Professional Documents
Culture Documents
Direito
A CASTRAÇÃO QUÍMICA NOS CRIMES DE
PEDOFILIA
Autor: Elizabeth de Souza Prado
Orientador: Prof. Esp. Heli Gonçalves Nunes
ELIZABETH DE SOUZA PRADO
Brasília - DF
2009.
Trabalho de autoria de Elizabeth de Souza Prado, intitulado “A CASTRAÇÃO
QUÍMICA NOS CRIMES DE PEDOFILIA”, apresentado como requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em Direito, defendido e aprovado, pela banca
examinadora abaixo assinada:
______________________________________________________
Prof. Heli Nunes Gonçalves
Orientador
_____________________________________________________
(Banca examinadora)
______________________________________________________
(Banca examinadora)
Brasília
2009
“Dedico o presente trabalho ao Deus
Todo-Poderoso que realiza todos os
meus sonhos, e àquela que me
embalou em seu colo, me ensinando a
sonhar”
AGRADECIMENTOS
Romanos 11: 33 e 36
RESUMO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9
CAPÍTULO I – PEDOFILIA: ASPECTOS PSICOLÓGICOS E JURÍDICOS .............. 10
1.1 – ASPECTOS PSICOLÓGICOS: A PEDOFILIA COMO TRANSTORNO
MENTAL. ............................................................................................................... 10
1.2 ASPECTOS JURÍDICOS: O COMBATE A PEDOFILIA COMO PROTEÇÃO À
CRIANÇA ............................................................................................................... 18
1.2.1 A CRIANÇA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ............................................... 18
1.2.2 O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE: A MÁXIMA DA
PROTEÇÃO LEGAL À CRIANÇA .......................................................................... 19
1.2.3 O CÓDIGO PENAL ....................................................................................... 21
1.2.3.1 A PEDOFILIA COMO PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA ............................... 22
1.2.3.2 ALTERAÇÕES DA LEI 12.015/2009 – O ESTUPRO DE VULNERÁVEL .. 27
CAPÍTULO II – DA CASTRAÇÃO QUÍMICA ............................................................. 34
2.1 TRATAMENTOS DISPENSADOS ÀS PARAFILIASN- ESPÉCIES DE
CASTRAÇÃO ......................................................................................................... 34
2.2 A CASTRAÇÃO QUÍMICA ............................................................................... 37
2.3 EFICÁCIAS DO TRATAMENTO ...................................................................... 41
2.4 A CASTRAÇÃO QUÍMICA NO MUNDO .......................................................... 46
2.5 A CASTRAÇÃO QUÍMICA NO BRASIL ........................................................... 48
CAPÍTULO III – DA (IN) APLICABILIDADE DA CASTRAÇÃO QUÍMICA ................. 52
3.1 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS INFORMADORES DO DIREITO
PENAL ................................................................................................................... 52
3.1.1 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA......................................................... 52
3.1.2 A VEDAÇÃO DE PENA CRUEL ................................................................... 56
3.1.3 VEDAÇÃO DE PENA DE CARÁTER PERPÉTUO ....................................... 57
3.1.4 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ..................................................... 58
3.2 DA FUNÇÃO DA PENA ................................................................................... 61
3.3 DA INAPLICABILIDADE DA CASTRAÇÃO QUÍMICA NO BRASIL ................. 65
3.4 DA APLICABILIDADE DA CASTRAÇÃO QUÍMICA NO BRASIL .................... 67
CONCLUSÃO............................................................................................................ 70
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................... 73
INTRODUÇÃO
9
CAPÍTULO I – PEDOFILIA: ASPECTOS PSICOLÓGICOS E JURÍDICOS
O tema pedofilia tem ocupado nos últimos anos, as páginas dos jornais,
escritos, falados e televisivos. O fato de adultos acima de qualquer suspeita terem
secretamente desejos e anseios por crianças, abusando da inocência delas, muitas
vezes levando-as ao silêncio da morte para não se comprometerem, abalou de
grande forma a estrutura social1.
Embora não haja uma tipificação do crime de pedofilia, para entender do que
de fato se trata, é necessário abordá-lo em seus aspectos psicológicos e jurídicos.
1
CARDOSO, J. C. Dias. Psiquiatria Forense: A pessoa como sujeito ético em Medicina e em Direito -
2° edição - Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008. Pag. 233.
10
aquele que ama, que gosta de, ou ainda, amante de. Na tradução literal, pode ser
entendida como paixão por crianças ou amante de crianças2.
O Código Internacional de Doenças3 (Classificação Estatística Internacional
de Doenças e Problemas relacionados à Saúde) da Organização Mundial da Saúde
– OMS, mais conhecido como CID-10, no rol de doenças mentais trás a pedofilia
como uma espécie de parafilia, na classificação F65.4, e a define como “preferência
sexual por crianças, quer se trate de meninos, meninas ou crianças de um ou de
outro sexo, geralmente pré-puberes ou no início da puberdade”. Conforme o Manual
Diagnóstico e Estatístico da Associação Americana de Psiquiatria4, o DSM-IV:
As parafilias são caracterizadas por anseios, fantasias ou comportamentos
sexuais recorrentes e intensas que envolvem objetos, atividades ou
situações incomuns que causam sofrimento clinicamente significativo ou
prejuízo no funcionamento social ou ocupacional ou em outras áreas
importantes da vida do indivíduo.
2
HOLMES, David S. Psicologia dos transtornos mentais – tradutora Sandra Costa – 2° Ed. – Porto
Alegre: ARTMED, 1997., pág. 418
3
Organização Mundial da Saúde. Cid-10: classificação estatística internacional de doenças e
problemas relacionados à saúde / Organização Pan-Americana da Saúde, Organização Mundial da
Saúde; tradução Centro Colaborador da OMS para a Classificação de Doenças em Português. 10.
Ed. São Paulo, SP: EDUSP - Editora da Universidade de São Paulo, 1997.
4
DSM-IV - Manual Diagnóstico e Estatístico De transtornos mentais – Tradutora Dayse Batista; _ 4
ed. _ Porto Alegre: Artes Médicas, 1995.
5
CARDOSO, J. C. Dias. Psiquiatria Forense: A pessoa como sujeito ético em Medicina e em Direito -
2° edição - Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008. Pag. 231
11
Conforme Martins6 a pedofilia refere-se à atração sexual por crianças e pode
se manifestar em diferentes atividades, como simplesmente masturbar-se diante da
criança. Numa leitura psicanalítica, a pedofilia é uma fantasia de poder sobre a
inocência (Callegaris, 2006, apud Trindade e Bréier, 2005 p. 21).
Para Cláudio Duque7, pedofilia “é a preferência sexual por crianças pré-
púberes ou no início da puberdade (geralmente menos de 13 anos), em fantasias ou
na realidade. Pode ser homossexual, heterossexual ou uma mistura de ambos”.
Trindade e Bréier8 afirmam que:
A pedofilia – como uma alteração do instinto no qual existe impulso de
natureza erótica que leva a buscar relações sexuais com crianças – é
considerada uma anomalia da escolha do objeto e como tal, ingressa na
rubrica das perversões como um comportamento sexual considerado
patológico simplesmente porque se afasta da norma geral aceita pela
sociedade, no que diz respeito ao tipo objetal realizado.
6
MARTINS, F. Psicophatologia II – Semiologia Clinica. ABRAFIP, Brasília 2003.
7
Psiquiatria Forense/ Organizado por José G.V. Taborda, Miguel Chalub e Elias Abdala-Filho. Porto
Alegre: Artmed, 2004. Pag.300
8
TRINDADE, Jorge e BRÉIER, Ricardo. Pedofilia: aspectos psicológicos e jurídicos. Porto Alegre:
livraria do advogado.2005. pag. 31.
9
CARDOSO, J. C. Dias. Psiquiatria Forense: A pessoa como sujeito ético em Medicina e em Direito -
2° edição - Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008. Pag. 231
10
MOORE, B. E. e FINE, B. D. Termos e Conceitos Psicanalíticos. Porto Alegre: Artes Médicas, 1992.
Pag. 148.
11
LAPLANCHE, J. e PONTALIS J. B. Vocabulário da psicanálise. São Paulo: Livraria Martins Fontes,
1983. Pag. 432.
12
Embora a pedofilia esteja definida e elencada pelo CID-10, a definição do
DSM-IV é mais precisa. Por essa razão, é mais utilizado pelos profissionais da
saúde mental, em especial, no Brasil. Na definição do DSM-IV, para que um
indivíduo seja diagnosticado como pedófilo, é necessário que tenha desejo sexual
por crianças em idade pré-púbere, ou seja, por volta dos 12 anos. Também é
necessário que esse desejo seja recorrente por pelo menos seis meses, de modo a
incomodar o indivíduo, além disso, é necessário também que o agente tenha pelo
menos 16 anos de idade e cinco anos a mais que o “objeto”, a criança.
Há controvérsias acerca de como seria essa recorrência, no entanto é
necessário que o indivíduo deseje sexualmente a criança, tenha fantasias sexuais
com ela, ao menos mais de uma vez no período de seis meses, dessa forma, não é
qualquer pessoa que é surpreendida abusando de crianças que pode ser
considerada como pedófila, na classificação da pedofilia. O indivíduo não precisa ser
surpreendido, ou até mesmo chegar a abusar da criança, tocá-la de modo
inapropriado para que seja identificado o transtorno. Basta apenas que reconheça
ter tido inclinação sexual para a criança, mais de uma vez, nesse período.
Em entrevista à revista Psiquê12, Antônio de Pádua Serafim, Coordenador do
Núcleo de Psiquiatria e Psicologia Forense do Instituto de Psiquiatria do Hospital das
Clinicas de São Paulo, disse que existem duas espécies de pedofilia: a direta e a
indireta. A forma direta é aquela em que o indivíduo é agressivo e toca diretamente
as regiões erógenas da criança. A forma indireta por sua vez, é aquela em que o
contato físico entre o pedófilo e a vítima se mostra de forma mais sutil, menos
invasiva e na maioria das vezes, a vítima nem percebe o interesse do pedófilo.
Serafim também divide os pedófilos em duas categorias: abusadores e
molestadores. Os abusadores possuem uma estrutura psicológica mais vulnerável.
São imaturos e possuem grande dificuldade em se relacionar com pessoas adultas
por medo de rejeição. Por esse motivo, as crianças se mostram menos
ameaçadoras, uma vez que apresentam maior facilidade em ser manipuladas. Esse
grupo de pedófilos costuma sentir culpa e remorso pela violência, e acaba
desencadeando outros problemas psicológicos.
12
Psique, Ciência e Vida, ano III, n° 27. São Paulo: Editora Escala, 2008. Pag. 33-39.
13
Os molestadores por sua vez, possuem traços de perversidade. O desejo não
é mais uma fantasia, é agora uma realidade. Segundo ele, esse grupo costuma ser
sádico criando uma dependência psicológica, e por vezes aumentam a intensidade
da agressão a fim de aumentar o prazer. Como não compreendem a intensidade do
mal que provocam as vítimas, tornando-se incapazes de sentir culpa ou remorso,
atribuindo sempre à criança a responsabilidade da violência ocorrida.
