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Contratos de garantía
1. Concepto : garantía y caución
Art.46, caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae
para la seguridad de otra obligación propia o ajena.

Clasificación de las cauciones:

a.- Cauciones reales. Son aquellas en que la seguridad o garantía para el
acreedor, consiste en tener afectado al cumplimiento de la obligación
principal un bien determinado, el que puede ser mueble o inmueble,
pudiendo pertenecer al deudor o a un tercero.

Este tipo de caución, constituye un derecho real para el acreedor, y por ello
es que las acciones que provienen de estas cauciones se ejercen sobre el bien
y sin respecto a determinada persona. Por esta misma razón, se dice que su
eficacia como caución es superior a la de las cauciones personales.

Son cauciones de esta especie, la prenda y la hipoteca.

b.- Cauciones personales. Son aquellas en que la seguridad para el acreedor

consiste en que puede hacer efectivo su crédito en un patrimonio distinto al
del deudor principal.
Son de esta especie, la fianza.

Otras cauciones:
a.- Solidaridad pasiva: es una caucóin personal que se presenta cuando
existe más de un obligado al pago de la deuda, lo que significa qie el
acreedor tiene derecho de prenda general sobre más de un patrimonio.

b.- Cláusula Penal: Se constituye sobre el mismo patrimonio del deudor, se

induce a éste a cumplir para no incurrir en la pena. Cuando la pena le es
impuesta a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcance del acreedor y
tiene un notable parecido a la fianza.
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c.- Anticresis: Art 2435. Se entrega al acreedor una cosa raíz para que se
pague con los frutos. Esta en parte es personal, pero tiene aspectos de
caución real. Si es mueble implica una prenda pretoria (CPC).

d.- Derecho legal de retención: Lo tiene generalmente el deudor de un

contrato real que puede mantener en su poder la cosa a la que está obligado
a restituir hasta mientras no le sea pagado lo que se le debe por el acreedor
(a título de mejoras o indemnizaciones por ej.). La tiene también el
mandatario para recuperar costas, entre otros.

Según los art.545 y 546 del CPC, requiere declaración judicial previa.

Es considerado prenda e hipoteca según sea la naturaleza del bien.

e.- Indivisibilidad de Pago: Está tratada en el art 1526 y puede ser legal o
convencional, En síntesis es un beneficio para el acreedor por cuya virtud la
ley, el testador o las partes disponen que la obligación no puede dividirse
entre los deudores, obligándose vada uno al pago total de la deuda.

f.- Las arras: Las encontramos en la compraventa y caucionan la celebración

del contrato.
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2. La fianza
El art.2335, dentro del titulo De La Constitución Y Requisitos De La Fianza,
establece “ La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más
personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor
a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza puede
constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador”, osea estamos
en presencia de una garantía en la cual un tercero que se denomina fiador, se
obliga a pagar para el caso de que no lo haga el deudor, esto significa que el
fiador asegura o cauciona una obligación ajena, obligándose entonces ante el
acreedor.

Características Particulares De Este Contrato:

a) Es un contrato consensual, sin perjuicio por supuesto de la aplicación de

las normas sobre formalidades adprobationem, esta regla general, admite
excepciones por ejemplo en el caso de la fianza que deben rendir los
tutores y curadores para que se les discierna el cargo, debe constituirse
por escritura publica.
b) Es un contrato unilateral, por que solo una parte se obliga para con la
otra que no contrae obligación alguna. Es el fiador quién se obliga
personalmente a cumplir la obligación de un tercero, en caso de que este
no lo haga.
El deudor principal es extraño al contrato, así se explica el art.2345, que dice
“Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del
principal deudor”.
El contrato de fianza es entre el fiador y el acreedor, dijimos además que era
posible la existencia de un contrato entre el fiador y el deudor, en virtud del
cual este ultimo se obligare a pagarle una remuneración, pero ello no implica
que el contrato se transforma en bilateral, es otra relación jurídica
contractual. En sintesis el deudor no es parte del contrato de fianza.
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Según Meza Barros la fianza degenera en otro contrato, a un contrato de

seguro(Meza Barros)

El art.2347, dispone que “ La fianza no se presume”, es decir aquí se requiere

una declaración de voluntad expresa, en el fondo se excluye la figura de una,
Fianza Tácita.

c) El contrato es unilateral, el fiador es el único obligado, pero cuidado es

una Obligación Condicional, recordemos el art.2335 “Si el deudor no la
cumple”, osea, el fiador se compromete con el acreedor a cumplir la
obligación del deudor principal si éste no la cumple. Esto se relaciona con
el beneficio de excusión el cual es renunciable, 2358n°1, y en tal caso se
podrá dirigir directamente en contra del fiador, en todo caso esa renuncia
de acuerdo al 2358 y 2360 no se extiende al subfiador.

En Cuanto Al Objeto Del Contrato:

El objeto de la obligación del deudor principal puede consistir en una
prestación de dar, hacer o no hacer.
El objeto de la obligación del fiador siempre debe consistir en una prestación
de dar, específicamente pagar una suma de dinero, así lo dispone el art.
2343/3, “La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o
de una suma de dinero, no constituye fianza”

Tema De La Responsabilidad:
2351 establece “El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las
prestaciones a que fuere obligado”

En Cuanto A La Obligación Principal:

En cuanto a la obligación caucionada podemos decir que de acuerdo al
art. 2338, “La obligación a que accede la fianza puede ser civil o natural”, por su
parte el art.1472 establece “ Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales
constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán.”
Puede suceder que se afiance una obligación civil y que, con
posterioridad ésta se transforme en natural; en este caso, en virtud del
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principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la fianza también

pasa a tener el carácter de obligación natural.
No sucede lo mismo cuando si la fianza se otorga cuando la obligación
garantida ya era natural, pues en esta hipótesis la fianza es civil; el fiador
garantiza que el deudor de la obligación natural cumplirá voluntariamente
esa obligación.
El caso en que la obligación del deudor principal es natural y civil la del
fiador no significa que la obligación de este último sea más gravosa que la
del primero, sino únicamente que es más eficaz.

• No solo obligaciones contractuales, sino que también aquellas que

emanan de otras fuentes: cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y leyes
• Civil o natural
• Pura y simple, condicional o a plazo
• De dar, hacer y no hacer
• Determinadas e indeterminadas, (siempre que se fijen datos para su
determinación)
• Obligaciones futuras, (siempre que se consignen elementos suficientes
para individualizar las obligaciones a que la fianza se refiere)

1. EFECTOS ENTRE ACREEDOR Y FIADOR;

Estos efectos deben considerarse en dos momentos: Antes y después que el
primero reconvenga al segundo.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvención del fiador se refieren a la
facultad de éste de pagar la deuda y de exigir que el acreedor, desde que se
haga exigible la obligación, proceda contra el principal deudor.
Los efectos posteriores dicen relación con los medios de defensa con que
cuenta el fiador.

**La Facultad Del Fiador De Anticiparse A Pagar La Deuda, esta consagrada

en el artículo 2353, que establece “El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aún
antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiera hacerlo el
deudor principal”, respecto a esto ultimo lo tocamos cuando hablamos de las
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obligaciones a plazo, así por ejemplo si el plazo esta establecido en solo

beneficio del deudor, el fiador puede pagar anticipadamente al igual de
cómo lo puede hacer el deudor.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que se
cumpla para ejercitar contra el deudor la acción para el reembolso de lo que
se pago anticipadamente. (2373)

Este tema lo podemos relacionar con la ley 18.010,la cual consagra el derecho
de todo deudor de pagar anticipadamente, pero con una condición, cual es
que sea con los intereses del periodo pactado

Existe además en esta relación una obligación de noticia, consagrada en al

art.2377, “Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas
las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al
tiempo del pago”, ahora “ Si el deudor, ignorando por la falte de aviso la extinción
de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero
podrá intentar contra el acreedor la cien del deudor por el pago indebido”.

**En un momento posterior al que estabamos examinando, surge dentro de

esta relación lo dispuesto en al art. 2356, que reza “Aunque el fiador no sea
reconvenido, podrá requerir, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra
el deudor principal; Y si el acreedor, después de este requerimiento lo retarde, no será
responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el
retardo”, Osea aunque el fiador no haya sido reconvenido por el acreedor,
puede requerir a éste, desde que sea exigible la deuda, para que proceda
contra el deudor principal y si el acreedor después de este requerimiento lo
retarda, no-queda responsable el fiador por la insolvencia del deudor
principal, sobrevenida durante el retardo.
De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca
de su responsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor deje
transcurrir el tiempo sin perseguir al deudor, con riesgo de que éste caiga en
insolvencia, perjudicando su acción de reembolso. Por este motivo si
requerido por el fiador el acreedor omite perseguir al deudor, “no será
responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el
retardo”
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Defensas Del Fiador Frente Al Acreedor:

➢ Puede el acreedor puede perseguir al fiador desde que la obligación se
hace exigible, ante eso el fiador puede oponer el BENEFICIO DE
EXCUSIÓN, (2357) “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en
virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en
los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por este
para la seguridad de la misma deuda”.
En cuanto a la oportunidad para oponer este beneficio, el art. 2358 dispone
en su numero 5, “ Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador,
salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los
adquiera”
Hay entonces un problema de oportunidad, a su vez el art.2363, establece
que “El beneficio de excusión no puede oponerse sino una sola vez”.
Otras condiciones para gozar de este beneficio de excusión, están
consagradas en el art. 2358, que establece “1) Que no se haya renunciado
expresamente, 2) Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario,
3)Que la obligación principal produzca acción, 4) Que la fianza no haya sido
ordenada por el juez 5) ya visto, 6)Que se señalen al acreedor los bienes del deudor
principal”.

El 2361, consagra el derecho del acreedor para que el fiador le anticipe los
costos de la excusión.
La razón del anticipo de los gastos es obvia:
a) El juicio en que el acreedor persiga al deudor puede redundar en
provecho del fiador quien se liberará total o parcialmente de la obligación
b) El fiador no recurrirá al beneficio de excusión con fines puramente
dilatorios, si debe anticiparlos gastos.
A falta de acuerdo de las partes, el juez regulará el monto del anticipo y
“nombrará la persona en cuyo poder se consigne, que podrá ser el acreedor
mismo”(2361/2°)

El 2362, se pone en el siguiente caso “Cuando varios deudores principales se han

obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendrá
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derecho para que sea excuten no sólo los bienes de este deudor, sino de sus
codeudores”.
El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo,
como fiador de todos

Efectos de este beneficio:

a) Como excepción dilatoria que es, el beneficio de exusión suspende la
entrada a juicio tanto como el acreedor demore en practicar la excusión.
Mientras tanto, el fiador queda liberado de pagar.
b) El acreedor queda obligado a practicar la excusión, a perseguir al deudor
principal. El art. 2365/1°, establece, “Si el acreedor es omiso negligente en
la excusión, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no será
responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para
la excusión hubiere señalado”
El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que señalo para
la excusión y que el acreedor, por negligencia suya, dejo escapar.
El fiador, por lo tanto, quedará libre de toda responsabilidad si los bienes
excutidos cubrían íntegramente la deuda; en caso contrario, su liberación
será solo parcial.
c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deberá resignarse a
recibir un pago parcial. Solamente puede perseguir al fiador por el saldo
insoluto, ello se desprende del art.2364, que dispone “Si los bienes
excutidos no produjeren mas que un pago parcial de la deuda, será, sin embargo,
el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte
insoluta”. Este art. es importante, ya que recordemos que en las reglas que
gobiernan el pago, el acreedor no esta obligado a recibir un pago parcial,
pero en esta materia sí que lo esta.

