Autoria y Participacion

Campus de Quetzaltenango
Universidad Rafael Landívar

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Autoría y Participación en el Delito de Peculado

Dentro de la Legislación Penal Guatemalteca
Flavio Felipe Giordano Jerez
Quetzaltenango, marzo de 2009
i
Facultades de Quetzaltenango
Universidad Rafael Landívar
Autoría y Participación en el Delito de Peculado

Dentro de la Legislación Penal Guatemalteca
Al conferirle los títulos de

Abogado y Notario
En el grado académico de
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
Quetzaltenango, marzo de 2009
ii
Miembros del Consejo Directivo
Campus Central
RECTORA Licenciada Guillermina Herrera
VICERRECTOR GENERAL Ingeniero Jaime Carrera
VICERRECTOR ACADÉMICO Padre Rolando Alvarado S.J.
VICERRECTOR ADMINISTRATIVO Licenciado Ariel Rivera
VICERRECTOR DE INTEGRACIÓN UNIVERSITARIA Doctor Carlos Cabarrús S.J.
SECRETARIA GENERAL Licenciada Fabiola Padilla de Lorenzana
iii
Decanatura de la Facultad
Campus Central
DECANO M.A. Rolando Escobar Menaldo
VICEDECANO M.A. Pablo Gerardo Hurtado García
SECRETARIO Lic. Alfonso Godínez Arana
DIRECTOR DEL ÁREA PUBLICA Lic. José Alejandro Villamar González
DIRECTOR DE ÁREA PRIVADA M.A. Enrique Sánchez Usera
DIRECTORA DE ÁREA INTERNACIONAL

Y HUMANÍSTICA M.A. Ena Virginia Porras Bravo
DIRECTORA DE POSTGRADOS M.A. Claudia López David
DIRECTOR DEL INSTITUTO DE

INVESTIGACIONES JURÍDICAS M.A. Gustavo García Fong
DIRECTORA DEL BUFETE POPULAR Licda. Claudia Abril Hernández
DIRECTORA DE PROYECTOS Y
SERVICIOS Licda. Vania Carolina Soto Peralta
COORDINADORA FACULTATIVA
CAMPUS DE QUETZALTENANGO Licda. Claudia Caballeros
iv
Miembros del Consejo Directivo
Campus de Quetzaltenango
DIRECTOR DE CAMPUS Arquitecto Manrique Sáenz Calderón
COORDINADOR ADMINISTRATIVO Licenciado Alberto Axt Rodríguez
COORDINADOR ACADÉMICO Ingeniero Jorge Derik Lima Par
COORDINADOR DE INTEGRACIÓN
UNIVERSITARIA Msc. P. José María Ferrero S. J.
SECRETARIA GENERAL M.A. Bethzabé Chinchilla Escobar
VOCAL Dr. José Carmen Morales Véliz
VOCAL Lic. Edwin Daniel Gonzáles Juárez
VOCAL Dr. German Scheel Bartlett
v
Nombre del
Revisor de Tesis
Licenciado Carlos Abraham Calderón Paz
vi
Dedicatoria
A DIOS Y A LA VIRGEN MARIA

Por la vida, por su guía y bendiciones recibidas.
A MIS PADRES
Victor Manuel Giordano Navarro y Olga Rocsanda Jerez Romero de Giordano, por todo el
amor, enseñanzas, sacrificios, consejos, apoyo incondicional y ejemplo de seres humanos.
A MIS HERMANOS
Victor Manuel, Luis Fernando y a mi prima Silvia Anabela quien es como una hermana para
mi. Por todo el amor, ayuda y apoyo que siempre he recibido.
A MI ABUELITA OLGA, TIA MIRNA Y TIA SILVANA (Q.E.P.D.)

Por todo su amor y apoyo a lo largo de mi vida.
A MIS ABUELITOS
Olga Josefina Romero García Vda. De Jerez.
Alicia Navarro de Giordano. (Q.E.P.D.)
Luis Felipe Giordano Vásquez. (Q.E.P.D.)
Flavio Humberto Jerez Cordero (Q.E.P.D.)
Con amor, respeto y admiración.
A MIS TIOS Y TIAS

Mirna, Silvana (Q.E.P.D.), Ruty, Chiqui, Viole, Aida (Q.E.P.D.), Martita (Q.E.P.D.), Miguel, José,
Walter, Alfredo y Waldemar. Con cariño y respeto.
A MIS PRIMOS Y PRIMAS

En general, especialmente a José Roberto. Con amor fraternal.
A MIS AMIGOS Y AMIGAS

Por todos esos momentos inolvidables que hemos pasado juntos, y en especial a Rocío,
Judith y Gaby por su apoyo, comprensión y consejos en todo momento.
vii
Licenciada Norma Judith Barrios de León por su amistad incondicional, apoyo, paciencia y
enseñanza.
Licenciado Sergio Madrazo Mazariegos, por su amistad incondicional, por sus enseñanzas y
consejos, por haberme dado la oportunidad y el privilegio de ser su alumno, por su ejemplo
de profesional pero sobre todo de ser humano, mil gracias.
A
Todas aquellas personas que han tenido a bien motivarme en alguna u otra forma.
A MI ASESOR
Licenciado Sergio Madrazo Mazariegos, por su magnifica y acertada colaboración en la
asesoría del presente trabajo.
A MI REVISOR
Licenciado Carlos Abraham Calderón Paz por su magnifica y acertada colaboración en la
revisión del presente trabajo.
A LOS CATEDRÁTICOS DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES, DE LA

UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR, FACULTADES DE QUETZALTENANGO
Por sus enseñanzas y experiencias compartidas, las cuales han contribuido a mi formación
académica.
A LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR, FACULTADES DE QUETZALTENANGO

Que me ha permitido alcanzar una meta en mi vida.
viii
ix
x
Índice
Introducción .......................................................................................................................... 1
Capitulo I
Autoría y Participación. ........................................................................................................ 4
1. Antecedentes............................................................................................................. 4
2. El concepto de autor................................................................................................ 5
2.1 El concepto unitario de autor.................................................................................. 5
2.2 El concepto extensivo de autor. ............................................................................. 7
2.3 El concepto restrictivo de autor. ............................................................................. 9
3. La distinción entre autor y partícipe. ...................................................................... 10
3.1 Teorías subjetivas........................................................................................................ 11
3.2 Teorías objetivas. ........................................................................................................ 13
3.2.1 Teoría formal-objetiva. .............................................................................................. 14
3.2.2 Teoría material-objetiva............................................................................................ 15
3.2.3 Teoría del dominio del hecho.................................................................................. 16
3.2.3.1 Teoría funcionalista de la autoría............................................................................ 21
3.2.3.2 Autoría directa. .......................................................................................................... 23
3.2.3.3 Autoría mediata......................................................................................................... 24
a) Definición. ................................................................................................................... 24
b) Caracteres. ................................................................................................................. 25
c) Quienes son instrumentos. ........................................................................................ 26
d) Como el autor se aprovecha del instrumento. .................................................... 28
e) Instrumento doloso. ................................................................................................... 29
f) Límites de la autoría mediata. ................................................................................. 30
g) Importancia de la regulación del autor mediato dentro de la legislación
penal guatemalteca................................................................................................. 30
3.2.3.4 Coautoría. ................................................................................................................... 33
a) Definición. ................................................................................................................... 33
b) Elementos. ................................................................................................................... 33
c) Características. .......................................................................................................... 35
4. Participación. ............................................................................................................. 36
4.1 Definición. ................................................................................................................... 36
4.2 Naturaleza del comportamiento de partícipe. .................................................... 36
4.3 La unidad del título de la imputación y la accesoriedad. ................................. 37
xi
4.3.1 La unidad del título de la imputación. ................................................................... 37
4.3.2 La accesoriedad........................................................................................................ 37
a) Hiperaccesoriedad.................................................................................................... 38
b) Accesoriedad extrema............................................................................................. 39
c) Accesoriedad limitada ............................................................................................. 39
d) Accesoriedad mínima .............................................................................................. 39
4.4 Elementos comunes a las formas de participación............................................. 40
4.4.1 Elemento objetivo...................................................................................................... 40
4.4.2 Elemento subjetivo. ................................................................................................... 41
4.5 Problemas particulares de la participación. ......................................................... 41
4.5.1 Comienzo de la ejecución....................................................................................... 41
4.5.2 Comunicabilidad de las Circunstancias................................................................ 42
4.5.3 Error en la participación. .......................................................................................... 43
4.6 Supuestos de participación. .................................................................................... 44
4.6.1 Inducción. ................................................................................................................... 44
4.6.1.1 Características. .......................................................................................................... 45
4.6.1.2 Requisitos..................................................................................................................... 46
a) Directa. ........................................................................................................................ 46
b) Eficaz. ........................................................................................................................... 47
4.6.2 Cooperación necesaria. .......................................................................................... 47
4.6.2.1 Definición. ................................................................................................................... 47
4.6.2.2 Características. .......................................................................................................... 48
4.6.2.3 Delimitación de la cooperación necesaria y de la complicidad..................... 48
4.6.3 La Complicidad (Cooperación no necesaria)..................................................... 49
4.6.3.1 Cuando interviene..................................................................................................... 49
4.6.3.2 Complicidad por hechos antecedentes al autor................................................ 50
a) El antecedente como fuerza moral. ...................................................................... 50
b) El antecedente como fuerza física......................................................................... 50
4.7 Participación y Encubrimiento................................................................................. 52
5. Legislación comparada. .......................................................................................... 54
5.1 El Modelo unitario: sistema normativo italiano. .................................................... 55
5.1.1 Descripción y evaluación del sistema italiano. .................................................... 55
5.1.2 El concepto de autor en el sistema normativo italiano. ..................................... 55
5.2 El Modelo de diferenciación: sistema normativo español.................................. 57
5.2.1 El concepto d autor en el Código Penal español. .............................................. 58
xii
5.2.2 Las categorías asimiladas al autor en el sistema normativo español............... 60
5.2.2.1 El inductor.................................................................................................................... 60
5.2.2.2 El cooperador necesario. ......................................................................................... 61
5.3 El Modelo mixto: sistema normativo francés. ........................................................ 62
5.3.1 El autor. ........................................................................................................................ 62
5.3.2 Cómplice..................................................................................................................... 64
Capitulo II
Delito de Peculado................................................................................................................ 65
1. Antecedentes............................................................................................................. 65
2. Delitos especiales. ..................................................................................................... 66
2.1 Definición. ................................................................................................................... 66
2.2 Clases de delitos especiales. ................................................................................... 66
2.2.1 Delitos especiales propios. ....................................................................................... 66
2.2.2 Delitos especiales impropios. ................................................................................... 66
2.3 Sujetos que pueden intervenir en los delitos especiales. .................................... 67
3. Etimología y definición doctrinal............................................................................. 67
4. Definición legal. ......................................................................................................... 68
5. Objeto jurídico o bien jurídico tutelado. ................................................................ 68
6. Sujetos del delito. ....................................................................................................... 69
6.1 Sujeto pasivo (la Administración Pública).............................................................. 69
6.2 Sujeto activo (Funcionario y Empleado Público). ................................................ 70
6.2.1 Funcionario público................................................................................................... 70
6.2.2 ¿Qué hay que entender por "función pública"?.................................................. 73
7. Elementos del delito. ................................................................................................. 74
7.1 Elemento material...................................................................................................... 74
7.1.1 Apropiación. ............................................................................................................... 74
7.1.2 Sustracción.................................................................................................................. 75
7.1.3 Provecho. .................................................................................................................... 75
7.1.4 Comisión del delito a razón de sus funciones. ...................................................... 76
7.2 Elemento interno........................................................................................................ 76
7.2.1 Del supuesto material de sustraer dinero o efecto públicos. ............................. 76
7.2.3 Del supuesto material de utilizar en provecho propio trabajo o servicios
pagados con fondos públicos. ............................................................................... 77
7.3 Elemento consistente en el objeto material sobre el que recae el delito. ...... 77
xiii
Capitulo III
Autoría y Participación en el Delito de Peculado.............................................................. 78
1. Antecedentes............................................................................................................. 78
2. Teorías que tratan de explicar la participación en los delitos especiales. ...... 79
2.1 Teoría del dominio del hecho.................................................................................. 80
2.1.1 Teoría de la ruptura del título de imputación. ...................................................... 80
2.1.2 Teoría de la unidad del título de imputación. ...................................................... 82
2.2 La Teoría de la infracción del deber. ..................................................................... 84
Capitulo Final
Presentación y discusión de resultados. ............................................................................. 91
Conclusiones ......................................................................................................................... 111
Recomendaciones................................................................................................................ 114
Referencias ............................................................................................................................ 116
Bibliográficas ............................................................................................................................... 116
Electrónicas ................................................................................................................................. 117
Normativas................................................................................................................................... 117
Anexo ................................................................................................................................ 118

1. Planteamiento del Problema................................................................................... 118
1.1 Objetivos. .................................................................................................................... 120
1.1.1 General........................................................................................................................ 120
1.1.2 Específicos................................................................................................................... 120
1.2 Variables...................................................................................................................... 121
1.2.1 Definición de variables. ............................................................................................ 121
1.3 Alcances y Límites de la Investigación. ................................................................. 123
1.3.1 Alcances. .................................................................................................................... 123
1.3.2 Límites........................................................................................................................... 123
1.4 Aporte de la Investigación....................................................................................... 124
2. Método........................................................................................................................ 125
2.1 Sujetos. ......................................................................................................................... 125
2.2 Instrumento. ................................................................................................................ 125
2.3 Procedimiento. ........................................................................................................... 126
2.4 Diseño. ......................................................................................................................... 127
3 Modelo de Entrevista. ............................................................................................... 128
xiv
Resumen
La autoría y participación es de suma importancia, ya que estudia a los delincuentes como

los sujetos activos de la infracción, ya sea que hayan tenido el dominio de la acción, el
dominio de la voluntad, el dominio del hecho, o bien hayan colaborado en la realización de
un hecho ilícito ajeno.
Esta investigación establece los parámetros generales para la correcta interpretación de las
normas penales guatemaltecas que regulan el tema de autoría y participación, así como las
teorías y principios aplicables a los tipos penales especiales con relación a dicho tema, como
es el caso del delito de peculado. La metodología empleada consiste en nueve entrevistas
dirigidas a informantes claves. Se concluye que existen criterios específicos aplicables a los
delitos especiales en materia de autoría y participación. Se recomienda hacer reformas en el
Código Penal guatemalteco sobre bases de un sistema penal moderno, con tendencias
finalistas y minimalistas.
xv
Introducción
El Derecho Penal, una rama del derecho que ha sido clasificada en la doctrina como
perteneciente al Derecho público, es decir aquella que se encarga de regular las relaciones
que surgen entre los particulares y el Estado específicamente, a través de un conjunto de
normas jurídicas, doctrinas e instituciones que se consagran al estudio de determinadas
conductas consideradas como delitos o faltas, que disponen la imposición de penas y
medidas de seguridad a quienes las cometan. La anterior definición del Derecho penal
demuestra que su objeto son las conductas delictivas, conductas que el legislador pretende
evitar que se cometan por los ciudadanos porque lesionan o ponen en peligro algún bien
jurídico protegido y garantizado por el Estado, así mismo se distinguen elementos
característicos, primero, el instrumento empleado para advertir a la generalidad y para
sancionar a los que llegan a cometer el delito, es decir, las penas, segundo, las medidas de
seguridad, que son, reacciones privativas o restrictivas de derechos, que se aplican como
consecuencia de la peligrosidad criminal del autor del delito, como un medio alternativo a
la pena, en los supuestos de los autores de delito que son total o parcialmente inimputables.
Y por último, pero no por ello menos importante, los delincuentes, que son estudiados por
esta rama de las ciencias penales como los sujetos activos de la infracción, ya que estudiar
la explicación de la criminalidad y de la conducta desviada corresponde a la Criminología1.
A pesar de lo anterior en la actualidad el tema referente a la autoría y participación en el
delito, es objeto de controversia puesto que existen muchas teorías interpretativas con
referencia al mismo, por lo que con la presente investigación se pretende establecer los
parámetros mas acertados para la correcta interpretación de las normas penales
guatemaltecas que establecen las bases legales de dichas instituciones jurídicas, para que
así el sector justicia pueda interpretar y aplicar correctamente las mencionadas normas,
puesto que los autores son los sujetos que se encuentran en una relación especialmente
importante respecto de alguno de los hechos previstos como delitos en la Parte Especial, ya
sea cometiéndolos en grado de delito consumado o constituyendo fases de imperfecta
ejecución de los mismos. La doctrina entiende que dicha relación especial concurre cuando
el sujeto realiza como propio alguno de los hechos mencionados2, mientras que los partícipes
son aquellos que contribuyen a la realización del hecho de otro3; con lo que se establece
una marcada diferenciación entre dichas figuras y por lo mismo no pueden ser tratados de
1 Madrazo Mazariegos, Sergio y Danilo Madrazo Mazariegos, Constelación de Ciencias Penales, Tomo I, 2006, pag. 97
2 Gonzáles Rodríguez, Mourullo (Comp.). La Autoría – La Tipicidad, Bolivia, Editorial Jurídica Boliviana, 1997, Pag. 199
3 Madrazo Mazariegos, Sergio y Danilo Madrazo Mazariegos, Op.cit, pag. 291
1
igual forma al momento de imposición o aplicación de penas, ya que si bien es cierto ambos
son sujetos activos de la infracción, también es cierto que estos tienen diferente grado de
responsabilidad, puesto que intervienen de forma distinta dentro del delito.
La presente investigación por lo anterior mencionado realiza un estudio de las instituciones

de autoría y participación en el delito de peculado, que es un delito que consiste en la
conducta que comete el empleado o funcionario público que sustrae, se apropia o aplica
indebidamente fondos públicos que están encomendados a su custodia y administración4;
con la finalidad de dar solución a los conflictos que pueda presentar la determinación del
grado de autoría y participación en dicho delito, puesto que por ser este un delito especial,
es decir un delito que necesita ser cometido por un sujeto que cumpla con determinadas
características, que en este caso es la calidad de empleado o funcionario público, dicha
temática presenta un grado de complejidad al momento de interpretar y aplicar las normas
penales vigentes, ya que en la actualidad existe una notoria divergencia de opiniones en
cuanto a los parámetros doctrinarios que hay que tomar en consideración para solucionar el
presente problema, atendiendo a la realidad legislativa en la que se aplican.
A consecuencia de lo mencionado se establece que es de suma importancia realizar el

presente estudio, que permita establecer de una forma fundamentada ¿Cómo se
interpretan y aplican dentro de la legislación penal guatemalteca las instituciones de autoría
y participación en el delito de peculado?
Para ello, la investigación desarrollada tiene el carácter jurídico-descriptiva, los sujetos de la

misma, tienen la calidad de informantes claves, ya que pertenecen al sector de justicia
penal, siendo especialistas en el tema. Se utilizó como instrumento la entrevista dirigida a los
sujetos antes descritos, quienes junto con la investigación teórica realizada, proporcionaron
los datos fundamentales y determinantes para lograr establecer que abarcan las
instituciones de autoría y participación dentro del derecho penal y como se encuentran
reguladas dentro de la legislación penal guatemalteca; analizar el delito de peculado y
como se encuentra regulado dentro de la legislación penal guatemalteca; establecer las
diferentes teorías que tratan de explicar la autoría y participación en los delitos especiales,
específicamente en el delito de peculado; exponer los criterios que deben tomarse en
cuenta para reformar las normas penales guatemaltecas vigentes que hacen referencia a la
autoría y participación; proponer los parámetros que sean los más acertados para la
4 Cabanellas, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Tomo III, Argentina, Editorial Heliasta, 1976, 260
2
correcta interpretación y aplicación de las normas penales guatemaltecas que hacen
referencia a la autoría y participación dentro del delito de peculado.
De esa forma se procedió a la elección del tema, la delimitación del tema, la

fundamentación teórica, elaboración del instrumento, aplicación del instrumento,
interpretación y discusión de resultados, elaboración de conclusiones y las consecuentes
recomendaciones.
3
Capitulo I
Autoría y Participación.
1 Antecedentes.
Los hechos delictivos no son necesariamente obra de una sola persona. Por el contrario,
suelen tomar parte de ellos distintos sujetos. Esta circunstancia plantea importantes
problemas, pues es preciso diferenciar los grados de responsabilidad penal en base a las
aportaciones que realice cada uno de ellos, de tal forma que habrá sujetos que recibirán la
totalidad de la pena amenazada, otros que al realizar contribuciones secundarias estarán
mas alejados de los aspectos fundamentales del delito y, por lo tanto, podrían llegar a recibir
una pena menor y, por último, sujetos cuya responsabilidad penal es completamente
inexistente.5
Las soluciones legislativas a los problemas que plantea la autoría y participación en el delito
se articulan en torno a los diferentes conceptos de autor elaborados por la doctrina penal,
condicionando las elaboraciones dogmáticas que deben necesariamente partir de las
regulaciones positivas. Concepto de autor y regulación legal de la participación están
indisolublemente unidos, por lo que es necesario mencionar las principales teorías que tratan
de explicar dicha situación, con el fin de apreciar cómo influyen concretamente en la
interpretación de las normas penales vigentes.6
Es por ello que se parte de una afirmación evidente. La distinción de las diferentes formas de
participación es el resultado de “una evolución histórica lenta y vacilante”, que posee raíces
comunes y crea un sustrato de principios compartidos en torno a la articulación de las
legislaciones penales vigentes en el mundo, sin embargo no obstante de crear parámetros
de regulación legal, cada país adopta el criterio que considera mas conveniente según el
momento histórico y político en que se encuentra dicho país, es por ello que se puede
destacar jurisconsultos que se han interesado por el tema con criterios muy dispersos que
van desde alemanes, como Wezler, Claus Roxin, los españoles como Enrique Bacigalupo,
5 Madrazo Mazariegos, Sergio y Danilo Madrazo Mazariegos, Op. Cit., Pag. 287
6 Lozano Maneiro, Amparo, La Autoría y la Participación en el delito (Análisis comparado de los ordenamientos español, francés e
italiano desde la perspectiva de un Derecho común europeo), España, Facultad de Derecho Universidad Complutense, 1998, Pag. 2
4
Santiago Mir Puig e italianos como Romano, Grasso, Seminara, los cuales tratan de dar
solución al problema de determinación de autoría y participación en el delito.
Es necesario partir de la premisa de que toda elaboración dogmática debe tener en cuenta
las orientaciones del legislador, ya que de otra manera se podrá, quizá elaborar una
construcción perfecta, pero no necesariamente útil para resolver los problemas planteados
en la aplicación concreta de las normas.7 Es por eso que dentro de la presente investigación
se trata de adecuar la teoría más acertada y de factible aplicación a la legislación penal
guatemalteca vigente con respecto al tema.
2 El concepto de autor.
Para explicar la participación existen fundamentalmente dos diferentes soluciones:

considerar que todos los que participan pueden ser incluidos en la categoría de autor, o
bien, por el contrario, afirmar que entre los diferentes partícipes cabe establecer distinciones.
La primera solución se traduce en el concepto unitario de autor; la segunda plantea el
problema de encontrar los criterios válidos para establecer dicha distinción.8
A continuación se hace mención a las distintas teorías, tratando de explicar en que consisten
cada una de ellas.
2.1 El concepto unitario de autor.
Parte esta teoría de la no distinción entre las conductas del autor y de los partícipes. En
función de la teoría de la equivalencia de las condiciones, todos los que intervienen en el
delito, prestan una contribución causal al hecho. No existe pues participación en el delito, ya
que todos los que en él intervienen aportan una condición y todas las condiciones tienen
idéntico valor, todos los que participan, pues, son autores y no cabe buscar criterios de
distinción a efectos de aplicación diferenciada de la pena.9
Todo aquel que toma parte ha de considerarse autor de un hecho antijurídico y culpable, sin
tener en cuenta las cualidades delictiva de la contribución de los demás que toman parte
7 Ibid., Pag. 3
8 Loc. Cit.
9 Loc. Cit.
5
(dolosa, imprudente, inevitable, culpable, inculpable) y sin más que un vínculo causal con el
estado de desarrollo de las aportaciones de los otros (preparación, tentativa,
consumación).10
El concepto unitario de autor niega en absoluto la trascendencia de la accesoriedad. El

mismo criterio es válido para los delitos especiales, ya que también el extraneus que en ellos
participa será considerado autor del delito. Desde la perspectiva del concepto unitario de
autor, evidentemente, pierde sentido el problema de la accesoriedad.11
El concepto unitario de autor es cualitativamente en parte demasiado estrecho y al mismo

tiempo en parte demasiado amplio. Si un delito se caracteriza, mas allá de la acusación de
un resultado, por especiales elementos personales, es decir, especiales deberes, o por el
requisito de que ha de ejecutarse de propia mano, estos elementos tendrían que realizarlos
todo autor unitario si no se quiere que la relación con el hecho ajeno, y con ello la
accesoriedad, se convierta en fundamento de la pena. Por Ejemplo: También el cómplice en
la prevaricación tendría que estar especialmente obligado como autor unitario de
prevaricación. Esto lo pasan por alto casi siempre los partidarios del concepto unitario de
autor; se pretende, en estos casos, poder fundamentar la autoría a través de la producción
del resultado lesivo. Pero un causante que no ostenta por si mismo las cualidades necesarias
de un autor sólo puede llegar a ser autor a través de la accesoriedad con respecto al injusto
ajeno. A la inversa, el causante de una autolesión no abarca típicamente la inducción a la
automutilación, solamente cabe derivar la impunidad del causante a partir de la irrelevancia
jurídico-penal del hecho del ejecutor, es decir, justamente no del causante, pues el inductor
(causante) se convierte personalmente en productor de la lesión de otro, de modo que las
cualidades presentes en su persona no impiden la responsabilidad.12
Dentro de las críticas mas frecuentes de las que puede ser objeto el sistema unitario, se
pueden mencionar:
Que al concepto unitario de autor se le objeta que la supresión de la distinción entre autoría
y participación desde el punto de vista objetivo supone ignorar el valor de garantía que
poseen los tipos de la parte especial, violando su contenido cuando se considera que el
elemento determinante para evaluar una conducta, no es la reprochabilidad típica en ellos
establecida, sino la simple causación de una lesión del bien jurídicamente protegido.
10 Gonzáles Rodríguez, Mourullo (Comp.), Op. Cit., Pag. 28

11 Lozano Maneiro, Amparo, Op. Cit., Pag. 4
12 Gonzáles Rodríguez, Mourullo (Comp.), Op. Cit., Pag. 29 y 30
6
Además, se afirma que si no existen criterios objetivos para diferenciar las conductas de los
distintos partícipes, hay que recurrir necesariamente a criterios subjetivos lo que como se
verá, plantea no pocos problemas. En relación con la tentativa, acoger el concepto unitario
de autor llevaría a la imposibilidad de distinguir entre tentativa de participación y tentativa
de autoría de lo que resultaría una inadmisible ampliación de la punibilidad de aquélla.
Por último, se objeta que desde la perspectiva del concepto unitario de autor pierde su
sentido la idea de la instigación y la cooperación, lo que es ciertamente un forzamiento de la
realidad.13
El concepto unitario de autor no solo se opone, pues, a la actual configuración (modificable)

de los delitos de la parte Especial, sino que desconoce la distinción entre la ejecución de
otro interviniente. En lugar de referir las aportaciones a la ejecución y determinar el injusto de
la participación a partir del injusto de la ejecución del hecho, fragmenta las causalidades
que por sí solas no constituyen el comportamiento punible; la teoría del autor unitario no
conoce una intervención común, sino sólo aislada, esta falta en la determinación del
alcance del tipo solo muy imperfectamente cabe compensarla en la determinación de la
pena.14
En base a lo anterior expuesto no parece adecuado considerar autores a quienes realizan

aportaciones al hecho que no son relevantes. Por lo que se hace necesario establecer una
distinción entre autores y partícipes, desde un punto de vista conceptual y también con
relación a la pena a imponer.
En función a esta necesidad comienzan a aparecer las teorías diferenciadoras, que en

definitiva son las que se han impuesto en el ordenamiento jurídico guatemalteco. En el delito
hay autores, que son aquéllos que violan directamente la norma y lesionan o ponen en
peligro el bien jurídico protegido, y hay partícipes que colaboran en el delito de otro, por lo
que es evidente que la teoría unitaria de autor no es tomada en cuenta por la legislación
penal guatemalteca.15
13 Lozano Maneiro, Amparo, Op. Cit., Pag. 4 y 5

15 Madrazo Mazariegos, Sergio y Danilo Madrazo Mazariegos, Op. Cit. Pag 287 y 288
7
2.2 El concepto extensivo de autor.
El fundamento de esta concepción coincide con el concepto unitario de autor ya que se

sitúa en la teoría de la equivalencia de las condiciones, que parte del igual valor causal de
las aportaciones de todos los que intervienen en la realización del delito, pero, al existir en el
Derecho positivo la distinción entre autores y partícipes, se ven obligados a buscar criterios
de diferenciación.
Esta teoría entiende que desde el punto de vista lógico todos los sujetos que aportan alguna
intervención que afecta al hecho son igualmente causas del mismo, pero reconoce que la
ley obliga a distinguir distintos grados de responsabilidad. Los tipos legales de participación
aparecen, entonces, como causas de restricción de la pena, puesto que sin ellas debería
castigarse a todos los intervinientes como autores. Y la pregunta es ¿Cómo distinguir entre
autores y partícipes como impone la ley? Si una diferenciación objetivo-causal es imposible
lógicamente, habrá que buscar el criterio de distinción en el plano de lo subjetivo: será autor
quien obre con ánimo de autor (animus actoris), será participe quien actué sólo con ánimo
de participe (Animus socii). Es lo que se conoce con el nombre de la teoría subjetiva de la
participación. Que constituye el complemento necesario del concepto extensivo de autor.
Ahora bien, la necesidad de una distinción puramente subjetiva de autoría y participación

encierra inconvenientes político-criminales. Ha conducido a la jurisprudencia alemana, que
la acoge, a resultados criticados por la doctrina. Así, los Tribunales alemanes han castigado
como meros partícipes a sujetos que han realizado por si mismos todos los elementos del tipo,
mientras que han considerado autores a quienes no han tenido intervención material en el
hecho; produciéndose con esto una notoria subjetivización de la responsabilidad penal. No
basta para paliarlo el hecho de que en la práctica se deduzca la voluntad de autor de la
existencia de interés en el hecho por parte del sujeto.16
Desde esta perspectiva, las normas que establecen diferenciaciones entre las distintas
conductas son normas restrictivas de la punibilidad. En ausencia de descripción normativa
toda conducta de participación se considera como conducta de autoría; desaparece así el
problema que plantean las hipótesis de coautoría y de autoría mediata.17

8
También presenta los defectos del concepto unitario de autor, ya que el término extensivo
quiere decir: los tipos de regulación de la participación en la Parte General constituyen una
limitación de la responsabilidad. Según esto, toda acusación fundamenta autoría, que luego,
mediante la limitación de la pena por el Derecho positivo, cabe reducirla a participación,
por lo que no cabe el concepto unitario de autor. Esta teoría se desarrolló para reparar las
carencias del antiguo concepto restrictivo de autor, puesto que los tipos de la Parte Especial
comprenden sólo a la autoría; la regulación de la participación en la Parte General
representa una extensión de la responsabilidad, ya que el concepto de ejecución del hecho,
concebido en principio como ejecución de propia mano excluía de la responsabilidad por
autoría todo el ámbito de la autoría mediata. En lugar de concebir ahora la ejecución del
hecho en sentido menos naturalístico y más con arreglo a la responsabilidad por el resultado,
se la transformó en esta teoría, de modo más naturalístico aún, en mera causación del
resultado.18
2.3 El concepto restrictivo de autor.
Debido a los inconvenientes político-criminales del concepto extensivo de autor, junto a otras
consideraciones dogmáticas, han llevado a la doctrina dominante alemana a abandonarlo
y sustituirlo por el concepto restrictivo de autor. Esta otra teoría no es nueva, sino anterior,
pero en los últimos tiempos ha sido objeto de ciertas matizaciones que han olvidado su
rigidez originaria y la han hecho aceptable por la mayoría.19
Esta teoría parte de la diferencia objetiva entre las conductas del autor y del cómplice. Autor
es sólo el que realiza la acción descrita en el tipo de la Parte Especial. Todos los demás
partícipes que realizan actos atípicos que son punibles en función de causas de extensión de
la responsabilidad, y tales son las normas que regulan la participación, que de no existir
supondrían la impunidad de esas conductas. El problema que plantea este concepto de
autor es el de determinar cuales son los criterios objetivos que distinguen las conductas de
participación de las del autor.
Así, la contraposición entre las diversas concepciones de autor lleva en su aplicación a la

participación, a distinguir entre criterios objetivos y criterios subjetivos con los que se miden la
contribución de los distintos partícipes. Tradicionalmente, los primeros configuran los modelos
18 Gonzáles Rodríguez, Mourullo (Comp.), Op. Cit., Pag. 30 y31

19 Ibid., Pag. 137
9
diferenciados de participación, mientras los segundos dan lugar a los modelos que acogen
un concepto unitario. Se produce así una identificación entre la concepción extensiva de
autor y la posibilidad de distinguir los partícipes sólo desde el punto de vista psicológico, es
decir con el concepto unitario de autor.20
En este sentido el concepto restrictivo de autor parte de un principio opuesto al punto de

partida del concepto extensivo de autor: parte de que no todo el que es causa del delito es
autor, porque no todo el que interpone una condición causal del hecho realiza el tipo.
Causación no es igual a realización del delito. Para ésta es preciso algo más que la
causación. Los tipos de participación serán, pues, causas de extensión de la pena, ya que si
no estuvieran previstos por la ley no serían punibles. La diferencia entre autor y participe
puede ser objetiva, según la clase de contribución al hecho. Las opiniones se dividen a la
hora de precisar el criterio que debe decidir cuándo concurre una contribución de autor y
cuándo una de partícipe. Se distinguen aquí tres direcciones: la teoría objetivo-formal, la
teoría objetivo-material y la teoría del dominio del hecho21, las cuales mas adelante serán
analizadas.
Es necesario hacer mención que la presente teoría es la adopta por la legislación penal
guatemalteca para establecer el concepto de autor, no obstante que la misma no regula
de forma expresa un concepto legal de autor, si hace una clara distinción entre dicha figura
y la de cómplice, ya que en el artículo 35 del Decreto Numero 17-73 del Congreso de la
República de Guatemala, Código Penal, establece que son responsables penalmente del
delito: los autores y los cómplices, y mientras que de las faltas sólo son responsables los
autores. Así mismo los artículos 36 y 37 del mismo cuerpo legal regulan las diferentes
conductas que puede cometer un sujeto para ser considerado autor o participe
respectivamente, manifestándose con esto una evidente diferencia objetiva de las
conductas de autor y participe.
3 La distinción entre autor y partícipe.
Las teorías elaboradas por la doctrina para delimitar las conductas de autoría de las de
participación están en relación con el concepto de autor del que se parte. Varían entre si,
en función de que se busque la explicación de la diferencia entre distintas conductas en