Serafim também salienta que o indivíduo pedófilo não necessariamente irá
tocar de forma inapropriada a criança, é possível que o mesmo a tome no colo e
apenas fantasie a partir disso. Que olhe as crianças na rua e fantasie com elas. O
desejo está ligado à inocência da criança. A pureza da inocência é o foco do desejo
pedofílico.
Sanderson13 no entanto, classifica os pedófilos em predadores e não
predadores. Os pedófilos predadores, geralmente utilizam de alguma forma de
violência com relação à criança, como estuprar, por exemplo. Justificam o seu
comportamento e com freqüência são agressivos e sádicos.
Os pedófilos não-predadores, o referido autor os subdivide em Regressivos e
Compulsivos. Os pedófilos não-predadores regressivos, segundo ele, sentem-se
atraídos por pessoas adultas, mas quando estão sobre condições estressoras,
regridem a uma condição primitiva, orientando o desejo sexual para a criança. Os
pedófilos não-predadores compulsivos, por sua vez, apresentam comportamento
previsível e repetido em relação às crianças. Segundo Sanderson, essa espécie de
pedófilo se faz de amigo da criança, mas a abandonam quando o objetivo sexual já
foi atingido. Trindade e Bréier14 afirmam que:
Em geral, os sujeitos pedófilos procuram estabelecer relações com objetos
sexuais imaturos (crianças), os quais poderiam ser interpretados como
compensadores de uma privação precoce. Por outro lado, pode-se supor,
também, que pedófilos se aproveitam da condição infantil porque, de outro
modo, não teriam probabilidade de êxito em suas manobras sexuais,
especialmente com pessoas psicologicamente bem desenvolvidas. Assim, o
pedófilo apresentaria um tipo especial de fantasia em que só se perceberia
ser capaz de ter ralação sexual como criança e, portanto com criança,
revelando uma imaturidade que remeteria a uma situação (pré)-edípica,
quando as relações objetais se estabelecerem de forma apenas parcial e
13
SANDERSON, C. Abuso sexual em crianças. São Paulo: M. Books do Brasil Editora Ltda., 2005 ,
pag. 71
14
TRINDADE, Jorge e BRÉIER, Ricardo. Pedofilia: aspectos psicológicos e jurídicos. Porto Alegre:
livraria do advogado.2005. pag. 37.
14
sem constância dos objetos. Nesse sentido, o indivíduo estaria reeditando
sua própria condição psicodinâmica de desenvolvimento sexual imaturo.
15
CARDOSO, J. C. Dias. Psiquiatria Forense: A pessoa como sujeito ético em Medicina e em Direito -
2° edição - Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008. Pag. 231
16
Psiquiatria Forense/ Organizado por José G.V. Taborda, Miguel Chalub e Elias Abdala-Filho; -
Porto Alegre: Artmed, 2004. Pag.303
17
TRINDADE, Jorge e BRÉIER, Ricardo. Pedofilia: aspectos psicológicos e jurídicos. Porto Alegre:
livraria do advogado. 2005. Pag. 21.
18
Idem.
15
ajudando o criminoso. Dias Cardoso19 completa que “os pedófilos são quase sempre
homens, sendo raras as situações notificadas na seqüência de queixa de abuso de
menores por mulheres adultas”.
Esta parafilia Embora com definição no CID-10 e no DSM-IV, o distúrbio é
pouco conhecido, e na área da saúde mental, há poucos profissionais capazes de
tratar um pedófilo. Ao contrário de outros transtornos mentais, o termo pedofilia é
encontrado apenas em livros e manuais, no capítulo destinado às parafilias,
ocupando na maioria das vezes menos de uma página. Isso mostra um grande
desinteresse daqueles que lidam nessa área em aplicar um tratamento a essa classe
de “doentes”. Talvez por essa razão, o tratamento do pedófilo seja tão difícil.
Conforme David S. Holmes20, não se sabe ao certo, a causa desse transtorno,
mas muitas são as teorias que se levantam ao seu redor. Para a sociedade, não há
um transtorno, e que a razão do crime nada mais é que a falta de caráter do
agressor. Holmes, no entanto, afirma que, pode-se levantar duas hipóteses de
existência: a necessidade psíquica e a necessidade biológica. A primeira hipótese
seria o transtorno ser causado por uma necessidade psicológica do agente, ou seja,
está ligado ao fato de o “paciente” entender como normal a sua conduta, e que do
pensamento, surge o impulso sexual.
Essa necessidade pode ser fruto de um trauma ou de algo vivido na infância
do pedófilo, seja por ter sido vítima na infância, e ter entendido em seu inconsciente
como algo normal da vida humana, seja por ter aprendido com alguém de confiança,
essa prática. Isso acontece por que o cérebro é um órgão dinâmico que pode se
amoldar ao contexto em que vive.
Cabe salientar que o fato de uma criança ter sido abusada, não significa
necessariamente que ela será agressora no futuro, ou mesmo que não agrida, não
significa que terá o transtorno pedofílico. A possibilidade que isso aconteça existe da
mesma forma como poderia ter o transtorno sem ter sido vítima. Cláudio Duque
explicam que “a existência de um número significativo de abusadores de crianças
com histórico de vitimização na infância difundiu a idéia de “ciclo vítima-agressor”
cuja relação não é tão direta quanto possa parecer”. Segundo os referidos autores,
19
Idem.
20
HOLMES, David S. Psicologia dos transtornos mentais – tradutora Sandra Costa – 2° Ed. – Porto
Alegre: ARTMED, 1997. Pág. 424
16
não se conseguiu comprovar a relação direta entre o abusado se tornar um possível
agressor, mas acrescentam que essa probabilidade existe. Dias Cardoso21 afirma
que:
Uma percentagem de adultos que praticam abuso sexual em crianças foi ela
própria vitima do mesmo em criança. Mas essa constatação não permite
uma explicação para a generalidade todos os pedófilos. Se falarmos de um
rio, a sua água é fator essencial de vida e a força do seu caudal, quando é
drenada, é também criadora de vida. É difícil aceitar que pedófilos nascem
com um código genético programado para a pedofilia. É mais natural aceitar
que se trata de uma atitude contra-natura de repressão e castigo que
transforma o caudal de um rio numa força em contenção, potencialmente
devastadora das margens, abusadora de inocentes.
21
CARDOSO, J. C. Dias. Psiquiatria Forense: A pessoa como sujeito ético em Medicina e em Direito -
2° edição - Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008. Pag. 234
17
Salienta-se que, o tratamento feito com medicamentos somente podem ser
ministrados por médicos psiquiatras, mas a psicoterapia pode ser aplicada tanto por
este profissional, quanto pelos colegas da psicologia.
Embora esse crime repugnante e cruel seja tão antigo, a ponto de não se
saber ao certo quando começou, no Brasil, até bem pouco tempo, não havia
nenhuma lei específica que tratasse do assunto. Embora o crime não seja tipificado
com esta denominação, aos poucos estão surgindo novos pensamentos, e a lei,
acompanhando a sociedade, tem começado a evoluir, de modo a inibir esse tipo de
violência.
O direito brasileiro parte do princípio da proteção à criança, amplamente
discutida, mas o tratamento ao agressor ainda deixa muito a desejar. Vejamos a
proteção à criança no ordenamento jurídico brasileiro, nas três vertentes:
Constituição Federal, Estatuto da Criança e do Adolescente e Código Penal.
22
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988. Poder Executivo, Brasília, DF.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 22
de agosto de 2009.
18
seja extremamente claro, negligenciamos o nosso papel de cuidá-las, vendo até com
maus olhos a proteção dada a elas. A criança e o adolescente devem estar a salvo
de todo e qualquer tipo de violência, no entanto, embora seja dever de todos, é o
próprio Estado quem mais o negligencia.
O que acontece na realidade é uma delegação de responsabilidades. É dever
de todos, mas sempre um órgão lança ao outro e ninguém toma uma atitude
protetora.
Para fixar a máxima da proteção à criança,cumprindo o disposto no artigo
citado supra, em 1990 foi promulgado o Estatuto da Criança e do Adolescente, que
trouxe uma serie de proteções especiais às crianças, levando para si a
responsabilidade de protegê-las.
Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que
contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou
adolescente:
23
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Poder Executivo, Brasília, DF. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm> Acessado em 22 de agosto de 2009.
19
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
24
RAMALHO TERCEIRO, Cecílio da Fonseca Vieira. O problema na tipificação penal dos crimes
virtuais . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3186>. Acesso em: 02 set. 2009.
20
Como o artigo acima conceitua, qualquer cena que envolva atividade sexual,
real ou simulada, envolvendo criança ou adolescente, é crime. Em outras palavras,
torna-se crime de pedofilia.
O Juiz de Direito e diretor do Instituto Brasileiro de Direito e Política da
Informática (IBDI, Demócrito Reinaldo Filho25, afirma que
Os pedófilos têm se utilizado da Internet para trocar fotos e imagens que
descrevam práticas sexuais com menores pré-púberes, não somente para
simplesmente extravasar suas (doentias) fantasias sexuais e até mesmo
para difundir uma espécie de filosofia pedófila. Por sua vez, o Estado tem
um interesse direto na repressão da pedofilia, quer seja ela a prática direta
de um ato de abuso sexual contra menores, seja quando representa uma
perpetuação ou um incentivo a esse tipo de crime – o que ocorre quando
imagens de crianças molestadas sexualmente são divulgadas.
25
REINALDO FILHO, Demócrito. O crime de divulgação de pornografia infantil pela Internet. Breves
comentários à Lei nº 10.764/03. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 174, 27 dez. 2003. Disponível
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4680>. Acesso em: 02 set. 2009.
26
BRASIL. Código Penal. Poder executivo, Brasília, DF. Disponível em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 22 de agosto de 2009
21
1.2.3.1 A PEDOFILIA COMO PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA
Embora sexo hoje seja um assunto difundido nas escolas, nas músicas, na
televisão e de todos os lados que se olhe ou direcione os ouvidos, essa presunção
ainda se faz necessária. É evidente que um adolescente de 14 anos hoje, não
possui o mesmo traço que uma pessoa de mesma idade possuía há 69 anos, idade
de nosso código penal. Ainda assim, o conceito infantil não muda. Por mais que seja
o desejo das crianças hoje, serem adultos em miniatura, não o são, e devem ser
protegidas.
E, ainda que um adolescente próximo aos catorze anos tenha pleno
conhecimento do que é o sexo, uma vez que a educação sexual é sabiamente
difundida nas escolas, cabe à pessoa com maioridade, ou seja, mais de 18 anos
entender o caráter ilícito de sua conduta, uma vez que a defesa da infância é um
dever de todos.
Acerca dessa presunção de violência, o Supremo Tribunal Federal29 entende
pela presunção absoluta pela idade da vítima:
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO. VIOLÊNCIA
PRESUMIDA. MENOR DE 14 ANOS DE IDADE. PRECEDENTES. ORDEM
27
TRINDADE, Jorge, e BREIER, Ricardo. Pedofilia: aspectos psicológicos e jurídicos. Porto Alegre:
Livraria do Advogado. 2007.
28
TELES, Ney Moura. Direito penal. 2.ed. São Paulo, SP: Atlas, 2006. Pág. 7
29
FEDERAL, Supremo Tribunal. HC 94818/MG – MINAS GERAIS HABEAS CORCUS. Relator: Min.
