, hospedaje.

17.5. Función de cooperación. Colegiatura.

VI. ECONOMÍA DE LOS CONTRATOS

18. El análisis económico del contrato

18.1. El análisis económico del derecho.

18.2. Teoría económica de los contratos.
“Dadas las restricciones de tiempo de esta presentación, solo enunciaremos los temas más
importantes que generalmente se tratan en relación a la teoría económica de los contratos de
acuerdo a la sistematización que hacen los autores Cooter y Ulen. Estos temas están referi-
dos a las siguientes funciones económicas que cumple o debiera cumplir el derecho de los
contratos:
a) (i) fomentar el intercambio y disuadir el oportunismo (considerando las conclusiones del
Teorema de Coase es importante que las partes se pongan de acuerdo y que por lo tanto,
el sistema legal les dé incentivos para celebrar contratos, de lo contrario, las partes no
contratarían por temor al comportamiento oportunista del deudor);
b) (ii) fomentar un nivel de cumplimiento y confianza óptimas (lo que importa aquí, es dem-
ostrar que hay un nivel eficiente de esfuerzo y de gasto que las partes deben invertir en el
cumplimiento de un contrato, o en la confianza de que el contrato se cumplirá, de lo que se

17
 sigue que no es socialmente deseable un nivel de cumplimiento o confianza que sea menor
o mayor a dicho nivel eficiente);
c) (iii) disminuir los costos de transacción creados por la negociación mediante la provisión
de normas supletorias de la voluntad de las partes;
d) (iv) corregir fallas derivadas de la falta de racionalidad o costos de transacción positivos
mediante la regulación de los términos del contrato (así por ejemplo, en un acuerdo en
que participa un incapaz, no necesariamente se llegará al resultado eficiente si los costos
de transacción son cero, como lo plantea el Teorema de Coase, porque estaría fallando el
supuesto del actuar racional, por lo que será necesario que el sistema legal prevea normas
que corrijan dicha falla); y
e) (v) fomentar relaciones contractuales a largo plazo”.

19. La ley chilena ante el análisis económico del derecho

19.1. Derecho de propiedad de los contratos y la constitución económica chilena.

19.2. El contrato como herramienta de política económica (el contrato ley).

VII. SOCIOLOGÍA DE LOS CONTRATOS

20. El contrato como rito social

La verdad hay muchos contratos, de diferente connotación.

Caso del matrimonio.
Para celebrarlo o romperlo, operan los tabúes con mayor relevancia mientras mayor es la
importancia social del contrato.

21. El contrato como acto de poder

El contrato puede ser un instrumento de dominación.

El contrato colectivo

18
22. El contrato como acto de fe pública.

Principio de la buena fe

VIII. FASES DEL CONTRATO

23. Fases de la vida del contrato (el iter contractual)

23.1. Fases imperativas

a) Fase de perfección.
b) Fase de ejecución o cumplimiento.

23.2. Fases optativas

a) Fase de preparación.
b) Fase de revisión.
c) Fase de extinción anormal. Por ejemplo la nulidad.

24. La llamada responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo

Remisión

25. Contenido del contrato

25.1. Contenido principal.

a) Contenido dependiente.

25.2. Contenido aleatorio del contrato.

a) Efectos civiles. Esto no justifica revisar el contrato, ni ponerle fin, salvo que sea de tracto
sucesivo.
b) Efectos penales. Tampoco justifica delito de estafa.

19
25.3. Contenido o aspecto material del contrato
a) Individualización de las partes, fecha y lugar.
b) Individualización de los representantes.
c) Preámbulo.
d) Cláusulas.
d.1. Definiciones.
d.2. Aspectos civiles.
d.3. Aspectos procesales. Caso de prórroga de la competencia.
e) Anexos.
Las partes acuerdan si se pone como parte del contrato. Habitualmente lo son, como los
mapas, planos y fotografías.
f) Copias.
No está establecido por ley, salvo en materia del consumidor. Artículo 17 Ley Nº 19.496.
g) Idioma.
g.1. Puede ser otorgado en cualquier idioma extranjero.
Prima la autonomía de la voluntad (pues puede tener efectos en país extranjero). Lo per-
mite la Ley del Consumidor, pero exigiendo copia en castellano.
g.2. Para que sea escritura pública.
Artículo 404 Código Orgánico de Tribunales: “Las escrituras públicas deben escribirse
en idioma castellano y estilo claro y preciso (…)”.
g.3. Para ser presentado en juicio.
Debe estar traducido. Artículo 347 Código de Procedimiento Civil. “Los instrumentos
extendidos en lengua extranjera se mandarán traducir por el perito que el tribunal de-
signe, a costa del que los presente, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la
sentencia”.

25.4. Pluralidad de contratos.

Existe posibilidad que un mismo instrumento contenga varios contratos. Por ejemplo com-
praventa de bienes raíces y mandato. También el contrato de hospedaje se descompone en
diferentes contratos: depósito, habitación, transporte, etc.

26. Elementos de los contratos

26.1. Elementos esenciales.

Artículo 1444. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de

20
su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas
sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente”

26.2. Elementos de la naturaleza.

“Son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial”;

26.3. Elementos accidentales.

a) “Son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y
que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.
b) Enumeración.
· La condición
· El plazo
· El modo
· La cláusula penal
· La representación
· Arras o señas

27. Estructura del contrato

27.1. Requisitos legales.

a) Requisitos de derecho constitucional. Derecho de propiedad.
b) Los propios del acto jurídico. Artículo 1445. “Para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º. que sea legalmente capaz; 2º. que
consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º. que
recaiga sobre un objeto lícito; 4º. que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una
persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de
otra”.
c) Los propios del contrato como figura genérica (elementos de la esencia, de la naturaleza,
y accidentales).
d) Los propios del contrato específico de que se trate.

27.2. Requisitos doctrinales.

a) Contraposición de intereses (no es tan así, caso de la sociedad)
b) Transitoriedad de efectos (no tan así, como los contratos de familia)

21
c) Igualdad de las partes (no es tan así, contratos de trabajo y de adhesión)

28. Interpretación de los contratos

28.1. Generalidades.
a) Reglas para la ley. Artículos 19 a 24.
b) Reglas para el testamento.
Artículo 1069. “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de
las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente mani-
festada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la
voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras
de que se haya servido”.
c) Reglas para el contrato. Artículos 1560 a 1566.

28.2. Forma de reconstruir el pensamiento y voluntad real.

a) Regla general.
Artículo 1560. “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella
más que a lo literal de las palabras”.
b) Elemento lógico.
Artículo 1564 inc. 1º. “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dán-
dose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”.
c) Elemento sistemático.
Artículo 1564 inc. 2º. “Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mis-
mas partes y sobre la misma materia”.
d) Principio de interpretación restrictiva de los contratos.
Artículo 1561. “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la
materia sobre que se ha contratado”.
e) Principio de interpretación extensiva del contrato.
Artículo 1565. “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la oblig-
ación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso,
excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”.
f) Principio de la conservación del contrato o de alguna de sus cláusulas (favor contractus).
Artículo 1562. “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá prefer-
irse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.
g) La naturaleza del contrato predomina, si no aparece voluntad contraria.

22
 Artículo 1563. “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse
a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso
común se presumen aunque no se expresen”.
h) Principio de la aplicación práctica del contrato (interpretación auténtica).
Artículo 1564 inc. 3º. “(…) por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas
partes, o una de las partes con aprobación de la otra”.
i) Caso de cláusulas ambiguas.
Las cláusulas ambiguas se interpretarán a favor del deudor o en contra de quien redactó el
contrato. Artículo 1566. Regla subsidiaria. “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas
precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes,
sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga
de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.

28.3. Crítica al sistema clásico de interpretación de los contratos.

a) Críticas contra la autonomía de la voluntad.
b) Críticas en tomo al papel del juez.

(Ver anexo 1)

IX. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

29. Enunciación

29.1. Clasificación doctrinaria y legal.

29.2. Importancia de la clasificación.

a) En cuanto a la calificación del contrato.
b) En cuanto a los efectos del contrato.

23
30. Clasificación de los contratos. Clasificaciones legales de los contratos

30.1. Contratos unilaterales y bilaterales.

a) Distinción entre actos uni y bilaterales y contratos uni y bilaterales.
b) Artículo 1439. “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra
que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente”.
c) Importancia de la clasificación
b.1. Excepción de contrato no cumplido
Conocida como “la mora purga la mora”. Artículo 1552. “En los contratos bilaterales
ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el
otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debi-
dos”.
b.2. Resolución por inejecución.
Condición resolutoria tácita. Artículo 1489. “En los contratos bilaterales va envuelta la
condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”. “Pero en
tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento
del contrato, con indemnización de perjuicios”.
b.3. Teoría de los riesgos.
Artículo 1550. “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo
del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones dis-
tintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta
su entrega”.
Artículo 1820. “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se
vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque
no se haya entregado la cosa (…)”
c) Contratos sinalagmáticos imperfectos.
c.1. Concepto. Aquellos que nacen unilaterales y devienen en bilaterales.
c.2. Fundamento de la obligación. No es el contrato (voluntad de las partes), sino que la
ley.

30.2. Contratos gratuitos y onerosos.

a) Artículo 1440. “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.

24
b) Importancia de esta clasificación.
b.1. Error en la persona.
b.2. Determinación responsabilidad deudor por incumplimiento. Artículo 1547.
b.3. Acción pauliana. Artículo 2468.
c) Subclasificación de los contratos onerosos: contratos aleatorios y conmutativos.

30.3. Contratos aleatorios y conmutativos.

a) Artículo 1441. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se
obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar
o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida, se llama aleatorio”.
b) Importancia de esta clasificación
b.1. Cláusula penal enorme. Artículo 1544 inciso 1º.
b.2. Lesión enorme. Artículos 1888 y 1900.
b.3. Teoría de la imprevisión.

30.4. Contratos principales y accesorios

a) Artículo 1442. “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de
otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.
b) Importancia de esta clasificación
· Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
c) Contratos dependientes.

30.5. Contratos consensuales, reales y solemnes

a) Artículo 1443. “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición
de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas for-
malidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consen-
sual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.
b) Importancia de esta clasificación.
· Perfeccionamiento.

25
31. Clasificación de los contratos. Clasificaciones doctrinales de los contratos

31.1. Contratos nominados e innominados. Típicos y atípicos.

a) Contratos nominados e innominados.
b) Contratos típicos y atípicos.

31.2. Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida, y de tracto sucesivo.

a) Contratos de ejecución única o instantánea.
b) Contratos de ejecución diferida.
c) Contratos de tracto sucesivo.
d) Caso de la imprevisión.

31.3. Contratos por negociación y contratos por adhesión.

a) Contratos por negociación
b) Contratos por adhesión. El contrato tipo.

31.4. Contratos preparatorios y definitivos.

a) Contratos preparatorios.
b) Contratos definitivos.

X. OTRAS CATEGORÍAS CONTRACTUALES

32. Otras categorías contractuales

Remisión. López Santa María, Jorge, Los contratos, Editorial Jurídica de Chile, cuarta
edición, páginas 171 a 237.

32.1. El contrato dirigido.

32.2. El contrato forzoso.

32.3. El contrato tipo.

32.4. El contrato-ley.

26
32.5. El subcontrato.

32.6. El autocontrato.

32.7. El contrato por persona a nombrar y contrato por cuenta de quien corresponda.

XI. EFECTOS DE LOS CONTRATOS

33. Efectos de los contratos

33.1. Efectos entre las partes o efecto relativo.

a) Concepto de partes. Son quienes han concurrido a la celebración del contrato, sea person-
almente o representados.
b) La ley del contrato.
c) Limitaciones al principio.
d) Ejecución de buena fe.

33.2. Efecto respecto de terceros.

a) Concepto de terceros. Son todos aquellos que no son partes. Se clasifican en terceros ab-
solutos y relativos.
b) Clases de terceros relativos.
· Herederos o sucesores a título universal.
· Legatarios o sucesores a título singular.
· Acreedores de las partes.
c) Clases de terceros absolutos.
· Terceros extraños.

33.3. Excepciones al principio de la relatividad de los efectos del contrato.

a) Una excepción efectiva. La estipulación a favor de otro.
· Norma legal. Artículo 1449 “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera per-
sona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Con-

27
 stituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato”.
b) Una excepción aparente. La promesa de hecho ajeno.
· Norma legal. Artículo 1450 “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que
por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de
su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el
que hizo la promesa”.

34. Inoponibilidad en los contratos

34.1. Concepto.
Consiste en la ineficacia, respecto de terceros, de los derechos y obligaciones generados en
un contrato a consecuencia de su celebración o por la declaración de nulidad del mismo.

34.2. Inoponibilidades de forma.

a) Inoponibilidad producida por falta de publicidad. Artículos 1707, 2513.
b) Inoponibilidad producida por falta de fecha cierta. Artículo 1703.

34.3. Inoponibilidades de fondo.

a) Inoponibilidad producida por haberse celebrado un contrato en fraude de terceros. Artí-
culo 2468.
b) Inoponibilidad por falta de concurrencia. Artículo 1815.
c) Inoponibilidad producida por la lesión de derechos adquiridos. Artículo 94.
d) Inoponibilidad resultante de la nulidad de un acto. Artículo 2058.

34.4. Reglas generales de la inoponibilidad.

a) Debe ser alegada por todo aquel a quien perjudique el acto o contrato. No procede declara-
rla de oficio.
b) Se ejerce como acción o excepción. Generalmente como excepción.

34.5. Efectos de la inoponibilidad.

a) El contrato vale, pero es inoponible a terceros.
b) Genera derecho a solicitar indemnización.

28
XII. CESIÓN DEL CONTRATO

35. La cesión del contrato

35.1. Generalidades y concepto.

35.2. Sujetos que intervienen en la cesión de contrato

35.3. Interés o ámbito de aplicación de la cesión de contrato

a) Contrato cumplido.
b) Contrato no cumplido.

35.4. Cesión de contrato forzosa.

a) Sucesión por causa de muerte. Artículo 1097.
b) Arrendamiento. Artículo 1962.
c) Seguro. Artículo 530 Código de Comercio.

35.5. Restricciones.
Algunos casos de contratos intuito persona. Caso de la delegación del mandato.

35.7. Efectos.

XIII. DISOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

36. Causa de disolución de los contratos

Artículo 1545. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

37. El acuerdo de las partes

29
37.1. La resciliación.
a) Artículo 1545.
b) Artículo 1567 inciso 1º. “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que
las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en
darla por nula”.

37.2. Efectos de la resciliación.

a) Opera para lo futuro.
b) No puede perjudicar a terceros absolutos.
c) Procede en todos los contratos.

38. Causas legales

38.1. Resolución (evento de la condición resolutoria cumplida, que opera en forma retroac-
tiva).

38.2. Terminación (caso del contrato de tracto sucesivo).

38.3. Revocación.

38.4. Nulidad y rescisión.

38.5. Muerte de alguna de las partes (en ciertos casos)

38.6. Imposibilidad de ejecución.

38.7. Plazo extintivo.

38.8. La voluntad unilateral de una de las partes (renuncia).

30
 SEGUNDA PARTE
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

CAPÍTULO 2
EL CONTRATO DE PROMESA

I. NOCIONES GENERALES Y CONCEPTO

1. Concepto de contrato de promesa

La promesa es un contrato preparatorio de carácter general a través del cual las partes con-
vienen en celebrar otro contrato a futuro.

2. Características de la promesa

2.1. Contrato preparatorio. Implica una obligación de hacer.

a) ¿Contrato principal?
b) ¿Contrato accesorio?
c) ¿Contrato dependiente? ¿Qué categoría es esa?

2.2. Entre vivos.

2.3. En cuanto a la utilidad que brinde.

a) Si el contrato prometido es una donación, la promesa será gratuita.
b) Y así, mutatis mutandi.

2.4. En cuanto a la partes obligadas.

a) Unilateral. No cabe confundir promesa con contrato prometido, que puede ser bilateral.
b) Bilateral.

31
2.5. Respeto de la solemnidad.
a) El contrato prometido debe ser real o solemne.
b) Discusión en torno al contrato prometido consensual.
c) El contrato de promesa es siempre solemne (artículo 1554 circunstancia 4ª).

3. Promesa y contrato prometido

3.1. Son contratos distintos.

3.2. Habitualmente es una compraventa, pero puede referirse en verdad a cualquier con-
trato.

II. REQUISITOS

4. Requisitos de la promesa

4.1. La promesa debe constar por escrito.

Artículo 1554. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes: 1ª. Que la promesa conste por escrito”.

4.2. El contrato prometido debe ser válido.

“2ª. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces”
a) La eficacia del contrato prometido ¿debe darse a la época en que se fije para celebrarlo o
al momento de celebrarse la promesa? Prima la segunda postura.
b) Caso de promesa de compraventa de objeto embargado. Artículo 1464 Nº 3, 1812. Se en-
tiende que es una venta bajo condición suspensiva.

4.3. Estipulación de un plazo o condición.

“3ª. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del
contrato”.
a) La expresión época es propia de la astronomía.
b) Estipulación de un plazo para fijar la época de la celebración del contrato prometido

32
c) Estipulación de una condición para fijar la época de la celebración del contrato prometi-
do.

4.4. Especificación del contrato prometido.

“4ª. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que
sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban”.
Opciones:
a) Configurar el contrato en todos sus elementos.
b) Solo individualizarlo. Es la postura de la Corte Suprema. Por ejemplo, en la compraventa,
basta fijar la cosa y el precio.

5. Promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral

5.1. Autores que la aceptan. Es la mayoría, pues no hay motivo de orden público que lo im-
pida.

5.2. Autores que la rechazan.

III. EFECTOS

6. Efectos de la promesa

“Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”

(inciso final artículo 1554). Ello corresponde al artículo 1553, que dispone que “Si la oblig-
ación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la in-
demnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 1ª Que se apremie al
deudor para la ejecución del hecho convenido; 2ª Que se le autorice a él mismo para hacerlo
ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3ª Que el deudor le indemnice de los perjuicios
resultantes de la infracción del contrato”.

33
IV. LAS VENTAS EN VERDE

7. Regulación normativa

7.1. Decreto con fuerza de ley Nº 458, Ley General de Urbanismo y Construcciones, de
1975.

7.2. Ley N° 19.281, establece normas sobre arrendamiento de viviendas con promesa de
compraventa, Diario Oficial de 27 de diciembre de 1993.

7.3. Ley N° 19.360, crea sistema de compensación de dividendos de préstamos hipotecarios

para la vivienda y de aportes a contratos de arrendamiento de viviendas con promesa de com-
praventa, Diario Oficial de 24 de enero de 1995.

8. Reformas

8.1. Ley N° 19.932, modifica la ley general de urbanismo y construcciones, en materia de

contrato de promesa de compraventa de determinados bienes raíces y criminaliza conducta
constitutiva de estafa en el artículo 470 del Código Penal. Diario Oficial de 3 de febrero
2004.

8.2. Ley N° 20.007. Modifica la ley general de urbanismo y construcciones, en materia de

contratos de promesa de compraventa de determinados bienes raíces sin recepción definitiva.
Diario Oficial de 11 de abril de 2005
a) Excluye en su aplicación a Ley N° 19.281.
b) Obligación de celebrar contrato en instrumento privado autorizado ante Notario.
c) Otorgamiento de garantía
c.1. Póliza de seguro.
c.2. Boleta de garantía bancaria.
d) Nueva figura penal. Crea nueva figura de delito de estafa.

34
 CAPÍTULO 3
EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

I. NOCIONES GENERALES Y CONCEPTO

1. Concepto

1.1. Artículo 1793. “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar
una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que
el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”.

1.2. Compraventa y compra y venta.

2. Regulación legal

2.1. Legislación constitucional.

a) En materia sustantiva. Protección del derecho de propiedad que emana del contrato, con
las consecuencias derivadas (por ejemplo, en materia de expropiación).
b) En materia procesal. Procedencia del recurso de protección. Cuando recae en libertad
económica, acción de amparo económico. También indirectamente, por ejemplo cuando
hay discriminación en una venta, lo que es sin perjuicio de la legislación del consumidor.

2.2. Legislación civil. General y supletoria.

Código Civil, Título XXIII, Libro IV, artículos 1793 a 1900.

2.3. Legislación especial.

a) Código de Comercio, Título II, Libro I, artículos 130 a 160.
b) Ley sobre compraventa de cosas muebles a plazo y su reglamento.
c) Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderías, también conocida como Convención de Viena (Diario Oficial, 3 de octubre
de 1990).
Remisión: Vidal Olivares, Alvaro, La protección del comprador. Régimen de la Conven-
ción de Viena y su contraste con el Código Civil. Ediciones Universidad Católica de Val-

35
 paraíso, 2006.

2.4. Legislación indirecta (no regula directamente la compraventa, pero tiene influencia).
a) Costumbre. Caso del artículo 1823 inciso 2º.
b) Legislación del consumidor.
c) Ley General de Urbanismo y Construcciones.
d) Legislación tributaria.

3. Caracteres del contrato de compraventa

3.1. Bilateral. Si no, degenera en otro contrato diferente: p.e. donación.

3.2. Oneroso.

3.3. Conmutativo.
a) Por regla general, las prestaciones se miran como equivalentes.
b) Excepcionalmente aleatorio: caso de la venta de la suerte. Artículo 1813.

3.4. Principal.

3.5. Consensual.
a) Por regla general.
b) Por excepción solemne. Artículo 1801.

3.6. De ejecución instantánea.

4. La compraventa es un título translaticio de dominio

4.1. Las partes son recíprocamente acreedor y deudor, no dueños.

4.2. Artículo 675. “Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio,
como el de venta, permuta, donación, etc.”. Artículo 703. “El justo título es constitutivo o
translaticio de dominio. (…) Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven
para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos”.

36
II. ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA

5. Elementos del contrato de compraventa

5.1. Los propios de todo acto jurídico.

a) Requisitos de existencia.
b) Requisitos de validez. Excepción: lesión.

5.2. Los propios de toda obligación.

5.3. Los propios de la compraventa.

a) Consentimiento.
b) Cosa.
c) Precio.

5.4. Los propios de leyes especiales e indirectas de compraventa.

Por ejemplo, artículo 18 inciso 5º Ley General de Urbanismo y Construcciones: “Las condi-
ciones ofrecidas en la publicidad se entenderán incorporadas al contrato de compraventa”.

6. Formas del contrato de compraventa

6.1. Regla general. Por regla general la compraventa es consensual.

a) El consentimiento. Debe reunir los requisitos propios de toda declaración de voluntad.
b) El consentimiento en las ventas forzadas. Artículo 2645, derecho de prenda general.

6.2. Excepción. Por excepción la compraventa es solemne.

a) Artículo 1801. “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa
y en el precio; salvas las excepciones siguientes”.
b) Diversas clases de solemnidades.
b.1. Solemnidades legales ordinarias. (por ejemplo bienes raíces)
b.2. Solemnidades legales especiales. (por ejemplo, incapaces)
b.3. Solemnidades voluntarias.

37
7. Solemnidades legales

7.1. Solemnidades legales ordinarias.

a) Casos en que la ley exige escritura pública para la validez de la venta. Artículo 1801 inciso
2º.
a.1. Bienes raíces.
a.2. Derechos de servidumbre y censo (artículo 2279).
a.3. Sucesión hereditaria. Recordar cómo se efectúa la tradición.
b) Compraventa por intermedio de mandatarios. ¿Debe constar el mandato por escritura
pública?
b.1. Primera postura. Que no.
b.2. Segunda postura. Que sí. Postura dominante. ¿Costumbre o práctica?
c) La inscripción no es requisito de la compraventa de bienes raíces.
c.1. Cuándo hay compraventa.
c.2. Cuándo hay tradición.
d) Es solemne sólo la venta de inmuebles por su naturaleza.
d.1. Caso de la compraventa de muebles por anticipación.
Consensual. Artículo 571. Artículo 1801 inciso final.
d.2. Caso de la compraventa de inmuebles por destinación.
Consensual.

7.2. Solemnidades legales especiales

a) Por las circunstancias. Ventas forzadas ante la justicia.
b) Por las personas. Ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces.

7.3. Solemnidades voluntarias.

a) Clases de solemnidades estipuladas por las partes.
Artículo 1802. “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enu-
meradas en el inciso 2º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento
de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se
otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida”.
b) Facultad de retractación.
b.1. Hasta que se otorgue la escritura pública o privada.
b.2. Hasta que haya principiado la entrega.

38
8. Las arras

8.1. Concepto.
Consisten en cierta cantidad de dinero u otras cosas muebles que se dan en garantía de la
celebración del contrato de compraventa o bien en parte del precio o como señal de quedar
convenidos.
8.2. Clases o alcances.
a) Las arras como garantía.
a.1. Alcance por regla general.
Artículo 1803. “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la cel-
ebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá
retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyé-
ndolas dobladas”.
a.2. Tiempo en que las partes pueden retractarse.
Artículo 1804. “Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan
retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos
meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la
venta o de principiada la entrega”.
b) Las arras en señal de quedar convenidos o como parte del precio.
Artículo 1805. “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de
quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo preve-
nido en el artículo 1801, inciso 2º. No constando alguna de estas expresiones por escrito,
se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según
los dos artículos precedentes”.
c) Las arras en el Código de Comercio.
Son reglas opuestas: se considera como prueba.

9. Gastos del contrato de compraventa

9.1. Regla general. Los gastos son de cargo del vendedor. Artículo 1806.

9.2. Excepción. Acuerdo de las partes.

39
III. LA COSA VENDIDA

10. La cosa vendida

10.1. La cosa vendida, requisito esencial de la compraventa.

a) Requisitos comunes a todo acto jurídico. Respecto del objeto, artículo 1461.
a.1. Lícito.
a.2. Determinado / determinable.
a.3. Existir o esperarse que exista.
b) Requisitos propios de la compraventa.

10.2. Requisitos de la cosa vendida.

a) La cosa vendida debe ser comerciable.
a.1. Regla general. Todo puede venderse.
a.2. Excepción. Cosas que no pueden venderse.
· Artículo 1810. “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenación no esté prohibida por ley”.
· Sanción. Nulidad absoluta. Motivo: norma prohibitiva.
b) La cosa vendida debe ser determinada y singular.
b.1. Cosa determinada.
· Determinación de la cosa. Sea en forma genérica o específica.
· La cantidad de la cosa vendida puede ser determinable. Requisito: artículo 1461
inciso 2º: “La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla”.
b.2. Cosa singular.
· La cosa vendida debe ser singular. Artículo 1811. “Es nula la venta de todos los bi-
enes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota (…)”.
· Es válida la venta de todos los bienes de una persona, especificándolos. “(…) pero
será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por
escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir,
con tal que no comprenda objetos ilícitos. Las cosas no comprendidas en esta des-
ignación se entenderán que no lo son en la venta: toda estipulación contraria es
nula”.
· Prohibiciones similares en la sociedad (artículo 2056) y donación (artículo 1409).
c) La cosa vendida ha de existir o esperarse que exista.

40
 c.1. Necesidad de la existencia actual o futura de la cosa vendida
· Venta de la cosa que dejó de existir al tiempo del contrato.
1. No existe en absoluto. Artículo 1814 inciso 1º.
2. Existe parcialmente. Derecho opcional. Artículo 1814 inciso 2º.
3. ¿Inexistencia, nulidad radical o virtual?
· Consecuencias de la mala fe del vendedor. Artículo 1814 inciso final.
c.2. Venta de cosas no presentes. Artículo 1813.
· Venta de cosa futura o que se espera que exista (condicional)
· Venta de la suerte (puro y simple, pero aleatorio)
d) La cosa no debe pertenecer al comprador.
d.1. Compra de cosa propia.
Artículo 1816. “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a
que se le restituya lo que hubiere dado por ella”.
Caso del propietario fiduciario que compra la cosa al fideicomisario: la compraventa
vale, pues no tiene sobre la cosa la propiedad plena o absoluta.
d.2. Venta de cosa ajena.
Artículo 1815. “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño
de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.
· Efectos de la venta de cosa ajena. Vale.
· Efectos con relación al dueño de la cosa. Inoponible.
· Efectos entre las partes.
1. No transfiere el dominio. Artículo 682. “Si el tradente no es el verdadero dueño
de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de
la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la
cosa entregada”.
2. Sí se adquiere la posesión. Artículo 683. “La tradición da al adquirente, en los
casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción
el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese
derecho”.
· Venta de cosa ajena ratificada por el dueño. Artículo 1818. “La venta de
cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los dere-
chos de tal desde la fecha de la venta”.
· Adquisición ulterior del dominio por el vendedor. Artículo 1819. “Vendida
y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el do-
minio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha
de la tradición. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona

41
 después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer
comprador”. Artículo 682 inciso 2º: “Pero si el tradente adquiere después
el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la
tradición”.

10.3. Riesgos de la cosa vendida.

a) Regla. Los riesgos pertenecen al comprador. Artículo 1820. “La pérdida, deterioro o me-
jora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento
de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa”. Artículo 1550. “El
riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del acreedor”.
b) Excepción.

b.1. Pacto en contrario.

Artículo 1816 inciso final. “Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipula-
ciones expresas de los contratantes”.

b.2. Caso de venta condicional.

Artículo 1820, 1486. “(…) salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla
la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la
pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”.

b.3. Venta de género (al peso, cuenta o medida).

Artículo 1821. Esto debido a que el género nunca perece. “Si se vende una cosa de las que
suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse
con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida,
deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado
ni medido; con tal que se haya ajustado el precio”. O sea, la pérdida, deterioro o mejora
pertenecen al comprador sólo desde que tales operaciones se verifiquen; antes, le correspon-
den al vendedor.

42
IV. EL PRECIO

11. El precio

11.1. El precio es esencial en la compraventa. Concepto: artículo 1793 parte final. “El dinero
que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”.

11.2. Requisitos del precio.

a) El precio debe consistir en dinero.
a.1. El precio debe ser en dinero. Artículo 1793.
a.2. Cuándo hay compraventa y cuándo permuta. Artículo 1794. “Cuando el precio con-
siste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que
el dinero; y venta en el caso contrario”.
b) El precio debe ser real y serio.
b.1. El precio debe ser real.
b.2. El precio debe ser serio.
b.3. No es necesario que sea justo (pues las partes lo miran como equivalentes: artículo
1441. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez”.)
c) El precio debe ser determinado.
c.1. Permitido.
· Determinación del precio por las partes. Es lo habitual. Artículo 1808.
· Determinación del precio por un tercero. En este caso es condicional. Artículo
1809.
c.2. Prohibido.
· Determinación del precio por el arbitrio de una de las partes. Artículo 1478.

V. LA CAPACIDAD

12. Capacidad para celebrar el contrato de compraventa

12.1. En el acto jurídico. Artículos 1445.

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a) La regla general es la capacidad. Artículo 1446.
b) Incapacidades absolutas y relativas. Artículo 1447.

12.2. En la compraventa.

13. Incapacidades de comprar y vender

13.1. Compraventa entre cónyuges.

a) Artículo 1796. “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicial-
mente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”.
b) Diferentes hipótesis.
· Separación judicial. Vale.
· Separación convencional. No vale.
· Nulidad. Mientras no se declare, están casados.
· Divorcio. No hay matrimonio.
c) No separación como régimen matrimonial.
d) Nulidad absoluta, porque la ley lo prohibe.

13.2. Compraventa entre el padre y el hijo sujeto a patria potestad.

a) Regla general. “Es nulo el contrato de compraventa (…) entre el padre o madre y el hijo
sujeto a patria potestad”.
b) Excepción. Artículo 251. “El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y
goce de su peculio profesional o industrial”.

14. Incapacidades para vender

14.1. Prohibición a los administradores de establecimientos públicos.

Artículo 1797. “Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte
alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facul-
tades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad com-
petente”.

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15. Incapacidades para comprar

15.1. Prohibición a los empleados públicos. Artículo 1798.

15.2. Prohibición a los jueces y funcionarios del orden judicial.

a) Artículo 1798.
b) Modificado por el artículo 321 Código Orgánico de Tribunales.

15.3. Incapacidad de los tutores y curadores.

a) Artículos 1799 y 412.
b) Distinción entre muebles e inmuebles.

15.4. Incapacidad de los mandatarios, síndicos y albaceas.

a) Mandatarios. Artículo 2144.
b) Síndicos. Ley de Quiebras.
c) Albaceas. Artículos 1294 y 1800.

VI. MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA

16. Modalidades del contrato de compraventa

16.1. Regla general.

Artículo 1807. “La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o resolutoria.
Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio. Puede tener por objeto dos o
más cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los con-
tratos, en lo que no fueren modificadas por las de este título”.

16.2. Venta al peso, cuenta o medida.

a) Artículo 1821.
b) Importancia. Riesgos.

16.3. Venta a prueba o al gusto.

Artículo 1823. “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras

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el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata (…)”.

16.4. Venta al ensayo.

Es al gusto, pero pactado. Es una compraventa normal.

16.5. Venta sobre muestras.

VII. EFECTOS DE LA COMPRAVENTA

17. Efectos del contrato de compraventa

17.1. Alcances. Derechos y obligaciones que el acto crea.

17.2. Efectos de la esencia.

a) Respecto del vendedor.
a.1. Dar o entregar la cosa.
b) Respecto del comprador:
b.1. Pagar el precio.
b.2. Recibir la cosa.

17.3. Efectos de la naturaleza. Respecto del vendedor.

a) Responder por evicción.
b) Sanear vicios redhibitorios.

17.4. Efectos accidentales.

18. Obligaciones del vendedor

18.1. Obligación de entregar la cosa vendida.

a) Alcance de la obligación del vendedor.
a.1. Dar y entregar.
a.2. No obliga a hacer dueño, sino que a dar origen a una posesión tranquila y útil.

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 a.3. Entrega jurídica y entrega material.
b) Forma de la entrega.
b.1. Tradición de bienes muebles. Artículo 684.
b.2. Tradición de bienes inmuebles.
· Regla. Artículo 686.
· Excepciones. Servidumbres, minas. Artículo 698.
c) Obligación de entregar materialmente la cosa. Artículo 1826.
d) Época en que debe efectuarse la entrega.
d.1. Regla general. Artículo 1826 inciso 1º. “El vendedor es obligado a entregar la cosa
vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él”.
d.2. Excepción. Estipulación en contrario.
e) Incumplimiento. Derecho de retención del vendedor.
e.1. Incumplimiento.
Artículo 1826 inciso 2º. “Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega,
podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos
casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales”.
e.2. Requisitos para que se ejerzan los mencionados derechos. Caso de no pago.
Artículo 1826 inciso 3º. “Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está
pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo”.
e.3. Caso de insolvencia sobreviniente.
Artículo 1826 inciso final. “Pero si después del contrato hubiere menguado consid-
erablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro
inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado
plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago”.
f) Lugar de la entrega.
f.1. Regla general.
· Especie o cuerpo cierto. Lugar donde se encontraba al tiempo del contrato.
· Cosa genérica. Domicilio del deudor.
f.2. Excepción. Pacto de las partes.
g) Gastos de la entrega.
g.1. Corresponden al vendedor.
Artículo 1825. “Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner
la cosa en disposición de entregarla”.
g.2. Corresponden al comprador.
Le corresponden “al comprador los que se hicieren para transportarla después de en-
tregada”.

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h) Qué comprende la entrega.
h.1. La cosa vendida. Artículo 1828. El vendedor es obligado a entregar lo que reza el
contrato.
h.2. Frutos de la cosa vendida. Artículos 1816 y 1829.
h.3. Accesorios de la cosa vendida. Artículo 1830.
i) Riesgos de la cosa. Remisión a lo señalado.
j) Entrega en la venta de predios rústicos. Artículo 1831.
j.1. Efectos de la venta con relación a la cabida. Artículo 1832.
j.2. Efectos de la venta de un predio como cuerpo cierto (ad corpus). Artículo 1833.
j.3. Aplicación de los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderías. Artículo
1835.
j.4. Prescripción. Artículo 1834. Un año.
k) Acción rescisoria por lesión enorme. Artículo 1836.

18.2. Obligación de saneamiento.

a) Ideas generales. Lo que se otorga es la posesión tranquila y útil.

b) Caracteres de la obligación de saneamiento.
b.1. Obligación de la naturaleza.
b.2. Obligación eventual.

I. Saneamiento de la evicción
a) Objeto de la obligación de saneamiento de la evicción. Art. 1837. “La obligación de sa-
neamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pací-
fica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios red-
hibitorios”.
a.1. Implica en primer lugar defender.
a.2. Implica secundariamente indemnizar.
b) Naturaleza de la obligación de saneamiento. Artículo 1840. “La acción de saneamiento es
indivisible. Puede por consiguiente intentarse insólidum contra cualquiera de los herede-
ros del vendedor”.
b.1. Defender. Obligación de hacer, indivisible.
b.2. Indemnizar. Obligación de dar, divisible. Artículo 1840 inciso 2º. “Pero desde que a
la obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de indemnizarle en
dinero, se divide la acción; y cada heredero es responsable solamente a prorrata de su

48
 cuota hereditaria”.
c) Requisitos para que sea exigible la obligación de saneamiento.
c.1. Que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa comprada.
c.2. Que el vendedor sea citado de evicción.
d) Concepto de la evicción.
Artículo 1838. Es la pérdida o privación que sufre el comprador de todo o parte de la cosa
vendida, por sentencia judicial y por causa anterior a la compraventa.
e) Elementos de la evicción. Enunciación.
e.1. Privación total o parcial.
e.2. Necesidad de una sentencia judicial.
e.3. La evicción debe tener una causa anterior a la venta.
f) Citación de evicción.
f.1. Forma y oportunidad de la citación.
Artículo 1843 incisos 1º y 2º. “El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por
causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla.
Esta citación se hará en el término señalado por el Código de Enjuiciamiento”. Remis-
ión a artículos 584 a 587 del Código de Procedimiento Civil.
f.2. La citación de evicción procede en toda clase de juicios.
f.3. A quién puede citarse de evicción.
Artículo 1841. “Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá intentar contra el
tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de saneamiento que contra
dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese permanecido en posesión de la
cosa”.
· Al vendedor.
· A los antecesores del vendedor.
f.4. Desarrollo de la obligación de saneamiento del vendedor citado de evicción.
· Hay citación
/ El vendedor no comparece. Artículo 1843. Caso de excepciones que competían
al comprador.
/ El vendedor comparece. Artículo 1845. Actitudes que puede adoptar: se allana,
se defiende.
· No hay citación
f.5. Obligación de indemnizar al comprador evicto.
· Defensa exitosa. Caso de sentencia adversa para el tercero y favorable al compra-
dor. Artículo 1855.
· Defensa fracasada, adversa para el comprador y favorable al tercero. Hay evicción.

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 Artículo 1840.
f.6. Primer caso. Indemnizaciones en caso de evicción total. Artículo 1847.
· Restitución del precio.
· Pago de las costas del contrato.
· Pago de frutos.
· Pago de las costas del juicio.
· Pago del aumento de valor de la cosa.
f.7. Segundo caso. Indemnizaciones en caso de evicción parcial.
· Caso de evicción de considerable magnitud. Artículo 1852 inciso final.
/ rescisión. Artículo 1853.
/ saneamiento.
· Caso de evicción de no tanta magnitud o bien en que el comprador no quisiere
pedir la rescisión del contrato. Artículo 1854.
f.8. Extinción de la acción de saneamiento
· Renuncia de la acción de saneamiento.
· Prescripción de la acción de saneamiento.
/ respecto de la obligación de hacer. Imprescriptible.
/ respecto de la obligación de dar. Prescriptible. Restitución del precio: cinco años;
las demás, en cuatro.
· Por disposición de la ley.
f.9. Evicción y recurso de protección.
· Privación, perturbación o amenaza.
· Utilización de vías de hecho. Respecto de la de derecho, juicio de lato conocimien-
to.

II. Saneamiento de los vicios redhibitorios

a) Concepto de los vicios redhibitorios. Artículo 1837. Son los defectos ocultos anteriores a
la venta y que tienen un carácter grave.
a.1. Están establecidos por ley.
a.2. Están establecidos por las partes. Artículo 1863. “Las partes pueden por el contrato
hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son”.
b) Objeto de la obligación.
c) Requisitos. Artículo 1858.
c.1. El vicio debe ser contemporáneo de la venta.
Nº 1º. “Haber existido al tiempo de la venta”.

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 c.2. El vicio debe ser grave.
Nº 2º. “Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no
la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio”.
c.3. El vicio debe ser oculto.
Nº 3º. “No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido
ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido
fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”.
d) Efectos de los vicios redhibitorios. Artículos 1857 y 1860.
d.1. Rescisión de la venta.
d.2. Rebaja del precio.
e) Casos de excepción. Artículo 1861.
e.1. Vicios no graves.
e.2. Vicios conocidos o que debieron conocerse por la profesión u oficio del comprador.
e.3. Cuando la cosa perece luego de perfeccionado el contrato. Artículo 1862 inciso 1º.
f) Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas.
Artículo 1864. “Vendiéndose dos o más cosas juntamente, sea que se haya ajustado un
precio por el conjunto o por cada una de ellas, sólo habrá lugar a la acción redhibitoria por
la cosa viciosa y no por el conjunto; a menos que aparezca que no se habría comprado el
conjunto sin esa cosa; como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un
juego de muebles”.
g) Extinción de la obligación de saneamiento.
g.1. Renuncia.
Limitación: artículo 1859. “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese ob-
ligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado
a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador”.
g.2. Ventas forzadas.
Artículo 1865. “La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas
por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar
los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador,
habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios”.
g.3. Prescripción de las acciones.
· Redhibitoria. Artículo 1866.
· De rebaja de precio (quanti minoris). Artículo 1869.

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III. Leyes especiales
a) Ley de protección al consumidor, Ley Nº 19.496.
a.1. Surgimiento del concepto de consumidor.
a.2. Regulación de información básica comercial.
a.3. Regulación del contrato de adhesión y de las cláusulas abusivas.
a.4. El derecho de retracto.
a.5. Modificaciones en materia procesal: las acciones de clase.
b) Otras leyes especiales. Caso de Ley General de Urbanismo y Construcciones.

19. Obligaciones del comprador

19.1. Obligación de recibir la cosa comprada.

a) En qué consiste esta obligación.
b) Mora en recibir la cosa comprada. Artículo 1827.
b.1. Abonos al vendedor de los perjuicios provocados por la mora.
b.2. Descargo del cuidado ordinario de la cosa. Responde de culpa lata o dolo.

19.2. Obligación de pagar el precio.

a) El pago del precio es obligación fundamental del comprador. Artículo 1871.
b) Lugar y época del pago del precio.
b.1. Regla general.
Acuerdo de las partes. Artículo 1872 inciso 1º. “El precio deberá pagarse en el lugar y
el tiempo estipulados (…)
b.2. Regla supletoria.
(…) “o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario”.
b.3. En tal sentido, se rompe la regla general del artículo 1588.
“Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se hará el pago
en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación. Pero si
se trata de otra cosa se hará el pago en el domicilio del deudor”.
c) Derecho del comprador para suspender el pago del precio.
Artículo 1872 inciso 2º. “Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa
o probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia
antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia,
y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del
juicio”.

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d) Consecuencias de la falta de pago del precio.
rtículo 1873. “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar
y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la
venta, con resarcimiento de perjuicios”.
e) Efectos de la resolución del contrato por falta de pago del precio. Artículo 1875.
e.1. Efectos entre las partes.
· Respecto del comprador.
/ Restitución de la cosa.
/ Restitución de los frutos
/ Respecto de las arras, o se retienen, o se devuelven dobladas.
/ Indemnizar los deterioros de la cosa.
/ Indemnizar por el incumplimiento.
· Respecto del vendedor.
/ Debe restituir la parte de precio que haya recibido.
/ Abono de las mejoras necesarias.
e.2. Efectos respecto de terceros.
· Artículo 1876. La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al
vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y
1491.
· Remisión a artículos 1490 y 1491. Por ende, se distingue si es mueble o inmueble,
y la resolución no da derecho contra terceros de buena fe.
f) Declaración en la escritura de venta de haberse pagado el precio. Artículo 1876 inciso 2º.
“Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba
alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de
esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”.
g) Cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio (cláusula de reserva de
la propiedad).
g.1. Artículo 680 inciso 2º. No se transfiere el dominio.
g.2. Artículo 1874. Sí lo transfiere. Este prima, por ser norma especial.

53
VIII. Pactos accesorios del contrato de compraventa

20. Pactos accesorios del contrato de compraventa

20.1. Pacto comisorio.

a) Concepto. Es la condición resolutoria tácita de no cumplirse lo pactado, expresamente
estipulada.
b) Clases.
b.1. Pacto comisorio simple. Se estipula lisa y llanamente que se resolverá el contrato si
no se cumple lo pactado.
b.2. Pacto comisorio calificado. Se estipula que el incumplimiento resolverá ipso facto el
acto sin mas trámite.
c) Efectos. No resuelve el contrato de pleno derecho, pues el acreedor puede pedir el
cumplimiento, y el deudor pagar, dentro de las veinticuatro horas subsiguientes a la noti-
ficación de la demanda.