10
criterios subjetivos - atendiendo a la distinta culpabilidad de cada delincuente- o en criterios
objetivos - poniendo el acento en la diversa aportación de cada participe a la realización
del injusto-. Las principales teorías explicativas de la distinción entre autor y partícipe se
dividen en teorías subjetivas y objetivas.
3.1 Teorías subjetivas.
Como ya se hizo mención, vinculadas al concepto extensivo de autor, las teorías subjetivas
de la participación buscan su fundamento en la teoría causal de la condición, que niega
toda distinción objetiva entre autor y cómplice ya que ambos son condiciones del resultado.
Puesto que no cabe una distinción causal-objetiva, será necesario establecer la
diferenciación de los distintos partícipes en función del elemento subjetivo. Se habla, así, de
la existencia de un animus acuctoris y de un animus socii. El primero corresponde a quien
actúa con voluntad de realizar un propio hecho. El cómplice en cambio se caracteriza por la
voluntad de intervenir en el hecho de otro.
El resultado del recurso al elemento subjetivo es el de trasladar la distinción de las conductas

de participación del ámbito del tipo al de la punibilidad. La distinción, pues, tiene interés a la
hora de la fijación de la pena que, de esta manera, queda en manos de los jueces.
Las dificultades para determinar el ánimo llevan a buscar criterios que en alguna medida
indiquen la presencia de una determinada actitud interior, de modo que sea posible
establecer la distinción entre autor y cómplice.
Así, para definir el animus auctoris se utilizan tradicionalmente dos elementos que revelarían
el tipo de ánimo de que se trata. Para la teorías del dolo, el criterio fundamental es el de
actuar con voluntad del autor o del participe. Éste, es el que ha subordinado su voluntad a la
decisión de autor sobre la ejecución del hecho. Para las teorías del interés el animus auctoris
se hallará en aquel sujeto que tenga interés en la causación del delito.
Todo ello, independientemente, o prescindiendo, de la aportación material de unos y otros a

la ejecución del delito. Las consecuencias aberrantes de la aplicación de estos criterios son
de sobra conocidas y han llevado a que esta teoría haya sido, por lo general, abandonada
por la doctrina. La jurisprudencia, recurre a veces a criterios inspirados en concepciones
11
subjetivas, como el del acuerdo previo utilizado a menudo por los jueces españoles.22 Para
esta doctrina jurisprudencial, será autor todo aquél que realice actos preparatorios o
ejecutivos, en tanto exista acuerdo previo de realizar este delito. Se basa en la realización
conjunta del hecho, y en la existencia de un acuerdo previo, expreso o tácito, o incluso
simultáneo o coetáneo, en virtud del cual habrá un solo delito, naciendo la solidaridad entre
todos quienes lo cometen. Esta doctrina no diferencia si el sujeto ha realizado actos
preparatorios o ejecutivos. Si existe acuerdo previo, todos serán autores del delito.23
En la misma línea de la teoría subjetivista tiene también otra raíz: el dato psíquico de que en
la participación de varias personas, algunos partícipes ponen su aportación a disposición de
los demás partícipes, y estos otros, por su parte, adoptan la decisión sobre si disponen o no
de ellas. Así en la jurisprudencia de Reichsgericht, específicamente en sus primeras
sentencias establece: el Cómplice tiene una voluntad dependiente de la del autor, es decir,
subordinada su voluntad a la del autor, de modo que deja al criterio de éste la decisión
sobre si el hecho llegará o no a la consumación. El coautor, por el contrario, no conoce
ninguna voluntad ajena que sea superior a él, estableciéndose con esto una separación
según el animus auctoris y el animus socii en la teoría del dolo.
Atendiendo de este modo a la imbricación de las distintas motivaciones, consigue esta

variante de la teoría sujetiva establecer una jerarquía de los intervinientes, pero una jerarquía
que puede tener su contrapartida en las ejecuciones de la acción por parte de los
intervinientes: Quien determina el curso de los acontecimientos tal como se desarrollan no
depende sólo de la voluntad, sin también de la ejecución; pues un interviniente con animus
auctoris que no configure activamente el delito tiene de menos precisamente el elemento
de la autoría que un interviniente con animus socii, si configura activamente el delito, tiene
de más para ser participe. Los intentos siguientes de hacer coincidir los aspectos subjetivo y
objetivo conducen a la teoría del dominio del hecho.
A continuación se presentan un caso concreto de criterio jurisprudencial, que trata de

explicar de una mejor manera la esencia de la variante de la teoría subjetiva arriba
expuesta:
El Reichsgericht dedujo muchas veces, en sentencias posteriores, la voluntad de autor por
medio del interés del hecho o en el resultado del hecho: el que alguien quiera el hecho

23 Madrazo Mazariegos, Sergio y Danilo Madrazo Mazariegos, Op. Cit. Pag. 288
12
como propio, según consideraba, está en función de su interés en el hecho o en el resultado
del hecho. En la variante mas desafortunada –la que atiende al interés en el resultado del
hecho- de esta teoría se basa la sentencia mas famosa del Reichsgericht acerca de la
autoría (caso de la bañera): La hermana de una parturienta que acaba de dar a luz a un
niño ilegítimo ahoga al recién nacido en interés de la madre y tras ponerse de acuerdo con
ella; a la hermana se le consideró por ello sólo cómplice, a pesar de que ejecutó el hecho
de propia mano, y a la madre autora. Este radicalismo, el de considerar al que ejecuta de
propia mano como mero cómplice, era extraño a la primera teoría subjetivista. Al hecho de
que cada causante pudiera ser autor no se le invirtió señalando que quien realiza el tipo con
todos los elementos del delito y de propia mano solo pudiera ser cómplice: al último
interviniente “libre” se le trató como no subordinado; la realidad evidente de que el delito se
ejecutó de propia mano se impuso sobre el hecho psíquico de la subordinación a una
voluntad ajena. En la presente sentencia la hermana ejecutó la acción y perseguía el
resultado, desde todos los puntos de vista tenía interés, y a demás propio: si no ¿cómo iba a
haber actuado con intención de concretar el resultado? La sentencia es, pues, coherente
únicamente si atiende no al hecho del interés, sino a la importancia relativa de los intereses:
la madre se vería más favorecida con el resultado. Pero como incluso el autor único puede
cometer, como “favor”, un delito, no estando vinculado éste con su “destinatario” mucho
más interesado, la importancia relativa es inidónea para distinguir entre autoría y
participación, a no ser que se reconozca la versión fantasmagórica de un hecho sin autor
alguno. Además, la teoría de los intereses no solo favorece al ejecutor, sino que perjudica a
los demás partícipes, ya que esta responsabilidad adicional debida a un interés, no
objetivado en un delito, vulnera el principio del hecho.24
3.2 Teorías objetivas.
Estas teorías se encuentran íntimamente ligadas con el concepto restrictivo de autor. Para las
teorías objetivas la distinción entre autoría y complicidad está en la diversa contribución de
los distintos partícipes al delito. Dentro de la visión objetiva caben a su vez dos
interpretaciones distintas, según se considere que debe tenerse en cuenta el valor de la
aportación de cada partícipe –teoría material objetiva- o, en cambio, se atienda a los datos
normativos de la tipicidad –teoría formal-objetiva-.
24 Gonzáles Rodríguez, Mourullo (Comp.), Op. Cit., Pag. 44, 45 y 46
13
3.2.1 Teoría formal-objetiva.
Esta concepción nace en Alemania donde ha sido mayoritariamente sostenida por la

doctrina hasta hace poco tiempo. Autor es, desde el punto de vista formal objetivo, quien
ejecuta la acción típica.
El concepto de autoría requiere, pues, la participación en el tipo estricto; así la coautoría

será ejecución conjunta de acciones que pertenezcan al circulo que abarca el tipo;
cómplice será en cambio, todo aquel que realice una acción preparatoria o auxiliadora
distinta de las anteriores.
La justificación de la teoría es doble; por una parte, se afirma la mayor peligrosidad y

reprochabilidad del ejecutor, de otro lado, se dice, es la que más se ajusta a la
interpretación literal del tipo, o mejor del lenguaje de los tipos penales: autor de un robo es el
que sustrae la cosa ajena, no el que vigila para facilitar la sustracción.25
Las críticas que han merecido la teoría objetivo-formal son de sobra conocidas y están en
relación con los delitos de resultado, con la autoría mediata y la coautoría. Respecto a los
primeros, parece inaplicable el concepto de autor como ejecutor del tipo, ya que estos
delitos se caracterizan porque la acción consiste sólo en la causación del resultado, por lo
que conduciría a la misma amplitud del concepto extensivo de autor: Ejemplo: todo el que
contribuye a la muerte de una persona es causa de su muerte y en este sentido podría
entenderse que la mata aunque la contribución haya consistido en inducir a otro a disparar
o en prestarle la pistola.26 En el segundo caso, el autor mediato es el sujeto que no ejecuta
por sí mismo el hecho, sino que se sirve de un instrumento, una persona que por coacción,
error o inimputabilidad no será penalmente responsable, el que realiza el hecho descrito en
el tipo es el instrumento, el cual es penalmente irresponsable. El autor mediato también
llamado el hombre de atrás, no realiza el comportamiento prohibido y debería, por lo tanto,
quedar impune. La teoría objetivo-formal no puede brindar una solución satisfactoria a este
problema, ya que resultaría no perseguible desde la perspectiva del tenor literal del tipo, no
parece posible resolver este problema con la inclusión de estos supuestos en la inducción,
como se propone desde esta concepción, pues se trata de una dilatación inadmisible de
esta figura. Por último la coautoría es otro supuesto que resuelve poco satisfactoriamente la

26 Gonzáles Rodríguez, Mourullo (Comp.), Op. Cit., Pag. 137 y 138
14
teoría objetivo-formal. Por Ejemplo: A alcanza a B un puñal, que éste clava en el pecho de la
víctima, que en ese momento es sujetada fuertemente por C. A raíz de la agresión se
produce la muerte de la víctima. Aplicando la teoría objetivo-formal, no nos encontraríamos
ante un supuesto de tres autores del delito, sino ante un único autor B, que realiza la acción
ejecutiva de matar, y dos partícipes A y C, que no realizan acciones ejecutivas pues
simplemente entregan un puñal o sujetan a una persona.27
3.2.2 Teoría material-objetiva.
Es una teoría que nace con el objeto de evitar los defectos de la teoría objetivo-formal,
remitiendo a un criterio material más allá de la mera descripción típica: la importancia
objetiva de la contribución. Sería autor el sujeto que aportase la contribución objetivamente
más importante.
El fundamento de la teoría material-objetiva es la distinción, ya sean expresa o tácitamente,

entre causa y condición, considerando, en el sentido de las viejas teorías restrictivas de la
causalidad, que solamente ciertas condiciones especialmente importantes son causa,
estableciendo con esto que el autor es el que pone la causa del delito y cómplice el que
aporta una condición.28
Según la concepción clásica, en el delito es posible distinguir una parte objetiva, a la que
pertenece la acción como causación de un resultado y, por una parte subjetiva, en la que
se sitúa la culpabilidad. Moviéndose en un plano objetivo, la distinción de las conductas de
los partícipes debe colocarse en la parte objetiva, es decir en la causación del resultado.
Desde esta perspectiva, la única distinción aplicable a la participación es la que
hipotéticamente existe entre causa necesaria, que respondería a las conductas de autoría y
condición o causa favorecedora del resultado, es decir, la complicidad.29
La crítica más frecuente a la teoría material-objetiva se puede establecer en dos puntos: por
una parte, desconoce la importancia de lo subjetivo para caracterizar el papel de cada
contribución al hecho. Por ejemplo: para decidir si concurre autoría mediata es decisivo
tener en cuenta si el ejecutor material conoce o desconoce la situación. Por otra parte la
15
dificultad o imposibilidad de distinguir entre causa y condición o, en general, entre causas
más o menos relevantes, ya que dicha situación no puede obtenerse en el mero terreno
objetivo de la causalidad. De hecho, hoy generalmente se admite que todas las condiciones
(necesarias) de un hecho son igualmente causales, por lo que la concepción objetivo-
material es, pues, en principio incompatible con todas aquellas interpretaciones que
aceptan la equivalencia de las condiciones.
Por estas razones, la doctrina alemana ha abandonado en la actualidad el punto de vista

objetivo-material. 30
Por otra parte la diferencia entre las dos interpretaciones objetivas referidas es menor de los
que parece. De hecho, podría plantear una posible compatibilidad entre la teoría material-
objetiva y la formal-objetiva si se considera que, la primera puede ofrecer un fundamento
conceptual a la segunda, ya que es posible asimilar la conducta típica con la causa última
del delito, y la conducta atípica del cómplice con un simple y no determinante presupuesto
del delito. De no entenderse así, cuando se afirma con carácter general la equivalencia de
las condiciones, la teoría objetiva-formal pierde la posibilidad de recurrir al criterio causal y se
centra, para seguir manteniéndolo, en la mayor reprochabilidad de la conducta ejecutiva
típica.31
3.2.3 Teoría del dominio del hecho.
La teoría del dominio del hecho es también una teoría que se basa en el concepto restrictivo
de autor y, por lo tanto toma en consideración la diferenciación entre autores y partícipes.
Aportada por Claus Roxin, en 1963 en su obra: Autoría y Dominio del Hecho. El Criterio
diferenciador será, justamente, el dominio del hecho. Autor de un delito será aquel sujeto
que tenga el dominio del hecho, aquél que pueda decidir los aspectos esenciales de la
ejecución de ese hecho. Se abandona el criterio objetivo-formal para adoptar un criterio
material que explique más satisfactoriamente los distintos, supuestos de autoría y
participación. El control del hecho se realiza a través del dominio de la acción, del dominio
de la voluntad o del dominio funcional, según los casos. La exigencia de esta clase de

16
dominio es fundamental, ya que sobre él se podrá diferenciar la responsabilidad de los
demás intervinientes que no son autores, sino partícipes.32
Esta teoría ha alcanzado un notable auge en la doctrina europea actual. Entiende esta
concepción que el autor es el dominus del delito, es decir “quien tiene el dominio final del
suceso”, mientras que los partícipes “carecen de tal dominio” en la medida en que han
subordinado su voluntad al del autor.
Tiene su origen en el finalismo y en su tesis de que en los delitos dolosos es autor quien domina
finalmente la ejecución del hecho, del mismo modo que ve lo decisivo de la acción en el
control final del hecho. Mas actualmente se ha impuesto como teoría objetivo-subjetiva y
efectivamente, aunque el domino del hecho supone un control final (subjetivo), no requiere
sólo la finalidad, sino también una posición objetiva que determine el efectivo dominio del
hecho. Maurach resume el sentido de la teoría diciendo que es autor, porque tiene el
dominio del hecho, quien tiene dolosamente en sus manos el curso del sucesor típico.
¿Qué consecuencias concretas tiene la teoría del dominio del hecho? Para Jescheck, son las
siguientes: 1) siempre es autor quien ejecuta por su propia mano todos los elementos del tipo;
2) es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento (autoría mediata); 3)
es autor el coautor, que realiza una parte necesaria de la ejecución del plan global (dominio
funcional del hecho), aunque no sea un acto típico en sentido estricto, pero participando en
todo caso de la común resolución delictiva. Como se ve, la teoría del dominio del hecho
permite combinar el punto de partida del concepto restrictivo de autor con una cierta
flexibilidad que da cabida en la autoría no solo al ejecutor material, sino también a la autoría
mediata y a casos de coautoría sin un acto típico en sentido estricto.
Esta concepción puede ser objeto de algunas observaciones. En primer lugar, debe
precisarse más qué se entiende por ejecutar la propia mano los elementos del tipo, si no se
quiere caer en la misma crítica que merece la teoría objetivo-formal en los delitos de
resultado sin medios típicamente determinados: en ellos toda causación (objetivamente
imputable) podría entenderse típica, por lo que también el inductor podría considerarse que
realiza los elementos del tipo, la ejecución de propia mano ha de entenderse en el sentido
estricto de realización de la fase ejecutiva como se entiende a efectos de tentativa: limitada
17
a la práctica de los actos últimos, previos a la consumación, o si el tipo describe otros
momentos parciales anteriores a la consumación, decisivos para la presencia de dichos
elementos tipicos. Ejemplo: en el homicidio sería ejecución de propia mano el disparar sobre
la victima (acto ejecutivo, con independencia de que se produzca o no la consumación).
Pero enseguida surge la segunda cuestión que suscita la teoría del domino del hecho: ¿por
qué tiene el dominio del hecho quien realiza los actos últimos necesarios para la realización
del tipo?
Esto remite a la problemática central de la teoría examinada: ¿en qué consiste realmente el
dominio del hecho? Se ha acusado a esta fórmula de carecer de un contenido preciso que
sirva para resolver con nitidez la cuestión de la delimitación de la autoría y participación. Una
posibilidad de concreción del concepto de dominio del hecho es entender qué concurre en
el sujeto que tiene el poder de interrumpir la realización del tipo. Podría decirse, entonces,
que el ejecutor material tiene el dominio del hecho, y es autor, porque todas las
contribuciones anteriores por ejemplo el inductor, dependen de que aquél culmine la
ejecución y no la deja inacabada. La doctrina ha advertido que el poder de interrupción no
puede bastar para la autoría, pues tal posibilidad puede hallarse también en manos de
inductor, del cómplice y hasta de terceros.
A juicio de Santiago Mir Puig, para ser autor es preciso algo más: la pertenencia, exclusiva o
compartida, del hecho. Y el hecho no pertenece a todo aquél de quien depende la
posibilidad de su ejecución, sino sólo a quien lo realiza, por si solo o a través de otro que
actúa como instrumento, o lo comparte con otros.
La autoría supone, en efecto, que el hecho es imputable al sujeto como suyo, supone una
relación de pertenencia. Esta pertenencia corresponde en primer lugar al ejecutor material
individual: cuando es el único causante al que es imputable el tipo (no hay inductores ni
ningún otro causante del hecho). Porque no existe posibilidad de atribuirle a otro aquella
pertenencia, y cuando concurren otros causantes no ejecutores (así, un inductor), porque
éstos desempeñan un papel previo menos próximo y decisivo en cuanto dependen de que
el primero ejecute o no el delito, que queda en sus manos a título propio. Es seguro que la
pertenencia de la causación típica también corresponde, en segundo lugar, al autor
mediato que utiliza a un instrumento bajo su total control. El hombre de atrás es aquí el único
causante del hecho al que puede imputársele como propio, puesto que el instrumento, pese
a hallarse más próximo a la consumación, no puede disputarle la pertenencia del mismo. Ya
18
veremos al estudiar la autoría mediata que esta fundamentación permita justificarla en otros
casos en que el instrumento con libertad respecto del hombre de atrás. En tercer lugar, la
pertenencia del hecho se comparte por quienes se distribuyen partes esenciales del plan
global de ejecución del delito (coautoría).
Algunos defensores de la teoría del dominio del hecho limitan a los delitos dolosos el ámbito
de aplicación de la misma y, con ella del concepto restrictivo de autor. Ello se explica por el
sentido originariamente subjetivo de la teoría, vinculado a la idea de finalidad. Sólo en los
delitos dolosos puede hablarse del dominio final del hecho típico, mientras que los delitos
imprudentes se caracterizan precisamente por la pérdida del control final del hecho. La
doctrina dominante alemana maneja, sobre esta base dos conceptos distintos de autor: en
los delitos dolosos el concepto restrictivo de autor fundamentado en la teoría del dominio
hecho, y en los delitos imprudentes un concepto unitario de autor que impide distinguir entre
autoría y participación. Todo sujeto que cause por imprudencia el hecho será autor. El
fundamento de la autoría dolosa se encuentra en el domino del hecho, mientras que en la
culposa se encuentra en la acusación del resultado, teniendo consecuencias harto
diferentes con respecto a la participación, ya que esta es solo concebible en la autoría
dolosa. Esto obedece a que todo el que pone una causa para el resultado, en la tipicidad
culposa es autor, sólo quienes sostienen el concepto extensivo de autor, pueden admitir la
participación culposa. De lo contrario, la misma es inadmisible. No es admisible la
participación culposa en delito doloso, ni la participación dolosa en delito culposo. La única
participación posible es la dolosa en delito doloso. Unos ejemplos aclararán estos
conceptos: a) no hay participación culposa en delito doloso: Cuando Un Sujeto presta un
arma a su vecino quien le argumenta que debe regresar tarde y teme algún asalto, no
comete ninguna complicidad culposa si el vecino usa el arma para matar a su mujer. b) no
hay participación dolosa en delito culposo: si un sujeto le indica a otro que es miope, que
dispare sobre lo que el miope ve como un bulto y el que le indica ve como una persona,
pero le asegura que es un jabalí, es absurdo pretender que hay una instigación dolosa a
delito culposo, porque lo que hay es una autoría mediata del delito doloso. c) no hay
participación culposa en delito culposo: cuando el que va al lado del volante le convence
de que viole una norma de tránsito y con ella causa la muerte de alguien, al convencerle ha
puesto una causa y, por ende, no es mas que un coautor y no un partícipe. Cuando un
sujeto quiere jugar una broma a otro y le convence de que no hay profundidad en el agua
en que nada, sabiendo que el otro no sabe nadar, para lo cual es ayudado por otro desde
la costa, que afirma lo mismo, si el que no sabe nadar se arroja al agua y se ahoga, el que
19
está en la costa es tan autor como el que está en el agua, porque ambos han sido
causantes del resultado.33
En un sentido distinto, Roxin excluye la teoría del domino del hecho de los “delitos
consistentes en la infracción de un deber” como por ejemplo, los delitos de funcionarios o los
de omisión. En ellos entiende que lo único decisivo es la infracción del deber típico por parte
del obligado por el mismo, que siempre sería autor con independencia de si realiza o no por
sí mismo los actos descritos en el tipo.
El concepto restrictivo de autor parte de un concepto de realización del tipo más estricto
que el de su mera causación: no todo causante del hecho realiza el tipo. Y ello no se debe a
razones que dependan del dolo del sujeto, sino al significado objetivo del verbo típico: si no
todo causante de muerte “mata” aunque haya querido el resultado, ello se debe a que
socialmente “matar” es algo objetivamente más estricto que causar la muerte. Para “matar”
es preciso no solo causar la muerte, sino que esta muerte pueda imputarse objetivamente al
sujeto como a su autor, esto es, como hecho suyo, como “perteneciente” a él. La teoría de
la autoría no solo es un fragmento de la teoría del tipo, sino, más concretamente, de la
imputación objetiva. Los partícipes se distinguen del autor en que no realizan el tipo objetivo
de la Parte Especial, porque, aunque “causen” el hecho, éste no les es imputable
objetivamente como obra suya.
Pues bien, si la autoría equivale a la realización objetiva del tipo (en principio de la Parte
Especial), su concepto no puede ser distinto en los hechos dolosos y en los imprudentes, pues
ambos requieren la realización del mismo hecho objetivo, lo único distinto ha de ser la
presencia de dolo. El concepto restrictivo de autor ha de ser, pues, común a los delitos
dolosos y a los imprudentes, de los que se sigue que los demás causantes del hecho no
podrán ser autores del mismo. En la medida en que sean imaginables las actividades de
inducción o de cooperación respecto a un hecho imprudente, dichos “causantes” sólo
podrán ser penados como inductores o cooperadores. Ejemplo: el acompañante determina
a conducir en forma imprudente al conductor, el cual atropella por ello a un peatón; el
acompañante será inductor.
33 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal Parte General, Novena Edición, Argentina, Sociedad Anónima Editora, 1999. Pag
577 y 578.
20
Tal planteamiento tiene la ventaja de que permite mantener en los delitos imprudentes la
posibilidad de graduar las responsabilidades según la importancia de la forma de
intervención en el hecho. Así cabra distinguir entre cooperación necesaria y no necesaria
(complicidad). Ejemplo: si alguien accede a acompañar en su coche a quien manifiesta su
deseo de conducir a una velocidad inadecuada, será cooperador necesario en caso de
accidente cuando sin su compañía el conductor no hubiera efectuado la “carrera”, y sólo
cómplice si de haber rechazado la invitación otro hubiera accedido a acompañar al chofer.
Por otra parte subsistirá en los delitos imprudentes el límite de la accesoriedad de la
participación: quien induce a otro a llevar a cabo una actividad peligrosa para éste, por
ejemplo: una escalada difícil, no podrá ser castigado si se produce un accidente, porque su
cooperación tropieza con el obstáculo de la atipicidad de la conducta de inducido, ya que
matarse o lesionarse a sí mismo por imprudencia es atípico.34
3.2.3.1 Teoría funcionalista de la autoría.
Recientemente, se ha creado una variante de la teoría del dominio del hecho elaborada en
Alemania y cuyo autor más representativo es Jakobs, dicha teoría se le ha denominado la
teoría funcionalista de la autoría. La cual básicamente consiste en: En base a que el
contenido conceptual del “dominio del hecho” se determina en la doctrina de diversos
modos. En general o demasiado naturalísticamente (dominio como hecho) o demasiado
normativamente (dominio como motivo de la responsabilidad).
El domino del hecho se remite, en paralelismo con las posibilidades de división del trabajo, a
distintos principios, en su caso acumulables: Junto al dominio del hecho mediante la
realización de la acción ejecutiva (dominio del hecho formal, es decir, vinculado al tipo),
esta presente el dominio del hecho a través de la decisión sobre si se realiza el hecho
(dominio del hecho material como dominio de la decisión) y el dominio del hecho a través
de la configuración del hecho(domino del hecho material como dominio de la
configuración). El autor único decide sobre el hecho y lo ejecuta de propia mano con una
determinada configuración. Cuando intervienen varias personas, por una parte, pueden
distribuirse todos los elementos por partes iguales: cada uno toma parte en los tres ámbitos
de dominio. Por otra parte, el dominio también cabe dividirlo según su clase, en tanto que
por ejemplo, uno solo configura (mediante la fabricación de un artefacto explosivo) y otro
34 Gonzáles Rodríguez, Mourullo (Comp.), Op. Cit., Pag. 139, 140, 141, 142 y 143
21
decide y ejecuta (activando el artefacto). En la medida en que el titular del dominio del
hecho formal no se ve dominado por un autor mediato, en él reside al mismo tiempo el
dominio de la decisión. Esto es, a su vez, lo mínimo que el autor mediato usurpa.
A las múltiples variantes que se derivan de las posibilidades de dominio y división de trabajo
no pueden darles solución fórmulas que se orientan a modelos únicos. La autoría hay que
definirla más bien como domino en al menos uno de los ámbitos de configuración, decisión o
ejecución del hecho, no siendo relevante el hecho del dominio per se, sino en tanto que
fundamenta una plena responsabilidad por el hecho. Por eso, con la distribución en ámbitos
de dominio diferentes en su contenido no es que se reúnan elementos heterogéneos no
siquiera nominalisticamente, sino que todos los elementos son homogéneos en un aspecto:
son los actos de organización que fundamentan plena responsabilidad.35
Desde esta óptica, la distinción entre autor y cómplice pasa por determinación de las
distintas competencias de los partícipes en la realización de un hecho delictivo. Autor es el
que tiene la competencia decisiva, y de esa competencia plena deriva el dominio. En otros
términos, el autor poseerá también el dominio ya que éste es la manifestación de la
competencia.
Para Jakobs, en la mayoría de los delitos, la competencia está vinculada a actos

organizativos, de manera que corresponde al autor la organización decisiva. En relación con
la autoría mediata y con la coautoría afirma, en cambio, que es necesario utilizar dos
criterios distintos ambos ligados a la idea de competencia. Así hace referencia al dominio de
la decisión –control sobre el sí- que corresponde a la competencia del autor mediato;
mientras que deberá hablar de dominio de la configuración –control sobre el cómo- en los
supuestos de coautoría en la que competencia está en relación con la organización
común.36
La corriente alemana de la teoría del domino del hecho, es considera en la actualidad

como el conjunto de criterios que mejor se adaptan a la realidad de un sistema
diferenciador de la figura de autor y partícipe, por lo que de igual manera se piensa que es
la teoría que mejor se adapta al sistema normativo penal que adopta Guatemala con
referencia a la autoría y participación en el delito, puesto que proporciona las soluciones
35 Ibid., Pag. 48 y 49
22
legales mas acertadas para resolver conflictos y lagunas que puedan existir con referencia a
dicha temática.
Atendiendo a lo mencionado a continuación se hace un análisis de las diferentes clases de

autores que reconoce o establece la teoría del domino del hecho.
3.2.3.2 Autoría directa.
A esta clase de autor puede adaptarse fácilmente el concepto ontológico de autor, sin
embargo a las siguientes clases de autoría que se estudiaran mas delante de igual manera
puede adaptarse dicho concepto con algunas variantes. El concepto ontológico de autor,
establece que es autor el sujeto que se encuentra en una relación especialmente importante
respecto de alguno de los hechos previstos como delitos en la Parte Especial o que
constituyen fases de imperfecta ejecución de los mismos. La doctrina entiende que dicha
relación especial concurre cuando el sujeto realiza como propio alguno de los hechos
mencionados. Autor es en este sentido, el sujeto a quien se puede imputar uno de tales
hechos como suyo. Welzel, en frase que ha hecho fortuna, dice que es autor el “quien”
anónimo de los referidos tipos legales (el que matare a otro…)37, con dicha frase describe
claramente que autor es aquel que realiza la conducta establecida en un tipo penal como
propia.
Se puede decir que el autor principal o directo es el sujeto que domina la acción, realizando
personalmente el comportamiento descrito en el tipo penal. En los delitos comunes, el autor
principal será el anónimo el qué o quién, que se menciona en cada precepto de la parte
especial de una normativa penal, en cuanto tenga el dominio de la acción. En los delitos
especiales, esto es, aquellos que limitan el número de autores exigiendo calidades o
características especiales en los tipos correspondientes, sólo podrá ser autor principal el
sujeto que pertenezca al círculo definido por el tipo penal que, además posea el dominio de
la acción. El autor directo unipersonal es el que presenta menores problemas interpretativos,
ya que al o existir otros sujetos que intervengan, simplemente habrá que comprobar si la
acción que domina es conforme con el tipo penal correspondiente.38
37Gonzáles Rodríguez, Mourullo (Comp.), Op. Cit., Pag. 133

23
Por una parte de la doctrina también es llamado autor primario, ya que es aquel que realiza
su propio hecho, obtiene su propio resultado, movido por su propia finalidad. La acción o la
omisión tanto como sus resultados reprochables y la finalidad buscada, le pertenecen. Welzel
lo llama “señor del hecho”. Con esto se quiere subrayar que le pertenece lo actuado o lo
omitido y la injusticia que con ello se alcanza, pues lo realiza con esa finalidad. Debemos
suponer, por lo tanto, que la categoría de autor primario admite la coexistencia de otra
llamada autoría secundaria, lo cual no es cierto. El autor primario es el nombre que se le
otorga a el “autor solitario”. Es que el hecho o la omisión típica pueden ejecutarse por una
sola persona (autor principal o solitario) o por varias con idénticos móviles y finalidades
(coautores). Los coautores no pueden ser secundarios con respecto del autor primario, pero
se trata de una categoría que no es la común39, la cual se estudiara mas adelante dentro de
la presente investigación. El referido término de autor primario por lo anterior mencionado
ocasiona ciertos problemas interpretativos, por lo que se considera más acertado utilizar los
términos de autor directo o principal.
Así se puede concluir que el autor directo es el sujeto activo de un delito que personalmente
realiza u omite realizar una acción que se encuentra establecida en un tipo penal, teniendo
el dominio absoluto de la acción. Este tipo de autor directo o unipersonal se encuentra
regulado en el artículo 36 numeral 1 del Código Penal guatemalteco.
3.2.3.3 Autoría mediata.
Si es autor aquel a quien puede imputarse objetivamente el hecho como suyo, como propio,
no solo es autor el ejecutor material individual, sino también puede serlo el autor mediato y el
coautor, el ejecutor material individual (autor directo), el supuesto más simple, ya fue tratado
en el apartado anterior, ahora se estudiara la autoría mediata.
a) Definición.
El llamado autor mediato es creación de la moderna jurisprudencia alemana, al parecer

clasificado por primera vez con ese nombre, por el jurista George Dahm.
24
Con él se indica al autor que no realiza el mismo la acción u omisión, ni obtiene por su propia
dinámica el resultado, sino empleando para ello a otras personas a manera de Instrumentos,
ya sea porque obran engañadas o bajo coacción, porque ignoran los resultados de lo que
hacen, o porque son inimputables o inculpables, ya que se cumple con alguno de los
presupuestos que establece la legislación penal para calificarlos de esa manera. Así que este
instrumento es una potencia o fuerza desatada intencionalmente por el verdadero autor.
Para lograr sus resultados. Es evidente que la actividad del instrumento le pertenece.
Solamente el autor mediato domina el hecho por medio de su instrumento: es su verdadero
ejecutor. Es el caso de la secretaría que, mediante engaño, escribe cheques por orden del
gerente y los cobra, con lo cual éste defrauda a su empresa. O del enfermo mental que
comete un homicidio, obedeciendo a su médico, quien lo domina con facilidad40.
Para seguir ejemplificando: A quiere introducir drogas en Guatemala. A tal efecto, disimula
un paquete que contiene quinientos gramos de cocaína en la maleta de su amigo B. Este
último desconoce por completo esta circunstancia y por lo tanto, no actúa dolosamente. B
se encuentra en una situación de error de tipo invencible y en consecuencia su
comportamiento es atípico. La responsabilidad penal debería recaer directamente sobre A,
quien ha utilizado a su amigo como instrumento para cometer hecho ilícito. El Instrumento (o
autor inmediato) realiza la acción ejecutiva, mientras que el dominio del hecho lo posee
quien no actúa, esto es, el autor mediato. La teoría del dominio del hecho basa la autoría
mediata en el dominio de la voluntad, Por eso exige una relación de subordinación entre el
instrumento y el autor mediato41.
b) Caracteres.
Es necesario y conveniente subrayar que entre el autor simple y el autor mediato, existe una
diferencia nada sutil: el primero ejecuta la acción con sus propias manos, por así decirlo
(autor de propia mano, lo llamaba Jiménez de Asúa); el segundo lo realiza por medio de
otro, tenido, no como cómplice, ni coautor, sino como máquina humana o instrumento
ajeno a sus ciertos caracteres que distinguen al autor mediato de cualquiera otra forma de
coautoría, a saber:
• La acción es producida por el instrumento, que funciona como una fuerza o potencia
desencadenada por el autor. Por eso se llama mediato.