ELLEN GRACIE, julgamento: 24/06/2008, órgão julgador: Segunda Turma
22
DENEGADA. 1. Interpretação do art. 224, a, do Código Penal, relativamente
à presunção de violência quando a vítima não for maior de 14 (quatorze)
anos de idade. 2. A vítima, com apenas onze anos de idade na época dos
fatos, não tinha discernimento suficiente para consentir com a prática do ato
sexual. 3. É pacífica a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de
que o eventual consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a
conjunção carnal e mesmo sua experiência anterior, não elidem a
presunção de violência, para a caracterização do estupro. 4. Ordem
denegada. (HC 94818 / MG - MINAS GERAIS HABEAS CORPUS,
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 24/06/2008 Órgão
Julgador: Segunda Turma). Grifei.
30
DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS, Tribunal de Justiça. Diversos acórdãos disponíveis em:
<http://tjdf19.tjdft.jus.br/ > acessado em 20 ago 2009.
23
Código Penal, em face da violência presumida, disposta no artigo
224, "a", do mesmo Estatuto Penal, independentemente de ter havido
consentimento da menor. Com efeito, em homenagem ao princípio
da razoabilidade, o crime, em tal situação, somente não se configura
se o agente provar que não sabia que a pessoa tinha menos de 14
(quatorze) anos, ou que ela já estivesse prostituída, não podendo ser
considerada incapaz de dar o seu consentimento para o ato sexual. No
caso em exame, o réu não provou que a menor aparentava ser maior
de 14 (quatorze) anos ou que já estivesse prostituída. Assim, por ter
mantido várias relações sexuais com a vítima, mediante recompensa
financeira, quando a menor possuía menos de 14 (quatorze) anos de
idade, responde o réu pelo crime de estupro, mediante violência
presumida, em continuação delitiva.
2. Correta, ainda, a condenação do réu, pessoa de sessenta anos de
idade, pelo crime de corrupção de menores, previsto no artigo 218 do
Código Penal, porque ficou provado que manteve várias relações sexuais
com a menor depois que ela completou 14 (quatorze) anos de idade.
Ademais, não provou o réu que a menor já estivesse corrompida.
Segundo o laudo psicológico elaborado pelo Serviço de Orientação
Psicológica da Delegacia de Proteção à Criança e ao Adolescente, a
menor só manteve relações sexuais com o réu, o que comprova que ela
foi corrompida sexualmente por ele.
3. Recurso conhecido e não provido para manter a sentença que
condenou o apelante nas sanções do artigo 213 c/c artigo 224, alínea 'a',
c/c artigo 71, e do artigo 218, na forma do artigo 69, todos do Código
Penal, aplicando-lhe a pena privativa de liberdade de 09 (nove) anos de
reclusão, em regime inicial fechado.
(20060910082595APR, Relator ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª
Turma Criminal, julgado em 02/04/2009, DJ 13/05/2009 p. 146). Negritei.
Não apenas a doutrina entendia que o erro de tipo escusável poderia incidir
na presunção de violência. Esse também era o entendimento da jurisprudência.
31
JESUS, Damásio de. Em Direito Penal, 3° volume: parte especial: dos crimes contra a propriedade
imaterial a dos crimes contra a paz pública. Página 97.
25
Nesse enfoque, assim decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e
Territórios32:
PENAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR EM
CONCURSO MATERIAL. VIOLÊNCIA PRESUMIDA EM FACE DE
DEFICIÊNCIA MENTAL DA VÍTIMA. ERRO DE PROIBIÇÃO EVITÁVEL.
CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO.
1. O erro de proibição evitável fica caracterizado, quando o agente
erra sobre a licitude do fato; ou sobre os limites de sua conduta.
Esta última hipótese incide, quando o réu não tem o potencial
conhecimento de que agindo daquela forma atuava ilicitamente,
situação que dá ensejo a aplicação do parágrafo único do art. 21 do
Código Penal, conforme assim o reconheceu, a julgadora do
conhecimento.
2. Negado provimento ao Recurso do Ministério
Público.(20060910105714APR, Relator JOÃO TIMÓTEO, 1ª Turma
Criminal, julgado em 27/08/2007, DJ 31/10/2007 p. 124). Negritei.
32
DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS, Tribunal de Justiça. 20030910128578APR, Relator
DELEANE CAMARGO, 1ª Turma Criminal, julgado em 26/06/2008, DJ 09/07/2008 p. 85. Disponível
em
<http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgibin/tjcgi1?DOCNUM=15&PGATU=1&l=20&ID=61642,66233,15341&MGWL
PN=SERVIDOR1&NXTPGM=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER> Acesso em: 08 out. 2009
26
IV - Hodiernamente, os delitos de estupro e atentado violento ao pudor,
ainda que na forma simples e mediante violência presumida, configuram
crimes hediondos.
V - Quanto ao crime de atentado violento ao pudor, as provas coligidas,
ao contrário do crime de estupro, não se mostram suficientes para
autorizar um juízo condenatório.
VI - Recurso parcialmente provido para manter a condenação do réu pelo
crime de estupro e absolvê-lo do crime de atentado violento ao
pudor.(20050110375850APR, Relator JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, 2ª
Turma Criminal, julgado em 21/09/2006, DJ 30/03/2007 p. 122). Negritei.
33
BRASIL. Lei 12.015/2009. Poder Executivo, Brasília, DF. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art2> Acessado em 22 de
agosto de 2009.
34
JOVELI, José Luiz. Breves considerações sobre a noviça Lei nº 12.015/2009 . Jus Navigandi,
Teresina, ano 13, n. 2233, 12 ago. 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13313>. Acesso em: 08 out. 2009.
27
Nesse sentido, assim decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande
35
do Sul assim decidiu:
EMENTA: APELAÇÃO CRIME. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR. 1. JUÍZO CONDENATÓRIO. MANUNTEÇÃO. Palavra da vítima,
nesta espécie de delito, assume especial relevância, ainda mais quando
prestada de forma firme e coerente, aliada aos demais elementos
probatórios dos autos, confirmando a versão dos fatos, constitui prova
suficiente e segura da autoria. 2. CONCURSO MATERIAL AFASTADO.
CONTINUIDADE DELITIVA. A discussão existente entre a possibilidade, ou
não, de reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos de estupro
e atentado violento ao pudor resta superada diante da vigência da Lei nº
12.015, de 07 de agosto de 2009, que veio a incorporar em um único tipo
(estupro) o antigo atentado violento ao pudor. Por ser mais benéfica ao réu
a nova disposição, aplicável de imediato, não havendo mais que se cogitar
de concurso material. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.
(Apelação Crime Nº 70029093721, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Julgado em 19/08/2009)
Mas o diploma legal não trouxe apenas essa mudança, mas também excluiu a
presunção de violência que muito era discutida na doutrina. Conforme a nova lei,
12.015, o que antes era uma presunção de violência, agora tornou-se estupro de
vulnerável. O artigo 224 deu lugar ao artigo 217-A que tem a seguinte redação:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor
de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
o
§ 3 Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
o
§ 4 Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
35
RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça do Estado. Apelação Crime Nº 70029093721, Oitava
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Julgado em 19/08/2009.
Disponível em: < http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php> Acesso em 08 out. 2009.
36
GÊNOVA, Jairo José. Novo crime de estupro. Breves anotações. Jus Navigandi, Teresina, ano 13,
n. 2240, 19 ago. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13357>. Acesso
em: 01 set. 2009.
28
Acerca do estupro de vulnerável, em razão da idade da vítima, João José
37
Leal assim assevera:
Esta é a primeira modalidade típica de estupro contra pessoa vulnerável.
Com a alteração promovida pela Lei 12.015/09, a conjunção carnal ou
qualquer ato libidinoso contra menor de 14 anos deixou de ser uma simples
modalidade do tipo penal comum de estupro, para assumir a categoria de
tipo penal com a marca da autonomia tipológica e denominação própria. A
mudança, portanto, não se restringiu a um mero deslocamento do espaço
normativo anteriormente ocupado (art. 224 e suas alíneas) para o espaço
do novo art. 217-A, do CP. Agora, o ordenamento penal passou a ser
integrado por mais esta infração penal – estupro contra pessoa vulnerável -
cuja conduta se identifica, em sua parte fundamental, com aquela descrita
no art. 213, caput, do CP.
37
LEAL, João José. Novo tipo penal de estupro contra pessoa vulnerável. Jus Navigandi, Teresina,
ano 13, n. 2263, 11 set. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13480>.
Acesso em: 08 out. 2009.
38
FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. Crimes sexuais. Breves considerações sobre os artigos 213 a
226 do CP, de acordo com a Lei nº 12.015/2009 . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2247, 26 ago.
2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13392>. Acesso em: 08 out. 2009.
29
No mesmo sentido, o Procurador da República Yordan Moreira Delgado39
explica:
A grande peculiaridade aqui, diz respeito a ausência da elementar violência
ou grave ameaça do tipo penal, por ter compreendido o legislador que a
vontade do menor de 14 anos não é válida. De fato, antes do advento desta
lei, se exigia a elementar embora se presumisse a sua existência (art. 224,
"a", do CP). Acontece que, não obstante as ultimas posições do STF
tenham sido de que essa presunção era absoluta (HC 75.608, HC 81268,
etc.), ainda permanecia divergência jurisprudencial, pois, inúmeros julgados
consideravam relativa a presunção, e, na doutrina também predominava a
relatividade da presunção. Agora, a discussão deixa de existir, porque o
legislador não mais exige a elementar "grave ameaça ou violência", no caso
do sujeito passivo ser menor de 14 anos, tendo então revogado todo o art.
224 do CP, e criado o novo tipo com "nomen juris" - estupro de vulnerável.
39
DELGADO, Yordan Moreira. Comentários à Lei nº 12.015/09 . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n.
2289, 7 out. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13629>. Acesso em:
08 out. 2009.
40
PINHEIRO, Lucas Corrêa Abrantes. Breves reflexões sobre a Lei nº 12.015/2009 . Jus Navigandi,
Teresina, ano 13, n. 2240, 19 ago. 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13358>. Acesso em: 01 set. 2009.
41
ÁVILA, Thiago André Pierobom de. A nova ação penal nos crimes contra a dignidade sexual. Uma
análise da Lei nº 12.015/2009. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2278, 26 set. 2009. Disponível
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13589>. Acesso em: 08 out. 2009.
30
No mesmo sentido, Rômulo de Andrade Moreira42 também explica:
A nova redação dada ao art. 225 do Código Penal estabelece que nos
crimes definidos nos arts. 213 a 218-B a ação penal passou a ser pública
condicionada à representação (regra), salvo quando a vítima é menor de
dezoito anos ou pessoa vulnerável, hipóteses em que a ação penal será
pública incondicionada (exceção). Não há mais falar-se, portanto, em ação
penal de iniciativa privada em tais crimes, salvo se subsidiária da pública
(art. 29 do Código de Processo Penal c/c art. 5º. LIX, da Constituição
Federal).
42
MOREIRA, Rômulo de Andrade. Ação penal nos crimes contra a liberdade sexual e nos delitos
sexuais contra vulnerável - a Lei nº 12.015/09 . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2239, 18 ago.