➢ *Otro beneficio que tiene fiador, es el llamado BENEFICIO DE DIVISIÓN,

se puede definir como “el derecho que tiene el cofiador simple que es
demandado por toda la deuda, para obligar al acreedor a que divida su
acción entre los cofiadores, por partes iguales”. Este derecho tiene lugar
entonces, cuando existe pluralidad de fiadores y cuando estos se
obligaron simplemente, así el art.2367, dispone “Si hubiere dos o más
fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente
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al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales y no

podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa”.
Recordemos que si los fiadores se obligaron solidariamente, puede el
acreedor demandar el pago total de la deuda a todos ellos juntos o a uno
solo en particular, y si este paga por entero la deuda, los demás cofiadores
solidarios, respecto al acreedor, quedan libres. Por cierto, cuando varios
fiadores se obligaron solidariamente no cabe que el deudor demandado por
el total de la deuda exigida al acreedor la división proporcional de ella entre
todos los cofiadores.
División de la deuda por cuotas, la cual en nuestro derecho opera de pleno
derecho. (Mientras el beneficio de excusión es una excepción dilatoria, este
beneficio de división es una excepción perentoria.
Requisitos:
a) Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago(2367)
b) Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda.
(aunque se hayan rendido separadamente las fianzas, art.2368)

➢ LA EXEPCION DE SUBROGACIÓN, La persona que se obliga como

fiador lo hace considerando que si se ve en la necesidad de pagar por el
deudor podrá, después, repetir contra este, es decir, reclamerle la
devolución de todo lo pagado. Para el mejor logro de este fin la ley, por
su solo ministerio, subroga, en los derechos del acreedor, al fiador que
paga la deuda, art. 1610, n°3, el que establece “Se efectúa la subrogación por
el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos
señalados por las leyes y especialmente a beneficio de , N°3) Del que paga una
deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariemente “.
Puede suceder que el acreedor, por un hecho o culpa suya haya perdido, en
alguna medida, las acciones que tenía contra el deudor, impidiendo de este
modo que el fiador pueda subrogarse en ellas. En este caso si el acreedor
demanda al fiador, justo es que tenga que rebajar de su demanda todo lo que
el fiador estuvo en condiciones de obtener si hubiera operado la
subrogación. En la hipótesis de que el acreedor no proceda de esta manera,
el fiador puede oponerle la excepción de subrogación, llamada también
beneficio de subrogación. Mediante este beneficio o excepción el fiador
rechaza, en todo o parte, la demanda y solicita, en consecuencia, según las
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circunstancias, que se le declare libre de toda responsabilidad o que el

acreedor rebaje de la demanda lo que corresponde.
Los arts.2355 y 2381, se refieran al derecho de subrogación, por que el
primero dispone “Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder
subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores,
(Osea estamos frente a la situación de un fiador que paga y se subroga en lo
derechos del acreedor, pero cuando eso no se produce por razones que son
imputables al acreedor…..), El fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la
demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor
principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal”, esta situación
es la que en doctrina se denomina excepción de subrogación.
La otra disposición es el art.2381 n°2, que dispone “La fianza se extingue, en
todo o parte, en cuanto al acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las
acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse”.
➢ Recordemos finalmente que no es una excepción que opere de pleno
derecho, sino que es menester alegarla o invocarla.
➢
➢ El art. 2354 establece “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera
excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada, pero no las
personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes o el
derecho de no ser privado de lo necesario para subsistir”, recordemos que las
excepciones reales son las inherentes a la obligación, es decir, las que por
su naturaleza son inseparables de ésta, miran a la obligación
objetivamente considerada y las personales, son las que se basan en
situaciones particulares del obligado y por ende, sólo puede oponerlas el
obligado en que ellas concurren.
➢
2. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE FIADOR Y DEUDOR:
➢
➢ En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejecutando
su acción personal o la acción subrogatoria, sino cuando ha pagado.
➢ Sin embargo, en casos, la ley acuerda al fiador aun antes de verse en la
necesidad de pagar, en ciertos casos, algunos derechos dirigidos a librarse
de la fianza o a asegurar el reembolso del posible pago de la deuda..
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➢ Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben
considerarse en dos momentos: Antes y después de verificado el pago.
➢
➢ ANTES:
➢ El art. 2369, trata este tema al disponer, “El fiador tendrá derecho para que el
deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza o
consigne medios de pago”, estas acciones tienen un solo propósito, evitar
que la acción de reembolso no se haga ilusoria por insolvencia del
deudor.
➢ El mismo art. en su inciso 2°, enumera taxativamente las circunstancias
que autorizan al fiador para ejercitar los derechos anotados.
➢ En cuanto al relevo, esto quiere decir que el deudor debe tratar de
conseguir del acreedor la liberación del fiador de su obligación
subsidiaria. El que libera al fiador es el acreedor y no el deudor, ya que la
relación jurídica es entre los dos primeros.
➢ En cuanto a la caución, esta puede consistir en una hipoteca, una prenda
o una fianza, la que recibe el nombre de contrafianza.
➢ Finalmente en cuanto a la consignación de medios de pago por el
deudor a requerimiento del fiador, se traduce en que aquél deposite
judicialmente la cantidad de dinero necesaria para efectuar el pago del
acreedor.
➢
➢ DESPUES:
❖ La acción que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del
contrato de fianza, se denomina acción personal o acción de reembolso.
➢ Se llama acción personal en atención a su origen, porque es propia del
fiador, a diferencia de la acción subrogatoria en que el fiador ejercita los
derechos de su acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la
subrogación que en su favor se opera.
➢ El art.2370, dispone “El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el
reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza
haya sido ignorada del deudor”, osea la acción personal.
➢
➢ En Cuanto Al Tema De Que Comprende El Reembolso;
a) El capital pagado
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b) Los intereses, con anterioridad a la ley 18.010, se decía que los

mencionados intereses, a falta de estipulación, son los legales. Luego
de la dictación de la referida ley, se aplica el interés corriente en todos
los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés
legal o máximo bancario. (Interés corriente, es el interés promedio
cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en
chile en las operaciones que realicen en el país. Corresponde a la
superintendencia de bancos determinar dicho interés corriente)
c) Los gastos
d) Los perjuicios sufridos.
➢
➢ Se puede dar la situación de que se produzca la condonación de la deuda
al fiador, en este evento, el fiador a quién el acreedor ha condonado la
deuda en todo o parte, no puede repetir contra el deudor por la cantidad
condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su acción al
efecto(2374)
➢ Ver en este punto el art.2375, ya comentado a propósito de
➢ 2376 y 2377
➢
❖ Pero además de esta acción, dispone, por el sólo ministerio de la ley, de la
acción subrogatoria, consagrada en este caso en el art.1610 n°3, que
dispone “Que opera la subrogación legal a favor del que paga una deuda ajena
la que esta obligado subsidiariamente”
➢
3. EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES:
➢
➢ Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno
derecho y en principio, en cuotas iguales. Al respecto hay dos
excepciones.
➢ De acuerdo con la primera, la división de la deuda no se hace por partes
iguales cuando un cofiador resulta insolvente, el art. 2367/2, establece,
“La insolvencia de un fiador gravará los otros; pero no se mirará como insolvente
aquel cuyo subfiador no lo ésta”. La insolvencia de uno de los fiadores trae
como consecuencia que la deuda se divida entre los solventes y que estos,
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por cargar con la cuota del insolvente, se vean obligados a pagar una
cuota mayor que la que le corresponde.
➢ La otra excepción a la regla de la división de la deuda entre los cofiadores
por partes iguales se da cuando uno de ellos ha limitado su
responsabilidad a una determinada suma; el código preceptua que “ el
fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una determinada
suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha
suma o cuota”(2367/f)
➢
➢ Ahora, el fiador que paga más de lo que le corresponde beneficia a sus
cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado. El 2378
dispone, “El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es
subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores”
➢
➢ En cuanto a las excepciones, el 2379 dispone “Los cofiadores no podrán
oponer al que ha pagado, las excepciones puramente personales del deudor
principal. Tampoco podrán oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones a
este contra el acreedor y de que no quiso valerse”
➢
➢ Extinción De La Fianza:
➢
➢ Cuestión que puede ser por vía principal o por vía consecuencial.
➢ Por vía consecuencial, cada vez que se extinga, por un medio legal, la
obligación principal
➢ Por vía directa, cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la
obligación principal se conserve vigente
➢ Tanto por una u otra vía, puede ser parcial o total.
➢
➢ La extinción por vía consecuencial:
a) Pago efectivo; La prestación de lo que se debe. En este caso el fiador
puede oponerle al acreedor el pago valido hecho por el deudor, pero el
pago hecho por un tercero no libera al fiador, en la medida en que el
tercero subroga al acreedor.
b) Dación en pago: Lo hay cuando el acreedor acepta, en lugar de la
prestación efectivamente debida desde el comienzo, una prestación
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distinta, con la cual e declara igualmente satisfecho en su prestación. En

relación con la fianza el art. 2382 dispone “Si el acreedor acepta
voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto
del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente
extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto”.
c) La novación; liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios que no han
accedido a ella, (1645)
d) Compensación, cuando por ella se extingue la obligación principal,
también se extingue la fianza
e) La remisión, implica también la fianza
f) La confusión
g) La nulidad, jurídicamente no es un modo de extinguir las obligaciones,
porque produce efectos retroactivos y en virtud de esta ficción legal se
reputa que el contrato y por lo tanto las obligaciones, jamas han existido.
No ataca a la obligación misma, sino a la fuente de donde emana.
➢ La nulidad de la obligación principal, trae como consecuencia la
extinción de la fianza, salvo que la causa de la nulidad sea la incapacidad
relativa del deudor. La excepción se explica porque los actos de los
relativamente incapaces generan obligaciones naturales y estas como
sabemos pueden ser afianzadas.
➢
➢ La Extinción Por Vía Directa:
➢
➢ Si bien la fianza como obligación accesoria se extingue necesariamente
cuando se extingue la obligación principal, nada impide que la fianza se
extingue la obligación, nada impide que la fianza se extinga por sí sola,
quedando subsistente la obligación principal desprovista de garantía. La
extinción directa de la fianza se explica porque, aun cuando es una
obligación accesoria, constituye una obligación distinta de la principal.
➢ Por vía principal o directa la fianza se extingue, en todo o parte, por los
mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales y,
además por el relevo de ella en todo o parte, concedido por el acreedor al
fiador y todavía, la fianza se extingue en cuando el acreedor por hecho o
culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de
subrogarse. (Respecto a esto último, si el acreedor pierde acciones que
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habrían permitido al fiador un reembolso total, la extinción de la fianza

es igualmente total. Si las acciones perdidas le habrían permitido un
reembolso parcial, será también parcial la extinción de la fianza.
➢ Pago y dación en pago del fiador al acreedor, se extingue la fianza más
no la obligación principal
➢ La novación por cambio de deudor.
➢ La compensación entre fiador y acreedor.
➢ La remisión.
➢ La confusión, de las calidades de acreedor y fiador.
➢ El relevo de la fianza, ello significa exonerar, libertar de ésta al fiador. El
CC, dice que la fianza se extingue en todo o parte, por el relevo de ella en
todo o parte, concedido por el acreedor al fiador(2381 n°1), La obligación
principal, en tal evento, subsiste.
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3. El contrato de prenda o empeño:

Art. 2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a
un acreedor para la seguridad de su crédito.