25
• La voluntad rectora no emana del instrumento, sino del autor.
• Como potencia actuante, el instrumento debe hallarse subordinado al autor, que es
quien lo usa. Esta subordinación no es causal, ni culpable, sino objetiva o biológica,
justamente porque es ajeno a los propósitos del autor.
• La categoría del instrumento corresponde a un ser humano tenido como máquina o
modus operando del autor. Cuando éste utiliza una forma de acción indirecta, pero
mediante el empleo de aparatos de animales o sistemas no humanos, no se tratará de
la “autoría mediata”, sino de la autoría simple. En este mismo sentido hace la diferencia
Jiménez de Asúa, cuando califica al autor simple de “autor de propia mano”, y al autor
mediato, de “autor de longa mano”.42
c) Quienes son instrumentos.
Aunque se trata de una persona, y no necesariamente anormal, el instrumento no opera

por si mismo, sino que es operado por el autor. Precisamente por esto, sus hechos
constituyen actividad del autor, y sus propios fines se ven suplantados por la voluntad
finalística de éste.
Queda claro, que la persona que sirve de instrumento acciona, pero la vinculación causal
no lo ata al resultado, sino que es como uno de los actos del autor mediato. Este es quien se
ata, causalmente, al resultado, o culposamente a éste como su finalidad. En este sentido el
instrumento es manejado por el autor. Y están en la posibilidad de serlo:
• El inimputable, por carecer de capacidad de compresión de la ilicitud de su conducta,

y de voluntad de terminarse al mal43. (ver art. 23 del Código Penal guatemalteco). Es
necesario mencionar que el Código Penal guatemalteco regula es su artículo 27 que
son causas agravantes en su numeral 10 “cooperación de menores de edad. Cometer
el delito utilizando la participación o ayuda de persona menor de edad”, ya que por
ser los menores de edad sujetos inimputables, y por que la legislación penal no regula la
autoría mediata en el presupuesto de utilizar como instrumento a un menor de edad
para cometer un hecho delictivo, regulando por otra parte únicamente el hecho de
que una persona se valga de la participación o ayuda de un menor de edad para
realizar un hecho delictivo como una agravante de la pena, por que el menor no tiene

43 Ibid., Pag. 61
26
capacidad de compresión de la ilicitud de su conducta. Dicha norma se interpreta
según el criterio del investigador que el menor de edad participa conjuntamente con el
que se vale de él para realizar el hecho delictivo, por lo que dicha norma no tiene
relación con la figura del autor mediato.
• El que obra mediante engaño, porque acciona desconociendo el sentido que su

acción tiene, y los propósitos con que el autor lo maneja44. Tratando de realizar una
interpretación de las normas penales guatemaltecas, un ejemplo de esto lo podemos
encontrar en el artículo 25 numeral 4 del Código Penal guatemalteco, ya dicha norma
establece: “ Obediencia Debida”. Ejecutar el hecho en virtud de obediencia debida,
sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente a quien lo haya ordenando. La
obediencia se considera debida, cuando reúna las siguientes condiciones: a) Que
haya subordinación jerárquica entre quien ordena y quien ejecuta el acto; b) Que la
orden se dicte dentro del ámbito de las atribuciones de quien la emite, y esté revestida
de las formalidades legales; c) Que la ilegalidad del mandato no sea manifiesta.
• El coaccionado por el autor, porque aun conociendo la dirección o sentido que a sus
propios actos está dando el autor mediato, sin embargo ni son su voluntad, ni está en
capacidad de evitarlos, en virtud de la amenaza insuperable que sobre él ejerce el
mismo45, por lo que dicho autor mediato además de responder como autor del delito
cometido mediante un instrumento, también es responsable según el caso del delito de
coacción o amenazas (ver art. 214 y 215 del Código Penal guatemalteco). La figura de
autor mediato que se da por medio de este tipo de instrumento si la podemos
encontrar regulada en el artículo 36 numeral 2 del Código Penal guatemalteco en el
texto: “2. Quienes fuercen o induzcan directamente a otro a ejecutarlo.”
específicamente en el presupuesto de quienes fuercen. Así mismo se puede interpretar
que los actos del instrumento que actúa bajo estas circunstancias, las podemos
encontrar en una causa de inculpabilidad que se encuentra regulada dentro del
artículo 25 del Código Penal guatemalteco, en su numeral 1 con el nombre de miedo
invencible, dicha norma establece: “Ejecutar el hecho impulsado por miedo invencible
de un daño igual o mayor, cierto o inminente, según las circunstancias” según el análisis
del referido texto a criterio del investigador, el mismo es poco claro, ya que no
establece que circunstancias son, es decir si son las circunstancias en el momento de la
44 Loc. Cit.
45 Ibid., Pag. 62
27
ejecución del delito o las circunstancias en que se encuentra el sujeto que esta siendo
objeto del miedo invencible; parece lógico pensar que el criterio mas acertado es
interpretar y aplicar la norma atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el
sujeto, ya sea una coacción o amenaza por parte de otra persona, la cual debe ser
cierta o inminente.
Como se hace ver la legislación guatemalteca no regula la figura del autor mediato
tomando en consideración todas las clases de instrumentos que dentro de la dogmática se
conocen, pero no obstante de esto si regula un único presupuesto que es el de el
instrumento que actúa bajo coacción, y algunas circunstancias que excluyen de
responsabilidad penal a los instrumentos utilizados por el autor mediato para la realización de
un hecho delictivo dentro de la parte general del Código Penal guatemalteco, cuyas
calidades fueron anteriormente descritas. Sin embargo se da origen a hechos delictivos
regulados en un tipo de la parte especial del Código Penal guatemalteco, que carecen de
autor a quien pueda responsabilizarse, aunque haya existido intervención mediata de este,
por lo que mas adelante se analizara la importancia de la regulación de la autoría mediata
dentro de la legislación penal guatemalteca.
d) Como el autor se aprovecha del instrumento.
De acuerdo con las categorías humanas de instrumentos posibles que fueron estudiadas en
el apartado anterior, es notorio que el autor mediato puede aprovecharse de otra persona,
como su instrumento:
• Valiéndose de su actividad lógica, pero inocente del sentido que está dando a sus actos,
y sin participar en sus propósitos.
• Induciéndolo en error, a fin de lograr una actividad controlada por el autor, aunque
desconociendo su verdadero sentido y propósito. Es el verdadero engaño.
• Amedrentándolo para lograr una acción lógica y hasta consciente del fin que se propone
el autor, pero de la cual no puede sustraerse, por el daño que habrá de sobrevenir.
• Manejando a la manera de robot o del teclado de una computadora, a quienes por sus
condiciones mentales o por inmadurez, no saben autodirigirse o gobernarse.
28
e) Instrumento doloso.
Es necesario hacer referencia a lo que en la doctrina se le conoce con el nombre de

instrumento doloso, ya que en la autoría mediata no cabe dicha situación, puesto que no se
puede cometer un delito a través de una persona que actúa voluntariamente y con pleno
conocimiento de los designios del incitador o en la maliciosa confabulación con él.
La figura del “instrumento doloso”, plenamente conciente de cuál es su situación respecto a

la persona que actúa desde detrás, suscita ya en primer término una cuestión de lenguaje.
Beling advirtió que conforme al idioma corriente una persona que obra dolosamente no
puede decirse instrumento de otra46.
Si el presunto instrumento no se encuentra en los supuestos de falta de libertad o falta de

conocimiento, recaerá en él directamente la condición de autor del hecho delictivo que
está realizando. Toda la responsabilidad penal se estructurará en base a su comportamiento,
y el llamado hombre de atrás no será más que un inductor, esto es, un partícipe en el hecho
ajeno. Adviértase que en este supuesto el que efectivamente posee el dominio del hecho es
el instrumento doloso y no el hombre de atrás, que queda relegado al papel secundario del
partícipe.
Para comprender de una mejor manera a continuación se hace la siguiente comparación

basada en un ejemplo: A quiere introducir drogas en Guatemala. A tal efecto, disimula un
paquete que contiene quinientos gramos de cocaína en la maleta de su amigo B. Este último
desconoce por completo esta circunstancia y por lo tanto, no actúa dolosamente. B se
encuentra en una situación de error de tipo invencible y en consecuencia su
comportamiento es atípico. La responsabilidad penal debería recaer directamente sobre A,
quien ha utilizado a su amigo como instrumento para cometer hecho ilícito. El Instrumento (o
autor inmediato) realiza la acción ejecutiva, mientras que el dominio del hecho lo posee
quien no actúa, esto es, el autor mediato. La teoría del dominio del hecho basa la autoría
mediata en el dominio de la voluntad, Por eso exige una relación de subordinación entre el
instrumento y el autor mediato.
46 Ibid., Pag. 10
29
Tomando en consideración el mismo ejemplo, si A quiere introducir drogas en Guatemala,
pero no engaña sino convence a su amigo B para que las transporte en su maleta. B es un
instrumento doloso, que actúa libremente y por lo tanto responderá como autor del delito. A
solamente podrá ser responsabilizado penalmente como inductor47.
f) Límites de la autoría mediata.
la autoría mediata, en cuanto autoría que es, supone en el sujeto la concurrencia de las
condiciones requeridas por el tipo para ser autor, de ahí que los “delitos especiales” -los que
sólo pueden cometer determinados sujetos, de los cuales se tratará en el próximo capitulo-
no puedan ser cometidos en autoría mediata por quien no reúna la cualificación necesaria.
En cambio, si cabe en tales delitos la autoría mediata por parte de un sujeto, cualificado que
utiliza a otro no cualificado como instrumento. en los “delitos de propia mano” –que
requieren una realización personal- no cabe ningún caso la autoría mediata: aquí no es
posible la realización del hecho mediante un instrumento. Se discute, por último, si cabe la
autoría mediata en los delitos de conducta determinada, inclinándose por la negativa de un
sector de la doctrina española. A continuación se ejemplifican tales circunstancias con la
finalidad de obtener una mayor comprensión.
No cabe la autoría mediata de prevaricación por parte del particular que engaña a un juez
y le determina a dictar sentencia injusta; mientras que un funcionario si puede ser autor
mediato del delito utilizando a un particular para que destruya documentos a aquél
confiados por razón de su cargo; y por último no puede cometerse en autoría mediata el
delito de violación por parte de quien obliga a otro a forzar a una mujer a tener relaciones
sexuales48.
g) Importancia de la regulación del autor mediato dentro de la legislación penal

guatemalteca.
El fenómeno de la autoría mediata es una entidad netamente académica, sin repercusiones

en la valoración práctica de los autores y de sus hechos, el problema que podría presentarse
se plantea con este interrogante: ¿Debe existir una norma que incluya al autor mediato de
30
manera especifica, como un autor posible, o basta la categoría general de autor, para que
quede incluido en ella?
Al plantearse el problema en la reunión plenaria de Lima en 1967, el delegado de Chile,

Sergio Politoff, observaba que lo que distingue a un participe de un simple instrumento
humano, está en sus propósitos, aquél tiene ánimo de ofender, por si mismo (autor) o
mediante la acción de otro (cómplice); éste no tiene ánimo de ofender, y es usado como
máquina o aparato humano para producir el hecho y lograr el resultado. Realizar alguien el
hecho por medio de otro, tenido como máquina, es realizar el hecho él mismo, y por eso se
le denomina autor mediato. Basta, por consiguiente, la categoría general de autoría, para
que en ella quede incluido el autor mediato. Fue ésta la advertencia del doctor Reyes
Echandía en esa misma sesión del Código Penal tipo para Latinoamérica.49
Así en el mismo sentido como dice Welzel el realizador personal del hecho típico, el señor del
hecho, lo que conduce a una característica esencial a la autoría: que autor es el que realiza
el hecho como propio. ¿Qué más da que lo realice por sus propias manos, con su propia
dinámica corpórea, o se valga de manos ajenas? Sigue siendo un autor, y la circunstancia
del aprovechamiento de otras personas inocentes, sólo conseguirá agravar la pena
correspondiente, dentro de los límites adecuados del autor50.
El Código penal español de 1973, el cual se encuentra actualmente derogado regulaba en

su art. 14 numeral 1 que eran considerados autores “quienes toman parte directa a la
ejecución del hecho” y así dentro del mismo cuerpo legal no existe una regulación expresa
de la figura de autor mediato, lo cual por parte de la doctrina española a dado origen a
debate.
Esta expresión dista mucho de ser clara, ya que, en principio, todos, autores y demás
participantes toman parte en la comisión del delito. Un importante sector de la doctrina
española interpreta la expresión normativa en el sentido de la teoría objetivo-formal: toma
parte en la ejecución del hecho “el que ejecuta, siquiera sea parcialmente, el injusto
tipificado por la ley”.
49 Ibid., Pag. 59 y 60
50 Ibid., Pag. 62
31
Los partidarios de esta teoría adoptan, en todo caso, un concepto amplio de ejecución para
salir al paso de las críticas relacionadas con la dificultad de explicar, desde esta concepción,
las hipótesis de autoría mediata. Así, afirman que, partiendo de un concepto amplio de
ejecución, no parece imposible decir que el autor mediato “ejecuta” y que, además, no se
pueden confundir los términos “inmediato” y “directo” pues no cabe excluir que lo mediato
pueda ser directo.
Desde una óptica mas objetiva, la expresión “tomar parte en la ejecución”, puede
interpretarse desligada del concepto de autor si se entiende que autor en sentido estricto es
sólo aquel que por sí realiza el tipo correspondiente. El artículo 14.1 se referiría, en cambio, a
cualquiera que participe “directamente” en la ejecución del hecho. Para los partidarios de
esta concepción, la noción de autor se obtiene ya del tipo de la parte especial y la norma
en examen constituiría, por tanto, una causa de extensión de la pena a los sujetos no
definibles como autores en sentido estricto, comprendiendo en su propio ámbito de
aplicación a todos aquellos que concurren en el hecho realizando actos de ejecución.51
Además de lo anterior mencionado es necesario hacer ver que en la actualidad el sistema

normativo de autoría y participación de España (Código penal español de 1995), que se
analizara mas adelante, ya regula de forma expresa la figura de autor mediato, con lo que
se da una solución practica y fundamentada al problema interpretativo a que se ha hecho
referencia.
En el caso de la legislación penal guatemalteca en el tema autoría y participación, que

podría decirse que es una copia del código penal español de 1973, el autor mediato no es
posible ubicarlo de una forma expresa, clara y amplia, es decir tomando en consideración
todas las circunstancias que forman parte de este tipo de autoría, dentro del artículo 36 del
Código Penal, siendo esta norma la que hace referencia a quienes son autores, lo cual da
margen al mismo conflicto interpretativo que existió en España durante tantos años, creando
con esto una laguna legal que facilita una interpretación y aplicación de la ley penal de
forma conveniente a las necesidades que surjan y en cada caso concreto, por lo que los
lineamientos interpretativos son inexistentes o en el mejor de los casos muy variados. Por lo
anterior mencionado se cree que es de suma importancia la regulación expresa de la
autoría mediata dentro del sistema normativo penal guatemalteco que regula las figuras de
autoría y participación dentro del delito.
51 Lozano Maneiro, Amparo, Op. Cit., Pag. 181, 182 y 183
32
3.2.3.4 Coautoría.
a) Definición.
A la realización del hecho, pueden concurrir una pluralidad de personas que se reparten su
ejecución, y que colaboran entre sí, como iguales motivos e idéntica finalidad. Acuerdan su
coadyuvancia y siempre, un autor primario, aunque difiere de lo solitario de esta categoría,
justamente porque reparte la ejecución entre varios52.
La coautoría es propiamente autoría. Por lo tanto, los elementos de la autoría directa deben
ser compartidos por el coautor. En este sentido el coautor debe tener en primer lugar el co-
dominio del hecho (elemento general de la autoría) y también las calidades objetivas que lo
constituyen en autor idóneo (delitos especiales) así como los elementos subjetivos de la
autoría (o de lo injusto) requeridos por el delito concreto53.
Además de los elementos anteriormente mencionados es necesario establecer los elementos

propios de este tipo de autoría por lo que a continuación se tratan.
b) Elementos.
• Elemento subjetivo (codominio del hecho).

Este elemento ha sido caracterizado por Roxin como un dominio funcional del hecho en el
sentido de que cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a través
de una parte que le corresponde en la división del trabajo54. Es decir que el acuerdo previo y
común de división de tareas o funciones previamente acordadas.55
El co-dominio del hecho es consecuencia de una decisión conjunta al hecho. Mediante esta
decisión conjunta o común se vinculan funcionalmente los distintos aportes al hecho: uno de
los autores sostiene a la victima y el otro la despoja de su dinero; cada aporte esta
conectado al otro mediante la división de tareas acordadas en la decisión conjunta.

53 Ibid., Pag. 103
54 Ibid., Pag. 103 y 104
33
Problemático es distinguir esta decisión conjunta que fundamenta la coautoría de la división
de tareas acordada de ordinario entre autor y partícipe. Las opiniones están divididas. El
criterio correcto de distinción debe establecer si la división de tareas acordada importa o no
subordinación de unos respecto de otro o de otros. Para la existencia de coautoría es
necesario que no haya subordinación a la voluntad de uno o de varios que mantengan en
sus manos la decisión sobre la consumación del delito56. Además es necesario que el coautor
realice una aportación esencial para la consecución del resultado. Sin embargo, ese criterio
no es suficiente pues, como se vera mas adelante, los cooperadores necesarios son
partícipes que también realizan aportaciones de cierta importancia para la consecución del
resultado. En estos casos se debe recurrir al dominio del hecho, ya que será coautor aquel
que posea el dominio funcional del hecho, aquel que intervenga co-dominando el hecho. Si
no existe tal dominio, nos encontramos ante un supuesto de participación. Por ejemplo A
alcanza a B el puñal, para que éste lo clave en el pecho de la victima, que se encuentra
fuertemente sujetada por C. A, B y C poseen el dominio funcional y por lo tanto son
coautores de un delito de asesinato.57
• Elemento objetivo.
Sólo mediante el aporte objetivo puede determinarse si el partícipe tuvo o no el dominio del
hecho y en consecuencia si es o no coautor. El aporte objetivo que determina la existencia
del co-dominio del hecho puede resumirse en una fórmula de utilización práctica: habrá co-
dominio del hecho cada vez que el partícipe haya aportado una contribución al hecho
total, en el estadio de la ejecución, de tal naturaleza que sin esa contribución el hecho no
hubiera podido cometerse. Para el juicio sobre la dependencia de la consumación del
hecho e la aportación del participe es decisivo el plan de realización tenido en cuenta por
los autores.
Es necesario hacer mención que lo anterior únicamente establece como elemento objetivo
la contribución al hecho, en el estadio de la ejecución es decir, durante la ejecución del
delito, por lo que deja en una situación poco clara el hecho de una contribución anterior a
la realización del delito, misma situación que ocurre dentro de la legislación penal
guatemalteca, ya que el artículo 36 del Código Penal de Guatemala en su numeral 4,
establece: “Quienes habiéndose concentrado con otros para la ejecución de un delito,
están presente en el momento de su consumación”, por lo que surge la interrogante, que

34
pasa si una de las partes que se concertó no esta presente en el momento de la
consumación del delito, lo cual puede pasar, por ejemplo, el jefe de la banda, que no
participa en el hecho delictivo concertado con anterioridad.58 Por lo anterior es del criterio
del investigador que el elemento objetivo debe tomar en cuenta una contribución esencial,
que se pueda dar tanto anteriormente como durante la ejecución del hecho delictivo, ya
que el interviniente no importando en que etapa, si retira su contribución, puede evitar que
se realice el delito ya sea con un acto de planificación o ejecución material del mismo debe
ser considerado coautor, puesto que tiene el dominio del hecho.
c) Características.
A la coautoría pueden resaltarse las siguientes características:

• El dominio común del hecho. En el cómplice hay animus socci, o sea, voluntad de ayudar
al autor. En el coautor hay animus auctoris, esto es, voluntad propia del fin propuesto.
Animo de coautor, en otras palabras.
• La conciencia de este ánimo supone una cooperación igualmente acordada de
actividades. Los coautores se reparten la ejecución del hecho, hasta integrar una acción
común y un resultado idéntico. La forma material como se reparten el hecho no interesa,
sino que cada uno realice su parte en los hecho con el mismo ánimo de autor.
• El momento de aparición de cada coautor, en la ejecución del hecho, tampoco cuenta,
toda vez que estaba acordada previamente y, por lo mismo, son conscientes de toda la
ejecución. Cabría agregar que si durante el momento de la concertación se aporto una
contribución sin la cual no se hubiera podido cometer el hecho, tampoco debe tomarse
en cuenta para considerar su calidad de coautor.
• Lo injusto del hecho es igualmente común a todos, porque también la finalidad es común
a todos.
• Toda vez que la coautoría supone el acuerdo de los participantes en ella, no cabe en los
delitos culposos, porque la negligencia, impericia o imprudencia no e puede compartir
con anticipación.59
58 Loc. Cit.
35
4 Participación.
4.1 Definición.
Es partícipe aquél que contribuye a la realización del hecho de otro. En tanto y en cuanto
prevalecen las teorías restrictivas, resulta indispensable trazar un límite claro entre el
comportamiento del autor y el comportamiento del partícipe. Para que exista participación,
debe constatarse previamente el hecho principal de un autor al que relaciona el hecho
accesorio partícipe.
Por una parte, se encuentran los autores, que son aquéllos que ejecutan sus propios
comportamientos delictivos, sobre la base del dominio del hecho, por otro lado, se
encuentran los sujetos que no dominan el hecho, pues participan en un hecho ajeno, se le
denomina partícipes.60
4.2 Naturaleza del comportamiento de partícipe.
Supuesta la acción típica y antijurídica del autor, existen otras personas que vierten, en
diverso grado, un aporte causal de la misma. Por lo que se parte de una premisa lógico-
dogmática insuprimible –la causalidad- pero no se agota en ella. Este planteamiento es
sustancialmente exacto. En efecto para que pueda hablarse de concurso de delincuentes
es preciso que todos ellos hayan contribuido causalmente a la producción del delito, así sea
en mínima parte. Sin embargo no basta con el aporte causal, porque característica
fundamental de la participación es que las diversas acciones de los participantes son
esencialmente atípicas, es decir, no se adecuan a ninguna de las definiciones prescritas en
la parte especial del Código. En si mismas, per se, tales acciones no son antijurídicas61.
La naturaleza del comportamiento de partícipe ha sido objeto de una larga polémica. Sin
embargo, hay importantes argumentos para considerar que la solución acertada es la
opuesta, en el sentido de afirmar que los tipos penales van dirigidos directamente a los
autores y solamente por extensión alcanzan a los partícipes62.
36
4.3 La unidad del título de la imputación y la accesoriedad.
El partícipe no realiza el hecho prohibido –en sentido estricto- ni tiene dominio del hecho. Por
eso mismo, nunca puede lesionar directamente el bien jurídico tutelado. Sin embargo, u
responsabilidad penal se justifica en tanto y en cuanto su conducta contribuye a poner en
peligro el bien jurídico que será lesionado por el autor. Para caracterizar correctamente la
participación se debe analizar los principios de unidad del título de la imputación y
accesoriedad.
4.3.1 La unidad del título de la imputación.
Los partícipes responden por el mismo título de imputación por el que responde el autor. Para
la doctrina mayoritaria debe aplicarse la unidad del título de la imputación o unidad de la
calificación jurídica. No puede romperse este título, haciendo responder a autores y
partícipes cada uno por separado. Ello tiene consecuencias muy importantes en la
participación en los delitos especiales, que se analizarán posteriormente, específicamente el
delito de Peculado63.
4.3.2 La accesoriedad.
Si, como mantiene la mayoría de la doctrina, se parte de la unidad del delito es necesario
pasar del nivel conceptual al del fundamento de la punibilidad de las conductas de
participación. En este ámbito se coloca el concepto de accesoriedad en la participación.
La accesoriedad se traduce en la relación de dependencia de las conductas de

participación respecto a un hecho principal. Para un amplio sector de la doctrina, no puede
hablarse de participación sin hacer referencia al mismo tiempo a aquello en lo que se
participa. Esto significa que no pueden concebirse actos de participación sin la existencia de
un delito principal.
Desde esta perspectiva la accesoriedad de la participación es una necesidad conceptual.

Participar es tomar parte en el delito de otro. Puesto que determinados partícipes realizan
conductas penalmente irrelevantes, el fundamento de su punibilidad está en relación de
63 Loc. Cit.
37
dependencia con otra conducta: la del autor que es quien realiza el hecho típico. La
punibilidad del participe deriva de esa relación de dependencia en que se hace consistir la
participación.
En definitiva, para establecer el fundamento de la punibilidad del participe es necesario

determinar si la conducta de este realiza directamente el delito con un hecho propio, o, si
por el contrario, se trata de la colaboración al hecho ajeno y por tanto mera conducta de
participación. En este caso, el hecho del participe puede imputársele sólo si previamente se
imputa al autor.
Hasta aquí lo que podemos denominar accesoriedad cualitativa referida a la exigencia de

que las conductas atípicas se liguen a un hecho principal. Es necesario definir los términos de
esa dependencia, es decir el grado de accesoriedad o accesoriedad cuantitativa. Desde
esta óptica, se trata de establecer las características que debe reunir el hecho principal para
determinar la punibilidad de las conductas de participación.
Como es sabido no existe acuerdo doctrinal sobre el grado de accesoriedad y existen

diversas teorías en función de la amplitud con la que ésta se considera. En todo caso, como
se verá, no son ajenas a las elaboraciones doctrinales las diferentes posiciones de la doctrina
sobre la concepción del delito y de sus elementos.
Sintetizando, en relación con la amplitud con la que se considere la accesoriedad puede

hablarse de cuatro posibles grados de dependencia entre las conductas de participación y
la conducta del autor.
a) Hiperaccesoriedad:
Según esta concepción deben existir en el participe todas las circunstancias objetivas y
subjetivas que determinan la punibilidad del autor principal. Esta teoría no ha tenido mucho
eco en sistemas jurídicos que expresamente excluyen la comunicabilidad de las
circunstancias que agravan o atenúan las penas.64 Situación que se da en el sistema
normativo penal de Guatemala ya que el artículo 30 del Código penal guatemalteco se
establece que “las circunstancias atenuantes y agravantes que consistan en factores o
caracteres meramente personales del delincuente, o que resulten de sus relaciones
particulares con el ofendido, no se comunican a los codelincuentes”.
38
b) Accesoriedad extrema:
Desde esta concepción el hecho delictivo principal debe ser típico, antijurídico y culpable.
La accesoriedad extrema ha sido objeto de numerosas críticas fundamentalmente las
derivadas de la no punibilidad del partícipe en el caso de la realización del hecho punible
por parte de un no imputable. La doctrina alemana ha salido al paso de dicha objeción con
la figura del autor mediato. El sujeto no imputable es considerado como mero instrumento
del que se ha servido el autor mediato para la realización del delito.
c) Accesoriedad limitada:
Desde esta interpretación de la accesoriedad, la punibilidad de hecho secundario de la
existencia de una acción típica y antijurídica.
d) Accesoriedad mínima:
Por último, existe una concepción en la que la accesoriedad se entiende con menor
amplitud, en función de la cual, para poder admitir la punibilidad del partícipe, es suficiente
la realización de un hecho típico por parte del autor principal. No son muchos los autores que
sostienen esta teoría, a la que se objeta que puede llevar a consecuencias jurídicamente
inaceptables. Sin necesidad de profundizar en el tema, basta decir que un hecho, aun
respondiendo a la descripción típica puede ser un hecho lícito, en la medida en que no
lesiona ningún bien jurídicamente protegido. En este caso, aplicando la concepción de la
accesoriedad mínima, le llegaría al absurdo de castigar la participación de un hecho
conforme al Derecho.65
La mayoria de la doctrina considera que la participación se rige por el principio de la

accesoriedad limitada, esto es, que supone que el autor debe realizar una acción
típicamente antijurídica. Debe quedar claramente delimitado el hecho principal
dolosamente realizado por el autor (que puede ser consumado o en grado de tentativa). A
partir de ese hecho se construirá la responsabilidad del partícipe. El requisito de la
accesoriedad funciona como un importante limite, pues si no existe el hecho principal con
las características enunciadas el comportamiento de eventuales partícipes será totalmente
impune. Lo que no exige este principio de accesoriedad limitada es que el autor del hecho
principal sea culpable. En consecuencia, el inductor de un delito cometido por un
65 Ibid., Pag. 25 y 26
39
inimputable podrá ser sancionado penalmente como partícipe, independientemente de la
irresponsabilidad penal del autor66.
4.4 Elementos comunes a las formas de participación.
En la participación se distinguen dos elementos que son comunes a la inducción, la

cooperación necesaria y a la complicidad.
4.4.1 Elemento objetivo.
El primero de ellos, tiene naturaleza objetiva consiste en el acto de colaboración que realiza
el partícipe. La mayoría de la doctrina considera que el acto del partícipe debe ser causa o
condición de la acción delictiva del autor.
Es discutible, sin embargo, si la denominada complicidad psíquica constituye o no condición

a los efectos de su castigo como partícipe en el delito. La complicidad psíquica tiene lugar
en aquellos casos en que mediante una influencia psicológica una persona refuerza sus
ánimos para que el autor ejecute la decisión criminal -no quien le convence, sino quien da
fuerzas-. La complicidad psíquica se admite sólo cuando puede establecerse un mínimo
condicional en la ejecución del delito por parte del autor y, por ello, la complicidad psíquica
resultaría punible cuando rigiera la decisión criminal del autor o que le diera un valor que no
tiene el autor para afrontar la ejecución del delito, por ejemplo: acompañándolo al lugar del
hecho.
Hoy, sin embargo, la doctrina acepta punibilidad del partícipe, que actúa por omisión. Y,
para ello, ha señalado que el partícipe debe ostentar una posición de garante de tal modo
que debería estar obligado jurídicamente a impedir la producción del resultado delictivo. Sin
embargo, dado que la posición de garante es un elemento que cabe atribuir y también y en
un primer lugar al autor de un delito en comisión por omisión, la participación por omisión
debe estimarse cuando la no realización de la acción no sea equivalente a la acción. Esto
es, que no exista equivalencia entre la omisión y la acción.
40
4.4.2 Elemento subjetivo.
Para que exista participación punible es preciso también un acuerdo de voluntades entre el
autor y los partícipes, esta confluencia de voluntades no tiene porque ser expresa y anterior a
la comisión del delito, sino puede ser tácita y simultánea a la ejecución del delito. Este
acuerdo, además, vincula la responsabilidad del partícipe en función de lo que el autor
ejecutara y, así, el partícipe responderá sólo de lo que conozca y pacte con el autor de
modo que si el autor se excede, este exceso no será imputable al partícipe67.
4.5 Problemas particulares de la participación.
4.5.1 Comienzo de la ejecución.
La participación demanda hechos exteriores y el comienzo de ejecución ha de entenderse

en cuanto al tipo a que se coopera. Así, el acto de procurar el arma, que pude ser
aparentemente preparatorio, si es en connivencia con el autor para matar al adversario, ha
de estimarse ejecutivo cuando el encargado de perpetrar el hecho empieza a usar el
revólver.
Cualquier acto ejecutivo es suficiente, por eso cabe complicidad en la tentativa, y muchos
códigos, entre ellos el guatemalteco, establecen reglas para aplicar la pena al cómplice de
un delito consumado y al que lo es de una tentativa68.
A continuación, se menciona la forma de aplicación de las penas en el Código Penal

guatemalteco para los cómplices de tentativa y de delito consumado:
El artículo 63 regula: “… al cómplice de delito consumado, se les impondrá la pena señalada

en la ley para los autores del delito consumado, rebajada en una tercera parte.
El artículo 64 norma que: “a los cómplices de tentativa, se les impondrá la pena que la ley
señala para los autores del delitos consumado, rebajada en dos terceras partes.”
67 www.ilustrados.com, junio de 2006

68 Jiménez de Azúa, Luis, La ley y el delito Principios de Derecho Penal, Argentina, Editorial Hermes, 1959. Pag. 504
41
4.5.2 Comunicabilidad de las Circunstancias.
Efecto de la identidad del tipo y de la coincidencia de culpabilidad es la comunicabilidad

de la responsabilidad. Pero, precisamente, la convergencia fáctica y la individualización de
la intención hacen que la responsabilidad esté guiada por el conocimiento que cada uno
tiene de la naturaleza del hecho y de las circunstancias.
Este asunto se resuelve distinguiendo las circunstancias personales y las circunstancias

fácticas o instrumentales.69
El artículo 30 del Código Penal guatemalteco establece que “las circunstancias atenuantes o
agravantes que consistan en factores o caracteres meramente personales del delincuente, o
que resulten de sus relaciones particulares con el ofendido, no se comunican a los
codelincuentes”
En este caso estamos ante la disposición que se ha conocido con el nombre de

“incomunicabilidad de las circunstancias personales”, las cuales únicamente son aplicables
con relación a circunstancias que modifican la responsabilidad penal. En este sentido el que
coopera con otro que se encuentra en Estado Emotivo, es decir obrar por estímulos tan
poderosos que, naturalmente, hayan producido arrebato u obcecación, no podrá tomársele
en cuenta, ya que solo es aplicable al autor, coautor, cooperador necesario, instigador o
cómplice que lo presente. De la misma forma opera para el caso de una circunstancia
agravante.
Lo anterior obedeciendo a que las circunstancias agravantes o atenuantes inherentes a la

persona del delincuente o que consistieren en sus relaciones particulares con el ofendido o
en otra causa personal, servirán solo para atenuar o gravar las responsabilidades sólo de
aquellos en quienes concurran.70
Por otro parte el referido artículo del Código Penal guatemalteco es su segundo párrafo
establece: “las circunstancias atenuantes o agravantes que resulten de la ejecución material
del hecho delictuoso o de los medios empleados para realizarlo, sólo se apreciaran respecto
de aquellos partícipes que de ellas tuvieren conocimientos antes o en el momento de la
acción”. Esto es lo que Jiménez de Asúa denomina como circunstancias fácticas o
instrumentales.
69 Ibid. Pag. 506