2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13345>. Acesso em: 08 out. 2009.
43
DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS, Tribunal de Justiça. 20090020095729HBC, Relator MARIO
MACHADO, 1ª Turma Criminal, julgado em 20/08/2009, DJ 29/09/2009 p. 105, disponível em
<http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgibin/tjcgi1?DOCNUM=1&PGATU=1&l=20&ID=61642,62689,32442&MGWLP
N=SERVIDOR1&NXTPGM=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER> Acesso em: 08 out. 2009.
31
12.015/2009 e ferir de morte o artigo 2º do Código de Processo Penal.
Subsistência, destarte, de interesse quanto ao incidente de
inconstitucionalidade do antigo artigo 225 do Código Penal.
A norma reputada inconstitucional pelo Ministério Público, artigo 225,
caput, do Código Penal, na antiga redação, datava de 7/12/1940,
enquanto que a vigente Constituição Federal foi promulgada em
5/10/1988. A norma, pois, era anterior à ordem constitucional vigente.
Nessa circunstância, não há cogitar de eventual inconstitucionalidade,
mas da ocasional não recepção da lei antiga pela Constituição nova, ou
seja, da eventual revogação da lei anterior pela posterior (a Constituição).
E para isso decidir não se observa a cláusula da reserva de plenário,
cabendo o julgamento direto da espécie ao órgão fracionário do tribunal.
Ademais, o artigo 225 do Código Penal de 1940 na antiga redação foi
também revogado pela Lei nº 12.015, em vigor desde 10/08/2009, que
lhe deu nova redação, por sinal afinada com a posição defendida pelo
Ministério Público, vale dizer, instituindo a ação penal pública
incondicionada para a espécie dos autos. Incidente, portanto, não
admitido, prosseguindo o julgamento.
O artigo 227 da Constituição Federal diz ser dever do Estado
assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o
direito à dignidade, ao respeito, à liberdade, além de colocá-los a
salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência e crueldade. Ora, o antigo atentado violento ao pudor com
presunção de violência pela idade da vítima, atual estupro de
vulnerável, tendo como ofendida criança ou adolescente, envolve
sempre ataque repulsivo a bens jurídicos indisponíveis e de
elevadíssimo valor social, não sendo possível, pelo menos a partir do
advento da Constituição Federal de 1988, subordinar sua punibilidade
à vontade da vítima ou de seus representantes legais. Eventual
strepitus judicii, razão do legislador de 1940 para fundar a opção pela
ação privada, não se pode sobrepor aos interesses de ordem pública
superiores, eleitos pelos constituintes de 1988. Aliás, o § 4º do artigo
227 da Carta Maior assegura que a lei punirá severamente o abuso, a
violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. Isso só
é possível mediante ação penal pública incondicionada, função
institucional do Ministério Público, a quem cabe a defesa dos
interesses sociais e individuais indisponíveis (artigos 127 e 129,
inciso I, da Constituição Federal). Negritei.
Mais ainda: inviável, em face do texto dos artigos 5º, caput, 227 e seu §
4º e do inciso XXXV do artigo 5º, todos da Constituição Federal,
discriminar-se a criança ou adolescente vitimado e seus pais, que tenham
melhor situação econômica, daqueles que não o tenham, outorgando
somente aos últimos ação penal pública mediante representação, dela
alijando, por terem mais dinheiro, os primeiros, como se não fossem os
mesmos os bens jurídicos indisponíveis e de elevadíssimo valor social. É
dizer, também não foram recepcionados pela Carta Magna de 1988,
quando vitimada criança ou adolescente, o § 1º, inciso I, e o § 2º do artigo
225 do Código Penal de 1940 em sua antiga redação. Aliás, considerada
a não recepção do próprio caput do artigo 225, na antiga redação,
quando vitimada criança ou adolescente, ou seja, a sua revogação pela
lei posterior, a Constituição de 1988, não podem subsistir os §§ 1º, com
seus incisos, e 2º, antiga redação. Vitimada criança ou adolescente, a
ação penal sempre será pública incondicionada, independentemente da
situação econômica da vítima e seus representantes, e de o crime ser
cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor
ou curador.
Reconhecida a legitimidade do Ministério Público para a ação penal
proposta contra o paciente e denegada a ordem quando pretende o
seu trancamento. Julgada prejudicada a ordem quando investe
32
contra a queixa- -crime intentada pelos representantes legais da
vítima, porque já rejeitada pela MM. Juíza, ao entendimento de caber
a ação penal pública e não a privada. (20090020095729HBC, Relator
MARIO MACHADO, 1ª Turma Criminal, julgado em 20/08/2009, DJ
29/09/2009 p. 105)
Essa conotação mostra claro que nosso legislador entende que criança ou
adolescente devem ser protegidas de fato, e não apenas como orientação de nossa
Lei Maior. Esse também é o entendimento jurisprudencial. A lei tem se mostrado
evoluir na proteção a criança e na repressão a crimes por ela sofridos. Essa
evolução deve ser progressiva a ponto de erradicar esse crime bárbaro e cruel de
nossa sociedade, com a repressão, mas também com o tratamento.
Embora seja grande a preocupação com todas as espécies de prática de
crime de pedofilia, e o Estatuto da Criança e do Adolescente abranja todos os
menos de 18 anos, nesse trabalho, consideraremos apenas o abuso sexual, agora
estupro, de crianças com idade de até 14 anos.
33
CAPÍTULO II – DA CASTRAÇÃO QUÍMICA
44
WIKIPÉDIA, Enciclopédia livre. Disponível em
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Castra%C3%A7%C3%A3o> acessado em 23 de outubro de 2009.
34
primórdios, havia pena de multa, no caso do estupro, que mais tarde foi substituída
pela pena de morte. (Eluf, 1999, apud Casoy &Rogonatti, 2006).
Os crimes sexuais nunca foram vistos com bons olhos. A repulsa é peculiar
desse tipo de crime. Conforme Dias Cardoso45, a sexualidade é o tabu mais
intocável da sociedade, que está sendo abalado pelas diversas notícias de crimes
de pedofilia. Uma barreira quase intransponível, que diante de tais fatos, está
prestes a ruir.
Como as parafilias são transtornos de orientação sexual, desejos reprimidos
considerados anormais, por muitas vezes se convertendo em crime, como a
pedofilia, diversas bandeiras foram levantadas afim de que esse transtorno fosse
tratado. Diversos experimentos foram utilizados a fim de tratar esse “mal”.
Como dito anteriormente, não se sabe ao certo qual a causa das parafilias,
qual a origem desse transtorno. Segundo Dias Cardoso46, as parafilias são mais
comuns em homens, sendo raramente encontrada em mulheres. Partindo desse
pressuposto, foram levantadas bandeiras de que o transtorno estaria diretamente
ligado à quantidade elevada de testosterona, portanto a sua origem seria biológica.
Fontana47, afirma que “em termos biológicos, nas parafilias com agressão e
descontrole tem-se identificado níveis séricos elevados de testosterona.” Holmes48,
ponderando acerca das causas e tratamentos da pedofilia, assevera que:
Independentemente das parafilias serem ou não decorrentes de impulso
sexual excessivamente alto, devemos examinar com cuidado os
tratamentos destinados a reduzir o impulso sexual, pois eles podem ser
eficazes, e porque geraram controvérsias consideráveis.
45
Idem.
46
CARDOSO, J. C. Dias. Psiquiatria Forense: A pessoa como sujeito ético em Medicina e em Direito -
2° edição - Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008. Pag. 234
47
FONTANA, Antonio Matos. Manual de Clinica em Psiquiatria – São Paulo: Editora Atheneu, 2005.
Pag.400.
48
HOLMES, David S. Psicologia dos transtornos mentais – tradutora Sandra Costa – 2° Ed. – Porto
Alegre: ARTMED, 1997.
35
tratamentos biológicos no combate à parafilia. Glen O. Gabbad, Judith S. Beck &
Jeremy Holmes49, acerca desse tipo de tratamento, explicam:
O tratamento biológico da parafilia envolve a redução direta do impulso
sexual, e em geral é coadjuvante de uma das terapias de fala. Envolve
tipicamente tratamento farmacológico e raramente cirúrgico, para reduzir a
intensidade e a freqüência dos impulsos sexuais, reduzindo assim as
fantasias sexuais, a preocupação e a pressão para desenvolver o
comportamento parafílico.
49
GABBARD, Glen O, BECK. Judith S. & HOLMES, Jeremy. Compêndio de Psicoterapia de Oxford;
tradução Magda França Lopes, Ronaldo Cataldo Lopes. – Porto Alegre: Artmed 2007. Pag. 306.
50
HOLMES, David S. Psicologia dos transtornos mentais – tradutora Sandra Costa – 2° Ed. – Porto
Alegre: ARTMED, 1997. 424.
36
Salienta-se que as formas de tratamento dispensados às parafilias não se
restringem apenas as castrações físicas, mas também existem tratamentos
farmacológicos. Acerca da farmacoterapia, Fontana51, informa que:
Em alguns casos uma combinação dos dois grupos (antipsicótico e
antidepressivo) pode proporcionar bons resultados não apenas no que diz
respeito à compulsividade e/ou impulsividade parafílica como também em
relação ao estado geral do paciente.
Cabe ressaltar que, mesmo a castração física pela remoção dos testículos
tenho sido utilizada como única alternativa em muitas vezes no passado é passado,
atualmente efeitos melhores são alcançados pela ministração de medicamentos.
(Berlin et al., 1995, Rosler e Witzum, 1998 apud Gabbad, Beck & Holmes, 2007)
O tratamento farmacológico, no entanto, não é baseado apenas em
antipsicóticos e antidepressivos. São utilizados nesse tratamento também os
chamados antiandrógenos. São drogas que diminuem o impulso e o desejo sexual
51
FONTANA, Antonio Matos. Manual de Clinica em Psiquiatria – São Paulo: Editora Atheneu, 2005.
Pag.401.
37
do individuo em tratamento, com a utilização de drogas geralmente injetáveis. Os
antiandrógenos são também chamados de castração química, ou também de terapia
antagonista de testosterona. Cabe ressaltar que essa “castração” não é capaz de
extinguir por completo o desejo sexual, mas apenas de reduzi-los a certos níveis.
O advogado Marcio Pecego Heide52, afirma que:
Os que ouviram falar em castração química imaginam tratar-se de castigo
pavoroso e doloroso, sendo este o real motivo pelo qual afirmam que deve
ser aplicado, ou seja, assumem, imaginando sê-lo doloroso, que o castigo
deve ser aplicado com o caráter retributivo/vingativo da pena, a exemplo do
que já tivemos em nosso ordenamento, a capação por esmagamento.
52
HEIDE, Márcio Pecego. Castração química para autores de crimes sexuais e o caso brasileiro . Jus
Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1400, 2 maio 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9823>. Acesso em: 12 de junho de 2009.
53
Ibidem
54
In pedofilia: aspectos psicológicos e penais. 2005, pag. 47
55
1970 apud Holmes pag. 424.