Doctrinariamente se la define como un contrato real de garantía o seguridad

que se perfecciona con la entrega de una cosa al acreedor, el cual, en caso de
que el deudor no cumpla su obligación, puede, para satisfacer su crédito,
instar a la venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado antes que otros
eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelación.

Cuatro atributos simultáneos de la prenda

1.- La prenda es un contrato
2.- Es un derecho real
3.- Es un titulo de mera tenencia
4.- Es un principio de enajenacion

Caracteristicas en cuanto contrato

1.- Es un contrato real pues se perfecciona con la entrega de la cosa de parte
del deudor al acreedor (art.2384). Esta caracteristica la encontramos
principalmente en la prenda civil pero no lo es en las prendas sin
desplazamiento (agraria, industrial, etc) pues en ellas el contrato es solemne.
Hay un fin social que se opone a la naturaleza real de este contrato en las
prendas sin desplazamiento, esto es, que el deudor no sea despojado de sus
medios de trabajo, así la cosa sigue en poder del deudor.

2.- Es un contrato unilateral porque sólo genera obligaciones para el

acreedor prendario, la de conservar la cosa y restituirla cuando se extinga la
obligacion principal.

3.- Es un contrato accesorio, pues de acuerdo al art. 1442 tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligación principal de manera que no
puede subsistir sin ella. (2384)
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4.- Es un contrato típico y nominado.

La prenda como derecho real

Es un derecho real mencionado dentro de la numeración del art.577. Es real
porque otorga al acreedor un pode directo sobre la cosa, es además mueble
porque se hace efectivo sobre bienes de esa naturaleza y además le otorga al
acreedor un privilegio especial de 2ª clase.

La prenda es un título de mera tenencia

Es un titulo de mera tenencia por cuanto el acreedor prendario es un mero
tenedor de la cosa dada en prenda, reconoce entonces dominio ajeno, sin
perjuicio de que sea dueño y poseedor del derecho real de prenda.

La prenda constituye un principio de enajenación

Constituye un principio de enajenacion porque de hecho el deudor queda
privado del uso y goce de la cosa. Ello tiene importancia porque se exige en
el deudor capacidad de enajenacion (Art.2387) (V° además art.1464)

La cosa entregada en prenda

1.- Es indivisible, desde un punto de vista objetivo y subjetivo (arts.1526 nº1,
2396 y 2405).

Objetivamente porque si la cosa dada en prenda se divide se puede

perseguir el credito en la totalidad de las partes.

Subjetivamente porque si se paga parte del credito no se devuelve parte de

la cosa.

2.- Son susceptibles de darse en prenda todas las cosas muebles excepto las
naves e inmueble por adherencia o por destinación.

3.- Se pueden dar en prenda incluso los créditos (art 2389), en este caso
cuando no se cumple la obligacion principal el acreedor prendario pasa a ser
representante legal del dueño y puede cobrar el crédito.
18

4.- Se puede dar en prenda el dinero.

5.- No se puede dar en prenda una misma cosa a distintas personas al menos
en materia civil.

6.- Se puede dar en prenda una cosa ajena (art.2390).

Sí se da en prenda una cosa ajena, resulta inoponible al dueño, pudiendo

éste reivindicarla. Mientras no la reclame la prenda de cosa ajena vale y
permite adquirirla por prescripción.

Requisitos de validez de la prenda

Como todo acto jurídico debe de observar las exigencias establecidas en el
art1445. En cuanto a la capacidad, se estima por la doctrina precisamente por
constituir un principio de enajenación que el deduro prendario para poder
empeñar la cosa debe tener capacidad de disposicion.

Cuando introdujimos el tema de los contratos reales deijimos que sin la

entrega de la cosa estos contratos no son perfectos.

Precisamente como un contrato real que es resulta necesario que se entregue

la cosa dada en prenda, entrega que debe ser real y no ficta por cuanto entre
la obligaciones del acreedor prendario está la de conservar la cosa y ello no
podria ocurrir si no se le entrega materialmente; asimismo en cuanto a los
terceros al verificarse la entrega éstos sabrán de la solvencia del deudor, lo
que no podrian saber si no se le entrega la cosa.

De ahí que se concluya que la entrega en los contratos reales como lo es la

prenda cumpla una doble función:

a.- requisito de existencia o en último término de validez

b.- forma de hacer la tradición del derecho real de prenda.

19

Especialidad de la prenda.
Se puede garantizar con prenda cualquier obligacion civil o natural. En
relacion con la cosa dada en prenda no se admite la clausula de garantia
general prendaria, es decir sólo se pueden garantizar con prenda una
obligacion principal determinada y existente, porque el dueño se deprende
de la cosa (Art.2385).

EFECTOS
A.- Respecto del acreedor prendario.
Analicemos los derechos y obligaciones que se generan.

a.- Derechos: (2R2PI)

La sigla 2R2PI nos señala que tiene dos derechos que comienzan con R,
Retención y realización; dos con P, persecución y preferencia y
eventualmente el derecho de ser indemnizado por el perjuicio que derive de
la tenencia de la cosa.

Veámoslos someramente.
1.- El acreedor prendario tiene derecho de retención (2.394), es decir, puede
mantener la cosa en su poder hasta mientras la obligación principal no esté
completamente solucionada (recordemos que la prenda es indivisible art.
2396).

Este principios presente dos excepciones:

a) Puede el deudor prendario solicitar la restitución anticipada, ofreciendo
reemplazarla. La ley en todo caso no se lo asegura, pues sólo se le garantiza
que será oído, el juez determina caso a caso.

b) Sin ofrecer nada a cambio puede pedir la la resitución inmediata cuando

el acreedor prendario abusa de la prenda.

Puede acontecer lo contrario, es decir, que la prenda se retenga más alla de la

oligación principal a la que accede. Esta es la llamanda prenda tácita, la ley
la da por constituída (se trata de un contrato forzozo heterodoxo según la
20

nomenclatura del profesor J. López Santa María). Mediante la prenda tácita a

pesar de que el deudor pague la deuda, el acreedor retiene la prenda.

Atención que esta institución no tiene nada que ver con la admisibilidad de
una cláusula de garantía general prendaria.

Requisitos de la prenda tácita:

1.-Que los créditos sean ciertos y líquidos

2.-Que los créditos se hayan contraído despues que la obligación para la cual
se ha constituído la prenda.

3.-Que dichos créditos se hayan hecho exigibles antes del pago de la

obligación anterior.(art. 2401)

Lo establecio pues resultaría injusto que sindo deudor todavía de una

obligación para con el acreedor, el deudor recuperará la cosa.

No procede la prenda tácita en dos situaciones:

1.-Puede ocurrir que el acreedor prendario irresponsablemente pierda la
cosa dada en prenda, y la recupera el deudor.El 2393 permite que el deudor
retenga la cosa pagando la totalidad de la deuda para la cual la prenda fue
constituída.

2.-Cuando se compromete en ello el interés de un tercero.

Por ej. puede ocurrir que la cosa dada en prenda haya sido vendida por el
deudor o haya constituídp derechos sobre ella. En ese caso el tercero que
adquiere la cosa o los derechos puede pagar la deuda para la cual fue
constituida, con lo que cual no puede retenerla el acreedor.

2.- Derecho de realización o venta si no se cumple el deudor la obligacion

principal. Para ello debe de respetarse el procedimiento de ejecución
(publica subasta con preferencia de 2da clase) que se contempla en el DL.776
(apéndice del CPC)
21

El art. 2397 lo faculta para vender la cosa en pública subasta, pagándose con
el producido, se concreta así el derecho de de prenda general de los
acreedores.

En ningún caso este derecho de realización o venta puede entenderse como

un derec ho para adueñarse de la cosa. Si estuviere interesado el acreedor en
adjudicarse la prenda se hará a falta de otros postores hasta la concurrencia
de su crédito, pero es un derecho subsidiario y en todo caso previo decreto
judicial.

De lo anterior fluye que no puede pacterse que por el hecho de no pagarse la

obligación el acreedor se haga dueño de la prenda. Ese pacto sería ilícito por
su objeto.

A la subasta no sólo es admitido el acreedor y los terceros interesados sino

también el deudor prendario, quien puede en definitiva adjudicarse lo
propio, en el fondo paga la deuda.

3.- Derecho de persecución

Sí la persona del acreedor prendario pierde la tenencia de la cosa, puede
deducir acción reivindicatoria por ser propieteario del derecho real de
prenda, salvo la excepción del propio art 2393.

4.- Tiene una preferencia

El acreedor una vez vendida la cosa en pública subasta se paga con el
producido.

¿Qué pasa si se constituyen varias prendas sobre una misma cosa ?

En la prenda civil no es posible esta situación pues se trata de una prenda
con desplazamiento de la cosa, por ello no se puede entregar la cosa a varias
personas
22

En las prendas sin dezplazamiento hay que estar a lo que la ley señale: por
ej. la prenda industrial se àplica la regla de la hipoteca; en la ley 18112 se
prohibe la constitución de prendas sucesivas.

5.- Tiene derecho eventualmente a que se le indemnicen los perjuicios

derivados de una tenencia gravosa o que provoca daño.

b.- Obligaciones:
1.- Guardar y conservar la cosa (art.2384)
Debe hacerlo con la diligencia debida, según el 2394, responde por tanto de
culpa leve.

En principio el acreedor prendario no puede usar la cosa prendada, salvo

cuando el deudor lo autorice, si no tiene autorización y la usa la prenda se
extingue.

El art.2220 inc.2º a propósito del deposito al cual se remite al art.2296

señalando que el permiso puede ser expreso o tácito quedando al arbitrio del
juez determinarlo.