20.2. Pacto de retroventa.

a) Concepto. Artículo 1881. “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad
de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se
estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra”. Por ende,
estamos en presencia de una condición resolutoria.
b) Requisitos del pacto de retroventa.
b.1. Que el vendedor se reserve la facultad de recomprar la cosa vendida.
b.2. Que el vendedor reembolse al comprador el precio que éste desembolsó por la cosa.
b.3. Que se estipule un plazo.
c) Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de retroventa. Artículo 1885.
c.1. Que el vendedor haga saber judicialmente su derecho.
c.2. Que el vendedor ponga el precio a disposición del comprador.
c.3. Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno (cuatro años).
c.4. Que el derecho se ejerza con la debida anticipación (seis meses o quince días)
d) Efectos del pacto de retroventa.
d.1. Efectos generales.
· Si no se ejerce en tiempo oportuno, falla.
· Si se ejercita en tiempo oportuno, se cumple la condición resolutoria y las partes
vuelven al estado anterior al de contratar.
d.2. Efectos entre las partes. Artículo 1883.

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 · El comprador está obligado a restituir la cosa con sus accesorios.
· El comprador debe indemnizar al vendedor los deterioros de la cosa.
· El vendedor debe pagar las mejoras necesarias introducidas en la cosa.
d.3. Efectos contra terceros. Artículo 1882. “El pacto de retroventa en sus efectos contra
terceros se sujeta a lo dispuesto en los artículos 1490 y 1491”. Les afecta por ende si
están de mala fe.
e) El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible. Artículo 1884. “El derecho
que nace del pacto de retroventa no puede cederse”.

20.3. Pacto de retracto.

a) Concepto. Es aquel pacto en que las partes convienen que se resolverá la venta si dentro
de un plazo determinado, se presenta un nuevo comprador que ofrezca al vendedor condi-
ciones más ventajosas que el comprador original.
b) Requisitos. Artículo 1886. “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no
podrá pasar de un año), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá
lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa,
se allane a mejorar en los mismos términos la compra”.
c) Efectos. Artículo 1886, incisos 2º y 3º. “La disposición del artículo 1882 se aplica al pre-
sente contrato. Resuelto el contrato, tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en el
caso del pacto de retroventa”.

20.4. Cualquier otro pacto lícito.

Artículo 1887. “Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios
lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos”.

IX. RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME

21. Rescisión de la venta por lesión enorme

21.1. Concepto y fundamento de la lesión enorme.

Falta de equivalencia en las prestaciones.

21.2. Requisitos de la rescisión por lesión enorme.

55
a) Que la venta sea rescindible por causa de lesión. Artículos 1888 y 1891. Procede sólo en
la venta de bienes raíces. Se excluyen por ende:
a.1. Venta de bienes muebles.
a.2. Ventas hechas por el ministerio de la justicia.
a.3. Venta de minas.
b) Que la lesión sea enorme.
Artículo 1889. “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior
a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión
enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que
paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato”.
c) Que la cosa no se haya perdido ni enajenado en poder del comprador.
Artículo 1893. “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por
otra parte para la rescisión del contrato. Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado
la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal
caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo
valor de la cosa, con deducción de una décima parte”.
d) Que la acción no esté prescrita.
Artículo 1896. “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados
desde la fecha del contrato”.

21.5. Irrenunciabilidad de la acción rescisoria.

Artículo 1892. “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme,
no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el
exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita”.

21.9. Efectos de la rescisión por lesión enorme.

a) Efectos si el demandado opta por evitar la rescisión. Artículo 1890. Se aumenta el precio
para el comprador o se restituye parte del mismo por el vendedor.
b) Efectos si el demandado consiente en la rescisión del contrato. Da derecho a las partes a
volver al estado anterior al de contratar. Artículos 1894 y 1895.

56
X. COMPRAVENTAS ESPECIALES

22. Vehículos motorizados

21.1. Regulación. Ley Nº 18.290.

21.2. El sistema registral.

a) Vehículos nuevos.
b) Vehículos usados.
b.1. Prohibiciones y restricciones de venta (certificado de anotaciones vigentes).
b.2. Registro de multas.

23. Compraventa de cosas muebles a plazo

23.1. Regulación. Ley Nº 4.702.

23.2. La prenda sin desplazamiento.

23.3. Características.
a) En cuanto a la cosa.
b) En cuanto al precio.
c) En cuanto a las solemnidades.
c.1. Escritura pública o privada autorizada ante Notario.
c.2. Registro en el Conservador de Bienes
d) En cuanto al contenido.

23.4. Derechos y obligaciones.

a) Derechos del acreedor.
b) Derecho del deudor.
c) Derechos de terceros.

57
24. Compraventa de cosas incorporales

24.1. Regulación. Artículo 1810.

“Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohi-
bida por ley”.

24.2. Cesión de derechos.

a) Cesión del derecho.
b) Cesión del título.

58
 CAPÍTULO 4
EL CONTRATO DE PERMUTA O CAMBIO

1. Concepto

1.1. Permuta propiamente tal.

Artículo 1897. “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutua-
mente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”.

1.2. Caso en que la compraventa es permuta.

Artículo 1794. “Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá
permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario”.

2. Regulación

2.1. Regulación especial.

a) En cuanto al perfeccionamiento. Artículo 1898. “El cambio se reputa perfecto por el mero
consentimiento; excepto que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes raíces
o derechos de sucesión hereditaria, en cuyo caso, para perfección del contrato ante la ley,
será necesaria escritura pública”.
a.1. Regla general. Consensual.
a.2. Excepción. Solemne.
b) En cuanto a las cosas objeto del contrato. Artículo 1899 inciso 1º. “No pueden cambiarse
las cosas que no pueden venderse”.
c) En cuanto a la capacidad. Artículo 1899 inciso 2º. “Ni son hábiles para el contrato de per-
mutación las personas que no son hábiles para el contrato de venta”.

2.2. Regulación supletoria de las normas sobre compraventa.

Artículo 1900. “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación
en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será consid-
erado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se
mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio”.

59
 CAPÍTULO 5
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

I. NOCIONES GENERALES Y CONCEPTO

1. Concepto

1.1. Definición legal.

Artículo 1915. “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíproca-
mente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la
otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”.

1.2. Concepto del Diccionario de la Lengua Española.

Ceder o adquirir por precio el goce o aprovechamiento temporal de cosas, obras o servicios.

1.3. Arrendamiento, alquiler y locación (locatario).

2. Clases de arrendamiento

2.1. Concesión del goce de una cosa.

2.2. Ejecución de una obra.
2.3. Prestación de un servicio.

3. Partes del contrato de arrendamiento

3.1. Arrendador.
3.2. Arrendatario.

4. Requisitos del contrato de arrendamiento

4.1. Concesión del goce de una cosa, ejecución de una obra, prestación de un servicio.
4.2. Precio o renta.
60
4.3. Consentimiento.
a) En la cosa.
b) En el precio.
c) En obligarse.

5. Características del contrato de arrendamiento

5.1. Contrato bilateral.

5.2. Contrato oneroso.

5.3. Contrato conmutativo.

5.4. Es principal

5.5. Por regla general, es consensual.

a) Limitación. Las limitaciones a la prueba de testigos rigen plenamente. Artículos 1708 y
1709. Por ende, conviene escriturar el contrato.
b) Excepción. Arriendo de predios rústicos (es solemne)

5.6. El arrendamiento es un título de mera tenencia.

a) Artículo 714 inciso 2º.
b) Excepción. Artículo 2510 regla 3ª.

5.7. El arrendamiento es un contrato de duración limitada, y de tracto sucesivo.

a) Por regla general los plazos máximos son determinados libremente por las partes. Sin
embargo, plazos muy extensos pueden encubrir una enajenación de hecho.
b) Excepcionalmente, hay regulación de plazos máximos por ley. Por ejemplo:
b.1. Artículo 1749 inciso 4º. (administración ordinaria).
b.2. Artículo 1756 (bienes de la mujer).
b.3. Artículo 1761 (administración extraordinaria).

5.8. Normalmente, se trata de un contrato de administración (no de disposición)

a) Respecto del bien en sí.
b) Respecto de frutos y productos.

61
5.9. Dirigido.

5.10. Puro y simple, por regla general.

5.11. Típico y nominado.

6. El contrato de arrendamiento, en relación a otros contratos

6.1. Arrendamiento y promesa. Discusión doctrinaria por el artículo 1554 Nº 4.

6.2. Arrendamiento y usufructo.

a) Semejanzas. Ambos confieren el derecho de gozar una cosa. Ambas confieren la mera
tenencia.
b) Diferencias. Una es un derecho real y la otra un derecho personal.

6.4. Arrendamiento y compraventa.

a) Semejanzas. Ambos tienen iguales requisitos.
b) Diferencias. Una transfiere el dominio y la otra no.

II. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS

7. El arrendamiento de cosas

7.1. Definición.
a) Es aquel contrato en que una de las partes se obliga a conceder el goce de una cosa, y la
otra a pagar por este goce una renta determinada.
b) Alcance.
b.1. Uso.
b.2. Goce.
c) Cuando la ley habla de goce, subentiende el uso. Véase por ejemplo artículos 764 (usu-
fructo) y 811 (derecho de uso).

62
7.2. Elementos del contrato de arrendamiento de cosa.
a) Consentimiento de las partes.
a.1. Regla. Consensual.
a.2. Excepción. Solemne.
· Artículo 1921. “Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no
se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o
hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada, si intervienen arras, se
seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa”.
· Relacionado con artículo 1802, en la compraventa.
b) La cosa arrendada.
b.1. Cosas que se pueden arrendar.
· Requisitos comunes a todo acto jurídico.
/ real.
/ comerciable.
/ determinado o determinable.
· Requisitos propios del arrendamiento.
/ cosas corporales o incorporales.
/ bienes muebles o inmuebles.
b.2. Cosas que se pueden arrendar, pero cumpliendo ciertos requisitos.
· Decreto Ley Nº 1.939. Terrenos fiscales.
· Decreto Ley Nº 993. Zonas fronterizas, predios rústicos.
b.3. Cosas que no se pueden arrendar.
· Derechos personalísimos.
· Cosas cuyo arrendamiento está prohibido por ley.
· Cosas consumibles.
c) La renta.
c.1. Concepto.
· Consiste en “precio” o “renta” del arrendamiento.
· No consiste en un “canon” (es propio del censo).
c.2. En qué consiste. Artículo 1917.
· Fruto civil (dinero). “El precio puede consistir ya en dinero”.
· Frutos naturales. “ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo
caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cose-
cha”.
· No productos.
c.3. Determinación.

63
 Artículo 1918. “El precio podrá determinarse de los mismos modos que en el contrato
de venta”. Remisión a artículos 1808 y 1809.

7.3. Normativa aplicable al arrendamiento de cosa.

a) Legislación constitucional.
b) Legislación especial.
b.1. Ley Nº 18.101. Predios urbanos.
b.2. Decreto Ley 993. Predios rústicos.
b.3. Ley Nº 19.281. Leasing.
c) Legislación civil. Código Civil. Derecho supletorio.
d) Costumbre.

7.4. Capacidad para celebrar el arrendamiento de cosa.

a) Regla. Todos son capaces.
b) Excepciones. Se busca cautelar intereses de ciertas personas.
b.1. Exigiendo legitimación. No hay falta de aptitud. Es el bien en sí el que establece la
prohibición puntual.
· En el caso de bien familiar. Artículo 142 inciso 1º.
· En el caso de tierras fiscales. Decreto Ley Nº 1939.
· En el caso de tierras fronterizas. Decreto Ley Nº 993.
b.2. Estableciendo incapacidades especiales. Es la persona la que carece de la facultad de
obrar por disposición de la ley.
· En el caso de la sociedad conyugal. Artículos 1749, 1756 y 1761.
· En el caso del guardador. Artículos 412 inciso 2º (arriendos para sí), 407 (arriendo
para terceros).

8. Efectos del contrato de arrendamiento de cosa

1.1. Obligaciones del arrendador. Artículo 1924.

a) Obligación de entregar la cosa arrendada.
a.1. Momento de la entrega.
· Primeramente. Acuerdo de las partes.
· Secundaria y supletoriamente. De inmediato.
a.2. Lugar de la entrega. Artículos 1587 a 1589.
· Prima lo estipulado.

64
 · En forma supletoria rige el Código Civil.
/ Caso que sea un cuerpo cierto. En el lugar en que dicho cuerpo cierto existía al tiempo
de constituirse la obligación.
/ Caso en que sea una cosa determinada por su género. El domicilio del arrendador.
a.3. Imposibilidad de entregar la cosa arrendada.
Artículo 1925. “Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependi-
entes se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá dere-
cho para desistir del contrato, con indemnización de perjuicios”. “Habrá lugar a esta
indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe, que
podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario,
o provenga de fuerza mayor o caso fortuito”.
a.4. Estado en que debe entregarse la cosa.
· Completa y en buen estado.
· El alcance del estado “óptimo”.
a.5. Forma de efectuar la entrega de la cosa.
Según las reglas del artículo 684, no del artículo 686, aunque estemos en presencia de
un bien raíz.
a.6. Entrega de la misma cosa a dos personas, no vinculadas.
Artículo 1922. “Si se ha arrendado separadamente una misma cosa a dos personas, el
arrendatario a quien se haya entregado la cosa será preferido; si se ha entregado a los
dos, la entrega posterior no valdrá; si a ninguno, el título anterior prevalecerá”.
b) Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.
Artículo 1927.
b.1. Reparaciones necesarias.
· Regla general. Son de cargo del arrendador. Artículo 1927 inciso 1º. “La obligación
de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer durante el arriendo
todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales correspon-
den generalmente al arrendatario”. Caso de alfombras, cañerías.
· Excepción. Reparaciones locativas. Corresponden al arrendatario. Artículo 1940.
“El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas”. “Se entienden por repa-
raciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arren-
datarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se
producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de
paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.”.
· Contraexcepción. En un caso las reparaciones locativas corresponden a los arrenda-
dores:

65
 / Artículo 1927 inciso 2º. “Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones loca-
tivas, si los deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o
caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada”.
/ Artículos 45 y 1547. Cuando los deterioros provienen de fuerza mayor o caso for-
tuito.
· Posibilidad de modificación contractual. Artículo 1927 inciso final. “Las estipula-
ciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones”.
b.2. Reparaciones útiles.
· Regla general. Son de cargo del arrendatario. Artículo 1936. “El arrendador no es
obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, en que no ha consentido con
la expresa condición de abonarlas; pero el arrendatario podrá separar y llevarse los
materiales, sin detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador esté dis-
puesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerándolos separados”. Caso
de instalación de citófono.
· Excepción. Corresponden al arrendador. Si éste ha consentido en abonarlas.
b.3. Reparaciones voluptuarias.
· Regla general. Son siempre de cargo del arrendatario. Caso de piscina.
· Excepción. Pacto en contrario.
c) Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa
arrendada.
c.1. Abstenerse de mudar la forma de la cosa arrendada o de hacer trabajos en la misma,
que embaracen el goce del arrendatario.
· Regla general.
Artículo 1928 inciso 1º. “El arrendador en virtud de la obligación de librar al arren-
datario de toda turbación o embarazo, no podrá, sin el consentimiento del arrenda-
tario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos
que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella”.
· Excepción.
Artículo 1928 inciso 2º. “Con todo, si se trata de reparaciones que no puedan sin
grave inconveniente diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando
le priven del goce de una parte de la cosa arrendada; pero tendrá derecho a que se le
rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere”.
· Caso en que las reparaciones sean de magnitud.
Artículo 1928 inciso 3º. “Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la
cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo,
podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento”. Por ejemplo, se cambia

66
 el techo de la casa.
· Indemnizaciones a que tiene derecho el arrendatario.
Artículo 1928 inciso 4 y final. “El arrendatario tendrá además derecho para que se
le abonen los perjuicios, si las reparaciones procedieren de causa que existía ya al
tiempo del contrato, y no era entonces conocida por el arrendatario, pero lo era por
el arrendador, o era tal que el arrendador tuviese antecedentes para temerla, o de-
biese por su profesión conocerla”. “Lo mismo será cuando las reparaciones hayan
de embarazar el goce de la cosa demasiado tiempo, de manera que no pueda sub-
sistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario”.
c.2. Abstenerse de turbar en cualquiera otra forma al arrendatario (turbaciones de hecho)
· Turbaciones de hecho del arrendador. Artículo 1929. “Si fuera de los casos previstos
en el artículo precedente, el arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o
por cualquiera persona a quien éste pueda vedarlo, tendrá derecho a indemnización
de perjuicios”.
· Turbaciones de hecho de terceros. Artículo 1930 inciso 1º. “Si el arrendatario es
turbado en su goce por vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa
arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la reparación del daño”.
· Procedencia del recurso de protección.
c.3. Amparar al arrendatario en las turbaciones de derecho.
· Primera hipótesis. Turbación de poca magnitud. Artículo 1930 inciso 2º. “Y si es
turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algún derecho sobre la
cosa arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido anterior al contrato, podrá el
arrendatario exigir una disminución proporcionada en el precio o renta del arriendo,
para el tiempo restante”.
· Segunda hipótesis. Turbación de gran magnitud. Artículo 1930 inciso 3º. “Y si el ar-
rendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare
privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no
habría contratado, podrá exigir que cese el arrendamiento”.
· Caso de conocimiento del arrendador. Artículo 1930 inciso 4º. “Además, podrá exi-
gir indemnización de todo perjuicio, si la causa del derecho justificado por el tercero
fue o debió ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del
arrendatario, o siendo conocida de éste, intervino estipulación especial de sanea-
miento con respecto a ella”.
· Limitación. Artículo 1930 inciso final. “Pero si la causa del referido derecho no era
ni debía ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, no será obligado el ar-
rendador a abonar el lucro cesante”.

67
d) Obligación de sanear los vicios redhibitorios de la cosa.
d.1. Hipótesis.
· Impedimento o destrucción total de la cosa. Artículo 1932 inciso 1º. “El arrendatario
tiene derecho a la terminación del arrendamiento y aun a la rescisión del contrato,
según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso
para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado o
calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el caso de haber empezado a ex-
istir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario”.
· Impedimento o destrucción parcial de la cosa. Artículo 1932 inciso 2º. “Si el im-
pedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez
decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrenda-
miento, o concederse una rebaja del precio o renta”.
· “Rescisión del contrato” no es nulidad relativa, sino que incumplimiento de con-
trato.
· La ley habla, curiosamente, del vicio que ha “empezado a existir el vicio de la cosa
después del contrato”.
d.2. Derecho a indemnización.
· Regla general. Artículo 1933. “Tendrá además derecho el arrendatario, en el caso
del artículo precedente, para que se le indemnice el daño emergente, si el vicio de
la cosa ha tenido una causa anterior al contrato”. “Y si el vicio era conocido del
arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el arrendador debiera por los an-
tecedentes preverlo o por su profesión conocerlo, se incluirá en la indemnización el
lucro cesante”.
· Limitaciones al derecho de indemnización. Artículo 1934. “El arrendatario no ten-
drá derecho a la indemnización de perjuicios, que se le concede por el artículo prec-
edente, si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo; o si
el vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo, o si renunció
expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio, designándolo”.
d.3. Comparación con la compraventa.
· En el arrendamiento es indiferente que el arrendador conociese o no el mal estado o
calidad de la cosa al tiempo del contrato.
e) Obligación de reembolsarle al arrendatario, las sumas que éste destinó a reparaciones de
la cosa arrendada, cuando dicho gasto era de cargo del arrendador.
e.1. Regla general. Se refiere a todas las reparaciones necesarias.
e.2. Excepción. No incluye
· Las reparaciones locativas, salvo en los casos expresamente señalados.

68
 · Las reparaciones voluptuarias, salvo pacto en contrario.
f) Obligación de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de garantía, si pro-
cede.
f.1. Procedencia.
· La ley no lo señala como exigencia.
· Se ha impuesto como costumbre.
· Se ha impuesto como práctica.
· Se ha impuesto como una especie de prenda.
f.2. Destino de la suma de dinero. Cabe verificar, si al momento de la restitución de la cosa
arrendada, presenta o no deterioros imputables al arrendatario.
· Si la cosa presenta deterioros. No se restituye, pero debe documentar gastos.
· Si la cosa no presenta deterioros. Debe restituirse, reajustada.
g) Obligación de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije por algún
tiempo un aviso en el frontis del local o de la oficina que arrendaba, informando acerca de
su nuevo domicilio.
Costumbre o práctica civil o comercial.

8.2. Obligaciones del arrendatario.

a) Obligación de pagar el precio o renta convenida.
a.1. Obligación de la esencia.
Artículo 1942 inciso 1º. “El arrendatario es obligado al pago del precio o renta”.
a.2. Persona a la que se la paga la renta. Artículo 1576.
· Al arrendador.
· A aquel que lo suceda por acto entre vivos (cesionario) o por causa de muerte (he-
rederos o legatarios).
· A la persona designada por el juez (interventor o síndico).
· A la persona designada por ley (representante legal).
· A la persona designada por el arrendatario por un mandato (corredor de propie-
dades)
· Al poseedor aparente de un crédito.
a.3. Discrepancia de las partes acerca del monto de la renta o de la efectividad de su
pago.
· Caso de monto de la renta.
/ Caso de arrendamiento del Código Civil. Artículo 1943. “Si entregada la cosa al
arrendatario hubiere disputa acerca del precio o renta, y por una o por otra parte no
se produjere prueba legal de lo estipulado a este respecto, se estará al justiprecio de

69
 peritos, y los costos de esta operación se dividirán entre el arrendador y el arrenda-
tario por partes iguales”.
/ Caso de arrendamiento de predios urbanos. Artículo 20 Ley Nº 18.101. Se presume
que la renta es la que declare el arrendatario.
· Caso de la efectividad del pago de la renta. Rigen reglas generales artículo 1698.
Corresponde la carga de la prueba al arrendatario.
a.4. Negativa del arrendador a recibir el pago de la renta. Alternativas.
· Pago por consignación. Artículos 1598 a 1607.
· Depósito en Servicio de Tesorerías. Artículo 23 Ley Nº 18.101.
“En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar
el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de
pago por consignación establecido en el Párrafo 7 del Título XIV del Libro IV del
Código Civil, podrá depositar aquélla en la unidad del Servicio de Tesorerías que
corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la resi-
dencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al
arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará
hecho al arrendador para todos los efectos legales; pero su suficiencia será calificada
en el juicio que corresponda.
El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni pro-
ducirá los efectos previstos en el inciso tercero del artículo 1956 del Código Civil.
Si transcurridos tres años desde la fecha del ingreso del depósito en el Servicio de
Tesorerías, el arrendador no hubiere efectuado su retiro, los fondos correspondientes
pasarán a rentas generales de la Nación”.
a.5. Posibilidad de ejercer la acción subrogatoria u oblicua.
Artículo 1965. “Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución
y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el acreedor o
acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.” “Si se adjudicare la cosa al
acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962”.
a.6. Periodicidad en el pago de la renta. Artículo 1944.
· Primeramente. Pacto de las partes.
· Supletoriamente. A falta de estipulación, rige la costumbre. Artículo 1986.
· Finalmente. Se distingue:
/ renta de predios urbanos. Se paga por mes.
/ renta de predios rústicos. Se paga por año.
· Reglas especiales.
/ Caso de cosas muebles o semovientes. “Si una cosa mueble o semoviente se ar-

70
 rienda por cierto número de años, meses, días, cada una de las pensiones periódicas
se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o día”.
/ Arriendo por una sola suma. “Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego
que termine el arrendamiento”.
a.7. Efectos por la falta de pago de la renta.
· Aplicación de reglas generales.
· Normas especiales.
/ Artículo 1977. “La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho
al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos
cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad
competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará
de treinta días”.
/ Artículo 611 Código de Procedimiento Civil.
“Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de
conformidad a lo dispuesto por el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las
reconvenciones a que dicho artículo se refiere, se practicará ocurriendo al tribunal
respectivo, quien citará a las partes a una audiencia inmediata y procederá en lo
demás con arreglo a lo establecido en los artículos precedentes.
Al ejercitarse la acción a que se refiere el inciso precedente podrá deducirse también
la de cobro de las rentas insolutas en que aquélla se funde y la de los consumos de
luz, gas, energía eléctrica, agua potable, riego u otras prestaciones análogas que se
adeuden.
Tales peticiones se substanciarán y fallarán conjuntamente con la cuestión princi-
pal.
Demandadas estas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de
igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio
hasta la expiración del plazo que se haya fijado para la restitución o para el pago”.
/ Artículo 10 inciso 1º Ley Nº 18.101.
Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de
las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia de
contestación de la demanda.
Al ejercitarse la acción aludida en el inciso precedente podrán deducirse también,
conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que aquélla se funde y las de
pago de consumos de luz, energía eléctrica, gas, agua potable y de riego; gastos por

71
 servicios comunes y de otras prestaciones análogas que se adeuden.
Demandadas esas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de
igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio
y hasta que la restitución o el pago se efectúe”.
a.8. Presunción de la ley.
Artículo 1570. “En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados
y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan
debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor”.
b) Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato.
b.1. Reglas aplicables.
· Primeramente. Artículo 1938 inciso 1º primera parte. “El arrendatario es obligado a
usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato, y no podrá en consecuen-
cia hacerlo servir a otros objetos que los convenidos”.
· Supletoriamente, a falta de convención expresa. Artículo 1938 inciso 1º segunda
parte. “o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente des-
tinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre
del país”.
b.2. Sanción en caso de infracción.
Artículo 1938 inciso 2º. “Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador
reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta
indemnización, dejando subsistir el arriendo”.
b.3. Caso de copropiedad inmobiliaria.
Artículo 32 Ley Nº 19.537. “Los copropietarios, arrendatarios u ocupantes a cualquier
título de las unidades del condominio, deberán ejercer sus derechos sin restringir ni per-
turbar el legítimo ejercicio de los derechos de los demás ocupantes del condominio.
Las unidades se usarán en forma ordenada y tranquila y no podrán hacerse servir para
otros objetos que los establecidos en el reglamento de copropiedad o, en el silencio de
éste, a aquellos que el condominio esté destinado según los planos aprobados por la
Dirección de Obras Municipales. Tampoco se podrá ejecutar acto alguno que perturbe
la tranquilidad de los copropietarios o comprometa la seguridad, salubridad y habitabi-
lidad del condominio o de sus unidades, ni provocar ruidos en las horas que ordinaria-
mente se destinan al descanso, ni almacenar en las unidades materias que puedan dañar
las otras unidades del condominio o los bienes comunes.
La infracción a lo prevenido en este artículo será sancionada con multa de una a tres
unidades tributarias mensuales, pudiendo el tribunal elevar al doble su monto en caso

72
 de reincidencia. (…)
Serán responsables, solidariamente, del pago de las multas e indemnizaciones por in-
fracción a las obligaciones de este artículo, el infractor y el propietario de la respectiva
unidad, sin perjuicio del derecho de este último de repetir contra el infractor”.
c) Obligación de cuidar de la cosa como un buen padre de familia.
c.1. El arrendatario responde hasta de la culpa leve.
· Responsabilidad personal del arrendatario. Artículo 1939 inciso 1º. “El arrendatario
empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia”.
Artículo 1547. El deudor “es responsable de la leve en los contratos que se hacen
para beneficio recíproco de las partes”.
· Responsabilidad de hechos de terceros.
/ Artículo 1941. “El arrendatario es responsable no sólo de su propia culpa, sino de la
de su familia, huéspedes y dependientes”.
/ Artículo 1947 inciso final. “En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas durante
su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus hués-
pedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será responsable”.
· Sanción en caso de incumplimiento. Artículo 1939 inciso 2º. “Faltando a esta oblig-
ación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá derecho el arrendador para poner
fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro”.
c.2. Facultad para subarrendar y ceder los derechos en el contrato.
· Subarriendo y cesión en el Código Civil. Prohibido, salvo pacto en contrario. Artí-
culo 1946. “El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subar-
rendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá
el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los
estipulados con el arrendatario directo”.
· Subarriendo y cesión en la Ley Nº 18.101. Solución inversa. Artículo 5º. “En los
contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo
superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de
subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término
anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte”.
· Subarriendo y cesión en el Decreto Ley 993. Artículo 7. Prohibido, salvo pacto en
contrario (se vuelve a la regla general).
· Responsabilidad de arrendatario y subarrendatario. Artículo 1963. “Entre los per-
juicios que el arrendatario sufra por la extinción del derecho de su autor, y que,
según los artículos precedentes, deban resarcírsele, se contarán los que el subarren-
datario sufriere por su parte”.

73
d) Obligación de ejecutar las reparaciones locativas.
d.1. Remisión.
Las reparaciones locativas son de cargo del arrendatario, salvo los casos de excepción
que vimos, en que son de cargo del arrendador: “Si los deterioros que las han hecho
necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa
arrendada”.
d.2. Artículos 1970, 1971 y 1972.
Artículo 1970.
“Las reparaciones llamadas locativas a que es obligado el inquilino o arrendatario de
casa, se reducen a mantener el edificio en el estado que lo recibió; pero no es respon-
sable de los deterioros que provengan del tiempo y uso legítimo, o de fuerza mayor o
caso fortuito, o de la mala calidad del edificio, por su vetustez, por la naturaleza del
suelo, o por defectos de construcción”.
Artículo 1971.
“Será obligado especialmente el inquilino:
1.º A conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y cañerías,
reponiendo las piedras, ladrillos y tejas, que durante el arrendamiento se quiebren o se
desencajen;
2.º A reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques;
3.º A mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras.
Se entenderá que ha recibido el edificio en buen estado bajo todos estos respectos, a
menos que se pruebe lo contrario”.
Artículo 1972.
“El inquilino es además obligado a mantener las paredes, pavimentos y demás partes
interiores del edificio medianamente aseadas, a mantener limpios los pozos, acequias y
cañerías, y a deshollinar las chimeneas.
La negligencia grave bajo cualquiera de estos respectos dará derecho al arrendador
para indemnización de perjuicios, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo
en casos graves”.
e) Obligación de permitir al arrendador la inspección de la cosa arrendada.
e.1. Generalmente pactado.
e.2. Emanación del principio general del artículo 1546, de buena fe en la ejecución del
contrato.
f) Obligación de restituir la cosa arrendada al final del arrendamiento.
f.1. Regulación en el Código Civil.
· Artículo 1947 inciso 1º. “El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del ar-

74
 rendamiento”.
· Alcances de la restitución.
/ Regla general. Artículo 1947 inciso 2º. “Deberá restituirla en el estado en que le fue
entregada, tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce
legítimos”.
/ Caso que no conste el estado en que fue entregada. Artículo 1947 inciso 3º. “Si no
constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular
estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario”.
/ Caso de daños y perjuicios. Artículo 1947 inciso final. “En cuanto a los daños y
pérdidas sobrevenidas durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su
culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de
esta prueba será responsable”.
f.2. Regulación en la Ley Nº 18.101.
· Caso de contratos pactados mes a mes y de duración indefinida. Artículo 3º.
/ Desahucio judicial o desahucio practicado por notificación personal practicada por
notario.
/ Plazo para el desahucio. Dos meses contados desde la notificación, aumentado en un
mes por cada año completo en que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble.
· Caso de contratos pactados a plazo fijo que no exceden de un año. Artículo 4º.
/ Sólo desahucio judicial.
/ Plazo de dos meses.
· Caso de contratos pactados a plazo fijo que superan un año, cuando el inmueble se
destina a la habitación. Artículo 5º. Procede terminar anticipadamente el contrato
sin la obligación de pagar la renta por el periodo que falte.
· Caso de inmueble abandonado por el arrendatario. Artículo 6º.
/ Se puede solicitar entrega al juez competente, sin forma de juicio.
/ El juez autoriza y un ministro de fe levantará acta del bien raíz al momento de su
entrega al arrendador, con copia al tribunal.
f.3. Mora del arrendatario en la obligación de restitución.
Se requiere interpelación judicial (artículo 1551 Nº 3º). Rigen reglas generales.
g) Obligación de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto habitacional
acogido a la Ley Nº 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al inmueble.
Artículo 36 Ley Nº 19.537. “Los copropietarios, arrendatarios u ocupantes de las unidades
que componen el condominio están obligados a facilitar la expedición de revisiones o
certificaciones en el interior de sus unidades, cuando hayan sido dispuestas conforme a la
normativa vigente”.

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8.3. Derechos del arrendador
a) Derecho a recibir íntegra y oportunamente la renta pactada.
a.1. Artículo 1569 inciso 1º.
“El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin per-
juicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes”.
a.2. Artículo 21 Ley Nº 18.101.
b) Derecho a exigir al arrendatario que efectúe las reparaciones locativas.
c) Derecho a exigir al arrendatario que le indemnice por los daños ocasionados a la cosa ar-
rendada.
d) Derecho a exigir al arrendatario que le restituya la cosa arrendada.
e) Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendatario.
f) Derecho a pedir el término anticipado del contrato, si el arrendatario no cumple sus ob-
ligaciones.
g) Derecho a inspeccionar la cosa arrendada.
h) Derecho a destinar la suma percibida por concepto de garantía, a cubrir los gastos efec-
tuados por reparaciones.

4.4. Derechos del arrendatario.

a) Derecho a usar y gozar de la cosa arrendada.
a.1. Frutos naturales. Puede apropiarse.
a.2. Frutos civiles. También, si subarrienda.
a.3. Productos.
b) Derecho a exigir al arrendador que mantenga el inmueble en condiciones aptas para el fin
pactado en el contrato.
c) Derecho a exigir al arrendador que efectúe aquellas reparaciones que no sean locativas.
d) Derecho a exigir al arrendador que le indemnice por las deficiencias que presente el mue-
ble o inmueble arrendado.
e) Derecho a exigir al arrendador que le libere de toda turbación o embarazo, en el goce de
la cosa arrendada.
f) Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendador.
g) Derecho a pedir el término anticipado del contrato, si el arrendador no cumple sus obliga-
ciones.
h) Derecho a pedir al arrendador que le otorgue los recibos en los que conste el pago de la
renta.
i) Derecho a exigir la devolución del dinero entregado por concepto de garantía, si pro-
cede.

76
j) Derecho a subarrendar, en los casos que proceda.
k) Derecho a asistir a las asambleas de copropietarios de inmuebles acogidos a la Ley Nº
19.537, artículo 20 Nº 1º.

9. Recepción de la costumbre

9.1. Valor de la costumbre en materia civil.

Artículo 2º. “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a
ella”.

9.2. Procedencia de la costumbre en el arrendamiento.

a) Artículo 1938 inciso 1º.
“El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato, y
no podrá en consecuencia hacerlo servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de
convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban pre-
sumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país”.
b) Artículo 1940 inciso 2º.
“Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo
de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente
se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de pare-
des o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.”.
c) Artículo 1951 inciso 1º.
“Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado
por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna
de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo
anticipadamente”.
d) Artículo 1986.
“Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observará la costumbre del departa-
mento”.

10. El derecho de retención

10.1. Concepto.
Es una garantía (no una caución), en virtud del cual “el tenedor o detentador de una cosa

77
perteneciente a otro, la conserva en su poder para asegurar el pago de lo que el propietario de
la cosa le adeude, y se ejerce sobre la cosa que se encuentra en a quien ese derecho compete”
(Alessandri).

10.2. Naturaleza jurídica y regulación del derecho de retención.

a) Es un derecho sui generis, ni real ni personal.
b) Regulado en los artículos 545 a 548 Código de Procedimiento Civil.

10.3. Casos en que procede el derecho de retención, tratándose del arrendamiento.

a) Caso en que lo invoca el arrendador.
a.1. Artículo 1942 inciso 2º.
“Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga
derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con
que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y
se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria”.
a.2. Aplicable a Ley Nº 18.101 por artículo 23 bis, de la forma que señale el 598 Código
de Procedimiento Civil.
Artículo 598 Código de Procedimiento Civil. “Si el arrendatario pretendiera burlar
el derecho de retención que concede al arrendador el artículo 1942 del Código Civil
extrayendo los objetos a que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el
auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir que se saquen esos objetos de
la propiedad arrendada.
El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos días, salvo que
transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de reten-
ción expedida por el tribunal competente”.

b) Caso en que lo invoca el arrendatario.

Artículo 1937. “En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá
éste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le
asegure el importe por el arrendador”. “Pero no se extiende esta regla al caso de extinción
involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada”.

10.4. Oportunidad para hacer valer el derecho de retención

a) Mientras detente la cosa en su poder.
b) Artículo 9º Ley Nº 18.101. Se puede hacer valer ante el tribunal al contestar la de-
manda, el cual resolverá en la sentencia definitiva.

78
11. Expiración del arrendamiento de cosas. Artículo 1950

11.1. Destrucción de la cosa arrendada.

a) Caso de destrucción total.
b) Caso de destrucción parcial. Artículo 1932 inciso 2º. “Si el impedimento para el goce de la
cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez decidirá, según las circunstancias,
si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o
renta”.

11.2. Por conclusión del tiempo estipulado para la duración del arriendo.
a) Arrendamiento de duración determinada.
a.1. Cuando se ha estipulado un plazo
a.2. Cuando la terminación está dada por la naturaleza del servicio.
a.3. Cuando la terminación está dada por la costumbre.
b) Arrendamiento de duración indeterminada.
b.1. Se puede terminar en cualquier momento por el desahucio. Desahucio es la noticia
anticipada que da una de las partes a la otra de su deseo de poner término al contrato
(Alessandri).
b.2. Regulación. Puede ser judicial (notificación) o extrajudicial (notario).
b.3. Tácita reconducción.
· Principio general. Artículo 1956. “Terminado el arrendamiento por desahucio, o de
cualquier otro modo, no se entenderá en caso alguno que la aparente aquiescencia
del arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario, es una renovación del
contrato”. “Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato,
tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando quiera”.
· La tácita reconducción. “Con todo, si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el bene-
plácito del arrendador hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo sub-
siguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro
hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá
renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por más tiempo
que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para utilizar las labores
principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos sin perjuicio de que
a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera”.
· Artículo 1957. “Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas o hipotecas con-
stituidas por terceros, no se extenderán a las obligaciones resultantes de su reno-
vación”.

79
11.3. Por la extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.
a) Por causas ajenas a su voluntad.
· Artículo 1958 inciso 1º. “Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa
arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento
aun antes de cumplirse el tiempo que para su duración se hubiere estipulado”.
· Inciso 2º. “Si, por ejemplo, el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario
de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del día en que debe cesar el usu-
fructo o pasar la propiedad al fideicomisario; sin embargo de lo que se haya es-
tipulado entre el arrendador y el arrendatario sobre la duración del arriendo, y sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 794, inciso 2º”.
b) Por hecho o culpa suya.
· Por ejemplo, vende o dona la cosa arrendada. Debe indemnizar al arrendatario.
· El tercero no está obligado a respetar el arrendamiento, salvo el caso del artículo 1962
· Artículo 1962. “Estarán obligados a respetar el arriendo:
1.º Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;
2.º Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el ar-
rendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipo-
tecarios;
3.º Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública
inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escri-
tura”.
· Inscripción facultativa, artículo 53 Nº 2 del Reglamento Conservatorio de Bienes
Raíces.
c) Por actos de terceros.
· Artículo 1965 inciso 1º. “Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare
ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el
acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador”.
· Artículo 1965 inciso 2º. Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar
lo dispuesto en el artículo 1962.
d) Por disposición de la ley.
· Caso de expropiación por causa de utilidad pública. Artículo 1960. “En el caso de ex-
propiación por causa de utilidad pública, se observarán las reglas siguientes:
1ª. Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y coger
los frutos pendientes.
2ª. Si la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no dé lugar a ello, o si el

80
 arrendamiento se hubiere estipulado por cierto número de años, todavía pendientes a
la fecha de expropiación, y así constare por escritura pública, se deberá al arrendatario
indemnización de perjuicios por el Estado o la corporación expropiadora.
3ª. Si sólo una parte de la cosa arrendada ha sido expropiada, habrá lugar a la regla del
artículo 1930, inciso 3º”.
· Caso de arrendamientos celebrados por tutores y curadores. Artículo 1969 relacionado
con el 407.
· Caso de arrendamientos celebrados por el padre o madre como administradores de los
bienes del hijo. Artículo 225 relacionado con el 407.
· Caso de arrendamientos celebrados por el marido, como administrador de los bienes
sociales y de los bienes propios de su mujer, casada en sociedad conyugal. Artículos
1749, 1756 y 1761.

11.4. Expiración del contrato por la sentencia del juez en los casos en que la ley ha previsto.
Por declaración de nulidad o rescisión.

12. Normas especiales concernientes al arrendamiento de predios urbanos

12.1. Ambito de aplicación.

Artículo 1º. “El contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos, entendiéndose por tales
los ubicados dentro del radio urbano respectivo, se regirá por las disposiciones especiales de
esta ley y, en lo no previsto en ella, por el Código Civil.
La misma norma se aplicará a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio ur-
bano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea”.

12.2. Bienes raíces urbanos exceptuados de la regulación de la Ley Nº 18.101.

Artículo 2º. Esta ley no será aplicable a los siguientes bienes raíces urbanos:
1. Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o
forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación;
2. Inmuebles fiscales;
3. Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos
continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o
turismo;
4. Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del
hospedaje, y

81
 5. Estacionamientos de automóviles y vehículos.
No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos a que se refieren
los números 3 y 5 de este artículo, se sustanciarán con arreglo al procedimiento estab-
lecido en el Título III de la presente ley”.

12.3. Inmuebles urbanos que no pueden darse en arrendamiento.

Artículo 145 inciso 1º Ley General de Urbanismo y Construcciones. Se requiere recepción
definitiva parcial o total.

12.4. Inmuebles que sólo pueden arrendarse como viviendas.

· Inmuebles que fueron construidos para vivienda. Artículo 145 inciso 2º Ley General de
Urbanismo y Construcciones.
· Inmuebles correspondientes a “viviendas económicas”. Artículo 162 Ley General de Ur-
banismo y Construcciones.

12.5. Arrendamiento de los bienes comunes en el ámbito de la Ley Nº 19.537 sobre copropie-
dad inmobiliaria.
Artículo 2º Nº 3º Ley Nº 19.537. Se pueden dar en arriendo, previo acuerdo de la asamblea
de copropietarios, y sólo a favor de los copropietarios colindantes.

12.6. Procedimiento aplicable en los juicios relativos a los contratos de arrendamiento de

inmuebles urbanos.
Remisión a Derecho Procesal.

12.7. Obtención del salvoconducto, por el arrendatario.

Se solicita en carabineros.

13. Normas especiales concernientes al arrendamiento de predios rústicos.

13.1. Ámbito de aplicación.

a) Es todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, situado en sectores
urbanos o rurales.
b) Atiende al criterio funcional, y no el geográfico.
c) No se aplica a terrenos fiscales.

13.2. Naturaleza solemne de los contratos de arrendamiento de predios rústicos.

Artículo 5º Decreto Ley Nº 993.
82
13.3. Juez competente en caso de litigios.
Artículo 2º Decreto Ley Nº 993.

13.4. Obligación del arrendatario, de preservar el medio ambiente y los recursos naturales.
Artículo 8º Decreto Ley Nº 993.

13.5. Arrendamiento de un predio con ganados.

Artículo 1984. “Siempre que se arriende un predio con ganados y no hubiere acerca de ellos
estipulación especial contraria, pertenecerán al arrendatario todas las utilidades de dichos
ganados, y los ganados mismos, con la obligación de dejar en el predio al fin del arriendo
igual número de cabezas de las mismas edades y calidades.
Si al fin del arriendo no hubiere en el predio suficientes animales de las edades y calidades
dichas para efectuar la restitución, pagará la diferencia en dinero.
El arrendador no será obligado a recibir animales que no estén aquerenciados al predio”.

13.6. El contrato de mediería o aparcería.

Artículo 12 Decreto Ley Nº 993. “Se entenderá por contrato de mediería o aparcería aquel en
que una parte se obliga a aportar el uso de una determinada superficie de terreno y la otra el
trabajo para realizar cultivos determinados, con el objeto de repartirse los frutos o productos
que resulten, obligándose, ambas partes, además, a aportar los elementos necesarios para la
adecuada explotación de los terrenos, a concurrir a los gastos de producción, a realizar en
forma conjunta la dirección de la explotación y a participar en los riesgos de la misma.
Llámase cedente la persona que se obliga a aportar el uso de la tierra y mediero el que se
obliga a trabajarla”.