38
Os antiandrógenos inibem, ou reduzem a produção do hormônio, com essa
redução, o desejo também será diminuído. Caracteriza-se por injeções que ao serem
tomadas pelo indivíduo, não demora muito em atingir o objetivo. Acerca da forma
utilização e funcionamento, Holmes56 explica:
Depo-Provera é injetado em um músculo, a partir do qual é lentamente
liberado na corrente sanguínea. Uma vez que é liberado lentamente, os
pacientes sob o tratamento precisam receber a injeção apenas uma ou duas
vezes por semana. Uma vez no fluxo sanguíneo, a Depo-Provera inibe a
liberação de hormônios relacionados ao sexo a partir da glândula pituitária.
Tal inibição é importante porque comumente os hormônios da glândula
pituitária estimulam os testículos e causam a liberação de testosterona,
responsável pela excitação sexual. A Depo-Provera diminui assim o impulso
sexual masculino, reduzindo a liberação dos hormônios relacionados ao
sexo.
56
Ibidem
57
FONTANA, Antonio Matos. Manual de Clinica em Psiquiatria – São Paulo: Editora Atheneu, 2005.
Pag. 399.
39
424) afirmam que os principais efeitos colaterais da Depo-Provera incluem
sonolência, ganho de peso e aumento da pressão sanguínea.
A grande polêmica que se faz em torno da Depo-Provera, ou de outras drogas
utilizadas na terapia antagonista de testosterona, é o seu funcionamento, e sua
possível irreversibilidade, além dos efeitos colaterais causados pelo antiandrógeno.
Há no entanto, outros pontos que levantam controvérsias pertinentes acerca do
medicamento: sua possível ação feminilizante do indivíduo.
Quando se fala em castração química, encontra-se com facilidade o termo
“tratamento a base de hormônios femininos para deduzir a libido”. Cabe salientar
que a constituição da Depo-Provera, não é a mesma que do anticoncepcional, por
exemplo, capaz de mudar a forma do corpo do indivíduo. Não fará nascer seios,
diminuir a quantidade de pelos, ou criar no indivíduo, outras características
femininas. Acerca dessas questões, Holmes58, esclarece:
Com relação aos efeitos colaterais, deveria ser observado que a droga não
é um tratamento feminilizante e os homens que a tomam não desenvolvem
características femininas como seios. Todos os efeitos da Depo-Provera são
eliminados em aproximadamente 10 dias depois de sua descontinuação.
58
Op. Citação pag. 425.
40
50% dos homens relataram que ainda eram capazes de manter relações sexuais.
(Hein, 1981, apud Holmes, 1997).
Cabe ressaltar aqui a diferença entre aquele submetido a castração química,
e aquele impotente sexual. A diferença maior que o segundo tem a necessidade ou
o desejo sexual e não o consegue realizar, o primeiro, não possui o desejo, se o
possui, é de forma diminuída, passível de controle.
Não se sabe o bastante, atualmente, sobre as diferenças biológicas
qualitativas na composição sexual para curar um transtorno parafílico. Por exemplo,
não se conhece atualmente nenhum procedimento médico ou cirúrgico que possa
por fim a uma a uma orientação sexual pedofílica direcionada exclusivamente para
crianças, substituindo-a em vez disso por uma orientação direcionada
exclusivamente para adultos. Por outro lado, sabe-se bastante sobre a dimensão
quantitativa, da intensidade do desejo sexual, principalmente em homens. Assim, por
exemplo, se uma pessoa está na verdade ansiando sexualmente por crianças, a
intensidade desse anseio pode ser significativamente reduzida por intervenções que
baixem a testosterona, o hormônio que mobiliza o impulso sexual. (Berlin e Krout,
1986, apud Gabbad, Beck & Holmes, 2007). A ciência caminha no sentido de reduzir
a libido, como forma de redução do transtorno parafílico, que mesmo não sendo a
cura, pode diminuir em muitos casos que esse transtorno se converta em crime.
59
Op. Citação pag. 425
41
O paciente tinha 47 anos era obcecado com pensamentos de masoquismo
sexual e havia algemado, batido e espetado alfinetes em sua esposa para
obter satisfação sexual ao longo dos seus 25 anos de casado. (...) O
paciente voluntariamente buscou tratamento e ficou temeroso de que
pudesse ferir seriamente ou até mesmo matar sua mulher.
Durante quatro anos o paciente recebeu Depo-Provera, que manteve a
testosterona no seu sangue em níveis abaixo do normal. Durante o período
do tratamento, o paciente não relatou um único caso de sadismo sexual,
não teve qualquer relacionamento extraconjugal e relatou que as atividades
sexuais convencionais tornaram-se uma parte regular do seu casamento.
Ademais, o paciente relatou que seus desejos e obsessões sádicos foram
grandemente reduzidos. Neste caso, então, o medicamento foi eficaz
para reduzir as obsessões, desejos e comportamentos sexuais
inadequados. (negritei)
Embora haja uma imensa diferença entre o sadismo sexual, que é o prazer
sexual obtido através do sofrimento do parceiro, e a pedofilia, que é a inclinação
sexual voltada para a criança até a idade pré-púbere, não há que se negar que
ambas são parafilias, e são tratadas como tal. O tratamento dispensado ás parafilias
são os mesmos, mudando apenas a indicação no caso concreto.
Gabbard, Beck e Holmes60, também demonstram um estudo de caso em que
o paciente é um homem de 28 que sofre de exibicionismo, uma outra espécie de
parafilia. Relatam os autores que o paciente era um jovem muito bonito, que não
tinha dificuldades em encontrar namorada, ou parceira para as suas atividades
sexuais, no entanto, o mesmo sentia prazer apenas em mostrar o seu órgão sexual.
O paciente começou então a se exibir em locais movimentados, como shopping-
centers, o que o levou a ser expulso de diversas lojas, e resultou também em
acusações judiciais. O individuo em questão não havia sido preso ainda, porque,
exceto o exibicionismo, era um jovem com vida exemplar. Quando foi acusado como
adulto, chegou a ser preso algumas vezes, mas não conseguia passar mais que um
mês sem se expor. Devido aos problemas legais, foi encaminhado ao tratamento
psicológico. Os autores, acerca do paciente, ainda relatam que:
Participou de psicoterapia de grupo semanal. A terapia concentrou-se em
fazê-lo reconhecer o problema, desafiando sua negação e racionalização.
Conseguiu aprender com o mau exemplo dos outros homens com
problemas similares. Mas ainda achava que não conseguia parar totalmente
de se expor. No grupo, viu o exemplo de outros homens que recebiam
injeções semanais de Depo-Provera para ajudá-los a controlar seu
comportamento sexual reduzindo seu impulso sexual parafílico. Sob
recomendação de seus médicos, concordou em experimentar o tratamento
com Depo-Provera. Começou com uma dose de 350mg por semana. Seu
nível de testosterona baixou de 550ng/ml para 70ng/ml, nos seis
60
Idem.
42
primeiros meses de tratamento. Conseguia ter relações sexuais com
sua namorada, sem disfunção sexual, embora tivesse um impulso sexual
mais baixo e menor freqüência de relações sexuais. Relatou que o
relacionamento sexual com sua namorada era na verdade mais satisfatório
do que antes.
Enquanto em uso da Depo-Provera, ele pesava ocasionalmente em se
expor.
43
Por outro lado, tem-se o resultado encontrado no trabalho psicoterápico, com
a abordagem psicossocial. Como aspectos positivos, teríamos a recaída, que varia
de baixa a moderada, o baixo custo, nenhum efeito colateral e o resultado
encontrado é classificado como muito bom. Os pontos negativos seriam a melhora
em torno dos 50% e o tempo necessário variando de semanas a meses.
No quadro comparativo entre castração química e abordagem psicossocial,
temos que embora o resultado alcançado castração química seja melhor que o
alcançado pela psicoterapia, a taxa recidiva ou de recaída da psicoterapia, em
comparação é melhor. Portanto, para que se alcance bons resultados no tratamento
da parafilia, é necessário que a castração química seja utilizada como coadjuvante,
ou seja, em conjunto com a psicoterapia. Sendo feita dessa forma, conforme o caso
do paciente com exibicionismo tratado por Gabbard, Beck e Holmes, mesmo que o
tratamento com inibidores do apetite sexual, ou castração química seja suspenso,
não haverá recidiva, portanto, a chance de o individuo voltar a delinqüir é bem
menor.
Ao falar dos resultados obtidos com a castração química, no mesmo sentido
do quadro acima, Cláudio Duque61 afirma que aqueles que se submeteram a
psicoterapia e ao mesmo tempo a castração química, obtiveram um melhor resultado
final em seu tratamento, um melhor índice de reincidência com relação àqueles que
apenas fizeram a terapia. Os referidos autores afirmam ainda que quando o uso do
medicamento foi suspenso, os números de reincidência aproximaram-se.
Conforme demonstrado, a castração química somente surte efeito enquanto o
paciente que está em uso da droga. Após a suspensão do uso, os níveis de
testosterona normalizam-se, voltando então o paciente à estaca zero. Quando feita a
psicoterapia, individual ou em grupo, o indivíduo é treinado para controlar os
estímulos do corpo, portanto, o seu desejo pedofílico poderá não ser atingido.
Havendo a aplicação da terapia antagonista de testosterona em conjunto com a
psicoterapia, melhores resultados serão atingidos. Mesmo que o medicamento seja
suspenso, o indivíduo uma vez treinado, dificilmente recorrerá ao abuso.
61
Psiquiatria Forense/ Organizado por José G.V. Taborda, Miguel Chalub e Elias Abdala-Filho; -
Porto Alegre: Artmed, 2004. Pag. 312.
44
Embora a utilização da castração química em conjunto com a psicoterapia
apresente resultados extremamente positivos, Berlin e Krout (1986, apud Gabbard,
Beck e Holmes, 2007, pag. 307) lembram ainda que:
Não se sabe bastante, atualmente sobre as diferenças biológicas
quantitativas na composição sexual para curar um transtorno parafílico. Por
exemplo, não se conhece atualmente nenhum procedimento médico ou
cirúrgico que possa por fim a uma orientação sexual pedofílica, direcionada
exclusivamente para crianças, substituindo-a em vez disso por uma
orientação direcionada exclusivamente por adultos. Por outro lado, sabe-se
bastante sobre a dimensão quantitativa, da intensidade do desejo sexual,
especialmente em homens. Assim, por exemplo, se uma pessoa está na
verdade ansiando sexualmente por crianças, a intensidade desse
anseio pode ser significativamente reduzida por intervenções que
baixem a testosterona, o hormônio que mobiliza o impulso sexual.
Negritei.
Ante todo o exposto, resta demonstrado que para que se tenha um bom
resultado no tratamento da parafilia, não se pode utilizar apenas a castração
química, vez que a mesma apenas alcançaria resultados satisfatórios, se for
associada à psicoterapia, com a abordagem psicossocial. Apenas nesse prisma,
poderá pensar-se em recuperar o pedófilo, de modo que não ofereça ricos à
sociedade. Cumpre salientar que se utilizada apenas a castração química, uma vez
62
Idem
45
cessado seus efeitos, os paciente provavelmente terá recaída, e se pedófilo,
possivelmente voltará a delinqüir.
A visão portanto, deve ser ampla, enxergando o todo não apenas uma parte.