2.- Restituir la cosa cuando se satisface el crédito garantizado (art.2401, art.

2396 extiguida la obligacion principal su deber es restituir la cosa. Vimos ya
que el art.2401 contempla la prenda tacita).

En el fondo se trata de restituir la cosa contra el pago de la obligación, salvo

el caso del 2401.

Sí la cosa experimenta aumentos debe restituirse con los aumentos.

Si produce frutos, el acreedor puede pagarse con los frutos dando cuenta de
ella y restituyendo el sobrante.

3.- Se genera una obligación negativa o de no hacer: el acreedor prendario

está impedido de usar la cosa (art.2395 en relación con el art.2220 relativo al
déposito).
23

B.- Respecto del deudor prendario:

a.- Derechos
a.- El deudor tiene derecho a exigir la restitucion de la cosa, una vez
solucionada la obligación principal.

b.- Tiene derecho a hacer efectiva la responsabilidad del acreedor, por ej. por
haber incumplido con cualquiera de sus obligaciones.

c.- Tiene derecho a pedir la restitucion anticipada de la cosa si el acreedor

abusa de ella.

d.- Tiene derecho a ser oído para poder remplazar la prenda.

e.- Tiene derecho a concurrir a la subasta.

f.- Tiene derecho a vender la cosa dada en prenda (art 2404)

g.- A liberar la prenda antes de la subasta, pagando la deuda art. 2399.

b.- Obligaciones
El deudor prendario no tiene obligaciones porque es un contrato unilateral;
las obligaciones eventuales que pudiera tener no derivan propiamente del
contrato de prenda o bien se aplican a las prendas especiales. Por ej.

- Obligación de pagar gastos de conservación de la cosa prendada (sólo

prenda civil).
En el caso de las especiales debe cuidar la cosa respondiendo de culpa leve,
responde en el fondo como depositario.

- Permitir la inspección del acreedor (en el caso de las prendas especiales).

Extinción de la prenda
La extinción de la prenda, por su caracter de contrato accesorio, se analiza
desde dos puntos de vista:
24

Extinción de la prenda por via principal.

1.- Se produce cuando se verifica la destruccion completa de la cosa dada en
prenda;

¿Que pasa sí la cosa dada en prenda está asegurada, o sí se expropia, o se

destruye la cosa por un hecho de un tewrcero?

La prenda subsiste por subrogación, el art.1677 da derecho a subrogarse en

las acciones.

Sí hay seguros el art.551 c.com. señala que la subrogación se verifica esta vez
en la indemnización correspondiente.

El art.924 del C.P.C. señala la subrogación de la indemnización de la

expropiación.

2.- Por confusión del acreedor prendario, que pasa a ser dueño de ella.

3.- Por el evento de la condicion resolutoria.

4.- Por la resolución del derecho del deudor prendario.

Si el acreedor desconocia el condicional que tenía éste sobre la cosa se aplica
el art.2391, es decir, tiene derecho a exigir una prenda de igual o mayor valor
o una caución similar, en caso contrario se produce la caducidad.

Ahora bien si el acreedor sabía o tomó la prendas sabiendo el derecho

condicional, entonces pierde este derecho y la prenda se extingue.

5.-Por abuso del acreedor de la prenda, sea usandola sin permiso o

extremando el uso permitido.

Extinción por vía consecuencial.

Cuando desaparece la obligación principal a la que accede.
25

LAS PRENDAS SIN DESPLAZAMIENTO

Las distintas prendas sin desplazamiento.

La Ley N° 20.190 del 2007, conocida también como la Ley de Mercado de
Capitales Dos, reguló la prenda sin desplazamiento. Antes de dicha Ley se
establecía una pluralidad de prendas sin desplazamiento. Entre ellas se
destacaban las siguientes prendas:

Las prendas sin desplazamiento pueden ser de las siguientes clases:

a) Prenda sobre aguas.
b) Prendas especiales en almacenes generales de depósito.
c) Prenda agraria.
d) Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos o prenda bancaria.
e) Prenda sobre cosa depositada a plazo.
f) Prenda industrial.
g) Prenda sin desplazamiento de la Ley N° 18.112 (antigua LPSD).
h) Prenda mercantil del Código de Comercio.
i) Contrato de prenda de compraventa de cosa mueble a plazo.

El sistema de prendas sin desplazamiento era sumamente caro y engorroso,

por lo que la nueva LPSD estableció un régimen general para estas prendas
y creó un Registro de Prendas Sin Desplazamiento. De este modo, el artículo
41.1° de la LPSD dispone que “deróganse las leyes Nºs 4.097, 4.702, 5.687 y
18.112, el artículo 43 del decreto con fuerza de ley N° 164, de 1991, el artículo 15 de
la ley N° 19.542, el artículo 3° de la ley N° 19.425, el artículo 62 B del decreto ley N
° 1.939, el artículo 16 de la ley N° 19.865 y el artículo 60 de la ley N° 19.712, que
regulan regímenes de prendas sin desplazamiento. Las referencias que se hacen en
las leyes a las disposiciones aquí derogadas deberán entenderse efectuadas a las
normas de esta ley”. Sin perjuicio de lo anterior, y a pesar que las prendas que
se hubiesen constituido con anterioridad a la vigencia de la LPSD puedan
someterse a la nueva ley; las antiguas leyes de prenda sin desplazamiento,
conforme al principio del efecto de la irretroactividad de la ley, rigen a las
prendas ya constituidas. Entonces, como dichas normas siguen rigiendo a
los contratos de prenda sin desplazamiento constituidas con anterioridad a
la vigencia de la nueva LPSD, es necesario referirse a ellas. Sin embargo,
26

dada la cantidad de prendas sin desplazamiento exceden a un trabajo de

esta clase, sólo trataré a las prendas agraria, industrial y sin desplazamiento
de la antigua LPSD.

Finalmente, la nueva LPSD sólo comenzará a regir, respecto de las prendas

sin desplazamiento, transcurridos noventa días desde la fecha en que se
publique en el DO el decreto que contiene el reglamento, a que se refiere el
artículo 28 de la ley (artículo 41 de la nueva LPSD). De este modo, la nueva
LPSD aún no comienza a regir, por ello, a continuación, se hará un análisis
del antiguo sistema, aún vigente (dentro de este sistema se tratará la antigua
LPSD), y del nuevo (nueva LPSD), que aún no entra en vigencia.

Características de las prendas sin desplazamiento (prenda agraria,

industrial y sin desplazamiento).

a) Estas prendas suelen ser solemnes.

En el contrato de prenda agraria la solemnidad consistirá en escritura
pública o privada con firma autorizada ante notario, más la inscripción en el
RCB de Prenda Agraria. En el contrato de prenda industrial sucede lo
mismo. Sin embargo, si no existe CBR se puede recurrir al ORC, pero sólo
para la prenda agraria.

Estas prendas tienen una diferencia fundamental con la prenda del Código
civil, las prendas sin desplazamiento son solemnes a diferencia de aquélla
que es real.

b) Las prendas sin desplazamiento siguen siendo un contrato unilateral.

Pero en éstas se grava al deudor y no al acreedor. Así, por ejemplo, el deudor
tiene generalmente una obligación de conservación e incluso de no
disposición.

c) Estas prendas presentan una doble especificidad:

27

i) Estas prendas sólo sirven para garantizar obligaciones que provienen del
área a la que se refieren de forma taxativa. Así acontece con la prenda
agraria e industrial.

ii) Los bienes sobre los que recae son específicos y tienen cualidades
determinadas. La prenda agraria sólo puede recaer sobre cosas de la
agricultura y la prenda industrial sobre bienes de la industria. De este modo,
sólo se pueden constituir en prenda las cosas señaladas en la respectiva ley;
en caso contrario, se incurre en la nulidad del acto o contrato.

La prenda sin desplazamiento de la nueva y antigua LPSD.

A continuación se efectúa un análisis de la actual LPSD (Ley N° 20.190) y la
antigua LPSD (Ley N° 18.112).

Los principales objetivos de la nueva LPSD son los siguientes:

a) Se crea un solo sistema registral para las prendas sin desplazamiento. Este
sistema registral se sustenta en un Registro de Prendas Sin Desplazamiento,
a cargo del RCI, y en un rol único de prendas. Se prohíben otras formas de
prenda sin desplazamiento y se pone fin al engorroso y caro sistema de
publicidad de las prendas sin desplazamiento, que se basaba en
publicaciones en el DO.

b) Se flexibiliza el objeto de la prenda sin desplazamiento, permitiéndose

prendar valores, derechos, contratos e inventarios (prenda flotante).

A. Generalidades.
La Ley N° 20.190, publicada en el DO del cinco de junio de dos mil siete,
pero aún no vigente dictó nuevas normas sobre prendas sin
desplazamientos, dejando sin efecto la antigua Ley N° 18.112 de 1982.

A continuación se analizará someramente algunas particularidades de

ambas prendas sin desplazamiento. En todo caso la prenda de la antigua
LPSD, aunque muy similar a las prendas agraria e industrial, tiene algunas
especificidades que ameritan su tratamiento separado.
28

B. Características de la prenda sin desplazamiento:

a) Ambas son una caución.
b) Estas prendas recaen sobre cosa mueble.

Las prendas sin desplazamiento, en la nueva LPSD, a diferencia de las

prendas precedentes, pueden recaer sobre cualquier cosa mueble. En este
sentido, el artículo 1.1° de la LPSD establece que “el contrato de prenda sin
desplazamiento tiene por objeto constituir una garantía sobre una o varias cosas
corporales o incorporales muebles, para caucionar obligaciones propias o de terceros,
conservando el constituyente la tenencia y uso del bien constituido en prenda”.

c) La normativa de la nueva LPSD es de aplicación general, como se

desprende del artículo 1.1º de la ley.

d) La ley supletoria, de la nueva LPSD, es el CC.

Las prendas sin desplazamiento de la LPSD se le aplican supletoriamente las

normas del Código civil (artículo 1.2º de la LPSD). En este sentido, el artículo
1.2° de la nueva LPSD dispone que “en lo no previsto por la presente ley, se
aplicarán las disposiciones del contrato de prenda del Código Civil”.

d) En ambas prendas el deudor conserva la tenencia de la cosa.

Uno de los elementos de la esencia de la prenda sin desplazamiento es que

la cosa queda en poder del deudor y no del acreedor prendario, como
acontece en la prenda del CC.

e) Es un contrato solemne.

Las soleminidades en la nueva LPSD se simplificaron con relación a la

antigua LPSD. La prenda sin desplazamiento, de acuerdo a esta normativa,
se constituye por escritura pública; en cambio, conforme al artículo 2 de la
nueva LPSD, “…el contrato, su modificación y su alzamiento, deberán otorgarse
por escritura pública o por instrumento privado, en cuyo caso, las firmas de las
29

partes concurrentes deberán ser autorizadas por un notario y el instrumento deberá

ser protocolizado en el registro del mismo notario que autoriza. En este caso,
respecto de terceros la fecha del contrato será la de su protocolización”.

f) La forma de hacer la tradición del derecho real de prenda difiere en ambas

leyes.