II. EL ARRENDAMIENTO PARA LA CONFECCION DE UNA OBRA MATERIAL

14. Arrendamiento para la confección de una obra material.

14.1. Concepto.
Es aquel contrato de arrendamiento en que las partes se obligan mutuamente, la una a eje-
cutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado.

83
14.2. Arrendamiento de obra y compraventa.
a) Caso en que el contrato es de compraventa.
Artículo 1996 inciso 1º. “Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra
material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que
ordenó la obra”.
b) Caso en que el contrato es de arrendamiento de obra.
Artículo 1996 inciso 3º. “Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra,
el contrato es de arrendamiento”.

14.3. Obligaciones de las partes.

a) Pagar el precio.
b) Declarar si se aprueba o rechaza la obra.

14.4. Caso de incumplimiento.

a) Artículo 1999. “Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los
contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se
haya retardado su ejecución.
Por consiguiente, el que encargó la obra, aun en el caso de haberse estipulado un precio
único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y
dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra”.
b) Artículo 2002. Si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se
nombrarán por las dos partes peritos que decidan.
Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a elec-
ción del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios.
La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad o en dinero”.

14.5. Extinción del contrato.

a) Por desistimiento del que encargó la obra.
b) Por muerte del artífice.

14.6. Caso de construcción de edificios.

Remisión.

84
III. EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES

15. En qué consisten los servicios inmateriales.

15.1. En qué consisten.

a) Son los que prima la inteligencia por sobre el esfuerzo manual.
b) Artículo 2006. “Las obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia sobre la obra
de mano, como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso, se
sujetan a las disposiciones especiales de los artículos 1997, 1998, 1999 y 2002”.

15.2. Regulación por el Código Civil.

15.3. Regulación por el Código de Trabajo.

16. Categorías

16.1. Obra intelectual aislada. Artículo 2006.

16.2. Servicios que consisten en una larga serie de actos.

Artículo 2007. “Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como
los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores,
ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas especiales que siguen”.

16.3. Servicios profesionales.

Artículo 2118. “Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o
a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se
sujetan a las reglas del mandato”.

IV. ARRENDAMIENTO DE TRANSPORTE

Remisión a Derecho Comercial.

85
 CAPÍTULO 6
EL CONTRATO DE CESIÓN

1. Concepto

Es el traspaso de un derecho por acto entre vivos, de una persona llamada cedente a otra
denominada cesionario.

2. Qué se cede

2.1. Derechos.

2.2. No se ceden bienes o prestaciones. Para eso existen otras figuras jurídicas.

3. Cesión de créditos personales

3.1. Concepto de créditos personales.

Artículo 578. “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligacio-
nes correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o
el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales”.

3.2. Distinción para efectos de su trasferencia.

a) Cuales sí se pueden transferir.
a.1. Créditos nominativos.
Regulación: Código Civil.
a.2. Créditos a la orden.
Regulación: artículo 164 Código de Comercio. “La cesión de los documentos a la orden
se hará por medio del endoso, y la de los documentos al portador por la mera tradición
manual”.
a.3. Créditos al portador.

86
 Regulación: artículo 164 Código de Comercio.
b) Cuáles no se pueden transferir. Derechos personalísimos.

3.3. Naturaleza jurídica de la cesión.

a) La cesión como contrato.
b) La cesión como forma de efectuar la tradición.
c) Confusión entre título y modo de adquirir.

3.4. Formalidades de la cesión.

a) En lo general.
a.1. El acuerdo no basta.
a.2. Se requiere de entrega del título.
b) Perfeccionamiento de la cesión respecto de las partes.
b.1. Caso en que el título consta por escrito.
Artículo 1901. “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga,
no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del
título”.
b.2. Caso en que el título no consta por escrito.
c) Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros.
c.1. Forma de efectuarla.
Artículo 1902. “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”.
c.2. Notificación del deudor.
· Forma de efectuar la notificación.
/ En forma personal.
/ Además, cumpliendo requisitos de artículo 1903. “La notificación debe hacerse con
exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación
del cesionario y bajo la firma del cedente”.
· Iniciativa de la notificación. Al cesionario.
c.3. Aceptación del deudor.
· Artículo 1904. “La aceptación consistirá en un hecho que la suponga, como la litis
contestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.”.
· Aceptación verbal.
· Aceptación escrita.
c.4. Omisión de notificación o aceptación.
Artículo 1905. “No interviniendo la notificación o aceptación sobredichas, podrá el

87
 deudor pagar al cedente, o embargarse el crédito por acreedores del cedente; y en
general, se considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y
terceros”.

3.5. Efectos de la cesión.

a) Extensión de la cesión.
a.1. Qué se cede. Artículo 1906, primera parte. “La cesión de un crédito comprende sus
fianzas, privilegios e hipotecas (…)”
a.2. Qué no se cede. Artículo 1906, segunda parte. “(…) pero no traspasa las excepciones
personales del cedente”.
b) La excepción de compensación. Artículo 1659.
b.1. “El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus
derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos que
antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente”.
b.2. “Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los
créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cu-
ando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación”.
c) Responsabilidad del cedente.
c.1. Cesión a título gratuito.
No cabe responsabilidad al cedente.
c.2. Cesión a título oneroso.
Artículo 1907. “El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su
existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese
tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete
expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solven-
cia futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera;
ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento
que hubiere reportado de la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra
cosa”.

4. Cesión del derecho de herencia

4.1. Presupuesto necesario de la cesión. Que se haya abierto la sucesión.

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4.2. Maneras de efectuar la cesión.
a) Especificando los bienes cedidos.
b) No especificando los bienes cedidos. Es caso es propiamente el de cesión.

4.3. Efectos de la cesión.

a) Qué se cede.
a.1. Se ceden los derechos.
a.2. Se ceden las obligaciones.
a.3. Se ceden los frutos.
Artículo 1910 inciso 1º. “Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o perci-
bido créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al
cesionario”.
a.4. Se cede el derecho a acrecer.
Artículo 1910 inciso 3º. “Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al
mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella,
salvo que se haya estipulado otra cosa. Se aplicarán las mismas reglas al legatario”.
b) Qué se reembolsa.
Se reembolsará al cedente gastos en razón de la herencia. Artículo 1910 inciso 2º. “El
cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o
prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia”.

4.4. Responsabilidades.
a) Responsabilidad del cedente.
a.1. Cesión a título gratuito. No cabe responsabilidad al cedente.
c.2. Cesión a título oneroso. Artículo 1909. “El que cede a título oneroso un derecho de
herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable
sino de su calidad de heredero o de legatario”.
b) Responsabilidad del cesionario ante terceros. Podrán accionar contra cedente o cesion-
ario.

4.5. Cómo se efectúa la tradición del derecho de herencia.

5. Cesión de derechos litigiosos

5.1. Concepto del derecho litigioso.

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Artículo 1911. “Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el
evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente”. “Se entiende litigioso
un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente
la demanda”.

5.2. Cuándo hay cesión de derechos litigiosos. Cuando se transfiere la pretensión.

Artículo 1911 inciso 1º “Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es
el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente”.

5.3. Quién puede ceder el derecho litigioso.

Sólo puede realizarla el demandante.

5.4. Forma de la cesión.

No está regulado en el Código Civil. Basta apersonarse en el proceso.

5.5. Título de la cesión.

a) A título oneroso. Artículo 1912. “Es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o
de permutación, y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho”.
b) A título gratuito. Artículo 1913. “El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el
valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en
que se haya notificado la cesión al deudor”. “Se exceptúan de la disposición de este artí-
culo las cesiones enteramente gratuitas; las que se hagan por el ministerio de la justicia; y
las que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma
una parte o accesión”.

5.6. Efectos de la cesión.

a) Efectos de la cesión entre cedente y cesionario.
a.1. Opera una subrogación personal.
a.2. No garantiza la suerte del juicio.
b) Efectos de la cesión respecto del demandado.
b.1. Derecho de rescate o retracto litigioso. Es la facultad que dispone el demandado para
liberarse de la prestación a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando al cesion-
ario lo que éste hubiera pagado al cedente como precio de la cesión.
b.2. Requisitos para que proceda el derecho de retracto litigioso
· Debe tratarse de una cesión a título oneroso. Artículo 1913 inciso 1º. “El deudor
no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el

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 derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión
al deudor”.
· Debe realizarse dentro de plazo. Artículo 1914. “El deudor no puede oponer al ce-
sionario el beneficio que por el artículo precedente se le concede, después de trans-
curridos nueve días desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la
sentencia”.
b.3. Casos en que no procede el beneficio de retracto. Artículo 1913 inciso 2º.
· Caso de cesiones enteramente gratuitas.
· Caso de cesiones que se hagan por el ministerio de la justicia
· Caso de cesiones que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el
derecho litigioso forma una parte o accesión.
· Caso de cesiones a un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario,
de un derecho que es común a los dos.
· Caso de cesiones a un acreedor en pago de lo que le debe el cedente.
· Caso de cesiones al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufruc-
tuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y
seguro del inmueble.

91
 CAPÍTULO 7
EL CONTRATO DE CENSO

1. Concepto

Artículo 2022. “Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a
otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con
la responsabilidad del rédito y del capital”.

2. Constitución de censo

Artículo 2023. “El censo puede constituirse por testamento, por donación, venta, o de cu-
alquier otro modo equivalente a éstos”.

3. Elementos o requisitos del censo

3.1. Capital acensuado

Artículo 2025. “El capital deberá siempre consistir o estimarse en dinero. Sin este requisito
no habrá constitución de censo”.
3.2. El rédito. Consiste en la pensión o canon. Requisitos.
a) Debe consistir en dinero. Artículo 2025, ya visto. Artículo 2028. “No podrá estipularse
que el canon se pague en cierta cantidad de frutos. La infracción de esta regla viciará de
nulidad la constitución de censo”.
b) En cuanto a que debe haber relación entre capital y canon. Artículo 2026. “La razón entre
el canon y el capital no podrá exceder de la cuota determinada por la ley”. “El máximum
de esta cuota, mientras la ley no fijare otro, es un cuatro por ciento al año”.
c) En cuanto a la regularidad del pago. Artículo 2032. “Tendrá el censuario la obligación de
pagar el canon de año en año, salvo que en el acto constitutivo se fije otro período para los
pagos”.

3.3. La finca acensuada.

Artículo 2024. “No se podrá constituir censo sino sobre predios rústicos o urbanos, y con
inclusión del suelo”.

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4. Obligación de pagar el censo o canon

4.1. Existe obligación de pagar el canon.

4.2. Siendo gravamen real, pesa sorbe el actual poseedor de la finca.

5. Causas de extinción del censo

5.1. Abandono de la finca que hace el censuario al censualista.

Artículo 2035.

5.2. Por la destrucción completa de la finca acensuada.

Artículo 2041 inciso 1º.

5.3. Redención del censo.

a) Facultad irrenunciable. Artículo 2029.
b) La redención del censo debe ser total. Artículo 2040.

5.4. Prescripción.
Artículo 2042. “La acción personal del censualista prescribe en cinco años, y expirado este
tiempo, no se podrá demandar ninguna de las pensiones devengadas en él, ni el capital del
censo”.

6. Otros aspectos del censo

6.1. División del censo.

a) En qué consiste y cuándo procede.
b) Artículo 2036 inciso 1º. “Siempre que la finca acensuada se divida por sucesión heredi-
taria, se entenderá dividido el censo en partes proporcionales a los valores de las hijuelas
o nuevas fincas resultantes de la división”.

6.2. Reducción y traslación del censo.

Artículo 2037 inciso 1º. “El capital impuesto sobre una finca podrá en todo caso reducirse
a una parte determinada de ella, o trasladarse a otra finca, con las formalidades y bajo las

93
condiciones prescritas en el artículo precedente”.

6.3. Transmisión del censo.

a) Censo de transmisión no forzosa. Artículo 2043. “De todo censo que pertenezca a una per-
sona natural o jurídica, sin cargo de restitución o transmisión, y sin otro gravamen alguno,
podrá disponer el censualista entre vivos o por testamento, o lo transmitirá abintestato,
según las reglas generales”.
b) Censo de transmisión forzosa.
b.1. Artículo 2044. “En los casos de transmisión forzosa en que haya de sucederse per-
petuamente o hasta un límite designado, el orden de sucesión será el establecido por el
acto constitutivo del censo o de la antigua vinculación que se haya convertido en él; y
en lo que dicho acto constitutivo no hubiere previsto, se observará el orden regular de
sucesión descrito en el siguiente artículo”.
b.2. Orden regular de sucesión.
b.3. Caso de agotarse la descendencia de todos los llamados.

94
 CAPÍTULO 8
EL CONTRATO DE SOCIEDAD

I. LA SOCIEDAD EN GENERAL

1. Concepto y regulación normativa

1.1. Concepto.
Artículo 2053. “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan
poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”.

1.2. Regulación normativa (disposiciones aplicables).

a) Normas jurídicas.
a.1. Legislación constitucional.
a.2. Legislación civil general.
a.3. Legislación comercial y leyes especiales. Por ejemplo las que regulan la sociedad
anónima y la de responsabilidad limitada.
b) Normas técnicas y contables.

2. Caracteres del contrato de sociedad

2.1. Consensual.
a) Regla general. El contrato se perfecciona por el consentimiento, no por la entrega de la
cosa. Como dice el artículo 2053, “estipulan poner algo en común”.
b) Excepción.
b.1. Sociedades comerciales, por escritura pública.
b.2. Nada obsta darle carácter solemne a la que no lo es.

2.2. Intuito persona.

a) Regla general.
b) Excepción. Caso de la sociedad anónima.

95
2.3. Conmutativo en los aportes.
a) Este punto es discutible, pues los aportes no necesariamente son equivalentes.
b) Sin embargo, que no sean equivalentes tampoco lo transforma en aleatorio.
c) También hay una cierta conmutatividad en las utilidades y pérdidas: lo que uno recibe o
pierde es proporcional (conmutativo) a lo que aportó.

2.4. Bilateral.

3. La personalidad jurídica de las sociedades

3.1. Naturaleza jurídica de la sociedad.

a) Teoría contractual o clásica.
b) Teorías del acto constitutivo unilateral y del acto colectivo.
c) Teoría de la institución.
d) Teoría del contrato de organización o colaboración.

3.2. La sociedad es una persona jurídica distinta de los socios.

a) Artículo 2053 inciso 2º. “La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios
individualmente considerados”.
b) Consecuencias.
b.1. Tiene patrimonio propio.
b.2. Tiene voluntad propia. Artículo 2054. “En las deliberaciones de los socios que tengan
derecho a votar, decidirá la mayoría de votos, computada según el contrato, y si en
éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios”.
“Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a cu-
alquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros”. “La unanimidad es necesaria
para toda modificación substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato
estatuya otra cosa”.
b.3. Tiene nombre o razón social.

3.3. Sociedad y comunidad.

a) Antecedentes y diferencias.
b) Orígenes.
b.1. Comunidades que llegan a ser sociedades.
· Por contrato

96
 · Por ley (sucesión por causa de muerte).
b.2. Sociedades que llegan a ser comunidades.
Caso de liquidación de una sociedad.

4. Normativa aplicable a la generalidad de las sociedades

4.1. La capacidad.
a) Norma general.
b) Excepciones.
c) La mujer casada en sociedad conyugal.
d) Sociedad entre cónyuges.

4.2. El objeto y la causa

a) El objeto de la sociedad y de las obligaciones de los socios.
b) La causa y la sociedad.

4.3. Prohibición de sociedades universales.

Artículo 2056. “Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venide-
ros, o de unos u otros”. “Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal,
excepto entre cónyuges”. “Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera,
especificándolos”.

4.4. Las deliberaciones de los socios

a) Acuerdos de socios. Artículo 2054. “En las deliberaciones de los socios que tengan dere-
cho a votar, decidirá la mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada
se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios”. “Exceptúanse
los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a cualquiera de los
socios el derecho de oponerse a los otros”.
b) Reformas de estatutos. Artículo 2054 inciso final. “La unanimidad es necesaria para toda
modificación substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra
cosa”.

97
5. Elementos del contrato de sociedad

5.1. Aporte de los socios.

a) Necesidad de un aporte. Artículo 2055. “No hay sociedad, si cada uno de los socios no
pone alguna cosa en común (…)”.
b) Objeto del aporte. Artículo 2055 inciso 1º.
b.1. Dinero.
b.2. Bienes raíces o muebles.
b.3. Industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.
c) Requisitos del aporte
c.1. Debe ser apreciable en dinero.
c.2. Debe efectuarse a título singular.
· Se excluyen las sociedades universales: artículo 2056 inciso 1º. “Se prohíbe toda
sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros”.
La misma prohibición existe respecto de la sociedad de ganancias (inciso 2º): “Se
prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cón-
yuges”.
· Sin embargo, “Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, espe-
cificándolos” (inciso 3º).

5.2. Participación en las utilidades.

a) Todos los socios deben participar en los beneficios.
Artículo 2055 inciso 2º. “Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios”.
b) Los beneficios deben ser estimables en dinero.
Artículo 2055 inciso final. “No se entiende por beneficio el puramente moral, no apre-
ciable en dinero”.
c) El derecho del socio supone que la sociedad obtenga utilidades.
Artículo 2086. “Si por el acto constitutivo de la sociedad se asegura a una persona que
ofrece su industria una cantidad fija que deba pagársele íntegramente aun cuando la so-
ciedad se halle en pérdida, se mirará esta cantidad como el precio de su industria, y el que
la ejerce no será considerado como socio”. Agrega el inciso siguiente que “Si se le asigna
una cuota del beneficio eventual, no tendrá derecho, en cuanto a ella, a cosa alguna, cu-
ando la sociedad se halle en pérdida, aunque se le haya asignado esa cuota como precio de
su industria”.
d) Forma en que se distribuyen los beneficios
d.1. Primero. En la forma que los socios hayan acordado. Artículo 2066. “Los contratantes

98
 pueden fijar las reglas que tuvieren por convenientes para la división de ganancias y
pérdidas”.
d.2. Segundo. En la forma que designe un tercero, a su arbitrio. Artículo 2067
· Regla. Inciso 1º. “Los contratantes pueden encomendar la división de los beneficios
y pérdidas a ajeno arbitrio, y no se podrá reclamar contra éste, sino cuando fuere
manifiestamente inicuo, y ni aun por esta causa se admitirá contra dicho arbitrio
reclamación alguna, si han transcurrido tres meses desde que fue conocido del rec-
lamante, o si ha empezado a ponerse en ejecución por él”.
· Limitación. Inciso 2º. “A ninguno de los socios podrá cometerse este arbitrio”.
d.3. Tercero. En la forma que designe la ley. Esto solo en silencio de las partes. Artículo
2068. “A falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios
debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la di-
visión de las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios”.
e) Participación del socio industrial.
e.1. Concepto de socio industrial.
Es aquel que aporta su industria, servicio o trabajo, no un aporte en dinero o bienes.
e.2. Forma en que participa.
Artículo 2069. “Si uno de los socios contribuyere solamente con su industria, servicio
o trabajo, y no hubiere estipulación que determine su cuota en los beneficios sociales,
se fijará esta cuota en caso necesario por el juez; y si ninguna estipulación determinare
la cuota que le quepa en las pérdidas, se entenderá que no le cabe otra que la de dicha
industria, trabajo o servicio”.

5.3. Concurrencia a las pérdidas.

a) Forma de la contribución.
a.1. Acuerdo de las partes.
a.2. Artículo 2068: a prorrata de la división de beneficios. “A falta de estipulación expresa,
se entenderá que la división de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada
socio ha puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a prorrata de la división
de los beneficios”.
b) Regla de distribución. Artículo 2070.
b.1. Regla de la equitatividad.
Inciso 1º. “La distribución de beneficios y pérdidas no se entenderá ni respecto de la
gestión de cada socio, ni respecto de cada negocio en particular”.
b.2. Regla de la compensación.
· Principio. Inciso 2º. “Los negocios en que la sociedad sufre pérdida deberán com-

99
 pensarse con aquellos en que reporta beneficio, y las cuotas estipuladas recaerán
sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales”.
· Excepción. Inciso 3º. “Sin embargo, los socios comanditarios no estarán obligados
a colacionar los dividendos que hayan recibido de buena fe y los accionistas de so-
ciedades anónimas en caso alguno estarán obligados a devolver a la caja social las
cantidades que hubieren percibido a título de beneficio”.

5.4. Intención de formar sociedad. La affectio societatis.

a) En qué consiste la affectio societatis.
a.1. Alcance. Ánimo de colaboración permanente que debe existir entre los socios. Per-
mite diferenciar a la sociedad, por ejemplo, de un contrato de trabajo.
a.2. Críticas. Hay sociedades que carecen de ella, como las de inversión.
b) La sociedad de hecho.
b.1. Efectos de la sociedad de hecho.
Artículo 2057 inciso 1º. “Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir
legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio
tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus
aportes”.
b.2. Limitación.
Artículo 2057 inciso 2º. “Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas
por lo ilícito de la causa u objeto, las cuales se regirán por el Código Criminal”.
c.3. Alcances de la nulidad respecto de terceros.
Artículo 2058. “La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho”.

6. Diferentes especies de sociedad

6.1. Clasificaciones doctrinarias.

a) Sociedades de personas y de capital.
b) Sociedades nacionales, extranjeras y multinacionales.
c) Sociedades con o sin personalidad jurídica.
d) Sociedades consensuales o solemnes.
e) Clasificación de las sociedades según su objeto. Sociedades civiles, mercantiles y min-
eras.

100
f) Clasificación según la responsabilidad de los socios.
g) Clasificación según si la sociedad tiene o no clases diversas de socios.
h) Clasificación según el sistema de administración.
i) Clases de sociedades según su fiscalización.

6.2. Clasificación de las sociedades según los tipos reconocidos por nuestro legislador.
a) Sociedades civiles y comerciales.
a.1. Concepto.
Artículo 2059. “La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales
las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son
sociedades civiles”.
a.2. Regulación.
Artículo 2060. “Podrá estipularse que la sociedad que se contrae, aunque no comercial
por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial”.
b) Clasificación de las sociedades según su organización. Artículo 2061 inciso 1º “La socie-
dad, sea civil o comercial, puede ser colectiva, en comandita, o anónima”.
b.1. Sociedades colectivas.
“Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por sí o por un man-
datario elegido de común acuerdo”.
b.2. Sociedades de responsabilidad limitada.
Ley Nº 3.918 (año 1923).
b.3. Sociedades en comandita.
“Es sociedad en comandita aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente
hasta concurrencia de sus aportes”.
b.4. Sociedades anónimas.
“Sociedad anónima es aquella formada por la reunión de un fondo común, suministrado
por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un
directorio integrado por miembros esencialmente revocables”.

101
II. LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL

7. Administración de la sociedad colectiva civil (consensual)

7.1. A quién compete la administración.

Artículo 2061 inciso 2º. “Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran
por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo”.
a) Primer caso. Caso en que la administración se confía a uno o varios administradores.
a.1. Designación del administrador en el pacto social.
· Designación de uno o más socios. Artículo 2071 inciso 1º. “La administración de la
sociedad colectiva puede confiarse a uno o más de los socios, sea por el contrato de
sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado”.
· Alcances de las facultades administrativas. Artículo 2071 inciso 2º. “En el primer
caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condicio-
nes esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo con-
trato”.
· Renuncia del administrador. Artículo 2072 inciso 1º. “El socio a quien se ha con-
fiado la administración por el acto constitutivo de la sociedad, no puede renunciar
su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo, o unánimemente aceptada
por los consocios”.
· Remoción del administrador. Artículo 2072 inciso 2º. “Ni podrá ser removido de su
cargo sino en los casos previstos o por causa grave; y se tendrá por tal la que le haga
indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente. Cualquiera de los socios
podrá exigir la remoción, justificando la causa”.
· Consecuencias de la renuncia o remoción del administrador.
/ Regla general. Artículo 2072 inciso 3º. “(…) la renuncia o remoción pone fin a la
sociedad”.
/ Excepción. Continúa la sociedad. Artículo 2073. “En el caso de justa renuncia o justa
remoción del socio administrador designado en el acto constitutivo, podrá continuar
la sociedad, siempre que todos los socios convengan en ello y en la designación de
un nuevo administrador o en que la administración pertenezca en común a todos los
socios. Habiendo varios socios administradores designados en el acto constitutivo,
podrá también continuar la sociedad, acordándose unánimemente que ejerzan la
administración los que restan”.
a.2. Nombramiento del administrador por acto posterior al contrato de sociedad. Artículo

102
 2074. “La administración conferida por acto posterior al contrato de sociedad, puede
renunciarse por el socio administrador y revocarse por la mayoría de los consocios,
según las reglas del mandato ordinario”.
b) Segundo caso. Caso en que no se haya designado administrador. La administración en
tal caso compete a todos los socios. Artículo 2081. “No habiéndose conferido la admin-
istración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los
otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y
sin perjuicio de las reglas que siguen (…)”.

7.2. Formas de la administración: distinción

a) Primer caso. Administración por un administrador.
a.1. Principio. Libertad de administración.
Artículo 2075 inciso 1º. “El socio a quien se ha conferido la administración por el con-
trato de sociedad o por convención posterior, podrá obrar contra el parecer de los otros;
conformándose, empero, a las restricciones legales, y a las que se le hayan impuesto en
el respectivo mandato”.
a.2. Limitación. Derecho de oposición de los demás socios.
Artículo 2075 inciso 2º. “Podrá, con todo, la mayoría de los consocios oponerse a todo
acto que no haya producido efectos legales”.
b) Segundo caso. Administración por varios administradores.
b.1. Libertad en los actos de administración.
· Regla general. Artículo 2076, primera parte. “Si la administración es conferida, por
el contrato de sociedad o por convención posterior, a dos o más de los socios, cada
uno de los administradores podrá ejecutar por sí solo cualquier acto administrativo
(….)
· Limitaciones. Artículo 2076, segunda parte. “(…) salvo que se haya ordenado otra
cosa en el título de su mandato. Si se les prohíbe obrar separadamente, no podrán
hacerlo ni aun a pretexto de urgencia”.
b.2. Facultades de los administradores. Artículo 2077.
· Primeramente, los términos del mandato. “El socio administrador debe ceñirse a los
términos de su mandato (…)”.
· Secundariamente, las comprendidas en el giro de la sociedad. “(…) y en lo que éste
callare, se entenderá que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad otras
obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones, que las comprendidas en
el giro ordinario de ella”.
b.3. Efectos de los actos del administrador. Artículo 2079.

103
 · Dentro de los límites legales o convencionales. “En todo lo que obre dentro de los
límites legales o con poder especial de sus consocios, obligará a la sociedad (…)”.
· Excediendo de tales límites. “(…) obrando de otra manera, él solo será respon-
sable”.
b.4. Obligación de rendir cuenta.
Artículo 2080. “El socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestión en los
períodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la administración, y, a
falta de esta designación, anualmente”.
c) Tercer caso. Administración por todos los socios. Artículo 2081.
c.1. Mandato tácito y recíproco.
“No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá
que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades
expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen (…)”.
c.2. Derecho de oposición.
Regla 1ª. “Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de
otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales”.
c.3. Derecho de uso.
Regla 2ª. “Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes
al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la
sociedad y del justo uso de los otros”.
c.4. Obligación de expensas.
Regla 3ª. “Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las
expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales”.
c.5. Limitación en innovaciones.
Regla 4ª. “Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que de-
pendan de la sociedad sin el consentimiento de los otros”.

8. Obligaciones de los socios

8.1. Obligaciones de los socios para con la sociedad

a) Obligación de efectuar el aporte.
a.1. El aporte es obligación esencial de la sociedad. Artículo 2055 inciso 1º. “No hay so-
ciedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero
o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero”.
a.2. Aportes en propiedad y en usufructo. Artículo 2082. “Los aportes al fondo social pu-

104
 eden hacerse en propiedad o en usufructo. En uno y otro caso los frutos pertenecen a la
sociedad desde el momento del aporte”.
· Aporte en propiedad. Artículo 582.
· Aporte en usufructo. Artículo 764.
a.3. Riesgos de la cosa aportada.
· Aporte en propiedad. Artículo 2084 inciso 1º. “Si se aporta la propiedad, el peligro
de la cosa pertenece a la sociedad según las reglas generales, y la sociedad queda
exenta de la obligación de restituirla en especie”.
· Aporte en usufructo. Artículo 2084 inciso 2º. “Si sólo se aporta el usufructo, la
pérdida o deterioro de la cosa, no imputable a culpa de la sociedad, pertenecerán al
socio que hace el aporte”.
· Aporte en cuasiusufructo. Artículo 2084 inciso 3º. “Si éste consiste en cosas fun-
gibles, en cosas que se deterioran por el uso, en cosas tasadas, o cuyo precio se ha
fijado de común acuerdo, en materiales de fábrica o artículos de venta pertenecien-
tes al negocio o giro de la sociedad, pertenecerá la propiedad a ésta con la obligación
de restituir al socio su valor”.
a.4. Incumplimiento del aporte.
· Incumplimiento propiamente tal. Artículo 2101. “Si cualquiera de los socios falta
por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que
se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por
disuelta”.
· Retardo. Artículo 2083. “El socio que aun por culpa leve ha retardado la entrega
de lo que le toca poner en común, resarcirá a la sociedad todos los perjuicios que
le haya ocasionado el retardo. Comprende esta disposición al socio que retarda el
servicio industrial en que consiste su aporte”.
a.5. Incremento sobreviviente del aporte. Artículo 2087.
· Regla general. “A ningún socio, podrá exigirse aporte más considerable que aquel a
que se haya obligado”.
· Excepción. “Pero si por una mutación de circunstancias no pudiere obtenerse el ob-
jeto de la sociedad sin aumentar los aportes, el socio que no consienta en ello podrá
retirarse, y deberá hacerlo si sus consocios lo exigen”.
b) Obligación de saneamiento.
b.1. Concepto de saneamiento.
Alcances. Artículo 1837. “La obligación de saneamiento comprende dos objetos: am-
parar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder
de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios”.

105
 b.2. Saneamiento de la evicción del cuerpo cierto aportado en propiedad o en usufructo.
Artículo 2085. “El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado,
en caso de evicción, al pleno saneamiento de todo perjuicio”.
c) Obligación de cuidar los intereses sociales.
c.1. Contenido de esta obligación.
Se deben anteponer los intereses sociales a los personales.
c.2. Indemnización de los perjuicios causados a la sociedad.
Artículo 2093. “Todo socio es responsable de los perjuicios que aun por culpa leve
haya causado a la sociedad, y no podrá oponer en compensación los emolumentos que
su industria haya procurado a la sociedad en otros negocios, sino cuando esta industria
no perteneciere al fondo social”.
c.3. El producto de la actividad de los socios cede en exclusivo provecho social.
Artículo 2091. “Los productos de las diversas gestiones de los socios en el interés
común pertenecen a la sociedad; y el socio cuya gestión haya sido más lucrativa, no por
eso tendrá derecho a mayor beneficio en el producto de ella”.
c.4. Caso del socio que es acreedor de un deudor de la sociedad. Artículo 2092. Reglas:
· “Si un socio que administra es acreedor de una persona que es al mismo tiempo deu-
dora de la sociedad, y si ambas deudas fueren exigibles, las cantidades que reciba
en pago se imputarán a los dos créditos a prorrata, sin embargo de cualquiera otra
imputación que haya hecho en la carta de pago, perjudicando a la sociedad”.
· “Y si en la carta de pago la imputación no fuere en perjuicio de la sociedad, sino del
socio acreedor, se estará a la carta de pago”.
· “Las reglas anteriores se entenderán sin perjuicio del derecho que tiene el deudor
para hacer la imputación”.
c.5. Caso del socio que recibe íntegra su cuota de un crédito social, permaneciendo impa-
gos sus consocios.
Artículo 2090. “Si un socio hubiere recibido su cuota de un crédito social, y sus conso-
cios no pudieren después obtener sus respectivas cuotas del mismo crédito, por insol-
vencia del deudor o por otro motivo, deberá el primero comunicar con los segundos lo
que haya recibido, aunque no exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la haya
imputado a ella”.

8.2. Obligaciones de la sociedad para con los socios.

a) Obligaciones
a.1. Obligación de reintegrar anticipos.
Artículo 2089 inciso 1º. “Cada socio tendrá derecho a que la sociedad le reembolse las

106
 sumas que él hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que
para los negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de buena fe; y a que le re-
sarza los perjuicios que los peligros inseparables de su gestión le hayan ocasionado”.
a.2. Obligación de pagar perjuicios.
Artículo 2089 inciso 2º. “Cada uno de los socios será obligado a esta indemnización a
prorrata de su interés social, y la parte de los insolventes se partirá de la misma manera
entre todos”.
b) Incorporación de un tercero a la sociedad.
Artículo 2088. “Ningún socio, aun ejerciendo las más amplias facultades administrativas,
puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero
puede sin este consentimiento asociarle a sí mismo, y se formará entonces entre él y el
tercero una sociedad particular, que sólo será relativa a la parte del socio antiguo en la
primera sociedad”.

8.3. Obligaciones de los socios para con terceros.

a) Obligación a las deudas.
a.1. Contratos que el socio celebra a su propio nombre. Artículo 2094 inciso 1º. “El socio
que contrata a su propio nombre y no en el de la sociedad, no la obliga respecto de ter-
ceros, ni aun en razón del beneficio que ella reporte del contrato; el acreedor podrá sólo
intentar contra la sociedad las acciones del socio deudor”.
a.2. Contratos que el socio celebra a nombre de la sociedad.
· Contrata a nombre de la sociedad y con poder suficiente. “No se entenderá que el
socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato, o las
circunstancias lo manifiesten de un modo inequívoco”.
· Contrata a nombre de la sociedad pero sin poder suficiente. “Si el socio contrata a
nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente, no la obliga a terceros sino en sub-
sidio y hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio”.
· Caso de duda. “En caso de duda se entenderá que contrata en su nombre privado”.
b) Forma en que los socios responden por las deudas sociales.
· Artículo 2095. “Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de
la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio
insolvente gravará a los otros. No se entenderá que los socios son obligados solidari-
amente o de otra manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese
en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con poder
especial de ellos”.
· Responden en forma ilimitada, pero proporcional a sus respectivos aportes. En materia

107
 comercial es solidario. Artículo 370 Código de Comercio.
· Esta responsabilidad tan extensa, y el carácter consensual de su perfeccionamiento,
inciden en su falta de aplicación práctica.
c) Situación de los acreedores de los socios.
· Derechos.
/ En cuanto a las acciones. Artículo 2096 inciso 2º. “Podrán, sin embargo, intentar con-
tra la sociedad las acciones indirecta y subsidiaria que se les conceden por el artículo
2094”.
/ En cuanto al embargo. Artículo 2096 inciso 3º. “Podrán también pedir que se embarguen
a su favor las asignaciones que se hagan a su deudor por cuenta de los beneficios so-
ciales o de sus aportes o acciones”.
· Limitaciones. Artículo 2096 inciso 1º. “Los acreedores de un socio no tienen acción
sobre los bienes sociales sino por hipoteca, anterior a la sociedad, o por hipoteca pos-
terior, cuando el aporte del inmueble no conste por inscripción en el competente Reg-
istro”.

9. Disolución de la sociedad

9.1. Expiración del plazo o cumplimiento de la condición prefijados.

a) Causal. Artículo 2098 inciso 1º. “La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por
el evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin”.
b) Pone fin ipso iure a la sociedad.
c) Posibilidad de prorrogar la vigencia de la sociedad.
c.1. Formalidades. Artículo 2098 inciso 2º. “Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime
consentimiento de los socios; y con las mismas formalidades que para la constitución
primitiva”.
c.2. Momento para acordarla. Debe ser antes de vencido el plazo. Artículo 2098 inciso 3º.
“Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante
la prórroga, si no hubieren accedido a ésta”.

9.2. Término del negocio.

a) Causal. Artículo 2099 inciso 1º. “La sociedad se disuelve por la finalización del negocio
para que fue contraída”.
b) Caso en que se ha fijado plazo. Artículo 2099 inciso 2º. “Pero si se ha prefijado un día
cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes de finalizarse el negocio no se

108
 prorroga, se disuelve la sociedad”.

9.3. Insolvencia de la sociedad.

Artículo 2100 inciso 1º. “La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia (…)”.

9.4. Pérdida total de los bienes sociales.

a) Regla general. Artículo 2100 inciso 1º. “La sociedad se disuelve asimismo (…) por la
extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total”.
b) Excepción. Caso de extinción parcial. Artículo 2100 inciso 2º. “Si la extinción es parcial,
continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la
parte que resta no pudiere continuar útilmente (…)”.

9.5. Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte prometido.

Causal. Artículo 2101. “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de
poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán
derecho para dar la sociedad por disuelta”.

9.6. Muerte de uno de los socios.

a) Regla general. Artículo 2103 inciso 1º, primera parte. “Disuélvese asimismo la sociedad
por la muerte de cualquiera de los socios (…)”. Esto por ser intuito persona.
b) Excepción. Artículo 2103 inciso 1º, segunda parte.
b.1. Casos de en que la muerte de un socio no disuelve la sociedad. “(…) menos cuando
por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios
sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos”.
· Por disposición de la ley. Artículo 2104. “La estipulación de continuar la sociedad
con los herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrenda-
miento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas”.
· Por el acto constitutivo.
b.2. Efectos de la estipulación de continuar la sociedad con exclusión de los herederos del
socio difunto.
Artículo 2105 inciso 1º. “Los herederos del socio difunto que no hayan de entrar en so-
ciedad con los sobrevivientes, no podrán reclamar sino lo que tocare a su autor, según
el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte; y no participarán de
los emolumentos o pérdidas posteriores sino en cuanto fueren consecuencia de las op-
eraciones que al tiempo de saberse la muerte estaban ya iniciadas”.
b.3. Efectos de la estipulación de que continúe la sociedad con los herederos del socio

109
 difunto.
Artículo 2105 inciso 2º. “Si la sociedad ha de continuar con los herederos del difunto,
tendrán derecho para entrar en ella todos, exceptuados solamente aquellos que por su
edad o por otra calidad hayan sido expresamente excluidos en la ley o el contrato”.
Inciso 3º. “Fuera de este caso los que no tengan la administración de sus bienes concur-
rirán a los actos sociales por medio de sus representantes legales o por medio de quien
tenga la administración de sus bienes”.

9.7. Incapacidad sobreviniente de un socio.

a) Causal. Artículo 2106. “Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la
insolvencia de uno de los socios”.
b) Hipótesis de incapacidad sobreviniente. Reglas generales.

9.8. Insolvencia sobreviniente de un socio.

a) Regla general. Artículo 2106. “Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobrevini-
ente o la insolvencia de uno de los socios”.
b) Excepción. Artículo 2106 inciso 2º. “Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz
o el fallido, y en tal caso el curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las opera-
ciones sociales”.

9.9. Acuerdo unánime de los socios.

Causal. Artículo 2107. “La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento
unánime de los socios”.

9.10. Renuncia de cualquiera de los socios.

a) Causal. Artículo 2108 inciso 1º. “La sociedad puede expirar también por la renuncia de
uno de los socios”.
b) Procedencia.
b.1. Cuando la sociedad tiene duración ilimitada. La sociedad dura lo que la vida de los
socios, y la renuncia de un socio pone fin a la sociedad.
Artículo 2065. “No expresándose plazo o condición para que tenga principio la socie-
dad, se entenderá que principia a la fecha del mismo contrato; y no expresándose plazo
o condición para que tenga fin, se entenderá contraída por toda la vida de los asociados,
salvo el derecho de renuncia”.
b.2. Cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duración
limitada.

110
 Artículo 2108 inciso 2º. “Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo
fijo, o para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el
contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave
motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un admi-
nistrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual
del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios
por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia”.
c) Requisitos de la renuncia.
c.1. Que se notifique a los socios.
Artículo 2109 inciso 1º. “La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en
virtud de su notificación a todos los otros”.
c.2. Que se haga de buena fe. Artículo 2111.
· Cuándo hay mala fe. Inciso 1º primera parte. “Renuncia de mala fe el socio que lo
hace por apropiarse una ganancia que debía pertenecer a la sociedad”
· Sanciones.
/ Inciso 1º segunda parte. “(…) en este caso podrán los socios obligarle a partir con el-
los las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio
tuviere mal éxito”.
/ Inciso 2º. “Podrán asimismo excluirle de toda participación en los beneficios socia-
les y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas”.
c.3. Que no sea hecha en forma intempestiva. Artículo 2110. “No vale la renuncia que se
hace de mala fe o intempestivamente”.
· Cuándo la renuncia es intempestiva. Artículo 2112 inciso 1º primera parte. “Renun-
cia intempestivamente el socio que lo hace cuando su separación es perjudicial a los
intereses sociales”.
· Cuándo la renuncia es hecha en tiempo oportuno. Artículo 2112 inciso 2º. “Aun
cuando el socio tenga interés en retirarse, debe aguardar para ello un momento opor-
tuno”.
· Efectos.
/ Artículo 2112 inciso 1º segunda parte. “La sociedad continuará entonces hasta la
terminación de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperación del
renunciante”.
/ Artículo 2112 inciso 3º. “Los efectos de la renuncia de mala fe indicados en el inciso
final del artículo precedente, se aplican a la renuncia intempestiva”.
d) Retiro de hecho de un socio.
Causal. Artículo 2113. “Las disposiciones de los artículos precedentes comprenden al so-

111
 cio que de hecho se retira de la sociedad sin renuncia”.

10. Efectos de la disolución de la sociedad

10.1. Efectos de la disolución respecto de las partes.

a) Procedencia de la liquidación. Artículo 2115 inciso 1º. “Disuelta la sociedad se procederá
a la división de los objetos que componen su haber”.
b) Reglas aplicables a la liquidación. Artículo 2115 inciso 2º. “Las reglas relativas a la par-
tición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la
división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta,
salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título”.

10.2. Efectos de la disolución respecto de terceros.

Artículo 2114. “La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los
casos siguientes”.
a) Primer caso. “Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para
su terminación en el contrato”.
b) Segundo caso. “Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos pub-
licados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo
hubiere”.
c) Tercer caso. “Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por
cualesquiera medios”.

112
 CAPÍTULO 9
EL CONTRATO DE MANDATO

1. Definición

Artículo 2116. “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.

2. Caracteres del mandato

2.1. El mandato es generalmente consensual.

a) Regla general. Mandato consensual.
a.1. En forma expresa o tácita.
Artículo 2123. “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública
o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se
admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni
la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico”.
a.2. Perfeccionamiento.
Por la aceptación del mandatario. Artículo 2124 inciso 1º. “El contrato de mandato se
reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o
tácita”.
· Aceptación expresa. Es la realizada en términos formales y explícitos.
· Aceptación tácita. Artículo 2124 inciso 2º. “Aceptación tácita es todo acto en eje-
cución del mandato”.
· Aceptación presunta por silencio del mandatario. Artículo 2125. “Las personas que
por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar
lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace;
y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación”. “Aun
cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas ur-
gentes que requiera el negocio que se les encomienda”.
a.3. Posibilidad de retractarse.
Artículo 2124 inciso 3º. “Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mien-

113
 tras el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de
cometerlo a diversa persona. De otra manera se hará responsable en los términos del
artículo 2167”.
b) Excepción. Mandato solemne.
b.1. Mandatos que son solemnes por ley.
· Mandato judicial. Artículo 6º Código de Procedimiento Civil.
· Mandato para contraer matrimonio. Artículo 15 Ley Nº 4.808, sobre Registro
Civil.
· Mandato del artículo 1749 y 1754.
b.2. Mandato para ejecutar actos solemnes. Discusión doctrinaria.

2.2. El mandato es oneroso por su naturaleza.

a) El mandato es generalmente oneroso.
a.1. Aunque no medie estipulación, se debe pagar remuneración al mandatario.
a.2. Determinación de los honorarios. Artículo 2117 inciso 2º. “La remuneración (llamada
honorario) es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato,
por la ley, la costumbre, o el juez”.
b) El mandato es excepcionalmente gratuito.
c) Importancia. Artículo 2129 inciso 1º y 2º. “El mandatario responde hasta de la culpa leve
en el cumplimiento de su encargo”. “Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre
el mandatario remunerado”.

2.3. El mandato es un contrato bilateral.

2.4. El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante.

3. Mandato y representación

4. Requisitos del mandato

4.1. El objeto del mandato.

a) Casos incluidos o a los que es aplicable las reglas del mandato.

a.1. Ejecución o celebración de actos jurídicos (actos o contratos).