Deve-se analisar todas as possibilidades, unindo direito e medicina, para que se
atinja bons resultados. O tratamento dispensado ao pedófilo deve considerar o
mesmo como ser humano, por mais cruéis que sejam suas ações. Por essa razão,
deve-se associar a castração química à abordagem psicossocial, para a obtenção de
um melhor resultado. Não se trata de um tratamento cruel ou desumano, mas uma
oportunidade de recuperação.
63
HEIDE, Márcio Pecego. Castração química para autores de crimes sexuais e o caso brasileiro . Jus
Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1400, 2 maio 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9823>. Acesso em: 12 de junho de 2009.
46
A exemplo da Califórnia – EUA, a Grã-Bretanha também adota a castração
química para pedófilos. É o que foi noticiado no Jornal da Mídia 64 em 13/03/2007. O
tratamento é disponibilizado àqueles que cometeram crimes sexuais, e
voluntariamente solicitam a terapia antagonista de testosterona. O tratamento com
drogas inibidoras do apetite sexual é utilizado nos casos de reincidentes e o governo
pretende aumentar o número do tratamento. Cabe salientar que a Grã-Bretanha usa
a castração química nos casos de reincidência, mas o pedófilo pode voluntariamente
solicitar ao poder público que seja submetido ao tratamento.
Assim como a Grã-Bretanha, a Itália também utiliza a castração química de
maneira voluntária. Nesse país, o indivíduo deve solicitar ao poder público que seja
submetido ao tratamento65. Os italianos entendem que se o condenado não
consentir, deverá cumprir pena privativa de liberdade normalmente.66 Salienta-se
que a aplicação do tratamento é sempre precedido do consentimento informado do
paciente, ainda que esteja em reincidência.
Outros países europeus utilizam esse tratamento, desde que advenha o
consentimento informado, ou seja, o réu se submete voluntariamente a esse
tratamento. Em contraponto, temos a Polônia, que já utiliza a castração química de
modo voluntário, mas está em tramitação um projeto de lei que torna a o tratamento
obrigatório como castigo a ofensores sexuais. A aprovação desse projeto faz da
Polônia o único país da União Européia a admitir a castração de forma
compulsória67. Cabe ressaltar que o projeto já foi aprovado pelo parlamento, e segue
agora para a aprovação no senado. O tratamento é utilizado de forma voluntária
também na Alemanha e Canadá.
64
Jornal da mídia. Grã-Bretanha já tem “castração química” para pedófilo. Disponível em
<htp://www.jornaldamidia.com.br/noticias/2007/06/13/Mundo/Gra-
bretanha_ja_tem_castracao_qui.shtml> acessado em 12/09/2009
65
VIEIRA, Camila. “Castração Química” de pedófilos gera polemica entre especialistas. 5 abril. 2009.
Disponível em: <http://www.r2cpress.com.br/node/1837> acessado em 10 out. 2009.
66
WUNDERLICH, Alberto. Castração Química. Disponível em:<
http://www.netlegis.com.br/indexRJ.jsp?arquivo=detalhesArtigosPublicados.jsp&cod2=773> acessado
em 10 out. 2009.
67
STRACANSKY, Pavol. DIREITOS HUMANOS-POLÔNIA: Castração química provoca escândalo na
União Européia. 10/10/2009. Disponível em : http://mwglobal.org/ipsbrasil.net/nota.php?idnews=5176.
Acessado em 10 out. 2009.
47
2.5 A CASTRAÇÃO QUÍMICA NO BRASIL
68
Projeto de lei citado por Marcio Pecego Heide, em Castração química para autores de crimes
sexuais e o caso brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1400, 2 maio 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9823>. Acesso em: 05 out. 2009.
48
incompatibilidade com o ordenamento jurídico interno, o projeto citado supra não
logrou êxito, tendo em vista ter sido considerado inconstitucional.
Seguindo anseio de aplicação da medida em nosso país, no ano de 2007 foi
apresentado um novo projeto propondo a castração química, desta vez pelo ilustre
Senador Gerson Camata (PMDB – ES). O projeto intitulado PLS 552/200769 acresce
ao Código Penal o artigo 226 – A, com a seguinte redação
Art. 226 – A. Nas hipóteses em que o autor dos crimes tipificados nos arts.
213, 214, 218 e 224 for considerado pedófilo, conforme o Código
Internacional de Doenças, fica cominada a pena de castração química.
(negritei)
69
CAMATA, Senador Gerson. Projeto de Lei Senado Federal 552/2007. Disponível em
<http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/11282.pdf> acessado em 25/09/2009.
49
que apresentou diversas emendas, de modo que a redação atual não se assemelha
com a original, ficando com a seguinte redação70:
Art. 226-A. Quando os crimes tipificados nos arts. 213, 214 e 218 forem
praticados contra pessoa com idade menor ou igual a quatorze anos,
observar-se-á o seguinte:
§ 1º. O condenado poderá se submeter, voluntariamente, sem prejuízo
da pena aplicada, a tratamento químico hormonal de contenção da
libido, durante o período de livramento condicional, que não poderá
ser inferior ao prazo indicado para o tratamento.
§ 2º. O condenado que voluntariamente se submeter a intervenção
cirúrgica de efeitos permanentes para a contenção da libido não se
submeterá ao tratamento químico de que trata o § 1º, e poderá, a critério
do juiz, ter extinta a sua punibilidade.
§ 3º. A Comissão Técnica de Classificação, na elaboração do programa
individualizador da pena, especificará tratamento de efeitos análogos.
§ 4º. O condenado referido no § 1º deste artigo que se submeter
voluntariamente ao tratamento químico hormonal de contenção da
libido, após os resultados insatisfatórios obtidos com o tratamento de
que trata o §3º, terá a sua pena reduzida em um terço.
§ 5º. O condenado reincidente em qualquer dos crimes referidos no caput
deste artigo que já tiver se submetido, em cumprimento anterior de pena, ao
tratamento de que trata o § 4º deste artigo, não se submeterá a ele
novamente.
§ 6º. O tratamento químico hormonal de contenção da libido
antecederá o livramento condicional em prazo necessário à produção
de seus efeitos e continuará até a Comissão Técnica de Classificação
demonstrar ao Ministério Público e ao juiz de execução que o
tratamento não é mais necessário. (negritei)
70
CARDOSO, Oscar Valente. Castração química de pedófilos: Polônia e Brasil. Jus Navigandi,
Teresina, ano 13, n. 2284, 2 out. 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13606>. Acesso em: 10 out. 2009.
50
voluntariamente à retirada cirúrgica dos testículos, principal fonte de produção do
testosterona, não deverá ser submetido à castração química. A grande diferença
nesse ponto entre o projeto brasileiro e a lei californiana, é a previsão de extinção da
punibilidade, conforme o entendimento do magistrado.
O referido projeto, informa ainda que o tratamento pode ser feito com o
individuo em liberdade condicional, devendo o mesmo iniciar o tratamento antes de
ser posto em liberdade. O projeto é marcado pela palavra “voluntariamente”, dando
ao condenado, o direito de se submeter ou não ao tratamento. Conforme o projeto,
não se trata de uma pena imposta ao indivíduo, mas sim um direito do mesmo voltar
ao seu convívio em sociedade. Cabe ressaltar que o tratamento dever ser
individualizado conforme a necessidade de cada um, de modo que o “tratamento”
atinja as suas finalidades. Dessa forma, submeter-se à castração química, trará mais
vantagens ao condenado, que propriamente, horrores de uma pena cruel.
51
CAPÍTULO III – DA (IN) APLICABILIDADE DA CASTRAÇÃO QUÍMICA
52
Denzen Junior71 afirma que “o Brasil é estruturado com base na dignidade da
pessoa humana, enquanto ser humano, é insuperável”. O referido autor afirma ainda
que “a doutrina considera a dignidade da pessoa humana, a vista de sua importância
para a interpretação da constituição como um sobreprincípio”.
Esse princípio se fundamenta na pessoa como ser humano, e como questão
de dignidade, sendo aplicado em todos os ramos do direito. Márcia Dometila Lima
Carvalho72 afirma que:
A dignidade da pessoa humana é a pedra angular sobre que deve ser
construído todo o monumento do sistema penal. O princípio constitucional
da proteção e da promoção da dignidade do homem é a célula-mãe desse
sistema e, por isso, também seu fundamento máximo.
71
DENZEN JÚNIOR, Gabriel – Curso Completo de Direito Constitucional. Vol. 1. 7° Ed. Pag. 13
72
Apud BOLDRINI, Rodrigo Pires da Cunha. A proteção da dignidade da pessoa humana como
fundamentação constitucional do sistema penal . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4171>. Acesso em: 26 set. 2009
73
SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana . Jus
Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez. 1998. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=160>. Acesso em: 26 set. 2009.
53
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se
manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da
própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das
demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto
jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam
ser feitas limitações ao exercício os direitos fundamentais, mas sempre sem
menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto
seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem,
dentre outros, aparecem como conseqüência imediata da consagração da
dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do
Brasil.
74
MORAIS, Alexandre de.Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º
da Constituição da república Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 3 ed. São Paulo: Atlas,
2000. Pag. 60.
75
DISTRITO FEDERAL E TERRITORIOS, Tribunal de Justiça. 20070020056203HBC, Relator
GEORGE LOPES LEITE, 1ª Turma Criminal, julgado em 14/06/2007, DJ 01/08/2007 p. 91, disponível
em <http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgi-
bin/tjcgi1?DOCNUM=20&PGATU=1&l=20&ID=61630,53838,18207&MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPG
M=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER> acessado em 26/09/2009.
76
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 9892 / RJ, HABEAS CORPUS 1999/0054703-9, Ministro
HAMILTON CARVALHIDO (1112), T6 - SEXTA TURMA, julgado em 16/12/1999, DJ 26/03/2001 p.
473, disponível em
54
RECURSO SUBSTITUTIVO DE HABEAS-CORPUS. ART. 75 DO CÓDIGO
PENAL. MUDANÇA DO REGIME CARCERÁRIO.
- A dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado
Democrático de Direito, ilumina a interpretação da lei ordinária.
- Ordem concedida.( HC 9892 / RJ, HABEAS CORPUS 1999/0054703-9,
Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112), T6 - SEXTA TURMA, julgado
em 16/12/1999, DJ 26/03/2001 p. 473). Negritei.
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=dignidade+da+pessoa+humana+e+pena&&b=
ACOR&p=true&t=&l=10&i=80> acessado em 26/09/2009.
55
3.1.2 A VEDAÇÃO DE PENA CRUEL
77
Idem
78
CARVALHO, Gabriel Luiz de. Penas vedadas pela Constituição Federal de 1988 . Jus Navigandi,
Teresina, ano 12, n. 1642, 30 dez. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10802>. Acesso em: 03 out. 2009
79
AGUIAR, Alexandre Magno Fernandes Moreira. O "direito" do condenado à castração química .
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1593, 11 nov. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10613>. Acesso em: 07 out. 2009.
80
MORAIS, Alexandre de.Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º
da Constituição da república Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 3 ed. São Paulo: Atlas,
2000. Pag. 240
56
81
No mesmo sentido, Gabriel Denzen Junior explica que as penas cruéis
dependem ainda de definição, muito embora crueldade já exista no Código Penal
como agravante e na Lei de Contravenções Penais como delito autônomo. A Lei
deverá dizer quais são tais penas e se serão considerados também sofrimentos
mentais, além de físicos. A pena, deverá ser tratada de tal forma que, na sua
execução, não ofenda a dignidade do homem, submetendo-o a tratamento
degradante, física ou moralmente, que não os normais na execução das penas
constitucionais e legais. Mais uma vez, o princípio da dignidade da pessoa humana
deverá ser utilizado, para medir a crueldade da pena.