70 Loc. Cit.
42
4.5.3 Error en la participación.
El artículo 40 del Código Penal guatemalteco establece que: “Si el delito cometido fuere más
grave que el concertado o de igual gravedad, pero de distinta naturaleza, o complicado
por otros delitos, los partícipes extraños al hecho, responderán por el delito concertado y
cometido, y sólo por el cometido sin concierto, en cuanto hubiere podido ser previsto, de
acuerdo con los principios generales.
Si el delito cometido fuere menos grave que el concertado, responderán sólo por el primero”.
En el citado artículo en el primer caso que atiende a que el delito cometido es más grave
que el concertado o de igual gravedad, o complicado por otros delitos podemos observar
una extralimitación por parte del legislador , exagerando al responsabilizar penalmente al
participe de un hecho delictivo del delito cometido e igual manera del delito concertado en
caso se cometa un delito distinto a este último, ya que por otro lado el mismo cuerpo legal
en su artículo 21, responsabiliza penalmente al autor que incurre en los llamados error de
persona o error de golpe de la siguiente forma: “Quien comete un delito será responsable de
él, aunque su acción recaiga en persona distinta a aquélla a quien se propina ofender o el
mal causado sea distinto del que se proponía ejecutar.” Con esto se puede ver que el autor
no es responsable por el acto de concertar un delito, por lo que existe una
desproporcionalidad en cuanto a la responsabilidad penal que se les atribuye a ambos
sujetos activos del delito. Además de lo anterior mencionado en el caso de que el delito
cometido sea de mayor gravedad que el concertado, lo único que se podría aplicar en
base a la legislación penal guatemalteca vigente seria una causa que modifica la
responsabilidad penal, la atenuante de preterintencionalidad, puesto que es evidente que el
participe en ningún momento tuvo la intención de causar un daño de tanta gravedad como
el que se produjo, todo esto con la finalidad de rebajar la imposición de la pena al mínimo
señalado por la norma penal, siendo el único de los tres casos, en que procedería, ya que
en los otros dos casos, es decir que el delito cometido es de igual gravedad o complicado
con otros delitos, no puede alegarse.
Mientras que por excepción a la regla en caso de que el delito cometido sin concierto pudo
haber sido previsto por el participe, responderá únicamente por el delito realizado, situación
que correctamente es aplicada ya que en dicho caso existe un dolo eventual, el cual es la
frontera entre el dolo directo y la imprudencia.
43
Y por último si el delito cometido fuere menos grave que el concertado, responderá solo por
el cometido.
4.6 Supuestos de participación.
En el sistema normativo guatemalteco existen tres clases de partícipes los llamados

inductores, los cooperadores necesarios y los cómplices, los que se estudiaran a
continuación.
4.6.1 Inducción.
Como primera forma de la participación como especie, consiste en hacer nacer en otro la
idea de delinquir o determinar dolosamente a otro para que realice un injusto doloso. Sin
embargo debe de destacarse que el inductor no posee el dominio del hecho, que siempre
debe estar en manos del autor. Por otra parte, la inducción debe de ser dolosa. Se habla de
doble dolo del inductor, pues debe perseguir dos objetivos. Por una parte, provocar la
resolución delictiva en el futuro autor, y por la otra, que el resultado del delito inducido se
materialice, se lleve finalmente a cabo.
Es conveniente destacar que ambos sujetos, inductor y autor, son delincuentes y que la
inducción necesariamente debe recaer en individuos imputables, pues de no ser así, existiría
autoría inmediata, por otra parte, la inducción debe referirse a la realización de una
conducta delictiva, concreta, sin que sea necesario que el inductor haga referencia a
detalles específicos originados a su comisión. La inducción, por sí sola, no es digna de
represión dado su carácter accesorio, ya que se tiene que dar el delito o cuando menos en
grado de tentativa.
Asimismo, se deberá apreciar que entre el momento en que se realiza la inducción y el de la

ejecución del acto injusto, media un lapso razonable de inmediatez de manera que quede
en evidencia que la conducta del sujeto activo fue determinada por la actividad del
instigador y descartar que por el paso del tiempo es producto de una decisión propia y
espontánea del autor material del hecho.71
44
El inductor es un partícipe, pero un partícipe especial porque su conducta es considerada
como muy trascendente por la legislación penal guatemalteca, ya que en función del
peligro que supone para el bien jurídico tutelado. La pena del inductor se equipara a la del
propio autor, no advirtiéndose un tratamiento favorable por el hecho de tratarse de un
partícipe. Sin embargo, esto no debe llevar a ningún tipo de confusiones. La inducción es
accesoria y, por lo tanto, debe constatarse el delito principal al que esta conducta debe ir
relacionada.
El inductor se encuentra regulado, no obstante de ser un partícipe, en el numeral 2 del

artículo 36 del Código Penal, ya que dicho numeral establece: “artículo 36. Autores. Son
autores:… 2º Quienes fuercen o induzcan directamente a otro a ejecutarlo…” analizando
dicho texto se hace ver que la legislación penal guatemalteca le confiere la calidad de
autor al participe denominado inductor, constituyendo con esto una nueva categoría de
autor no reconocida por la doctrina penal, lo cual carece de técnica legislativa, puesto que
es más acertado realizar una enumeración clara y fundamentada en doctrina que hace
referencia a la autoría y participación, como lo hace el actual Código penal español de
1995, el cual será estudiado y analizado mas adelante. 72
4.6.1.1 Características.
a) El inductor no tiene el dominio del hecho.
b) Es inductor aquel sujeto que, mediante una influencia psíquica, determina a otra
persona a cometer un hecho típico y antijurídico -según la doctrina mayoritaria-. Por
tanto, para que exista inducción es preciso que, como mínimo, el inducido haya
adoptado una resolución delictiva y que, además, como mínimo, haya dado comienzo
la ejecución del delito. La legislación penal guatemalteca regula que son inductores
quienes fuercen o induzcan directamente a otro ejecutarlo.
c) Los medios utilizados por el inductor no están tasados, se trata de una influencia
psíquica que pude adoptar la forma de consejo, orden, o incluso algún tipo de
comportamiento coactivo; no hasta el punto de instrumentalizarlo, pues, en ese caso,
seria un autor mediato.
45
d) Antes del empleo de esos medios, la inducción debe ser directa, significa que debe
realizarse sobre personas determinadas y no a un tumulto de personas, por lo cual no es
admisible la denominada inducción en cadena: convencer a una persona, para que
éste a su vez, convenciera a un tercero para que cometa un delito.
e) Por otro lado, la inducción debe ser eficaz para que resulte punible, lo cual significa
que el individuo no sólo debe haber aceptado la resolución delictiva, sino que, como
mínimo debe haber realizado parcialmente la conducta antijurídica y típica. Es decir,
debe existir, al menos, tentativa de delito.
f) La inducción seria pues impune aunque existiría resolución delictiva, si esta no fuera
exteriorizada por actos ejecutivos del tipo.
g) El inductor responde sólo por lo que ha inducido, nunca de los excesos que realice el
ejecutor.73
h) Se podría agregar que es una forma de participación, que de conformidad con los
artículos 36 y 62 y 63 del Código penal guatemalteco, que al momento de aplicación
de la pena se le da el mismo trato que a los autores, ya sea en el grado de ejecución
de delito consumado o tentativa del mismo.
4.6.1.2 Requisitos.
La inducción requiere que se constaten dos requisitos: debe ser directa y eficaz.
a) Directa.
La inducción debe dirigirse a una persona o personas determinadas. No se admite la

inducción por personas interpuestas o inducción en cadena. Por otra parte, no cabe una
inducción genérica, pues la inducción debe dirigirse a la realización de un hecho
determinado.
46
Surque la pregunta de que ocurre si se aprecia un exceso en el inducido, por ejemplo, si se
induce a cometer un robo a un comerciante competidor y el inducido aprovecha para
agredir sexualmente a la dependienta. El inductor sólo responderá por los resultados que
corresponden a su dolo (directo o eventual). Del exceso sólo responderá el autor.
b) Eficaz.
En primer lugar, la incitación del inductor debe producir un incremento del riesgo de
comisión del delito. Por otra parte, la influencia que ejerce el inductor debe ser causante de
la resolución delictiva del inducido. La inducción debe ser decisiva en la determinación de
cometer el delito. No existirá inducción si la resolución delictiva estaba ya tomada, con
anterioridad, por el autor del delito. La eficacia también está condicionada por el hecho de
que el inducido debe dar comienzo a la ejecución del delito. Por ello debe existir, al menos
tentantiva74.
4.6.2 Cooperación necesaria.
4.6.2.1 Definición.
La cooperación necesaria consiste en una de las formas de favorecimiento del hecho ajeno
que regula el Código Penal. El cooperador necesario realiza actos relevantes de
cooperación en fase preparatoria o ejecutiva. Los actos con los que se puede colaborar son
ilimitados. Como en la inducción, el cooperador necesario no es responsable del exceso que
pudiera cometer el autor75.
El cooperador necesario se encuentra regulado en el numeral 3 del artículo 36 del Código

penal guatemalteco, no obstante de ser un participe el legislador lo equipara a los autores,
lo que conlleva consecuencias para efectos de aplicación de la pena, ya que regula:
“artículo 36. Son autores:… 3º Quienes cooperan a la realización del delito, ya sea en su
preparación o en su ejecución, con un acto sin el cual no se hubiere podido cometer…”
75 Loc. Cit.
47
4.6.2.2 Características.
a) El cooperador necesario no tiene el dominio del hecho.
b) De conformidad con la legislación penal guatemalteca, la cooperación necesaria

consiste en quines cooperen en la realización del delito, ya sea en su preparación o en
su ejecución, con un acto sin el cual no se hubiere podido cometer.
c) El cooperador necesario solamente responde a razón de su cooperación en el delito,

nunca de los excesos que realice el autor.
d) Se podría agregar que es una forma de participación, que de conformidad con los
artículos 36 y 62 y 63 del Código penal guatemalteco, que al momento de aplicación
de la pena se le da el mismo trato que a los autores, ya sea en el grado de ejecución
de delito consumado o tentativa del mismo.
4.6.2.3 Delimitación de la cooperación necesaria y de la complicidad.
La delimitación de la cooperación necesaria de la complicidad no es nada sencilla,

teniendo en cuenta que ninguno de ellos tiene el dominio del hecho. La doctrina ha
elaborado distintas teorías al respecto. Se considera que la mas convincente, es la que
formula Gimbernat, con su teoría de los bienes escasos. Sí lo que aporta al autor, es, según
las circunstancias, un bien escaso, el partícipe será cooperador necesario. Si lo aportado es,
en esas circunstancias, un bien abundante habrá complicidad pues es fácil de conseguir76.
La contribución que brinda un piloto de un helicóptero, que transporta al condenado que

huye de la cárcel, será normalmente considerad como cooperación necesaria, pues aporta
un medio técnico no abundante. Se advierte que esta teoría trata de proporcionar una
solución correcta, por lo que es preciso valorar todas las circunstancias del hecho delictivo,
por ejemplo un simple bolígrafo, que es normalmente un bien abundante, será un bien
escaso en medio del desierto, si se proporciona para llevar a cabo un delito de falsedad
documental. Quien lo aporta responderá como cooperador necesario y no como
cómplice77.
76 Loc. Cit.
77 Ibid., Pag. 293
48
4.6.3 La Complicidad (Cooperación no necesaria).
Debe tratarse de sujetos que no posean el dominio del hecho, ya que sino serían coautores,
y cuyo comportamiento no sea lo suficientemente relevante como para que al faltar su
aportación el acto no se hubiera efectuado, ya que si no serían cooperadores necesarios. Se
reitera la aplicación de criterio de los bienes escasos, que es muy útil para diferenciar estas
dos formas de participación.
El Código no limita los medios o formas con los que se puede colaborar en el delito. Lo que sí
aclara es que la contribución puede realizarse con actos anteriores o simultáneos78.
Los cómplices se encuentran regulados en el artículo 37 del Código Penal guatemalteco de

la siguiente manera: “artículo 37. Cómplices. Son Cómplices: 1º. Quienes animaren o
alentaren a otro en su resolución de cometer el delito; 2º. Quienes prometieren su ayuda o
cooperación para después de cometido el delito; 3º. Quienes proporcionaren informes o
suministraren medios adecuados para realizar el delito; 4º. Quienes sirvieren de enlace o
actuaren como intermediarios entre los partícipes para obtener la concurrencia de éstos en
el delito. Son los únicos partícipes que tienen un tratamiento favorable para efectos de pena,
artículo 63 del Código Penal.
4.6.3.1 Cuando interviene.
Para que haya cómplice debe de haber autor. Es ésta una subordinación necesaria y se
desprende de la simple consideración de que la complicidad es una ayuda a la realización
del hecho de otro. No se entiende la complicidad como un hecho solitario o aislado. Si
aislamos al partícipe subsiguientemente a los hechos del autor, porque no mediaban
promesas anteriores para esta participación, tendremos al autor de un hecho típico
autónomo, llamado encubrimiento.
Ahora bien, teniendo en cuenta la actuación del cómplice, son tres los momentos en que
éste puede intervenir en ayuda del autor, a saber: a) por hechos anteriores a la ejecución
cumplida por el autor, si tales hechos prepararon los que lo determinaron a ejecutarlos; b)
por hechos coetáneos con la acción realizada por el autor, si le ayudaron a ejecutarla; c)
por hechos subsiguientes a la ejecución y consumación cumplida por el autor, si
previamente hubo acuerdo entre ambos para ello.
78Ibid., Pag. 293
49
4.6.3.2 Complicidad por hechos antecedentes al autor.
El delito esta compuesto por multitud de actos, casi al infinito. Pero a todos los liga una
inteligencia creadora, y por esto convergen a un mismo resultado. Entonces, que autor y
cómplice intervengan con realización de hechos distintos, no rompe este encadenamiento
psíquico que se proyecta a lo físico, sobre el resultado obtenido. El delito, es, por
consiguiente, la resultante de una serie de actos que le antecedieron, dentro de un
planeamiento dirigido a esta finalidad
En cuanto a la complicidad antecedente al autor, podrá ocurrir de dos maneras: a) como

una fuerza moral, cuando el cómplice aconseja o corrige los planes del autor o los motiva; b)
como una fuerza física, cuando su contribución es fáctica y antecede o prepara la del autor,
quien habrá de sucederle en los hechos.
a) El antecedente como fuerza moral.
Se ha dicho que cómplice es quien ayuda y no quien realiza el hecho como propio, la
ayuda como fuerza moral o síquica que del cómplice recibe el autor, debe ser tal que
afecte su psicología de autor. En este caso, el cómplice no será quien aporte la idea criminal
en su origen o nacimiento, porque de lo contrario, sería coautor intelectual. Es ayuda moral
de cómplice, cuando se dan consejos al autor para mejor realización de sus hechos.
Es igualmente ayuda moral antecedente, cuando el cómplice corrige los planes trazados
previamente por el autor. Por último es ayuda moral antecedente, cuando el cómplice sirve
de incentivo o motivación para que el autor realice su crimen. Es el caso, tan trajinado en
guiones policivos de la televisión, de la amante o la esposa, que sirve de fuerza moral o
incentivo anímico y hasta sexual, al ejecutivo distinguido para desfalcar a su empresa.
b) El antecedente como fuerza física.
La voz verbal empleada por el tipo amplificador en la complicidad es contribuya, que es un

verbo que indica actividad o movimiento, ejecución activa del propósito de ayudar.
Contribuir a la realización de un hecho punible, es hacer cosas en colaboración con quien lo
50
ejecuta. Si la ayuda es anterior a los hechos ejecutivos del autor, es lógico que el cómplice
podrá participar poniendo o realizando los actos preparatorios de dicho crimen.
Es necesario mencionar que para poder reprochar al cómplice su contribución física y

antecedente, como acto preparatorio que es, se exigen dos requisitos:
• Que los actos del cómplice empalmen con los actos del autor. La Fórmula para la
imputación al cómplice, por hechos antecedentes, sería: actos preparatorios (del
cómplice) mas actos de ejecución (del autor), igual resultado (punible).
• Que el cómplice haya manifestado su voluntad de contribuir al hecho del autor. La
actuación sin la voluntad de contribuir, sería impune por ausencia de culpabilidad.
Jescheck observa que la realización de actos preparatorios de un crimen, con ausencia de

ejecución por parte del autor debida a circunstancias ajenas a su propia voluntad de
cometerlo, sería una “tentativa de tentativa”, lo cual resulta, en su sola enunciación, un
absurdo, como punir los malos pensamientos del cómplice.
La voluntad de contribuir, expresada por el cómplice, supone un acuerdo entre éste y el

autor. La misma norma típica que contiene el cuadro amplificador denominado
complicidad, emplea, para señalar la acción que debe realizar el cómplice, el verbo
contribuir, que según el diccionario significa concurrir con otro al logro de algo. Es más: este
verbo está auxiliado en las sintaxis típica por el verbo ayudar, que indica auxilio o ayuda
prestada al autor, por lo que es obvio que, para ser tenido como cómplice, debe haber
existido acuerdo entre los dos, respecto a la ayuda de aquél: el autor la espera y el cómplice
la ofrece.
Jescheck habla de al “complicidad oculta, señalando la posibilidad de que alguien puso

“actos de colaboración” antecedente o coetánea, con el autor, cuando éste ignoraba la
ayuda mientras planeaba o ejecutaba el hecho. Cuando una persona aprovecha los planes
de otra, o cuando aprovecha la ejecución que está cumpliendo, para lograr un resultado
típico que le conviene se trataría simplemente de un autor mediato y no de un cómplice
oculto. La verdad es que quien, a sabiendas de que otro comete un crimen, ayuda
secretamente a su propósito, actúa con dolo de autor, no con dolo de cómplice; no es su
voluntad ayudar, sino lograr la misma meta. En este caso, el cómplice oculto toma como
instrumento al autor, y se vale de su ejecución.79
79 Gonzáles Rodríguez, Mourullo (Comp.), Op. Cit., Pag. 73, 74, 75, 76, 77, 78
51
4.7 Participación y Encubrimiento.
En la evolución legislativa, el encubrimiento fue considerado una forma de participación y se

encuentra en los antiguos Códigos Penales en la parte general, junto con las disposiciones
sobre instigaciones, cooperación necesaria y complicidad. En razón de que el encubrimiento
es una conducta que tiene lugar cuando ya se ha ejecutado el delito, no puede
considerarse una forma de participación en el delito, sino una cooperación posterior al autor,
lo que hizo que paulatinamente, la doctrina primero y la legislación después, le reconocieran
el carácter de un tipo independiente, como delito contra la administración pública, en el
aspecto de administración de justicia.
En general los Códigos Penales modernos, lo tipifican como un delito contra la administración
de justicia.80 En el Código Penal guatemalteco se encuentra regulado en la parte especial
del artículo 474 al 476.
No obstante la clara diferenciación que hay entre cualquiera de las tres formas de
participación (instigación, cooperación necesaria y complicidad) y el encubrimiento, lo
cierto es que en los casos concretos frecuentemente puede dar lugar a dudas la
adecuación legal corresponde a la conducta.
El principio general es que sólo puede haber participación mientras el injusto no se ha

ejecutado; cuando termina la ejecución del injusto, ya no es posible la participación y sólo es
posible contemplar la posibilidad de que la conducta encuadre dentro de alguno de los
supuestos típicos de encubrimiento.
Si bien el principio general es claro, no resulta tan claro determinar cuándo termina la
ejecución, lo que es fundamental para saber hasta cuando puede haber participación. La
dificultad sobreviene en la consumación del delito, es decir, el momento en que ya ha
dejado de haber tentativa porque el delito está completo con todos sus caracteres típicos,
frecuentemente no coincide con el momento en que termina la ejecución. Pensemos, antes
que todo, en los delitos permanentes. En estos delitos ya deja de haber tentativa cuando en
un momento se han dado los caracteres típicos, pero la ejecución se sigue manteniendo en
el tiempo. El caso del secuestro es el más evidente del delito permanente: el delito esta
80 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Op. Cit. Pag 589.
52
consumado cuando se ha privado de libertad al otro, pero se sigue ejecutando mientras
dura la privación de libertad, es decir, mientras se lo mantiene al sujeto pasivo privado de
libertad. Durante todo este tiempo la ejecución no ha terminado y los aportes que se hacen
a la conducta del sujeto son participación y no encubrimiento.
Esta separación eventual entre el momento de la consumación y el momento en que

termina la ejecución, da lugar a la distinción entre lo que se ha dado en llamar consumación
(o consumación formal, en que ya no hay tentativa sino delito completo) y agotamiento del
delito (también llamado consumación material).
En caso del delito permanente no es el único en que el agotamiento no coincide con la

consumación: en el delito continuado, que es el delito en que aumenta el contenido de
injusto del mismo, como cuando alguien hurta dinero a diario de la caja que maneja durante
un año (en que no hay 365 hurtos, sino un hurto en forma de delito continuado), también la
consumación se distancia del agotamiento. El delito se consuma con el primer
apoderamiento de dinero, pero se agota con el último. Hasta que no hay agotamiento
puede también en estos casos haber participación.
Pero no son los supuestos de delitos permanentes y continuados los únicos en que la
consumación se distingue del agotamiento, sino que hay casos en que la escisión de ambos
momentos depende de la modalidad de la conducta concreta. Así pues da treinta golpes
para lesionar, consuma el delito desde que da el primer golpe que causa lesión, pero sigue
ejecutando el delito hasta que da el último golpe que lesiona. Durante el tiempo en que da
los veintinueve golpes restantes, el delito se sigue ejecutando y, por ende, es admisible la
participación. En otro caso, un sujeto consuma un incendio, es decir, provoca
intencionalmente un fuego grande pero cuando ya está producido el fuego, otro arroja
combustible al mismo para hacerlo más grande, se trata de un supuesto de participación y
no de encubrimiento.
En síntesis, la participación puede tener lugar mientras no se ha agotado la ejecución del

injusto, aun cuando ya se halla consumado.81
81Ibid. Pag 589 y 590.
53
5 Legislación comparada.
Desde la óptica de los actuales ordenamientos jurídicos, emerge que las principales
soluciones en materia de autoría y participación pueden agruparse en torno a tres
configuraciones posibles, dos de ellas se pueden denominar principales en la medida en que
suponen alternativas claramente diferenciadas. La tercera es mixta ya que utiliza elementos
de las otras dos82.
Las dos configuraciones principales consisten en:

1- Negar la posibilidad o la necesidad de distinción entre las figuras de los partícipes en un
hecho delictivo, salvando la posibilidad de establecer luego una diferenciación de la
pena, mediante el uso de las circunstancias agravantes y atenuantes en función del
papel desempeñado por cada participe. Son los llamados modelos unitarios. A esta
técnica responde el vigente Código Penal Italiano.
2.- Partir de la distinción de las conductas de participación tipificándolas y estableciendo
una disminución de la pena para algunos de los partícipes, se suele hacer referencia a
ellos como modelos de diferenciación. A esta configuración responde el vigente
Código penal español.
La tercera posibilidad es utilizar elementos de los dos modelos principales de manera
que es posible:
3.- Admitir que existen en abstracto diferencias entre las conductas de los distintos
partícipes, describiéndolas con mayor o menor precisión, pero afirmando que todos
responden por igual del delito y, por tanto, equiparándolos a efectos de aplicación de
la pena. Podemos denominarlos modelos mixtos. Así, el Código francés de 1880 y el
vigente Código penal francés de 1994, ya que este nuevo texto ha aportado algunas
novedades a la anterior regulación de la participación sin modificar esencialmente el
criterio del precedente Código. También puede incluirse en este grupo, aunque con
matices, el Código penal portugués, que aplica al cómplice la pena del autor
atenuada.
En definitiva, las vigentes regulaciones de la participación se mueven entre los dos polos
representados por los modelos unitarios y diferenciadores. Entre ambas técnicas normativas
cabe, como se ha dicho, que el sistema empleado sea mixto83.
82 Lozano Maneiro, Amparo, Op. Cit., Pag. 143

83 Ibid., pag 144 y 145
54
A continuación se presenta una síntesis del análisis realizado por Amparo Lozano de los
ordenamientos penales de los países de Italia, España y Francia, en su tesis Doctoral titulada
La Autoría y la Participación en el Delito, Análisis comparado de los ordenamientos español,
francés e italiano desde la perspectiva de un Derecho Común europeo, puesto que cada
uno de estos representa a cada uno de los diferentes sistemas utilizados para normar las
figuras de autor y participe.
5.1 El Modelo unitario: sistema normativo italiano.
5.1.1 Descripción y evaluación del sistema italiano.
El vigente Código penal italiano se ocupa de la participación en el Capítulo III “Del concorso
di persone nel reato”, Titulo IV, Libro I, Artículos 110 a 119.
Todo el sistema gira en torno al art. 110: “Pena per coloro che concorrono nel reato.-
Quando più persone concorrono nel medisimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena
per questo stabilita, salve le disposizioni degli articuoli seguenti”
El resultado, en todo caso, es la adopción del modelo unitario que se mantiene hasta en la
época actual. Este modelo es contestado por un amplio sector doctrinal desde diversos
puntos de vista. Una primera postura crítica considera que el art. 110 del Código penal
italiano no es más que una cláusula general, incompatible con el principio de legalidad, ya
que en este artículo se renuncia a cualquier delimitación de la responsabilidad de los
distintos partícipes. Desde otra perspectiva se señala críticamente que, con el actual sistema,
la evaluación de la responsabilidad deja de ser un problema de tipicidad del hecho y se
desplaza al momento de aplicación de la pena. Se contesta, pues, el art. 110 no solo desde
el punto de vista del an, sino también desde el punto de vista del quantum.
5.1.2 El concepto de autor en el sistema normativo italiano.
Se trata aquí simplemente de evaluar si tiene sentido o no hablar en el sistema italiano de

valoración de las distintas formas de participación y de examinar las principales
elaboraciones doctrinales sobre el concepto de autor.
55
El Código Italiano es considerado como paradigma del modelo unitario. La regulación de la
participación que contiene corresponde –se dice- al concepto unitario de autor, o al menos
al concepto extensivo de autor. Sin embargo estas afirmaciones son, como se verá
enseguida, contestadas por una parte de la doctrina italiana para la que el sistema del
actual Código parte de un concepto restrictivo de autor.
La contraposición entre los distintos conceptos lleva en su aplicación a la participación a

distinguir entre criterios objetivos y criterios subjetivos con los que se miden la contribución de
los distintos partícipes. Los primeros configuran los modelos diferenciados de participación,
mientras que los segundos dan lugar a los modelos que acogen un concepto unitario de
autor. Se identifica, pues, el concepto extensivo de autor con la posibilidad de distinguir los
partícipes sólo desde el punto de vista psicológico, es decir, con el concepto unitario de
autor. Sin embargo, tal identificación no es evidente y de hecho puede no darse. En efecto,
el concepto extensivo se caracteriza por ampliar la noción de autor más allá del dato de
ejecución de la acción típica, mediante la utilización de diversos criterios de evaluación que
pueden ser causales, subjetivos y teleológicos, por lo que no se excluye la posibilidad de
distinción a efectos sancionatorios de las distintas conductas de participación.
El concepto unitario, en cambio, se fundamenta en la equivalencia causal de todas las

contribuciones. Las conductas de participación son autónomamente punibles y equivalentes
a efectos sancionatorios. No hay entre ellas ninguna distinción objetiva. Así puede afirmase
que el concepto unitario de autor es sólo una de las posibilidades en las que puede
traducirse el concepto extensivo de autor. La identificación entre ambos producirá
únicamente cuando el criterio para calificar al autor sea el causal.
Pues bien, prácticamente ya nadie en Italia sostiene como fundamento del sistema italiano
la concepción causal de autor, en función de la cual la participación no es más que la
causación de un hecho antijurídico y consecuentemente cada partícipe es castigado en
función de su contribución causal al hecho, no existiendo la posibilidad de distinción entre las
distintas contribuciones de los diferentes partícipes.
Ahora bien, la vigente regulación unitaria no ha adormecido la polémica doctrinal acerca

de la necesidad de distinguir entre autor y demás partícipes, y sobre los distintos modos de
formular tal distinción.
56
De ahí que, a pesar de la adopción del modelo unificado, se considere necesaria una
distinción entre autor y cómplice. Y de esta necesidad deriva que también para la doctrina
italiana el problema fundamental de la participación siga siendo encontrar criterios que
sirvan para diferenciar al autor del resto de los partícipes. Así, una parte de la doctrina
italiana cree oportuno establecer una diferencia entre los diversos tipos de conductas de los
partícipes en función de los mismos criterios de los que se sirven la doctrina de los sistemas
diferenciados84.
5.2 El Modelo de diferenciación: sistema normativo español.
El Código penal español de 1995 regula la participación en el Libro I, Título II en los artículos
27 a 31:
Artículo 27:
“Son responsables criminalmente de los delitos y las faltas los autores y los cómplices”.
La primera observación que puede hacerse sobre esta nueva regulación es que desaparece
el ámbito de la participación la figura del encubridor. El encubrimiento pasa a ser regulado
como delito contra la administración de la justicia en el Título XX, Capítulo III: “Del
encubrimiento”, artículos 421 a 453.
La segunda reflexión es que hubiese sido quizá preferible poner en relación este artículo con
el 28 y con 29 incluyendo junto a los autores y a los cómplices a los que se consideran
autores.
Artículo 28:
“Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del
que se sirven como instrumento.
También serán considerados autores:

a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se hubiera efectuado”
84 Ibid., Pag. 159, 160, 165, 166, 168
57
Respecto a la regulación anterior constituye una innovación la distinción entre autor del
delito y quien se considera tal a efectos de pena. Otras novedades son la regulación expresa
de la coautoría y la de la autoría mediata.
La regulación de la complicidad permanece inalterada respecto al anterior texto. El artículo

29 reproduce el antiguo artículo 16: “Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en
el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos”.
Por último, el artículo 30 hace referencia a la participación en los delitos y faltas cometidos
mediante medios mecánicos; el artículo 31 se ocupa de la responsabilidad de los
administradores de las personas jurídicas. También esta última hipótesis constituye una
novedad del nuevo Código85.
5.2.1 El concepto d autor en el Código Penal español.
Mantiene el sistema diferenciado, puede afirmarse incluso que adopta un modelo más neto
de separación entre las formas de participación, ya que se distingue con mayor claridad
entre autor o autores, partícipes que se asimilan a éstos y cómplices.
La principal novedad radica en que, a diferencia de la anterior regulación, formula un

concepto de autor. El Artículo 28 declara “que son autores…”, allí donde el antiguo artículo
14 se limitaba a afirmar que “se consideran autores”. El propio artículo 28 distingue, luego,
entre quien es autor y “quienes se consideran autores”. La distinción de esas conductas tiene
como objetivo asimilarlas de cara a la aplicación de la misma pena. De hecho, el artículo 61
del Código penal español vigente se refiere sin más a “los autores”.
No parece, sin embargo, que la nueva regulación vaya a eliminar la polémica doctrinal en
torno al concepto de autor. Las primeras elaboraciones sobre el nuevo texto o sobre los
proyectos que lo precedieron reproducen la búsqueda de ese concepto, aplicando las
teorías elaboradas en relación con el Código anterior.
Así, para Cerezo, el concepto de autor que se formula es un concepto restringido objetivo-
formal: autor es el que realiza el hecho, entendiendo que por “hecho” se está haciendo
referencia a la acción típica.
85 Ibid., pag. 179 y 180
58
Para otro sector “la teoría del dominio del hecho es perfectamente defendible también bajo
la vigencia del Código penal español vigente, íncluso resulta más ajustada, pues, antes el
viejo artículo 14 numeral 1 se refería a los que toman parte directa en la ejecución del
hecho, mientras que el actual art. 28 señala que son autores quienes realizan el hecho. Y
evidentemente tomar parte en la ejecución no es lo mismo que realizar el hecho”
Para aquellos que como Gimbernat consideraban que ninguno de los números del artículo
14 del antiguo código penal español hacían referencia al autor, sino que esta noción deriva
directamente de los tipos de la parte especial, la nueva regulación se considera inaceptable
y se interpreta como una toma de posición del legislador en la polémica doctrinal. En opinión
de Gimbernat, a partir de ahora hay dos clases de autores asimilados al autor en sentido
estricto: “los autores asimilados de la categoría A, que sin cumplir el tipo – y de los que se
predica no obstante que son autores -, realizan el hecho conjuntamente con el autor en
sentido estricto, y los autores asimilados de la categoría B, que inducen o cooperan
necesariamente al hecho, y de los que se dice, esta vez correctamente – porque tampoco
son autores en sentido estricto -, que asimismo y a los únicos efectos de la penalidad, deben
ser considerados autores”.
La segunda novedad consiste en la regulación de la coautoría: son coautores los que

realizan el hecho conjuntamente.
La coautoría en el viejo Código penal planteaba problemas de interpretación, debido a la

ausencia de una referencia expresa a esta hipótesis de participación, la cuestión se resuelve
aparentemente con la nueva redacción del art. 28.
La doctrina dominante para delimitar los supuestos de coautoría de las demás figuras de
participación aplicaba tradicionalmente la teoría objetivo-formal: autores son los que toman
parte directa en la ejecución del hecho, es decir aquellos que realizan un acto típico. En las
hipótesis de coautoría, puesto que ninguno de ellos realiza el tipo, no funciona el principio de
accesoriedad, sino más bien el principio de imputación recíproca de las distintas
contribuciones, de manera que cada uno de los coautores es considerado como autor de la
totalidad del delito.
Otro sector fundamenta el concepto de coautor en el dominio funcional del hecho. Desde
esta perspectiva se considera positiva la inclusión de la referencia expresa a esta figura en el
art. 28 del Código penal español vigente. También a Cerezo, comentando los distintos
59
anteproyectos de Código penal, le parecía un gran acierto la introducción de la coautoría y
también la formula empleada según la cual son coautores los que realicen algún elemento
del tipo mediando entre ellos un acuerdo de voluntades para la ejecución del hecho. Es
decir, aceptando la clásica fórmula de definición de coautoría.
El problema que se plantea con la nueva regulación es el de la distinción entre coautor y

cooperador necesario, que ahora se ven en términos de posible solapamiento. Desde la
perspectiva del dominio del hecho el criterio diferenciador sería el del momento de la
aportación: el coautor realiza su aportación en la fase ejecutiva; por el contrario, a porte del
cooperador necesario se produce antes de la fase ejecutiva. Esto obliga a admitir que no
hay diferencias cualitativas entre el aporte del coautor y el del cooperador necesario;
ambos son esenciales y difíciles de remplazar. La única diferencia estriba, por consiguiente,
en el momento de la prestación del aporte al hecho, porque de eso depende que tenga o
no el dominio del hecho.
Por último, el Código penal español vigente recoge también la autoría mediata: “son autores
quienes realizan el hecho (…) por medio de otro del que se sirven como instrumento”. Con
ello se pone fin a una larga polémica doctrinal sobre si era necesario la regulación expresa
de esta figura en el sistema español o bastase lo previsto en el antiguo artículo 1486.
5.2.2 Las categorías asimiladas al autor en el sistema normativo español.
5.2.2.1 El inductor.
La nueva redacción del artículo 28 a) –“los que inducen directamente a otro u otros a
ejecutarlo” –recoge, pues, solo las hipótesis de coacción psíquica.
Esta última se produce cuando alguien hace surgir en la mente de otro (autor material) la
resolución para ejecutar el delito. El que induce, pues, determina a otro a la realización de
un delito haciendo nacer en él la voluntad delictiva que no tenía, ya que “la incitación
llevada a cabo sobre quien, de todos modos, se halla resuelto a cometer el delito
(omnimodo facturus) no es inducción.
86 Ibid., pag. 196, 197, 198, 199 y 200
60
Los elementos de la inducción son, siguiendo a Rodríguez Mourullo los siguientes que el influjo
psíquico determine al autor material a delinquir, que el inductor haya procedido
dolosamente a la determinación; y que el hecho se ejecute aunque sea parcialmente.
A diferencia de lo que ocurre en otros sistemas, como el francés, el Código penal español no
indica los medios a través de los cuales se ejerce la inducción.
5.2.2.2 El cooperador necesario.
El artículo 28 del Código penal español vigente establece: “b) los que cooperan a su
ejecución con un acto sin el cual no se hubiera efectuado”, estableciendo con esto que el
cooperador necesario se asimila a la figura autor, mateniendo así la clásica distinción entre
cooperación necesaria y no necesaria. La primera se asimila a la ejecución y a la inducción,
mientras que la segunda se identifica con la complicidad.
La figura del cooperador necesario responde a la tradición europea de los sistemas

diferenciados en los que esta distinción se traduce en una disminución de la pena para
algunos partícipes.
En tales sistemas el cooperador necesario se sitúa como figura intermedia entre la autoría y la
complicidad, planteando a la doctrina y a la jurisprudencia el problema de encontrar
criterios de delimitación entre estas conductas.
Con respecto al autor –o mejor al coautor- la figura del cooperador necesario se diferencia
en función del momento de la aportación al delito. A esta primera conclusión es posible
llegar por la propia definición normativa. En la norma se habla de cooperar a la ejecución
del hecho, sin exigir por tanto la participación directa en la ejecución. El cooperador
necesario, por tanto, se diferencia del autor de los actos ejecutivos porque no participa
directamente en la ejecución del delito. La cooperación necesaria es, pues, participación al
hecho de otro. Esta parece la única interpretación posible.
Consecuencia de la anterior afirmación es la determinación de la fase de realización del

delito en la que debe darse la cooperación necesaria. De lo dispuesto en dicha norma
puede afirmarse que se trata de la fase preparatoria; sólo excepcionalmente podrá darse
también en la fase ejecutiva, siempre que no se trate de una actividad esencial, ya que
61
entonces se trataría de una conducta de autoría. En todo caso, es preciso advertir que,
generalmente, se considera conducta de cooperación y no de encubrimiento, la promesa
de ayuda posterior al delito, cuando sea realizada con anterioridad a la ejecución.
Más problemática resulta la diferencia entre cooperación necesaria y complicidad. Siempre

partiendo de la regulación legal, se trata de establecer cuándo un acto ha sido tan
importante para determinar la realización del delito, como para poder afirmar sin él, éste no
se hubiese llevado a cabo.
La cuestión asume diferentes aspectos según se interprete el concepto de necesidad en

sentido abstracto o en sentido concreto.
Los criterios más frecuentemente utilizados por la doctrina española abarcan un amplio
espectro, que va desde la consideración de la cooperación necesaria como conducta con
eficiencia causal, hasta la aplicación del criterio del dominio del hecho, según el cual
cooperador necesario es aquel que en las circunstancias concretas posee el dominio para
impedir o interrumpir la ejecución de la conducta típica87.
5.3 El Modelo mixto: sistema normativo francés.
El Título II del Código penal francés de 1 de marzo de 1994: “De la responsabilité pénale” se
encuentra dividido en dos capítulos titulados “Dispositions générales” y “Des causes
d’irresponsabilité ou d’atténuation de la responsabilité”. Los artículos que componen el Título
(121-1 al 122-8) se ocupan, junto con la descripción de las figuras de participación, de temas
tan variados como la regulación del elemento moral del delito, la responsabilidad de las
personas jurídicas, la tentativa y las causas atenuantes y eximentes de la responsabilidad.
5.3.1 El autor.
Art. 121-4. “Est auteur de l’infracition la personne qui:

1. commet les faits incriminés; tente de commettre un crime ou, dans les cas prévus par
la loi, un délit.
87 Ibid., pag. 192, 193, 194, 195 y 196
62
Contrastando con la detallada descripción de la complicidad, el artículo 121-1 se limita a
afirmar que es autor el que comete los hechos incriminados. Dada esta ausencia de
descripción de las conductas de autoría es necesario analizar, por varías razones, qué
entiende el sistema francés por autores.
La determinación de quien es el autor del delito es imprescindible dado que en el

ordenamiento francés se aplica el criterio de “criminalité d’emprunt”, en función del cual, la
responsabilidad del cómplice depende totalmente de la del autor. De esta manera,
responderá de homicidio el que participe como cómplice en la muerte de sus propios padres
y de parricidio si ha participado como autor.
La delimitación del concepto de auto será también necesaria cuando se trate de faltas, ya
que en éstas la complicidad no es punible.
Por último, la agravante relacionada con el número de partícipes se refiere a los autores,
luego también de cara a su aplicación se deberá clarificar el concepto de autor.
Actualmente la doctrina francesa sostiene mayoritariamente que es autor el que reúne en si

todos los elementos constitutivos del delito. Se parte, pues, de un concepto restrictivo de
autor y se afirma que en el Derecho Francés una persona es responsable cuando ha
ejecutado materialmente el acto prohibido por la ley. El Código penal francés adopta una
concepción objetiva de la infracción; autor es el que realiza los actos materiales constitutivos
de ésta, y, en caso de infracción por omisión el autor material será aquel al que correspondía
la obligación de actuar.
Poco importa, pues, que haya decidido cometer él solo el delito o, que haya sido provocado
o preparado por otro que no haya participado en la ejecución del hecho. Tampoco importa
que lo haya ejecutado solo o con otros. Desde el momento que un sujeto ha realizado los
actos ejecutivos es autor, o, en caso de pluralidad de autores, coautor del delito.
Autor es, pues, también el coautor en la medida en que, igual que aquél, realiza
personalmente, con una o varias personas los actos materiales que constituyen un delito. El
que sustrae junto a otro la cosa ajena es coautor del delito, mientras que el que no realiza
personalmente actos materiales de sustracción es considerado cómplice. El coautor es un
autor “à part entière”, de manera que su situación jurídica es diferente de la del cómplice. Su
responsabilidad penal es estrictamente personal y no depende en absoluto de la de los
63
demás coautores. Es punible, y pude ser castigado independientemente de la existencia de
causas de exención de la punibilidad en otros coautores. Así mismo, las circunstancias
agravantes y atenuantes de las penas se aplican a cada coautor y no producen efectos
sobre los demás, de modo que las penas son completamente independientes.
Por último, para ser considerado autor material no es necesario haber ejecutado el acto
material hasta el final de la ejecución, o que la infracción haya producido un resultado. El
Código penal francés establece, en el art. 121-4, que es autor el que ha tentado de cometer
un crimen o, en los casos indicados por la ley un delito. La jurisprudencia dominante, en
cambio, lo amplía hasta llegar a considerar autores –o más bien coautores- no sólo a los
ejecutores materiales sino también a todos los asistentes a la consumación del delito, como
por ejemplo, al vigilante, confundiendo así autoría y complicidad. Confusión particularmente
grave cuando se trata de faltas, en relación con las cuales la complicidad por auxilio no es
punible.
Se verá, ahora, cómo se entiende la complicidad y las repercusiones que la distinción tiene a
efectos sancionatorios. A pesar de la facilidad con que a veces la jurisprudencia la ignora, la
distinción entre autor y cómplice existe; es más, es lo que, junto con la equiparación de las
penas caracteriza al sistema francés.
5.3.2 Cómplice.
Art. 121-6 “Sera puni comme auteur lecomplice de l’infraction, au sens de l’article 121-7”.
Art. 121-7. “Est complice d’un crime ou d’un dèlit la personne qui sciemment, par aide ou
asístanse, en a facilité la préparation ou la consommation. Est égalemente complice la
personne qui par, don, promesse, menace, ordre, abus d’autorité ou pouvoir aura provoqué
à une infraction ou donné des instructions pour la commettre”.
La regulación vigente de complicidad en la normativa francesa varía con respecto a la del

Código anterior en la supresión de la hipótesis de la complicidad por asistencia, pero por lo
demás sigue la misma técnica de tipificación detallada de las conductas. La técnica usada
por el antiguo Código francés ha llegado a ser considerada como ejemplo paradigmático
de descripción de las conductas atípicas de participación en el delito y en general lo mismo
puede decirse de la actual regulación88.
88 Ibid., 205, 206, 207, 208, 209, 210
64
Capitulo II
Delito de Peculado.
1 Antecedentes.
Como afirma el autor Manzini, en la historia del derecho penal se distinguen los delitos
cometidos contra la administración por funcionarios públicos, y los cometidos contra la
autoridad de éstos mismos.
La infidelidad y el abuso de funciones cometidos por el funcionario público fueron siempre

castigados desde las legislaciones más antiguas, hasta nuestros días.
Pasando por alto las sanciones del derecho mosaico y del helénico contra el incumplimiento
de los deberes del cargo, se analiza que en el derecho romano, (crimen de prevaricación),
que es como el tronco de cual brotan todas las demás acriminaciones de los abusos de un
funcionario público. Nacido como una cuestión de Estado, con el fin de recuperar las sumas
que el funcionario infiel arrancaba a los particulares por medio de la extorsión, dio luego
origen a las dos figuras distintas (crimen de peculado y crimen de concusión).
El peculado significó la apropiación cometida por el funcionario público o privado o de los

valores o dineros custodiados en las arcas públicas. Figuras menos grave al peculado fue la
malversación, que consistía en dar otro destino al dinero público o en anotar en los registros
públicos sumas inferiores a las recogidas; su pena era de multa.
La concusión, introducida por constituciones imperiales, consistía en la extorsión de dinero o

de otras utilidades, cometida por funcionarios públicos en perjuicio de personas privadas,
con la amenaza de medidas injustas; o también en la extorsión cometida contra otras
personas privadas, con amenaza de acusaciones o testimonios falsos. Su pena, en los casos
mas graves, era la de muerte89.
Para poder comprender de una mejor forma en que consiste el delito de peculado, se ve la
necesidad de explicar en que consisten los delitos especiales, ya que el mencionado delito
89Monzón Paz, Guillermo Alfonso, Introducción al Derecho Penal Guatemalteco, Parte Especial, Guatemala, Impresiones Gardisa,
1980, Pag. 231 y 232
65
pertenece a esta clase de delito que determina la doctrina penal, por lo que a continuación
se hace una síntesis de lo mas importante con referencia al tema.
2 Delitos especiales.
2.1 Definición.
Son aquellos en lo que "no toda persona puede ser autor", sino que dicha autoría está
limitada a determinados sujetos a diferencia de los delitos comunes que pueden ser
cometidos por cualquier persona, el delito especial sólo podrá ser cometido por sujetos que
reúnan ciertas características o condiciones. Fundamentalmente se trata de personas
sometidas a un deber.
2.2 Clases de delitos especiales.
2.2.1 Delitos especiales propios.
Son "aquellos que no tienen correspondencia con un delito común" por que "la calidad
especial del sujeto es determinante para la existencia del delito, de tal forma que faltando la
misma el hecho sería atípico", es decir, en el delito especial propio el hecho tiene que ser
cometido por un sujeto que reúna las características específicas, de no ser así el hecho es
atípico.
Por ejemplo: El delito de Prevaricato, el cual se encuentra regulado en el artículo 462 del
Código penal guatemalteco, en donde necesariamente el Sujeto Activo ha de ser una
persona que tenga la calidad de juez, para que el ilícito se pueda cometer.
2.2.2 Delitos especiales impropios.
Son aquellos "que tienen correspondencia con un delito Común", pero su realización por
sujetos especialmente cualificados hace que éste se convierta en un tipo autónomo distinto.
En estos casos existe un delito Común Subyacente que puede ser cometido por cualquier
persona, sin embargo si es cometido por alguno de los sujetos especialmente cualificados se
66
produce una modificación del Título de Imputación derivándose hacia el delito especial
impropio.
El delito de Peculado, el cual se encuentra regulado en el artículo 445 del Código penal
guatemalteco y es objeto de estudio en el presente capítulo, es un delito especial impropio
pues tiene correspondencia con un delito común el de hurto. 90
2.3 Sujetos que pueden intervenir en los delitos especiales.
La peculiaridad de los delitos especiales consiste en la existencia de sujetos calificados,

también llamados intraneus, que son quienes se encuentran dentro del círculo marcado por
la ley para poder se autor del delito. Quienes no reúnan esa característica, constituyen los
extraneus y no pueden ser autores de delitos especiales. Los extraneus no pueden ser
autores, pero pueden ser partícipes. Las normas especiales van dirigidas a todos: a intraneus
y extraneus. En relación a estos últimos, la norma procura evitar que participen en un delito
especial de un sujeto cualificado.91
3 Etimología y definición doctrinal.
Viene del latín peculare, esto es robar el ajeno peculio. Según el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española, peculado: es el delito que consiste en el hurto de
caudales del erario público, hecho por aquel a quien está confiada su administración.
El tratadista Cabanellas dice “peculado es la sustracción, apropiación o aplicación indebida

de los fondos públicos, por aquel o a quien está confiada su custodia o administración”.
Sebastián Soler señala que el peculado constituye fundamentalmente en un abuso de la

función pública.
Luis Carlos Pérez dice “es la incorrecta aplicación de las cosas o efectos confiados a una
persona, con el encargo de darles un fin convenido previamente, pero para que la
infracción adquiera su auténtica naturaleza es necesario que las cosas o caudales sean
90 htttp//www.monografias.com, julio de 2006

67
públicos o que la persona deba responder porque se le han entregado específicamente
para que los intervenga”92.
El peculado, es la apropiación de dinero o de efectos públicos, pertenecientes a la

administración pública, cometida por un funcionario o por el encargado de un servicio
público, que por razón de su cargo están en posesión de esos bienes93.
4 Definición legal.
De conformidad con el artículo 445 del Código Penal guatemalteco “comete el delito de
peculado el funcionario o empelado público que sustrajere o consistiere que otro sustraiga
dinero o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones; así tambien el
funcionario o empleado público que utiliza en provecho propio, trabajo o servicios pagados
con fondos públicos”.
5 Objeto jurídico o bien jurídico tutelado.
El objeto jurídico de esta incriminación no es tanto la defensa de los bienes patrimoniales de

la a administración pública, como el interés del Estado por la probidad y fidelidad de
funcionario público, por eso, Carrara no vacilaba en clasificar el peculado entre los delitos
contra la fé pública. En efecto, el perjuicio propio del peculado (o de malversación), más
que material, es moral y político, pues se concreta en la ofensa al deber de fidelidad del
funcionario para con la Administración pública.
De aquí resulta que este delito es antológicamente perfecto, aunque no cause ninguna
lesión patrimonial a la administración pública, como en el caso de que ésta sea cubierta
para la fianza prestada por el funcionario94.
92 http/www.dlh.lahora.com, junio de 2006

93 Monzón Paz, Guillermo Alfonso, Ob. Cit. Pag. 247
94 Loc. Cit.
68
6 Sujetos del delito.
6.1 Sujeto pasivo (la Administración Pública).
En sentido amplio “administración pública” denota toda la actividad del Estado, excepto la
legislación. El Estado según la tripartición clásica obra como poder legislativo, ejecutivo y
judicial. Todo lo que no entra en el campo y forma el campo ejecutivo, en sentido lato, limita
el terreno de la administración pública. En sentido más estricto y técnica, la “administración
pública” es sólo una parte de la actividad ejecutiva, y propiamente, cuanto de ésta queda
al excluir política o del gobierno.
Puesto que el “gobierno” es una actividad de orden superior a la cual concierne el régimen
del Estado en su conjunto unitario, nos queda que la “administración” es una actividad de
orden subordinado, que tiene por objeto intereses más circunscritos y, de todos modos,
menos esenciales. Tales serían la defensa externa del Estado, el mantenimiento de las
relaciones con los demás Estados, la aseguración del orden interno, la organización de la
jurisdicción, y en general, la satisfacción de necesidades y el promover aquellos fines de
elevación intelectual y moral, inseparables del progreso de un Estado.
Esta es la administración por su aspecto objetivo.

Por su aspecto subjetivo, la administración pública es el conjunto de órganos o sujetos,
singulares o colegiados, o instituciones, de que se sirve el Estado para conseguir los fines de
los que antes hablamos (ministerios, municipios, etc.).
El Código Penal guatemalteco considera a la “administración pública” como sujeto pasivo

de delito, no atiende ni a una ni a otra acepción del término. En el primer sentido, hubiera
debido incluir también entre los delitos “contra la administración”, los delitos contra la
administración de justicia, de los cuales hace, en cambio, un título aparte; en el segundo
sentido hubiera debido dejar fuera los delitos de atentado, resistencia y desobediencia. Pero
por razones de carácter político y tradicional prevalecieron sobre los criterios estrictamente
técnicos, y en ellas se inspiró la clasificación de los delitos comprendidos en el título XII, al
incluir en los delitos contra la administración pública, no sólo los que van contra la actividad
administrativa en sentido propio, sino también los que van contra la actividad legislativa y
judicial95.
95 Ibid. Pag. 231
69
6.2 Sujeto activo (Funcionario y Empleado Público).
6.2.1 Funcionario público.
La administración pública no es un simple concepto abstracto; forma por el contrario, una

fuerza concreta y efectiva del Estado. Para serlo, debe "subjetivarse", es decir, realizarse en
uno o más sujetos vivos, capaces de querer y de obrar por ella.
El estado y cualquier otra entidad pública no es una persona natural -como lo pretende la
doctrina orgánica-. En cambio, es una entidad (o institución) jurídica, que, si quiere vivir, tiene
que servirse de personas-instrumentos, o, para emplear el término técnico, de "órganos", cuyo
querer y obrar se refieren y, por decirlo así, se le imputan al Estado.
Así surge el problema de la "organización administrativa" del Estado. La expresión "órgano"

tiene dos sentidos.
Por una parte denota, como ya dijimos, los individuos o personas físicas mediante los cuales
el Estado quiere y obra, de modo que la voluntad y la acción de éstos no son, al fin y al
cabo, sino el querer y obrar mismos del Estado. En este sentido, serían órganos del Estado los
ministerios, los gobernadores, etc.
Por otro aspecto, no serían "órganos" los individuos, sino cada una de las instituciones -como
conjunto de tareas, de medios de servicios y de fines- que están a cargo de las personas
físicas. Por lo cual serían órganos, no este ministro o aquel gobernador, sino los ministerios, las
gobernaciones etc. Característica de la "institución" es su permanencia, a pesar de los
cambios y vicisitudes de las personas que la componen.
El órgano-individuo (o personas físicas) es el "oficial público" o "funcionario"; el órgano-

institución es lo que se llama cargo público".
Los funcionarios y los cargos públicos, las personas físicas y las entidades, son órganos del
Estado.
Se ha discutido la naturaleza jurídica de los llamados "órganos estatales". Ante todo se

disputa en teoría, si tienen una personalidad propia o si existe algún lazo de representación
70
entre ellos y el Estado o la entidad pública de que son instrumentos. En este sentido se
manifestaba partidaria la doctrina tradicional. Pero hoy existe inclinación a creer que el
órgano no tiene personalidad propia, y que, por lo tanto en cuanto institución, no puede
considerarse como persona jurídica; en tanto que como persona física (funcionario), no tiene
ninguna representación del Estado. En efecto, la relación de representación supone
dualismo entre el representante y el representado, mientras que el cargo y el funcionario
público son una misma cosa con el Estado, quien obra y quiere en ellos y por ellos. No se
trata de dos sujetos, sino de un solo sujeto. Por consiguiente, las relaciones entre esa persona
privada y el Estado; y las relaciones eventuales entre los diversos órganos, son relaciones del
Estado consigo mismo, o sea internas (reflejas).
Los órganos del Estado se dividen, conforme al derecho público, en constitucionales (o

inmediatos) y administrativos (o mediatos), según participen inmediatamente de la soberanía
y hayan sido instituidos por la constitución misma del Estado, o participen de esa soberanía
sólo mediatamente y los haya constituido un acto de voluntad posterior.
Se dividen también en directos, mediante los cuales el Estado obra directamente (ministros,
Consejo de Estado, gobernaciones), y en indirectos, que no tienen personalidad propia y
ejercen su actividad, en primer lugar, en interés propio, y en segundo lugar, en el del Estado.
Tales son las llamadas "entidades autárquicas", que se subdividen a su vez en entidades
autárquicas "territoriales", si tienen derecho sobre un territorio (provincias, municipios), e
"institucionales", si no tienen derecho sobre un territorio (instituciones de beneficencia,
entidades autónomas).
Además existen:
• Órganos primarios, que tienen una esfera de competencia propia, y secundarios, que
reemplazan eventualmente a los primeros y son, por consiguiente, órganos de órganos,
por ejemplo, el Viceministro respecto al Ministro, el Consejal Primero con relación al
Alcalde.
• Órganos centrales y Órganos locales: los primeros residen en la capital y tienen
atribuciones extendidas a todo el territorio: los segundos ejercen tareas limitadas a una
parte del territorio (municipios, provincias);
71
• Órganos activos y Órganos de control (o consultivos): según contribuyan a formar
inmediatamente la voluntad de la entidad o a ejecutarla (directivos y ejecutivos), o
asistan a la entidad con sus consejos y pareceres técnicos (como el consejo de Estado,
los consejos municipales). El control puede ser de legitimidad (o jurídico formal) o
de mérito (sobre la oportunidad);
• Órganos individuales y colectivos (o colegiados): los primeros están formados por una
sola persona (el ministro, el gobernador); los segundos por varias personas (consejo de
Estado).
Detengámonos a hablar acerca de la primera categoría de "órganos", o sea acerca de los

individuos o personas físicas que desempeñan cargos públicos y ejercen funciones públicas.
Pueden dividirse en tres categorías: empleados, funcionario y particulares que ejercen

alguna función pública.
• Empleado: (público) es la persona que pone voluntariamente su propia actividad en

servicio del Estado o de otra entidad pública, de modo permanente y con fines
profesionales, en cambio de una retribución determinada.
La definición de empleado público debe sacarse del derecho administrativo.

"Empleado público" es el que pone su actividad, de modo continuo y exclusivo, al
servicio de Estado (o de otra entidad pública), en cambio de alguna retribución sin
facultades legales de propia determinación. La profesionalidad y la retribución, en
síntesis sin las características del empleo público. No entran, pues, en la noción de
empleo, los simples encargos ocasionales y temporales, los cargos no retribuidos ni
permanentes, como los "honorarios", ni las prestaciones por salario.
• Funcionario: Es toda persona, que sin ser empleado, está encargado de una función
pública, voluntaria o involuntaria, permanente o temporal, retribuida o no retribuida (un
ministro, un alcalde).
• Ejerce funciones públicas: Toda persona que, sin ser empleado ni funcionario honorario,
asume por obligación o por derecho, una función pública generalmente temporal y
gratuita.
72
Puede suceder, sin embargo, que una función pública sea desempeñada, voluntaria u
obligatoriamente, por particulares que no son órganos de la administración pública,
sino más bien extraños a ellas.
Todas estas personas, por el hecho de estar investidas de una función pública -aun cuando
sea a título distinto-, son "funcionarios públicos". De esta manera, "funcionario público" es un
género que comprende en sí distintas especies: el empleado público, el funcionario
honorario y el particular que ejerce funciones públicas.
Entre todas estas figuras de funcionarios públicos hay aspectos dogmáticos comunes y
aspectos diferenciales. La nota común, que constituye la esencia del cargo público, en
cuanto se personifica en un sujeto humano, es la función pública. Este es el género próximo o
la característica común, sin la cual no existirá en ningún caso la figura del funcionario
público. Por lo tanto, la primera averiguación que el intérprete debe hacer para decidir si un
sujeto es funcionario público, es la de ver si está o no revestido de alguna "función pública".
6.2.2 ¿Qué hay que entender por "función pública"?
Es función pública toda actividad que realice fines propios del Estado, aunque la ejerzan
personas extrañas a la administración pública.
La publicidad de la función ha de estimarse, pues, objetivamente, haciendo abstracción de

las personas que están investidas de ella. Lo que vale no es la cualidad del sujeto público o
privado, sino la naturaleza de la función. Sí ésta es tal que el sujeto forma o ayuda a formar la
voluntad del Estado para conseguir fines públicos, el que está investido de ella se transforma
en órgano de la administración pública, y sólo por esto, se convierte en funcionario público.
"Funcionario Público", por lo tanto es el que ejerce una función pública, o con más precisión,
la persona física de algún modo llamada a querer y a obrar en interés del Estado o de una
administración pública. Todo otro requisito es extraño a la noción de funcionario público.
No tiene valor la entidad de la función, que puede ser de valor mínimo.
No se tiene en cuenta la duración de la función, o que pueda prestarse a título gratuito o

retribuido.
73
No tiene efecto el carácter voluntario u obligatorio de la función misma.
No cuenta tampoco la prestación de juramento (que es una garantía dispuesta en interés

del Estado y no del funcionario ni de los individuos que entran en relaciones con él), ni
ninguna irregularidad al respecto.
Los Notarios serán reputados corno funcionarios cuando se trate de delitos que cometan con
ocasión o con motivo de actos relativos al ejercicio de su profesión.
Por empleado público quien, sin facultades legales de propia determinación, realiza o
ejecuta lo que se le manda, o desempeña labores de agente o guardián de orden público.
Para los efectos de los dos párrafos anteriores, deberá entenderse que los funcionarios o
empleados públicos ejercen continuamente sus funciones, mientras no sean removidos96.
El sujeto activo puede ser únicamente el funcionario público o el encargado de un servicio

público. Si con el funcionario público concurre un particular, éste responderá según las
normas del concurso de personas en un mismo delito.
7 Elementos del delito.
La acción consiste en apropiarse o distraer en provecho propio o ajeno el dinero o efectos

públicos poseídos por razón de cargo o servicio, pertenecientes a la administración publica.
7.1 Elemento material.
7.1.1 Apropiación.
Apropiarse de una cosa significa disponer de ella como si fuera el propietario y como la cosa
está únicamente en posesión del agente, el peculado, lo mismo que la apropiación
indebida, en general, supone una inversión del título para poseer, a diferencia del robo, en
que la posesión se invierte. La cosa se halla en posesión del agente, pero éste ejerce sobre
ella actos de dominio incompatibles con el título por el cual la guarda, cuando el acto de
96 Ibid. Pag. 232, 333, 234 y 235
74
poseedor no puede confundirse, ni objetivamente (en cuanto no implica consumación,
enajenación, entre otros), ni subjetivamente (por cuanto no existe el ánimo de tener esa
cosa como propia), con el acto del propietario no se puede hablar de inversión del título, ni,
por consiguiente, de peculado. Así no hay delito en el uso que el agente pueda hacer,
precariamente, de las cosas que se le confían, pues no hay peculado de uso.
Designa la doctrina con este nombre el uso que el funcionario hace momentáneamente de
las cosas que se le confían, sin ánimo de apropiárselas. Y el uso puede tener por objeto una
cosa mueble, como en el caso de que el funcionario público emplee para sí la máquina de
escribir o el vehiculo automotor de la administración, como en caso de que el funcionario
público saque temporalmente una suma que le ha sido confiada, con el ánimo de
devolverla. Pero en uno u otro caso habrá peculado, si resulta que el agente ha querido
disponer de esas cosas97.
7.1.2 Sustracción.
Sustraer es tomar para sí objetos pertenecientes a la administración. Este uso disconforme

puede dirigirse:
a) A un fin privado, como en el caso de que el funcionario retire dinero público, aunque
sea con el propósito de restituirlo, “desfalco”.
b) A una finalidad propia de la administración pública (entendiendo que constituya
siempre un medio para conseguir algún provecho privado).
La apropiación debe estar acompañada de la finalidad de provecho. La ley supone este

elemento sólo a propósito de la distracción, porque en la apropiación está implícito, el que
hace suya una cosa, ya, por eso mismo, es un aprovechador98.
7.1.3 Provecho.
El provecho es cualquier ventaja material o moral, patrimonial o no patrimonial. Se resuelve

en alguna ventaja personal del que comete peculado, aunque no corresponde a ningún
97 Ibid. Pag. 247

98 Ibid. Pag. 247 y 248
75
daño material de la administración. Del detrimento efectivo que la administración sufre; y por
eso castiga el peculado aún en el caso de la administración pública que se indemnice, y
pueda rehacerse con la fianza del empleado.
El provecho debe ser del que comete peculado, o de otros. No puede ser, como es obvio,
de la administración misma, pues el delito de peculado es un delito contra la administración
pública99.
7.1.4 Comisión del delito a razón de sus funciones.
Puede suponer una atribución de confianza propiamente dicha, que el administrador hace
al funcionario, pero no siempre, pues la confianza, como ya se dijo, no es elemento esencial
del peculado. Basta solamente la posesión, con tal que sea a título de una razón de cargo o
de servicio.
Pero ¿Qué debe entenderse por “razones de funciones”? se discute la interpretación de esta
frase, puede entenderse en sentido restrictiva, o sea como competencia funcional y
rigurosamente legal, de tal manera que entre la función pública y la posesión haya una
relación de dependencia inmediata; y puede entenderse en sentido amplio, como
equivalente de “ocasión” y de “consideración”, de modo que incluya toda entrega (y
posesión) de carácter facultativo100.
7.2 Elemento interno.
7.2.1 Del supuesto material de sustraer dinero o efecto públicos.
Al momento de sustraer directamente o bien consentir que otro sustrajera, se ve

directamente que dicha acción es dolos, ya que requiere en un dolo específico que consiste
en la conciencia y voluntad del sujeto activo de obtener lucro económico propio o de un
tercero.
99 Ibid. Pag. 248

100 Ibid. Pag. 249
76
7.2.3 Del supuesto material de utilizar en provecho propio trabajo o servicios
pagados con fondos públicos.
Nos hallamos aquí en presencia, no de una condición de punibilidad, como opina Manzini, ni
tampoco de un simple requisito sujetivo, si bien de ello deba tenerse en cuenta el dolo, es
decir la conciencia y voluntad del sujeto activo de aprovecharse para beneficio propio de
trabajo o servicios pagados con fondos públicos. 101
7.3 Elemento consistente en el objeto material sobre el que recae el delito.
El objeto material es el dinero o efecto públicos pertenecientes a la administración pública.

Dinero es, en general, la moneda y todo lo que a ella se equipara. Aunque el dinero entre en
la categoría de las cosas muebles, la ley lo contrapone a efectos, para mayor precisión; y
sobre todo, para declarar explícitamente que en el peculado se incluye el llamado
“desfalco”
Apenas si es preciso advertir que la cosa mueble no es susceptible de peculado. Los efectos
deben tener naturalmente algún valor, aunque mínimo, económico o no. Los efectos (o el
dinero) deben pertenecer a la administración pública.
El concepto de pertenencia es de gran importancia, por cuando es decisivo para distinguir

entre peculado y malversación. No coincide ciertamente, con el concepto de propiedad,
del derecho privado, como potestad de gozar y disponer de las cosas de manera plena, se
sirve de estas expresiones: propiedad, propietario, copropietario y cosa ajena. Se trata, pues,
de una noción más amplia, que comprende en sí misma la propiedad u otro derecho real,
pero incluye también otras formas de disponibilidad que sobre una cosa tiene la
administración pública, como consecuencia del destino de esa cosa par el servicio o la
consecución de los fines de dicha administración (por lo cual muchos casos la pertenencia
puede corresponder a ésta, mientras la cosa misma es propiedad de otro sujeto)102.
101de León Velasco, Héctor Anibal y José Francisco de Mata Vela, Curso de Derecho Penal Guatemalteco, Parte General y Parte
Especial, Guatemala, 2005, Pag. 725 y 726
102 Monzón Paz, Guillermo Alfonso, Ob. Cit. Pag. 247.
77
Capitulo III
Autoría y Participación en el Delito de Peculado.
1 Antecedentes.
En los delitos especiales, se presenta problemas para interpretar las normas que hacen
referencia a la autoría y participación y más aun al momento de tratar de establecer si un
intraneus y un extraneus pueden ser coautores de un delito especial.
Se considera trascendental el estudio realizado por el Doctor Manuel Abanto Vásquez,

Catedrático de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en Lima Perú, el cual fue
publicado en Julio del 2004, en la Revista Penal denominada “La Ley”, cuyo director es Juan
Carlos Ferré Olivé, en la ciudad de Madrid, estudio del cual se extraen las conclusiones más
relevantes: 1) Pocos temas son tan polémicos como los que derivan de la “autoría y
participación” en el delito. Si bien es cierto, existe una base legal que permite un consenso
sobre algunos puntos discutidos anteriormente, todavía existen vivas discusiones sobre
algunos puntos; los criterios para distinguir entre autor y partícipe, entre autores directos,
mediatos o coautores, entre autores y cómplices, etc. La discusión se vuelve mucho más
complicada aun cuando se llega al terreno donde la base legal no es clara o ni siquiera
existe. Ello ocurre cuando se trata de explicar la autoría y la participación en los llamados
“delitos especiales”. A grandes rasgos se pueden dividir aquí las tendencias en dos grandes
grupos: los que “tradicionalmente” aplicar la tesis y las consecuencias del “dominio del
hecho” también en este grupo de delitos; y los que parten de una concepción distinta
abandonando el “dominio del hecho” para este grupo de delitos y centrándose más bien en
la “infracción del deber”. A continuación se examinarán estas teorías, sus propuestas y
consecuencias en la solución práctica de casos, especialmente en los delitos contra la
administración pública, y se extraerán algunas conclusiones.
Debe resaltarse, por lo demás, que el problema que se va a analizar no solamente tiene un
mero interés teórico; su enorme relevancia práctica se hace patente una y otra vez en la
tarea jurisprudencial y recién ha adquirido especial atención en la dogmática penal
latinoamericana “gracias” a sonados casos judiciales contra ex funcionarios de regímenes
corruptos, pues precisamente muchos tipos penales de delitos contra la administración
pública tienen la estructura de “delitos especiales”. 2) Como es propio de la teoría
78
diferenciadora, adoptada en la mayoría de los sistemas penales, España, Alemania,
Argentina, Perú, debe distinguirse entre autores y partícipes. Para realizar esta distinción, la
doctrina dominante se sirve de la teoría del dominio del hecho. Luego, “autor” será aquel
que ejecute los hechos típicos con dominio del hecho; “partícipe”, aquel que colabore con
éste en la ejecución de tales sin poseer tal dominio del hecho.
Ahora bien, existen determinados delitos que la doctrina alemana ha conocido como delitos
especiales (Sonderdelikte) para distinguirlos de los delitos comunes. Mientras que en estos
últimos, cualquiera puede ser autor del delito, en los primeros el círculo de autores está
circunscrito solamente a un grupo de sujetos que reúnen una cualidad exigida en el tipo
penal (los “intranei”). Además, se conoce todavía una subdivisión de los delitos especiales en
“impropios” y “propios”. En los delitos especiales impropios la cualidad solamente equivale a
un elemento adicional que agrava o atenúa el injusto ya existente en un delito común, de tal
manera que si el sujeto activo no tuviera la cualidad exigida por el tipo especial, siempre
podrá serle de aplicación el tipo penal común. En cambio en los delitos especiales propios,
la cualidad del autor fundamenta el injusto penal; por lo tanto, no existe un tipo penal
común similar que pueda aplicarse al sujeto en el caso de que éste no reuniera la cualidad
exigida en el tipo especial, ejemplo, malversación de fondos, abuso de autoridad,
prevaricato. 3) El problema que se presenta aquí consiste en cómo deben aplicarse las
reglas de “autoría y participación” en estos delitos cuando intervienen en la ejecución de los
hechos tanto sujetos que reúnen la cualidad exigida por el tipo penal (intranei) como otros
que no la poseen (extranei). Es esta participación del extraneus en los delitos especiales la
que ha generado desde antiguo mucha polémica en la doctrina penal alemana y mucho
más tarde en Latinoamérica, llevando a soluciones de lo más dispares que van desde la
impunidad total del extraneus hasta su punibilidad como partícipe del hecho punible del
intraneus, o incluso como autor del delito común subyacente (en los delitos especiales
impropios)103.
2 Teorías que tratan de explicar la participación en los delitos especiales.
La Doctrina explica la participación del "Extraneus" en delitos Especiales a partir de la "Teoría

del Dominio del Hecho" distinguiendo las tesis:
• Tesis de Ruptura del Título de Imputación.
103 Madrazo Mazariegos, Sergio y Danilo Madrazo Mazariegos, Op. Cit. Pag. 294 y 295
79
• Teoría de Unidad del Título de Imputación.
• Teoría de los delitos de Infracción de Deber (Roxin).
Sin duda, una de las materias que viene generando mayor debate y controversia, a
propósito de las investigaciones judiciales instauradas contra la organización de Vladimiro
Montesinos Torres, ha sido la participación del extraneus en delitos especiales de funcionarios
públicos. Este tema es especialmente sui generis en dichas investigaciones, pues mucho se
discute en doctrina sobre el título de imputación del denominado "instrumento doloso no
cualificado", esto es, cuando el sujeto calificado (intraneus) se vale de un particular
(extraneus) para perpetrar el hecho punible, pero pocos se han colocado en el supuesto de
que un particular o funcionario público no cualificado para cometer determinados delitos,
como peculado por ejemplo, en tanto no posee la administración legal de caudales
públicos, instrumentalice a verdaderos intraneus para cometer delitos especiales públicos. En
definitiva, nos enfrentamos a la problemática de dilucidar el título de imputación en aquellos
casos de participación de particulares en delitos especiales de funcionarios públicos, en los
que el dominio del hecho es detentado por el extraneus, mientras que el funcionario público
se erige como un verdadero instrumento de aquél, conforme a la lógica de los aparatos
organizados de poder.
La doctrina explica la participación de extraneus en delitos especiales a partir de la

tradicional "teoría del dominio del hecho", distinguiendo las tesis que se decantan por la
ruptura del título de imputación de las que se pronuncian por la unidad del título de
imputación, y de la "teoría de los delitos de infracción del deber" (Pflichtdelickte), cuya
formulación originaría se la debemos a Roxin104.
A continuación se hace un análisis de cada una de ellas.
2.1 Teoría del dominio del hecho.
2.1.1 Teoría de la ruptura del título de imputación.
Según la tesis de ruptura del título de imputación, los tipos penales de delitos especiales se
refieren exclusivamente a los intraneus, comunes homologables o subyacentes a los
especiales.105
104 http//www.monografias.com, Agosto de 2006