114
a.2. Servicios profesionales. Artículo 2118. “Los servicios de las profesiones y carreras que
suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra per-
sona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato”.
b) Casos excluidos.
b.1. Ejecución de hechos materiales. No es mandato. Es arrendamiento de servicios.
b.2. Caso del testamento. Artículo 1004. “La facultad de testar es indelegable”.

4.2. El interés.

a) Si interesa solamente al mandante.

a.1. Obrando con autorización.
Hay mandato.
a.2. Obrando sin autorización.
Cuasicontrato de agencia oficiosa. Artículo 2120. “Si el negocio interesa juntamente al que
hace el encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de estos dos, o a ambos y a un tercero, o a
un tercero exclusivamente, habrá verdadero mandato; si el mandante obra sin autorización
del tercero, se producirá entre estos dos el cuasicontrato de la agencia oficiosa”.
a.3. Cuando hay una simple recomendación.
Artículo 2121. “La simple recomendación de negocios ajenos no es, en general, mandato;
el juez decidirá, según las circunstancias, si los términos de la recomendación envuelven
mandato. En caso de duda se entenderá recomendación”.
b) Si interesa solamente al mandatario.
No es mandato. Artículo 2119 inciso 1º. “El negocio que interesa al mandatario solo, es un
mero consejo, que no produce obligación alguna”. Limitación, inciso 2º. “Pero si este
consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios”.
c) Si interesa tanto a mandante como a mandatario. Hay mandato.
d) Si interesa también a terceros. Hay mandato.

4.3. Capacidad de las partes.

a) Capacidad del mandante. Se aplican las reglas generales.

b) Capacidad del mandatario. Artículo 2128. “Si se constituye mandatario a un menor adulto,
los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obl-
iguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y
terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores”.

115
5. Clases de mandato

5.1. Mandato general y especial.

a) Mandato especial. Artículo 2130, primera parte. “Si el mandato comprende uno o más
negocios especialmente determinados, se llama especial”.
b) Mandato general. Artículo 2130, segunda parte. “(…) si se da para todos los negocios del
mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones
determinadas”.

5.2. Mandato definido e indefinido.

6. Facultades del mandatario

6.1. Concepto del acto de administración.

“Administrar es tomar las medidas de carácter material o jurídico tendientes a conservar los
bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar” (Meza Barros). De esta
manera, según el artículo 2132, “El mandato no confiere naturalmente al mandatario más
que el poder de efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los
créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir
en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en
lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los
materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos
de industria que se le hayan encomendado”.

6.2. Actos que requieren un poder especial.

a) Para transigir. Artículo 2448. “Todo mandatario necesitará de poder especial para transi-
gir”.
b) Artículo 7º inciso final del Código de Procedimiento Civil. “Sin embargo, no se entenderán
concedidas al procurador, sin expresa mención, las facultades de desistirse en primera
instancia de la acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, re-
nunciar los recursos o los términos legales, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros
facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir”.

6.3. Facultades especiales que el Código reglamenta.

a) Primer caso. Artículo 2141. “La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni

116
 viceversa”.
b) Segundo caso. Artículo 2142. “El poder especial para vender comprende la facultad de
recibir el precio”.

7. Derechos y obligaciones de las partes

7.1. Obligaciones del mandatario.

a) Obligación de cumplir el mandato. La ley no lo señala explícitamente.
a.1. Forma de ejecutar el mandato. Regla general.
· El mandatario debe ceñirse a los términos del mandato. Artículo 2131. “El manda-
tario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que
las leyes le autoricen para obrar de otro modo”.
· Se incluyen los medios para llevar a cabo el mandato. Artículo 2134 inciso 1º. “La
recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio encomen-
dado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo”.
a.2. Excepciones.
· Artículo 2149. “El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya eje-
cución sería manifiestamente perniciosa al mandante”.
· Artículo 2150 inciso 1º.” El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar
con arreglo a sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le
basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan”. Actuación
discrecional del mandatario. Inciso 2º “Pero si no fuere posible dejar de obrar sin
comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomará el partido que más se
acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio”.
· Artículo 2134 inciso 2º. “Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si
la necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del
mandato”.
a.3. Interpretación de las facultades concedidas al mandatario.
Artículo 2148. “Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con alguna
más latitud, cuando no está en situación de poder consultar al mandante”.
a.4. Pluralidad de mandatarios.
· Regla general. Se sigue la voluntad del mandante.
· Regla supletoria. Artículo 2127. “Si se constituyen dos o más mandatarios, y el man-
dante no ha dividido la gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si se
les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo”.

117
a.5. Prohibiciones impuestas al mandatario en la ejecución del mandato.
· Artículo 2144. “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar
las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante
lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del man-
dante”.
· Artículo 2145. “Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al
interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente;
pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin
aprobación del mandante”.
· Artículo 2146. “No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante,
sin su expresa autorización”. “Colocándolos a mayor interés que el designado por
el mandante, deberá abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para
apropiarse el exceso”.
· Artículo 2147. “En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias
para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados
por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del
mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen
designado en el mandato”. “Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más
gravamen que los designados en el mandato, le será imputable la diferencia”.
a.6. Responsabilidad del mandatario.
· Regla general. Artículo 2129 inciso 1º. “El mandatario responde hasta de la culpa
leve en el cumplimiento de su encargo”. Relacionado con artículos 44 y 1547.
· Excepciones.
/ Caso en que es más grave y responde de culpa levísima. Artículo 2129 inciso 2º.
“Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado”.
/ Caso en que es más tenue y responde de culpa grave o lata. Artículo 2129 inciso 3º.
“Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha
visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante,
será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga”.
a.7. Responsabilidad del mandatario por la insolvencia de los deudores.
Artículo 2152. “El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabi-
lidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro.
Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta
los casos fortuitos y la fuerza mayor”.
a.8. Delegación del mandato.
· Por regla general. Se puede. Artículo 2135.

118
 · Caso en que se prohíbe la delegación. No se puede delegar.
· Caso en que no se dice nada. Artículo 2136. “La delegación no autorizada o no
ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el
mandante por los actos del delegado”.
· Caso en que se autoriza la delegación.
/ indicando nombre. Artículo 2137. “Cuando la delegación a determinada persona ha
sido autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el
delegado un nuevo mandato que sólo puede ser revocado por el mandante, y no se
extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario”.
/ no indicando nombre. Artículo 2135 inciso 2º. “Esta responsabilidad tendrá lugar
aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante
no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolven-
te”.
a.9. Delegación del mandato judicial.
Artículo 7º Código de Procedimiento Civil.
Remisión a Derecho Procesal.
b) Obligación de rendir cuentas. Rendición de cuentas.
b.1. Regla general.
Artículo 2155 inciso 1º. “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración”.
Obligación de llevar partidas documentadas. Artículo 2155 inciso 2º. “Las partidas
importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado de
esta obligación”.
b.2. Relevación de rendición de cuentas. Alcances.
Artículo 2155 inciso 3º. “La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de
los cargos que contra él justifique el mandante”.
c) El mandatario debe restituir al mandante cuanto hubiere recibido por él, en el desempeño
del mandato.
c.1. Alcances.
Artículo 2157. “El mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros en
razón del mandato (aun cuando no se deba al mandante), como de lo que ha dejado de
recibir por su culpa”.
c.2. Suerte de las especies metálicas que el mandatario tiene por cuenta del mandante.
Artículo 2153. “Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta
del mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo
que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el
accidente o la fuerza, o que por otros medios inequívocos pueda probarse incontest-

119
 ablemente la identidad”.
c.3. Intereses que debe el mandatario.
Artículo 2156. “Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste que haya
empleado en utilidad propia”. “Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuen-
tas resulte en contra suya, desde que haya sido constituido en mora”.

7.2. Obligaciones del mandante.

a) Cumplimiento de las obligaciones contraídas por el mandatario.
a.1. Alcances. Artículo 2160 inciso 1º. “El mandante cumplirá las obligaciones que a su
nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato”.
a.2. Requisitos.
· Que el mandatario hay actuado a nombre del mandante.
· Que el mandatario hay actuado dentro de los límites del mandato.
a.3. Caso de extralimitación del mandato. Artículo 2154. “El mandatario que ha exce-
dido los límites de su mandato, es sólo responsable al mandante; y no es responsable
a terceros sino, 1º. Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes; 2º.
Cuando se ha obligado personalmente”.
a.4. Caso en que el mandatario se convierte en agente oficioso.
· Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo.
· Cuando excede los límites del mandato por causa de imperiosa necesidad. Artí-
culo 2122. “El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una
necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en un agente
oficioso”.
a.5. Ejecución parcial del mandato.
· Alcance. Artículo 2161 inciso 1º. “Cuando por los términos del mandato o por la
naturaleza del negocio apareciere que no debió ejecutarse parcialmente, la ejecución
parcial no obligará al mandante sino en cuanto le aprovechare”.
· Indemnización. Artículo 2161 inciso 2º. “El mandatario responderá de la inejecución
del resto en conformidad al artículo 2167”.
b) Provisión de lo necesario para cumplir el mandato.
b.1. Provisión de fondos.
Artículo 2158 Nº 1º. “El mandante es obligado, 1º. A proveer al mandatario de lo nec-
esario para la ejecución del mandato”.
b.2. Falta de provisión de fondos.
Artículo 2159. “El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado,
autoriza al mandatario para desistir de su encargo”.

120
c) Obligación de indemnizar al mandatario.
Alcances de la indemnización. Artículo 2158. “El mandante es obligado”
c.1. Nº 2º. “A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del
mandato”.
c.2. Nº 4º. “A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes”.
c.3. Nº 5º. “A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa
del mandato”.
d) Obligación de pago de honorarios.
d.1. Alcances.
Artículo 2158. “El mandante es obligado, 3.- A pagarle la remuneración estipulada o
usual”.
d.2. Fracaso de la gestión.
Artículo 2158 inciso final. “No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obliga-
ciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito,
o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa”.
d.3. Incumplimiento del mandante.
Artículo 2159. “El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado,
autoriza al mandatario para desistir de su encargo”.
e) Derecho legal de retención del mandatario. Artículo 2162. “Podrá el mandatario retener
los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las
prestaciones a que éste fuere obligado por su parte”.

8. Extinción del mandato. Artículo 2163

8.1. Cumplimiento del encargo.

Artículo 2163 Nº 1º. “El mandato termina: 1º. Por el desempeño del negocio para que fue
constituido”.

8.2. Llegada del plazo o cumplimiento de la condición prefijados.

Artículo 2163 Nº 2º. “Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados
para la terminación del mandato”.

8.3. Revocación del mandato.

a) Alcances. Artículo 2165. “El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, y la revo-
cación, expresa o tácita, produce su efecto desde el día que el mandatario ha tenido cono-

121
 cimiento de ella; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2173”.
b) Formas.
b.1. Expresa o tácita.
b.2. Total o parcial.
c) Caso de conflicto de mandatos. Artículo 2164 inciso 2º. “Si el primer mandato es general
y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en
el segundo”.
d) Momento en que produce sus efectos. Artículo 2165. Produce su efecto desde el día que
el mandatario ha tenido conocimiento de ella.
e) Derecho de restitución. Artículo 2166. “El mandante que revoca tendrá derecho para exi-
gir del mandatario la restitución de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la
ejecución del mandato; pero de las piezas que pueden servir al mandatario para justificar
sus actos, deberá darle copia firmada de su mano si el mandatario lo exigiere”.

8.4. Renuncia del mandatario.

Artículo 2167. “La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones, sino después
de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios en-
comendados”. “De otro modo se hará responsable de los perjuicios que la renuncia cause al
mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra
causa, o sin grave perjuicio de sus intereses propios”.

8.5. Muerte del mandante o del mandatario.

a) Muerte del mandatario. Pone siempre fin al mandato.
b) Muerte del mandante. También le pone fin, salvo excepciones:
b.1. Artículo 2169. “No se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a
ejecutarse después de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y ob-
ligaciones del mandante”.
b.2. El mandato judicial. Artículo 396 Código Orgánico de Tribunales. “No termina por la
muerte del mandante el mandato para negocios judiciales”.
c) Obligaciones de los herederos. Artículo 2170. “Los herederos del mandatario que fueren
hábiles para la administración de sus bienes, darán aviso inmediato de su fallecimiento al
mandante, y harán en favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan: la omisión a
este respecto los hará responsables de los perjuicios”.

8.6. Quiebra o insolvencia del mandante o mandatario.

122
8.7. Interdicción del mandante o del mandatario.
Reglas generales. En caso de mandante interdicto, la administración de los bienes pasa a un
curador.

8.8. Cesación de las funciones en cuyo ejercicio se otorgó el mandato.

8.9. Falta de uno de los mandatarios conjuntos.

Artículo 2172. “Si son dos o más los mandatarios y por la constitución del mandato están ob-
ligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas
pondrá fin al mandato”.

8.10. Actos ejecutados por el mandatario después de expirado el mandato.

a) Regla general. Tales actos no le son oponibles al mandante.
b) Excepciones.
b.1. Artículo 2173 inciso 1º. “En general, todas las veces que el mandato expira por una
causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será
válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante”.
b.1. Artículo 2173 inciso 2º. “Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsist-
iera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar,
hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le
indemnice”.
b.3. Limitación. Artículo 2173 inciso final. “Cuando el hecho que ha dado causa a la ex-
piración del mandato hubiere sido notificado al público por periódicos, y en todos los
casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su pru-
dencia absolver al mandante”.

123
 CAPÍTULO 10
EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN

1. Concepto

1.1. Artículo 2446.

“La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pen-
diente, o precaven un litigio eventual”.

1.2. La doctrina agrega: “haciéndose concesiones recíprocas”

2. Elementos característicos

2.1. Existencia de un derecho dudoso.

2.2. Mutuas concesiones o sacrificios. En caso contrario, es una renuncia o remisión.

3. Naturaleza del contrato

3.1. Consensual. Se aplica regla de artículos 1708 y 1709.

3.2. Bilateral.

3.3. Oneroso.

3.4. Conmutativo o aleatorio.

4. Quién puede transigir

4.1. Capacidad para transigir.

Artículo 2447. “No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos com-

124
prendidos en la transacción”. Por ejemplo, artículo 400. “Se necesita asimismo previo decreto
para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo que se valúen en más
de un centavo, y sobre sus bienes raíces, y en cada caso la transacción o el fallo del compro-
misario se someterán a la aprobación judicial, so pena de nulidad”.

4.2. Poder para transigir.

a) Necesidad de poder especial para transigir. Artículo 2448 inciso 1º. “Todo mandatario
necesitará de poder especial para transigir”.
b) Especificación requerida. Artículo 2448 inciso 2º. “En este poder se especificarán los bi-
enes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir”.

5. Objeto de la transacción

5.1. El objeto de la transacción debe ser comerciable.

5.2. Transacción sobre acciones que nacen de un delito.

Artículo 2449. “La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito; pero
sin perjuicio de la acción criminal”.

5.3. Transacción sobre el estado civil.

Artículo 2450. “No se puede transigir sobre el estado civil de las personas”. Caso de acuerdos
en materia de divorcio.

5.4. Transacción sobre el derecho de alimentos.

a) Regla general. Artículo 334. “El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por
causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse”. Tampoco puede
compensarse. Artículo 335. “El que debe alimentos no puede oponer al demandante en
compensación lo que el demandante le deba a él”.
b) Excepciones.
b.1. Alimentos futuros.
Artículo 2451. “La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se
deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se
contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335”.
b.2. Alimentos pasados.
Artículo 336. “No obstante lo dispuesto en los dos artículos precedentes, las pensiones

125
 alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas
transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción
que competa al deudor”.

5.5. Transacción sobre derechos ajenos o inexistentes. Artículo 2452. “No vale la transacción
sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen”.

6. Nulidad de las transacciones

6.1. Aplicación de los principios generales.

6.2. Reglas especiales.

a) Dolo y violencia. Artículo 2453. “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por
títulos falsificados, y en general por dolo o violencia”.
b) Error en el objeto. Artículo 2457. “El error acerca de la identidad del objeto sobre que se
quiere transigir anula la transacción”.
c) Error de cálculo. Artículo 2458. “El error de cálculo no anula la transacción, sólo da dere-
cho a que se rectifique el cálculo”.
d) Error en la persona. Artículo 2456.
d.1. Principio general. Inciso 1º. “La transacción se presume haberse aceptado por consid-
eración a la persona con quien se transige”.
d.2. Hipótesis de error.
· Inciso 2º. “Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá
rescindirse la transacción”.
· Inciso 3º. “De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un dere-
cho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente
compete el derecho”.

6.3. Otros casos especiales.

a) Transacción celebrada en consideración a un título nulo. Artículo 2454. “Es nula en todas
sus partes la transacción celebrada en consideración a un título nulo, a menos que las par-
tes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título”.
b) Transacción obtenida por títulos falsificados. Artículo 2453. “Es nula en todas sus partes
la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general por dolo o violencia”.
c) Transacción de un proceso terminado por sentencia firme. Artículo 2455. “Es nula asi-

126
 mismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse estuviere ya terminado el litigio por sen-
tencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya
tenido conocimiento al tiempo de transigir”.
d) Transacción sobre objetos que títulos posteriormente descubiertos demuestran que una de
las partes no tenía derecho alguno. Artículo 2459. Reglas aplicables:
d.1. Inciso 1º. “Si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho
alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción
eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescind-
irse, salvo que no haya recaído sobre un objeto en particular, sino sobre toda la contro-
versia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas.
d.2. Inciso 2º. “En este caso el descubrimiento posterior de títulos desconocidos no sería
causa de rescisión, sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente
por la parte contraria”.
d.3. Inciso 3º. “Si el dolo fuere sólo relativo a uno de los objetos sobre que se ha transigi-
do, la parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto”.

7. Efectos de la transacción

7.1. En cuanto a las personas.

a) Principio general. Artículo 2461 inciso 1º. “La transacción no surte efecto sino entre los
contratantes”.
b) Excepciones (aparentes)
b.1. Caso en que son varios los interesados. Artículo 2461 inciso 2º. “Si son muchos los
principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consenti-
da por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvos, empero, los efectos
de la novación en el caso de solidaridad”.
b.2. Caso de poseedor aparente de un derecho. Artículo 2456 inciso 3º. “De la misma
manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta
transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho”.

7.2. En cuanto al objeto.

a) Principio. Los efectos de la transacción se limitan a los derechos sobre los que se ha tran-
sigido.
b) Consecuencias.
b.1. Artículo 2462. “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la re-

127
 nuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los
derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige”.
Concordancia con artículo 1561. “Por generales que sean los términos de un contrato,
sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”.
b.2. Artículo 2464. “Si una de las partes ha renunciado el derecho que le correspondía
por un título y después adquiere otro título sobre el mismo objeto, la transacción no la
priva del derecho posteriormente adquirido”.

7.3. En cuanto a sus efectos.

a) Efecto de cosa juzgada. Artículo 2460. “La transacción produce el efecto de cosa juzgada
en última instancia, pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en
conformidad a los artículos precedentes”.
b) Estipulación de una cláusula penal (Artículo 1535. “La cláusula penal es aquella en que
una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”).
Artículo 2463. “Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción,
habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus par-
tes”.

128
 CAPÍTULO 11
EL CONTRATO DE COMODATO

1. Definición del comodato

Artículo 2174 inciso 1º. “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y
con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso”.

2. Caracteres y requisitos del contrato

2.1. Contrato real. Artículo 2174 inciso 2º. “Este contrato no se perfecciona sino por la
tradición de la cosa”. Error contenido en la expresión “tradición”.

2.2. Contrato gratuito. Véase artículo 2174 inciso 1º.

2.3. Contrato unilateral.

2.4. Título de mera tenencia. Artículo 2176. “El comodante conserva sobre la cosa prestada
todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el
uso concedido al comodatario”.

3. Cosas que pueden ser objeto de un préstamo de uso

3.1. Cosas no fungibles. Esto porque se debe restituir el mismo bien.

3.2. Cosas consumibles o no consumibles.

3.3. Cosas muebles o inmuebles.

129
4. Comodato de una cosa ajena

Artículo 2188. “Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la reclamare antes de ter-
minar el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios contra el comodante; salvo
que éste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario”.

5. Prueba del comodato

5.1. Regla especial. Artículo 2175. “El contrato de comodato podrá probarse por testigos,
cualquiera que sea el valor de la cosa prestada”.

5.2. No se aplican entonces artículos 1708 y 1709.

6. Efectos del comodato

6.1. Obligaciones del comodatario.

a) Obligación de conservar la cosa.
a.1. Regla general en responsabilidad. Artículo 2178 inciso 1º. “El comodatario es ob-
ligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la
culpa levísima”. Consecuencia: inciso 2º. “Es por tanto responsable de todo deterioro
que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa; y si este deterioro es tal
que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante
exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario”.
a.2. Excepción en responsabilidad. “Pero no es responsable de caso fortuito, si no es”
· 1.º “Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución,
a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría
sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora”.
· 2.º “Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima”.
· 3.º “Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha
preferido deliberadamente la suya”.
· 4.º “Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos”.
b) Obligación de usar de la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario.
b.1. Principio. Artículo 2177 inciso 1º. “El comodatario no puede emplear la cosa sino en
el uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase”.

130
 b.2. Caso de infracción. Artículo 2177 inciso 2º. “En el caso de contravención, podrá el
comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque
para la restitución se haya estipulado plazo”.
c) Obligación de restituir la cosa prestada.
c.1. Regla general.
Artículo 2180 inciso 1º. “El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el
tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido presta-
da”.
c.2. Excepción en cuanto al tiempo.
Artículo 2180 inciso 2º. “Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipu-
lado, en tres casos:
· 1.º “Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servi-
cio particular que no pueda diferirse o suspenderse”.
· 2.º “Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa”.
· 3.º “Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la
cosa”.
c.3. Excepciones en que el comodatario puede negarse a restituir. Regla general: artículo
2182 inciso 1º. “El comodatario no podrá excusarse de restituir la cosa, reteniéndola
para seguridad de lo que le deba el comodante, salvo el caso del artículo 2193”.
· Caso de derecho legal de retención. Artículo 2193. “El comodatario podrá retener
la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se trata en los dos
artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en
que se le condenare”.
· Caso de embargo. Artículo 2183 inciso 1º .“El comodatario no tendrá derecho para
suspender la restitución, alegando que la cosa prestada no pertenece al comodante;
salvo (…) que se embargue judicialmente en manos del comodatario”.
· Caso de cosas perdidas, hurtadas o robadas al dueño. Artículo 2183 inciso 1º. “El
comoatario no tendrá derecho para suspender la restitución, alegando que la cosa
prestada no pertenece al comodante; salvo que haya sido perdida, hurtada o robada
a su dueño (…)”. “Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el como-
datario que lo sabe y no lo denuncia al dueño, dándole un plazo razonable para
reclamarla, se hará responsable de los perjuicios que de la restitución se sigan al
dueño”. “Y si el dueño no la reclamare oportunamente, podrá hacerse la restitución
al comodante”. “El dueño por su parte tampoco podrá exigir la restitución sin el
consentimiento del comodante, o sin decreto de juez”.
· Caso de armas y similares. Artículo 2184. “El comodatario es obligado a suspender
la restitución de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa
131
se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez”. “Lo
 mismo se observará cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de cura-
dor”.
· Caso en que el comodatario descubre ser el verdadero dueño de la cosa prestada.
Artículo 2185. “Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario descubre
que él es el verdadero dueño de la cosa prestada”. “Con todo, si el comodante le
disputa el dominio, deberá restituir; a no ser que se halle en estado de probar breve
y sumariamente que la cosa prestada le pertenece”.
c.4. A quién debe hacerse la restitución.
Artículo 2181. “La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga
derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales”. “Si la cosa ha sido
prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será
válida su restitución al incapaz”.
c.5. Acciones para pedir la restitución.
· Acción personal, derivada del contrato.
· Acción reivindicatoria.

6.2. Obligaciones del comodante.

a) Obligación de pagar expensas.
a.1. Principio.
Artículo 2191 inciso 1º. “El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las
expensas que sin su previa noticia haya hecho para la conservación de la cosa, bajo las
condiciones siguientes”.
a.2. Condiciones.
· “Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar
al caballo”.
· “Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al
comodante, y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no
hubiera dejado de hacerlas”.
b) Obligación de indemnizar perjuicios.
b.1. Principio. Artículo 2192. “El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de
los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o condición del objeto prestado
(…)”.
b.2. Requisitos. “(…) con tal que la mala calidad o condición reúna estas tres circunstan-
cias”.
· 1.º “Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los
perjuicios”.
· 2.º “Que haya sido conocida y no declarada por el comodante”.
132
 · 3.º “Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver
los perjuicios”.

6.3. Derecho del comodatario. Derecho de retención del comodatario.

a) Artículo 2193. “El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la
indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo que el comodante
caucione el pago de la cantidad en que se le condenare”.
b) Caso en que sean varios los comodatarios. Artículo 2189. “Si la cosa ha sido prestada a
muchos, todos son solidariamente responsables”.

6.4. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.

a) Regla general. Artículo 2186 primera parte. “Las obligaciones y derechos que nacen del
comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes”.
b) Caso de muerte del comodante. Artículo 2190. “El comodato no se extingue por la muerte
del comodante”. La restitución se hará a los herederos.
c) Caso de muerte del comodatario.
c.1. En cuanto al uso.
· Regla. Artículo 2186 segunda parte. “(…) no tendrán derecho a continuar en el uso
de la cosa prestada, sino en el caso excepcional del artículo 2180, número 1”. Esto
porque el contrato es intuito persona.
· Excepción. Artículo 2180 Nº 1º. “(…) a menos que la cosa haya sido prestada para
un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse”.
c.2. En caso de haberla enajenado.
Artículo 2187. “Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del présta-
mo, hubieren enajenado la cosa prestada, podrá el comodante (no pudiendo o no que-
riendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir de los he-
rederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones
que en virtud de la enajenación les competan, según viere convenirle”. “Si tuvieron
conocimiento del préstamo, resarcirán todo perjuicio, y aun podrán ser perseguidos
criminalmente según las circunstancias del hecho”.

7. El comodato precario

7.1. Casos de comodato precario.

a) Primer caso. Artículo 2194. “El comodato toma el título de precario si el comodante se

133
 reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo”.
b) Segundo caso. Artículo 2195 inciso 1º. “Se entiende precario cuando no se presta la cosa
para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución”.

7.2. Tenencia de una cosa ajena sin título.

Artículo 2195 inciso 2º. “Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin pre-
vio contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”.

134
 CAPÍTULO 12
EL CONTRATO DE MUTUO

1. Definición

Artículo 2196. “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes en-
trega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo
género y calidad”.

2. Características del contrato de mutuo

2.1. Contrato real.

Artículo 2197. “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición
transfiere el dominio”.

2.2. Contrato unilateral. Impone sólo obligaciones al mutuario.

2.3. Contrato naturalmente gratuito.

a) Regla en el Código Civil.
b) Artículo 12 Ley Nº 18.010. “La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de
dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses cor-
rientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso”.

2.4. Título translaticio de dominio. Artículo 2197, ya visto.

3. Requisitos del contrato de mutuo

3.1. Cosas que pueden darse en mutuo.

Cosas fungibles.

3.2. Calidades de las partes en el mutuo.

a) Respecto del mutuante.

135
a.1. Debe ser capaz de enajenar. Sanción: nulidad.
a.2. Debe ser dueño de las cosas dadas en mutuo. Sanción: no transfiere el dominio. a.3.
Artículo 2202. “Si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivin-
dicar las especies, mientras conste su identidad”. “Desapareciendo la identidad, el que las
recibió de mala fe será obligado al pago inmediato con el máximum de los intereses que
la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe sólo será obligado al pago con los
intereses estipulados y después del término concedido en el artículo 2200”.
b) Respecto del mutuario. Debe ser capaz de obligarse. Sanción: nulidad.

4. Efectos del contrato de mutuo

4.1. Obligaciones del mutuario.

a) Obligación de restitución.
a.1. Según el bien entregado.
· Restitución en el préstamo de dinero. Ley Nº 18.010.
/ Operaciones de crédito de dinero. Artículo 1º inciso 1º. “Son operaciones de crédito
de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una
cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se
celebra la convención”.
/ Interés. Se verá más abajo.
/ Reajuste. Artículo 2º. “En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, con-
stituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier
título, por sobre el capital”. “En las operaciones de crédito de dinero reajustable,
constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por
sobre el capital reajustado”. “En ningún caso constituyen intereses las costas perso-
nales ni las procesales”.
/ Libertad en cuanto a forma de reajuste. Artículo 3º. “En las operaciones de crédito
de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte alguna empresa
bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crédito, podrá convenirse
libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas
de reajuste autorizados por el Banco Central de Chile y éste se derogare o modifi-
care, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo
que las partes acuerden sustituirlo por otro”.
· Restitución de cosas fungibles que no sean dinero.
Artículo 2198. “Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberá resti-
tuir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de ellas haya
136
 bajado o subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible o no lo exigiere el acreedor,
podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el
pago”.
a.2. Epoca de la restitución.
· En principio. Rige el acuerdo de las partes.
· A falta de estipulación.
/ Artículo 2200. “Si no se hubiere fijado término para el pago, no habrá derecho de
exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega”.
/ Artículo 13 Ley Nº 18.010. “En las operaciones de crédito de dinero sin plazo sólo
podrá exigirse el pago después de diez días contados desde la entrega. Esta regla
no es aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra
manera expresan ser pagaderos a su presentación”.
b) Obligación de pagar los intereses.
b.1. Concepto. Artículo 2º Ley Nº 18.010, ya visto. Consiste en un fruto civil. Artículo
647.
b.2. Caractezísticas del interés.
· Sólo estipulables en dinero. Artículo 11 inciso 1º Ley Nº 18.010. “En las obligacio-
nes regidas por esta ley sólo pueden estipularse intereses en dinero”.
· No se presume la gratuidad. Artículo 12 Ley Nº 18.010. “La gratuidad no se pre-
sume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto
en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre
capital reajustado, en su caso”.
b.3. Determinación de la tasa de interés corriente.
Artículo 6º. “Interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y las so-
ciedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país,
con exclusión de las comprendidas en el artículo 5º. Corresponde a la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras determinar las tasas de interés corriente, pudien-
do distinguir entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables, en
una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables según el
valor de ellas, como asimismo, por el monto de los créditos, no pudiendo establecerse
más de dos límites para este efecto, o según los plazos a que se hayan pactado tales
operaciones”.
b.4. Interés máximo convencional.
· Artículo 6º inciso 4º Ley Nº 18.010. “No puede estipularse un interés que exceda
en más de un 50% al corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se
pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo conven-
cional”.

137
 · Sanción en caso de cobro de intereses excesivos en materia civil.
/ Artículo 8º inciso 1º Ley Nº 18.010. “Se tendrá por no escrito todo pacto de intere-
ses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al
interés corriente que rija al momento de la convención”.
/ Excepción a artículo 10 Código Civil.
· Sanción en caso de cobro de intereses excesivos en materia penal.
Delito de usura. Artículo 472 inciso 1º Código Penal. “El que suministrare valores,
de cualquiera manera que sea, a un interés que exceda del máximo que la ley per-
mita estipular, será castigado con presidio o reclusión menores en cualquiera de sus
grados”.
b.5. Pago de intereses no estipulados.
Artículo 15 Ley Nº 18.010. “Si se han pagado intereses, aunque no se hayan estipulado,
no podrán repetirse ni imputarse al capital, sin perjuicio de lo previsto en el artículo
8º”.
b.6. El anatocismo.
· Consiste en el pago de intereses sobre intereses, pues se capitalizan o agregan al
capital para producir nuevos intereses.
· Artículo 9 inciso 1º primera parte Ley Nº 18.010. “Podrá estipularse el pago de in-
tereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación”.
· Limitaciones.
/ Artículo 9 inciso 1º segunda parte Ley Nº 18.010. “En ningún caso la capitalización
podrá hacerse por períodos inferiores a treinta días”.
/ Artículo 9 inciso final Ley Nº 18.010. “Los intereses correspondientes a una oper-
ación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se
establezca expresamente lo contrario”.
b.7. Presunción de pago de los intereses.
· Artículo 17 Ley Nº 18.010. “Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen
pagados los intereses y el reajuste, en su caso”.
· Artículo 18 Ley Nº 18.010. “El recibo por los intereses correspondientes a tres perío-
dos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos”. “Lo
dispuesto en este artículo se aplicará también a los recibos por el capital cuando éste
se deba pagar en cuotas”.
· Concordancia con artículo 803 Código de Comercio. “El recibo de los intereses cor-
respondientes a los tres últimos períodos de pago, hace presumir que los anteriores
han sido cubiertos, a no ser que el recibo contenga alguna cláusula preservativa del
derecho del acreedor”.

138
 · Concordancia con artículo 1570. “En los pagos periódicos la carta de pago de tres
períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores
períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deu-
dor”.
b.8. Pago anticipado de la deuda.
· Regla general. Artículo 10 inciso 1º Ley Nº 18.010. “Los pagos anticipados de una
operación de crédito de dinero, serán convenidos libremente entre acreedor y deu-
dor”.
· Regulación especial. Artículo 10 inciso 2º Ley Nº 18.010. “Sin embargo, en las
operaciones de crédito de dinero cuyo importe en capital no supere el equivalente a
5.000 unidades de fomento, el deudor que no sea una institución fiscalizada por la
Superintendencia de Bancos o el Fisco o el Banco Central de Chile, podrá anticipar
su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que:
/ “a) Tratándose de operaciones no reajustables, pagar el capital que se anticipa y los
intereses calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago.
Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes de intereses
calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que
exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital.
/ “b) Tratándose de operaciones reajustables, pague el capital que se anticipa y los
intereses calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago.
Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes y medio
de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una
comisión que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capi-
tal”. “Los pagos anticipados que sean inferiores al 25% del saldo de la obligación,
requerirán siempre del consentimiento del acreedor”.
· Irrenunciabilidad. Artículo 10 inciso final Ley Nº 18.010. “El derecho a pagar antici-
padamente en los términos de este artículo, es irrenunciable”.

4.2. Obligación del mutuante.

a) Obligación eventual de indemnizar perjuicios.
b) Procedencia. Artículo 2203. “El mutuante es responsable de los perjuicios que experi-
mente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las
condiciones expresadas en el artículo 2192”. “Si los vicios ocultos eran tales que cono-
cidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se
rescinda”.

139
 CAPÍTULO 13
LOS CONTRATOS DE DEPÓSITO Y SECUESTRO

1. El depósito en general y sus diversas clases

1.1. Definición.
Artículo 2211. “Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal
a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie”.

1.2. Caracteres del depósito.

a) Contrato real.
a.1. Primera forma. Artículo 2212. “El contrato se perfecciona por la entrega que el de-
positante hace de la cosa al depositario”.
a.2. Segunda forma. Artículo 2213 inciso 1º. “Se podrá hacer la entrega de cualquier
modo que transfiera la tenencia de lo que se deposite”.
a.3. Tercera forma. Artículo 2213 inciso 2º. “Podrán también convenir las partes en que
una de ellas retenga como depósito lo que estaba en su poder por otra causa”.
b) Contrato unilateral. Es sinalagmático imperfecto.

1.3. Clasificaciones del depósito.

a) Depósito propiamente dicho.
a.1. Depósito voluntario.
a.2. Depósito necesario.
b) Secuestro.
b.1. Secuestro convencional.
b.2. Secuestro judicial.

2. El depósito propiamente dicho

2.1. Depósito voluntario.

a) Concepto. Artículo 2215. “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de
las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en
especie a voluntad del depositante”.

140
b) Objeto del depósito.
b.1. Cosa corporal.
b.2. Cosa mueble (no bienes raíces, para eso está el secuestro).
c) Capacidad en el depósito voluntario. Artículo 2218 inciso 1º. “Este contrato no puede
tener pleno efecto sino entre personas capaces de contratar”.
c.1. Incapacidad del depositante.
Artículo 2218 inciso 2º. “Si no lo fuere el depositante, el depositario contraerá, sin em-
bargo, todas las obligaciones de tal”.
c.2. Incapacidad del depositario.
· Artículo 2218 inciso 3º. “Y si no lo fuere el depositario, el depositante tendrá sólo
acción para reclamar la cosa depositada mientras esté en poder del depositario, y a
falta de esta circunstancia, tendrá sólo acción personal contra el depositario hasta
concurrencia de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico; quedán-
dole a salvo el derecho que tuviere contra terceros poseedores; y sin perjuicio de la
pena que las leyes impongan al depositario en caso de dolo”.
· Relacionado con artículo 1688. “Si se declara nulo el contrato celebrado con una
persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede
pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en
cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz”. “Se entenderá
haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio
de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere reten-
erlas”.
d) El error en el depósito.
Artículo 2216. “El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o
acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato”.
“El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del deposi-
tante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro, podrá restituir
inmediatamente el depósito”.
e) Prueba en el depósito voluntario.
e.1. Artículo 2217. “Cuando según las reglas generales deba otorgarse este contrato por
escrito, y se hubiere omitido esta formalidad, será creído el depositario sobre su pal-
abra, sea en orden al hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa depositada, o
al hecho de la restitución”.
e.2. Aplicación de artículos 1708 y 1709.
f) Obligaciones del depositario.

141
f.1. Obligación de guardar la cosa.
· Grado de responsabilidad del depositario.
/ Por regla general. Culpa grave o lata (pues cede sólo en provecho del depositante).
Artículo 2222 inciso 2º.
/ Salvo pacto en contrario. Artículo 2222 inciso 1º.
/ Salvo hipótesis del artículo 2222 inciso 3º. “1.º Si se ha ofrecido espontáneamente o
ha pretendido se le prefiera a otra persona para depositario; 2.º Si tiene algún interés
personal en el depósito, sea porque se le permita usar de él en ciertos casos, sea
porque se le conceda remuneración”.
· No puede usar la cosa sin el consentimiento del depositante. Artículo 2220.
/ Regla general. Lo indicado. Artículo 2220 inciso 1º. “Por el mero depósito no se
confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del de-
positante”.
/ Excepción. Artículo 2220 incisos 2º y 3º. “Este permiso podrá a veces presumirse,
y queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que justifiquen la presunción,
como las relaciones de amistad y confianza entre las partes”. “Se presume más fácil-
mente este permiso en las cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso”.
· Debe respetar los sellos y cerraduras del bulto que contenga la cosa.
/ Alcance general. Artículo 2223. “La obligación de guardar la cosa comprende la de
respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene”. Artículo 2225. “El deposi-
tario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser obligado a
revelarlo”.
/ Sanción. Artículo 2224. “Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras por culpa
del depositario, se estará a la declaración del depositante en cuanto al número y
calidad de las especies depositadas; pero no habiendo culpa del depositario, será
necesaria en caso de desacuerdo la prueba”. “Se presume culpa del depositario en
todo caso de fractura o forzamiento”.
f.2. Obligación de restituir el depósito. Artículo 2215 (definición)
· Cómo debe hacerse la restitución.
/ Principio general. Artículo 2228. “El depositario es obligado a la restitución de la
misma cosa o cosas individuales que se le han confiado en depósito, aunque consis-
tan en dinero o cosas fungibles; salvo el caso del artículo 2221”.
/ Restitución con frutos y accesorios. Artículo 2229. “La cosa depositada debe resti-
tuirse con todas sus accesiones y frutos”.
· Responsabilidad de la restitución.
/ Responsabilidad por el caso fortuito. Artículo 2230. “El depositario que no se ha

142
 constituido en mora de restituir, no responde naturalmente de fuerza mayor o caso
fortuito; pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa depos-
itada, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le haya
dado”.
/ Obligación de herederos. Artículo 2231. “Si los herederos, no teniendo noticia del
depósito, han vendido la cosa depositada, el depositante (no pudiendo o no que-
riendo hacer uso de la acción reivindicatoria o siendo ésta ineficaz) podrá exigirles
que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones
que en virtud de la enajenación les competan”.
/ Gastos de transporte. Artículo 2232. “Los costos de transporte que sean necesarios
para la restitución del depósito serán de cargo del depositante”.
· Excepción del depósito irregular.
/ Mutuo y depósito irregular.
/ Artículo 2221. “En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el
depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se
presumirá que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro
tanto en la misma moneda”.
· Cuándo debe efectuarse la restitución.
/ Cuando lo desee el depositante. Artículo 2215 (definición), y artículo 2226 inciso
1º. “La restitución es a voluntad del depositante”.
/ Caso de estipulación de plazo. Artículo 2226 inciso 2º. “Si se fija tiempo para la
restitución, esta cláusula será sólo obligatoria para el depositario, que en virtud de
ella no podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado; salvo en los casos
determinados que las leyes expresan”.
/ Artículo 2227. “La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida;
pero el depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella, cuando se cum-
pla el término estipulado para la duración del depósito, o cuando, aun sin cumplirse
el término, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio”.
· Aplicación al depósito de las reglas de los artículos 2181 a 2185.
g) Obligaciones del depositante.
g.1. Principio general. No contrae ninguna obligación.
g.2. Excepción. Artículo 2235. “El depositante debe indemnizar al depositario de las ex-
pensas que haya hecho para la conservación de la cosa, y que probablemente hubiera
hecho él mismo, teniéndola en su poder; como también de los perjuicios que sin culpa
suya le haya ocasionado el depósito”.
h) Derecho de retención del depositario. Artículo 2234. “El depositario no podrá sin el con-

143
 sentimiento del depositante retener la cosa depositada, a título de compensación, o en
seguridad de lo que el depositante le deba; sino sólo en razón de las expensas y perjuicios
de que habla el siguiente artículo”.

2.2. Depósito necesario.

a) Concepto. Artículo 2236. “El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la
elección de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso
de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante”.
b) Reglas especiales del depósito necesario.
b.1. No se aplican limitaciones a la prueba testimonial.
Artículo 2237. “Acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba”.
b.2. Responsabilidad distinta.
Artículo 2239. “La responsabilidad del depositario se extiende hasta la culpa leve”.
c) Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz. Modificación de reglas del artículo
2218.
Artículo 2238. “El depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre
administración de sus bienes, pero que está en su sana razón, constituye un cuasicontrato
que obliga al depositario sin la autorización de su representante legal”.
d) Depósito de efectos en hoteles y posadas.
d.1. Artículo 2241. “Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, en-
tregándolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la cus-
todia del posadero. Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican los artículos
2237 y siguientes”.
d.2. Artículo 2248. “Lo dispuesto en los artículos precedentes se aplica a los adminis-
tradores de fondas, cafés, casas de billar o de baños, y otros establecimientos seme-
jantes”.
e) Alcances de esta clase de depósito.
e.1. Responsabilidad.
· Artículo 2242. “El posadero es responsable de todo daño que se cause a dichos efec-
tos por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraños que visitan la posada, y
hasta de los hurtos y robos; pero no de fuerza mayor o caso fortuito, salvo que se le
pueda imputar a culpa o dolo”.
· Artículo 2243. “El posadero es además obligado a la seguridad de los efectos que el
alojado conserva alrededor de sí. Bajo este respecto es responsable del daño causado
o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extrañas
que no sean familiares o visitantes del alojado”.

144
 e.2. Obligación de información.
Artículo 2245. “El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no
entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al
posadero, y aun mostrárselos si lo exigiere, para que se emplee especial cuidado en su
custodia; y de no hacerlo así, podrá el juez desechar en esta parte la demanda”.
e.3. Caso de daño, hurto o robo.
· Artículo 2244. “El alojado que se queja de daño, hurto o robo, deberá probar el
número, calidad y valor de los efectos desaparecidos”. “El juez estará autorizado
para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el demandante, cuando éste no le
inspire confianza o las circunstancias le parezcan sospechosas”.
· Artículo 2246. “Si el hecho fuere, de algún modo, imputable a negligencia del alo-
jado, será absuelto el posadero”.
· Modificación de responsabilidad. Artículo 2247. “Cesará también la responsabilidad
del posadero, cuando se ha convenido exonerarle de ella”.

3. El secuestro

3.1. Concepto.
Artículo 2249. “El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos,
en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor”. “El depositario
se llama secuestre”.

3.2. Clases de secuestro.

Artículo 2252 inciso 1º. “El secuestro es convencional o judicial”.
a) Secuestro convencional. Artículo 2252 inciso 2º. “El convencional se constituye por el
solo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso”.
b) Secuestro judicial. Artículo 2252 inciso 3º. “El judicial se constituye por decreto de juez,
y no ha menester otra prueba”.

3.3. Reglas a que está sometido el secuestro.

Aplicación de reglas del depósito propiamente dicho. Artículo 2250. “Las reglas del se-
cuestro son las mismas que las del depósito propiamente dicho, salvas las disposiciones
que se expresan en los siguientes artículos y en el Código de Enjuiciamiento”.

3.4. Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho.