Sin embargo, el derecho real de prenda, en la nueva LPSD, se adquiere,

prueba y conserva por la inscripción del contrato de prenda en el Registro de
Prendas Sin Desplazamiento. De este modo el artículo 25 de la nueva LPSD
establece que “el derecho real de prenda se adquirirá, probará y conservará por la
inscripción del contrato de prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. La
prenda sólo será oponible a terceros a partir de esa fecha.

En caso de bienes sujetos a inscripción obligatoria en algún otro registro, la prenda

será inoponible a terceros, mientras no se anote una referencia del contrato de
prenda al margen de la inscripción correspondiente.

Sin embargo, el derecho de prenda no será oponible contra el tercero que adquiera el
bien empeñado por venta al detalle en una fábrica, feria, bolsa de productos
agropecuarios, casa de martillo, tienda, almacén u otros establecimientos análogos en
que se vendan cosas muebles de la misma naturaleza”.

g) Se exigen requisitos especiales para hacer oponible esta prenda a tercero.

En cambio, conforme al aludido artículo 25 de la nueva LPSD, la prenda,

para afectar a tercero, exige la inscripción de la escritura en que consta el
contrato de prenda en el Registro de Prendas Sin Desplazamiento, dentro de
los tres días hábiles siguientes, exceptuados los días sábado, posteriores a la
escrituración. La prenda sólo será oponible a terceros a partir de esa fecha.
30

C. Formalidades y contenido de esta prenda.

Ambas prendas sin desplazamiento tienen contenidos similares.

Por otra parte, a las formalidades y contenido de esta prenda se refieren los
artículos 2° y 3° de la nueva L.P.S.D., exigiéndose las siguientes indicaciones:
a) Individualización de sus otorgantes.

b) Indicación de las obligaciones caucionadas o bien de que se trata de una

garantía general.

El artículo 3°, número 2 de la nueva LPSD agrega que “en caso que sólo se
refieran los documentos donde constan las obligaciones garantizadas y éstos no
estuvieren incorporados en un registro público, deberán ser protocolizados en copia
simple al momento de la celebración del contrato de prenda”.

A diferencia de la prenda del Código Civil en estas dos clases de prenda se

puede pactar una cláusula de garantía general.

c) La antigua LPSD exige especificación del bien dado en prenda, mediante

los detalles necesarios para su individualización, como número de serie y
marca; en cambio la nueva LPSD en su artículo 3, número 3, exige sólo la
“individualización o la caracterización de las cosas empeñadas”.

d) La antigua LPSD exige indicar el valor conjunto de los bienes sobre los
que recae la prenda; en cambio la nueva LPSD exige, en su artículo 3,
numeral 4, el señalamiento de “la suma determinada o determinable a la que se
limitare la prenda o la proporción en que debiere caucionar diversas obligaciones, si
fuere el caso”.

e) En la antigua LPSD, en caso de recaer la prenda sobre un bien inmueble

por destinación sujeto a hipoteca, se discute si se requiere de la autorización
del acreedor hipotecario.

La nueva LPSD se ocupó expresamente de esta situación en sus artículos 9 y

14. En caso de recaer la prenda sobre un bien inmueble por destinación o
31

adherencia se trata como una prenda sobre bienes futuros, es decir, se les
aplica las reglas del artículo 9 de la nueva LPSD. En consecuencia, el
contrato es válido, pero mediante su inscripción no se adquirirá el derecho
real de prenda, sino desde que los bienes o derechos empeñados lleguen a
existir, entendiéndose que las cosas llegan a existir cuando son separadas del
inmueble al que acceden o cesa la afectación a un predio, por la voluntad o
el hecho de su dueño y el consentimiento del acreedor hipotecario, si fuere el
caso. Por el contrario, si se trata de una prenda sin desplazamiento
constituida sobre bienes corporales muebles, que posteriormente se
transformen en inmuebles por destinación o adherencia, no se requiere el
acuerdo del acreedor hipotecario y primará sobre la hipoteca; pero sólo en la
medida que se inscriba al margen de la inscripción hipotecaria.

f) En cuanto a las cosas prendadas.

Estas dos clases de prenda pueden recaer sobre cualquier cosa mueble,
incluso sobre materias primas. La prenda, de la antigua LPSD, puede
constituirse sobre bienes que aún no han sido recibidos en Chile, en cuyo
sólo se exige para su constitución la boleta de embarque (artículo 5 de la
antigua LPSD) e inmuebles por destinación, siempre que se entiendan como
muebles por anticipación. Los inmuebles por adherencia en la medida en
que se entiendan por anticipación, como la cosecha, pueden ser objeto de
esta prenda. También se puede constituir esta prenda sobre cosa ajena, pero
no se pueden dar en prenda las cosas destinadas a un ajuar.

El Título II de la nueva LPSD, denominado “De las Obligaciones Caucionadas y

los Bienes Prendados” (artículos 5 a 14) regula en detalle el contendido de la
prenda sin desplazamiento. En este sentido, el artículo 5 de la nueva LPSD
dispone que “podrá constituirse prenda sobre todo tipo de cosas corporales o
incorporales muebles, presentes o futuras.

Las naves y aeronaves se regirán por sus leyes particulares”.

El artículo 6 de la nueva LPSD agrega una serie de derechos sobre los cuales
se puede constituir este tipo de prenda, dentro de los cuales se comprende el
32

derecho de concesión de obra pública, el derecho de concesión onerosa sobre

bienes fiscales y el derecho de explotación de concesiones de servicios
sanitarios entre otros.

El artículo 10 de la nueva LPSD dispone que esta prenda puede constituirse

sobre bienes, que aún no han sido recibidos en Chile, en cuyo caso sólo se
exige para su constitución que el constituyente de la prenda sea el titular del
conocimiento de embarque, guía aérea, carta de porte o documento que haga
las veces de cualquiera de los anteriores, conforme a las normas que regulan
la circulación de tales documentos.

Esta prenda también se puede constituir sobre cosa ajena (artículo 13.1° de la
nueva LPSD), y en caso de que el constituyente adquiera el dominio de la
cosa o el dueño ratificare el correspondiente contrato de prenda, se
entenderá constituido el derecho real de prenda desde la fecha de su
inscripción en el Registro de Prendas Sin Desplazamiento (artículo 13.2° de
la nueva LPSD).

D. Efectos de la prenda sin desplazamiento de las dos LPSD.

Este contrato, por ser unilateral, genera los siguientes derechos para el
acreedor prendario y las siguientes obligaciones para el deudor:

a) Derechos del acreedor.

El acreedor puede ejercer los siguientes derechos:

i) El acreedor puede pagarse con el producto de la cosa dada en prenda

(artículos 20 a 27 de la antigua LPSD y 15 de la nueva LPSD).

ii) El acreedor tiene una preferencia de segunda clase.

En caso que el derecho de este acreedor prendario confluya con otro

acreedor de segunda clase, que ejerciere un derecho legal de retención,
conforme a ambas leyes, se preferirán por su inscripción (artículo 16 de la
nueva LPSD). A su vez, el referido artículo 16 dispone que la preferencia,
establecida en el artículo 2474 del C.C., se extiende al valor del seguro sobre
33

la cosa dada en prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra indemnización que

terceros deban por daños y perjuicios que ella sufriere.

iii) El acreedor tiene un derecho de persecución, que se manifiesta en una

acción de desposeimiento (artículos 25 y 17 de la antigua y nueva LPSD,
respectivamente).

iv) Derecho de inspección (artículos 15 y 20 de la antigua y nueva LPSD,

respectivamente). En caso de oposición del constituyente para que se
verifique la inspección, el acreedor podrá exigir la realización de la prenda,
considerándose la obligación caucionada como de plazo vencido (artículo
20.2 de la nueva LPSD).

b) Obligaciones del deudor:

i) El deudor, en ambas prendas, no puede abandonar la prenda, si lo hace el

acreedor puede tomar la tenencia del bien prendado, designar un
depositario o proceder a la realización de la prenda, considerándose la
obligación caucionada como de plazo vencido (artículo 18 LPSD). En la
antigua LPSD el acreedor prendario, en dicha circunstancia, podía
convertirse en acreedor prendario ordinario.

ii) El deudor, en ambas prendas, no puede trasladar la prenda, salvo que se

le haya facultado a ello en el contrato, que el juez lo decrete o el acreedor lo
autorice.

La contravención faculta al acreedor para exigir la inmediata realización de

la prenda (artículo 19 de la nueva LPSD).

iii) Las facultades del deudor en cuanto al gravamen y enajenación de la

cosa difieren en ambas leyes. En la antigua LPSD el deudor no puede
enajenar, ni gravar las cosas dadas en prenda, sin previo consentimiento del
acreedor. Ello es lógico por no tratarse de un sistema registral. En cambio,
esta facultad es excepcional en la nueva LPSD, ya que requiere de acuerdo
de las partes (se trata de un elemento accidental de la prenda sin
34

desplazamiento). En este sentido, el nuevo artículo 17 de la LPSD preceptúa

que “si se ha convenido que las cosas dadas en prenda no pueden gravarse o
enajenarse, deberá mencionarse en el registro y su infracción dará derecho al
acreedor para exigir la inmediata realización de la prenda, considerándose la
obligación caucionada como de plazo vencido. El desposeimiento del adquiriente se
efectuará conforme al artículo 35, salvo en la situación prevista en el inciso tercero
del artículo 25”.

La contravención de esta obligación, por parte del deudor, dará derecho al

acreedor para exigir la inmediata realización de la prenda, considerándose la
obligación caucionada como de plazo vencido y si el acreedor no puede
pagarse, procede el delito de estafa (artículo 39 de la nueva LPSD). Este
delito se aumenta en un grado conforme a la antigua LSPD; pero, para que
ello sea posible, debe haber mediado defraudación por parte del deudor.
35

4. El contrato de hipoteca
La hipoteca es a la vez un derecho real y un contrato. Eso sí a diferencia de la
prenda no es un contrato real sino solemne.

Para el acreedor representa un derecho real sobre cosa corporal inmueble

que se materializa a través de la técnica contractual del contrato del mismo
nombre.

Concepto
Art.2407. La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles,
que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.

Críticas y definiciones doctrinarias

Esta definición tiene el problema de no precisar claramente qué es la
hipoteca. En ella el legislador se limita a darnos una idea de lo que se
entiende por ella.

- Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una
diferencia con la prenda.

- Señala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de permanecer en

poder del deudor, con lo cual está indicando otra característica propia de la
hipoteca y distintiva de la prenda.