105Loc. Cit.
80
Esta teoría, los tipos penales de los delitos especiales solamente se referirían a los intraneus;
por lo tanto, lo extraneus solamente serían punibles sobre la base de los tipos penales
comunes que concurran (“cada uno responde por su propio injusto”). Los partidarios de esta
teoría se apoyan para esta afirmación en un supuesto apoyo legal contenido en la regla de
la “comunicabilidad de circunstancias penales”, la cual se encuentra regulada en el artículo
30 del Código Penal Guatemalteco, la cual exigiría que la “cualidad” de los tipos especiales
no deba nunca servir de base para la tipicidad y la pena de los partícipes extraneus. Por
ejemplo, en el caso que es objeto de estudio, el peculado, el funcionario público, con
dominio del hecho, se apropia de caudales que debe administrar, con ayuda de un
particular, el primero será autor de “peculado” (artículo 445 del Código Penal
guatemalteco), mientras que el segundo solamente autor o cómplice (según el dominio del
hecho) de un “hurto” (artículo 246 del Código Penal guatemalteco). Al revés, cuando el
“dominio del hecho” lo haya tenido el extraneus y el funcionario intranets únicamente haya
colaborado con aquél sin dominio del hecho en el apoderamiento de los caudales, la
consecuencia lógica será que el primero responda como autor de “hurto” y el segundo
como partícipe de “peculado”.106
Empero, conforme sostiene Quintero Olivares, tal interpretación carece de base, pues
rompería con el principio de accesoriedad de la participación, ya que se arribaría a la
solución artificial de imputar al extraneus e intraneus delitos distintos, cuando en puridad se
trata de un solo hecho punible107.
En igual sentido se manifiesta el Dr. Manuel A, Abanto Vásquez, mencionado que el defecto
esencial de esta teoría está en que atenta contra la “accesoriedad” de la participación,
pues en los casos en los cuales quien haya tenido el dominio del hecho hubiera sido el
intraneus, la punibilidad del partícipe extraneus no va a depender del “hecho principal”
punible (delito especial), sino de otro que en realidad no se ha cometido (el delito común). Y
también al contrario, cuando el dominio del hecho lo hubiera tenido el extraneus, el
intraneus resultaría punible como partícipe de un “delito especial” que no se ha cometido en
realidad, pues al extraneus se le imputa el delito común.108
Por último, en los casos de delitos especiales propios, donde no existen delitos comunes
aplicables, habría siempre impunidad del extraneus, pues no existe ningún delito común
106 Revista Penal, Número 14, España, Editora La Ley, 2004, Pag. 5
108 Revista Penal, Número 14, Op. Cit. Pag. 5 y 6
81
subyacente aplicable a éste; y en los casos en que éste ejecute los hechos, por
accesoriedad, también sería impune el intraneus109.
2.1.2 Teoría de la unidad del título de imputación.
En cambio para la teoría de la Unidad del título de imputación, el extraneus sí puede ser
partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser considerado autor, nada
impediría que pueda ser abarcado como cómplice de dicho delito. También al extraneus se
dirigiría la norma subyacente al tipo penal, pues se trataría de proteger un interés
determinado (bien jurídico) y la protección no solamente sería de interés para todos, sino
crearía también el deber, dirigido a todos, de no atentar contra esta protección. Los
partidarios de esta tesis refutan el argumento de que la regla de la comunicabilidad de
circunstancias personales, exigiría la ruptura del título de imputación cuando el delito haya
sido cometido conjuntamente por intraneus y extraneus. Esta regla precisamente diría lo
contrario de lo que se argumenta: consagraría la accesoriedad de la participación respecto
de la autoría, y la imposibilidad de la punibilidad del extraneus como autor del delito
especial; pero no diría que el extraneus no pueda ser partícipe de un delito especial. Luego,
el partícipe siempre lo será en relación con un hecho punible cometido por el autor y no con
un hecho inexistente. Además, el extraneus que colabora con el intraneus en la comisión de
un delito especial impropio, en realidad, no realizaría un injusto del delito común, sino uno
más grave que éste: el del delito especial.
Luego, en los delitos especiales, propios e impropios, solamente el intraneus podría ser autor
del delito, pero los extraneus serían partícipes del mismo delito incluso cuando tácticamente
hayan tenido el dominio del hecho. La imputación de la autoría dependerá de quién haya
ejecutado los hechos con “dominio del hecho”. Si este dominio del hecho lo tenía el
intraneus y el extraneus solamente ha colaborado con un aporte menos importante, este
último será partícipe del primero en el delito especial. Si el dominio del hecho lo tuvo el
extraneus y el intraneus no, el delito cometido será el común y el intraneus será partícipe en
este delito común. Por ejemplo, en el caso del peculado, aplicando esta regla, en el primer
caso el funcionario sería autor de peculado y el particular cómplice de peculado; en el
segundo caso, el funcionario solamente sería cómplice de un delito de hurto cometido por el
particular110.
110 Ibid. Pag. 295 y 296
82
Esta teoría no deja de tener vacíos. Es insatisfactoria cuando se trata de fundamentar la
autoría del intraneus que se vale de un extraneus que actúa voluntariamente y
concientemente en la ejecución del delito, por lo que no se puede hablar de una autoría
mediata tradicional. Caso que se conoce en la doctrina como el de un instrumento doloso
no cualificado. Aplicando aquí estrictamente la teoría del dominio del hecho, en lo delitos
especiales impropios, como es el caso del peculado, se aplicaría al extraneus la pena por
autoría del delito común y, al intraneus, solamente la sanción penal como partícipe de este
delito común; y en los delitos especiales propios que como ya se dijo no son objeto de la
presente investigación, sería inevitable la impunidad de ambos, puesto que la conducta del
extraneus sería atípica y, por accesoriedad limitada, la del intraneus también lo sería.
Ahora bien, esta teoría y la tesis de la ruptura del título de imputación tienen un punto de
encuentro. Ambas teorías hacen depender la imputación de la autoría de quien haya
ejecutado los hechos con dominio del hecho. Así, como ya se menciono en la tesis de la
unidad del título de imputación, si el dominio del hecho fue detentado por el intraneus y el
extraneus intervino prestando un auxilio doloso, este último será partícipe del delito especial
perpetrado por aquél. Por el contrario, si el dominio del hecho lo detentó el extraneus,
entonces el delito cometido será común, y el intraneus será partícipe de este delito
común111.
Aunque la teoría de la “unidad del título de imputación” haya dominado en los últimos años
en la doctrina, ella no deja tampoco de tener vacíos. Insatisfactoria cuando se trata de
fundamentar la autoría del intraneus que se vale de un extraneus que actúa voluntaria y
conscientemente en la ejecución del delito. Este caso se conoce en la doctrina como el
de un instrumento doloso no cualificado, aplicando aquí estrictamente la teoría del dominio
del hecho tendría que, en los delitos especiales impropios, aplicarse al extraneus la pena por
autoría del delito común y al intraneus, solamente una sanción penal como partícipe de este
delito común; y en los delitos especiales propios sería inevitable la impunidad de ambos
(bajo cualquiera de las dos teorías antes analizadas): la conducta del extraneus sería atípica
y, por accesoriedad limitada, la del intraneus también lo sería.112

83
2.2 La Teoría de la infracción del deber.
Concepción totalmente diferente para dar solución a los problemas de autoría y

participación en los delitos especiales es la propugnada por Claus Roxin: la teoría de la
infracción del deber. Roxin formuló esta teoría en su célebre trabajo doctoral publicado en
1963 bajo el título “Autoría y dominio del hecho”.
En dicho trabajo, donde, además se desarrollan una serie de ideas que ahora son doctrina
dominante, Roxin afirma, básicamente, lo siguiente: a) Los tipos penales de la parte especial
pueden sistematizarse distinguiéndose entre “delitos de dominio” y “delitos de infracción del
deber”. En los primeros, el legislador presupondría el “dominio” de la conducta típica por
parte del autor, sea por sí mismo, por intermedio de otro o conjuntamente con otros; en
cambio, en los segundos, el reproche penal iría dirigido a la “infracción” de un “deber
específico” del sujeto activo sin importar cómo la realice. En este segundo grupo se
ubicarían, básicamente los “delitos especiales”, los delitos de “omisión” y los delitos “de
propia mano”; sin embargo, el propio Roxin aclara que para tener una mayor precisión sobre
el carácter de “delito de infracción del deber” dentro de estos tres grupos todavía se
necesitaría un análisis más profundo; b) Como consecuencia de la distinción hecha antes,
la autoría y la participación tendrán que seguir necesariamente distintos principios según el
grupo de delitos de que se trate. En el caso de los delitos de dominio resulta aplicable la
teoría “del dominio del hecho”. Pero en el grupo de los delitos de infracción del deber, la
presencia o ausencia de dominio del hecho no debería tener ninguna trascendencia para
distinguir entre autor o partícipe. Lo único que interesaría, para determinar la autoría, sería
verificar que se haya producido la infracción del deber por parte del intraneus. Y cualquier
extraneus que haya colaborado con el intraneus, será partícipe de este tipo de delitos.
Entonces, según la teoría de Roxin, en todos los ejemplos propuestos anteriormente, el
intraneus sería autor del delito pues habría infringido dolosamente su deber; los que hayan
colaborado con él pero no tengan la cualidad específica exigida por el tipo serían siempre
partícipes del mismo delito. Y todo ello sin importar quién haya tenido, durante la ejecución
del delito, el “dominio del hecho”. Por ejemplo, el funcionario público que desde el
extranjero, da instrucciones a un particular para que, al día siguiente, pase por la oficina del
primero y se apodere de fondos que estaban bajo la administración de éste, será autor de
delito de “peculado” y el extraneus partícipe, y aquí no importa que el funcionario no haya
tenido el dominio del hecho, pues de todos modos habría infringido su deber con la
consecuencia de que otro llegó a afectar el bien jurídico al ejecutar el delito. Lo mismo
84
ocurriría con un delito especial propio con la “malversación de fondos”, pues aunque la lleve
a cabo un tercero extraneus, con pleno conocimiento o tolerancia dolosa del funcionario
público; este último será el autor del delito especial y aquél el partícipe de este mismo delito.
En los casos de instrumento doloso no cualificado, no habría tampoco problemas –bajo la

teoría de Roxin- para imputar la autoría mediata al intraneus, mientras que el extraneus
solamente sería partícipe de aquél. Y en el caso de los tradicionalmente llamados delitos
especiales impropios ya no habría problemas para afirmar la punibilidad del extraneus como
partícipe del mismo delito cometido por el intraneus infringiendo éste su deber. En este caso,
si bien existe un tipo común que podría aplicarse al extraneus, el delito cometido, en el que
ha participado el extraneus, ha sido el especial y por lo tanto debe ser responsable por este
injusto; luego, el reproche de culpabilidad para el extraneus que contribuya de cualquier
modo a la realización del delito especial deberá ser siempre el de partícipe del delito
especial, aunque la pena aplicable para él se base luego en un marco penal atenuado. Por
lo demás, cuando actúen un intraneus y un extraneus en la comisión de un delito especial,
nunca será posible que exista coautoría entre ambos.
Solamente sería admisible la “coautoría” cuando dos intranei, con los mismos deberes,
infrinjan al mismo tiempo su deber y hagan posible la ejecución del delito, ejemplo, dos
carceleros que al mismo tiempo dolosamente dejan escapar a un prisionero. c) Pero la
posición de Roxin implica algo más: no solamente la autoría se desliga del “dominio del
hecho”, sino la “participación” prescinde ahora de una comisión “dolosa” por parte del
autor.
En los delitos de infracción del deber solamente importaría la infracción objetiva del deber; el
“dolo” solamente sería necesario para la punibilidad del autor intraneus, pero no influiría en
la punibilidad del extraneus. Entonces, la “accesoriedad” debería ser entendida, en los
delitos de “infracción del deber”, en el sentido de que la participación dependería
solamente de una “infracción del deber” no es el “dominio del hecho” el criterio
diferenciador entre autor y partícipe sino la infracción del deber” que recae en el
“intraneus”, y esta infracción no tiene por qué ser “dolosa”. Con esto se da una solución
satisfactoria a los casos de instrumento cualificado no doloso (intraneus que actúa bajo
error), aunque se rompa con el entendimiento tradicional de la accesoriedad limitada.
A pesar de los argumentos a favor de la teoría, persisten críticas importantes al modelo de

Roxin. La mayoría de ellas se dirige solamente a reducir el ámbito de actuación de la
85
“infracción del deber” como definidora de la autoría; en pocos casos las críticas tienden a
rechazar por completo, y menos aún a rechazar la existencia de “delitos de infracción del
deber”. 113
A continuación se presenta un cuadro comparativo, que proporciona una mejor perspectiva

sobre cuales son los argumentos que se manifiestan a favor y en contra de la presente teoría
de infracción del deber.
Argumentos a favor y en contra de la teoría de la infracción del deber
No. Argumentos en contra Respuesta a los argumentos en contra

(argumentos a favor)
1 Además de la infracción del deber, es Roxin responde diciendo que el intraneus infringiría
necesaria la conducta con dominio del el deber (de cualquier manera o mediante una
hecho, ya que la infracción de un deber acción concreta) que lleva al resultado de
especial solo reduce el círculo de posibles afección al bien jurídico, pero esto no quiere decir
autores de un delito pero no implica la que sea el intraneus mismo quien lleve a cabo la
renuncia del dominio del hecho conducta lesiva (con dominio del hecho) que
lleva al resultado, infringiendo además el deber
que tiene. La consecuencia práctica de esta
interpretación sería que la conducta concreta
podría ejecutarla cualquier otro sin que ello
afecte a la autoría del intraneus, pues o se exige
que sea el propio portador del deber quien lo
haga.
Además, aceptar que en algunos casos el
dominio del hecho, sería volver al problema del
“instrumento doloso no cualificado”.
Sánchez Vera indicada para reforzar los
argumentos de Roxin que los delitos especiales
que describen alguna conducta típica no serían ,
en este punto distintos de los comunes, pues tal
descripción constituye solamente una “limitación
usual en la caracterización del hecho”,
descripción que sólo limita el marco en el cual se
produce la infracción del deber.
113 Madrazo Mazariegos, Sergio y Danilo Madrazo Mazariegos, Op. Cit. Pag. 296, 297 y 298
86
2 Otto establece que la “violación del En realidad si existe una diferencia entre el
deber” estaría presente en todos los “deber” general de “no atentar contra bienes
delitos; su única diferencia estaría en que Jurídicos” y el deber específico que constituye el
limita el círculo posible de autores y por delito especial: una cercanía con el bien jurídico
ello se constituiría en un presupuesto de la en estos últimos, lo cual implica la existencia
autoría. misma del reproche penal (delitos especiales
propios) o un mayor injusto penal (delitos
especiales impropios).
3 Langer afirma, que para la autoría del Roxin contesta que “la infracción del deber” es
intraneus bastaría la mera “infracción del sólo uno de los elementos típicos que fundamenta
deber”, toda inducción que el intraneus la punibilidad del intraneus; también en este caso,
haga al extraneus para la ejecución de se necesita una afección del bien jurídico a través
un delito especial, por mas infructuosa de la “infracción del deber” y ello solamente
que luego resulte, llevaría siempre a una ocurriría cuando el extraneus haya llegado por lo
punibilidad por autoría del primero, menos a la tentativa.
atentándose así contra la regulación
expresa de la tentantiva.
4 Se Crítica que la tesis de la “infracción del Roxin responde que si bien es cierto que se amplía
deber” tiende a extender anormalmente la punibilidad de aquel portador de deberes que
el ámbito de la autoría. La tesis de Roxin no hace justicia a su rol social, y que restringe
califica de autor al intraneus infractor de esencialmente la punibilidad de los que estén
su deber, así no haya éste dominado los desvinculados del deber, ya que son
hechos con lo cual se incrementan los considerados partícipes sin tener en cuenta su
casos de punibilidad de éste. Por eso contribución extrema, con lo que existe mas
algunos autores dicen, que la tesis de seguridad que con el “dominio del hecho”.
Roxin se identificaría con la “teoría Además Bloy y Sánchez Vera expresan en igual
extensiva”, o sea aquélla, según la cual, sentido que no puede identificarse la tesis de
toda contribución causal llevaría a afirmar Roxin con la “teoría extensiva”, pues esta autoría
la autoría. depende en los delitos especiales de elementos
personales que exigen la “infracción de un deber”
(lesión de una institución positiva) y no solamente
de la contribución causal.
5 Bloy, critica la tesis de la infracción del Es el mismo Bloy, que aunque critica la tesis de
deber a establece que esta tendría por Roxin, reconoce la lógica de su propuesta pues
consecuencia la admisión de los ésta se basaría en fundamentar la punibilidad de
conceptos de autor: Uno general (con la participación no en una vinculación “personal”
dolo) para fundamentar la pena del autor del partícipe con el autor, sino en el propio
intraneus y uno especial (sin dolo) para el atentado del primero al bien jurídico. Así desde
hecho principal cuando vaya a ser esta teoría, la participación se define, en los
87
presupuesto de la participación; con lo delitos de dominio, en la falta de domino del
cual se llegaría a una parcial eliminación hecho, en los delitos de infracción del deber, la
del principio de accesoriedad. Por participación se define simplemente en la falta de
supuesto que esta objeción depende, en violación del deber especial
última instancia, de cómo se fundamente
la punibilidad de la participación.
114
En Alemania, en los últimos años se ha incrementado el número de seguidores de la tesis de

la “infracción del deber”, aunque no siempre empleen los mismos fundamentos ni asuman
todas sus soluciones. El mayor atractivo de la teoría es la simplicidad de las soluciones dadas
a temas tan complejos como el caso del “instrumento doloso no cualificado”, así como la
falta de alternativas razonables de las teorías que parten del “dominio del hecho”.115
Sin embargo en la doctrina alemana todavía continúa la discusión sobre la admisibilidad y

los alcances de la tesis de Roxin, por lo que el mismo Roxin reconoce que la teoría de la
“infracción del deber” todavía no ha sido perfeccionada, y ha anunciado próximas
publicaciones que aclararán y sistematizarán los grupos de delitos de “infracción del deber”.
Un trabajo de elaboración como el mencionado tendría una enorme importancia práctica,
para la solución al problema de la autoría y participación.
El problema que se presenta ahora es, aun aceptando, en principio, lo básico de la tesis de
Roxin (Existencia de “delitos de infracción del deber” y la necesidad de principios distintos del
“dominio del hecho” para delimitar la autoría y la participación) es el de aclarar cuáles de
los tipos penales que limitan la autoría de determinados sujetos con cualidades especiales
(delitos especiales en sentido amplio) constituirían verdaderos delitos de “infracción del
deber” (o delitos “puros” de infracción del deber), de si existen distintos tipos de “deberes” y
si esto influiría en los requisitos para admitir la “autoría y participación”.
En el caso que es objeto de la presente investigación, es decir el delito de peculado, parece

indudable que en el tipo penal se ha descrito también un conducta que presupone la
realización de una acción u omisión unida a un resultado, o sea una conducta de “dominio”,
ya que el artículo 445 del Código Penal guatemalteco exige un acto de “sustracción” o
“utilización” (por si mismo o a través de un “instrumento” en el sentido de la autoría mediata)
de dinero o efectos públicos (sustracción), o bien de trabajo o servicios pagados con fondos
114 Revista Penal, Número 14, Op. Cit. Pag. 11, 12, 13, 14 y 15
88
públicos (utilización), por parte del funcionario que tenía el deber especial de tenerlos a su
cargo por razón de sus funciones, no puede bastar aquí cualquier actitud dolosa del
funcionario; además de esto solamente podría haber colaboración en un “hurto” y no en un
“peculado” en aquel funcionario público que entrega la llave a un extraneus para que éste
entre a la oficina de aquél, se apodere de los bienes, los venda y luego le entregue una
determinada cantidad de dinero.
La solución al presente problema se encuentra en la “teoría mixta”, en la cual los delitos de

infracción del deber se presentan de manera pura o mixta al lado de puros delitos de
dominio. Basándose en esta teoría una clasificación al respecto sería de mucho valor. Al
respecto es interesante la clasificación sencilla y puntual realizada por Bloy en “delitos de
puro dominio” (reine Herrrschaftsdelikte), “delitos de pura infracción del deber” (reine
Pflichtdelikte) y “delitos combinados de infracción del deber y de dominio” (kombinierte
Pflicht- und Herrschaftsdelikte). No debe, pues cometerse el error de efectuar una
equiparación automática entre “delitos especiales” y “delitos de (pura) infracción del
deber”.
En conclusión en los casos de delitos “propios” “puros” de infracción del deber, para la
autoría del intraneus, no se necesitaría más que esta infracción del deber. En los casos de los
delitos “impropios” o “combinados” de infracción del deber, como es el caso del delito de
peculado, sería necesario que el intraneus deba, además de infringir el deber, “dominar el
hecho”. Los problemas del “instrumento doloso no cualificado” y de los “delitos omisivos”, en
estos caso, o bien deben ser asumidos como vacíos parciales (en los delitos especiales
impropios, siempre queda la punibilidad por el delito común) mientras no exista una reforma
legislativa que los elimine, o bien tendrían que solucionarse a través de una reinterpretación
especial del concepto “dominio del hecho” en este grupo de delitos “combinados” (que
todavía no ha sido hecha ni se hará aquí) debido a que tal “dominio” va combinado
indesligablemente del “deber específico”. Solamente en el caso del “instrumento cualificado
no doloso” no habría solución satisfactoria, desde la perspectiva de la tesis mixta, pero la
argumentación de Roxin en el sentido de prescindir aquí del dolo debería ser tomada en
serio.116
Danilo y Sergio Madrazo Mazariegos establecen que en la actualidad no se ha encontrado

todavía una solución plenamente satisfactoria para tratar con justicia todos los casos de
89
autoría y participación en delitos especiales. La teoría del “dominio del hecho”, por sí sola,
ha demostrado ser insuficiente pues, aplicada consecuentemente, llega a soluciones
político-criminalmente intolerables, en especial: la impunidad para intraneus y extraneus,
cuando este último ejecute los hechos como un “instrumento doloso no cualificado”, o la
impunidad del extraneus que emplee al intraneus como “instrumento cualificado no doloso”.
Las tesis que modifican el entendimiento del “dominio del hecho” para lograr la punibilidad
de ambos sujetos tienden a desnaturalizar el concepto y más bien dan la impresión de ser
“soluciones de emergencia”. La tesis de Roxin de la “infracción del deber” se está
imponiendo tanto por su sencillez como por ofrecer mejores soluciones prácticas. Pero
también ha tenido críticas no despreciables, si bien los últimos trabajos de los seguidores de
esta tesis la han reforzado considerablemente. Es por ello que resulta recomendable preferir
por ahora la “solución mixta” (admisión parcial de tipos puros de “infracción del deber”, sin
renunciar, en otros casos, aunado a esto al “dominio del hecho” cuando el tipo penal lo
exija)117.
90
Capitulo Final
Presentación y discusión de resultados.
El estudio se realizó con jueces de primera instancia penal, jueces de sentencia penal,
agentes fiscales, defensores públicos, abogados litigantes, especialistas en la materia,
egresados de las distintas universidades del país, el cual se efectuó mediante la aplicación
de un cuestionario de entrevista estructurado, tomando una población de catorce
entrevistados; se plantearon preguntas destinadas a determinar el logro de los objetivos
propuestos.
Los resultados de las opiniones recabadas, se presentan en el orden siguiente:

a) Carlos A. Calderón Paz
b) Delma Ixquiac.
c) Humberto R. Hidalgo C.
d) Rufino Velásquez Oroxom.
e) Silvia Consuelo Ruiz Cajas.
f) Elsa Nivia Castillo.
g) Edwin Osberto Granados Loarca.
h) Ranferi Villatoro.
i) Jorge Eduardo Tucux Coyoy
Pregunta número 1: ¿Cuál es el sistema adoptado por la legislación penal

guatemalteca con referencia a la autoría y participación?
a) Los partícipes del delito pueden ser cómplices y autores únicamente.

b) El código penal guatemalteco mantiene una estructura inadecuada y alejada de la
doctrina moderna, no obstante que en materia procesal penal Guatemala cuenta con
uno de los códigos mas modernos.
c) El sistema utilizado es el que determina especialmente al autor como la persona que
realiza los actos típicos del tipo penal y el de participación quien realiza un acto sin el
cual no podría realizarse con éxito el supuesto descrito en el tipo penal.
d) Toma en cuenta las dos figuras para determinar la responsabilidad penal del sujeto
activo del delito.
91
e) El código penal guatemalteco, establece un concepto restrictivo de autor. El
concepto de autor se regula o nace del artículo 35 del código penal. Y en cuanto a los
sujetos que intervienen en el hecho sin tener el dominio de este, son partícipes. El
código penal regula la distinción respectiva con respecto a esta temática.
f) En términos generales no se hace una diferenciación concreta entre autores y
partícipes; ya que a excepción de lo que se regula respecto a los cómplices, conforme
al artículo 36 del código penal guatemalteco, se considera autores a casi todas las
personas que intervienen en el hecho, sin importar la mínima o máxima intervención
que tenga en su ejecución, sin embargo en el mismo cuerpo legal también se realiza la
distinción entre autores y cómplices; por lo que no se admite el concepto unitario de
autor, pues no considera a todos los que intervienen en un hecho delictivo como
autores del mismo, mas bien se establece un concepto restrictivo de autor, refiriéndose
la autoría a quienes realizan los elementos descritos en el código penal. Por ello la
inducción, la cooperación necesaria y la complicidad, deben ser considerada como
una forma de participación que presupone la autoría de otra persona.
g) La legislación penal determina que hay autor y cómplice.
h) Sistema liberal.
i) La legislación penal guatemalteca no establece una diferencia clara de lo que es
autoría y participación, por lo que con el apoyo de una ilustración doctrinaria se puede
determinar en base al artículo 36 del Código Penal guatemalteco, lo que en la doctrina
se considera como un autor y algunos partícipes (inductor y cooperador necesario),
pero estrictamente el código no regula de forma clara un diferencia entre estas dos
figuras.
La teoría Restrictiva de autor, parte de la diferencia objetiva entre las conductas del autor y
del cómplice. Autor es sólo el que realiza la acción descrita en el tipo de la Parte Especial.
Todos los demás partícipes que realizan actos atípicos que son punibles en función de causas
de extensión de la responsabilidad, y tales son las normas que regulan la participación, que
de no existir supondrían la impunidad de esas conductas. El problema que plantea este
concepto de autor es el de determinar cuales son los criterios objetivos que distinguen las
conductas de participación de las del autor.
Así, la contraposición entre las diversas concepciones de autor lleva en su aplicación a la

participación, a distinguir entre criterios objetivos y criterios subjetivos con los que se miden la
contribución de los distintos partícipes. Tradicionalmente, los primeros configuran los modelos
92
diferenciados de participación, mientras los segundos dan lugar a los modelos que acogen
un concepto unitario. Se produce así una identificación entre la concepción extensiva de
autor y la posibilidad de distinguir los partícipes sólo desde el punto de vista psicológico, es
decir con el concepto unitario de autor.118
En este sentido el concepto restrictivo de autor parte de un principio opuesto al punto de

partida del concepto extensivo de autor: parte de que no todo el que es causa del delito es
autor, porque no todo el que interpone una condición causal del hecho realiza el tipo.
Causación no es igual a realización del delito. Para ésta es preciso algo más que la
causación. Los tipos de participación serán, pues, causas de extensión de la pena, ya que si
no estuvieran previstos por la ley no serían punibles. La diferencia entre autor y participe
puede ser objetiva, según la clase de contribución al hecho. Las opiniones se dividen a la
hora de precisar el criterio que debe decidir cuándo concurre una contribución de autor y
cuándo una de partícipe. Se distinguen aquí tres direcciones: la teoría objetivo-formal, la
teoría objetivo-material y la teoría del dominio del hecho119. Es necesario hacer mención que
la presente teoría es la adopta por la legislación penal guatemalteca para establecer el
concepto de autor, no obstante que la misma no regula de forma expresa un concepto
legal de autor, si hace una clara distinción entre dicha figura y la de cómplice, ya que en el
artículo 35 del Decreto Numero 17-73 del Congreso de la República de Guatemala, Código
Penal, establece que son responsables penalmente del delito: los autores y los cómplices, y
mientras que de las faltas sólo son responsables los autores. Así mismo los artículos 36 y 37 del
mismo cuerpo legal regulan las diferentes conductas que puede cometer un sujeto para ser
considerado autor o participe respectivamente, manifestándose con esto una evidente
diferencia objetiva de las conductas de autor y participe.
Pregunta número 2: ¿Cuál es la teoría aceptada por la legislación penal

guatemalteca para diferenciar la figura de autor y partícipe?
a) No existe una teoría para diferenciar la figura de autor y partícipe dentro de la

legislación penal guatemalteca, ya que por el texto del artículo 36 del código penal
guatemalteco, se puede observar que son autores, sujetos que de conformidad con la
doctrina no tienen tal calidad, concretamente los inductores y los cooperadores

93
necesarios. Por otra parte solo realiza una diferenciación de la figura del cómplice de
conformidad con el artículo 37 del código penal.
b) La teoría del dominio del hecho, llamada también teoría final objetiva es fundamental
que el autor haya obrado con dolo, el que obra sin dolo carece del dominio del hecho.
c) La teoría formal, la cual indica que es autor quien realiza personalmente la acción
descrita en el tipo.
d) La teoría objetiva y material
e) El código penal introdujo en su texto “la doctrina del acuerdo previo” pero de acuerdo
a esta, lo que se castiga fundamentalmente es el ánimo del que interviene en el delito,
basando la diferencia entre autor y partícipe en un criterio subjetivo. Sin embargo esta
debe ser analizada por las fuertes críticas que ha tenido.
f) Al establecer un concepto restrictivo de autor, dados los supuestos del artículo 36 del
código penal guatemalteco, se observa el principio de accesoriedad de la
participación, en cada tipo penal se encuentra definido al autor, debiendo entenderse
la ejecución del delito de manera objetivo formal, complementado con criterios
objetivos materiales para dar paso al concepto del dominio del hecho que
encontramos en el artículo 36 del código penal guatemalteco en su numeral primero;
el cual se da cuando se realiza una acción no descrita expresamente en el tipo penal.
Como los partícipes no están involucrados en el tipo, su responsabilidad debe
contemplarse en la parte general de la ley sustantiva penal.
g) Autor es la persona que a cometido un ilícito penal. Partícipe es la persona que a
participado en la comisión de un ilícito penal.
h) Autoría y complicidad.
i) El Código Penal guatemalteco propiamente no permite con facilidad identificar una
teoría, por lo que se tendría que establecer con bases doctrinarias que existe la teoría
del autor que debe identificarse en determinados numerales del artículo 36 de dicho
cuerpo legal (numeral 1 y 4) y la teoría de la participación que de igual manera debe
identificarse en determinados numerales del mencionado artículo (numeral 2 y 3) y del
artículo 37 del Código Penal guatemalteco el cual hace referencia a los cómplices.
Las teorías objetivas se encuentran íntimamente ligadas con el concepto restrictivo de autor.
Para las teorías objetivas la distinción entre autoría y complicidad está en la diversa
contribución de los distintos partícipes al delito. Dentro de la visión objetiva caben a su vez
dos interpretaciones distintas, según se considere que debe tenerse en cuenta el valor de la
94
aportación de cada partícipe –teoría material objetiva- o, en cambio, se atienda a los datos
normativos de la tipicidad –teoría formal-objetiva.120
Sin embargo en la actualidad existe la teoría del dominio del hecho es también una teoría
que se basa en el concepto restrictivo de autor y, por lo tanto toma en consideración la
diferenciación entre autores y partícipes. Aportada por Claus Roxin, en 1963 en su obra:
Autoría y Dominio del Hecho. El Criterio diferenciador será, justamente, el dominio del hecho.
Autor de un delito será aquel sujeto que tenga el dominio del hecho, aquél que pueda
decidir los aspectos esenciales de la ejecución de ese hecho. Se abandona el criterio
objetivo-formal para adoptar un criterio material que explique más satisfactoriamente los
distintos, supuestos de autoría y participación. El control del hecho se realiza a través del
dominio de la acción, del dominio de la voluntad o del dominio funcional, según los casos.
La exigencia de esta clase de dominio es fundamental, ya que sobre él se podrá diferenciar
la responsabilidad de los demás intervinientes que no son autores, sino partícipes.121
Pregunta número 3: ¿Considera usted que esa teoría en la actualidad es la mas

adecuada?
a) No es la teoría mas adecuada, ya que al no hacer una diferenciación clara de los

autores y partícipes, se provocan vacíos legales que no permiten la correcta aplicación
del derecho penal a un caso concreto.
b) No es la mas adecuada, ya que en un nuevo código penal para nuestro país se debe
adoptar el criterio dualista de la participación, definiendo claramente por un lado las
formas de autoría, es decir la autoría, es decir la autoría inmediata, autoría mediata,
coautoría y por otro lado los diferentes grados de participación, es decir la inducción,
la cooperación necesaria y la complicidad.
c) No, porque con la aparición del crimen organizado y en los casos en que se de la
coautoría, los actos que se presentan entre sus miembros, ante lo cual deben
castigarse todos esos actos, ya que han sido indispensables para la comisión del delito.
d) Si ya que la que determina que es autor el sujeto que tiene el animus actoris y
partícipe animus socci.
e) No ya que es meramente subjetiva.