145
a) En cuanto a las cosas que pueden darse en secuestro. Artículo 2251. “Pueden ponerse en
secuestro no sólo cosas muebles, sino bienes raíces”.
b) En cuanto a la restitución. Artículo 2256. “Mientras no recaiga sentencia de adjudicación
pasada en autoridad de cosa juzgada, no podrá el secuestre exonerarse de su cargo, sino
por una necesidad imperiosa, de que dará aviso a los depositantes, si el secuestro fuere
convencional, o al juez en el caso contrario, para que disponga su relevo”. “Podrá también
cesar, antes de dicha sentencia, por voluntad unánime de las partes, si el secuestro fuere
convencional, o por decreto de juez, en el caso contrario”.
c) En cuanto a la persona a quien debe hacerse la restitución. Artículo 2257. “Pronunciada y
ejecutoriada dicha sentencia, debe el secuestre restituir el depósito al adjudicatario”.

3.5. Derechos y facultades del secuestre.

a) En cuanto a poder reclamar la cosa. Artículo 2254. “Perdiendo la tenencia, podrá el se-
cuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya
tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, según el caso fuere”.
b) En cuanto a la administración de la cosa. Artículo 2255. “El secuestre de un inmueble
tiene, relativamente a su administración, las facultades y deberes de mandatario, y deberá
dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario”.

3.6. El secuestro judicial.

a) Aplicación de reglas del Código de Procedimiento Civil. En las medidas precautorias.
Artículo 290 Código de Procedimiento Civil. “Para asegurar el resultado de la acción,
puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la de-
manda, pedir una o más de las siguientes medidas: 1) El secuestro de la cosa que es objeto
de la demanda”.
b) Procedencia.
b.1. Artículo 291 Código de Procedimiento Civil. “Habrá lugar al secuestro judicial en el
caso del artículo 901 del Código Civil, o cuando se entablen otras acciones con relación
a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos
de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder”.
b.2. Artículo 901. “Si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer
que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y
el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución,
para el caso de ser condenado a restituir”.

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 CAPÍTULO 14
EL CONTRATO DE FIANZA

I. ASPECTOS GENERALES DE LOS CONTRATOS ACCESORIOS O DE GA-

RANTÍA

1. El crédito civil

1.1. Importancia en el desarrollo del comercio, y la circulación de la riqueza.

1.2. Protegido en la Constitución Política de la República

a) En cuanto al derecho de propiedad.
b) En cuanto a la libertad económica.
c) En cuanto a la libre concurrencia de los mercados,
d) En cuanto a la prohibición de la autotutela y la necesidad de recurrir a los tribunales esta-
blecidos por ley.

1.3. Regulado en el Código Civil.

2. Garantías que protegen el crédito civil

2.1. Las garantías generales.

El derecho de prenda general de los acreedores
· Lo que se compromete es el patrimonio.
· Artículo 2465. “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su eje-
cución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, ex-
ceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618”.

2.2. Las garantías especiales.

a) Artículo 46. “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la
seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca
y la prenda”.

147
b) Garantías reales.
· La prenda.
· La hipoteca.
c) Garantías personales.
· La fianza.
· La solidaridad pasiva

2.3. Otros mecanismos de garantía.

a) Derechos auxiliares del acreedor.
· La acción oblicua o subrogatoria.
· La acción pauliana o revocatoria.
b) El derecho legal de retención.
c) Las preferencias.
d) Otros derechos. Anticresis (artículo 2435), cláusula penal.

II. LA FIANZA

1. Concepto.

Artículo 2335. “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más perso-
nas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla
en todo o parte, si el deudor principal no la cumple”. “La fianza puede constituirse, no sólo a
favor del deudor principal, sino de otro fiador”.

2. Caracteres del contrato de fianza

2.1. Contrato consensual.

a) Regla general. Lo indicado.
b) Excepciones.
b.1. Fianza de tutores y curadores. Artículo 855 Código de Procedimiento Civil.
b.2. Fianza mercantil. Artículo 820 Código de Comercio.
b.3. El aval. Ley 18.092, sobre letra de cambio y pagaré.

148
2.2. Contrato unilateral.
a) Lo señala el artículo 2335, ya visto.
b) El deudor es extraño al contrato. Artículo 2345. “Se puede afianzar sin orden y aun sin
noticia y contra la voluntad del principal deudor”.

2.3. Contrato gratuito.

a) Pese a que se pueda pactar una remuneración, el contrato no deja de ser gratuito. Artículo
2341. “El fiador puede estipular con el deudor una remuneración pecuniaria por el servicio
que le presta”. Puede degenerar en un seguro.
b) La fianza no importa donación. Artículo 1397. “No hace donación a un tercero el que a
favor de éste se constituye fiador, o constituye una prenda o hipoteca; ni el que exonera
de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente el
deudor; pero hace donación el que remite una deuda, o el que paga a sabiendas lo que en
realidad no debe”.
c) Responsabilidad del fiador. Culpa leve. Artículo 2351. “El fiador es responsable hasta de
la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere obligado”.

2.4. Contrato accesorio.

a) Extinguida la obligación principal se extingue la fianza.
a.1. Regla. Lo indicado.
a.2. Excepción. Cuando la nulidad proviene de la incapacidad del deudor principal.
b) El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que derivan de la naturaleza de
la obligación principal.
c) La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal.

2.5. El fiador no puede obligarse a más que el deudor principal.

a) Alcance. Artículo 2343 inciso 1º. “El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el
deudor principal, pero puede obligarse a menos”. Artículo 2344 inciso 1º. “El fiador no
puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor, no sólo con respecto a
la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a la pena impuesta
por la inejecución del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en términos
menos gravosos”.
a.1. En cuanto a la cuantía. Caso de obligación principal sin intereses.
a.2. En cuanto al tiempo. Caso de obligación principal con plazo para pagar la deuda.
a.3. En cuanto al lugar. Caso de fianza que debe pagarse en lugar distinto al de la oblig-
ación principal.

149
 a.4. En cuanto a la condición y modo. Es más gravosa si la obligación principal es pura y
simple.
a.5. En cuanto a la pena. Caso de obligación principal sin cláusula penal.
b) El fiador puede obligarse en términos más eficaces. Artículo 2344 inciso 1º (ya visto) e
inciso 2º. “Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con una
hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga”.
c) Sanción. Se debe reducir.
c.1. Artículo 2344 inciso 3º. “La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indica-
dos en el inciso 1.º, deberá reducirse a los términos de la obligación principal”.
c.2. Excepción a artículo 10.

3. Modalidades de la fianza

Artículo 2340. “La fianza puede otorgarse hasta o desde día cierto, o bajo condición suspen-
siva o resolutoria”.

4. Fianza a favor del fiador

Artículo 2335 inciso 2º. “La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal,
sino de otro fiador”.

5. Clasificaciones de la fianza

5.1. Fianza convencional, legal y judicial. Artículo 2236 inciso 2º. “La primera es constituida
por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez”.
a) Fianza convencional.
b) Fianza legal y fianza judicial. Artículo 2236 inciso final. “La fianza legal y la judicial se
sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el
Código de Enjuiciamiento disponga otra cosa”.
c) Limitaciones.
c.1. Artículo 2337. “El obligado a rendir una fianza no puede substituir a ella una hipoteca
o prenda, o recíprocamente, contra la voluntad del acreedor”. “Si la fianza es exigida
por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente”.

150
 c.2. Artículo 2358 Nº 4º. “Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condicio-
nes siguientes: Que la fianza no haya sido ordenada por el juez”.

5.2. Fianza personal e hipotecaria o prendaria.

a) Fianza personal.
b) Fianza hipotecaria o prendaria. Artículo 2430 inciso 3º. “La fianza se llama hipotecaria
cuando el fiador se obliga con hipoteca”.

5.3. Fianza limitada e ilimitada.

a) Fianza limitada. Artículo 2367 inciso 3º. “El fiador que inequívocamente haya limitado su
responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concur-
rencia de dicha suma o cuota”.
b) Fianza ilimitada. Artículo 2343 inciso 1º. “El fiador no puede obligarse a más de lo que
debe el deudor principal (…)” y artículo 2344.

5.4. Fianza simple y solidaria.

a) Fianza simple.
b) Fianza solidaria.

6. Requisitos del contrato de fianza

6.1. El consentimiento.
a) Artículo 2347 primera parte. “La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el
tenor de lo expreso (…)”.
b) La fianza no puede ser tácita.
c) Sin embargo, se requiere consentimiento expreso del aval.
6.2. Capacidad del fiador.
a) Artículo 2350 inciso 1º primera parte. “El obligado a prestar fianza debe dar un fiador ca-
paz de obligarse como tal (…)”.
b) Artículo 2342. “Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría,
sólo podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los títulos De la
patria potestad y De la administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer,
casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarán
las reglas dadas en el título De la sociedad conyugal”.

151
6.3. El objeto.
a) Obligación de dar constituye fianza. Artículo 2343 inciso 2º. “Puede obligarse a pagar una
suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor”.
b) Obligación de hacer o no hacer no constituye fianza. Artículo 2343 inciso 4º. “La oblig-
ación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero,
no constituye fianza”.

6.4. La causa. Discusión de si es acto abstracto o causado.

a) En la fianza gratuita.
b) En la fianza remunerada.

6.5. Existencia de una obligación principal.

a) La obligación principal puede ser civil o natural (en este último caso no hay excusión ni
reembolso).
b) La obligación principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidad.
c) La obligación principal puede provenir de un contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito,
ley.
c.1. En el caso del delito, la ilicitud de éste no afecta a la fianza.
d) La obligación principal puede ser presente o futura.
d.1. Fianza de obligaciones futuras (obligación condicional)
d.2. Artículo 2339. “Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condi-
cional y a plazo. Podrá también afianzarse una obligación futura; y en este caso podrá
el fiador retractarse mientras la obligación principal no exista; quedando con todo re-
sponsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del artículo
2173”.

7. Obligación de rendir fianza y calidades del fiador

7.1. Personas obligadas a rendir fianza. Artículo 2348. “Es obligado a prestar fianza a petición
del acreedor”.
a) “1.º El deudor que lo haya estipulado”.
b) “2.º El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el
cumplimiento de su obligación”.
c) “3.º El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con
ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad

152
 de sus obligaciones”.
d) Artículo 2349. “Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, será ob-
ligado el deudor a prestar nueva fianza”.

7.2. Calidades que debe reunir el fiador.

a) Capacidad. Artículo 2350 inciso 1º primera parte. Ya visto.
b) Solvencia del fiador. Artículo 2350 inciso 1º segunda parte.
b.1. Debe tener bienes raíces.
· Regla general.
· Excepcionalmente no se considerarán:
/ “en materia comercial o cuando la deuda afianzada es módica”.
/ “los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el territorio del Estado, o
que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias”.
b.2. Que tales bienes raíces que tenga sean “más que suficientes para hacerla efectiva”.
c) Domicilio del fiador. “(…) que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción
de la respectiva Corte de Apelaciones”.

8. Efectos de la fianza

8.1. Efectos entre acreedor y fiador.

I. Antes que el acreedor reconvenga al fiador
a) Facultad del fiador para anticiparse a pagar la deuda.
Artículo 2353. “El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido
por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal”.
b) Facultad del fiador para exigir que se proceda contra el deudor principal.
Artículo 2356. “Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor, desde
que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y si el acreedor
después de este requerimiento lo retardare, no será responsable el fiador por la insolvencia
del deudor principal, sobrevenida durante el retardo”.
c) Iniciativa del acreedor.
El acreedor puede perseguir al fiador desde que la obligación se hace exigible, y no es
necesario que persiga primero al deudor principal.

II. Luego que el acreedor reconvenga al fiador. Defensas que dispone el fiador
a) Beneficio de excusión.

153
 a.1. Concepto.
· Artículo 2357. “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión en virtud del
cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del
deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de
la misma deuda”.
· Procesalmente es una excepción dilatoria. Artículo 303 Nº 5º.
a.2. Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusión.
· Cuando así se haya estipulado expresamente.
· Artículo 2365 inciso 2º. “Si el fiador, expresa e inequívocamente, no se hubiere ob-
ligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entenderá
que el acreedor es obligado a la excusión, y no será responsable el fiador de la in-
solvencia del deudor, concurriendo las circunstancias siguientes: 1ª. Que el acreedor
haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; 2ª. Que haya sido negligente en
servirse de ellos”.
a.3. Requisitos del beneficio de excusión.
· Que el fiador no esté privado del beneficio.
Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusión.
Artículo 2358. “Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones
siguientes.”
/ “1ª. Que no se haya renunciado expresamente”.
/ “2ª. Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario”.
/ “3ª. Que la obligación principal produzca acción”. O sea, no goza del beneficio de
excusión el fiador de una obligación natural.
/ “4ª. Que la fianza no haya sido ordenada por el juez”. O sea, que no se trate de una
fianza judicial.
· Que el fiador lo oponga en tiempo oportuno.
“5ª. Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deu-
dor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera”.
· Que el fiador señale al acreedor los bienes del deudor para perseguir el cumplimiento
de la obligación.
/ “6ª. Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal”.
/ Bienes que no se tomarán en cuenta para la excusión. Artículo 2359. “No se tomarán
en cuenta para la excusión:
1º. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;
2º. Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro;
3º. Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria;

154
 4º. Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere nec-
esaria para el pago completo de éstas”.
/ Es necesario que los bienes sean suficientes. Artículo 2364. “Si los bienes excutidos
no produjeren más que un pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor
obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta”.
a.4. Gastos de la excusión.
Artículo 2361 incisos 1º y 2º. “El acreedor tendrá derecho para que el fiador le
anticipe los costos de la excusión”. “El juez en caso necesario fijará la cuantía de
la anticipación, y nombrará la persona en cuyo poder se consigne, que podrá ser el
acreedor mismo”.
a.5. Cuántas veces procede el beneficio de excusión.
Artículo 2363 inciso 1º. “El beneficio de excusión no puede oponerse sino una sola
vez”.
a.6. El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias.
Artículo 2362. “Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente
y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que se ex-
cutan no sólo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores”.
a.7. El subfiador y el beneficio de excusión.
Artículo 2366. “El subfiador goza del beneficio de excusión, tanto respecto del fia-
dor como del deudor principal”.
a.8. Efectos del beneficio de excusión.
· Como excepción dilatoria, suspende la entrada a juicio.
· El acreedor está obligado a perseguir al deudor principal. Artículo 2365 inciso 1º.
“Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y el deudor cae entre tanto en
insolvencia, no será responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes
que para la excusión hubiere señalado”.
· Si los bienes no son suficientes, el acreedor deberá resignarse a recibir un pago par-
cial. Artículo 2364. “Si los bienes excutidos no produjeren más que un pago parcial
de la deuda, será, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconve-
nir al fiador sino por la parte insoluta”.
b) Beneficio de división.
b.1. Concepto.
Artículo 2367 inciso 1º. “Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se
hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por
partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa”.
b.2. Requisitos del beneficio de división.

155
 · Que no se hayan obligado solidariamente al pago. Artículo 2367 inciso 1º.
· Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda. Artículo 2368.
“La división prevenida en el artículo anterior tendrá lugar entre los fiadores de un
mismo deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las
fianzas”.
b.3. Forma de la división.
· Regla general. La división se hace por partes iguales.
· Excepciones.
/ Entre los fiadores solventes. Artículo 2367 inciso 2º. “La insolvencia de un fiador
gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente aquel cuyo subfiador no lo
está”.
/ Cuando se haya limitado la responsabilidad. Artículo 2367 inciso final. “El fiador que
inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada,
no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota”.
c) Excepción de subrogación.
Alcance. Artículo 1610 Nº 3º. “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun
contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especial-
mente a beneficio, 3º. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidi-
ariamente”.
d) Excepciones reales y personales.
d.1. Además de las excepciones señaladas, el fiador puede oponer al acreedor toda clase
de excepciones reales y las personales suyas.
d.2. Artículo 2354. “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales,
como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como
su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado
de lo necesario para subsistir”. “Son excepciones reales las inherentes a la obligación
principal”.

8.2. Efectos entre el fiador y el deudor.

I. Efectos anteriores al pago
a) Efectos anteriores al pago.
a.1. Derechos del fiador antes del pago.
Artículo 2369. “El fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el
relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago, en los casos
siguientes”.
a.2. Circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar estos derechos. Artículo 2369.

156
 · “1º. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes”.
· “2º. Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de
cierto plazo, y se ha vencido este plazo”.
· “3º. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediata-
mente exigible la obligación principal en todo o parte”.
· “4º. Si hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza; a menos
que la obligación principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo,
o sea de aquellas que no están sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como
la de los tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de los
empleados en la recaudación o administración de rentas públicas”.
· “5º. Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes
raíces suficientes para el pago de la deuda”.
a.3. Limitación. “Los derechos aquí concedidos al fiador no se extienden al que afianzó
contra la voluntad del deudor”.
a.4. Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda.
· Regla general. Fiador y deudor están obligados recíprocamente a darse aviso del
pago.
· Caso en que el deudor pague sin dar aviso al fiador. Artículo 2376. “El deudor que
pagó sin avisar al fiador, será responsable para con éste, de lo que, ignorando la
extinción de la deuda, pagare de nuevo; pero tendrá acción contra el acreedor por el
pago indebido”.
· Caso en que el fiador pague sin dar aviso al deudor. Artículo 2377. “Si el fiador pagó
sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones de que el
mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago”. “Si el
deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo,
no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la
acción del deudor por el pago indebido”.

II. Efectos posteriores al pago

b) Acción de reembolso.
b.1. Extensión de la acción de reembolso.
· Reembolso de lo pagado. Artículo 2370 inciso 1º. “El fiador tendrá acción contra el
deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos,
aunque la fianza haya sido ignorada del deudor”.
· Pago de intereses. Artículo señalado.
· Pago de perjuicios. Artículo 2370 inciso 2º. “Tendrá también derecho a indemnización

157
 de perjuicios según las reglas generales”.
· Pago de gastos. Artículo 2370 inciso 3º. “Pero no podrá pedir el reembolso de gastos
inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la de-
manda intentada contra dicho fiador”.
b.2. Requisitos para el ejercicio de la acción de reembolso.
· Que el fiador no esté privado de la acción. Fiadores privados de la acción de reem-
bolso.
/ Artículo 2375. “Las acciones concedidas por el artículo 2370 no tendrán lugar en los
casos siguientes:
1º. Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado
por la ratificación o por el lapso de tiempo;
2º. Cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor principal; salvo en cuanto
se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra
quien hubiere lugar según las reglas generales;
/ Artículo 2377. “Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle to-
das las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor
al tiempo del pago”. “Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la
deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá in-
tentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido”.
· Que se haya pagado la deuda.
Artículo 2374. “El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte,
no podrá repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor
le haya cedido su acción al efecto”.
· Que el pago haya sido útil.
Artículo 2375 Nº 3º. “Cuando por no haber sido válido el pago del fiador no ha que-
dado extinguida la deuda”.
· Que la acción de reembolso se interponga oportunamente.
/ Artículo 2373. “El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal,
no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo”.
/ El plazo de prescripción es cinco años.
b.3. Contra quién puede entablarse la acción.
· Contra el deudor.
· Si la obligación es simplemente conjunta. A cada uno de los deudores, por la cuota que
le corresponda a cada cual.
· Si la obligación es solidaria.
/ Se afianzó a todos los deudores. Artículo 2372 primera parte. “Si hubiere muchos deu-

158
 dores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos podrá demandar a cada
uno de ellos el total de la deuda, en los términos del artículo 2370”.
/ Se afianzó a uno de los deudores. Artículo 2372 segunda parte. “(…) pero el fiador
particular de uno de ellos sólo contra él podrá repetir por el todo; y no tendrá contra los
otros sino las acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quien
ha afianzado”.
c) Acción subrogatoria.
c.1. Alcance. Artículo 1610 Nº 3º, ya visto.
c.2. Casos en que el fiador no goza de la acción subrogatoria.
· El fiador de una obligación natural.
· El fiador que pagó sin dar aviso al deudor que, ignorante de la extinción de la deuda, la
pagare de nuevo. Artículo 2377, ya visto.
c.3. Contra quién se dirige la acción subrogatoria.
· Contra el deudor principal.
· Contra los codeudores solidarios.
· Contra los cofiadores.
· Artículo 1612 inciso 1º. “La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al
nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del anti-
guo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados soli-
daria o subsidiariamente a la deuda”.
d) Acción del fiador contra su mandante.
d.1. Caso del fiador que se obliga por encargo de un tercero.
d.2. Artículo 2371. Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el fiador
que ha pagado tendrá acción contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa
contra el principal deudor.
e) Efectos entre los cofiadores.
e.1. Generalidades.
La deuda se divide entre ellos de pleno derecho en cuotas iguales.
e.2. Derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde.
Artículo 2378. “El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es
subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores”.
e.3. Excepciones de los cofiadores.
Artículo 2379. “Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado, las excepciones pura-
mente personales del deudor principal”. “Tampoco podrán oponer al cofiador que
ha pagado, las excepciones puramente personales que correspondían a éste contra el
acreedor y de que no quiso valerse”.

159
9. Extinción de la fianza

9.1. Extinción de la fianza por vía consecuencial.

a) La fianza se extingue cada vez que se extingue la obligación principal.
b) La extinción puede ser total o parcial. Artículo 2381 Nº 3º. “3º. Por la extinción de la ob-
ligación principal en todo o parte”.

9.2. Extinción de la fianza por vía principal.

a) La fianza se extingue ella misma por los modos generales de extinguirse las obligaciones.
Artículo 2381. “La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las
otras obligaciones según las reglas generales, y además”.
b) Relevo de la fianza. “1º. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el
acreedor al fiador”.
c) Pérdida de las acciones. “2º. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las
acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse”.
d) Dación en pago. Artículo 2382. “Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor princi-
pal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle
en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evic-
ción del objeto”.
e) Confusión. Artículo 2383. “Se extingue la fianza por la confusión de las calidades de
acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligación del subfia-
dor subsistirá”.

160
 CAPÍTULO 15
EL CONTRATO DE PRENDA

1. Concepto

Artículo 2384 inciso 1º. “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a
un acreedor para la seguridad de su crédito”.

2. Regulación normativa

2.1. Prenda civil.

Regulada en el Código Civil.

2.2. Prenda mercantil.

Artículos 813 a 819 del Código de Comercio.

2.3. Prendas especiales.

a) Prenda de almacenes de depósitos warrants, creada por Ley N° 3.896, hoy sustituida por
la Ley N° 18.690 sobre almacenes generales de depósito, de 2 de febrero de 1988.
b) Prenda agraria, creada por la Ley N° 4.097, de 25 de septiembre de 1926, modificada por
las Leyes N°s 4.163 y 5.015, de 15 de agosto de 1927 y 5 de enero de 1932, respectiva-
mente.
c) Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, creada por la Ley N° 4.287, de 23 de
febrero de 1928.
d) Prenda de las compraventas a plazo, reglamentada por la Ley N° 4.702, de 6 de diciembre
de 1929.
e) Prenda industrial, regida por la Ley N° 5.687, de 17 de septiembre de 1935, modificada
por la Ley N° 6.276, de 1 ° de octubre de 1938.
f) Prenda sin desplazamiento, creada por la Ley N° 18.112, de 16 de abril de 1982, que per-
mite al deudor prendario conservar la tenencia de la cosa dada en prenda, transfiriendo
únicamente el dueño su derecho real de prenda, mediante escritura pública.

161
3. Caracteres de la prenda

3.1. La prenda es un contrato.

a) Se requiere consentimiento. Artículo 2392. “No se podrá tomar al deudor cosa alguna
contra su voluntad para que sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia”. “No se
podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento; ex-
cepto en los casos que las leyes expresamente designan”.
b) No es necesario que el contrato se celebre entre el acreedor y el deudor. Artículo 2388. “La
prenda puede constituirse no sólo por el deudor sino por un tercero cualquiera, que hace
este servicio al deudor”.

3.2. Contrato real.

· Artículo 2386. “Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al
acreedor”.
· Entrega, no tradición.

3.3. Contrato unilateral.

a) Es la regla general.
b) Excepciones.
b.1. Sinalagmático imperfecto. Artículo 2396 inciso 1º. “El deudor no podrá reclamar la
restitución de la prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deu-
da en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la
conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia”.
b.2. Caso de la prenda sin desplazamiento.

3.4. Contrato accesorio.

a) Artículo 2383, concepto ya visto.
b) Artículo 2385. “El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que ac-
cede”.

3.5. Derecho real.

Mencionado en artículo 577.

3.6. Derecho mueble.

La prenda siempre recae sobre muebles.

162
3.7. Privilegio que goza la prenda.
a) Privilegio de la segunda clase.
b) Artículo 2474 Nº 3º. “A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en
seguida se enumeran: 3º. El acreedor prendario sobre la prenda”.

3.8. La prenda es un título de mera tenencia.

a) Artículo 714.
b) Artículo 2395. “El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deu-
dor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario”.

3.9. Indivisibilidad de la prenda.

a) La prenda es indivisible, aunque lo sea la obligación principal.
b) Consecuencias:
b.1. Artículo 2396 inciso 1º, ya visto.
b.2. Artículo 1526 Nº 1º. “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los
acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente ob-
ligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores.
Exceptúanse los casos siguientes: 1º. La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra
aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada”.
c) Regla aplicable a herederos.
Artículo 2405. “La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su
cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una parte de la prenda, mientras exista
una parte cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota
del crédito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no hayan
sido pagados”.

4. Elementos del contrato de prenda

4.1. Formas del contrato.

a) Entrega de la cosa empeñada.
Artículo 2386. “Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al
acreedor”.
b) Prenda sobre créditos.
Artículo 2389. “Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será necesario
que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el título, prohibiéndole

163
 que lo pague en otras manos”.
c) Prenda comercial.
c.1. Artículo 813 y siguientes Código de Comercio.
c.2. Se perfecciona por la entrega, pero no es oponible a terceros sino consta por escrito.
d) Constitución de las prendas especiales.
Depende de cada caso.

4.2. Capacidad de las partes.

Artículo 2387. “No se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga facultad de
enajenarla”.

4.3. Cosas que pueden empeñarse.

a) Todas las cosas muebles, en principio, pueden empeñarse.
a.1. Regla. Lo señalado.
a.2. Excepciones. Cosas que no pueden empeñarse.
· Las cosas que no se pueden entregar, como las cosas futuras.
· Las naves (son hipotecables, artículo 2418 inciso 2º).
b) Prenda de cosa ajena.
b.1. Artículo 2390. “Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que no
ha consentido en el empeño, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama
su dueño; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por fuerza, o per-
dida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el artículo 2183”.
b.2. Artículo 2391. “Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y se
verificare la restitución, el acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda de valor
igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente, y en defecto de una y otra, se
le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para
el pago”.
c) Cosas que pueden empeñarse en las prendas especiales.
Depende de cada caso.
d) Especialidad de la prenda.
La cosa debe ser determinada.

4.4. Obligaciones que pueden caucionarse con prenda.

a) En principio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con prenda.
a.1. Todas las obligaciones son caucionables con prenda, incluso las naturales.
a.2. Reglas particulares en caso de prendas especiales.

164
b) Especialidad de la prenda en relación con la obligación garantizada
b.1. En principio sólo se garantiza por la prenda deudas determinadas.
b.2. Sin embargo, nada impide la validez de una cláusula de garantía general.

5. Efectos del contrato de prenda

5.1. Derechos del acreedor.

a) Derecho de retención
a.1. Concepto. Consiste en el derecho del acreedor para conservar la tenencia de la cosa
dada en prenda hasta el pago íntegro de la obligación.
a.2. Necesidad de un pago total para que cese el derecho de retención.
· Regla. Artículo 2396 inciso 1º. “El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda
en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intere-
ses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la
prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia”.
· Reglas de excepción.
/ Primera excepción: si el deudor pide la sustitución de la prenda. Artículo 2396 inciso
2º. “Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin
perjuicio del acreedor, será oído”.
/ Segunda excepción: si el acreedor abusa de la prenda. Artículo 2396 inciso 3º. “Y si el
acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la resti-
tución inmediata de la cosa empeñada”.
/ Tercera excepción: prenda tácita.
Artículo 2401. “Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda”.
“Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, con
tal que reúnan los requisitos siguientes”.
“ 1º. Que sean ciertos y líquidos”.
“2º. Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la
prenda”.
“3º. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior”.
Casos en que no tiene lugar la prenda tácita.
Cuando se pierde la tenencia de la cosa y ésta llega a poder del deudor.
Cuando el deudor vende la prenda o constituye a título oneroso un derecho para el goce
o tenencia de la misma.
b) Derecho de persecución.

165
 b.1. Objeto del derecho de persecución.
· Recuperar la cosa. Artículo 2393 inciso 1º. “Si el acreedor pierde la tenencia de la
prenda, tendrá acción para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin
exceptuar al deudor que la ha constituido”.
· Se ejerce mediante la acción reivindicatoria.
b.2. Excepción.
Artículo 2393 inciso 2º. “Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad
de la deuda para cuya seguridad fue constituida”. “Efectuándose este pago, no podrá el
acreedor reclamarla, alegando otros créditos, aunque reúnan los requisitos enumerados
en el artículo 2401”.
c) Derecho de venta.
c.1. Concepto.
Artículo 2397 inciso 1º, primera parte. “El acreedor prendario tendrá derecho de pedir
que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido
se le pague (…)”.
c.2. La prenda no excluye el derecho de prenda general.
El indicado derecho es “sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación princi-
pal por otros medios”. Artículo 2397 inciso 1º, parte final.
c.3. Forma de realización de la prenda.
· En pública subasta. Artículo 2397 inciso 1º.
· Realización de las prendas especiales. Depende de cada caso.
c.4. Intervención del deudor.
· Artículo 2398. “A la licitación de la prenda que se subasta podrán ser admitidos el
acreedor y el deudor”.
· Artículo 2399. “Mientras no se ha consumado la venta o la adjudicación prevenidas en
el artículo 2397, podrá el deudor pagar la deuda, con tal que sea completo el pago y se
incluyan en él los gastos que la venta o la adjudicación hubieren ya ocasionado”.
c.5. Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda.
Artículo 2397 inciso 1º. “(…) a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y
se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito”.
c.6. Caracteres de las reglas sobre realización de la prenda.
· Son de orden público, y las partes no pueden variarla.
· Así, no procede por ejemplo el pacto comisorio, en cuya virtud no vale la estipulación
que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar la prenda en forma distinta de la
prevista por ley.
c.7. Imputación del pago.

166
 Artículo 2402. “Si vendida o adjudicada la prenda no alcanzare su precio a cubrir la
totalidad de la deuda, se imputará primero a los intereses y costos; y si la prenda se hu-
biere constituido para la seguridad de dos o más obligaciones, o, constituida a favor de
una sola, se hubiere después extendido a otras, según el artículo precedente, se hará la
imputación en conformidad a las reglas dadas en el título De los modos de extinguirse
las obligaciones, De la imputación del pago”.
d) Derecho de preferencia.
d.1. Caracteres de la preferencia.
Privilegio de la segunda clase, artículo 2474 Nº 3º.
d.2. A qué se extiende el privilegio.
· Sobre la prenda.
· Sobre el producto de su realización.
· Sobre las indemnizaciones del seguro, si la prenda sufre un siniestro.
· Sobre el precio pagado por causa de expropiación.
d.3. Pluralidad de prendas.
· En la prenda común no puede realizarse: la caución y entrega sólo puede efectuarse a
un acreedor.
· En las prendas sin desplazamiento sí.
e) Derecho de indemnización de gastos y perjuicios.
e.1. Gastos de conservación.
Artículo 2396 inciso 1º, ya visto.
e.2. Pago de perjuicios.
Artículo 2396 inciso 1º, ya visto..

5.2. Obligaciones del acreedor.

a) Obligación de restituir la prenda.
a.1. Es la obligación fundamental del acreedor.
a.2. Cómo debe efectuarse la restitución. Artículo 2403. “El acreedor es obligado a resti-
tuir la prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la
prenda ha dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y
respondiendo del sobrante”.
b) Obligación de conservar la prenda.
b.1. Artículo 2394. “El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen
padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho
o culpa”.
b.2. Responde de culpa leve.

167
c) Obligación de no usar de la prenda.
c.1. Artículo 2395. “El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del
deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero deposi-
tario”.
c.2. Se aplican reglas de artículos 2220 y 2221.

5.3. Derechos del deudor.

a) Derecho a que se le restituya la cosa.
· Se puede ejercer la acción prendaria o pignoraticia.
· Se puede ejercer la acción real de dominio o reivindicatoria.
b) Otros derechos del deudor.
· Le asiste el derecho de reclamar “la restitución inmediata” si el acreedor abusa de la
prenda (artículo 2396, inc. 3°).
· Puede pedir que se le permita reemplazar la prenda por otra, sin menoscabo de los
derechos del acreedor prendario (artículo 2396, inc. 2°).
· Tiene el deudor derecho a que se le indemnicen los deterioros que la prenda haya suf-
rido por hecho o culpa del acreedor (artículo 2394).
· Puede el deudor vender la prenda o constituir, a favor de terceros, derechos al goce o
tenencia de la misma (artículo 2404).
· Le corresponde al deudor el derecho de concurrir a la subasta de la cosa empeñada
(artículo 2398).
· Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el deudor derecho para pagar la deuda
e impedir el remate, con tal que el pago sea completo e incluya los gastos de la venta
(artículo 2399).

5.4. Obligaciones del deudor.

a) Obligación eventual de pagar gastos y perjuicios.
Artículo 2396 inciso 1º, ya visto.
b) Obligaciones del deudor en algunas prendas especiales
Depende de cada caso.

6. Transferencia del derecho de prenda

6.1. El derecho de prenda se transfiere junto con la obligación principal.

Artículo 1906. “La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas
(…)”.

168
6.2. Transferencia de los derechos del acreedor en las prendas especiales
Depende de cada caso.

7. Extinción de la prenda

7.1. Formas de extinción de la prenda.

a.1. Por vía de consecuencia. Al extinguirse la obligación principal, se extingue la
prenda.
a.2. Por vía principal. Los que veremos más abajo.

7.2. Destrucción total de la prenda.

Artículo 2406 inciso 1º. “Se extingue el derecho de prenda por la destrucción completa de la
cosa empeñada”.

7.3. Adquisición por el acreedor del dominio sobre la prenda.

Artículo 2406 inciso 2º. “Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeñada
pasa al acreedor por cualquier título”.

7.4. Resolución del derecho del constituyente.

Artículo 2406 inciso 3º. “Y cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el do-
minio que el que dio la cosa en prenda tenía sobre ella; pero el acreedor de buena fe tendrá
contra el deudor que no le hizo saber la condición el mismo derecho que en el caso del artí-
culo 2391”.

7.5. Abuso de la prenda por el acreedor.

Artículo 2396 inciso 3º. “Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el
deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada”.

169
 CAPÍTULO 16
EL CONTRATO DE HIPOTECA

1. Concepto

1.1. Artículo 2407. “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que
no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.

1.2. Crítica al concepto señalado.

a) Error del artículo 2407.
b) Antecedentes históricos romanos. La fiducia.

1.3. Origen etimológico.

· Hipo. debajo, inferioridad / (hipocresía, hipotenso, hipodérmico, hipocondría, hipótesis,
hipódromo, hipopótamo, hipoteca).
· Teca. Caja. Significa “lugar en que se guarda algo”. Discoteca, filmoteca.
· Del griego hypothêke “prenda”, “poner en prenda”. Hipoteca viene de una palabra griega
que significa poner debajo, o sea, “someter, subordinar”.
· La etimología de “mortgage” es interesante: “prenda muerta”.

2. Importancia de la hipoteca

2.1. Herramienta de crédito.

a) Favorece la libre circulación de los bienes.
b) Favorece el acceso al crédito.

2.2. Protege los intereses de acreedores y deudores.

a) Accediendo al crédito.
b) Publicando su constitución.
c) Publicando su ejecución.

170
3. Caracteres de la hipoteca

3.1. Derecho real.

a) Enumerado en el artículo 577.
b) Por ende, se puede perseguir la finca en manos de cualquiera que la tenga en su poder.
Artículo 2428 inciso 1°. “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipo-
tecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido”.

3.2. Contrato unilateral.

a) Discusión doctrinaria.
b) En caso de constituirse la hipoteca a cambio de una remuneración, para algunos pasaría a
ser bilateral.
c) Importancia. Procedencia de la condición resolutoria tácita.

3.3. Derecho inmueble. Excepción, caso de naves y aeronaves.

3.4. Derecho accesorio.

a) En cuanto a su extinción. Artículo 2434. “La hipoteca se extingue junto con la obligación
principal”.
b) En cuanto a que puede garantizar obligaciones futuras. Artículo 2413 inciso 3°. “Podrá
asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y
correrá desde que se inscriba”.
c) En cuanto a que puede subsistir después de extinguida la obligación principal.
d) En cuanto a que puede existir en forma absolutamente independiente de la obligación
principal. Caso de la hipoteca abstracta.

3.5. La finca permanece en poder del deudor. Artículo 2407, ya visto.

3.6. Otorga preferencia. Artículo 2470 y artículo 2477. Crédito de tercera clase.

3.7. Derecho indivisible. Artículo 2408. “La hipoteca es indivisible”. “En consecuencia, cada
una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda
la deuda y de cada parte de ella”.

171
4. Clases de hipoteca

4.1. Hipoteca convencional. Caso general.

4.2. Hipoteca legal. Artículo 662 Código de Procedimiento Civil.
Artículo 660. “Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el juicio
divisorio reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda del ochenta por ciento de
lo que les corresponda percibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación provisional de
éste se hará prudencialmente por el partidor”.
Artículo 662. “En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros
durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las
propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artículo 660.
Al inscribir el conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor
de los alcances”.

5. Elementos de la hipoteca

5.1. Personas que pueden hipotecar.

a) Personas capaces.
a.1. Pueden hipotecar los capaces de enajenar.
· Fundamento: la hipoteca es un principio de enajenación.
· Crítica: todos los contratos de garantía son un principio de enajenación.
a.2. Artículo 2414 inciso 1°. “No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la perso-
na que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación”.
b) Personas incapaces. Los incapaces suplen su incapacidad para hipotecar previa autor-
ización judicial.
b.1. Artículo 254. “No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del
hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos heredi-
tarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa”.
b.2. Artículo 393. “No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar
los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar
o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez au-
torizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta”.

5.2. Formas del contrato de hipoteca.

172
a) La hipoteca es un contrato solemne.
a.1. Otorgamiento por escritura pública. Artículo 2409 inciso 1°. “La hipoteca deberá
otorgarse por escritura pública”.
· Escritura pública.
/ Artículo 1699. “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades
legales por el competente funcionario”. “Otorgado ante escribano e incorporado en un
protocolo o registro público, se llama escritura pública”.
/ Artículo 403 Código Orgánico de Tribunales. “Escritura pública es el instrumento pú-
blico o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente
notario, e incorporado en su protocolo o registro público”.
· El contrato principal y la hipoteca se pueden contener en un mismo instrumento. Artí-
culo 2409 inciso 2°. “Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del
contrato a que accede”.
· Hipotecas especiales exentas de la solemnidad de la escritura pública (ver anexo 3).
a.2. Inscripción en el Registro del Conservador.
· Artículo 2410. “La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio;
sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscrip-
ción”.
· Inscripción obligatoria, artículo 52 Nº 2º Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces.
· La inscripción como solemnidad de la hipoteca o como forma de efectuar la tradición.
b) Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero.
Artículo 2411. “Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca
sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro”.
c) Enunciaciones de la inscripción.
Artículo 2432. “La inscripción de la hipoteca deberá contener:
“1º El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere alguna, y las
mismas designaciones relativamente al deudor, y a los que como apoderados o represent-
antes legales del uno o del otro requieran la inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el
lugar de su establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se dice de los apodera-
dos o representantes legales en el inciso anterior.
“2º La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se
encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este
acto, y el archivo en que existe.

173
 “3º La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural
se expresará la provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas
ellas.
“4º La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente.
“5º La fecha de la inscripción y la firma del Conservador”.

5.3. Cosas que pueden hipotecarse.

a) Inmuebles que se poseen en propiedad. Artículo 2418 inciso 1º. “La hipoteca no podrá ten-
er lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves”.
b) Inmuebles que se poseen en usufructo. Artículo citado. No uso ni habitación.
c) Hipoteca de naves. Artículo 2418 inciso 2º. “Las reglas particulares relativas a la hipoteca
de naves pertenecen al Código de Comercio”.
d) Hipoteca de concesión minera (no de la mina). Artículos 217 y 218 Código de Minería.
e) Hipoteca de bienes futuros.
f) Hipoteca de cuota. Artículo 2417. “El comunero puede, antes de la división de la cosa
común, hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los
bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren,
caducará la hipoteca”.
g) Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible.
h) Hipoteca de cosa ajena. Se considera nula. Caso de comuneros.

6. Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca

6.1. En cuanto a las obligaciones caucionables.

a) Todas las obligaciones son susceptibles de caucionarse con hipoteca.
b) Pueden ser obligaciones civiles o naturales. ç

6.2. En cuanto a la determinación del monto caucionado.

a) No es necesario que la obligación esté determinada.
b) Límite del monto de la obligación garantizada. Artículo 2431. “La hipoteca podrá limi-
tarse a una determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente; pero no se ex-
tenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación
principal, aunque así se haya estipulado”.
c) Cláusula de garantía general hipotecaria. Tiene validez.

174
7. Efectos de la hipoteca

7.1. Efectos con relación al inmueble hipotecado.

a) Inmuebles por naturaleza y por destinación (artículo 570).
b) Aumentos y mejoras.
Artículo 2421. Art. 2421. “La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que
reciba la cosa hipotecada”.
c) Rentas de arrendamiento de los bienes hipotecados.
Artículo 2422. “También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arren-
damiento de los bienes hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores de
los mismos bienes”.
d) Indemnizaciones debidas por los aseguradores.
Ver artículo citado.
e) Precio de la expropiación del inmueble.
Artículo 924 Código de Procedimiento Civil. “Tampoco será obstáculo para la expropi-
ación la existencia de hipotecas u otros gravámenes que afecten a la cosa expropiada; sin
perjuicio de los derechos que sobre el precio puedan hacer valer los interesados”.

7.2. Efectos con respecto al constituyente.

a) Obligación de efectuar tradición. Obligación de hacer.
b) Limitaciones de la facultad de uso y goce.
b.1. Conserva dichas facultades.
b.2. Pero no puede llegar al punto de menoscabar el bien.
b.3. Artículo 2427. “Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente
para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a
no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente, y en defecto de ambas
cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el
plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere
ilíquida, condicional o indeterminada”.
c) Limitación de las facultades de disposición.
c.1. Conserva dicha facultad.
c.2. Artículo 2415. “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajen-
arlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario”. Se pueden con-
stituir nuevas hipotecas.
c.3. Posibilidad de establecer otros derechos reales. No hay limitaciones.

175
7.3. Efectos respecto del acreedor hipotecario.
a) Derecho de venta.
a.1. Alcance.
Artículo 2424. “El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipoteca-
das los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda”.
a.2. Forma de realización de la finca hipotecada.
· Procedimiento ejecutivo de obligaciones de dar.
· Procedimiento especial hipotecario Ley General de Bancos.
a.3. Derecho de venta sobre otros bienes del deudor.
Es procedente, pues la hipoteca no excluye ni es incompatible con el derecho de prenda
general del acreedor.
b) Derecho de persecución.
b.1. Concepto.
Artículo 2428 inciso 1°. “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquiri-
do”.
b.2. Quiénes son terceros poseedores.
· Es toda aquella persona que detenta, a un título no precario, la finca gravada con hipo-
teca, sin que se haya obligado personalmente al pago de la obligación garantizada.
Puede haberla adquirido con el gravamen.
· Incluye también a aquel que hipoteca un bien propio en garantía de una deuda ajena.
b.3. Acción de desposeimiento.
· Consiste en la acción hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor.
· Procedimiento. Artículo 758 a 763 del Código de Procedimiento Civil (ver anexo 2).
· Notificación de desposeimiento y actitudes que puede adoptar el tercer poseedor.
/ Pago de la deuda por el tercer poseedor. Efecto. Artículo 2429 inciso 2°. “Haciendo el
pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador”.
/ Abandono de la finca hipotecada. Artículo 2426. “El dueño de la finca perseguida por
el acreedor hipotecario podrá abandonársela, y mientras no se haya consumado la adju-
dicación, podrá también recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca,
y además las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor”.
/ Desposeimiento del tercer poseedor.
· El tercer poseedor no goza del beneficio de excusión. Artículo 2429 inciso 1°. “El
tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que
después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga
primero a los deudores personalmente obligados”.