É também vedado pela nossa Lei Maior a aplicação de pena que possua
caráter perpétuo. Perpétuo é aquilo que não possui uma previsão de fim. Todas as
penas no ordenamento jurídico pátrio devem ter especificada a sua duração, sob
pena de afronta a lei maior.
Denzen Junior82, acerca da pena de caráter perpétuo, afirma que:
Não é a mesma coisa que pena de prisão perpetua. O caráter perpétuo de
uma pena aparece quando o cumprimento de qualquer uma se alonga por
toda a vida do condenado. (...) Importante se ver que o sistema penal
brasileiro possibilita penas centenárias em algumas situações (…). O
Código Penal deixa claro que nenhuma pena, tenha a duração que tiver,
poderá ser executada por mais de 30 anos, justamente para afastar o
caráter de perpetuidade.
81
DENZEN JÚNIOR, Gabriel – Curso Completo de Direito Constitucional. Vol. 1. 7° Ed. Pag. 71.
82
DENZEN JÚNIOR, Gabriel – Curso Completo de Direito Constitucional. Vol. 1. 7° Ed. Pg. 71.
83
CARVALHO, Gabriel Luiz de. Penas vedadas pela Constituição Federal de 1988 . Jus Navigandi,
Teresina, ano 12, n. 1642, 30 dez. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10802>. Acesso em: 03 out. 2009
57
como a manutenção da ociosidade e a transformação do condenado em
pária social.
Sabe-se que o retorno ao convívio social é fundamental quando se tem em
mente a recuperação do condenado, sendo que é daí que nasce o princípio
da natureza temporária, limitada e definida das penas.
Uma questão que precisa debatida é a que gira em torno das penas que
não se caracterizam exatamente pela perpetuidade, mas que são
efetivamente longas. Percebe-se que penas excessivamente elevadas
geram desestímulo e revolta nos condenados. É necessário que estes
cumpram, de fato, a sua condenação; entretanto, a possibilidade de
voltarem à sociedade deve sempre existir. Diante disso, o art. 75 do Código
Penal brasileiro (CP) dispõe que as penas privativas de liberdades não
podem superar 30 anos, tempo máximo de cumprimento.
84
MORAIS, Alexandre de.Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º
da Constituição da república Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 3 ed. São Paulo: Atlas,
2000. Pag. 237
85
BASTOS, Celso. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. São Paulo: saraiva, 1994. P. 241
86 a
Bonavides, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 9 edição, Malheiros, 2000, p. 386.
58
Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio
da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda
vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí
solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado.
As cortes constitucionais européias, nomeadamente o Tribunal de Justiça
da Comunidade Européia, já fizeram uso freqüente do princípio para
diminuir ou eliminar a colisão de tais direitos.
87
MARINI, Bruno. O princípio da proporcionalidade como instrumento de proteção do cidadão e da
sociedade frente ao autoritarismo . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1376, 8 abr. 2007. Disponível
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9708>. Acesso em: 05 out. 2009.
88
CHINELATO, João Marcelo Torres. O princípio da proporcionalidade proibindo a omissão estatal.
Por uma hermenêutica comprometida com a integridade dos direitos fundamentais. Jus Navigandi,
Teresina, ano 11, n. 1414, 16 maio 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9889>. Acesso em: 05 out. 2009.
89
SABINO, Pedro Augusto Lopes. Proporcionalidade, razoabilidade e Direito Penal . Jus Navigandi,
Teresina, ano 8, n. 340, 12 jun. 2004. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5328>. Acesso em: 05 out. 2009.
59
Os meios adequados deverão ser estritamente os necessários. Se a
finalidade pode ser realizada de outras formas, menos incisivas, sobretudo
por meio do livre acordo sobre condições adequadas, deve-se priorizar este
modo de resolução do problema. Deve-se verificar se o bem sacrificado
não é mais relevante que o tutelado.
Sendo assim, ainda que o meio seja adequado para atingir um fim
desejado, mesmo que não haja outro modo de atingi-lo, deve-se averiguar
se o bem sacrificado não é mais importante que o beneficiado. Em tal
hipótese, o sacrifício do direito é incabível. (grifei)
90
DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS, Tribunal de Justiça. 20080310232398APR, Relator MARIO
MACHADO, 1ª Turma Criminal, julgado em 27/08/2009, DJ 30/09/2009 p. 123.
Disponível em <http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgi-
bin/tjcgi1?DOCNUM=5&PGATU=1&l=20&ID=61639,40931,25226&MGWLPN=S ERVIDOR1&
NXTPGM =jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER >, acessado em 05 de outubro de 2009.
60
proporcionalidade e individualização da pena.
Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal."
De fato, conforme entendimento das Cortes Superiores, sentença
condenatória sem trânsito em julgado não pode ser considerada para fim
de negativação da circunstância judicial antecedentes. Sucede que
subsistem os motivos do crime autorizando a majoração da pena-base,
razão pela qual fica mantida a exasperação da sanção em 6 meses por
conta dessa última circunstância desfavorável, estando o aumento em
patamar razoável e proporcional, porque de acordo com o suficiente
e o necessário para a reprovação e prevenção do crime.
Não há cogitar de condenação do autor do fato criminoso a indenizar
prejuízos da vítima sem que esta haja formado qualquer pedido neste
sentido. A interpretação do art. 387, IV, do CPP, deve ser compatibilizada
com o princípio da inércia da jurisdição. Sem pedido não pode o juiz
condenar. No caso, não houve pedido. Logo, não cabe qualquer
indenização.
Ademais, o fato-crime é anterior à Lei n. 11.340/06.719/08, que deu nova
redação ao inciso IV do art. 387 do CPP. Trata-se de lei nova e mais
grave que não se aplica para trás (art. 5º, XL, da Constituição Federal).
Apelo provido em parte para excluir da condenação a indenização à
vítima fixada com base no art. 387, IV, do CPP.
(20080310232398APR, Relator MARIO MACHADO, 1ª Turma Criminal,
julgado em 27/08/2009, DJ 30/09/2009 p. 123) (negritei)
61
Acerca dessa finalidade, existem três teorias: absolutas, relativas e mistas. De uma
forma didática e compreensível, o doutrinador Júlio Fabbrini Mirabete91 explica que:
Para as teorias chamadas Absolutas (retribucionistas ou de retribuição), o
fim da pena é o castigo, ou seja, o pagamento pelo mal praticado. O
pagamento pelo mal praticado. O castigo compensa o mal e dá reparação à
moral, sendo a pena imposta por uma exigência ética em que não se
vislumbra qualquer conotação ideológica. Para a Escola Clássica, que
considerava o crime um ente jurídico, a pena era nitidamente retributiva, não
havendo qualquer preocupação com a pessoa do delinqüente, já que a
sanção se destinava a restabelecer a ordem pública alterada pelo delito.
Para as teorias relativas (utilitárias ou utilitaristas) dava-se a pena um fim
exclusivamente pratico, em especial o de prevenção geral (com relação a
todos) ou especial, com (relação ao condenado). Na Escola Positiva, em
que o homem passava a centrar o Direito Penal como objeto principal das
suas conceituações doutrinárias, a pena não era mais um castigo, mas uma
oportunidade para ressocializar o criminoso, e a segregação deste era o
imperativo de proteção à sociedade, tendo em vista sua periculosidade.
Para as teorias mistas (ecléticas ou intermediarias), a pena, por sua
natureza, é retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade não é
simplesmente prevenção, mas um misto de educação e retribuição.
Depreende do artigo citado supra, que a pena tem que ser bastante para
reprovar e prevenir o crime, ficando claro que o nosso ordenamento jurídico, dentre
as teorias da pena, adota a Teoria Mista. No mesmo sentido do artigo 59 do Código
Penal, temos também o artigo 1° da Lei de Execuções Penais93, traz que “A
execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão
criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado
ou do internado”. A pena deve cumprir a função de reprovação do crime, e, ao
mesmo tempo, prevenir novo crime. Ressocilizar o condenado, de modo que o
91
MIRABETE, Julio Fabbrine. Execução Penal: Comentários à Lei 7.210, de 11-07-84 – 8. Ed. –
Revista e atualizada – São Paulo: Atlas, 1997, pg. 29 e 28.
92
BRASIL. Código Penal. Poder executivo, Brasília, DF. Disponível em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 22 de agosto de 2009.
93
BRASIL. Lei de Execuções Penais. Poder executivo, Brasília, DF. Disponível em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7210.htm>. Acesso em: 23 de outubro de 2009
62
mesmo não volte a delinqüir, mas deve também servir de exemplo para que outros
não cometam o mesmo crime. A aplicação da Teoria Mista significa dizer que a pena
deve retribuir ao criminoso o “mal provocado à sociedade”, mas também
ressocializá-lo, reinserindo-o no contexto social, de modo que não volte mais a
delinqüir. A pena deve ter o caráter punitivo, suficiente para reprovar o crime, e
ressocializador, a ponto de prevenir novos crimes da mesma natureza.
Luiz Flávio Gomes 94 afirma que o Código Penal brasileiro vigente, que, com a
reforma penal de 1984, adotou expressamente a teoria mista sobre os fins da pena,
afirmando, assim, um duplo sentido para a pena: retribuição e prevenção. Essa
finalidade, segundo ele, foi explicitada no artigo 59 do referido código explicita os
fins a serem perseguidos pela pena, nos seguintes termos: “o juiz, atendendo à
culpabilidade (…), estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a
reprovação e prevenção do crime”.
Acerca da Teoria Mista da pena, Pierangeli e Zaffaroni95 afirmam que:
As teorias Mistas quase sempre partem das teorias absolutas, e tratam de
cobrir suas falhas acudindo as teorias relativas. São as mais usualmente
difundidas na atualidade e, por um lado, pensam que retribuição é
impraticável em todas as suas conseqüências e, de outro, não se animam a
aderir a de prevenção especial. Uma de suas manifestações é o lema
seguido pela jurisprudência alemã: „prevenção geral mediante retribuição
justa‟.
94
GOMES, Luiz Flávio. Funções da pena no Direito Penal brasileiro. In: Jus Navigandi, Teresina, ano
10, n. 1037, 4 maio 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=8334>.
Acesso em: 03 out. 2009
95
ZAFFARONI, Eugenio Raul; PERANGELI, Jose Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro,
volume 1: parte geral – 7. Ed. rev. e atual. – São Paulo: Editora revista dos tribunais, 2007. Pag. 109.
63
Seguindo o mesmo pensamento de Bittencourt, Luiz Flavio Gomes96, acerca
do cumprimento da finalidade da pena, afirma que:
A pena de prisão, na atualidade, longe está de cumprir sua missão (ou
finalidade) ressocializadora. Aliás, não tem cumprido bem nem sequer a
função inocuizadora (isolamento), visto que, com freqüência, há fugas no
nosso sistema. A pena de prisão no nosso país hoje é cumprida de maneira
totalmente inconstitucional (é desumana, cruel e torturante). Os presídios
não apresentam sequer condições mínimas para ressocializar alguém. Ao
contrário, dessocializam, produzindo efeitos devastadores na personalidade
da pessoa. Presídios superlotados, vida sub-humana etc. Essa é a
realidade. Pouco ou nada é feito para se cumprir o disposto no art. 1º da
LEP (implantação de condições propícias à integração social do preso).