95
f) No.
g) Por el momento es la más adecuada ya que no hay otra.
h) Si es la más adecuada.
i) No, yo considero que debido a la evolución de las distintas formas de cometer un ilícito,
y atendiendo a que en la época en que se formulo el actual Código Penal
guatemalteco, el cual se basa en planteamientos legales y doctrinarios de la
legislación penal española de mucho tiempo atrás, no se habían visualizado todas las
manifestaciones que hoy en día tienen los delitos y la forma en que se cometen, puesto
que hay una serie de personas que tienen relación con la comisión de un delito y que
tienen diferente grado de participación, determinando la persona que llega a idear la
comisión del delito y aquellos otros que tienen una participación directa en la comisión
del delito. Por lo que en la realidad se puede ver que en la legislación penal
guatemalteca no es fácil aplicarla a todos los supuestos que ocurren actualmente.
La corriente alemana de la teoría del domino del hecho, es considera en la actualidad

como el conjunto de criterios que mejor se adaptan a la realidad de un sistema
diferenciador de la figura de autor y partícipe, por lo que de igual manera se piensa que es
la teoría que mejor se adapta al sistema normativo penal que adopta Guatemala con
referencia a la autoría y participación en el delito, puesto que proporciona las soluciones
legales mas acertadas para resolver conflictos y lagunas que puedan existir con referencia a
dicha temática.
Pregunta número 4: ¿Cómo considera usted que se encuentra regulada la autoría y

participación dentro del Código Penal de Guatemala?
a) De una forma muy limitada y confusa, ya que solamente son considerados

responsables penalmente de los delitos los autores y cómplices, y de las faltas
únicamente los autores.
b) Los artículos 35, 36 y 37 del código penal guatemalteco son las normas que contienen
dicha regulación, el autor es quien tiene el dominio propio del hecho y que por lo tanto
decide si el mismo se consuma o no. En el artículo 36 del código penal de Guatemala
se contempla dentro de la categoría de autor la categoría del inductor y el
cooperador necesario, lo cual es antitécnico y desordenado, ya que estas dos figuras
son considerados dentro de la doctrina como partícipes. La ley penal guatemalteca se
ha quedado estancada en el tiempo.
96
c) Considero que la regulación en este aspecto está desactualizada ante los cambio en
la sociedad, por la aparición de nuevas formas para delinquir.
d) Es poco clara y precisa, ya que no proporciona los parámetros necesarios para una
correcta aplicación de la norma penal.
e) De acuerdo al código penal guatemalteco la autoría se refiere única y exclusivamente
a quienes realizan los elementos descritos en los tipos penales. Por eso la inducción, la
cooperación necesaria y la complicidad presuponen siempre, como forma de
participación, la autoría de otro, ya que intervienen en el hecho sin tener el domino del
hecho, por lo tanto son partícipes. Sin embargo el código penal guatemalteco
considera tanto a los presupuestos inducción y cooperación necesaria como autores.
f) Si atendemos al concepto doctrinario de autor, bajo tal precepto se encuadra la
calidad del activo establecida en el numeral primero del artículo 36 del código penal
guatemalteco, entendida como una autoría directa, o sea el sujeto que personalmente
realiza los actos que se contemplan en la conducta ilícita, ubicándose en este mismo
precepto los coautores; quienes a la vez también pueden ubicarse en el numeral
cuatro del artículo antes referido, aunque si analizamos la última parte referente a las
personas que están presente en al consumación del hecho, estaríamos hablando de un
Derecho Penal sin acción. En el numeral tercero se contempla como autor a la persona
que coopera necesariamente, aunque atendiendo a al naturaleza que se le asigna en
la doctrina, debería ser un partícipe; lo cual ocurre también, con el inductor en el
numeral segundo; mientras que los cómplices considerados partícipes, se encuentran
expresamente definidos según el artículo 37 del código penal guatemalteco.
g) El autor de un ilícito penal se le debe imponer una pena y al partícipe también si se
demuestra su culpabilidad o el grado de participación en el hecho ilegal en que
intervino.
h) Se encuentra regulada en forma clara porque se entiende cuando un persona es autor
y cuando es partícipe.
i) La legislación penal guatemalteca no es fácil aplicarla a todos los supuestos que
ocurren actualmente, por ejemplo cuando se habla de organizaciones criminales en
donde existe toda una serie de responsabilidades compartidas, pudiéndose dar que
dentro de esas actividades compartidas, una de ellas no encaje exactamente dentro
de los supuestos que se encuentran contenidos dentro del Código Penal
guatemalteco, concluyendo que la legislación penal guatemalteca no se adapta en
este momento con bastante facilidad y amplitud para encuadrar la actividad que
cada uno de los elementos subjetivos en la comisión del delito tiene.
97
Se puede decir que el autor principal o directo es el sujeto que domina la acción, realizando
personalmente el comportamiento descrito en el tipo penal.122 Este tipo de autor directo o
unipersonal se encuentra regulado en el artículo 36 numeral 1 del Código Penal
guatemalteco.
El autor mediato es aquel autor que no realiza el mismo la acción u omisión, ni obtiene por su
propia dinámica el resultado, sino empleando para ello a otras personas a manera de
Instrumentos, ya sea porque obran engañadas o bajo coacción, porque ignoran los
resultados de lo que hacen, o porque son inimputables o inculpables, ya que se cumple con
alguno de los presupuestos que establece la legislación penal para calificarlos de esa
manera. Así que este instrumento es una potencia o fuerza desatada intencionalmente por el
verdadero autor. Para lograr sus resultados. Es evidente que la actividad del instrumento le
pertenece. Solamente el autor mediato domina el hecho por medio de su instrumento: es su
verdadero ejecutor.123 La legislación guatemalteca no regula la figura del autor mediato
tomando en consideración todas las clases de instrumentos que dentro de la dogmática se
conocen, pero no obstante de esto si regula un único presupuesto que es el de el
instrumento que actúa bajo coacción en el artículo 36 numeral 2 del Código Penal
guatemalteco, y algunas circunstancias que excluyen de responsabilidad penal a los
instrumentos utilizados por el autor mediato para la realización de un hecho delictivo.
La coautoría, se existe cuando a la realización del hecho, pueden concurrir una pluralidad
de personas que se reparten su ejecución, y que colaboran entre sí, como iguales motivos e
idéntica finalidad. Acuerdan su coadyuvancia y reparten la ejecución entre varios124. Dentro
de la legislación penal guatemalteca, el artículo 36 del Código Penal en su numeral 4,
establece: “Quienes habiéndose concentrado con otros para la ejecución de un delito,
están presente en el momento de su consumación”, por lo que surge la interrogante, que
pasa si una de las partes que se concertó no esta presente en el momento de la
consumación del delito, lo cual puede pasar, por ejemplo, el jefe de la banda, que no
participa en el hecho delictivo concertado con anterioridad.125 Por lo anterior es del criterio
del investigador que el elemento objetivo debe tomar en cuenta una contribución esencial,
que se pueda dar tanto anteriormente como durante la ejecución del hecho delictivo, ya
que el interviniente no importando en que etapa, si retira su contribución, puede evitar que
124 Ibid, Pag. 58
98
se realice el delito ya sea con un acto de planificación o ejecución material del mismo debe
ser considerado coautor, puesto que tiene el dominio del hecho.
La inducción como primera forma de la participación, consiste en hacer nacer en otro la

idea de delinquir o determinar dolosamente a otro para que realice un injusto doloso. Sin
embargo debe de destacarse que el inductor no posee el dominio del hecho, que siempre
debe estar en manos del autor. 126 El inductor se encuentra regulado, no obstante de ser un
partícipe, en el numeral 2 del artículo 36 del Código Penal, ya que dicho numeral establece:
“artículo 36. Autores. Son autores:… 2º Quienes fuercen o induzcan directamente a otro a
ejecutarlo…” analizando dicho texto se hace ver que la legislación penal guatemalteca le
confiere la calidad de autor al participe denominado inductor, constituyendo con esto una
nueva categoría de autor no reconocida por la doctrina penal. 127
La cooperación necesaria consiste en una de las formas de favorecimiento del hecho ajeno
que regula el Código Penal. El cooperador necesario realiza actos relevantes de
cooperación en fase preparatoria o ejecutiva.128 El cooperador necesario se encuentra
regulado en el numeral 3 del artículo 36 del Código penal guatemalteco, no obstante de ser
un participe el legislador lo equipara a los autores, lo que conlleva consecuencias para
efectos de aplicación de la pena.
Los cómplices son sujetos que no posean el dominio del hecho, ya que sino serían coautores,
y cuyo comportamiento no sea lo suficientemente relevante como para que al faltar su
aportación el acto no se hubiera efectuado, ya que si no serían cooperadores necesarios. El
Código no limita los medios o formas con los que se puede colaborar en el delito. Lo que sí
aclara es que la contribución puede realizarse con actos anteriores o simultáneos129. Se
encuentran regulados en el artículo 37 del Código Penal guatemalteco. Son los únicos
partícipes que tienen un tratamiento favorable para efectos de pena, artículo 63 del Código
Penal.

128 Loc. Cit.
129 Ibid., Pag. 293
99
Pregunta número 5: ¿Cómo considera usted que debería encontrarse regulada la
autoría y participación dentro del Código Penal de Guatemala?
a) De manera más desarrollada, tomando en cuenta a la autoría y participación en todas

sus formas.
b) Estimo que debería regularse en forma mas actualizada, ya que la actual legislación
penal con relación a este tema, ya no satisface las necesidades de nuestra sociedad,
ya que es una ley que fue emitida en el año de 1,973.
c) Grados de participación en un delito por un lado la autoría o participación primaria
que comprende al autor inmediato, al autor mediato y al coautor; y por otro lado la
participación secundaría que comprendería la inducción, la cooperación necesaria y
la complicidad.
d) Considero que la regulación debe de atender al principio de legalidad, en cuanto a su
aplicación hay que atender esa situación, puesto que en la práctica proporciona
problemas de interpretación ya que las normas que regulan la autoría y participación
no son del todo claras y precisas.
e) Debería encontrarse regulado de una forma mas clara estableciendo todos los grados
autoría y participación.
f) Debería marcarse una diferenciación de loas actos o aportes que cada persona
realice en la comisión de un delito a efecto de establecer el grado de responsabilidad
que a cada una corresponda, lo cual también coadyuvará a la imposición de penas
justas, imponiéndose la pena contemplada para cada delito a la persona o autor
principal; y obviamente una pena más favorable a aquella persona cuya participación
sea mínima. Se requiere que nuestra legislación de el tratamiento adecuado a la
autoría y a la participación, en el delito, para que a partir de una diferenciación
adecuada se impongan las penas justas, atendiendo a la contribución que cada sujeto
haya aportado en la comisión de ilícitos.
g) La autoría corresponde a la persona responsable del hecho cometido, mientras que la
participación se considera como complicidad.
h) Como se encuentra regulada en la actualidad.
i) Debería definirse estableciendo quienes son autores determinando claramente todas
las formas de autoría y posteriormente fijar los supuestos de participación desglosando
todas las posibles formas de participación en el delito, respondiendo realmente al
principio de legalidad, que nos exige que el dentro del Código Penal, no solamente las
figuras delictivas se encuentren previamente establecidas, si no también se
100
especifiquen las conductas que en su momento pueden llegar a ser configurativas de
participación o de autoría, por lo que técnicamente tendría que desdoblarse de una
manera mas pormenorizada o por lo menos tener lineamientos generales y claros sobre
cual conducta es autoría y cual es participación.
Atendiendo a un análisis de legislación comparada con el ordenamiento jurídico penal

español se puede hacer ver que el actual código penal español del año de 1995, regula con
una mejor técnica legislativa la presente temática, ya que de una forma mas acertada
realiza una enumeración clara y fundamentada dogmáticamente en lo referente a la
autoría y participación. Mientras que por otra parte la actual legislación penal guatemalteca
del año de 1973 regula lo referente a la autoría y participación de forma poco clara y
precisa, por lo que es necesaria una reforma legislativa que se adapte de una mejor manera
a las corrientes doctrinarias predominantes en la actualidad, puesto que el Derecho es una
ciencia dinámica que se encuentra en constante cambio y evolución, y debe ser objeto de
constantes mejoras que satisfagan las necesidades de convivencia social y se adapten a la
realidad del ser humano.
Pregunta número 6: ¿En que consisten los delitos especiales?
a) Determinados supuestos de hecho que tienen una consecuencia, que van a repararse
en resolución a quienes son los que participen.
b) Son aquellos que se encuentran regulados en leyes particulares, ejemplo delitos de
narcoactividad.
c) Son los tipos penales que requieren que el sujeto activo tenga una calidad específica
por ejemplo: El funcionario o empleado público.
d) Son aquellos que son cometidos por sujetos con características específicas, por ejemplo
la calidad de empleado o funcionario público.
e) Son aquellos que solamente pueden cometer determinadas personas, en condición del
cargo y de su condición económica y social, estableciéndose entre estos últimos el
delito de negación de asistencia económica, en donde hay determinación específica
de quien puede ser sujeto activo del delito.
f) Atendiendo al tema de su investigación, asumo que se está refiriendo a los delitos
especiales en relación a las personas que tiene responsabilidad penal en los mismos. Al
respecto debe entenderse como tales, aquellos delitos que requieren la intervención
de determinadas personas como autores y partícipes, implica que estos delitos no
101
pueden ser cometidos por cualquier persona como sucede en los delitos comunes, sino
por las personas que concreta y específicamente determinan los tipos penales como
por ejemplo los delitos de peculado, malversación o cohecho pasivo. Aquí es
indispensable la existencia de determinados sujetos, sujetos calificados.
g) Consisten en los hechos o ilícitos penales que cometen algunas personas y que tienen
ciertas disposiciones o elementos que los caracterizan de los demás.
h) Por la clase de personas que participan en ellos.
i) Los delitos especiales corresponden a una clasificación que se realiza de los tipos
penales, que se caracterizan básicamente por que quien los esta cometiendo tiene un
particular atributo, por ejemplo en el caso del peculado se hace referencia a la
calidad de funcionario o empleado público, ya que un particular que no tiene es
calidad no podría en un momento dado estar cometiendo es figura delictiva, ya que
específicamente solo lo cometen quienes tienen la referida característica especial que
la propia ley establece.
Los delitos especiales son aquellos en lo que "no toda persona puede ser autor", sino que
dicha autoría está limitada a determinados sujetos a diferencia de los delitos comunes que
pueden ser cometidos por cualquier persona, el delito especial sólo podrá ser cometido por
sujetos que reúnan ciertas características o condiciones. Fundamentalmente se trata de
personas sometidas a un deber.130
Pregunta número 7¿Cómo se encuentran clasificados los delitos especiales?
a) Desconozco cual es la clasificación establecida para este tipo de delitos.

b) Desconozco cual es la clasificación
c) En delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios o empleados
públicos.
d) Dentro de la legislación no se hace ninguna clasificación lo que es necesario acudir a
la doctrina, quien los clasifica en propios e impropios.
e) Por citarse un ejemplo encontramos delitos especiales, atendiendo al cargo o función
que se realiza, el capítulo II del titulo XIII del Código Penal guatemalteco establece de
los delitos cometidos por funcionarios o por empleados públicos, el capítulo II regulado
de los delitos de cohecho y el capítulo IV del código penal guatemalteco
encontramos los delitos de Peculado y malversación.
130 htttp//www.monografias.com, julio de 2006
102
f) La doctrina hace referencia a los delitos especiales propios e impropios. Esto
atendiendo a la autoría y la participación de las personas que intervienen en su
comisión; y para los efectos de la adecuación de la conducta en que incurre una
persona que tiene o no la calidad que se exige en los tipos especiales.
g) En propios e impropios.
h) Desconozco como se encuentran clasificados.
i) La doctrina penal clasifica este tipo de delitos en especiales propios y especiales
impropios, los delitos especiales propios son aquellos que únicamente pueden ser
cometidos por el sujeto que posee las características descritas en el tipo penal, mientras
que los delitos especiales impropios son aquellos en los cuales dicho delito también
puede llegar a ser cometidos por cualquier persona y no necesariamente por aquel
sujeto que posea aquellos atributos específicos, caracterizándose la acción ilícita
dependiendo de quien lo cometa si el intraneus o el extraneus.
Los delitos especiales propios, son "aquellos que no tienen correspondencia con un delito
común" por que "la calidad especial del sujeto es determinante para la existencia del delito,
de tal forma que faltando la misma el hecho sería atípico", es decir, en el delito especial
propio el hecho tiene que ser cometido por un sujeto que reúna las características
específicas, de no ser así el hecho es atípico. Y los delitos especiales impropios, son aquellos
"que tienen correspondencia con un delito Común", pero su realización por sujetos
especialmente cualificados hace que éste se convierta en un tipo autónomo distinto. En
estos casos existe un delito Común Subyacente que puede ser cometido por cualquier
persona, sin embargo si es cometido por alguno de los sujetos especialmente cualificados se
produce una modificación del Título de Imputación derivándose hacia el delito especial
impropio. 131
Pregunta numero 8: ¿El ilícito de peculado a que clase de delito especial pertenece?
a) A los delitos que afectan a la administración pública cometidos por empleados o

funcionarios públicos.
b) El delito de Peculado se encuentra regulado en nuestro código penal por lo cual a mi
criterio no es un delito especial sino un delito contra la administración pública.
c) Desconozco a que clase de delito especial pertenece el peculado.
d) A delitos contra la administración pública.
131 Loc. Cit.
103
e) Se encuentra regulado como un delito contra la administración pública, que puede ser
cometido por un empleado o funcionario público.
f) Propio, ya que al no tener el sujeto la calidad que se exige en tal tipo penal, su
conducta no podrá encuadrarse en el mismo.
g) Delitos cometidos por empleados o funcionarios públicos en contra de la
administración pública.
h) Delitos contra la administración pública.
i) Depende de quien sea el sujeto que lo comete, ya que si lo comete un funcionario
público o empleado público (intraneus) con participación de un extraneus, es decir un
sujeto que no tiene la calidad de funcionario o empleado público, es un delito especial
impropio, pero si es cometido únicamente por el intraneus, es decir aquel sujeto que
posee la investidura de funcionario o empleado público es un delito especial propio.
El delito de Peculado, el cual se encuentra regulado en el artículo 445 del Código penal
guatemalteco y es objeto de estudio en el presente capítulo, es un delito especial impropio
pues tiene correspondencia con un delito común el de hurto. 132
Pregunta número 9: ¿cree usted que el tema de autoría y participación en los delitos
especiales presenta dificultad al momento de interpretar y aplicar el Código penal
guatemalteco?
a) No, porque en todo caso en la ley solo tenemos la figura de autor y cómplice.
b) No porque se analizan atendiendo al texto de la norma que regula la figura de autor y
cómplice de conformidad con la ley penal guatemalteca.
c) Desconozco si presenta algún tipo de problema el tema de autoría y participación en
los delitos especiales.
d) Si porque no se encuentra determinado con claridad y precisión todas las
circunstancias que pueden darse en el tema de autoría y participación por lo que no
se puede aplicar correctamente las normas penales por parte de los órganos
jurisdiccionales.
e) No. Porque cuando se tramita el caso en concreto la determinación del autor o bien
del partícipe en este delito se establece conforme a la investigación, además de esto
el órgano titular de la acción penal, debe imputar en forma clara y precisa el hecho al
imputado, lo que garantiza el derecho de defensa técnica y material.
132 Loc. Cit.
104
f) Podría presentar dificultad en el caso de los partícipes del delito ya que se encuentran
caracterizados estos delitos claramente en cuanto a la autoría se refiere por ejemplo
los funcionarios o empleaos públicos; mas no las personas extrañas a los mismos; en el
caso de un inductor por ejemplo que carece de la calidad exigida por el tipo penal.
Aparte de ello, al no contemplarse ni en la parte especial ni general, aspectos
fundamentales en cuanto a la responsabilidad penal del delito de esta naturaleza,
algunos actos ilícitos podrían quedar en la impunidad.
g) Si porque es un tema dentro del derecho penal, al que no se le ha dado la importancia
que amerita, ya que al no tener los conocimientos dogmáticos necesarios para
diferenciar que es la autoría y que es la participación es donde se genera el problema
puesto la legislación muchas veces no es precisa.
h) No, ya que la legislación es lo suficientemente clara.
i) Por la forma en como se encuentra regulado el tema de autoría y participación, la
dificultad que se da es por su falta de claridad, ya que encuadra conductas de
partícipes en la figura de autor, por lo que es necesario desglosar de la gama de
conductas que regula el artículo 36 del Código Penal guatemalteco como conductas
propias de los autores, aquellas que figuran dentro de la participación, pero al realizar
dicha interpretación de la ley y basarse en explicaciones doctrinarias desvanece
dichas dificultades si se puede individualizar la conducta considerada ilícita, aunque
existen algunos temas como el de la responsabilidad compartida que puede darse en
ocasiones por ejemplo en las organizaciones criminales, donde una orden proviene del
jefe de la banda y el no aparece en escena durante la ejecución del delito, en este
caso hay un poco de dificultad por que la ley no alcanza a cubrir dicha conducta,
puesto que considera únicamente coautores a quienes habiéndose concertado con
otro u otros para la ejecución de un delito, esta presentes en el momento de su
consumación.
En los delitos especiales, se presenta problemas para interpretar las normas que hacen
referencia a la autoría y participación y más aun al momento de tratar de establecer si un
intraneus y un extraneus pueden ser coautores de un delito especial.
Se considera trascendental el estudio realizado por el Doctor Manuel Abanto Vásquez,

Catedrático de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en Lima Perú, el cual fue
publicado en Julio del 2004, en la Revista Penal denominada “La Ley”, cuyo director es Juan
Carlos Ferré Olivé, en la ciudad de Madrid, estudio del cual se extraen las conclusiones más
relevantes: 1) Pocos temas son tan polémicos como los que derivan de la “autoría y
105
participación” en el delito. Si bien es cierto, existe una base legal que permite un consenso
sobre algunos puntos discutidos anteriormente, todavía existen vivas discusiones sobre
algunos puntos; los criterios para distinguir entre autor y partícipe, entre autores directos,
mediatos o coautores, entre autores y cómplices, etc. La discusión se vuelve mucho más
complicada aun cuando se llega al terreno donde la base legal no es clara o ni siquiera
existe. Ello ocurre cuando se trata de explicar la autoría y la participación en los llamados
“delitos especiales”. 133
Pregunta número 10: ¿Conoce usted las teorías que tratan de explicar la autoría y
participación dentro de los delitos especiales?
a) Desconozco las teorías que tratan de explicar la autoría y participación dentro de los
delitos especiales.
b) Desconozco cuales son las teorías.
c) No las conozco.
d) Las desconozco.
e) Autoría directa y autoría mediata.
f) Hay varias teorías al respecto que encontramos en la doctrina, como la teoría del
dominio del hecho y la teoría de la infracción del deber.
g) Desconozco las mencionadas teorías.
h) Desconozco las teorías.
i) Desconozco las teorías que tratan de explicar la autoría y participación dentro de los
delitos especiales, por lo que no puedo responderle la pregunta.
A grandes rasgos se pueden dividir aquí las tendencias en dos grandes grupos: los que
“tradicionalmente” aplicar la tesis y las consecuencias del “dominio del hecho” también en
este grupo de delitos; y los que parten de una concepción distinta abandonando el
“dominio del hecho” para este grupo de delitos y centrándose más bien en la “infracción del
deber”.134
Dentro de las teorías de que se basan en el dominio del hecho, encontramos: 1) la teoría de
la ruptura del título de imputación, la cual establece que los tipos penales de los delitos
especiales solamente se referirían a los intraneus; por lo tanto, lo extraneus solamente serían
134 Loc Cit.
106
punibles sobre la base de los tipos penales comunes que concurran (“cada uno responde
por su propio injusto”).135 El Dr. Manuel A, Abanto Vásquez, menciona que el defecto esencial
de esta teoría está en que atenta contra la “accesoriedad” de la participación.136 2) la
teoría de la unidad del título de la imputación establece que el extraneus sí puede ser
partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser considerado autor, nada
impediría que pueda ser abarcado como cómplice de dicho delito. Esta teoría consagra la
accesoriedad de la participación respecto de la autoría, y la imposibilidad de la punibilidad
del extraneus como autor del delito especial; pero no diría que el extraneus no pueda ser
partícipe de un delito especial. Luego, el partícipe siempre lo será en relación con un hecho
punible cometido por el autor y no con un hecho inexistente. Luego, en los delitos especiales,
propios e impropios, solamente el intraneus podría ser autor del delito, pero los extraneus
serían partícipes del mismo delito incluso cuando tácticamente hayan tenido el dominio del
hecho. La imputación de la autoría dependerá de quién haya ejecutado los hechos con
“dominio del hecho”. Si este dominio del hecho lo tenía el intraneus y el extraneus solamente
ha colaborado con un aporte menos importante, este último será partícipe del primero en el
delito especial. Si el dominio del hecho lo tuvo el extraneus y el intraneus no, el delito
cometido será el común y el intraneus será partícipe en este delito común.137 Esta teoría no
deja de tener vacíos. Es insatisfactoria cuando se trata de fundamentar la autoría del
intraneus que se vale de un extraneus que actúa voluntariamente y concientemente en la
ejecución del delito, por lo que no se puede hablar de una autoría mediata tradicional.
Caso que se conoce en la doctrina como el de un instrumento doloso no cualificado.138
Por otra parte se encuentra la teoría de la infracción del deber la cual establece lo único
que interesaría, para determinar la autoría, sería verificar que se haya producido la infracción
del deber por parte del intraneus. Y cualquier extraneus que haya colaborado con el
intraneus, será partícipe de este tipo de delitos. Entonces, según la teoría de Roxin, el
intraneus sería autor del delito pues habría infringido dolosamente su deber; los que hayan
colaborado con él pero no tengan la cualidad específica exigida por el tipo serían siempre
partícipes del mismo delito. Y todo ello sin importar quién haya tenido, durante la ejecución
del delito, el “dominio del hecho”.
Por último se encuentra una tesis mixta en donde los delitos de infracción del deber se
presentan de manera pura o mixta al lado de puros delitos de dominio. Basándose en esta
135 Revista Penal, Número 14, España, Editora La Ley, 2004, Pag. 5
136 Ibid. Pag. 5 y 6
137 Madrazo Mazariegos Sergio y Danilo, Op. Cit. Pag. 295 y 296
107
teoría una clasificación al respecto sería de mucho valor. Al respecto es interesante la
clasificación sencilla y puntual realizada por Bloy en “delitos de puro dominio” (reine
Herrrschaftsdelikte), “delitos de pura infracción del deber” (reine Pflichtdelikte) y “delitos
combinados de infracción del deber y de dominio” (kombinierte Pflicht- und
Herrschaftsdelikte). No debe, pues cometerse el error de efectuar una equiparación
automática entre “delitos especiales” y “delitos de (pura) infracción del deber”. En
conclusión en los casos de delitos “propios” “puros” de infracción del deber, para la autoría
del intraneus, no se necesitaría más que esta infracción del deber. En los casos de los delitos
“impropios” o “combinados” de infracción del deber, como es el caso del delito de
peculado, sería necesario que el intraneus deba, además de infringir el deber, “dominar el
hecho”.139
Pregunta número 11: ¿Cuál de todas ellas considera usted que es la mas acertada
de adoptar al momento de interpretar y aplicar las normas penales guatemaltecas
con referencia a estos?
a) Ignoro cual de ellas sea la mas acertada para adoptar al momento de interpretara y
aplicar las norma penales guatemalteca con referencia a la autoría y participación en
los delitos especiales.
b) Desconozco cual sea la teoría mas adecuada.
c) Desconozco cual sea la teoría mas adecuada.
d) Desconozco.
e) La teoría de la autoría directa porque se da cuando un sujeto tiene objetiva y
subjetivamente los requerimientos de la conducta típica, en forma personal y directa.
f) La teoría de la infracción del deber, ya que mediante la interpretación de la ley a la luz
de esta teoría, no se excluye a los partícipes de la responsabilidad penal.
g) Desconozco cual de ellas es la mas adecuada.
h) Desconozco cual de ellas sea la mas adecuada.
i) Desconozco cual es la teoría mas adecuada.
En base a lo considerado en la pregunta número 10, la teoría que mejor se adapta es la

teoría mixta.
108
Pregunta número 12: ¿Específicamente en el delito de peculado, cuales considera
usted que deben ser los parámetros para determinar la autoría y participación en
dicho ilícito?
a) De conformidad con los presupuestos del artículo 36 y 37 del código penal

guatemalteco.
b) Los parámetros, serian en forma, lugar y la responsabilidad individual de cada
funcionario o empleado público, porque el alcalde no puede ser penado por una
acción cometida por el tesorero municipal.
c) La acción consiste en apropiarse en distraer en provecho propio o ajeno el dinero o
efectos públicos poseídos por razón de su cargo o servicio y específicamente que
pertenezcan a la administración pública.
d) Determinar si quien comete el delito es funcionario o empleado público, aplicando los
parámetros que se encuentran regulados en las normas penales que hacen referencia
a la temática de autoría y participación.
e) Los que se consideran en la autoría directa.
f) Que el sujeto activo sea un funcionario o empleado público; que exista una acción de
sustracción, o que se de el consentimiento para que otro lo haga; que esta sustracción
sea de dinero o efectos públicos; que las acciones apuntadas se realicen solamente
sobre los objetos que contemple el tipo, con motivo de las funciones que le
corresponde desempeñar al sujeto activo.
g) Que la persona que cometa dicho delito sea funcionario o empleado público, que
dicha persona sustraiga o permita que otra sustraiga dinero o efectos públicos que
tenga a su cargo, por razón de sus funciones.
h) La responsabilidad del funcionario público o empleado público en el ejercicio de su
función.
i) Se debe hacer el análisis especifico del artículo 36 del Código Penal guatemalteco,
estableciendo claramente cuales fueron las acciones que cada uno de ellos desarrollo,
para poder ubicar si es un autor o es un partícipe, por ejemplo en el caso propio del
peculado cuando se habla del funcionario o empleado público que sustrajere, él esta
desarrollando con esto acciones propias, por lo que es un caso de autoría directa,
ahora bien se podría visualizar una participación, por ejemplo según el artículo 36 del
Código Penal guatemalteco en su numeral 3 establece quienes cooperan a la
realización del delito, ya sea en su preparación o en su ejecución, con un acto sin el
cual no se hubiere podido cometer, el funcionario o empleado público que consienta
109
que otro sustraiga, estaría cooperando con la realización del hecho delictivo, dando
información con respecto de los caudales que se encuentran bajo su custodia o las
cosas que propiamente van a ser objeto de la sustracción, podría ser un acto de
cooperación aunque finalmente él no sea el que realice materialmente la sustracción.
De esa forma hay que ir estableciendo elemento que sirvan para establecer cuales han
sido la actuaciones concretas que ellos han realizado, estableciendo estas se puede
determinar si son autores o participes. Ahora bien con referencia al delito debe de
imputárseles, variaría en relación a quien haya sido el autor y quien el participe, si el
autor es el funcionario o empleado público este claramente será responsabilizado por
el delito de peculado, ahora bien si este actúo como participe y otra persona que no
tiene la calidad de funcionario público actúa como autor, a este último se le
responsabilizara por el delito de hurto.
En los casos de los delitos “impropios” o “combinados” de infracción del deber, como es el
caso del delito de peculado, sería necesario que el intraneus deba, además de infringir el
deber, “dominar el hecho”. Los problemas del “instrumento doloso no cualificado” y de los
“delitos omisivos”, en estos caso, o bien deben ser asumidos como vacíos parciales (en los
delitos especiales impropios, siempre queda la punibilidad por el delito común) mientras no
exista una reforma legislativa que los elimine, o bien tendrían que solucionarse a través de
una reinterpretación especial del concepto “dominio del hecho” en este grupo de delitos
“combinados”, debido a que tal “dominio” va combinado indesligablemente del “deber
específico”. Solamente en el caso del “instrumento cualificado no doloso” no habría solución
satisfactoria, desde la perspectiva de la tesis mixta, pero la argumentación de Roxin en el
sentido de prescindir aquí del dolo debería ser tomada en serio.140
110
Conclusiones
1. La teoría de la autoría y participación dentro de la legislación penal guatemalteca

vigente se encuentra regulada de una manera que ya no se adapta a la teoría
dogmática predominante en la actualidad (teoría del dominio del hecho),
provocando con esto poca claridad y certeza al momento de interpretar y aplicar la
normas penales que hacen referencia al tema, debido a que regula de forma poco
precisa las figuras de autoría directa, autoría mediata y coautoría; y así mismo
establece de manera incorrecta dos figuras de participación: la inducción y la
cooperación necesaria, puesto que las encasilla dentro de las figuras de autoría
reguladas dentro del artículo 36 del Código Penal guatemalteco, cuando la doctrina
las considera como formas de participación, atentando contra los principios de unidad
del título de la imputación y de accesoriedad limitada; y únicamente concede un trato
especial a la forma de participación denominada complicidad o cooperación no
necesaria. Generándose con esto una serie de dificultades que tienen notoria
relevancia al momento de aplicación de la pena en un caso concreto, ya sea que el
delito se haya consumado o su ejecución haya quedado en grado de tentativa.
2. La legislación penal guatemalteca que se encuentra vigente en materia de autoría y