176
 · Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es desposeído. Artículo
2429 inciso 3°. “Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente in-
demnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella”.
b.4. Casos en que cesa el derecho de persecución.
· Artículo 2428 inciso 2°. “Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el ter-
cero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez”.
· Artículo 924 Código de Procedimiento Civil. “Tampoco será obstáculo para la expro-
piación la existencia de hipotecas u otros gravámenes que afecten a la cosa expropiada;
sin perjuicio de los derechos que sobre el precio puedan hacer valer los interesados”.
c) Derecho de preferencia.
c.1. La preferencia.
· Las causas de preferencia son el privilegio y la hipoteca. Artículo 2470.
· La preferencia hipotecaria es especial.
· La preferencia hipotecaria pasa contra terceros.
c.2. Extensión de la preferencia.
· Sobre el producto de realización de la finca.
· Sobre las indemnizaciones provenientes del seguro.
· Sobre el valor de expropiación de la finca hipotecada.
· Sobre las rentas de arrendamiento de la finca.
c.3. Pluralidad de hipotecas.
· Son válidas, aunque haya pacto en contrario.
· Orden de pago. Según el orden de sus fechas. Artículo 2477 inciso 2°. “A cada finca
gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cu-
alquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella,
según el orden de las fechas de sus hipotecas”.
c.4. Posposición de la hipoteca.
· Consiste en el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que se prefiera a la
suya una hipoteca constituida con posterioridad.
· Consiste en la renuncia de la prioridad que le da la ley. Artículo 12.

8. Extinción de la hipoteca

8.1. Formas como se extingue la hipoteca.

a) Forma principal.
b) Forma consecuencial. Artículo 2434 inciso 1°. “La hipoteca se extingue junto con la ob-
ligación principal”.
177
8.2. Enumeración.
a) Resolución del derecho del constituyente.
a.1. Artículo 2434 inciso 2°. “Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que
la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales”.
a.2. Artículo 2416. “El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual,
limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitacio-
nes a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese”. “Si el derecho está sujeto a
una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1491”.
b) Evento de la condición resolutoria o llegada del plazo.
b.1. Artículo 2434 inciso 2°, ya visto.
b.2. Artículo 2413 inciso 1°. “La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y
desde o hasta cierto día”.
c) Prórroga del plazo.
Artículo 1649. “La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero
pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constitui-
das sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas
empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”.
d) Confusión.
Cuando se reúnen las calidades de deudor hipotecario con el de acreedor. Opera una sub-
rogación legal. Artículo 1610 N° 2°. “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley
y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y espe-
cialmente a beneficio, 2°. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a
los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado”.
e) Expropiación por causa de utilidad pública.
Artículo 924 Código de Procedimiento Civil, ya visto.
f) Cancelación del acreedor.
Artículo 2434 inciso final. “Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura
pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”.

8.3. Purga de la hipoteca.

a) Alcances. Artículo 2428. Cuando se vende la finca con los requisitos de este artículo, cesa
la hipoteca y por ende el derecho de persecución.
b) Requisitos.
b.1. Primer requisito. Pública subasta ordenada por el juez.
b.2. Segundo requisito. Citación personal de los acreedores hipotecarios.
b.3. Tercer requisito. Transcurso del término de emplazamiento.

178
c) Consignación del precio del remate a la orden del juez por cuya orden se efectuó.
Con los fondos consignados, se hará el pago a los acreedores hipotecarios. Artículo 2428
inciso 3° parte final. “(…) los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la mis-
ma finca (…) serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda”.
d) Consecuencia de la falta de citación oportuna de los acreedores.
Subsisten las hipotecas.
e) Reformas introducidas por el Código de Procedimiento Civil.
Artículo 492 Código de Procedimiento Civil. “Si por un acreedor hipotecario de gra-
do posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el
acreedor o los acreedores de grado preferente citados conforme al artículo 2428 del Có-
digo Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus
grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no
estén devengados”. “No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que
optan por ser pagados sobre el precio de la subasta”.

179
 CAPÍTULO 17
LA ANTICRESIS

1. Concepto

Artículo 2435. “La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz
para que se pague con sus frutos”.

2. Caracteres de la anticresis

2.1. Contrato real. Artículo 2437. “El contrato de anticresis se perfecciona por la tradición
del inmueble”.

2.2. Contrato unilateral.

2.3. Contrato accesorio.

2.4. Contrato indivisible.

a) Se requiere el pago total para que el deudor pueda reclamar la restitución de la cosa.
Artículo 2444. “El deudor no podrá pedir la restitución de la cosa dada en anticresis, sino
después de la extinción total de la deuda; pero el acreedor podrá restituirla en cualquier
tiempo y perseguir el pago de su crédito por los otros medios legales (…)”;
b) Excepción. Pacto en contrario. “(…) sin perjuicio de lo que se hubiere estipulado en con-
trario”.

2.5. Da origen a un derecho personal, no real.

a) No aparece mencionado en el artículo 577.
b) Lo señala explícitamente el artículo 2438 inciso 1°. “La anticresis no da al acreedor, por
sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada”.

180
3. Bienes que pueden darse en anticresis

3.1. Según el artículo 2435, debe ser cosa inmueble, y que produzca frutos.

3.2. Restricción. Artículo 2438 inciso final. “No valdrá la anticresis en perjuicio de los dere-
chos reales ni de los arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca”.

4. Casos en que la anticresis oponible a terceros.

4.1. Siendo derecho personal, no sería oponible a terceros.

4.2. Artículo 2438 inciso 2°. “Se aplica al acreedor anticrético lo dispuesto a favor del arren-
datario en el caso del artículo 1962”.

5. Derechos del acreedor

5.1. Derecho de goce. Artículos 2442 y 2443.

5.2. Derecho de retención. Artículo 2444.

5.3. El acreedor carece del derecho de venta. Artículo 2444.

5.4. Prohibición del pacto comisorio. Artículo 2441.

5.5. Derecho del acreedor para que se le abonen mejoras, perjuicios y gastos. Artículo 2440.

6. Obligaciones del acreedor

6.1. Restituir la cosa cuando se ha satisfecho la deuda íntegramente.

6.2. Conservar la cosa. Artículo 2440.

181
7. Anticresis judicial o prenda pretoria

Artículo 2445. “En cuanto a la anticresis judicial o prenda pretoria, se estará a lo prevenido
en el Código de Enjuiciamiento”.

182
 CAPÍTULO 18
EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN

1. Concepto

1.1. Es la facultad concedida por la ley al detentador de una cosa que debe entregar o resti-
tuir, para rehusar legítimamente la entrega o restitución y conservar la cosa, mientras no se le
satisface un crédito que tiene relacionado con ella.

1.2. Relacionado con la compensación.

1.3. Naturaleza jurídica. Discutido si es derecho real o personal.

2. Condiciones para que tenga lugar el derecho legal de retención

2.1. Detentación de la cosa.

a) Regla general.
b) Caso en que no se cumple plenamente este requisito. Artículo 1942 inciso 2°. “Podrá el
arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho,
retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el ar-
rendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá
que le pertenecen, a menos de prueba contraria”.

2.2. Obligación de restituir la cosa.

2.3. Crédito del detentador contra la persona a quien debe restituir

Este debe ser cierto y exigible.

2.4. Conexión entre el crédito y la obligación de restituir.

2.5. Necesidad de un texto legal expreso.

2.6. Declaración judicial del derecho de retención.

183
a) Artículo 545 inciso 1° Código de Procedimiento Civil. “Para que sea eficaz el derecho
de retención que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su procedencia se
declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer”.
b) Caso en que recae sobre bienes raíces. Artículo 546 Código de Procedimiento Civil. “Los
bienes retenidos por resolución ejecutoriada serán considerados, según su naturaleza,
como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la pref-
erencia a favor de los créditos que garantizan. El decreto judicial que declare procedente
la retención de inmuebles deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas”.
c) Caso en que recae sobre bienes muebles. Artículo 548 Código de Procedimiento Civil.
“Podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, restringir la retención
a una parte de los bienes muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar el
crédito mismo y sus accesorios”.

3. Efectos del derecho legal de retención

3.1. Requisito previo. Declaración judicial.

3.2. Efectos.
a) Derecho de venta de los bienes retenidos para pagarse con el producto.
b) Derecho de preferencia propio de la prenda o hipoteca. Artículo 546 Código de Proced-
imiento Civil. Ya visto.

4. Oponibilidad del derecho de retención

4.1. Oponibilidad al deudor.

4.2. Oponibilidad a terceros.

5. Casos en que tiene lugar el derecho legal de retención

5.1. Caso del usufructuario.

Artículo 800. “El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembol-
sos e indemnizaciones a que, según los artículos precedentes, es obligado el propietario”.

184
5.2. Caso del poseedor vencido.
Artículo 914. “Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de ex-
pensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su
satisfacción”.

5.3. Caso del vendedor. Artículo 1826 incisos 3° y 4°.

Artículo 1826. “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después
del contrato o a la época prefijada en él”. “Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado
la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en
ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales”.
“Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o
ha estipulado pagar a plazo”. “Pero si después del contrato hubiere menguado considerable-
mente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de
perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago
del precio, sino pagando, o asegurando el pago”.

5.4. Caso del arrendatario.

Artículo 1937. “En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá
éste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le
asegure el importe por el arrendador”. “Pero no se extiende esta regla al caso de extinción
involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada”.

5.5. Caso del arrendador.

Artículo 1942. “El arrendatario es obligado al pago del precio o renta”. “Podrá el arrendador,
para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos
los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya
amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a
menos de prueba contraria”.

5.6. Caso del mandatario.

Artículo 2162. “Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta
del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte”.

5.7. Caso del comodatario.

Artículo 2193. “El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la
indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo que el comodante cau-
cione el pago de la cantidad en que se le condenare”.

185
5.8. Caso del depositario. Artículos 2234 y 2235.
Artículo 2234. “El depositario no podrá sin el consentimiento del depositante retener la cosa
depositada, a título de compensación, o en seguridad de lo que el depositante le deba; sino
sólo en razón de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artículo”.
Artículo 2235. “El depositante debe indemnizar al depositario de las expensas que haya
hecho para la conservación de la cosa, y que probablemente hubiera hecho él mismo, tenié-
ndola en su poder; como también de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el
depósito”.

5.9. Caso del acreedor prendario.

Artículo 2401. “Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda”. “Pero
podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, con tal que
reúnan los requisitos siguientes: 1. Que sean ciertos y líquidos; 2. Que se hayan contraído
después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda; 3. Que se hayan hecho
exigibles antes del pago de la obligación anterior”.

5.10. Caso del acreedor anticrético.

Artículo 2440. “El acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el arren-
datario para el abono de mejoras, perjuicios y gastos, y está sujeto a las mismas obligaciones
que el arrendatario relativamente a la conservación de la cosa”.

186
 CAPÍTULO 19
CONTRATOS ALEATORIOS

1. Generalidades

1.1. Concepto.
a) Aleatoriedad involucrada en todo contrato. Todo contrato tiene una contingencia de ga-
nancia o pérdida, un alea que va involucrado en cada cual. Sin embargo, ciertos contratos
de por sí tienen una contingencia de ganancia o pérdida.
b) Contratos conmutativos y aleatorios. Artículo 1441. “El contrato oneroso es conmutativo,
cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equiva-
lente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.

1.2. El contrato es aleatorio para ambas partes.

1.3. Principales contratos aleatorios.

a) Juego, apuesta, renta vitalicia, censo vitalicio.
b) El seguro y el préstamo a la gruesa.
c) Cesión de derechos litigiosos.

2. El juego y la apuesta

2.1. Definiciones.
a) Juego. Es un contrato por el cual las partes, entregadas al juego, se obligan a pagar al ga-
nador una determinada suma de dinero o a realizar otra prestación.
b) Apuesta. Es un contrato por el cual las partes, en desacuerdo acerca de un acontecimiento
cualquiera, convienen en que aquella cuya opinión resulte infundada pagará a la otra una
suma de dinero o realizará otra prestación a su favor.

2.2. Normas comunes aplicables al juego y la apuesta.

Ver anexo aviso de FIDEN.

187
3. El juego

3.1. Diversas clases de juego.

a) Juegos ilícitos.
b) Juegos lícitos.

3.2. Juegos ilícitos o de azar.

a) Concepto. Son aquellos que dependen de la suerte o del azar.
b) El juego de azar.
b.1. Ante la ley civil. Artículo 2259. “Sobre los juegos de azar se estará a lo dicho en el
artículo 1466”. Artículo 1466. “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas
en juego de azar (…)”.
b.2. Ante la ley penal. Artículos 277, 278 y 279 Código Penal.

3.4. Juegos lícitos con predominio de la inteligencia.

a) Concepto. Son aquellos que dependen de la inteligencia, como el caso del ajedrez.
b) Efecto. Artículo 2260 inciso 1° y 2°. “El juego y la apuesta no producen acción, sino sola-
mente excepción”. “El que gana no puede exigir el pago”.
c) Condiciones para que no pueda repetirse lo pagado.
c.1. El que paga debe tener la libre administración de sus bienes. Artículo 2262. “Lo
pagado por personas que no tienen la libre administración de sus bienes, podrá repetirse
en todo caso por los respectivos padres de familia, tutores o curadores”.
c.2. Que no se haya ganado con dolo. Artículo 2260 inciso final. “Pero si el que pierde,
paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo”.

3.5. Juegos lícitos con predominio de la destreza física o corporal.

a) Se generan obligaciones civiles plenas.
b) Limitación. Artículo 2263. “Sin embargo de lo dispuesto en el artículo 2260, producirán
acción los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a ca-
ballo, pelota, bolas y otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o
a los reglamentos de policía”. “En caso de contravención desechará el juez la demanda en
el todo”.

188
4. La apuesta

4.1. Clases de apuesta

a) Apuesta ilícita. Artículo 1466. Ya visto.
b) Apuestas lícitas. Artículo 2260. Ya visto.

4.2. Efectos de la apuesta.

No dan acción sino únicamente excepción.

4.3. Regla especial. Artículo 2261. “Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que
se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata”.

5. La renta vitalicia

5.1. Definición.
Artículo 2264. “La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona
se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida natu-
ral de cualquiera de estas dos personas o de un tercero”.

5.2. Caracteres del contrato de renta vitalicia.

a) Contrato oneroso.
b) Contrato aleatorio.
c) Contrato solemne. Artículo 2269. “El contrato de renta vitalicia deberá precisamente otor-
garse por escritura pública, y no se perfeccionará sino por la entrega del precio”.
d) Contrato real. Artículo 2269.
e) Contrato unilateral.

5.3. Renta vitalicia a título gratuito.

a) Constituido por acto por causa de muerte. Se puede constituir por testamento, y en tal caso
constituye un legado.
b) Constituido por contrato entre vivos. Tal contrato se sujeta a las reglas de la donación.
En tal caso no es aleatorio. Artículo 2278. “Cuando se constituye una renta vitalicia gra-
tuitamente, no hay contrato aleatorio. Se sujetará por tanto a las reglas de las donaciones
y legados, sin perjuicio de regirse por los artículos precedentes en cuanto le fueren apli-
cables”.

189
5.4. Precio de la renta vitalicia.
Artículo 2267 inciso 1°. “El precio de la renta vitalicia, o lo que se paga por el derecho de
percibirla, puede consistir en dinero o en cosas raíces o muebles”.

5.5. La renta o pensión.

a) Artículo 2267 inciso 2°. “La pensión no podrá ser sino en dinero”.
b) Artículo 2268. “Es libre a los contratantes establecer la pensión que quieran a título de
renta vitalicia. La ley no determina proporción alguna entre la pensión y el precio”.

5.6. Beneficiario de la renta.

a) Puede ser la persona que paga el precio.
b) Puede ser un tercero. En tal caso constituye una estipulación a favor de un tercero.
c) Regla común. Artículo 2265. “La renta vitalicia podrá constituirse a favor de dos o más
personas que gocen de ella simultáneamente, con derecho de acrecer o sin él, o sucesiva-
mente según el orden convenido, con tal que todas existan al tiempo del contrato”.

5.7. Duración de la renta.

a) Artículo 2264. La “vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero”.
a.1. Una de las partes.
a.2. Un tercero. En caso en que la renta se constituye por la vida de un tercero, se trans-
mite el derecho. Artículo 2274. “Si el tercero de cuya existencia pende la duración de
la renta sobrevive a la persona que debe gozarla, se transmite el derecho de ésta a los
que la sucedan por causa de muerte”.
b) Artículo 2266 inciso 1°. “Se podrá también estipular que la renta vitalicia se deba durante
la vida natural de varios individuos, que se designarán”.
c) Condiciones que debe reunir la persona de quien depende la duración de la renta.
c.1. Artículo 2266 inciso 2°. “No podrá designarse para este objeto persona alguna que no
exista al tiempo del contrato”.
c.2. Artículo 2270. “Es nulo el contrato, si antes de perfeccionarse muere la persona de
cuya existencia pende la duración de la renta, o al tiempo del contrato adolecía de una
enfermedad que le haya causado la muerte dentro de los treinta días subsiguientes”.

5.8. Efectos del contrato.

a) Obligación de pagar la renta o pensión.
a.1. Artículo 2275. “Para exigir el pago de la renta vitalicia será necesario probar la exis-
tencia de la persona de cuya vida depende”.

190
 a.2. Artículo 2276. “Muerta la persona de cuya existencia pende la duración de la renta
vitalicia, se deberá la de todo el año corriente, si en el contrato se ha estipulado que se
pagase con anticipación, y a falta de esta estipulación se deberá solamente la parte que
corresponda al número de días corridos”.
b) Consecuencias de la falta de pago de la renta.
b.1. Regla. Artículo 2272. “En caso de no pagarse la pensión, podrá procederse contra los
bienes del deudor para el pago de lo atrasado, y obligarle a prestar seguridades para el
pago futuro”.
b.2. Limitación y excepción convencional. Artículo 2271. “El acreedor no podrá pedir la
rescisión del contrato aun en el caso de no pagársele la pensión, ni podrá pedirla el deu-
dor, aun ofreciendo restituir el precio y restituir o condonar las pensiones devengadas,
salvo que los contratantes hayan estipulado otra cosa”.
c) Obligación de rendir caución. Artículo 2273. “Si el deudor no presta las seguridades es-
tipuladas, podrá el acreedor pedir que se anule el contrato”.

5.9. Extinción de la renta vitalicia.

a) Por la muerte de la persona de quien depende la duración de la renta (modo normal).
b) Por la resolución del contrato en caso que el deudor no preste las seguridades estipula-
das.
c) Por la prescripción. Artículo 2277. “La renta vitalicia no se extingue por prescripción
alguna; salvo que haya dejado de percibirse y demandarse por más de cinco años con-
tinuos”.

6. El censo vitalicio

6.1. Concepto.
Artículo 2279. “La renta vitalicia se llama censo vitalicio, cuando se constituye sobre una
finca dada que haya de pasar con esta carga a todo el que la posea”.

6.2. Normas aplicables.

Por disposición del artículo 2283, se aplican al censo vitalicio los artículos pertinentes de la
renta vitalicia y del censo.

6.3. Diferencias entre el censo vitalicio y el censo ordinario

a) Primera diferencia.

191
 a.1. El censo ordinario es perpetuo.
a.2. El censo vitalicio es temporal. Artículo 2282 inciso 1°. “Se podrá también estipular
que el censo se deba durante la vida de varias personas que se designarán; cesando con
la del último sobreviviente”.
b) Segunda diferencia.
b.1. El censo ordinario es redimible (puede liberarse la propiedad consignándose el capital
correspondiente).
b.2. El censo vitalicio es irredimible. Artículo 2280. “El censo vitalicio es irredimible, y
no admite la división y reducción de que es susceptible el censo ordinario”.
c) Tercera diferencia.
c.1. El censo ordinario es susceptible de reducción (cuando el capital de la finca excede
considerablemente el valor del capital impuesto).
c.2. El censo vitalicio no es susceptible de reducción. Artículo 2280.

6.4. Beneficiario del censo vitalicio.

Artículo 2281. “El censo vitalicio podrá constituirse a favor de dos o más personas que gocen
de él en los términos del artículo 2265; con tal que existan al tiempo de fallecer el testador, o
al tiempo de aceptarse la donación, o al de perfeccionarse el contrato, según los casos”.

192
 TERCERA PARTE
DERECHO DE DAÑOS O RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

CAPÍTULO 20
ASPECTOS GENERALES DE LA
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1. Denominación

1.1. Responsabilidad civil.

Denominación muy amplia.

1.2. Derecho de daños.

El daño es común también a la responsabilidad contractual.

1.3. Responsabilidad aquiliana.

Denominación histórica.

1.4. Responsabilidad extracontractual.

¡Lo define por lo que no es!

2. Evolución histórica

2.1. Ley del Talión, Antiguo testamento.

Importancia: regula el daño y prohíbe la autotutela, radicándola en el Estado.

2.2. Lex aquilia.

Contenido, interesa primera ley (animales cuadrúpedos y esclavos, concepto de iniuria), y
tercera ley, relacionado con daño emergente y lucro cesante.

193
2.3. Cristianismo.
La culpa cristiana como juicio de reproche. San Agustín y Santo Tomás de Aquino.

2.4. Tiempos modernos.

La responsabilidad objetiva, revolución industrial. Reproche: igual subsiste la culpa.

2.5. Epoca contemporánea.

Análisis económico del derecho. Derrumbe del sistema de la culpa (ver Anexo 6).

3. Concepto de responsabilidad.

· Spondere. Prometer. Re-spondere, repetición, reciprocidad.

· Necesidad en que se encuentra una persona de hacerse cargo de las consecuencias gravo-
sas de un acto que se le atribuye como propio.
· Obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o, en ocasiones especiales, por otro, la
pérdida causada, el mal inferido o el daño originado.
· Deber de sufrir las penas establecidas para los delitos o faltas cometidas por dolo o cul-
pa.
· Capacidad para aceptar las consecuencias de un acto consciente y voluntario.

4. Libertad y responsabilidad

4.1. Perspectiva romana. Demasiado práctica, poco teórica. Graduación de la culpa.

4.2. Perspectiva religiosa. Ramas católica y protestante.

4.3. Perspectiva clínica (biológica). Alcances.

4.4. Perspectiva psicológica.

5. Diferentes tipos de responsabilidad

5.1. La responsabilidad ética o moral.

194
La ley moral y la ley natural. Códigos de ética profesional, colisión con otras responsabili-
dades.

5.2. La responsabilidad política.

5.3. La responsabilidad jurídica.

6. La responsabilidad jurídica

6.1. La responsabilidad disciplinaria.

Por ejemplo, LOC Bases Generales de la Administración del Estado. Ley Nº 18.575. Corte
Suprema, Carabineros, etc.

6.2. La responsabilidad sancionatoria penal.

6.3. La responsabilidad sancionatoria infraccional o contravencional.

Clausuras, multas, muy común en el derecho contemporáneo. Diferencia con la responsabi-
lidad sancionatoria penal ¿en lo cuantitativo, o lo cualitativo?

6.4. La responsabilidad civil o reparadora.

a) Obligación de resarcir, en lo posible, el daño causado y los perjuicios inferidos por uno
mismo o por un tercero, y sin causa que excuse de ello.
b) Elemento distintivo: reparar perjuicio.

7. Fundamentos constitucionales de la responsabilidad extracontractual

7.1. A nivel constitucional.

a) Responsabilidad y justicia.
Principio general de derecho. La buena fe. Artículo 1º. El Estado debe proveer mecanis-
mos de reparación, a fin de evitar la autotutela.
b) El sistema de reparación de daños ante la Constitución.
Varios mecanismos. Caso de derecho de la seguridad social (artículo 19 Nº 18), respon-
sabilidad de funcionarios públicos, indemnización por error judicial.
En el artículo 19 N° 1 y N° 4 se puede sustentar la existencia del daño moral.

195
c) La constitucionalidad de la responsabilidad objetiva.
Es difícil encontrar alguna norma que la sustente, pero no debiera haber problema porque
no se viola el principio de presunción de inocencia.

7.2. Funciones de la responsabilidad

a) La función de garantía de la libertad de actuar.
Implica la libertar para hacer todo lo que no haga daño.
b) La función preventiva.
Se busca evitar conductas descuidadas.
c) La función punitiva.
Como mecanismo de castigo.
d) La función institucional.
Como mecanismo de asignación económica de costos.

8. Diferentes clases de responsabilidades civiles

8.1. Responsabilidad precontractual.

a) Culpa precontractual propiamente tal.
Es la etapa de las tratativas preliminares.
b) Culpa in contrahendo.
Está regulada en el Código de Comercio. Están al respecto la retractación tempestiva de la
oferta, y la omisión de la retractación de la oferta cuando hay aceptación extemporánea.

8.2. Responsabilidad postcontractual.

Caso de abuso de información privilegiada.

9. Delimitación de la responsabilidad extracontractual. Responsabilidad contractual y

extracontractual

9.1. Discusión acerca de la dualidad o unidad de regímenes.

Se ha buscado unificar. No hay diferencias de fondo, sólo diferencias prácticas.

9.2. La distinción en el Código Civil chileno.

a) Artículo 1437.

196
b) Artículo 2284.
c) Regímenes legales distintos: contractual Título XII, Libro IV, artículo 1545 y siguientes.
Extracontractual, Título XXXV, Libro IV, artículo 2314 y siguientes.

9.3. Principales diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual.

· Capacidad.
Más amplia en materia extracontractual.
· Culpa.
No se gradúa en materia extracontractual.
· Necesidad de la mora.
Sí se requiere en materia contractual.
· Extensión de la reparación.
Más amplia en materia extracontractual (se repara “todo daño”)
· Solidaridad.
En materia contractual, sólo por disposición de la ley, el contrato o la convención. En ma-
teria extracontractual procede por disposición del artículo 2317.
· Prueba.
La culpa debe probarse en materia extracontractual. El incumplimiento contractual se
presume culpable.
· Prescripción.
Cuatro años en materia extracontractual.
· Cláusulas modificatorias de responsabilidad.
Sí proceden en materia extracontractual.

9.4. Interconexiones entre responsabilidad contractual y extracontractual.

a) El cúmulo o concurso.
Consiste que un mismo evento genera responsabilidad contractual y extracontractual. ¿Se
puede optar por una u otra? No se permite, pero sí procede la demanda en subsidio.
b) El sistema supletorio y común es el de responsabilidad extracontractual.
Fundamento, discusión doctrinaria.

10. Responsabilidad civil y responsabilidad penal

10.1. Diferencias entre ambas responsabilidades.

· Capacidad.

197
 No son iguales.
· Extensión de la reparación.
Uno sanciona la lesión de un bien jurídico protegido; el otro, el daño.
· Transmisibilidad.
En materia civil, sí. En materia penal, no.
· Renuncia.
En materia civil, sí. En materia penal, cuando es acción privada.
· Transacción.
En materia penal no, pero en cierto modo lo es con los acuerdos reparatorios.
· Prescripción.
Plazos distintos.
· Tribunal competente.
Tribunales distintos.

10.2. Régimen independiente de las acciones.

a) Se pueden interponer en forma independiente.
b) Se extinguen por sus propios modos.
c) La renuncia opera en forma independiente.

10.3. La responsabilidad civil derivada de ilícito penal.

11. Responsabilidad civil y otras figuras

11.1. Indemnizaciones asistenciales o previsionales.

11.2. Restituciones mutuas.

Caso de nulidad y resolución. Son “indemnizaciones”, pero no sobre la base de un daño.

11.3. Enriquecimiento sin causa.

No es daño.

11.4. Indemnizaciones por afectación lícita de derechos.

Caso de expropiación, servidumbres.

198
 CAPÍTULO 21
LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1. La capacidad delictual o cuasidelictual

1.1. Regla general. Capacidad.

1.2. Incapacidades
a) Incapacidad por discapacidad mental. Los dementes. Requisitos.
· Demencia actual.
Caso de intervalos lúcidos, no se aplica el artículo 465.
· Total.
· No imputable.
Caso del ebrio. Actio liberae in causa.
b) Incapacidad por menor edad. Infantes y menores.
Artículo 2319. “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los
dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo
cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el
delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso ante-
rior”.
c) Responsabilidad del guardián del incapaz.
En el fondo es responsabilidad por su propia culpa.

2. El acto humano como elemento generador

2.1. La voluntad: acción u omisión.

2.2. Casos de exclusión de responsabilidad por falta de voluntad.

a) El caso fortuito o fuerza mayor.
Deben ser eventos objetivos, e incluyen los eximentes o atenuantes de responsabilidad
penales.
b) El problema de la responsabilidad de las personas jurídicas.
· Desde el punto de vista activo, sí tienen responsabilidad, incluso hay ley especial (S.A.).

199
· Desde el punto de vista pasivo, se discutió en su momento, pero también procede (caso del
daño moral).

2.3. La voluntad en los actos colectivos.

3. La antijuridicidad

3.1. Debe haber daño objetivamente ilícito.

Esto porque puede haber daño pero justificado; fundamento de la responsabilidad objetiva.

3.2. La responsabilidad por hecho lícito.

El problema del abuso del derecho. Abuso del derecho y abuso circunstancial.

3.3. Circunstancias que excluyen la ilicitud.

a) Legítima defensa.
b) Estado de necesidad.
c) Autorización legal para actuar.

3.4. La asunción voluntaria de la posibilidad del daño.

a) Los pactos de irresponsabilidad.
· Se considera que valen, pero distinguiendo en el daño a las personas y a las cosas.
· En el daño a las personas, no valen, porque están fuera del comercio humano.
· En el daño a las cosas, se considera que estos pactos tienen valor, pero con la limitante
de la condonación del dolo futuro (artículo 1465). Esta disposición es contractual, pero
igual tendría valor por ser un principio general de derecho.
b) Aceptación de los riesgos.
c) El caso del cigarrillo. La experiencia norteamericana (ver anexo 4)
· Primera etapa. Negligencia en información. Se rechazó, porque el daño era imprevis-
ible.
· Segunda etapa. Se señaló que el producto era defectuoso, pero en verdad no lo es, y
además el daño es conocido y el afectado se expuso voluntariamente a él.
· Tercera etapa. Juicios colectivos solicitando indemnización por enfermedades o muerte.
Caso de exposición no voluntaria (fumadores pasivos). Ocultamiento de información
relevante. Problema de la adicción.

200
4. El daño

4.1. Noción de daño.

a) Daños materiales (físico, patrimonial), moral (diferentes alcances).
b) Daño actual, futuro, eventual, contingente.
c) Daños en las personas y en las cosas.
d) Daños normales y anormales.
Las relaciones de vecindad. Caso artículo 19 Nº 8º.

4.2. Requisitos de la resarcibilidad del daño.

a) Debe provocarlo una persona distinta del ofendido.
La exposición voluntaria del afectado disminuye responsabilidad.
b) Magnitud suficiente.
El principio de tolerancia del daño ínfimo.
c) Certeza del daño.
La “perte d’une chance” (pérdida de una chance, caso de abogados).
d) Relación causal con el hecho ilícito.

4.3. Prueba del daño.

4.4. Clases de daño.

Daño patrimonial y no patrimonial.

4.5. Daño moral.

a) El daño moral de las personas jurídicas.
· Primera etapa. No procedía.
· Segunda etapa. Sí se acepta.
b) Extensión del daño moral. Sus posibles categorías
· El daño emocional.
El “pretium doloris”
· La lesión de derechos de la personalidad.
Como la honra.
· El daño corporal o fisiológico.
El daño estético. Se confunde con el daño material, y repercute en el lucro cesante.
· La pérdida de los placeres de la vida.
“préjudice d’agrément”. ¿La depresión no es acaso un lucro cesante?

201
 · Daño a la esfera existencial.
“Wrongful birth” y “wrongfullife”. La vida como daño.
c) Prueba del daño moral.
· Primera postura.
No requiere prueba. Se consideraba evidente.
· Segunda postura.
Sí requiere prueba, porque es un daño como cualquier otro.
· Situación jurisprudencial.
/ Si acciona víctima directa.
No requiere prueba.
/ Si acciona víctima por repercusión.
Sí requiere prueba, como el caso de cónyuges.

4.6. Reparación del daño

a) Reparación del daño material.
· En dinero.
· En especie o reparación material.
b) Reparación del daño moral.
· Tarificación del daño moral.
El daño moral “en globo”. Muy problemático.
· Caso del artículo 2331.
/ “Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan dere-
cho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emer-
gente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar
la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación”.
/ Problemas que plantea esta norma.

5. El nexo causal

5.1. La exigencia del nexo causal.

Debe existir una relación de causa-efecto

5.2. El análisis de la causalidad. Causas y condiciones.

a) Causa.
b) Condición.

202
 Factores humanos y naturales que han intervenido en el hecho dañoso y sin cuya existen-
cia el daño no se hubiera producido.
Problema: distinguir una de otra.

5.3. Teorías para resolver el problema de la causalidad

a) Teorías empiristas. Examina los fenómenos naturales, verificables.
· Teoría de la equivalencia de las condiciones
(condictio sine qua non: condición sin la cual el resultado no hubiera tenido lugar).
Ninguna es más causa que la otra. Para poder distinguir una de otra, se utiliza la “su-
presión mental hipotética”. Muy simple, es la más extendida en los tribunales, por ese
motivo. Problema: funciona cuando se le ha “atribuido” el carácter de causa a un factor,
o sea, implica un juicio valórico.
· Teoría de la causa adecuada.
Corrige la anterior: hay que analizar las circunstancias fácticas, con lo que podría haber
conocido una persona promedio en circunstancias normales. Criticada en el ámbito
penal, pues se sale del esquema empirista y entra en el normativo.
b) Teorías normativas.
· Teoría de la imputación causal.
Implica atribuir el hecho a un sujeto, esto es, implica un juicio de valor (por eso es
normativa). Hay una especie de “finalismo”.

5.4. La multiplicidad de causas.

a) Concurrencia de caso fortuito y culpa.
La relación de causalidad existe mientras suprimido el caso fortuito, igualmente pueda
ser atribuido a culpa el resultado dañoso. De otro modo, la culpa queda cubierta por el
caso fortuito.
b) Pluralidad de agentes.
· Un agente puede romper el curso causal de un evento generado por otro agente.
· Actuando de modo independiente, cada agente colabora al daño total.
· Participan en forma plural.
c) Concurrencia de culpa de la víctima.
Artículo 2330. “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido
se expuso a él imprudentemente”.

5.5. Prueba de la relación de causalidad

Cabe probarla también.

203
6. La culpabilidad

6.1. Exigencia de culpabilidad.

6.2. El dolo.
a) Artículo 44 inciso final.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro.
b) El dolo se aprecia in concreto.
O sea, se deben apreciar sus circunstancias personales, o sea, si estaba en su intencionali-
dad el actuar ilícitamente, a sabiendas de que su conducta podría provocar un daño.

6.3. La culpa.
a) Concepto.
Omisión de la diligencia a que se está jurídicamente obligado. Vinculando un concepto
del artículo 44, se puede señalar que es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
b) Determinación de la culpa.
Debe apreciarse in abstracto, esto es, comparando la conducta del agente con la que hab-
ría observado un hombre prudente, un “buen padre de familia”. Pero debe ser el hombre
prudente promedio de la actividad en la que se desempeñó el actor para causar el daño.

6.4. Graduación de la culpa.

a) No admite graduaciones.
Incluso la culpa levísima (la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administración de sus negocios importantes) genera responsabilidad.
b) La falta de cuidado incluye la previsibilidad del daño.

6.5. Culpa e infracción legal: la llamada “culpa contra la legalidad”.

Se presenta cuando la ley explicita el comportamiento cuidadoso deseado. Es el caso de las
leyes u ordenanzas del tránsito. No implica responsabilidad objetiva, sino que incurriendo en
culpa infraccional, genera responsabilidad civil.

6.6. Culpa, negligencia e imprudencia.

Sinónimos en el plano jurídico.

204
6.7. Prueba de la culpabilidad.
Debe ser probada por quien la alega, conforme a las reglas generales.

7. La responsabilidad sin culpa. Presunciones de culpa

7.1. Planteamientos generales.

a) Regla general.
La culpa debe probarse.
b) Excepción.
resunciones de culpa. Fundamento: dispensa la carga de la prueba, por motivos prácticos,
de justicia, por el riesgo que genera la actividad reprochable.

7.2. Responsabilidad por el hecho propio.

a) Regla general.
Artículo 2329 inciso 1º. “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”.
b) Disposiciones particulares (presunción de causalidad, no de culpa).
“Son especialmente obligados a esta reparación:
1 El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precaucio-
nes necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
3. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa
un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él”.

7.3. Responsabilidad por el hecho ajeno.

a) Requisitos de la responsabilidad.
· Relación de dependencia o subordinación.
Artículo 2320. “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del
hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”.
· Que ambas personas sean capaces.
· Que se pruebe la culpa del subordinado.
b) Presunción legal. Admite prueba en contra.
Artículo 2320 inciso final. “Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad
y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir
el hecho”.

205
c) El subordinado también tiene responsabilidad, y no la excluye. La víctima puede dirigirse
contra ambas. Importancia patrimonial.
d) Clases.
d.1. Responsabilidad de los padres.
· Artículo 2320 inciso 2.
“Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores
que habiten en la misma casa”.
· Admite prueba en contra, salvo excepción de artículo 2321.
“Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus
hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos
viciosos que les han dejado adquirir”.
d.2. Responsabilidad de tutores y curadores.
Artículo 2320 inciso 3. “Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo
que vive bajo su dependencia y cuidado”.
d.3. Responsabilidad de jefes de colegios y escuelas.
Artículo 2320 inciso 4. “Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los
discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de
sus aprendices o dependientes, en el mismo caso”.
d.4. Responsabilidad de artesanos y empresarios.
Artículo 2320 inciso 4.
d.5. Responsabilidad de amos.
Artículo 2322.
· Regla.
“Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus
respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su
vista”.
· Excepción en que no hay responsabilidad del amo.
“Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de
sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que
los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la au-
toridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados
o sirvientes”.

7.4. Responsabilidad por el hecho de las cosas.

a) Ausencia de regla general.
b) Daños causados por un animal.

206
 b.1. Artículo 2326.
“El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal,
aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no
pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio
del animal”. “Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un ani-
mal ajeno; salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad
o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o
prever, y de que no le dio conocimiento”.
b.2. Caso de responsabilidad objetiva.
· Artículo 2327. “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad
para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si
alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído”.
· Animal fiero es distinto del salvaje (artículo 608: “Se llaman animales bravíos o
salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las
fieras y los peces (…)”).
· Concepto de “esfera de custodia”.
c) Daños causados por la ruina de un edificio.
c.1. Responsabilidad del o los propietarios.
· Artículo 2323. “El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen
en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber
omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado
de un buen padre de familia. Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindi-
viso, se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio”.
· Artículo 2324. “Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio
de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3ª del artículo
2003”.
c.2. Responsabilidad de los profesionales de la construcción.
· Artículo 2003 regla 3ª “Los contratos para construcción de edificios, celebrados
con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se
sujetan además a las reglas siguientes: 3.) Si el edificio perece o amenaza ruina, en
todo o parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construc-
ción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan
debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable
el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar
a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso
final”.

207
 · Artículo 2004. “Las reglas 3ª, 4ª y 5ª del precedente artículo, se extienden a los que
se encargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos”.
· Ley General de Urbanismo y Construcciones (ver anexo 5).
d) Daños causados por una cosa que cae o se arroja.
Artículo 2328. “El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un
edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la in-
demnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la
culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable
esta sola”. “Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje
elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del
sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y
cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción”.

8. Responsabilidad objetiva

Remisión: Aedo Barrena, Cristián, Responsabilidad extracontractual, páginas 95 y siguien-

tes.

8.1. Accidentes del trabajo.

8.2. Accidentes del tránsito.

8.3. Responsabilidad aérea.

8.4. Responsabilidad nuclear.

8.5. Responsabilidad por contaminación con hidrocarburos y otras substancias nocivas.

8.6. Responsabilidad por vicios de la construcción.

208
 CAPÍTULO 22
RESPONSABILIDADES SECTORIALES

1. Responsabilidad del Estado

1.1. Aspectos generales de la responsabilidad estatal

a) Problemas que plantea la responsabilidad del Estado.
a.1. La imputabilidad del daño.
Si es el funcionario o bien la persona jurídica de derecho público.
a.2. El fundamento de la responsabilidad del Estado.
Régimen jurídico aplicable.
b) Evolución de la responsabilidad del Estado.
b.1. Primera etapa.
Ninguna responsabilidad.
b.2. Segunda etapa.
Responsabilidad parcial. Actos de autoridad y actos de gestión.
b.3. Tercera etapa.
Responsabilidad total del Estado.
c) Fundamento de la responsabilidad del Estado.
c.1. En la Constitución Política de la República.
c.2. En el Código Civil.

1.2. Áreas de responsabilidad estatal

a) Responsabilidad por actividad legislativa.
Caso de ley expropiatoria
b) Responsabilidad por actividad jurisdiccional.
Caso de error judicial.
c) Responsabilidad por actividad administrativa.
c.1. Responsabilidad por mal estado de vías públicas o mala señalización.
Ley del Tránsito.
c.2. Responsabilidad por falta de servicio.
· Normas. Ley Nº 18.575, Ley Nº 18.695 (LOC de Municipalidades).
· Problema. ¿Responsabilidad objetiva?

209
1.3. Problemas doctrinarios de la responsabilidad estatal
a) Consagración de un sistema de responsabilidad estatal autónomo.
Fundamento:
a.1. Artículos 6 y 7.
a.2. Artículo 19 N° 20, N° 24,
a.3. Artículo 38.
a.4. Artículo 40 N° 8.
b) Hasta qué punto el Código Civil es supletorio.
Superación del régimen civil de responsabilidad por el hecho ajeno.
c) Consagración de áreas sub específicas dentro de la responsabilidad estatal.
d) Consagración de responsabilidad objetiva.
e) Consagración de tribunales especiales para resolver estos conflictos
Aspecto ya superado, tribunales de lo contencioso administrativo.
f) Prescripción o no prescripción de la acción.

2. Responsabilidad profesional

2.1. En qué consisten las profesiones liberales.

a) Son los oficios en que predomina las destrezas intelectuales sobre las manuales.
b) Se ejercen sin subordinación.
c) Deben predominar estos rasgos (no siempre es así).

2.2. Regulación en materia contractual.

Mandato, y arrendamiento de servicios.

2.3. Responsabilidad civil.

a) Responsabilidad precontractual.
· Artículo 2125.
“Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están
obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona
ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como acep-
tación.
Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas ur-
gentes que requiera el negocio que se les encomienda”.
b) Responsabilidad contractual.

210
 · Artículo 2006.
“Las obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano,
como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso, se sujetan a
las disposiciones especiales de los artículos 1997, 1998, 1999 y 2002”.
· Artículo 1999.
“Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos,
siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya re-
tardado su ejecución”.
· Artículo 2129, mandato.
c) Responsabilidad extracontractual.
· Por ejemplo, abogado de turno.
· Cuando se realiza gestión profesional sin consentimiento del interesado.

3. Responsabilidad médica

3.1. Aspectos generales.

a) Régimen aplicable.
Caso de responsabilidad civil contractual o extracontractual.
b) Problema con la carga de la prueba.
Estructuración de obligaciones de medio y de resultado.
c) Mayor amplitud del daño indemnizable en materia extracontractual.
d) La lex artis como pauta de conducta.

3.2. Responsabilidad del médico.

a) Responsabilidad del médico propiamente tal.
· Depende de lo señalado. Se acepta carácter contractual bajo el esquema de la figura de
la estipulación a favor de otro (artículo 1449).
· Pero generalmente se considera extracontractual al provocar un daño a un tercero (víc-
timas por repercusión).
b) Responsabilidad de terceros (exámenes).
Claramente contractual.

3.3. Responsabilidad del equipo médico.

a) Entre médico jefe y paciente.
Depende de existencia de contrato o no. Bajo ese esquema responde de los hechos de los

211
 subordinados (artículo 1679: en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o
culpa de las personas por quien fuere responsable) o bien el artículo 2320.
b) Entre equipo médico y el paciente.
· Cabe responsabilidad individual.
· Cabe responsabilidad colectiva.
La que es indivisible, si es contractual, artículo 1526 N° 3; y solidaria si es extracon-
tractual, artículo 2317.
· Se plantea la culpa in eligendo (imprudencia en la elección del equipo médico) y la
culpa in vigilando (imprudencia en la supervisión del personal).

3.4. Responsabilidad de la institución médica.

Depende de si es institución privada o estatal.

4. Material de lectura

4.1. En cuanto a otros sistemas sectoriales de responsabilidad civil extracontractual.

Corral Talciani, Hernán, Lecciones de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de
Chile, lección quinta, p. 251 a 311.