Como esta definición del 2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina ha

elaborado algunas definiciones:

Doctrinariamente, como derecho real, la hipoteca es un derecho real que se

confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es privado su
dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y en
virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligación, puede pedir
que la finca gravada, en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda
en pública subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo otro
acreedor
36

Doctrinariamente, como contrato, que es se la puede definir como un

contrato unilateral, solemne y accesorio que confiere un derecho de prenda
sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor,
y que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación
principal dando al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada de
manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto
de su realización.

La hipoteca reviste especial importancia por que es la caución a que más se

recurre, estimándose que ella es la que da más garantías al acreedor, ya que
los inmuebles son difíciles de destruir y, generalmente, no pierden valor.

Características de la hipoteca
1.- Es un derecho real (577).

Se encuentra dentro de la numeración que hace el art.577 de los derechos de

esta naturaleza.

Como derecho real presenta una característica muy especial que hace que
ella se diferencia de los demás: en los demás derechos reales hay una
relación directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual ese derecho
se ejerce (todos los derechos reales se ejercen mediante el uso o la tenencia
de la cosa).

En la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del derecho del

acreedor se traduce en la facultad de pedir la venta de la cosa hipotecada en
caso de que el deudor no cumpla la obligación garantizada con hipoteca. Es
por eso que hay autores como M. Planiol, que sostienen que el acreedor
hipotecario tiene un derecho real de segundo grado, y lo denomina así
porque en éste no hay una relación directa entre el titular del derecho y en la
cosa en que éste recae, a diferencia de los de primer grado en que tal relación
existe.
37

Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa sin
respecto de determinada persona y, es por ello que este derecho confiere al
acreedor hipotecario el derecho de persecución que le permite perseguir la
finca hipotecada de manos de quien se encuentre, no importando el título a
que esa persona lo adquirió (2428).

2.- Es un derecho real inmueble (580, 2407 y 2418).

Excepcionalmente hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles:
- la que recae sobre naves de más de 50 toneladas de registro.

- las que recaen sobre aeronaves.

Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradición de este

derecho se hace por la inscripción del título en el Registro de Bienes Raíces
(686).

En la hipoteca el acreedor es titular de dos derechos:

Un derecho principal, que es el crédito que él tiene en contra del deudor. De
carácter mueble.
Un derecho accesorio, que es un derecho real e inmueble: hipoteca.

3.- Es un derecho accesorio.

Este carácter se encuentra expresamente reconocido en el art.46.

Importancia del carácter accesorio: la obligación principal tiene que ser

válida, en caso contrario, la hipoteca tampoco lo será.

Cuando la obligación principal a la que accede se extingue, por regla general

se extingue también la hipoteca. Hay excepciones, por ej. en la novación con
reserva de la hipoteca (art.2642).

Con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones.

DE LAS CLÁUSULAS DE GARANTÍA GENERAL HIPOTECARIA.

38

Estas cláusulas, de uso muy frecuente en la práctica bancaria, se traduce en

establecer que todas las obligaciones presentes o futuras, directas o
indirectas, que llegue a tener el deudor para con el acreedor, quedarán
garantizadas con las hipotecas que se constituyen.

Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aunque hoy su validez

parece asentada. A pesar de ello veamos cuales hannsido históricamente los
argumentos que se han dado para rechazarlas y para acogerla.

4.- Constituye una limitación al derecho de dominio.

Si bien es cierto que el art.732 no lo señala, no cabe duda de este carácter,
porque una vez constituida el constituyente va a ver limitadas las facultades
que el dominio le confiere, desde el momento en que no va a poder ejercerlas
en forma que perjudique los derechos del acreedor hipotecario.

Si así lo hiciere, se aplica el art.2427.

5.- Constituye principio de enajenación.

Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le
confiere el dominio, hay principio de enajenación. Esto es importante porque
ello implica que sólo puede ser constituido por quien tiene capacidad para
enajenar.

6.- La hipoteca da lugar a una preferencia.

Como caución, no sería perfecta si no diese lugar a una preferencia.

El art.2477 señala entre los créditos de tercera clase a los hipotecarios.

La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relación sólo con el

bien hipotecado, de modo que si la deuda no se cubre con el bien, el saldo es
valista.
Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la ley
señala que ellas prefieren, según el orden de sus fechas; a igual fecha,
prefiere el orden material de inscripción.
39

7.- La hipoteca es indivisible (arts.2408 y 1526 N°1).

Que tenga este carácter significa que cada una de las cosas hipotecadas y
cada parte de ellas responde del total de la obligación. Del mismo modo,
toda la deuda y cada parte de ella está garantizada por ella.

Consecuencias:
- Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una de sus
partes concurren al pago de toda y cada parte de la deuda.

Si afecta sólo a un bien y este, por ejemplo, se divide por enajenación parcial
o se subdivide, el gravamen permanece inmutable, tal división es inoponible
al acreedor, éste ejecutará su acción sobre el total de lotes o sobre cada uno
de ellos.

- Si la obligación principal se extingue en parte, el dueño de la finca

hipotecada tiene derecho a que se le pague en proporción a la obligación
principal.

- Si la acción hipotecaria se dirige en contra de aquel de los deudores que

posee en todo o en parte la cosa hipotecada (art.1526 Nº1).

La Corte Suprema señala que si son varios los poseedores de la cosa

hipotecada la acción debe dirigirse contra todos ellos.

La acción hipotecaria es indivisible, pero la obligación principal es

perfectamente divisible.

- Es importante porque la interrupción de la prescripción respecto de uno no

es respecto de otros, a menos que la obligación sea solidaria (art.2519).

Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguirá la acción por el resto

del crédito.

Este deudor no tiene derecho a pedir la resolución de la hipoteca por el

principio de la indivisibilidad.
40

8.- No implica que el deudor hipotecario pierda la posesión de la cosa.

Al definir la hipoteca este punto se toma en consideración para diferenciarlo
de la prenda.

Hoy en día esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan cierta, sólo
aparece en la prenda ordinaria o civil como ya lo vimos, en prendas
especiales sin desplazamiento el deudor prendario mantiene la tenencia de
la cosa.

Clases de hipoteca
En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional, pero
existe, además y en forma muy excepcional, otro tipo de hipoteca: la
hipoteca legal. Esta, no se encuentra contemplada en el código civil, sino
que en el CPC (art.660 y 662).

El art.662, dice que en las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan

a los comuneros durante el juicio divisorio, o en la sentencia final, se
constituye hipoteca sobre las propiedades que se hayan adjudicado para
asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios,
salvo que estos se paguen al contado.

Al inscribir el título (adjudicación), el conservador debe también inscribir las

hipotecas por el valor de los alcances.

Agrega dicho art.662, que podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución
suficiente calificada por el partidor.

Esta situación se plantea en una partición cuando a uno de los comuneros se

le adjudica un inmueble que excede en su valor del 80 por ciento del haber
probable de ese comunero. En este caso hay 2 alternativas:

- Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso.

41

- En caso de no hacer lo anterior queda constituida la hipoteca sobre el

inmueble, para garantizar el pago de ese exceso, por el solo ministerio de la
ley, pesando sobre el conservador de bienes raíces respectivo, la obligación
de inscribir el título de la adjudicación inscribiendo al mismo tiempo la
hipoteca.

Requisitos de la hipoteca legal.

- Que se verifique en un juicio particional en donde se adjudique un
inmueble uno de los comuneros.

- Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 por ciento del haber
probable del adjudicatario.

- Que el exceso no se pague de contado.

- Que se inscriba esta hipoteca.

Hay que tener presente que esta hipoteca es legal, solo en lo referente a su
fuente que es la ley, pero debe de todas maneras inscribirse al igual que toda
hipoteca.

Fuentes de la obligación de constituir Hipoteca.

La obligación de constituir una hipoteca puede tener su origen en:
a) la voluntad de las partes.

b) En una sentencia judicial.

c) o en la ley.
En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso de
excepción contemplado en el CPC.

“Hipoteca judicial”: aunque su término no es correcto, pues pareciera que

es el juez quien la constituye, señalemos que este tipo de hipoteca tiene su
origen en una resolución judicial, siendo esa resolución la fuente de la
obligación de constituir hipoteca.
42

Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el art.775, caso en el que existe una
resolución judicial que ordena constituir una caución de conservación y
restitución, pudiendo esta ser, prenda, fianza o hipoteca.

En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual que toda

hipoteca, pero la fuente de la obligación, es distinta, por ello es
improcedente "hablar" de hipoteca judicial.

¿La declaración unilateral de voluntad puede ser fuente de la obligaciónd e

constituir hipoteca?
La mayoría de la doctrina estima que no lo es.

Razones:
- Los arts.2409 y 2411, hablan de "contrato" de hipoteca, consecuencialmente,
se trata de una declaración bilateral de voluntad.

- Los arts.2432 n.2 y 2433, también hacen referencia al carácter contractual de

la hipoteca.

- Hay que recordar que la hipoteca es un derecho real y para adquirirlo, es

necesaria la tradición. La tradición, requiere de un título, cual sería, en la
especie, el contrato de hipoteca, y si para hacer la tradición (que es una
convención), se requiere del acuerdo de voluntades, con mayor razón es
necesario este acuerdo para constituir el título que va a servir de antecedente
de ella.

LA HIPOTECA COMO CONTRATO

Características del contrato de Hipoteca

En cuanto a las partes: puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre

acreedor y un tercero.

Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de ninguna

especie para que un tercero hipoteque un bien que le pertenece con el objeto
43

de garantizar una deuda ajena, quedando muy en claro, que no contrae

obligación alguna personal (art.2414 y 2430).

En este caso, el acreedor tiene en su contra sólo la acción real derivada de la

hipoteca, y que se ejerce en contra del inmueble.

Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos

acciones:
- Una acción personal contra el patrimonio del deudor y
- Una acción real contra el inmueble constituido en hipoteca.

2.- Es un contrato unilateral

Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su
obligación, la de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. El
acreedor no contrae obligación alguna.

3.- Es un contrato accesorio

La hipoteca supone la existencia de una obligación principal cuyo
cumplimiento asegura. Pero, como vimos anteriormente, no hay obstáculo a
que la hipoteca se otorgue antes del contrato a que accede.(art.2413).

4.- Puede ser gratuito u oneroso

Este es un aspecto que no es de fácil solución, hasta el punto que los autores
ni siquiera entran en el análisis del problema.

En efecto, partamos diciendo que esta calificación tiene una importancia

puramente doctrinaria, ya que el único caso en que podría tener relevancia,
es en el de la acción pauliana. Pero en esta acción, el legislador solucionó
directamente el problema asimilando la hipoteca a los contratos onerosos.
(art.2468).

5.- Es un contrato solemne

No existe discusión, como tampoco la hay en orden a considerar que la
solemnidad es la escritura pública (art.2409).
44

Elementos del contrato de hipoteca

1.- El consentimiento

En materia de consentimiento no se presentan mayores problemas ni

novedades. Puede sí otorgarse este consentimiento por medio de
mandatario, pero si se otorga de esta forma la facultad de hipotecar, requiere
de mención expresa, ya que no está comprendida dentro de las facultades
ordinarias del mandato.
Sabemos que el contrato de hipoteca es solemne, entonces ¿el mandato para
constituir hipoteca deberá ser también solemne? o, dicho de otro modo, ¿si el
contrato encargado es solemne, se transmite esta solemnidad al mandato?