participación, debe ser reformada tomando en consideración los parámetros y
principios en que se basa un sistema moderno diferenciador de la figura de autor y
partícipe, por lo que es necesario considerar el concepto restrictivo de autor y la teoría
del dominio del hecho formulada por el alemán Claus Roxin, para que obedeciendo al
principio de legalidad en materia penal se pueda establecer con claridad y precisión
cada una de las figuras que son consideradas como autoría, en base ya sea al dominio
de la acción, al dominio de la voluntad o al dominio funcional según los casos. Así
mismo determinar con certeza las figuras de participación, en base, a que estas son
conductas que consisten en la contribución a la realización del hecho de otro, por lo
que son accesorias a la figura de autor en cualquiera de sus modalidades. Como
consecuencia de una correcta legislación de las figuras de autor y partícipe, deben así
mismo ser modificadas las normas penales que hacen referencia a la aplicación de las
penas, ya que en un sistema penal moderno con tendencias finalistas, no puede ser
tratado de igual manera un sujeto que posea el dominio del hecho de un acto
delictivo y aquel sujeto que partícipe en la realización de un hecho delictivo ajeno y no
posea el dominio del mismo.
111
3. El delito de peculado es un delito que se encuentra regulado dentro del Código Penal
guatemalteco dentro del título XIII de los delitos contra la administración pública, en su
capítulo IV, específicamente en el artículo 445, el cual consiste en ilícito que comete el
funcionario o empleado público que sustrajere o consintiere que otro sustraiga dinero o
efecto públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones; así también el
funcionario o empleado público que utiliza en provecho propio, trabajo o servicios
pagados con fondos públicos. Este tipo penal contiene características que lo pueden
encuadrar en un tipo penal especial o delito especial, debido a que es un delito que
únicamente puede ser cometido por un sujeto que cumple con determinadas
cualidades, que en este caso es la calidad de empleado o funcionario público; la
finalidad de la regulación de esta conducta ilícita no es tanto la defensa de los bienes
patrimoniales de la administración pública, sino mas bien es el interés que el Estado
tiene por la probidad y fidelidad del funcionario público, puesto que el daño aunque
bien puede ser material, no hay duda que es moral y político, pues se concreta a la
ofensa del empleado o funcionario público para con la administración pública.
4. Las teorías que tratan de explicar la autoría y participación en los delitos especiales se
pueden dividir en dos grandes grupos: los que tradicionalmente aplican la tesis y las
consecuencias del “dominio del hecho” en este grupo de delitos denominados
especiales, la que su vez se subdivide en dos teorías, la teoría de la ruptura del título de
imputación, la cual establece que los tipos penales de los delitos especiales solamente
se referirán a los intraneus; por lo tanto, los extraneus solamente serán punibles sobre la
base de los tipos penales comunes que concurran (cada uno responde por su propio
injusto) y la teoría de la unidad del título de la imputación que establece que el
extraneus sí puede ser partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser
considerado autor, nada impedirá que pueda ser abarcado como cómplice de dicho
delito; y los que parten de una concepción distinta abandonando el dominio del
hecho para este grupo de delitos, centrándose más bien en la “infracción del deber”
que establece que lo único que interesará, para determinar la autoría, será verificar
que se haya producido la infracción del deber por parte del intraneus. Y cualquier
extraneus que haya colaborado con el intraneus, será partícipe de este tipo de delitos.
Existe una tercera corriente que es denominada teoría mixta en donde los delitos de
infracción del deber se presentan de manera pura o mixta, por lo que no debe
cometerse el error de efectuar una equiparación automática entre “delitos especiales”
y “delitos de infracción del deber”, por lo que para los casos de delitos “propios”
112
“puros” de infracción del deber, para la autoría del intraneus, no se necesitará más que
esta infracción del deber. En los casos de los delitos “impropios” o “combinados” de
infracción del deber, como es el caso del delito de peculado, será necesario que el
intraneus deba, además de infringir el deber, “dominar el hecho”.
5. La teoría mixta aportada por el Doctor Manuel Abanto Vásquez para determinar la
autoría y participación en los delitos especiales, es la teoría que presta los mejores
parámetros para solucionar el problema al momento de interpretar y aplicar las normas
penales guatemaltecas vigentes con referencia al tema, esta teoría toma como
premisa el hecho de que no se puede equiparar los delitos especiales a los delitos de
infracción del deber, es por ello que el delito de peculado según una clasificación de
los delitos realizada por Bloy la cual es adoptada por esta teoría, establece que
pertenece a los “delitos combinados de infracción del deber y de dominio”
(kombinierte Pflicht- und Herrschaftsdelikte), por lo que es necesario que el intraneus
deba, además de infringir el deber, “dominar el hecho”. Los problemas del instrumento
doloso no cualificado y de los delitos omisivos, en estos casos, o bien deben ser
asumidos como vacíos parciales (en los delitos especiales impropios, siempre queda la
punibilidad por el delito común) mientras no exista una reforma legislativa que los
elimine, o bien tendrían que solucionarse a través de una reinterpretación especial del
concepto “dominio del hecho” en este grupo de delitos “combinados”, debido a que
tal “dominio” va combinado indesligablemente del “deber específico”. Solamente en
el caso del instrumento cualificado no doloso no habría solución satisfactoria, desde la
perspectiva de la tesis mixta, pero la argumentación de Roxin en el sentido de
prescindir aquí del dolo debería ser tomada en serio. Por otra parte dentro del delito
peculado es indudable que el tipo penal ha descrito una conducta que presupone la
realización de una acción u omisión unida a un resultado, o sea a una conducta de
dominio, puesto que el artículo 445 del Código Penal guatemalteco exige un acto de
“sustracción” de dinero o efectos públicos o “utilización” de trabajo o servicios
pagados con fondos públicos.
113
Recomendaciones
1. Que el Estado de Guatemala analice en la actualidad que tipo de política criminal es

la que asume ante el fenómeno de la delincuencia, si esta es una política que tiene
como fin último el respeto de los derechos fundamentales a través de la búsqueda de
un espacio de seguridad para que el ciudadano se pueda desarrollar de manera
integral, o bien es una política criminal que no respeta estos derechos fundamentales, y
basa su actuación en una supuesta legitimación preventiva ejerciendo una política
criminal autoritaria que se organiza sobre una base del miedo al castigo y a la
represión, utilizando de manera constante e indiscriminada al medio formal de control
social mas lesivo y violento, es decir el derecho penal para dar solución al problema de
la criminalidad. Porque si es en este último modelo en el que se basa, es evidente que
día con día se aleja mas del ideal de un Estado Social y Democrático de Derecho.
2. Para avanzar en el proceso irreversible de transformación y evolución del derecho

penal, es necesario un marco normativo que se adapte a las corrientes dogmáticas
que proporcionan una solución fundamentada al tema de la autoría y la participación
en el delito, por lo que es necesario realizar un estudio lo más apegado posible a la
realidad y las necesidades normativas para hacer viable y legal la aplicación de
principios y argumentos de un derecho penal moderno con tendencias finalistas y
minimalistas, de ello se desprende el hecho que debe ser reformado el Código Penal
guatemalteco cuya vigencia data del año de 1973, puesto que los fundamentos en los
cuales se basó para crearse en la actualidad han sido superados por nuevas corrientes
de pensamiento, que buscan controlar la conducta del ser humano a través del
derecho penal como último recurso del Estado para la solución de los conflictos que
surjan dentro de la sociedad y con esto proporcionar una verdadera convivencia
pacífica entre seres humanos.
3. Que se transmita a los sectores involucrados en la aplicación de justicia penal, las

teorías que tratan de explicar la autoría y participación dentro de los delitos especiales,
para que con esto se tenga una base doctrinaria para interpretar y aplicar de manera
correcta las normas penales vigentes que se relacionan directamente con el tema, ya
que estas lamentablemente no son del todo claras y precisas, por lo que debe
acudirse a una serie de corrientes de pensamiento debidamente argumentadas que
permitan la correcta aplicación y solución a un caso concreto.
114
4. Que se promueva la investigación y el análisis científico de la autoría y participación en
el delito en términos generales y específicamente dentro de los delitos especiales, para
fortalecer la información bibliográfica enfocada en el tema, ya que el mismo debe ser
objeto de razonamientos lógicos y fundamentados en investigaciones científicas que
permitan una correcta comprensión y actuación con respecto a la teoría de la autoría
y participación dentro del Derecho Penal.
115
Referencias
Bibliográficas
• de León Velasco, Héctor Anibal y José Francisco de Mata Vela

Curso de Derecho Penal Guatemalteco
Parte General y Parte Especial
Guatemala 2005
• Gonzáles Rodríguez, Mourullo (Comp.)

La Autoría – La Tipicidad
Editorial Jurídica Boliviana
1997
• Jiménez de Azúa, Luis

La ley y el delito. Principios de Derecho Penal.
Argentina.
Editorial Hermes, 1959.
• Lozano Maneiro, Amparo

La Autoría y la Participación en el delito (Análisis comparado de los ordenamientos
español, francés e italiano desde la perspectiva de un Derecho común europeo).
Facultad de Derecho Universidad Complutense
Departamento de Derecho Penal
Madrid, 1998
• Madrazo Mazariegos Danilo, y Sergio Madrazo Mazariegos

Constelación de Ciencias Penales
Tomo I
Magna Terra Editores
Primera Edición 2006
116
• Monzón Paz, Guillermo Alfonso
Introducción al Derecho Penal Guatemalteco
Parte especial
Impresiones Gardisa
Primera Edición 1980
• Revista Penal, Número 14,

España,
Editora La Ley, 2004.
• Zaffaroni Eugenio, Raúl

Manual de Derecho Penal Parte General,
Novena Edición, Argentina,
Sociedad Anónima Editora, 1999.
Electrónicas
• www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.penal.10.html
• www.ilustrados.com/publicaciones/EpyAuFpAFllqtkSCqt.php#superior
• www.monografias.com/trabajos10/corrupadm/corrupadm.shtml
• www.monografias.com/trabajos17/delitos-especiales/delitos-especiales.shtml
Normativas
• Código Penal, Decreto Número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala.
117
Anexo
1 Planteamiento del Problema.
El Derecho Penal es un instrumento jurídico del que dispone el Estado para evitar las
conductas que resultan más indeseadas e insoportables socialmente, por lo que su objeto
son las conductas delictivas, es decir aquellas que el legislador pretende evitar que se
comentan por los ciudadanos, pero cuando dicha prevención plasmada en una tipo penal
es violada, surge la responsabilidad penal del sujeto que cometió una conducta delictiva, y
por consecuencia la aplicación de las penas o en su caso medidas de seguridad141. Por lo
que es de suma importancia realizar un análisis atendiendo a la realidad actual de la
legislación penal guatemalteca, específicamente con lo relacionado a la autoría y
participación en el delito, ya que la misma regula las bases legales de dichas instituciones de
forma poco clara y en ocasiones inexistente, lo cual se hace ver en el artículo 36 del Código
Penal guatemalteco que regula: “Autores. Son autores: 1º Quienes tomen parte directa en la
ejecución de los actos propios del delito. 2º Quienes fuercen o induzcan directamente a otro
a ejecutarlo. 3º Quienes cooperan a la realización del delito, ya sea en su preparación o en
su ejecución, con un acto sin el cual no se hubiere podido cometer. 4º Quienes habiéndose
concertado con otro u otros para la ejecución de un delito, están presentes en el momento
de su consumación”; y en el artículo 37 del mismo cuerpo legal que establece: “Cómplices.
Son cómplices: 1º Quienes animaren o alentaren a otro en su resolución de cometer el delito.
2º Quienes prometieren su ayuda o cooperación para después de cometido el delito. 3º
Quienes proporcionaren informes o suministraren medios adecuados para realizar el delito. Y
4º Quienes sirvieren de enlace o actuaren como intermediarios entre partícipes para obtener
la concurrencia de éstos en el delito.” Dichas normas legales establecen de una forma
incorrecta los presupuestos legales para determinar el grado de autor o partícipe del sujeto
activo de un delito, considerando que la legislación guatemalteca adopta la teoría
diferenciadora entre autor y partícipe, por lo que es indispensable establecer de forma
correcta un límite claro en el comportamiento del autor y el comportamiento del partícipe,
puesto que los primeros son los que ejecutan sus propios actos delictivos, basándose en el
dominio del hecho y los segundos son sujetos que no dominan el hecho, pues participan en
un hecho ajeno, por lo que es necesario basarse en los principios de accesoriedad y la
unidad del título de la imputación para determinar con propiedad dicha diferenciación, que
141 Madrazo Mazariegos, Sergio y Danilo Madrazo Mazariegos, Op cit., pag. 97
118
tenga como consecuencia trascendencia en la aplicación de las penas debido a la notoria
variación de intervención dentro del hecho delictivo que cada uno de estos sujetos tiene.
Con fundamento en lo anterior se puede hacer ver que en el artículo 36 del Código Penal
guatemalteco se regulan los sujetos activos del delito que son considerados autores de la
siguiente forma: en su numeral primero establece la figura del autor directo; en su numeral
segundo la figura del inductor, no obstante de ser un partícipe, por lo que para efectos de la
pena se equipara a los autores; en su numeral tercero establece la figura del cooperador
necesario, al igual que el numeral anterior no obstante de ser partícipe lo equipara la figura
de autor para aplicación de penas; en el numeral cuatro regula la figura de la coautoría que
de conformidad al criterio de Danilo y Sergio Madrazo Mazariegos “nos provoca problemas
por su redacción, dice: QUIENES HABIÉNDOSE CONCERTADO CON OTRO U OTROS PARA LA
EJECUCIÓN DE UN DELITO, ESTÁN PRESENTES EN EL MOMENTO DE SU CONSUMACION, la
interrogante es, que pasa si una de las partes que se concertó no esta presente en el
momento de la consumación del delito, lo cual pasa muy a menudo, por ejemplo, el jefe de
la banda que no participa en el hecho delictivo concertado con anterioridad.”142; así mismo
regula la figura del autor mediato de forma muy limitada, ya que en el numeral 2º del
artículo 36 del cuerpo legal citado, únicamente se establece un tipo de instrumento (forzado
o coaccionado), dejando fuera del alcance de la ley al resto de sujetos que en un caso
concreto pueden ser considerados instrumentos del autor mediato, creando con esto una
laguna legal que es objeto de controversias al momento de interpretación y aplicación de la
legislación penal guatemalteca a un caso concreto.
Por otra parte el artículo 37 del Código Penal guatemalteco en sus cuatro numerales
establece la figura de cómplice, por lo que son los únicos sujetos activos del delito dentro de
la legislación penal guatemalteca, que con el grado de partícipe reciben un trato favorable
para efecto de aplicación de la pena de conformidad con el artículo 63 del Código Penal
de Guatemala.
Con lo anterior mencionado se torna interesante realizar un profundo estudio de dichas

instituciones específicamente en el delito de peculado, ya que en la actualidad no se ha
realizado ningún estudio desde el enfoque del presente trabajo de investigación, siendo
relevante en el campo práctico el análisis de este delito especial puesto que recién ha
142 Madrazo Mazariegos, Sergio y Danilo Madrazo Mazariegos, Op.cit, pag. 290.
119
tomado importancia por parte de la dogmática penal, gracias a que últimamente se han
dado casos de ex funcionarios públicos de regímenes corruptos que han afectado de forma
directa la administración pública a través del acto de sustraer o consentir que otro sustrajera
dinero o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, lesionando y
quebrantando los cimientos del Estado y como consecuencia ocasionando que el mismo no
pueda cumplir a cabalidad con su fin último, la realización del bien común.
Además de lo anterior mencionado es preciso establecer de forma clara la calidad de autor

o participe dentro del delito de peculado, puesto que por ser éste un delito especial, es decir
un tipo que limita el círculo de posibles autores a determinados sujetos, al incorporar entre sus
requisitos ciertas características en el autor, que concurren en un número limitado de
personas, siendo en este caso la calidad de empleado o funcionario público, se da lugar a
confusión e incorrecta interpretación y aplicación de la legislación penal vigente, por lo que
se pretende en base a un profundo análisis de las corrientes doctrinarias que toman
diferentes parámetros para la solución de dicho problema lograr establecer ¿Cómo se
determinan e interpretan dentro de la legislación penal guatemalteca las instituciones de
autoría y participación en el delito de peculado?
1.1 Objetivos.
1.1.1 General.
Investigar las instituciones de autoría y participación en el delito de Peculado dentro de la

legislación penal guatemalteca, así como las diferentes teorías aportadas por estudiosos del
derecho penal que establecen los parámetros que sirven como punto de referencia para
determinar la autoría y participación dentro de este delito especial.
1.1.2 Específicos.
a) Definir que abarcan las instituciones de autoría y participación dentro del derecho
penal y como se encuentran reguladas dentro de la legislación penal guatemalteca.
b) Analizar el delito de peculado y como se encuentra regulado dentro de la legislación
penal guatemalteca
c) Enumerar las diferentes teorías que tratan de explicar la autoría y participación en los
delitos especiales, específicamente en el delito de peculado.
120
d) Exponer los criterios que deben tomarse en cuenta para reformar las normas penales
guatemaltecas vigentes que hacen referencia a la autoría y participación.
e) Proponer los parámetros que sean los más acertados para la correcta interpretación y
aplicación de las normas penales guatemaltecas que hacen referencia a la autoría y
participación dentro del delito de peculado.
1.2 Variables.
a) Autoría y Participación
b) Delito de peculado
c) Autoría y participación dentro del delito de peculado
1.2.1 Definición de variables.
1.2.1.1 Conceptual.
a) Autoría y Participación.
• Autoría:
El autor es un sujeto que se encuentra en una relación especialmente importante respecto
de alguno de los hechos previstos como delitos en la Parte Especial o que constituyen fases
de imperfecta ejecución de los mismos. La doctrina entiende que dicha relación especial
concurre cuando el sujeto realiza como propio alguno de los hechos mencionados. Autor es,
en este sentido, el sujeto a quien se puede imputar uno de tales hechos como suyo. Welzel,
en frase que ha hecho fortuna, dice que es autor el “quien” anónimo de los referidos tipos
legales (“el que matare a otro…”). Esto significa que, en este sentido, los tipos de la Parte
Especial son tipos de autoría, pues es autor quien los realiza. Este es el llamado “concepto
ontológico” o “concepto real” de autor, porque responde al significado propio de la palabra
“autor”: el “verdadero” autor de un hecho es, en efecto, aquél que lo realiza y del que se
puede afirmar que es “suyo”.143
121
• Participación:
Es partícipe aquél que contribuye a la realización del hecho de otro. La naturaleza del
comportamiento de partícipe ha sido objeto de una larga polémica. Sin embargo, hay
importantes argumentos para considerar que la solución acertada es la opuesta en el
sentido de afirmar que los tipos penales van dirigidos directamente a los autores y solamente
por extensión alcanzan a los partícipes. El partícipe no realiza el hecho prohibido –en sentido
estricto- ni tiene el dominio del hecho. Por eso mismo, nunca puede lesionar directamente el
bien jurídico tutelado. Sin embargo, su responsabilidad penal se justifica en tanto y en
cuanto su conducta contribuye a poner en peligro el bien jurídico que será lesionado por el
autor. Para caracterizar correctamente la participación debemos basarnos en los principios
de accesoriedad y unidad del título de la imputación.144
b) Delito de Peculado.
Sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos, por aquel o a quien
está confiada su custodia o administración.145
c) Autoría y participación dentro del delito de peculado.

Para determinar la responsabilidad de autor y partícipe la mayoría de la doctrina se basa en
la teoría del dominio del hecho, pero el problema surge cuando las mencionadas figuras
penales deben aplicarse a una clase de delitos denominada especiales, ya que en estos "no
toda persona puede ser autor", sino que dicha autoría está limitada a determinados sujetos a
diferencia de los delitos comunes que pueden ser cometidos por cualquier persona, el delito
especial sólo podrá ser cometido por sujetos que reúnan ciertas características o
condiciones. Lo anterior es el caso del delito de peculado, ya que este únicamente puede
ser cometido por funcionario o empleado público, por lo que existe una notoria divergencia
de opiniones en cuanto a los parámetros que hay que tomar en consideración para
solucionar el presente problema, siendo los principales los que se basan en: a) tesis de
ruptura del título de imputación, b) teoría de unidad del título de imputación y c) teoría de
los delitos de infracción de deber.
144 Madrazo Mazariegos, Sergio y Danilo Madrazo Mazariegos, Op.cit, pag. 291
145 Guillermo Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual, Tomo III, Argentina, Editorial Heliasta, 1976, 260
122
1.2.1.2 Operacional.
Para operacionalizar las variables se utilizaran entrevistas de opinión dirigidas a informantes

claves sometidos a estudio, con la finalidad de comparar la teoría con la práctica.
1.3 Alcances y Límites de la Investigación.
1.3.1 Alcances.
La presente investigación hace referencia a la Autoría y Participación en el delito de

peculado dentro de la legislación penal guatemalteca, la misma para el efecto busca dar a
conocer la importancia dentro del Derecho Penal de dichas instituciones jurídicas y en que
consisten las mismas, así como determinar los parámetros en que se basan las diferentes
teorías a las que ha dado origen el presente tema, y con esto lograr la correcta
interpretación y aplicación de la legislación penal guatemalteca a través de la adopción
de los criterios que mejor se adecuen a la realidad legislativa del Guatemala, que permitan
puntualizar y diferenciar la calidad de autor y partícipe dentro del delito de peculado, y
como consecuencia la determinación en materia de aplicabilidad de penas atendiendo a
las mencionadas calidades que pueda tomar el sujeto activo de un delito dentro de un caso
concreto. A la vez con la presente investigación se trata de proponer las reformas que se
consideren pertinentes y factibles, a las normas penales guatemaltecas que hacen
referencia a la temática de la autoría y participación, con el objeto de evitar la falta de
claridad de las mismas o lagunas legales que existan.
Para ello se realizaran entrevistas a informantes claves que proporcionarán información

fundamental y determinante para alcanzar los objetivos de la presente investigación.
1.3.2 Límites.
La falta de información y poco estudio del tema, por jurisconsultos que tomen en cuenta la
realidad guatemalteca y adapten las teorías mas aceptadas por la doctrina a las
instituciones de autoría y participación en el delito de peculado, para permitir una correcta
interpretación y aplicación de las normas penales guatemaltecas. Así como la falta de
colaboración por algunos funcionarios públicos al momento de realizar la investigación de
campo.
123
1.4 Aporte de la Investigación.
Al finalizar la investigación se pretende dar a conocer a empleados y funcionarios públicos y

a toda la sociedad en general, mediante ideas concretas y fundamentadas la situación
fáctica de la legislación penal guatemalteca, con relación a las instituciones de autoría y
participación en el delito de peculado, estableciendo de manera puntal la problemática
que conlleva el interpretar y aplicar las normas que hacen referencia a dicha temática, y
como puede ser solucionado dicho problema basándose en los criterios doctrinales que
mejor se adapten a las normas penales guatemaltecas.
Por ser el presente tema de investigación perteneciente a la rama pública del derecho,
específicamente al derecho penal, su aporte es importante dentro de la sociedad, ya que
se pretende proporcionar en base a un análisis profundo, lineamientos con lógica jurídica,
que permitan la interpretación y la aplicación correcta a un caso concreto, por parte de los
operadores de justicia, Ministerio Público, Defensa Pública y Abogados Defensores de las
normas penales vigentes que regulan lo referente a la autoría y participación dentro del
delito de peculado, solucionando con esto conflictos o situaciones jurídicas polémicas que
puedan presentar la determinación de la figura de autor y partícipe en el delito de
peculado, ya que por ser este un delito especial, es decir un delito que necesita ser
cometido por un autor que cumpla con determinadas características, que en este caso es la
calidad de empleado o funcionario público, dicha temática presenta un grado de
complejidad, el que se pretende solucionar con la presente investigación, así mismo se trata
de contribuir para que se logre determinar de forma acertada la aplicación de la pena que
se señala, de conformidad con las normas penales de la Parte General del Código Penal
guatemalteco, que regulan los parámetros legales para la aplicación de las penas, los que
varían según las calidades que pueda atribuírsele a los sujetos activos del delito de peculado
en un caso concreto y el grado de ejecución del delito, es decir que este sea un delito
consumado o tentativa del mismo.
Así mismo con la presente investigación se busca establecer las bases y proponer las
reformas necesarias a las normas penales guatemaltecas que permitan dar una solución
sencilla y eficaz a la problemática de la autoría y participación dentro del delito de
peculado, ya que la base legal no es clara y en ocasiones es inexistente, lo que no permite
dar solución a un tema de suma importancia dentro de la rama del Derecho Penal.
124
2 Método.
2.1 Sujetos.
Para llevar a cabo la presente investigación se acude a profesionales que laboran en las
diferentes instituciones involucradas en la aplicación de justicia penal, quienes tienen la
calidad de informantes claves, Todos con conocimientos en Derecho Penal, Derecho
Procesal Penal, egresados de diferentes Universidades del país, de ambos sexos, de
diferentes cleros religiosos y costumbres. Siendo los siguientes:
a) Carlos A. Calderón Paz,

Defensor público del Instituto de la Defensa Pública Penal de Quetzaltenango.
b) Delma Ixquiac,
Defensora pública del Instituto de la Defensa Pública Penal de Quetzaltenango.
c) Humberto R. Hidalgo C,
Defensor público del Instituto de la Defensa Pública Penal de Quetzaltenango.
d) Rufino Velásquez Oroxom,
Agente Fiscal del Ministerio Público de la ciudad Quetzaltenango.
e) Silvia Consuelo Ruiz Cajas,
Jueza de Primera Instancia Penal de la ciudad Quetzaltenango.
f) Elsa Nivia Castillo.
Jueza de Tribunal de Sentencia Penal de la ciudad de Quetzaltenango.
g) Edwin Osberto Granados Loarca,
Abogado y Notario
h) Ranferi Villatoro,
Abogado y Notario.
i) Jorge Eduardo Tucux Coyoy,
Magistrado de Sala de Apelaciones del Ramo Civil de la ciudad de Quetzaltenango y
especialista en la materia.
2.2 Instrumento.
Se utilizará como instrumento una entrevista diseñada por el investigador, la cual irá dirigida
a informantes claves quienes son los sujetos antes descritos, para detectar la realidad del
problema y recabar datos fundamentales y determinantes para alcanzar los objetivos de la
presente investigación.
125
2.3 Procedimiento.
a) Lineamientos para la elaboración del anteproyecto: Mediante la instrucción y

orientación de la catedrática de tesis, en cuanto a los pasos a seguir para la
elaboración y creación del anteproyecto de tesis.
b) Selección del tema: Etapa que consistió en establecer sobre que temática jurídico-
social se realizó la investigación, atendiendo al análisis de la realidad del país, lo cual se
sustenta con el respectivo anteproyecto de contenido mínimo, y bases en las cuales se
fundamenta la selección.
c) Aprobación del tema: A través de la presentación a la Coordinación de Ciencias
Jurídicas y Sociales, del perfil seleccionado, el cual fue debidamente aprobado,
denominado: Autoría y participación en el delito de peculado dentro de la legislación
penal guatemalteca.
d) Delimitación del tema: Consiste en establecer los alcances de la presente investigación
y su campo de estudio.
e) Fundamentación teórica: Esta etapa del procedimiento de investigación consiste en la
recopilación de todos aquellos principios, instituciones, doctrina y teorías que existen
con relación al presente tema de investigación que sirvan para fundamentar de
manera teórica la investigación.
f) Elaboración del instrumento: Esta etapa consiste en la redacción del instrumento, el
cual en la presente investigación consiste en una entrevista que pretende alcanzar los
objetivos de la misma, a través de una serie de cuestionamientos dirigidos a informantes
claves que forman parte del sector justicia y especialistas en la materia, quienes son
sujetos con conocimiento amplio del tema de autoría y participación en el delito de
peculado dentro de la legislación penal guatemalteca.
g) Aplicación del instrumento: Para la presente investigación se efectuarán entrevistas
estructuradas, realizadas siguiendo un plan detallado y estandarizado de
comunicación contenido en doce preguntas, las cuales requieren una estricta
formulación previa, y se pasan de la misma manera con cada sujeto. Con lo anterior se
determinará si los objetivos de estudio se confirman o no, con el resultado de la
investigación que se efectúe.
h) Interpretación y discusión de resultados: Es la fase de la investigación mediante la cual
se compara la teoría con la práctica, es decir, se realiza un análisis entre la
fundamentación teórica y la investigación de campo que se materializa a través de la
aplicación del instrumento de investigación.
126
i) Conclusiones: En esta fase se establece por medio de la interpretación y discusión de
resultados, situaciones referentes a la investigación que fueron comprobadas,
desmentidas o bien establecidas.
j) Recomendaciones: Consiste en establecer los aportes que pueden darse con
referencia al tema, con la finalidad de dar solución.
2.4 Diseño.
El presente trabajo es de tipo Jurídico Descriptivo, ubicado en las investigaciones de

conceptos, siendo la investigación descriptiva, típica de la ciencia social que examina
sistemáticamente y analiza la conducta humana personal y social en condiciones materiales
y en distintos ámbitos (familia, comunidad, sistema educativo formas, trabajo, sociedad,
economía, política, religión, entre otros). Pues utilizando este tipo de análisis será posible
descomponer un problema jurídico en sus diversos aspectos, estableciendo relaciones y
niveles que ofrecieren una imagen de funcionamiento de una norma o institución jurídica.
127
3 Modelo de Entrevista.
Facultades de Quetzaltenango,
Universidad Rafael Landívar,
Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales,
“Autoría y participación en el delito de peculado dentro de la legislación penal guatemalteca”
La presente entrevista tiene como objetivo complementar la investigación del tema arriba titulado que
forma parte del trabajo de campo de tesis, Los datos serán utilizados con fines eminentemente
académicos y la información será de uso exclusivo del investigador.
Preguntas de la Entrevista
Nombre: ____________________________________________________________________________________________
Institución en donde labora:__________________________________________________________________________
Cargo que desempeña: _____________________________________________________________________________
1. ¿Cuál es el sistema adoptado por la legislación penal guatemalteca con referencia a la autoría y
participación?
2. ¿Cuál es la teoría aceptada por la legislación penal guatemalteca para diferenciar la figura de
autor y partícipe?
3. ¿Considera usted que esa teoría en la actualidad es la mas adecuada?
4. ¿Cómo considera usted que se encuentra regulada la autoría y participación dentro del Código
Penal de Guatemala?
5. ¿Cómo considera usted que debería encontrarse regulada la autoría y participación dentro del
Código Penal de Guatemala?
6. ¿En que consisten los delitos especiales?
7. ¿Cómo se encuentran clasificados los delitos especiales?
8. ¿El ilícito de peculado a que clase de delito especial pertenece?
9. ¿cree usted que el tema de autoría y participación en los delitos especiales presenta dificultad al
momento de interpretar y aplicar el Código penal guatemalteco? ¿Por qué?
10. ¿Conoce usted las teorías que tratan de explicar la autoría y participación dentro de los delitos
especiales? ¿Cuáles son?
11. ¿Cuál de todas ellas considera usted que es la mas acertada de adoptar al momento de
interpretar y aplicar las normas penales guatemaltecas con referencia a estos?
12. ¿específicamente en el delito de peculado, cuales considera usted que deben ser los
parámetros para determinar la autoría y participación en dicho ilícito?
128

Autoria y Participacion

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Autoria y Participacion

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Campus de Quetzaltenango

Universidad Rafael Landívar

Autoría y Participación en el Delito de Peculado

Flavio Felipe Giordano Jerez

Quetzaltenango, marzo de 2009

Autoría y Participación en el Delito de Peculado

Flavio Felipe Giordano Jerez

Al conferirle los títulos de

Quetzaltenango, marzo de 2009

RECTORA Licenciada Guillermina Herrera

VICERRECTOR GENERAL Ingeniero Jaime Carrera

VICERRECTOR ACADÉMICO Padre Rolando Alvarado S.J.

VICERRECTOR ADMINISTRATIVO Licenciado Ariel Rivera

VICERRECTOR DE INTEGRACIÓN UNIVERSITARIA Doctor Carlos Cabarrús S.J.

SECRETARIA GENERAL Licenciada Fabiola Padilla de Lorenzana

DECANO M.A. Rolando Escobar Menaldo

VICEDECANO M.A. Pablo Gerardo Hurtado García

SECRETARIO Lic. Alfonso Godínez Arana

DIRECTOR DEL ÁREA PUBLICA Lic. José Alejandro Villamar González

DIRECTOR DE ÁREA PRIVADA M.A. Enrique Sánchez Usera

DIRECTORA DE ÁREA INTERNACIONAL

DIRECTORA DE POSTGRADOS M.A. Claudia López David

DIRECTOR DEL INSTITUTO DE

DIRECTORA DEL BUFETE POPULAR Licda. Claudia Abril Hernández

DIRECTOR DE CAMPUS Arquitecto Manrique Sáenz Calderón

COORDINADOR ADMINISTRATIVO Licenciado Alberto Axt Rodríguez

COORDINADOR ACADÉMICO Ingeniero Jorge Derik Lima Par

SECRETARIA GENERAL M.A. Bethzabé Chinchilla Escobar

VOCAL Dr. José Carmen Morales Véliz

VOCAL Lic. Edwin Daniel Gonzáles Juárez

VOCAL Dr. German Scheel Bartlett

Licenciado Carlos Abraham Calderón Paz

A DIOS Y A LA VIRGEN MARIA

A MI ABUELITA OLGA, TIA MIRNA Y TIA SILVANA (Q.E.P.D.)

Con amor, respeto y admiración.

A MIS TIOS Y TIAS

A MIS PRIMOS Y PRIMAS

A MIS AMIGOS Y AMIGAS

A LOS CATEDRÁTICOS DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES, DE LA

A LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR, FACULTADES DE QUETZALTENANGO

Anexo ................................................................................................................................ 118

La autoría y participación es de suma importancia, ya que estudia a los delincuentes como

La presente investigación por lo anterior mencionado realiza un estudio de las instituciones

A consecuencia de lo mencionado se establece que es de suma importancia realizar el

Para ello, la investigación desarrollada tiene el carácter jurídico-descriptiva, los sujetos de la

De esa forma se procedió a la elección del tema, la delimitación del tema, la

Para explicar la participación existen fundamentalmente dos diferentes soluciones:

2.1 El concepto unitario de autor.

El concepto unitario de autor niega en absoluto la trascendencia de la accesoriedad. El

El concepto unitario de autor es cualitativamente en parte demasiado estrecho y al mismo

10 Gonzáles Rodríguez, Mourullo (Comp.), Op. Cit., Pag. 28

El concepto unitario de autor no solo se opone, pues, a la actual configuración (modificable)

En base a lo anterior expuesto no parece adecuado considerar autores a quienes realizan

En función a esta necesidad comienzan a aparecer las teorías diferenciadoras, que en

13 Lozano Maneiro, Amparo, Op. Cit., Pag. 4 y 5

El fundamento de esta concepción coincide con el concepto unitario de autor ya que se

Ahora bien, la necesidad de una distinción puramente subjetiva de autoría y participación

16 Gonzáles Rodríguez, Mourullo (Comp.), Op. Cit., Pag. 136

2.3 El concepto restrictivo de autor.

Así, la contraposición entre las diversas concepciones de autor lleva en su aplicación a la

18 Gonzáles Rodríguez, Mourullo (Comp.), Op. Cit., Pag. 30 y31

En este sentido el concepto restrictivo de autor parte de un principio opuesto al punto de

3 La distinción entre autor y partícipe.

20 Lozano Maneiro, Amparo, Op. Cit., Pag. 6 y 7