4.2. En cuanto a la acción y juicio de responsabilidad civil extracontractual.

Corral Talciani, Hernán, Lecciones de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de
Chile, lección sexta, p. 315 a 353.

4.3. En cuanto a la responsabilidad preventiva.

Corral Talciani, Hernán, Lecciones de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de
Chile, lección séptima, p. 355 a 362.

212
 CUARTA PARTE
OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1. Enumeración. Cuasicontratos y ley

2. Remisión. Meza Barros, Ramón, De las Fuentes de las obligaciones, tomo II, décima
edición, páginas 317 hasta 350

ANEXOS

ANEXO 1
Interpretación literal del contrato y garantía sobre la carne del deudor
“El mercader de Venecia”. William Shakespeare

Venecia. Una plaza pública. Shylock [acreedor] y Antonio [deudor]

SHYLOCK: Tres mil ducados y tres meses. Y Antonio como garantía. (…) Venid conmigo
donde un notario, y firmemos allí con vuestra sola garantía, como si fuera un juego que, si en
el día y lugar estipulados, no llegáis a pagarme la suma o sumas tal y como se dice en el con-
trato, la pena exactamente habrá de consistir en una libra de vuestra noble carne, que deberá
cortarse y ser tomada de la parte de vuestro cuerpo que yo escoja. (…)
ANTONIO: Está bien, firmaré el contrato. (…)
SHYLOCK: Entonces, encontraos conmigo donde el notario.

[Antonio sufre desgracias que le impedirán pagar]

SHYLOCK: Quiero que se cumpla el contrato. (…) El Dux me hará justicia.

ANTONIO: El Dux no puede impedir el curso de las leyes que son la garantía que tiene el
extranjero con nosotros en Venecia. Si lo hiciera, sería impedir el cumplimiento de la justicia.
(…)

213
Una Corte de justicia. El Dux de Venecia [Juez]; oficiales de la Corte.
DUX: Que comparezca el [acreedor] ante el Tribunal.
SHYLOCK: Vuestra Alteza ya conoce mis intenciones: obtener el cumplimiento y la multa
estipulada en mi contrato. (…) Si me negáis el cumplimiento del contrato, ¡vergüenza sobre
vuestras leyes! ¡Ya no se cumplen las leyes de Venecia! Espero justicia.

[PORCIA disfrazada entra al Tribunal, presentada por el Secretario como “un joven letrado
de Roma”]

DUX: ¿Estáis enterado del pleito que ha de fallar esta corte?

PORCIA: Estoy perfectamente enterado del litigio. (…) El pagaré ha vencido sin ser pagado,
y según las estipulaciones consignadas en el contrato, el [acreedor] puede legalmente rec-
lamar una libra de carne que tiene derecho a cortar lo más cerca posible del corazón de ese
mercader.
SHYLOCK: Exijo el cumplimiento del contrato.
PORCIA: El designio y la finalidad de la ley tienen estrecha relación con la pena que aparece
aquí establecida en el contrato. (…) Entonces, ten listo un cirujano.
SHYLOCK: ¿Está eso estipulado en el contrato?
PORCIA: No lo está expresamente, pero, ¿qué importa? Por caridad debieras hacerlo. (…)
Una libra de carne de ese mercader es tuya. (…) Y debes cortar la carne de su pecho: la ley
te lo permite y el Tribunal lo autoriza.
SHYLOCK: ¡Recto juez! ¡Oh, sabio juez! ¡Esa es una sentencia!
PORCIA: Espera un poco, hay algo más. El contrato no te concede ni una sola gota de san-
gre. Las palabras precisas son: “una libra de carne”. De acuerdo a tu contrato, toma, pues, la
libra de carne, pero si al cortarla derramaras una gota de sangre […], tus tierras y tus bienes
quedarán, según las leyes de Venecia, confiscados.
SHYLOCK: ¿Dice eso la ley?
PORCIA: Ved el texto vos mismo. (…) Pero, se hará plena justicia. Sólo se ha de entregar
lo que el contrato expresamente penaliza. (…) Por lo tanto, prepárate a cortar la carne. No
derrames sangre; no cortes más ni menos que una libra; pues si cortaras más o menos de una
libra exacta, aunque no fuese más que la vigésima parte de un simple gramo, si la balanza se
moviera el grosor de un cabello, morirás y todos tus bienes serán confiscados.
SHYLOCK: Entonces, dejadme marchar.
PORCIA: Un momento, las leyes de Venecia te han cercado por más sitios. Establecen que
si se prueba que un extranjero ha atentado por medios directos o indirectos contra la vida de
un ciudadano, la parte afectada tendrá derecho a la mitad de sus bienes y la otra mitad corre-

214
sponderá a las arcas fiscales, y la vida del ofensor quedará entregada a la clemencia del Dux
que decidirá de su destino.
DUX: Para que veas la diferencia entre tus sentimientos y los nuestros, te perdono la vida
antes de que lo pidas.
SHYLOCK: Acepto. (…) Pido venia para marchar de aquí…

ANEXO 2
Código de Procedimiento Civil, Libro II, Título XVIII
De la acción de desposeimiento contra
terceros poseedores de la finca hipotecada o acensuada

Artículo 758. Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por
otro que el deudor personal, se notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo de
diez días para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada.

Artículo 759. Si el poseedor no efectúa el pago o el abandono en el plazo expresado en el

artículo anterior, podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al
acreedor.
Esta acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo, según sea la
calidad del título en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos
en que podría hacerse contra el deudor personal.

Artículo 760. Efectuado el abandono o el desposeimiento de la finca perseguida, se proced-

erá conforme a lo dispuesto en los artículos 2397 y 2424 del Código Civil, sin necesidad de
citar al deudor personal. Pero si éste comparece a la incidencia, será oído en los trámites de
tasación y de subasta.

Artículo 761. Si el deudor personal no es oído en el trámite de tasación esta diligencia deberá
hacerse, con intervención del ministerio público, por peritos que nombrará el juez de la causa
en la forma prescrita por este Código. La tasación, en este caso, no impide que el deudor
personal pueda objetar la determinación del saldo de la obligación principal por el cual se
le demande, si comprueba en el juicio correspondiente que se ha procedido en fraude de sus
derechos.

Artículo 762. Lo dispuesto en el artículo 492 se aplicará también al caso en que se persiga la
finca hipotecada contra terceros poseedores.
215
Artículo 763. La acción del censualista sobre la finca acensuada se rige por las disposiciones
del presente Título.

ANEXO 3
Hipotecas especiales exentas
de la solemnidad de la escritura pública

· Artículo 165 de la ley N° 16.640, sobre reforma agraria.

· Corporación de la Vivienda, conforme al artículo 67 de la ley N° 14.171.
“Siempre que en su otorgamiento se observen las solemnidades contempladas en el artículo
siguiente, no estarán sujetos a la formalidad de la escritura pública los siguientes actos y
contratos que celebre la Corporación de la Vivienda...” “a) La venta de casas y locales que
la Corporación de la Vivienda efectúe a favor de las personas a que se refiere la letra a) del
artículo 7° del Decreto con Fuerza de Ley N° 285, de 1953, y la que efectúe a personas
naturales en virtud de un convenio de ahorro y préstamo celebrado entre la propia Corpo-
ración y depositantes de la Cuenta de Ahorro para la Vivienda, conforme al D.F.L. N°2, de
1959; b) La venta de sitios loteados que la Corporación de la Vivienda efectúe a favor de
personas naturales;”...”d) La constitución de hipotecas, servidumbres u otros gravámenes
o derechos reales sobre los inmuebles a que se refieren las letras precedentes”. El artículo
68 de la ley N° 14.171, modificado por el artículo 12 de la ley N° 16.392, dispone: “Los
actos y contratos indicados en el artículo anterior podrán otorgarse por escritura privada
firmada ante Notario, debiendo éste proceder a protocolizarla de oficio, dentro de 30 días
corridos desde que sea suscrita, dejando constancia en el original y copia. Mientras no se
efectúe esa protocolización, el acto o contrato respectivo no surtirá efecto alguno. El docu-
mento que no hubiere sido protocolizado oportunamente, carecerá de todo efecto legal, sin
necesidad de que su nulidad o ineficacia sea declarada por sentencia judicial”. El referido
documento se considerará para todos los efectos legales como escritura pública desde la
fecha de su protocolización y que las copias autorizadas tendrán mérito ejecutivo.
· Mutuos hipotecarios endosables asociados al subsidio habitacional conforme al artículo
41 de la ley N° 18.196 modificado por el artículo 1° de la ley N° 19.514. Artículo 41 ley
N° 18.196.
“Cuando los preceptos legales mencionados en el inciso anterior aludan a la escritura
pública en que conste el contrato de mutuo hipotecario endosable, se entenderá que además
se refieren al instrumento privado firmado ante Notario, protocolizado por éste. Para todos
los efectos legales, el documento referido en el inciso precedente se considerará como es-

216
 critura pública desde la fecha de su protocolización y tendrá el mérito ejecutivo que señala
el artículo 434 numero 2° del Código de Procedimiento Civil”.
· Hipotecas en que sean parte el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, las instituciones
relacionadas con el Gobierno a través de él y las Asociaciones de Ahorro y Préstamos e
Instituciones de Previsión Social, conforme al artículo 61 de la ley N° 16.391, que hace
aplicable a estos contratos el procedimiento de escrituración del artículo 68 de la Ley N°
14.171.
Artículo 61 de la ley N° 16.391, que crea el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, dispone:
“Los instrumentos públicos que contengan actos o contratos en que sean partes el Minis-
terio de Vivienda y Urbanismo, las instituciones relacionadas con el Gobierno a través de
él y las Asociaciones de Ahorro y Préstamos e Instituciones de Previsión Social, podrán
extenderse en registros o matrices impresos, litografiados, fotografiados, fotograbados o
mecanografiados. El Presidente de la República dictará las normas relativas a la regla-
mentación de esta disposición. Las instituciones referidas en el inciso 1° de este artículo,
podrán celebrar todos sus actos y contratos aplicando el procedimiento de escrituración a
que se refiere el artículo 68° de la ley N° 14.171” .
· Escrituras en que sean parte los Bancos Comerciales, Bancos de Fomento, Banco del
Estado de Chile, Banco Central de Chile o CORFO (artículo 5° del D.L. 1847, de 1977)
o las escrituras de constitución de hipotecas en que sea parte el Instituto de Desarrollo
Agropecuario (D.F.L. 13-2345, de Diario Oficial de 17 de agosto 1979, y artículo 11 de la
ley N° 18.910), que se rigen por el procedimiento del artículo 68 de la ley 14.171 y 61 de
la ley 16.391.
· Hipotecas originadas en operaciones de crédito en que el Banco del Estado de Chile, la
CORFO, bancos comerciales y de fomento, el Instituto de Desarrollo Agropecuario, y
demás organismos o instituciones financieras realicen con los pequeños empresarios agrí-
colas para el financiamiento de la adquisición de insumos o asistencia técnica, programas
de desarrollo predial o proporcionar capital de explotación a los predios (artículo 3 del 0.1.
N° 2974, de 1979).
· Las hipotecas asociadas a títulos traslaticios de dominio que otorguen los Servicios de
Vivienda y Urbanización respecto de viviendas, obras de equipamiento comunitario y si-
tios que formen parte de poblaciones o loteos de su propiedad o de propiedad de entidades
de que sean sucesoras legales, aunque deben constar por escritura pública no requerirán
la consignación de las menciones a que se refieren los N° 4 del artículo 78 y 3 del artículo
81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces y del artículo 2432 N° 3 del Código
Civil (artículo 1° del D.L. N° 2833, de 1979, sustituido por el artículo 41 de la ley N°
18.591).

217
ANEXO 4
Análisis de la responsabilidad civil extracontractual del Estado
y de las tabacaleras en la salud de los fumadores

La Gaceta Jurídica Nº 308, febrero de 2006.

1. Planteamiento previo

Recientemente se han interpuesto sendas demandas ante los tribunales de justicia reclamando
por el resarcimiento de los diversos sufrimientos que en el pasado, como en el presente, y
razonablemente en el porvenir, son producto de enfermedades o condiciones médicas causa-
das por su consumo, habitual y adictivo de cigarros que contienen nicotina, trastornos de
carácter mayor o menormente invalidante, y que en algunos casos –como lo ha señalado
la jurisprudencia extranjera, especialmente norteamericana– ha desembocado en la muerte
de tales personas, sin perjuicio de la disminución y menoscabo de la calidad de vida de su
entorno inmediato, por la exposición al humo del tabaco, gastos médicos, y el sufrimiento
ocasionado.

Los afectados han efectuado el consumo de tales cigarros por años, por lo cual han enfer-
mado de diversas dolencias provocadas por el tabaco. Tales enfermedades y condiciones
médicas pueden resumirse en:

a) diversas clases de cáncer, tanto de garganta, cavidad bucal, lengua, y otros órganos inter-
nos;
b) trastornos del pulmón, de la capacidad respiratoria y circulatoria;
c) invalidez, dolor y sufrimiento;
d) cuidados médicos y gastos en los rubros de tratamientos médicos, hospitalización, medi-
camentos, aparatos médicos, y enfermería;
e) pérdida de capacidad laboral; y
f) angustia y razonable temor de contraer cáncer en el futuro y/o de ver su vida acortada o
disminuida su expectativa de vida por causa de una muerte directamente relacionada con
patologías derivadas del consumo del tabaco.

En las siguientes líneas veremos el régimen jurídico de la responsabilidad del Estado y de las
tabacaleras, y en qué medida es conjunta (pese a que hasta donde entendemos, las acciones

218
se han ejercido en contra de las tabacaleras exclusivamente). No veremos los aspectos pro-
cesales, tal como la posibilidad de ejercer una acción de clase, que es procedente desde las
últimas reformas de la Ley de Protección del Consumidor.

2. La actividad de las tabacaleras y del Fisco

Las tabacaleras producen, distribuyen y comercializan el tabaco, el cual se presenta al pú-

blico como cigarros y cigarrillos, para lo cual se cuenta con industrias situadas dentro del
territorio nacional, y representantes legales con domicilio legal en nuestro país.

El Estado debe velar por el respeto y protección de la salud individual de los habitantes,
pero las medidas adoptadas pueden considerarse manifiestamente insuficientes para lograr un
nivel adecuado de protección de la salud, tanto en sus fases preventiva como curativa. Más
aún, al contrario, se puede afirmar que el Estado no adopta tales medidas atendiendo a una
serie de motivos que veremos a lo largo de este trabajo.

La actividad de las tabacaleras y del Fisco se encuentra íntimamente relacionada, constituy-

endo ambas diversas fases de un mismo problema, cual es la obtención de un lucro sobre la
base de una actividad que provoca daño en pacientes adictos, pues se les ocultó información
relevante tanto respecto al carácter adictivo del tabaco como de la directa relación (no prob-
able, como afirman las empresas) entre consumo y cáncer. Esta información, de haber sido
debidamente divulgada y conocida por los consumidores finales, hubiera redundado en una
conducta distinta. Tal información, que debiera ser proporcionada por el Estado, como ente
que debe velar por el bien común, no es efectuada, ya que asimismo devendría en un per-
juicio en el nivel de recaudación fiscal producto del impuesto a los cigarros.

De lo indicado ambas entidades se encuentran ligadas en la actividad causal basal que ha

devenido en el resultado de trastornos de la salud, muerte y sufrimientos de los demandantes
y sus causahabientes.

Constituye un principio de derecho, latamente desarrollado tanto en el ámbito del derecho

público como privado, que la actividad dañosa debe ser debidamente reparada por el ente
generador, en atención al principio de responsabilidad que rige todo nuestro ordenamiento
jurídico.

219
3. Régimen jurídico aplicable

Estamos en presencia de dos entidades responsables, el Fisco (persona jurídica de derecho

público) y las tabacaleras (persona jurídica de derecho privado). Sostenemos que podría de-
mandarse al Fisco, al tolerar y actuar con beneplácito a la actividad de las tabacaleras, que
deben concurrir a responder.

Podría argumentarse que la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas le cor-

responde a las personas naturales que hubieran obrado en el ilícito respectivo, pero recor-
demos que al respecto el inciso 2º del artículo 58 del Código Procesal Penal señala que “la
responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas
jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la re-
sponsabilidad civil que las afectare”, por lo que dicha discusión está zanjada legalmente. Por
lo demás, la doctrina y la jurisprudencia reconocen desde hace largo tiempo esta capacidad.

Más adelante señalaremos el régimen de derecho común aplicable al caso, en la medida que
nos centremos en la responsabilidad de la persona privada.

4. Los hechos generadores

Entre los hechos causales podemos reconocer los siguientes:

a) Primer hecho causal. Está dado por la producción, y distribución del producto del tabaco.
Este es un hecho directo, ya que sin él, no existe el elemento basal con el cual se produce el
resultado de enfermedad, muerte y aflicción en los demandantes.

Podría contraargumentarse que no está acreditada la relación causal entre producción y dis-
tribución con el resultado de enfermedad, muerte y sufrimiento; tal como si el fabricante de
vehículos fuera responsable de los accidentes que provocan los choferes que los manejan.
Pero a lo señalado cabe indicar que: a) existe abundante investigación respecto de los efectos
nocivos de la nicotina, especialmente respecto del cáncer, y que se verán más adelante; b) la
propia naturaleza de los cigarros impide darle otro fin que el consumo distractivo, social o de
relajo, lo cual implica su consumo por medio de inhalación, lo que implica inevitablemente la
introducción al cuerpo humano de las toxinas. Parafraseando el ejemplo, si bien el vehículo
cae bajo la esfera de responsabilidad de su chofer, cabe responsabilizar al fabricante por los
defectos de fabricación que inciden directamente en la conducción, que es su fin propio.

220
b) Segundo hecho causal. Un segundo hecho generador es la promoción del producto cigar-
ros.

Se podría indicar que está socialmente aceptado el consumo de cigarros, pero la mayor o
menor cantidad de personas que incurran en una actividad no disminuye su carácter de noci-
vo; asimismo, la publicidad destinada al consumo no tendría mayor influencia en los hábitos
sociales, por lo que no es responsabilidad de las tabacaleras que se produzca tal consumo.

Pero lo recién señalado no es efectivo, ya que con ese preciso fin se dictó la Ley Nº 19.419,
que regula actividades relacionadas con el tabaco (Diario Oficial de 9 de octubre de 1995), y
cuyo artículo 2º prohibe especialmente en las publicaciones destinadas a menores de 18 años
de edad que no se admitirá ninguna forma de publicidad, propaganda o promoción de tales
productos, como asimismo regula que en la televisión, sólo se admitirá a contar del horario
que el Consejo Nacional de Televisión establezca para programas destinados a mayores de
18 años y, respecto del cine, cuando se exhiban películas para mayores de dicha edad. De ser
cierto que la publicidad no tiene influencia, no se explica que se haya prohibido casi a nivel
mundial la publicidad por el cine, responsable de la adicción de muchas personas que hoy son
mayores, y que ya no pueden dejar el vicio.

Otra crítica que se puede realizar es que la señalada ley, que se ha cumplido, no ha redundado
en una baja del número de consumidores. Luego, no cabe juicio de reproche a la actividad
publicitaria residual. Pero cabe indicar que la actividad tabacalera debe verse en el contexto
amplio de los muchos años que lleva en nuestro país. La primera fábrica de cigarros de
importancia fue la Compañía Chilena de Tabacos (Decreto Nº 2333, de 20 de diciembre de
1909), pero que al fusionarse en 1936 con la British American Tobacco Co., dio inicio a una
floreciente industria. En el periodo que va desde el establecimiento de la mencionada em-
presa, hasta la dictación de la Ley Nº 19.419, existe un tiempo lo suficientemente largo para
que se consolidara el consumo, especialmente entre los más jóvenes, ya que, al crear adic-
ción, lo perpetúa en el tiempo. Especialmente el cine, luego de la segunda guerra mundial,
fue una de las grandes promotoras del consumo de tabaco. Al respecto la medicina señala
que “al analizar el consumo hay que tener presente que el determinante de un cáncer no es
la cantidad que se fuma al momento de la aparición del tumor, sino lo que se ha fumado en
los 20 ó 40 años anteriores” (Dr. Edgardo Cruz: “Tabaco y cáncer”, en Cáncer: Diagnóstico
y tratamiento, p. 100).

Cabe agregar que la decisión de fumar está dentro de la esfera propia de todo adulto, pero: 1)

221
tal como lo señala el documento “Mitos y verdades sobre el tabaco: Respuestas a las alega-
ciones más frecuentes de los oponentes al control del tabaco”, elaborado y editado por la Or-
ganización Panamericana de la Salud (abril de 2003), “muy pocos adultos ‘eligen’ fumar. La
gran mayoría de los fumadores comienzan a fumar en la niñez o en la adolescencia, antes de
que puedan conocer los riesgos del uso del tabaco y las propiedades adictivas de la nicotina.
Rápidamente se hacen adictos y luego, aunque la mayoría desea dejarlo, pocos lo logran”. 2)
Cada vez hay más personas que han dejado de considerar al tabaco como un simple vicio y ya
lo ven como una droga más, lo que les impulsa a acudir a un centro para drogodependientes
a fin de cesar en su consumo, lo cual es contradictorio con el carácter relativamente inocuo
que las tabacaleras han pretendido darle a su consumo.

c) Tercer hecho causal. De lo señalado se deriva un tercer hecho causal que es tanto el con-
sumo ocasional como adictivo del tabaco, así como la exposición al humo del mismo.

De lo recién indicado se desprende que la magnitud de personas involucradas es enorme,

pues a los consumidores habituales de tabaco (sean en forma habitual o bien adictiva), que
son los directamente perjudicados por el consumo, se añaden las personas que se han visto
expuestas al humo del tabaco (los denominados “consumidores pasivos”).

Cabría objetar que el tema de los consumidores pasivos está legalmente zanjado por el artí-
culo 7° de la Ley 19.419, que señala que “en los medios de transporte de uso público o col-
ectivo, en las aulas escolares y en los ascensores, quedará prohibido fumar. En hospitales,
clínicas, consultorios y postas, teatros y cines, quedará prohibido fumar, salvo en las áreas o
espacios señalados para tal efecto, y respecto de las oficinas públicas, incluidas las munici-
pales, lo estará en los lugares en que presten atención al público”.

En el documento ya señalado “Mitos y verdades sobre el tabaco…”, se refuta lo señalado con

un ejemplo: “las áreas compartidas para fumadores y no fumadores solucionan el problema
[ya que] esto es como tener dentro de una piscina una zona donde se permite orinar y otra
donde no. ¿Usted entraría? Si el aire se comparte, la contaminación por el humo de tabaco
también. Fumar en el área de fumadores causa enfermedad en el área de no fumadores”,
lo cual es de notorio conocimiento para todo aquel que ingrese a un restaurante o patio de
comida. Salvo excepciones muy puntuales, la generalidad de los casos en que hay espacios
separados para fumadores y no fumadores éstos son prácticamente inútiles.

Otro aspecto que se puede indicar es que la creación de áreas separadas traen perjuicios a los

222
propietarios de los recintos, pero no está demostrado que los espacios separados redunden en
una baja de clientes, sin perjuicio que hay locales que por su propia función no pueden tener
tales espacios separados (como por ejemplo discotecas).

d) Relación conjunta de los hechos. Los mencionados hechos basales están relacionados en
forma conjunta, ya que independientemente no pueden subsistir.

5. Carácter lícito de la actividad tabacalera

¿Podría plantearse que la actividad tabacalera es ilícita?

En ningún caso cabe desconocer que la actividad tabacalera es lícita, pues esta regulada por
ley (tal como la ya mencionada Ley Nº 19.419, el Decreto Ley Nº 828, de 31 de diciembre de
1974, y el Decreto Supremo Nº 106, publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1981).
Sin embargo, no cabe sino considerar el conjunto de las actividades mencionadas como un
todo, pues en forma separada no subsisten ni tienen sentido.

Pero podría objetarse que realizar una actividad lícita, como la de las tabacaleras, es contra-
dictorio con ocasionar un daño.

Pero: 1) es perfectamente posible que actividades lícitas generen la necesidad de indemnizar.

En materia civil se reconocen las disposiciones que autorizan a imponer servidumbres bajo
la condición de pagar los perjuicios que se causen al propietario del predio sirviente (artículo
847 del Código Civil; en el mismo sentido están las servidumbres mineras y eléctricas); en el
caso de la retractación tempestiva de la oferta que a pesar de considerarse legítima, impone el
deber de indemnizar (artículo 98 del Código de Comercio), y en el caso del derecho público,
la indemnización por acto expropiatorio (artículo 19 Nº 24 de la carta fundamental). 2) Por
otro lado, no es la actividad en sí la ilícita, sino que los resultados, pero pese a lo señalado,
insistimos que debe verse como un todo.

6. Respecto del dolo o culpa

Las tabacaleras tenían conocimiento del carácter nocivo del tabaco. Está acreditado que des-
de 1953 tenían conocimiento del vínculo causal entre ambas. Al respecto un estudio publi-

223
cado por un Comité Asesor del Director de Salud Pública de EE.UU. concluyó que “el fumar
cigarrillos está causalmente relacionado con el cáncer pulmonar en hombres; la magnitud
del efecto de fumar cigarrillos sobrepasa en mucho todos los otros factores.” (Citado por el
Dr. Edgardo Cruz: “Tabaco y cáncer”, en Cáncer: Diagnóstico y tratamiento, p. 98). Al re-
specto, “esta afirmación se basa no sólo en el volumen de la información acumulada sino que,
además, en la comprobación de que ésta cumple con criterios epidemiológicos de causalidad:
consistencia, alto coeficiente de correlación, relación temporal y coherencia y plausibilidad
biológicas” (obra citada, p. 98).

Al haber actuado así, si bien es comprensible que velen por sus propios intereses, vulneran el
deber fundamental de toda persona que se encuentre dentro del territorio nacional de respetar
las garantías fundamentales, como la salud y la integridad física.

Al actuar de este modo actúan con falta de diligencia (teoría tradicional en materia de respon-
sabilidad extracontractual) como asimismo vulneran la conducta media de cualquier persona
común enfrentada a la misma situación (teoría moderna). Estamos en presencia por ende de
una culpa, que no admite graduación por ser regla especial frente a las comunes para materias
contractuales.

7. El daño o resultado

El consumo y exposición al tabaco produce daños a la salud. Esto tiene el carácter de hecho
acreditable: 1) por las investigaciones científicas en el ámbito nacional y mundial; 2) por
los informes documentales de doctores y efectuados en las personas enfermas; 3) por los
informes periciales efectuadas en las personas enfermas; 4) por los testimonios de perso-
nas que se han visto afectadas por el consumo de tabaco; 5) por confesión extrajudicial del
demandado Fisco (en la medida que el Ministerio de Salud haya publicado alguna inves-
tigación reconociendo el carácter de adictivo de la nicotina); 6) por confesión extrajudicial
de las tabacaleras. En la página web de Chiletabacos (http://www.chiletabacos.cl) se indica
expresamente que “Nuestra postura es que junto con el placer que implica fumar cigarrillos
hay también riesgos reales de padecer enfermedades serias tales como cáncer de pulmón,
enfermedades respiratorias y enfermedades cardíacas”, con el detalle que los “riesgos reales”
son mucho mayores que la simple posibilidad; 7) por ser hecho público y notorio. A estas
alturas ya es un hecho conocido por toda persona, e integrada al acervo común, de que el
tabaco produce daños a la salud.

224
8. Carácter adictivo y tóxico de la nicotina

La nicotina, producto del tabaco, y contenida en cigarros, puros y tabaco de pipa, está clasifi-
cada clínicamente como estimulante (junto con la cafeína, las anfetaminas y la cocaína). Al
inhalarse, llega al cerebro con cada bocanada: “esta avalancha, parecida a la ‘elevación’ ex-
perimentada por los consumidores de heroína, provoca que el cerebro ansíe más nicotina (…)
como lo sugiere lo anterior, los consumidores se vuelven muy dependientes a la nicotina”
(Charles Morris, Psicología, p. 171). La misma obra indicada señala que la investigación de
resultados de tratamientos indica que menos del 15 por ciento de los fumadores son capaces
de dejarlo de manera permanente.

De esta manera, una persona puede realizar un consumo ocasional de algún estimulante.
Sin embargo, el tabaco tiene carácter de adictivo para ciertas personas que, en razón de pre-
disposición o bien en razón de un uso intensivo, inmoderado y creciente, ya dejaron de ser
consumidores para tener el carácter de adicto dependientes. Para que se presente la adicción
requiere la concurrencia tanto de la sustancia como de una persona con la predisposición para
ello, pues de otro modo, no se produce adicción. De la misma manera, no todos los organis-
mos responden de la misma manera a las toxinas, como el caso del alcohol y el tabaco.

En la página web de Chiletabacos (http://www.chiletabacos.cl) se indica expresamente que

“Aceptamos lo que hoy en día se tiene como conocimiento público y vulgar (no científico) en
cuanto a que el fumar es adictivo en el sentido de que puede resultar difícil dejar de hacerlo”
(el destacado en cursiva es nuestro).

En lo que nos interesa, sustancias químicas que producen adicción, está reglamentado que los
medicamentos lleven indicaciones en cuanto a su consumo, que no puede ser recetado sino
por facultativos, y su exposición a menores, tanto por el riesgo de intoxicación como de adic-
ción, como es el caso de los calmantes, que más aún, se expenden con receta retenida.

El Decreto Supremo Nº 106, publicado en el Diario Oficial el 19 de mayo de 1981, dispuso

que para los efectos de los artículos 90 y 91 del Código Sanitario (contenidos en el Párrafo
II, referente “De las substancias tóxicas o peligrosas para la salud”,) que “el reglamento fi-
jará las condiciones en que podrá realizarse la producción, importación, expendio, tenencia,
transporte, distribución, utilización y eliminación de las substancias tóxicas y productos peli-
grosos de carácter corrosivo o irritante, inflamable o comburente; explosivos de uso pirotéc-
nico y demás substancias que signifiquen un riesgo para la salud, la seguridad o el bienestar

225
de los seres humanos y animales”, agregando que tales productos no podrán ser importados
o fabricados en el país, sin autorización previa de la Dirección General de Salud, quedando
facultado su Director General para controlar y prohibir en casos calificados el expendio de
tales substancias y productos, cuyo uso indiscriminado pueda dar origen a accidentes o in-
toxicaciones, así como para decomisarlos si las circunstancias lo requieren. Dicho texto de-
claraba que el tabaco era una sustancia tóxica, irritante, nociva, capaz de producir perturba-
ciones a la salud de las personas que lo inhalan en combustión, disponiéndose al respecto una
serie de advertencias especiales respecto del carácter nocivo del tabaco, la cual corresponde
a la regulada actualmente por el Decreto Supremo Nº 164, de 4 de junio de 1986, al exigir en
las cajetillas la exigencia de que el “tabaco puede producir cáncer”.

Es extraño que siendo la nicotina una toxina, y más aún por el extendido consumo de los
cigarros, no se la haya indicado expresamente como potencialmente adictiva.

Las tabacaleras no han señalado que el tabaco puede crear dependencia, sino que sólo tiene
relación con el cáncer. De esta manera descomponen dos hechos indefectiblemente unidos:
el consumo habitual, dependiente, que produce como resultado causal el cáncer. En el caso
de la nicotina, no se señala tal carácter, debiendo hacerlo.

Se puede afirmar que esta omisión ha provocado un daño. El legislador ha abordado solamente
una faceta del problema, el del consumo (al referirse a “hábito de fumar”), desentendiéndose
de la adicción (ninguno de los textos legales señalados se refiere a “adicción”), lo cual im-
plica una omisión inexcusable respecto del deber estatal de preservar la salud pública.

Está demostrado clínicamente que por el consumo de tabaco hay diferentes niveles de daños
en la salud:

a) Enfermedades para las cuales se ha establecido una relación causal directa (las muertes
están directamente relacionadas con el uso de tabaco), donde fumar cigarros se considera
el principal factor de riesgo relacionado con la causa de muerte por estas enfermedades.
Al respecto tenemos: 1) cáncer de pulmón y bronquial (especialmente este último, véase
Dr. Edgardo Cruz: “Tabaco y cáncer”, en Cáncer: Diagnóstico y tratamiento, p. 102); 2)
enfermedad pulmonar obstructiva crónica (incluyendo enfisema), 3) enfermedad vascular
periférica (incluyendo aterosclerosis); 4) cáncer de la laringe (garganta); 5) cáncer de la
cavidad oral (incluyendo boca y faringe), y 6) cáncer de esófago.
b) Enfermedades para las cuales se ha establecido una relación causal menormente directa.

226
 Sin embargo, el fumar cigarros es uno de varios factores de riesgo relacionados con la
causa de muerte por estas enfermedades. Al respecto tenemos: 1) derrame cerebral; 2)
enfermedad de las arterias coronarias; 3) cáncer de la vejiga; 4) cáncer de los riñones; 5)
cáncer del páncreas; 6) aneurismas de la aorta.
c) Enfermedades que son más frecuentes (mayor riesgo) en personas que fuman cigarros
(según estudios epidemiológicos). Sin embargo, todavía no existen suficientes estudios
para determinar si el fumar cigarros es un factor de riesgo relacionado con la causa de
muerte por estas enfermedades. Al respecto tenemos: 1) mortalidad perinatal (muerte del
bebé inmediatamente antes o después del parto); 2) cáncer del cuello de la matriz; 3) cánc-
er del estómago; 4) úlcera del estómago; 5) úlcera del duodeno; 6) neumonía; 7) cáncer
del hígado; 8) síndrome de muerte infantil súbita (muerte de cuna).
d) Condiciones o enfermedades en las que se observa una mayor cantidad de muertes entre
las personas que fuman cigarros. Sin embargo, la relación entre el fumar cigarros y las
muertes producidas por estas condiciones se deben a otros factores de riesgo, conocidos
como factores de confusión. Tenemos al respecto: 1) alcoholismo; 2) cirrosis del hígado;
3) envenenamiento; 4) suicidio.
e) Enfermedades en las que las personas que fuman tienen menor riesgo de morir. Están: 1)
cáncer del endometrio; 2) enfermedad de Parkinson; 3) colitis crónica ulcerativa.

Puede contraargumentarse que:

a) Toda actividad produce riesgos, pero la mayoría de las actividades los producen y son
tolerados en la medida que haya un fin utilitario superior en cuya virtud se estime prefer-
ible soportarlo. Así, por ejemplo las fumigaciones aéreas se toleran por el fin benéfico que
producen a largo plazo, lo mismo que la generalidad de usos de artefactos mecánicos y
otros.
b) Los afectados se han expuesto indebidamente al daño. Cabe por ende aplicar el artículo
2330 del Código Civil, en cuya virtud “la apreciación del daño está sujeta a reducción,
si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Pero cabe indicar que: 1) no
cabe hablar de imprudencia si los afectados no estaban debidamente informados de la
verdadera magnitud del daño a que se exponían; 2) tampoco cabe hablar de “exposición
imprudente”, pues al ser adictos no pueden representarse debidamente la magnitud del
daño al cual se exponían; y 3) los daños son a tan largo plazo que difícilmente una persona
común puede representarse el daño al que se expone.

c) Esta actividad se ha realizado por tantos años que difícilmente se puede comprender que

227
 recién ahora se intente ejercer una acción. Cabe señalar que: 1) los daños que se desea
se indemnicen son actuales, no hipotéticos; 2) la ley común expresamente reconoce que
las circunstancias que provoquen daño a la salud humana no prescriben por el lapso de
tiempo (artículo 937: “ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el
aire y lo hagan conocidamente dañoso”).
d) Los daños pueden estar ya cubiertos por los respectivos sistemas de previsión y seguros
de salud. Es más, la concurrencia de un seguro implica falta de licitud de la pretensión por
cuanto este contrato jamás debe ser motivo de lucro para el asegurado.

Pero el solo hecho de demandar es una forma de indicar que tales mecanismos son insuficien-
tes para solventar los gastos requeridos, lo cual incluye el caso de seguro, lo que habría que
examinar en el caso concreto. Existen asimismo programas antitabaco (como los ofrecidos
por las Clínica Las Condes y Alemana) que abordan integralmente los diferentes elementos
que intervienen en el cambio de conducta fumadora, es decir, los aspectos cognitivos, afec-
tivos y conductuales, tanto por medio de tratamiento individual como grupal, el cual cuenta
con atención especializada (médicos y psicólogos), lo cual da cuenta de la gravedad de la
adicción involucrada. En países de altos ingresos se ha calculado que el costo anual general
de la atención de salud asociada con el consumo de tabaco oscila entre 6% y 15% del costo
total de la atención de salud; para el caso de Chile, sólo el tratamiento adecuado de todos los
casos de cáncer de pulmón causados por el tabaco representaría un 6% del total de gastos
sanitarios.

9. La relación causal

Las investigaciones internacionales han demostrado que existe relación causal entre el con-
sumo o exposición al tabaco y los trastornos de salud.

De esta manera, respecto del consumo, la relación es directa; y respecto de la exposición al

humo del tabaco, esta relación es más tenue, pero igualmente existente.

A lo señalado cabe objetar que el cáncer no es necesariamente resultado de la exposición al

tabaco, pero se puede afirmar que sí está demostrado por los estudios científicos. Asimismo,
hay personas que probablemente tenían predisposición a desarrollar un cáncer, que concurre
entonces con el hecho basal, pero el consumo del tabaco sigue siendo determinante. Respecto
de la cesación del acto de fumar, está acreditado que si bien reduce el riesgo de cáncer bron-

228
quial, la persona nunca se recuperará a la situación de quien nunca ha fumado, incluso con
abstinencias de 25 años (Dr. Edgardo Cruz: “Tabaco y cáncer”, en Cáncer: Diagnóstico y
tratamiento, p. 106).

Existe una serie de restricciones legales, sin perjuicio de las que puedan establecer los par-
ticulares, en orden a separar los espacios para fumadores de los no fumadores, con lo que
se busca reducir la relación causal respecto de estos últimos. Lo mismo vale respecto de la
exigencia de indicar en las cajetillas que “la clara y precisa advertencia acerca de los riesgos
específicos que, para la salud, implica el consumo de tabaco o de productos manufacturados
con él” (artículo 4º de la Ley Nº 19.419).

Pero la exposición al humo va más allá de los lugares de trabajo y esparcimiento. De esta
manera, como lo han reconocido varias legislaciones extranjeras, la mejor solución es la pro-
hibición absoluta de fumar en lugares públicos.

¿Podría afirmarse que el daño respecto de terceros es indeterminable? Pues de este modo cu-
alquier persona con un cáncer podría alegar que fue “fumador pasivo”, dando pie a demandas
abusivas, y sin fundamento.

Estimamos que la calidad de “fumador pasivo” está dada por la exposición constante, hecho
verificable por las investigaciones, realizadas especialmente a las esposas de fumadores, y
que sugieren que existe un aumento de riesgo del orden del 30% en comparación con el de
las esposas de no fumadores (Dr. Edgardo Cruz: “Tabaco y cáncer”, en Cáncer: Diagnóstico
y tratamiento, p. 105).

10. La responsabilidad del Fisco

De partida plateemos brevemente el fundamento legal de la responsabilidad estatal.

a) Artículo 6º de la Constitución Política de la República: “Los órganos del Estado deben

someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar
el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto
a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la
ley”.

229
b) Artículo 7º de la Constitución Política de la República: “Los órganos del Estado actúan
válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en
la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de perso-
nas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o
las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabili-
dades y sanciones que la ley señale”.
c) La Ley de Bases generales de la Administración del Estado señala en su artículo 4º. “El
Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el
ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al
funcionario que los hubiere ocasionado”.
d) El artículo 38 inciso 2º de la Ley de Bases generales de la Administración del Estado se-
ñala que “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales
que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario
que hubiere causado el daño”.
e) El Código Civil señala en su artículo 2314 que “El que ha cometido un delito o cuasidelito
que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le
impongan las leyes por el delito o cuasidelito”. Por su parte, el artículo 2329 agrega que
“Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona,
debe ser reparado por ésta”.

Respecto a la aplicación de las mencionadas normas a la responsabilidad del Estado, algunos

autores afirman que existe un régimen especial de responsabilidad del Estado, por lo que cabe
aplicar las reglas especiales que al respecto se desprenden del texto constitucional (Eduardo
Soto Kloss). Por otro lado algunos autores sostienen que el régimen aplicable a la responsabi-
lidad del estado es la propia contenida en el derecho común, pues a falta de reglas especiales
cabe aplicar las normas del Código Civil (Hernán Corral Talciani). En subsidio, se pueden
aplicar las normas civiles como principio de equidad, tal como lo han hecho algunos fallos.

La conclusión sin embargo es inequívoca: en todo caso, el Estado debe responder por los
daños y perjuicios que provoque.

230
11. Vulneración normativa

Vulneración del derecho a la salud consagrado en la Constitución Política de la República.

La carta fundamental asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física
y psíquica de la persona, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación,
y el derecho a la protección de la salud (artículo 19 Nº 1º, 8º y 9º). Todos estas garantías se
vulneran.

Podría argumentarse que la protección a la salud está restringida, de conformidad al artículo

20, al inciso final del artículo 9º; por ende, no cabe reprochar al Estado la falta de atención
médica ya que es una decisión de política pública, pero lo señalado se refiere solamente a la
procedencia del recurso de protección, y no cabe afirmar el carácter de política privativa del
Estado, por cuanto el numeral 8º (relativo al derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación) procede también contra el Estado.

Vulneración del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Se pasa a llevar el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de
1966, en vigencia internacional desde el 3 de enero de 1976 y publicado en el Diario Oficial
el 27 de mayo de 1989, en el que se declara que toda persona tiene derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental, tal como se encarga de mencionarlo expresamente
el preámbulo del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control
del Tabaco, que fuera adoptado en Ginebra el 21 de mayo de 2003, y suscrito por Chile el 26
de septiembre del mismo año, y aprobado por 192 países miembros de la OMS, tras casi cu-
atro años de debates. El objetivo de este convenio es la protección de las personas contra las
devastadoras consecuencias sociales, ambientales, económicas y especialmente en la salud
que ocasiona el tabaco.

La vigencia y validez de los instrumentos internacionales que emanan de los instrumentos

internacionales sobre derechos humanos son anteriores y superiores a los Estados, que no
pueden invocar su soberanía como limitante a la aplicación de aquellos instrumentos, tal
como se encarga de señalarlo el inciso 2º del artículo 5º, al disponer que “el ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,

231
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes”. La soberanía del Estado se limita también en razón de
que no puede desconocer una obligación libremente contraída sin negarse a sí mismo, ya que
es un pacto que lo obliga.

12. Alcance del concepto de “salud”

El Diccionario de la Real Academia Española señala que salud es el “estado en que el ser
orgánico ejerce normalmente todas sus funciones”, el cual es más bien restringido; por otro
lado cabe recordar el sentido amplio del concepto, que utiliza la Organización Mundial de
la Salud, en cuya virtud salud se refiere al estado de completo bienestar físico, mental y so-
cial, y no únicamente a la ausencia de enfermedades, minusvalías y dolencias, sean físicas o
psíquicas.

La exposición al tabaco implica una baja de la calidad de vida del nivel de salud al de bien-
estar, enfermedad o incluso muerte.

13. Vulneración del derecho a la protección de la salud

Si bien no es propiamente el “derecho a la salud” lo que se protege, por cuanto esto es in-
dependiente, e incluso en ocasiones inmanejable para la persona, la Constitución Política
asegura que “el Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción,
protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo”.

Tales aspectos incluyen: 1) acciones de promoción de salud; 2) acciones de atención, cuidado

o protección de la salud; 3) acciones de recuperación de la salud, y d) acciones de rehabilit-
ación. Incluye asimismo el deber del estado de coordinar y controlar las diversas funciones,
tanto de las instituciones públicas y privadas como de las relaciones entre éstas.

Tal como señalaremos más abajo, los enormes recursos recogidos por concepto de impuesto
a las tabacaleras apenas reciben un pálido reflejo en las prestaciones que realiza el Estado, al
punto que incluso esta actividad ha tenido que ser realizada por los particulares en lo relativo
a la promoción, que es la más barata para el Estado y que perfectamente puede realizar.