Durante bastante tiempo la Corte Suprema fue de esta opinión, sin embargo,
hoy la doctrina mayoritaria estima que no es necesario que en este caso el
mandato sea solemne, tomando como base lo que dispone el art.2123,
disposición que nos indica la forma en que debe constituirse el mandato.

La opinión que tenía la Corte Suprema se debía principalmente a que en

aquella época se aceptaba la teoría de la ficción en materia de representación
y era lógico que si el contrato encargado era solemne, el mandato también
tenía que serlo.

Hoy, sin embargo, no se acepta esta teoría, sino que la de la representación

como modalidad de los actos jurídicos, con lo cual, tiene plena aplicación el
art.2123.

2.- El objeto.
En esta materia se aplica la regla general.

Se ha planteado la pregunta en aplicación del art.1464, especialmente el N°3,

si habría objeto ilícito en la constitución de una hipoteca sobre cosa
embargada por decreto judicial.
45

En realidad no habría tal conflicto ya que el sólo contrato no importa

tradición-enajenación. Lo que no podría hacerse es la tradición del derecho
real de hipoteca.

3.- La capacidad.
Se siguen las reglas generales, debiendo tener presente el art.2414, que exige
capacidad de enajenación (la hipoteca es un principio de enajenación).

Respecto de los incapaces, la ley da algunas normas especiales:

- La del art.255, para el hijo de familia.

- la del art.393 para las personas sometidas a guarda.

- La del art.1754 para la mujer casada en sociedad conyugal.

Las cosas sobre las que recae la hipoteca

La hipoteca recae como ya hemos dicho reiteradamente, generalmente sobre

inmuebles, sin embargo ciertos bienes muebles pueden hipotecarse.

Veamos esto más en detalle. Pueden darse en hipoteca:

- Los inmuebles que se posean en propiedad (art.2418).

Pueden hipotecarse los inmuebles por naturaleza y, al hipotecarse, quedan

comprendidos en la hipoteca los inmuebles por adherencia y por
destinación (art.2420).

Lo que no puede pasar es que los inmuebles por adherencia y destinación

pueden hipotecarse separadamente del inmueble a que acceden, esto por
cuanto al constituirse un derecho real sobre ellos recuperan su calidad de
muebles, pasando a ser muebles por anticipación.

Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria, ya que el art.

2418 no distingue.
46

Si se hipoteca la nuda propiedad y vigente la hipoteca se produce la

extinción del usufructo, la hipoteca se extenderá a la propiedad plena,
porque, de acuerdo con el art.2421, la hipoteca se extiende a todos los
aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.

La hipoteca de la propiedad fiduciaria está expresamente reglamentada en el

art.757.

2.- Los inmuebles que se posean en usufructo (art.2418).

Esta disposición, al decir que puede hipotecarse los inmuebles que se poseen
en usufructo, induce a error porque pareciera indicar que lo que se hipoteca
es el inmueble, cuando en verdad lo hipotecado es el derecho de usufructo.

La constitución de la hipoteca sobre el usufructo no significa que por este

solo hecho el usufructuario deje de percibir los frutos y pase a percibirlos el
acreedor. El acreedor va a poder percibir los frutos sólo cuando ejerza su
calidad de tal y embargue el usufructo.

3.- Pueden hipotecarse las naves.

Está reglamentada en la Ley 3500 y sólo pueden hipotecarse la naves de más
de 50 toneladas de registro.

4.- Pueden hipotecarse las aeronaves.

Esto está reglamentada en el DL.1286 de 1975.

5.- Pueden hipotecarse los bienes futuros (art.2419).

6.- Pueden hipotecarse los bienes sobre los cuales se tiene un derecho
eventual, limitado o rescindible (art.2416).
En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las mismas
condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho, por aplicación del
principio de que nadie puede transferir más derechos de los que tiene.

Por otra parte, el mismo art.2416 inc.2 nos dice que si el derecho está sujeto a
una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el art.1491, esto es,
47

que si se produce la resolución del contrato se va a extinguir la hipoteca,

perjudicando al tercero sólo si la condición constaba en el título respectivo
inscrito y otorgado por escritura pública.

Entonces ¿la hipoteca de cosa ajena vale?

Conforme a esta disposición si. Esto lo veremos enseguida.

7.- Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa común.
El riesgo se va a producir para el acreedor, como lo veremos más adelante,
de ver a otro que el comunero que hipotecó su cuota adjudicarse el
inmueble.

8.- Pueden hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua.

La Hipoteca de cosa ajena

No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los contratos

sobre cosa ajena, se discute sobre si la hipoteca de cosa ajena es válida.

Argumentos en contra

El art.2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la

persona que sea capaz de enajenarlos. Al utilizar la expresión "sus bienes", la
ley nos estaría indicando que el constituyente debe tener el derecho de
dominio de los bienes hipotecados.

El art.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en

propiedad o en usufructo.

Fundándose en ésta y en la anterior disposición, concluye que la hipoteca de

cosa ajena adolecería de nulidad.

Sin embargo, esta no es la opinión mayoritaria, quien sostiene que es válida.

48

La hipoteca de cuota
El art.2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la
partición, es decir, durante la comunidad y para ver qué efectos se derivan
de ello, hay que atender al resultado de la partición, porque si en la partición
se adjudica al comunero el bien que se hipotecó, la hipoteca subsiste.

Si el bien se adjudicó a otro u otros comuneros, se produce la caducidad de

la hipoteca.

Pero, aún en este caso, va a poder subsistir ésta siempre que los comuneros a
quienes se adjudicó el inmueble den su consentimiento al efecto,
consentimiento que deben dar por escritura pública de la cual se va a tomar
razón al margen de la inscripción hipotecaria.

Se ha discutido aquí si lo que se hipoteca es la cuota en la comunidad o la

cuota en el inmueble. Pareciera que lo que se hipoteca es la cuota en el
inmueble, porque la hipoteca recae sobre tal clase de bienes y la comunidad
no es inmueble.

Cosas a las cuales se extiende la hipoteca

Debe tenerse en claro que la hipoteca no sólo comprende al bien raíz
hipotecado en sí mismo, sino que se extiende a los inmuebles por
adherencia, a los por destinación, a los aumentos y mejoras que experimente
la cosa, a las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble y a las
indemnizaciones que deban pagar los aseguradores de dicho inmueble.

- En cuanto a los inmuebles por destinación, debe considerarse que es

requisito que estos pertenezcan al dueño del inmueble hipotecado, porque
sino no tendrían el carácter de tales y no se verían afectados por la hipoteca.

Los inmuebles por destinación (art.570) tienen este carácter por voluntad del
dueño y tal como éste les confirió ese carácter, también puede quitárselos
enajenándolos a un tercero, dejando desde ese momento de estar afecto a la
hipoteca (art.2420). Pero esta facultad puede ejercitarla el dueño mientras el
49

acreedor no haya embargado el inmueble, pues una vez hecho esto el

inmueble queda totalmente inmovilizado en todas sus partes.

- En cuanto a los inmuebles por adherencia quedan comprendidos en la

hipoteca por la misma razón anterior (art.568). Lo que si puede hacer el
dueño es enajenar o gravar separadamente estos inmuebles por adherencia
en favor de un tercero, en cuyo caso pasan a ser muebles por
anticipación(art.571), y quedan liberados de la hipoteca.

- También comprende la hipoteca los aumentos que experimenta el inmueble

(art.2421).

- También comprende la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados

(art.2422) y la indemnización debida a los aseguradores del inmueble en
caso de que este sufra el siniestro para cuyo evento fue asegurado.

En materia de seguros, el c.com. establece a este respecto una subrogación

entre el monto del seguro y la especie asegurada, de tal modo que si ésta
sufre el siniestro, ella va a ser subrogada por la indemnización que pague el
asegurador.

Adquisición del derecho real de hipoteca

El derecho real de hipoteca puede adquirirse por:
1.- Tradición,
2.- Prescripción,
3.- Sucesión por causa de muerte,
4.- Cesión,
5.- Subrogación en el crédito hipotecario.

Análisis somero de cada uno de ellos

- Por tradición
Como ya lo advertimos en su momento, se verifica ésta mediante la
inscripción del título en el Registro de hipotecas y gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en
50

que esté ubicado el inmueble (arts.670, 686, 2410 CC y 32, 52 N.1 y 54

Reglamento).

Esta inscripción debe reunir los requisitos del art.2432 y 81 Reglamento.

Individualización del acreedor y deudor, sean personas naturales o

jurídicas.
Es menester hacer referencia al título, es decir, al contrato por el cual se
constituyó la hipoteca y el archivo en que dicho contrato se encuentra.

Individualización del bien raíz hipotecado.

Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello deberá ser

especificado indicándose la cantidad a que fue limitada.

Fecha de la inscripción y firma del Conservador de Bienes Raíces. Esta

exigencia es esencial, su omisión acarrea la nulidad porque, al no
consignarse la fecha, no se podría establecer el orden de prelación si
hubieren varias hipotecas sobre el mismo bien. El art.2433 deja claramente
establecido que el único requisito cuya omisión trae consigo la nulidad de la
inscripción es la fecha de ésta y la firma del Conservador.

La omisión de los demás no produce nulidad, siempre que mediante la

inscripción misma o del contrato respectivo puedan llegar a conocerse las
menciones que falten en la inscripción.

2.- Por prescripción

Hemos señalado también que la hipoteca de cosa ajena es válida, pudiendo
adquirirse por prescripción en el caso en que se inscriba ésta (arts.689, 715,
2512, 2513).

La sentencia que declara la prescripción también debe inscribirse en el

Registro Conservatorio para que produzca efectos respecto de terceros (art.
52 Reglamento).
51

3.- Por sucesión por causa de muerte

La hipoteca tiene carácter accesorio a un crédito y los herederos del acreedor
que ha fallecido van a adquirir el crédito de dicho acreedor (lo principal) por
sucesión por causa de muerte y, conjuntamente con éste, adquirirán el
derecho accesorio que lo garantiza (hipoteca).

Los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad de

inscripción en el Registro.

4.- Por cesión del crédito hipotecario

La cesión de un crédito comprende también las cauciones que lo garantizan;
consecuencialmente, si el crédito estaba garantizado con hipoteca, también
ésta va a quedar comprendida en la cesión (art.1906).

Esta es una aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo

principal.

La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente al

cesionario por el solo hecho de la cesión del crédito, sin necesidad de
practicar una nueva inscripción.

Sin embargo, el prof. Rafael Mery no comparte esta opinión, estimando que
debe hacerse una nueva inscripción a nombre del nuevo acreedor.