96
GOMES, Luiz Flávio. Funções da pena no Direito Penal brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano
10, n. 1037, 4 maio 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8334>. Acesso
em: 03 out. 2009.
97
CARVALHO, Márcia Domitilla Lima. Legislação penal e a realidade do preso na constituinte. Jornal
do Advogado, Ago. Pag. 5.
98
REALE JUNIOR, Miguel. Novos rumos do sistema criminal. Rio de Janeiro: forense, 1983. Pag. 77.
64
3.3 DA INAPLICABILIDADE DA CASTRAÇÃO QUÍMICA NO BRASIL
99
SGARBOSSA, Luís Fernando; JENSEN, Geziela. Projeto de Lei SF nº 552/07 (castração química)
e a (im)possibilidade de recepção do princípio da incapacitação do infrator no direito brasileiro . Jus
Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1566, 15 out. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10523>. Acesso em: 05 out. 2009.
100
SÃO PAULO, Ordem dos Advogados do Brasil. Presidente da OAB SP considera inconstitucional
projeto que prevê castração química de pedófilos. 15 de setembro de 2009. Disponível em
<http://www.oabsp.org.br/noticias/2009/09/15/5702/> acessado em 05 de outubro de 2009.
65
faz justiça”. Segundo ele, há um caminho para a redução dos crimes de pedofilia,
mas não se chama castração química.
Em contraponto ao que diz D‟Urso, temos o ilustre Senador Magno Malta (PR
– ES)101, relator da CPI da pedofilia, que também se posiciona contra a castração
química, mas não em virtude de sua inconstitucionalidade, pois para ele, a castração
química não seria uma afronta à constituição, mas sim um benefício ao condenado.
Segundo ele, pelas alterações apresentadas ao PLS 552/2007, qualquer advogado
mandaria que seu cliente se submetesse ao tratamento, pois seria menos gravoso
que a pena privativa de liberdade.
Não há duvidas de que a castração química seja um tema um tanto quanto
polêmico. Em debate proposto pela OAB/SP, o professor Jose Afonso Silva 102,
posicionando-se contra a aplicação da medida, assim justificou:
Há propostas de lei visando dar-lhe definição penal, até com sugestão de
pena de castração, com manifesta inconstitucionalidade, não só por ofender
o disposto nos incisos III e XLIX do art. 5º da Constituição, mas
especialmente por agredir a dignidade da pessoa humana. A Constituição
tutela a dignidade como atributo intrínseco da pessoa humana,
independentemente da forma como ela se comporta, pelo que nem mesmo
uma perversa conduta criminosa priva a pessoa dos direitos fundamentais
que lhe são inerentes, ressalvada a incidência de penalidade
constitucionalmente autorizada.
101
COSTA, Gilberto. Para presidente da CPI da Pedofilia castração química favorece o criminoso.
Agencia Brasil. 20 de setembro de 2009. Disponível em
<http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2009/09/18/materia.2009-09-18.0192573385/view>
acessado em 05 de outubro de 2009.
102
SÃO PAULO, Ordem dos Advogados do Brasil. Debate: A Castração química de pedófilos é
aceitável? Disponível em
<dhttp://www2.oabsp.org.br/asp/jornal/materias.asp?edicao=118&pagina=3263&tds=7&sub=0&sub2=
0&pgNovo=67> acessado em 06 de outubro de 2009.
66
3.4 DA APLICABILIDADE DA CASTRAÇÃO QUÍMICA NO BRASIL
103
SÃO PAULO, Ordem dos Advogados do Brasil. Debate: A Castração química de pedófilos é
aceitável? Disponível em
<http://www2.oabsp.org.br/asp/jornal/materias.asp?edicao=118&pagina=3263&tds=7&sub=0&sub2=0
&pgNovo=67> acessado em 06 de outubro de 2009.
67
Assim, havendo o consentimento voluntário e informado do réu, a aplicação
da “terapia antagonista de testosterona” ou castração química, é uma forma de se
cumprir a função da pena: punir e ressocializar o agressor. Fazendo parte dessa
corrente, a favor da aplicação da castração química, Marcio Pecego Heide104
acredita que para que se aplique esse “tratamento”, é imprescindível que haja a
individualização da pena, de modo que cada indivíduo receba a dosagem conforme
sua necessidade. O referido autor ainda informa que:
Longe de ser uma unanimidade, dar opção ao apenado em ser tratado
como doente ou como criminoso, submetendo-se a tratamento ou sendo
submetido à pena na prisão, em determinados casos, parece-nos ser uma
saída que maximiza os princípios da individualização da pena e da
dignidade humana.
Ainda nesse enfoque, temos Alexandre Magno Moreira Aguiar 105 acredita que
a castração química deve ser utilizada como direito do condenado em solicitá-la, não
apenas uma pena imposta. O referido autor assevera que:
A pena tem várias finalidades, dentre as quais se destacam a
ressocialização do condenado e a prevenção geral de crimes. Por mais
imperfeita que seja, a pena privativa de liberdade é o meio mais eficiente e
humano que a civilização conseguiu, para a repressão e a prevenção de
crimes.
Existem, porém, outros meios que merecem serem utilizados ou, ao menos,
tentados. A castração química é um desses meios. Pesquisas indicam que a
reincidência de criminosos sexuais cai de 75 para 2% após a aplicação do
hormônio feminino. Trata-se de uma estatística que não pode ser
desprezada. Várias pessoas deixariam de ser vitimadas por estupros e
atentados violentos ao pudor com o uso dessa alternativa.
Porém, já foi visto que a castração química como pena encontra óbices
constitucionais intransponíveis.
(...)
A alternativa que respeitaria os direitos constitucionais do condenado e
colaboraria com a diminuição dos crimes sexuais seria transformar a
castração química em um direito. Assim, aquele que se dispusesse a
realizar o tratamento seria beneficiado com uma redução da pena que
poderia variar entre um e dois terços, em analogia ao benefício da delação
premiada, prevista na Lei 8.072/90. A lógica é simples: parte da pena de
prisão tornar-se-ia desnecessária, pois a função ressocializadora estaria
sendo atingida também por meio da castração química.
O condenado teria a opção de cumprir a pena nos termos da lei atual ou de
submeter-se ao tratamento durante todo o período em que ele não
estivesse encarcerado. Obviamente, esse tratamento somente poderia ser
104
HEIDE, Márcio Pecego. Castração química para autores de crimes sexuais e o caso brasileiro. Jus
Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1400, 2 maio 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9823>. Acesso em: 12 de junho de 2009
105
AGUIAR, Alexandre Magno Fernandes Moreira. O "direito" do condenado à castração química .
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1593, 11 nov. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10613>. Acesso em: 07 out. 2009.
68
feito após laudo médico que comprovasse sua necessidade e com o
pertinente apoio psicológico.
(...)
Essa não é a solução ideal, já que, ao fim do prazo previsto para a
condenação, o criminoso não seria mais submetido a tratamento, exceto se
o requeresse expressamente. Porém, considerando que a Constituição
veda, em cláusula pétrea, a pena de caráter perpétuo, essa é, talvez, a
melhor solução constitucionalmente viável.
69
CONCLUSÃO
72
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ÁVILA, Thiago André Pierobom de. A nova ação penal nos crimes contra a
dignidade sexual. Uma análise da Lei nº 12.015/2009. Jus Navigandi, Teresina, ano
13, n. 2278, 26 set. 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13589>. Acesso em: 08 out. 2009.
BASTOS, Celso. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 1994.
73
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Poder Executivo, Brasília, DF.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm> Acessado em
22 de agosto de 2009.
BRASIL. Lei de Execuções Penais. Poder executivo, Brasília, DF. Disponível em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7210.htm>. Acesso em: 23 de outubro de
2009
BRASIL. Lei 12.015/2009. Poder Executivo, Brasília, DF. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art2>
Acessado em 22 de agosto de 2009
CARVALHO, Gabriel Luiz de. Penas vedadas pela Constituição Federal de 1988 .
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1642, 30 dez. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10802>. Acesso em: 03 out. 2009
74
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9889>. Acesso em: 05
out. 2009.
GÊNOVA, Jairo José. Novo crime de estupro. Breves anotações. Jus Navigandi,
Teresina, ano 13, n. 2240, 19 ago. 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13357>. Acesso em: 01 set. 2009.
GOMES, Luiz Flávio. Funções da pena no Direito Penal brasileiro. In: Jus Navigandi,
Teresina, ano 10, n. 1037, 4 maio 2006. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=8334>. Acesso em: 03 out. 2009
HEIDE, Márcio Pecego. Castração química para autores de crimes sexuais e o caso
brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1400, 2 maio 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9823>. Acesso em: 12 de junho de
2009.
76
HOLMES, David S. Psicologia dos transtornos mentais – tradutora Sandra Costa –
2° Ed. – Porto Alegre: ARTMED, 1997.
JESUS, Damásio de. Em Direito Penal, 3° volume: parte especial: dos crimes contra
a propriedade imaterial a dos crimes contra a paz pública. São Paulo: Saraiva 2002.
JOVELI, José Luiz. Breves considerações sobre a noviça Lei nº 12.015/2009 . Jus
Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2233, 12 ago. 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13313>. Acesso em: 08 out. 2009.
LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Novo tipo penal de estupro contra pessoa
vulnerável. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2263, 11 set. 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13480>. Acesso em: 08 out. 2009.
77
MÍDIA, Jornal da. Grã-Bretanha já tem “castração química” para pedófilo. Disponível
em <htp://www.jornaldamidia.com.br/noticias/2007/06/13/Mundo/Gra-
Bretanha_ja_tem_castracao_qui.shtml> acessado em 12/09/2009
MOREIRA, Rômulo de Andrade. Ação penal nos crimes contra a liberdade sexual e
nos delitos sexuais contra vulnerável - a Lei nº 12.015/09 . Jus Navigandi, Teresina,
ano 13, n. 2239, 18 ago. 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13345>. Acesso em: 08 out. 2009.
Psiquiatria Forense/ Organizado por José G.V. Taborda, Miguel Chalub e Elias
Abdala-Filho; - Porto Alegre: Artmed, 2004
REALE JUNIOR, Miguel. Novos rumos do sistema criminal. Rio de Janeiro: forense,
1983. Pag. 77.
79
SÃO PAULO, Ordem dos Advogados do Brasil. Presidente da OAB SP considera
inconstitucional projeto que prevê castração química de pedófilos. 15 de setembro
de 2009. Disponível em <http://www.oabsp.org.br/noticias/2009/09/15/5702/>
acessado em 05 de outubro de 2009.
TELES, Ney Moura. Direito penal. 2.ed. São Paulo, SP: Atlas, 2006.
80
WIKIPÉDIA, Enciclopédia livre. Disponível em
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Castra%C3%A7%C3%A3o> acessado em 23 de outubro
de 2009.
81