232
Muerte por causa de tabaco.

En Chile, cada año mueren 14 mil personas por enfermedades atribuibles al tabaco (car-
diovasculares, respiratorias y diversos tipos de cáncer), lo que corresponde al 11 por ciento
de todas las muertes de nuestro país (Anuario de Estadísticas Vitales, Instituto Nacional de
Estadísticas). El caso chileno es particularmente grave pues la Organización Mundial de la
Salud ha señalado que “las tasas de tabaquismo varían mucho en la Región, registrándose
la prevalencia más baja en los países de Centroamérica y algunos del Caribe, y la más alta
en los países del Cono Sur, en particular Argentina y Chile”. Al respecto el informe ya men-
cionado señala que “en el ámbito mundial el tabaco provoca una mortalidad mucho mayor
que la que se atribuye al uso del alcohol y las drogas ilegales en conjunto. En el año 2000, el
tabaco mató a casi 5 millones de personas en el mundo, el alcohol mató cerca de 2 millones,
y a las drogas ilegales se les atribuyen aproximadamente 200.000 muertes”. La Organización
Mundial de la Salud ha señalado que “el consumo de tabaco es la principal causa prevenible
de muerte en las Américas y el mundo. Cada año, al menos 845.000 personas mueren por su
causa en las Américas. El consumo de tabaco causa un tercio de las defunciones por cardi-
opatía y cáncer en la Región. La adicción al tabaco empieza generalmente en la adolescencia:
en la mayoría de los países de la Región, más de 70% de los fumadores comenzaron a fumar
antes de los 18 años. La mitad de los fumadores empedernidos morirán debido al tabaquismo,
y la mitad de estas defunciones ocurrirán en la edad madura”.

Jóvenes y tabaco.

El tabaco es la puerta de entrada que frecuentemente introduce a los jóvenes a otras drogas, lo
cual coloca al tema del tabaco como prioritario si la política del Estado desea ser coherente en
la prevención del consumo de drogas. Las primeras experiencias con los productos de tabaco
ocurren generalmente durante la adolescencia e, incluso, a finales de la niñez; pese a las re-
stricciones publicitarias y de distribución gratuita, el tabaco sigue atrayendo a los menores,
haciéndoles creer que su consumo es algo sofisticado y parte normal de crecer (incluso como
rito de iniciación a una etapa de adultez).

Lo indicado señalaría que entonces las políticas públicas son las inadecuadas (como la Ley
Nº 19.419, que desea modificarse: véase el Boletín 3199-11, ingresado a la Cámara Baja en
marzo de 2003), lo que no es culpa de las tabacaleras.

Las tabacaleras se han aprovechado del largo tiempo en que no hubo regulación al respecto,

233
creando adictos que perpetúan el hábito. Un entorno social de fumadores generalmente crea
personas fumadoras. Como ha señalado la Organización Mundial de la Salud, “las enferme-
dades relacionadas con el tabaco no son transmisibles y, por consiguiente, no se percibe que
sean de propagación rápida, aunque basándonos en la vigorosa promoción de los productos
de tabaco podemos, sin duda alguna, afirmar que las enfermedades causadas por el tabaco
son de transmisión social” (el destacado en cursiva es nuestro).

14. Tolerancia del Estado con las tabacaleras

El Estado avala la actividad de las tabacaleras.

Esto se puede afirmar porque el legislador no ha establecido un régimen especial de respon-

sabilidad, como el caso de la seguridad nuclear (artículo 60 de la Ley Nº 18.302, de 2 de
mayo de 1984, Ley de Seguridad Nuclear), o al menos uno más estricto dada la naturaleza
de la actividad.

Podría señalarse que no se justifica establecer tal régimen especial, pero sí la actividad de
producción, distribución y promoción de cigarros no es en sí peligrosa, pero lo es el con-
sumo, el que no ha sido debidamente ponderado por la población.

Como ya hemos señalado, ya existe una ley al respecto, la Nº 19.419, que regula actividades
relacionadas con el tabaco; pero dicha ley es manifiestamente insuficiente, pues no regula
propiamente un régimen de responsabilidad de las empresas tabacaleras, sino la fase poste-
rior de promoción y consumo. Al respecto existe la iniciativa parlamentaria en orden a: 1)
prohibir la publicidad del producto a menos de 300 metros de los recintos educacionales; 2)
prohibir la promoción de estos artículos en recintos deportivos; 3) prohibir la venta y patro-
cinio del tabaco entre los menores de 18 años; 4) prohibir el fumar en lugares públicos; 5) re-
forzar el artículo 4° de la ley actual, sustituyendo la “posibilidad de un riesgo” por la certeza
del mismo; 6) aumentar el tamaño de la “advertencia” y trasladar ésta a la cara anterior de la
cajetilla (Boletín 3448-11, Proyecto de ley que modifica la ley Nº 19.419, que regula activi-
dades relacionadas con el tabaco, con fecha de ingreso de 14 de enero de 2004). Asimismo
está pendiente la ratificación del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud
para el Control del Tabaco, que fuera adoptado en Ginebra el 21 de mayo de 2003, y suscrito
por Chile el 26 de septiembre del mismo año.

234
La ingente recaudación de tributos ¿implicaría una ratificación a dicha actividad? El informe
ya mencionado en estas páginas señala que “los gobiernos ‘no se toman en serio el control
del tabaco’, pues son demasiado dependientes de los ingresos generados por los impuestos al
tabaco”, agregando de inmediato que “los gobiernos pueden conseguir ambas cosas [ya que]
unos impuestos al tabaco más altos son una herramienta de control del tabaco sumamente
eficaz y aumentan más los ingresos tributarios. Esto es verdad incluso cuando los impuestos
y los precios alcanzan unos niveles muy altos. Pero aunque, finalmente, el consumo de tabaco
descienda tanto que reduzca los ingresos tributarios totales del tabaco, los gobiernos todavía
estarían en una situación beneficiosa, porque los impuestos del tabaco no alcanzan, ni mucho
menos, a pagar el daño causado por el consumo de tabaco, estimado en $200 mil millones
cada año (Banco Mundial). Los impuestos del tabaco son relativamente fáciles de imponer
y recaudar, y tienden a tener mucho más apoyo popular que otros impuestos. Pero hay mu-
chas otras maneras para los gobiernos para recaudar ingresos. De cualquier manera, según la
economía se desarrolla y crece, se convierte en menos dependiente de los impuestos directos
y más dependiente de los impuestos sobre la renta”.

El Estado es responsable porque pudiendo, no ha establecido tributos especiales al tabaco

con el fin específico de proteger, promover y recuperar la salud de personas afectadas. Sin
embargo, ya existe un tributo bastante alto, establecido en el artículo 4º del Decreto Ley Nº
828, que establece normas para el cultivo, elaboración, comercialización e impuestos que
afectan al tabaco, y el cual dispone que “los cigarrillos pagarán un impuesto de 50,4% sobre
su precio de venta al consumidor, incluido impuestos, por cada paquete, caja o envoltorio
(…)”. A lo indicado hay que agregar el Impuesto al Valor Agregado, lo cual sube mucho más
el monto a pagar, incluso a un nivel expropiatorio.

Pero reiteramos, no está verificada que el alza impositiva haya redundado en nuestro país en
una baja del consumo; al contrario, es la actividad preventiva y educativa la que mejor lo
desarrolla.

Se puede argumentar que los hechos con resultados ilícitos de por sí tributan, por lo que la
tributación de las tabacaleras en ningún caso implica un apoyo a dicha labor. Pero:

Cuando estamos en presencia de una actividad ilícita no se presenta hecho gravable. Tal fue
la doctrina sostenida por la Corte de Apelaciones con sentencia de fecha 4 de octubre de
1996, en la causa incoada contra Juan Pablo Dávila, y en cuya virtud se señaló que sólo se de-
ben tributar los ingresos que cualquier persona hubiera recibido en forma legítima y no como

235
efecto o producto de una actividad ilícita, en este caso un delito. De otro modo se presentaría
legitimación de los ingresos mal habidos (aunque en la Corte Suprema este fallo se revocó,
pero la doctrina está de acuerdo con la sentencia de la corte de apelación).

Cuando estamos en presencia de una simple reparación del daño ilícito causado, tampoco
se presenta hecho gravable. Así lo dispone el artículo 17 Nº 1º del Decreto Ley Nº 824, Ley
sobre Impuesto a la Renta, en cuya virtud no constituye renta “la indemnización de cualquier
daño emergente y del daño moral, siempre que este último haya sido establecida por senten-
cia ejecutoriada”. O sea, ambos extremos de la actividad ilícita, esto es, tanto el acto en sí,
como la indemnización, no tributan, ni pueden tributar, pues el juicio de reproche que los
envuelve impide gravarlos. Por ende, lo que no puede ser considerado lucro para el particu-
lar, tampoco debiera serlo para el Estado: donde existe la misma razón existe la misma dis-
posición. El fundamento de esto, a falta de ley expresa, es el espíritu general de la legislación
y la equidad natural. Si el Estado fuera coherente, no dejaría tributar tales actividades, por la
ilicitud involucrada, y por vulnerar el bien común y los demás derechos y garantías.

Los tributos tienen un carácter valórico, expresado en la Constitución Política de la República

(artículo 19 Nº 20), por lo que no puede alegarse que sea una actividad moralmente neutra, de
un simple carácter recaudatorio ajeno al entorno social, económico y ético en el que desen-
vuelve. Proponer el alza de impuestos a los tabacos –que de por sí es alta– no resta un ápice
al juicio de reproche si el Estado no realiza actividades preventivas y curativas, lo que como
señalamos, está radicado en manos de particulares. Por ende, el Estado no puede desligarse
invocando que la recaudación de impuestos es una actividad extraña y posterior.

15. Falta de institucionalidad para la prevención, protección y recuperación de perso-

nas afectadas por el tabaco

No se han establecido instituciones especialmente dedicadas a la prevención, protección y

recuperación de personas afectadas por el tabaco, dejando esto en manos de particulares,
vulnerando el principio de subsidiariedad.

Podría argumentarse que en virtud del artículo 19 Nº 21, que consagra, entre otras disposi-
ciones, el principio de subsidiariedad, el Estado no puede desarrollar actividades que puedan
y quieran ser desarrolladas por particulares. Sin embargo, la disposición citada apunta a ac-
tividades económicas; por lo demás, debe aplicarse en pleno la subsidiariedad porque los

236
particulares no tienen la capacidad para desarrollar tales actividades del modo más adecuado.
Con los recursos que percibe el Estado perfectamente podría destinar fondos a estas activi-
dades.

Un segundo aspecto dice relación con que el Estado ya desarrolla tales actividades por los
servicios públicos. Pero los costos para los particulares son una sangría de recursos que los
servicios públicos muchas veces no pueden sostener; de esto se deriva la relevancia que han
adquirido entidades como la Fundación Arturo López Pérez, que desarrolla una publicitada
labor contra el cáncer.

En tercer lugar destinar los fondos que se recauden es una decisión de política pública, so-
berana del gobierno de turno, y que no corresponde ventilar en sede civil; pero lo expuesto
hasta ahora sólo busca demostrar el grado de responsabilidad que por sus inadecuadas políti-
cas ha desarrollado el Estado en casos concretos con resultado de enfermedades y muerte. No
cuestionamos propiamente la política adoptada, sino que sus resultados.

16. Falta de actividades de prevención, protección y recuperación

Teniendo conocimiento del carácter dañino del consumo del tabaco, el Estado no ha realizado
una tarea de prevención. Podría señalarse que al respecto está la Ley Nº 19.419, pero como ya
analizamos, esta ley es manifiestamente incompleta e inadecuada. En segundo lugar, se han
realizados campañas de prevención, pero las que han habido son esporádicas y de poca reper-
cusión. La mejor muestra de ello es la falta de tratamiento del tema del consumo de tabaco en
los colegios, pese a estar exigida por la autoridad (el Ministerio de Educación tiene el deber
de incorporar a los planes de estudio “objetivos y contenidos destinados a la enseñanza de los
alumnos sobre los beneficios de no fumar y el daño que produce este hábito en la salud física
y mental de las personas, especificando los distintos tipos de enfermedades que la inhalación
del tabaco en combustión genera y las consecuencias físicas y síquicas de éstas”, Decreto
Supremo Nº 18, Diario Oficial de 25 de junio de 1997).

Aunque el tema del cigarro sea secundario, el tema en los colegios se trata por medio de la
prevención de drogas y el consumo de otras sustancias. El tema de las drogas opaca el tema
del tabaco; además, su consumo socialmente aceptado le resta reproche a tal actividad, pero
no disminuye el daño que provoca.

237
La ley regula el consumo, no la adicción. No podría ser de otro modo, pues no le corresponde
a la ley regular situaciones extremas, sino que las habituales. La propia naturaleza del tabaco
hace que tenga un carácter particularmente adictivo, lo que sumado a la gran extensión social
de su consumo, requiere particular atención tanto a nivel nacional e incluso internacional.

Tampoco hay una tarea de protección y recuperación: lo exige la propia naturaleza y magni-
tud del problema, así como el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para
el Control del Tabaco, cuyo artículo 14 (relativo a Medidas de reducción de la demanda rela-
tivas a la dependencia y al abandono del tabaco), señala en su Nº 2, letra c), que cada parte
procurará “establecer en los centros de salud y de rehabilitación programas de diagnóstico,
asesoramiento, prevención y tratamiento de la dependencia del tabaco”, lo que manifiesta-
mente no sucede.

La intervención mínima

La entrega de folletos, que no consumen tiempo médico, o pequeñas explicaciones de no más

de 2 a 3 minutos a personas que tienen riesgo o bien ya fuman, respecto de los riesgos de tal
actividad, tienen en la práctica un éxito muy bajo, cercano al 3%. Pero esto en proporción
nacional es una cifra significativa: “En 1989 hubo en Chile alrededor de 8.500.000 consultas
de adultos, excluidas urgencias y de acuerdo con la prevalencia nacional de 46%, 3.900.000
de éstas fueron de fumadores. Si se hubieran invertido entre 2 y 3 minutos en preguntarles
por su consumo de cigarrillos y en aconsejarles breve y perentoriamente su abandono, ca-
bría esperar el 3% de éxito. Dado lo extenso de la cobertura, tal modesto rendimiento habría
significado que 117.000 personas habrían dejado de fumar (…) Obtener en Chile estas mis-
mas 117.000 cesaciones con otros sistemas sería prácticamente imposible, ya que exigirían
recursos que no están disponibles o, como el consejo después de un infarto, serían tardías y
de aplicabilidad limitada. Por otra parte, si este mínimo esfuerzo se complementa con otros
apoyos, su rendimiento mejora de manera considerable (…) De acuerdo con lo expuesto, los
médicos, al tener la posibilidad de una acción tan eficaz a nivel general, no pueden eludir su
responsabilidad de detectar a los fumadores que los consulten, cualquiera que sea el motivo,
y de entregarles el consejo pertinente” (Dr. Edgardo Cruz: “Tabaco y cáncer”, en Cáncer:
Diagnóstico y tratamiento, p. 109). Cabe entonces suponer que el Estado no ha realizado ni
siquiera el esfuerzo mínimo en tal sentido, al no exigir que se proporcionen tales indicacio-
nes, de muy bajo costo.

238
17. Alcances del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Con-
trol del Tabaco

El mencionado convenio, ya señalado más arriba, establece una serie de conceptos que pu-
eden considerarse de interés.

Reconoce el carácter adictivo del tabaco. Al respecto el Nº 1 del artículo 4 (Principios bási-
cos) señala que “todos deben estar informados de las consecuencias sanitarias, la naturaleza
adictiva y la amenaza mortal del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco y
se deben contemplar en el nivel gubernamental apropiado medidas legislativas, ejecutivas,
administrativas u otras medidas para proteger a todas las personas del humo de tabaco” (el
destacado en cursiva es nuestro).

Reconoce el carácter nocivo del humo del tabaco. Que más adelante indica, en el artículo 8
(Protección contra la exposición al humo de tabaco), que “las Partes reconocen que la ciencia
ha demostrado de manera inequívoca que la exposición al humo de tabaco es causa de mor-
talidad, morbilidad y discapacidad”.

Por ende, queda fuera de discusión el carácter dañino tanto del consumo directo del tabaco
como de la exposición al humo del mismo.

Los tratados, convenciones o pactos obligan a los Estados que lo han suscrito como partes, y
constituyen acuerdos internacionales que contienen disposiciones para promover o proteger
uno o más derechos humanos o libertades fundamentales. Según la Convención de Viena so-
bre Tratados (1969), se entiende por tratado “un acuerdo internacional celebrado por escrito
entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en
dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular” (artículo 2, Nº
1, letra a).

La falta de aprobación del tratado internacional por el Congreso Nacional (conforme lo dis-
pone el artículo 50 N° 1° de la Constitución Política) no implica en absoluto la posibilidad
de desconocimiento por el Estado chileno de las características mencionadas, que tienen el
carácter de verdad científica.

El propio Estado chileno ha actuado en contra de los compromisos que involucra la suscrip-
ción de un tratado, realizada el 26 de septiembre del año 2003. En efecto, el 10 de agosto de

239
2004 la Contraloría rechazó el reglamento propuesto por el Ministerio de Salud que ampliaba
las advertencias de las cajetillas de cigarros, reemplazando la leyenda que decía “Adverten-
cia: el tabaco puede producir cáncer”, se sustituyera por el aviso “el tabaco produce cáncer”,
como asimismo que se aumentara su tamaño en los paquetes de tabaco, así como en los
avisos publicitarios. En el diario La Nación (edición del domingo 19 de septiembre de 2004)
señala: “para el diputado Fulvio Rossi la medida es un golpe para las políticas de salud y el
sentir de los parlamentarios. Consultado por LND el presidente de la Comisión de Salud de
la Cámara, señaló que la acción de Contraloría es preocupante e indicativa del poder de las
compañías tabacaleras en el país. ‘Una persona que hace lobby para el tabaco es inmoral. El
tabaco es una industria de muerte y no me cabe en la cabeza que alguien pueda trabajar para
la muerte’.”.

18. Conclusión: la actividad del Estado es insuficiente

Las estadísticas ya indicadas demuestran que la actividad que ha realizado el Estado chileno
es insuficiente en la fase preventiva y curativa. Chile no ha ratificado el Convenio Marco
señalado, por lo que no se ha puesto al nivel de los demás países. Por ejemplo en Cuba,
desde el 7 de febrero recién pasado entró en vigor una resolución del Ministerio de Comercio
Interior que prohibe exhalar humo en los locales públicos cerrados, poniendo fin a una larga
tradición en contra; y en España se acaba de ratificar el 27 de enero el Convenio Marco de
la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco (Diario ABC, España, 31 de
enero de 2005).

El artículo 4° de la Ley Nº 19.419, que regula actividades que indica relacionadas con el
tabaco, señala que “sin perjuicio de las medidas o acciones educativas que los Ministerios
de Salud y de Educación adopten como parte de la política de prevención del tabaquismo,
todo envase de los productos señalados en el artículo 1°, sean nacionales, importados o de
cualquier origen, y toda acción publicitaria de los mismos, cualquiera sea la forma o el medio
en que se realice, deberá contener una clara y precisa advertencia acerca de los riesgos espe-
cíficos que, para la salud, implica el consumo de tabaco o de productos manufacturados con
él, en los términos señalados en el decreto supremo expedido por intermedio del Ministerio
de Salud”. Ello es actualmente infringido, ya que la advertencia de las cajetillas de cigarros
no indica claramente la relación causal entre el consumo y el cáncer, ya que señala que “el
tabaco puede producir cáncer” (el destacado en cursiva es nuestro), omitiendo de este modo
las investigaciones científicas en el ámbito mundial que acreditan dicho daño.

240
19. ¿Restricciones a la actividad económica de las tabacaleras?

Hay un daño a muchas personas; la publicidad no es suficiente, ni adecuada, y el Estado no

ha realizado labores recuperativas posteriores. O sea, no hay labor a priori ni a posteriori.
Más aún, el Estado protege esta actividad, dejando de realizar la labor para la que está natu-
ralmente llamado.

El juicio de reproche NO se encuentra en la labor tabacalera en sí, ni en las labores relaciona-

das, sino en que se vulneran derechos fundamentales: a la vida, integridad física y psíquica, y
a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Incluso un reglamento del GATT (Acu-
erdo General sobre Aranceles y Comercio) autoriza a los países signatarios a “considerar la
salud humana más importante que la liberalización del comercio”.

¿Se vulneraría el derecho de las tabacaleras a realizar libremente una actividad económica?
En ningún caso: no está en discusión la actividad económica desarrollada por las tabacaleras,
sino que el daño que provoca tal actividad, pues de otro modo, de acogerse las demandas in-
terpuestas se provocaría un daño inmenso a la economía de la empresa y la nacional. Además,
cuando las personas dejan de fumar o fuman menos, el dinero que gastaban anteriormente en
cigarrillos no desaparece; por el contrario, sigue circulando y se gasta en otros productos y
servicios, lo que genera demanda y nuevos empleos en toda la economía. Además, Chile no
tiene una economía dependiente del cultivo de tabaco, por lo que no habría ninguna pérdida
neta de empleos, pues suele ser una actividad sumamente mecanizada.

20. Prescripción de la acción

Puede alegarse que ha operado la prescripción extintiva, pues según el artículo 2332 del Có-
digo Civil, “las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años
contados desde la perpetración del acto”, acto que en este caso consiste en el acto de fumar.
Por ende, al cesar tal hecho, y superados el plazo, cabe declarar prescrita la acción.

No cabe alegar prescripción pues el daño es un hecho presente, y es ese el hecho ilícito, no
el acto de fumar en sí, que es neutral. La prescripción debe correr desde que se completa
el hecho dañoso con la producción global del daño, pues demandar con anterioridad sería
absurdo pues el daño todavía no se había producido. Hay jurisprudencia que señala que la
prescripción empieza a correr desde que se comete el hecho ilícito, y no desde la fecha en

241
que se ocasionó el daño, lo cual lleva a una distinción entre ambos conceptos (René Abeliuk
y Hernán Corral Talciani).

21. Carácter solidario de la responsabilidad de las tabacaleras y el Fisco

El Estado ha incurrido en responsabilidad por resultados ilícitos. Esta responsabilidad tiene

el carácter de objetivo. Por su parte, las tabacaleras también han incurrido en responsabilidad.
No cabe precisar que el demandado debe ser tal o cual empresa porque los cigarros son un
producto genérico que está concentrado en su producción en mayor parte por Chiletabacos.

Ambos (las tabacaleras y el Estado) han actuado conjuntamente. El concepto de “actuar” es

amplio, pues puede implicar: 1) realizar ambas en forma conjunta el mismo acto; 2) realizar
en forma sucesiva o interrelacionada actos que devienen en un resultado único; 3) realizar en
forma sucesiva o interrelacionada actos que devienen en resultados separados pero que están
íntimamente relacionados, pues sin el otro no podrían subsistir. De esta manera, es solidaria
la responsabilidad de varias personas que han intervenido en un delito o cuasidelito como au-
tores, cómplices o encubridores (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIX, p. 5).

Las conductas por acción u omisión realizadas por las tabacaleras y el Estado encuadran en
los dos primeros números recién señalados.

En atención a que es un hecho ilícito producido por dos o más personas conjuntamente, cabe
aplicar: 1) el inciso 1º del artículo 2317 del Código Civil: “si un delito o cuasidelito ha sido
cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo
perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito (…)”; y 2) el inciso 2º del mencionado
artículo, pues como podría señalarse que estamos en presencia de una conducta fraudulenta
(al menos respecto de las tabacaleras, y dentro de los márgenes vistos, por cuanto el Estado
tiene una responsabilidad objetiva), cabe aplicar la señalada norma, que dispone que “todo
fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente
inciso”.

22. Extensión del daño a indemnizar

Como ya señalamos, la extensión del daño cubre la enfermedad, la muerte, trastornos de

242
salud, y el sufrimiento emocional, angustia y temor. Cabe precisar, en el caso concreto, el
inicio y extensión del daño, tanto en el afectado como en su grupo familiar, así como la sub-
sistencia del daño en el futuro. Por ende cabe la procedencia de la indemnización por daño
patrimonial directo tanto en el daño emergente como en el lucro cesante.

Respecto de la indemnización por daño moral, cabe indicar que su procedencia está fuera de
discusión, pues según la tesis mayoritaria, el pretium doloris, o como también se reconoce
por cierto sector de la doctrina, es indemnizable, por la lesión a los intereses extrapatrimo-
niales de la víctima. Al respecto, cabe fundamentar su procedencia: 1) en el artículo 2329
del Código Civil, al referirse que “todo daño” debe ser indemnizado; 2) en el mismo sentido
anterior, del tenor del artículo 2314, al hablar genéricamente de “daño” (“El que ha cometido
un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización (…)”; 3)
del artículo 2331, ya que al negar la reparación del daño moral en el caso de las imputaciones
injuriosas contra el honor o crédito de una persona, está confirmando que procede por regla
general; 4) en el artículo 24 del Código Penal se reconoce que “toda sentencia condenatoria
en materia criminal lleva envuelta la obligación de pagar las costas, daños y perjuicios por
parte de los autores, cómplices, encubridores y demás personas legalmente responsables”,
lo que comprende tanto los daños materiales como morales; 5) en la Constitución Política
de la República se reconoce por el artículo 19, Nº 7 letra i); el artículo 19 Nº 24 inciso 3º,
artículo 19 Nº 1º, y artículo 19 Nº 4º. Hay abundante jurisprudencia que la define y reconoce
su procedencia.

ANEXO 5
Ley General de Urbanismo y Construcciones

Artículo 18. El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos
los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución o
después de terminada, sin perjuicio de su derecho a repetir en contra de quienes sean respon-
sables de las fallas o defectos de construcción que hayan dado origen a los daños y perjuicios.
En el caso de que la construcción no sea transferida, esta responsabilidad recaerá en el propi-
etario del inmueble respecto de terceros que sufran daños o perjuicios como consecuencia de
las fallas o defectos de aquélla.

243
Los proyectistas serán responsables por los errores en que hayan incurrido, si de éstos se han
derivado daños o perjuicios.

Sin perjuicio de lo establecido en el N° 3 del artículo 2003 del Código Civil, los construc-
tores serán responsables por las fallas, errores o defectos en la construcción, incluyendo las
obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de materiales o insumos defectuosos, sin per-
juicio de las acciones legales que puedan interponer a su vez en contra de los proveedores,
fabricantes y subcontratistas.

Las personas jurídicas serán solidariamente responsables con el profesional competente que
actúe por ellas como proyectista o constructor respecto de los señalados daños y perjuicios.

El propietario primer vendedor estará obligado a incluir en la escritura pública de com-

praventa, una nómina que contenga la individualización de los proyectistas y constructores a
quienes pueda asistir responsabilidad de acuerdo al presente artículo. Tratándose de personas
jurídicas deberá individualizarse a sus representantes legales. Las condiciones ofrecidas en la
publicidad se entenderán incorporadas al contrato de compraventa. Los planos y las especifi-
caciones técnicas, definitivos, como asimismo el Libro de Obras a que se refiere el artículo
143, se mantendrán en un archivo en la Dirección de Obras Municipales a disposición de los
interesados.

La responsabilidad civil a que se refiere este artículo, tratándose de personas jurídicas que se
hayan disuelto, se hará efectiva respecto de quienes eran sus representantes legales a la fecha
de celebración del contrato.

Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere este artículo prescri-
birán en los plazos que se señalan a continuación:

1. En el plazo de diez años, en el caso de fallas o defectos que afecten a la estructura sopor-
tante del inmueble.
2. En el plazo de cinco años, cuando se trate de fallas o defectos de los elementos construc-
tivos o de las instalaciones.
3. En el plazo de tres años, si hubiesen fallas o defectos que afecten a elementos de termina-
ciones o de acabado de las obras.

En los casos de fallas o defectos no incorporados expresamente en los numerales anteriores o

244
que no sean asimilables o equivalentes a los mencionados en éstos, las acciones prescribirán
en el plazo de cinco años.

Los plazos de prescripción se contarán desde la fecha de la recepción definitiva de la obra

por parte de la Dirección de Obras Municipales, con excepción del señalado en el número 3,
que se contará a partir de la fecha de la inscripción del inmueble a nombre del comprador en
el Conservador de Bienes Raíces respectivo.

ANEXO 6
Análisis económico del derecho de daños
El Teorema de Coase

RESUMEN

El Teorema de Coase se debe al economista Ronald Coase (Premio Nobel, 1991). Formula
que si las partes privadas y públicas pueden negociar sin ningún costo sobre la asignación
de los recursos, pueden resolver por sí solas el problema de las externalidades. Dicho de otra
forma, si no existen los llamados “costes de transacción” son irrelevantes las reglas de re-
sponsabilidad civil para una óptima asignación de los recursos, en el sentido de la eficiencia
social.

¿Hasta qué punto es eficaz el mercado privado para resolver el problema de las externali-
dades? Según un famoso resultado, llamado teorema de Coase en honor al economista Ronald
Coase, puede ser muy eficaz en algunas circunstancias. Según este teorema, si los particula-
res pueden negociar sobre la asignación de los recursos sin coste alguno, el mercado privado
siempre resolverá el problema de las externalidades y asignará los recursos eficientemente.

Teorema de Coase. Proposición según la cual si los particulares pueden negociar sin ningún
coste sobre la asignación de los recursos, pueden resolver por sí solos el problema de las
externalidades

Para ver cómo funciona el teorema de Coase, consideremos un ejemplo. Supongamos que

245
Dionisio tiene un perro llamado Spot. Éste ladra y molesta a Juana, que es vecina de Dioni-
sio. Este obtiene un beneficio de la propiedad del perro, pero el perro genera una externalidad
negativa a Juana. ¿Debe obligarse a Dionisio a llevar al perro a la perrera o debe tener Juana
que pasarse las noches en blanco debido a los ladridos de Spot?

Veamos primero cuál es el resultado socialmente eficiente. Un planificador social, al consid-

erar las dos alternativas, comparara el beneficio que obtiene Dionisio por el perro y el coste
que soporta Juana por los ladridos. Si el beneficio es superior al coste, es eficiente que Dio-
nisio conserve el perro y que Juana se acostumbre a los ladridos. Sin embargo, si el coste es
superior al beneficio, Dionisio debe deshacerse del perro.

Según el teorema de Coase, el mercado privado alcanzará por sí solo el resultado eficiente.
¿Cómo? Juana puede decirle simplemente a Dionisio que le pagará una determinada cantidad
de dinero para que se deshaga del perro. Dionisio aceptará el trato si la cantidad de dinero que
le ofrece Juana es mayor que el beneficio de conservar al perro.

Negociando el precio, Dionisio y Juana siempre pueden llegar al resultado eficiente. Supon-
gamos, por ejemplo, que Dionisio recibe un beneficio de 500$ por tener el perro y Juana
soporta un coste de 800$ por los ladridos. En este caso, Juana puede ofrecer a Dionisio 600$
para que se deshaga del perro y Dionisio aceptará gustosamente. Ambas partes disfrutan de
mayor bienestar que antes y se logra el resultado eficiente.

Naturalmente, es posible que Juana no esté dispuesta a ofrecer ningún precio aceptable para
Dionisio. Supongamos, por ejemplo, que Dionisio obtiene un beneficio de 1.000$ por tener el
perro y que Juana soporta un coste de 800$ por los ladridos. En este caso, Dionisio rechazaría
cualquier oferta inferior a 1.000$, mientras que Juana no ofrecería ninguna cantidad superior
a 800$. Por lo tanto, Dionisio acabaría quedándose con el perro. Sin embargo, dados esos
costes y beneficios, este resultado es eficiente.

Hasta ahora hemos supuesto que Dionisio tiene el derecho legal a tener un perro ladrador.
En otras palabras, hemos supuesto que Dionisio puede conservar a Spot, a menos que Juana
le pague lo suficiente para inducirlo a renunciar a él voluntariamente. ¿En qué medida sería
diferente el resultado si Juana tuviera el derecho legal a la paz y la tranquilidad?

Según el teorema de Coase, la distribución inicial de los derechos no cuenta para la capacidad
del mercado para lograr el resultado eficiente. Supongamos, por ejemplo, que Juana puede

246
obligar legalmente a Dionisio a deshacerse del perro. Aunque eso le da una ventaja a Juana,
probablemente no variará el resultado. En este caso, Dionisio puede ofrecer a Juana una
cierta cantidad de dinero para que le permita conservar al perro. Si el beneficio que reporta el
perro a Dionisio es superior al coste que tienen para Juana sus ladridos, ambos llegarán a un
acuerdo en el que Dionisio conservará el perro.

Aunque Dionisio y Juana puedan lograr el resultado eficiente independientemente de cómo

se distribuyan inicialmente los derechos, la distribución de los derechos no es irrelevante:
determina la distribución del bienestar económico. De que sea Dionisio quien tiene derecho
a tener un perro ladrador o sea Juana quien tiene derecho a disfrutar de paz y tranquilidad
depende quién paga a quién en el acuerdo final. Pero en cualquiera de los dos casos las dos
partes pueden negociar y resolver el problema de externalidad. Dionisio acaba conservando
al perro únicamente si el beneficio es superior al coste.

Recapitulando, el teorema de Coase establece que los agentes económicos privados pueden
resolver el problema de las externalidades entre ellos. Cualquiera que sea la distribución
inicial de los derechos, las partes interesadas siempre pueden llegar a un acuerdo en el que
mejore el bienestar de todo el mundo y el resultado sea eficiente.

Por qué no siempre dan resultado las soluciones privadas

A pesar de la atractiva lógica del teorema de Coase, los particulares no suelen resolver por
sí solos los problemas que causan las externalidades. El teorema de Coase sólo es válido
cuando las partes interesadas no tienen ningún problema para llegar a un acuerdo y aplicarlo.
Sin embargo, en el mundo real la negociación no siempre funciona, aunque sea posible llegar
a un acuerdo mutuamente beneficioso.

A veces las partes interesadas no resuelven un problema de externalidades debido a los costes
de transacción, que son los costes en que incurren las partes en el proceso de llegar a un
acuerdo y de velar por su cumplimiento. Imaginemos en nuestro ejemplo que Dionisio y
Juana hablan lenguas diferentes, por lo que para llegar a un acuerdo necesitan contratar un
traductor. Si el beneficio de resolver el problema de los ladridos es menor que el coste del
traductor, Dionisio y Juana pueden optar por no resolver el problema. En otros ejemplos más
realistas, los costes de transacción no son los gastos de los traductores sino los gastos de los
abogados necesarios para redactar los contratos y velar por su cumplimiento.

247
Costes de transacción. Costes en que incurren las partes en el proceso de llegar a un acuerdo
y de velar por su cumplimiento

En otras ocasiones, la negociación se rompe simplemente. La frecuencia con que hay guerras
y huelgas muestra que llegar a un acuerdo puede ser difícil y que no llegar puede tener costes.
El problema suele hallarse en que cada una de las partes trata de resistir para conseguir un
acuerdo mejor. Supongamos, por ejemplo, que Dionisio obtiene un beneficio de 500$ por
tener el perro y que Juana soporta un coste de 800$ por los ladridos. Aunque es eficiente que
Juana pague a Dionisio para que se deshaga del perro, hay muchos precios que pueden dar
este resultado. Dionisio puede exigir 750$ y Juana puede ofrecer 550$ solamente. Mientras
regatean sobre el precio, persiste el resultado ineficiente con el perro ladrador.

Llegar a un acuerdo eficiente es especialmente difícil cuando el número de partes interesadas

es alto, ya que coordinar a todo el mundo tiene costes. Consideremos, por ejemplo, el caso
de una fábrica que contamina el agua de un lago cercano. La contaminación impone una ex-
ternalidad negativa a los pescadores locales. Según el teorema de Coase, si la contaminación
es ineficiente, la fábrica y los pescadores podrían llegar a un acuerdo en el que los segundos
pagaran a la primera para que no contaminara. Sin embargo, si hay muchos pescadores, pu-
ede ser casi imposible tratar de coordinar a todos con el fin de negociar con la fábrica.

Cuando la negociación privada no da resultado, a veces el Estado puede desempeñar un pa-

pel importante. El Estado es una institución destinada a la acción colectiva. En este ejemplo,
puede actuar en nombre de los pescadores, incluso cuando es inviable que éstos actúen por
sí solos. En el siguiente apartado, vemos cómo trata de resolver el Estado el problema de las
externalidades.

Medidas para resolver el problema de las externalidades

Las medidas de orden y control regulan la conducta directamente.

a) La regulación.
Las medidas basadas en el mercado dan incentivos para que los particulares opten por
resolver el problema por sí solos.
b) Impuestos pigovianos.
Impuesto aprobado para corregir los efectos de una externalidad negativa. Caso de los

248
 impuestos trasferibles de contaminación.
c) Subvenciones.

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249
 PUBLICACIONES DE LA FACULTAD
OBRAS EDITADAS Publicaciones Periódicas

LOS CINCUENTA AÑOS DE LA TESIS CHILENA DE Cuaderno Jurídico N° 1

LAS DOSCIENTAS MILLAS MARINAS (1947-1997) lA SEGURIDAD JURÍDICA, EN SU PERSPECTIVA
Hugo Llanos Mansilla (Editor) FILOSÓFICA, HISTÓRICA Y DOGMÁTICA

ESTUDIO DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL Cuaderno Jurídico N° 2

ESTRECHO DE MAGALLANES Y PRIMERAS JORNADAS DE DERECHO MÉDICO
EL DERECHO INTERNACIONAL
John Ranson García Cuaderno Jurídico N° 3
RIESGO, CULPA Y RESPONSABILIDAD EN EL ACTO MÉDICO
LA ESCUELA CHILENA DE HISTORIADORES
DEL DERECHO Y LOS ESTUDIOS
JURÍDICOS EN CHILE
Antonio Dougnac Rodríguez - Felipe Vicencio Eyzaguirre (Editores) Colección Temas

ÉTICA, DERECHO Y SOCIEDAD N° 1 REGULACIÓN DEL COMERCIO INTERNACIONAL

José Miguel Vera Lara EN EL DERECHO CHILENO
Francisco Pfiffer Urquiaga - Críspulo Marmolejo González
ÉTICA, POLITICA Y SOCIEDAD
José Miguel Vera Lara N°2 CURSO ESPECIALIZADO DE RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
ÉTICA, MERCADO Y SOCIEDAD Rubén Celis Rodríguez
José Miguel Vera Lara
N” 3 DE LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL
ÉTICA, TECNOLOGÍA Y SOCIEDAD CÓDIGO CIVIL CHI LENO
José Miguel Vera Lara Carlos López Díaz - Danilo Báez Reyes

ÉTICA, UTOPÍA Y SOCIEDAD N” 4 SOCIEDAD, ARRENDAMIENTO Y LA FIANZA

José Miguel Vera Lara Rubén Celis Rodríguez

CURSO ELEMENTAL DE FILOSOFÍA Y LÓGICA N°5 MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

José Miguel Vera Lara Rubén Celis Rodríguez

ELEMENTOS DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL N°6 REGÍMENES MATRIMONIALES

Francisco Zúñiga Urbina Rubén Celis Rodríguez

SUMISIÓN A DERECHO DE LOS ACTOS Y DISPOSICIONES N°7 ESTUDIOS SOBRE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN
DEL Francisco Zúñiga Urbina
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
Kamel Cazor Aliste N°8 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
METODOLOG1A DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA Francisco Zúñiga Urbina
Gabriel Álvarez Undurraga
N°9 DERECHOS REALES Y BIENES
ENCIERRO Y CORRECCIÓN. LA CONFIGURACIÓN DE UN Rubén Celis Rodríguez
SISTEMA DE PRISIONES EN CHILE (l800-1911)
Marco Antonio León León N°10 CONSTITUCIÓN Y DEBIDO PROCESO LEGAL
Francisco Zúñiga Urbina
CADENA DE CUSTODIA DE LOS MEDIOS PROBATORIOS EN
ILÍCITOS CON RESULTADO DE MUERTE N°11 MATERIAL DE APOYO PARA LAS CLASES DE
Viviana Readi Silva - Claudia Jiménez Álvarez DERECHO CIVIL I parte I
Carlos López Díaz
CURSO DE DERECHO MINERO
Carmen Ansaldi Domínguez

GUÍA PARA LA COMUNTCACIÓN EFICAZ

Jorge Cabello Terán

EL DERECHO DEL TRABAJO EN EL QUIJOTE

José Montenegro Baca

REVISIÓN DE LOS CONTRATOS DE

CIRCUNSTANCIAS DE SOBREVIVIENTES
Carlos López Díaz

EL ERROR EN EL MATRIMONIO: ORÍGENES CANÓNICOS

Y EVOLUCIÓN CIVIL
Carlos Salinas

ANATOMÍA DE LA CORRUPCIÓN
José Miguel Vera Lara
 Colección Guías de Clases
Nº 1 ÉTICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO
Ismael Bustos Concha
Nº 2 EXPRESIÓN ORAL Y ESCRITA
Gabriel Álvarez Undurraga
Nº 3 INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Pedro Ballacey Herz
Nº 4 CURSO DE DERECHO ECONÓMICO:
LEGISLACIÓN ECONÓMICA TOMO 1
Manuel Astudillo Astudillo
Nº 5 DERECHO DEL TRÁNSITO 2ª Ed.
Leonardo Aravena Arredondo
Nº 6 CURSO DE DERECHO ECONÓMICO:
LEGISLACIÓN ECONÓMICA TOMO II
Manuel Astudillo Astudillo
Nº 7 CURSO DE DERECHO ECONÓMICO:
LEGISLACIÓN ECONÓMICA TOMO III
Manuel Astudillo Astudillo
Nº 8 MANUAL DE INTRODUCCIÓN
AL DERECHO 2° Ed.
Pedro Ballacey Herz
Nº 9 MANUAL DE TÉCNICAS DE ESTUDIOS E
INVESTIGACIÓN
Gabriel Álvarez Undurraga
Nº 10 MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL
Luis Ducos Kappes
Nº 11 LEY DE ALCOHOLES Y PROCEDIMIENTOS
Leonardo Aravena Arredondo
Nº 12 HISTORIA DEL DERECHO I
E Eduardo Palma González
Nº 13 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO
CONTEMPORÁNEO
Eric Eduardo Palma González
Nº 14 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO I
Germán Hermosilla Arriagada
Nº 15 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO II
Germán Hermosilla Arriagada
Nº 16 EXPRESIÓN ORAL Y ESCRITA 3 TOMOS
Jorge Cabello Terán
Nº 17 INTRODUCCIÓN AL ESTUDTO DEL DERECHO
ECONÓMICO
Bernardita Blasco Pauchard
Nº 18 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO III
Germán Hermosilla Arriagada
Nº 19 MANUAL DE METODOLOGÍA PARA LA
ACCON SOCIOJURÍDICA
Jorge Cabello Terán
Nº 20 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO IV
Germán Hermosilla Arriagada
Nº 21 DERECHO PENAL CHILENO PARTE ESPECIAL
Juan Carlos Cárcamo
Nº 22 HISTORIA DEL DERECHO I TOMO I
Eric Eduardo Palma González
Nº 23 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO
CONTEMPORÁNEO II (1808-1830)
Eric Eduardo Palma González
Nº 24 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO V
Germán Hermosilla Arriagada
Nº 25 CURSO DE DERECHO DE AGUAS
Luis Simón Figueroa del Río
Nº 26 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA SOCIEDAD
Ismael Bustos Concha
Nº 27 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO
CONTEMPORÁNEO 1V (1865-1924)
Eric Eduardo Palma González
Nº 28 DERECHO ROMANO
Derecho Sucesorio Derechos Reales Obligaciones
Ángela Cattan Atala
Nº 29 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO
ECONÓMICO 2ª Parte
Bernardita Blasco Pauchard
Nº 30 DERECHO PROCESAL
Luis Correa Bulo
Nº 31 DERECHO COMERCIAL
Alex Díaz Loayza
Nº 32 LECCIONES DE DERECHO POLÍTICO
Ismael Bustos Concha
Nº 33 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Hernán Ríos de Marimón
Nº 34 HISTORIA DEL DERECHO I
(Siglos XV —XV1I)
Eric Eduardo Palma González
Nº 35 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO
CONTEMPORÁNEO III (1830-1865)
Eric Eduardo Palma González
Nº 36 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO
CONTEMPORÁNEO V (1865-2003)
Eric Eduardo Palma González
Nº 37 HISTORIA DEL DERECHO
LA SOCIEDAD HISPANO - GERMANA
LA SOCIEDAD HISPANO - MUSULMANA
Eric Eduardo Palma González
Nº 38 DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
Andrés Naudon Figueroa
Nº 39 DERECHO AMBIENTAL
Eduardo Astorga J.
Nº 40 DERECHO PROCESAL
Luis Correa Rulo
Nº 41 MANUAL DE ORATORIA
Jorge Cabello Terán
Nº 42 DERECHO ECONÓMICO
DERECHO Y POLITICA ECONÓMICA
Víctor Mena Vergara
Nº 43 APUNTES DE EXPRESIÓN ESCRITA PARA
CÁTEDRA “EXPRESIÓN ORAL Y DEBATE
CONTROVERSIAL”
Jorge Cabello Terán
Nº 44 DICCIONARIO PRÁCTICO
Jorge Cabello Terán
Nº 45 DERECHO PROCESAL
Luis Correa Bulo
Nº 46 LECCIONES DE DERECHO POLÍTICO TOMO II
Ismael Bustos Concha
Nº 47 FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DEL DERECHO
Ismael Bustos Concha