Sostiene como fundamento que es claro que la cesión de un crédito

comprende también la de sus accesorios, pero señala que sus accesorios
deben necesariamente cumplir con los estatutos que le son propios y
particulares y, por lo tanto, si el crédito está caucionado con hipoteca, ésta
debe cumplir con su estatuto jurídico, el cual exige la inscripción para la
tradición del derecho real de hipoteca.

Agrega que el hecho de que un derecho sea accesorio no le hace perder su

naturaleza propia, dice que el crédito que es lo principal, es un derecho
personal y la hipoteca que es lo accesorio, es un derecho de carácter real, por
52

lo que debe sujetarse a su propio estatuto que exige la inscripción para su

tradición.

El prof. Mery añade que la cesión de créditos reglamenta la tradición del

derecho personal y acá estamos en la cesión del derecho real de hipoteca.

5.- Por la subrogación en el crédito hipotecario

LA subrogación traspasa al acreedor nuevo todos los derechos, privilegios o
acciones que tenía el primitivo deudor, por ello, el nuevo acreedor, junto con
el crédito, adquiere la hipoteca que lo garantiza (arts.1610 y 1612).

EFECTOS DE LA HIPOTECA

- Respecto del dueño de la cosa hipotecada:

En cuanto a sus derechos, hay que distinguir:

A) Antes de que el acreedor ejercite la acción hipotecaria.

En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario
conserva todos los atributos o facultades que le da el dominio.

Parece un poco extraño que el dueño conserve la facultad de disponer de la

cosa hipotecada, pero ello es tan claro que el art.2415, le confiere este
derecho, y señala, además, que se puede ejercer esta facultad no obstante
cualquier estipulación en contrario.

Así, si se establece una hipoteca sobre un inmueble, y al mismo tiempo se

conviene una prohibición de gravar y enajenar, el constituyente de la
hipoteca no se va ver impedido por esta cláusula de no enajenar, de poder
disponer del inmueble.

Ahora, la pregunta es: ¿Por qué el legislador admite en el art.2415, que se

puedan enajenar o gravar los bienes gravados con hipoteca, no obstante
cualquier estipulación en contrario?
53

La razón es que la enajenación o gravamen no perjudica al acreedor

hipotecario, porque si se enajena el bien gravado con hipoteca, el acreedor
tiene derecho para perseguir la finca de manos de quien se encuentre. Y, si se
constituye una nueva hipoteca sobre el inmueble, tampoco perjudica al
acreedor, porque estas prefieren entre sí según el orden de sus fechas. Así, el
primer acreedor hipotecario tendrá preferencia para pagarse respecto de los
posteriores.

Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario está obligado a respetar

los arrendamientos que afecten al inmueble hipotecado, siempre que los
contratos de arrendamiento cumplan dos condiciones:
- Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pública.

- Que esté inscrito con anterioridad a la constitución de la hipoteca art.1965

inc.2.

Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no está obligado a respetar el

contrato de arrendamiento, es decir, antes que el acreedor ejerza la acción
hipotecaria, el propietario dispone de todas las facultades inherentes al
dominio. Pero sólo puede ejercitarlas en términos tales que ello no implique
un menoscabo de la garantía, porque si el ejercicio del derecho por parte del
dueño, implicare un menoscabo de la garantía, la ley confiere ciertos derecho
al acreedor en el art.2427. Esta norma se aplica cuando el inmueble se pierde
o deteriora materialmente o jurídicamente.

La pérdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa e incluso a caso

fortuito.

B) Derechos del dueño depués que el acreedor ejercita la acción

hipotecaria.
El acreedor hipotecario ejercita la acción embargando el bien hipotecado y
desde ahí, cesa la facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble
y sus accesorios (art.1964 N°3).

2.- Respecto del acreedor hipotecario

54

Derechos del acreedor hipotecario

Decíamos en un comienzo que la hipoteca da al acreedor hipotecario tres
derechos fundamentales:

- Derecho de venta.

- Derecho de persecución.

- Derecho de preferencia.

A.- Derecho de venta (art.2424).

El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos derechos
que el acreedor prendario sobre la prenda.

El acreedor hipotecario dispone de dos acciones:

Una acción personal en contra del deudor. Esta se hace valer sobre todos los
bienes del deudor, es decir, sobre todo su patrimonio.

Una acción hipotecaria, que se hace valer sólo respecto del inmueble
gravado con hipoteca.

Características de la acción hipotecaria

- Cuando la acción hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente
tal, ella se confunde con la acción personal.

- Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la acción hipotecaria

se hace valer contra el tercer poseedor de la finca hipotecada.

- La acción hipotecaria puede tramitarse según el procedimiento ordinario o

según el procedimiento ejecutivo.

- En juicio ejecutivo, la obligación debe constar en un título ejecutivo (art.

434.CPC.)
55

- La acción hipotecaria es siempre real; emana de un derecho real.

- Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles.

- Se dirige contra el actual poseedor del inmueble hipotecario, sea o no el

deudor principal.

Generalidad del juicio hipotecario.

Para realizar el inmueble hay que sacarlo a remate.

Las reglas se encuentran en el juicio ejecutivo.

Con el producto del remate se le paga al acreedor.

Se produce una especie de subrogación entre lo obtenido en el remate con la
finca hipotecada. Así, el producto del remate reemplaza al inmueble y se
paga al acreedor.

Para establecer una base de valor del inmueble en el remate, este debe
tasarse. Se considera como tasación para estos efectos el valor de su avalúo
fiscal para la contribución de los bienes raíces, salvo que se solicite que se
efectúe otra por peritos.

El precio del remate, normalmente se paga de contado, salvo lo estipulado

en las bases del remate al respecto.

Cumpliéndose ciertas condiciones, si no hay posturas en el remate, el

inmueble se lo puede adjudicar el acreedor, quien puede optar entre esta
adjudicación o que se le saque nuevamente a remate pero con un precio
inferior.

B.- Derecho de Persecución

Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor, la acción
hipotecaria se confunde con la acción personal. Pero si el inmueble
hipotecado pasa a manos de un tercero, aparece con claridad la acción
hipotecaria porque contra ese tercero no se puede ejercer la acción personal.
56

A su respecto nace para el acreedor el derecho de persecución (art.2428) y la

acción hipotecaria pasa a llamar acción de desposeimiento que se ejerce en
“juicio de desposeimiento contra terceros poseedores de la finca
hipotecada”.

Son terceros poseedores todos aquellos que tienen el dominio o posesión del
inmueble hipotecado sin haberse obligado personalmente al cumplimiento
de la obligación. El caso más claro es el del tercero que adquiere el inmueble
gravado con hipoteca.

En cuanto a la persona que hipoteca un inmueble propio para garantizar una

deuda ajena, puede encontrarse en dos situaciones según si se ha obligado o
no personalmente a la deuda:

Si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercer poseedor y en su

contra procede el derecho de persecución.

Si se ha obligado personalmente a la deuda, para la cual, según el 2414 y

2430 inc.1, se requiere pacto expreso, no es un tercero poseedor, debiendo
perseguírsele igual que al deudor principal

Caso del fiador hipotecario

No es tercer poseedor porque se obliga personalmente a la deuda. La
característica del tercer poseedor es que él, no se obliga personalmente a la
deuda.

El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusión, ya que el art.

2429, le niega esta posibilidad.

Fuera de los casos corrientes de extinción de hipoteca, el derecho de

persecución cesa si existe purga de la hipoteca y en casos de expropiación
por causa de utilidad pública.

Algunas generalidad sobre la acción de desposeimiento

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La acción de desposeimiento es la misms acción hipotecaria pero dirigida

contra del tercer poseedor del inmueble hipotecado.

Si el deudor es personal, habrá que analizar la naturaleza del título para

determinar el procedimiento a seguir en su contra.

Tratándose de acción de desposeimiento, existe un procedimiento especial

(art.758 a 763 CPC).

Características de la acción de desposeimiento

- Esta acción es inmueble (art.580).

- En el procedimiento usado para entablar la acción de desposeimiento el

acreedor tiene que notificar al tercer poseedor de la finca hipotecada. El
requerimiento se practica a través del mandamiento de desposeimiento.

El tercer poseedor tiene un plazo de 3 días sea para pagar la deuda o

abandonar la finca o no hacer nada.

Diferentes situaciones procesales

1.- Si requerido paga la deuda, se subroga en los derechos del acreedor (art.
2429).

2.- Si requerido abandona el inmueble (poniéndolo a disposición del tribunal

antes de que haya vencido el plazo de 10 días contados desde la notificación
de la demanda) el tercer poseedor se lo libera de toda responsabilidad.

El tribunal lo sacará a remate y con su producido pagará al acreedor.

Este abandono no constituye dación en pago, no hay transferencia de

dominio.

El acreedor en este juicio ejecutivo lo que demanda es el desposeimiento, es

decir, que el tercero abandone la finca. Otra cosa es que el tercero pague la
deuda a la que sabemos no se haya personalmente obligado, pero puede
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hacerlo y en ese caso evita la venta y remate del inmueble subrogándose en

los derechos del acreedor.

El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca o que

es desposeído de ella (Art.2429.inc.final).

C.- Derecho de preferencia

La hipoteca es un crédito de tercera clase, su preferencia es especial y recae
sobre el inmueble hipotecado.

Así, si el valor del inmueble hipotecado no alcanza para pagar el total de la

deuda, el saldo insoluto va como valista o sea quinta clase (art.2490).

Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren por el orden
de sus fechas y las de una misma fecha por el orden material de las
inscripciones.

Extinción de la hipoteca
Al igual que la prenda la hipoteca se extingue:
- Por vía consecuencial o
- Por vía principal.

a.- Por vía consecuencial.

Cuando se produce la extinción de la obligación principal, se extingue
también la hipoteca , por el principio de lo accesorio.

Puede darse el caso de que extinguiéndose la obligación principal, subsiste

la hipoteca, ya lo habíamos enunciado cuando hay novación de la obligación
principal y reserva de hipoteca. (art.1964).

b.- Por vía principal.

Cuando no obstante subsistir el crédito que garantiza la hipoteca, ella
desaparece, produciéndose su extinción por uno de los modos de extinguir
del art.1567.
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De la renuncia, purga, cancelación y posposición de la hipoteca.

1.- Renuncia de la hipoteca

El acreedor puede renunciar a la hipoteca.

Sabemos que la renuncia tiene un efecto relativo, si lo renunciado es

solamente la hipoteca, la obligación principal subsiste porque el principio es
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no al revés, es decir, si se
renuncia a la hipoteca, no por ello se renuncia a la obligación principal.

Requisitos
- La renuncia debe hacerse por escritura pública.

- Es procedente sólo en caso que el acreedor tenga capacidad para enajenar.

art.2434.

2.- Purga de la Hipoteca

Es una situación especial que consiste en la extinción de la Hipoteca y se
produce cuando el inmueble es sacado a remate en pública subasta ordenada
por el juez, con citación de los acreedores hipotecarios y habiendo
transcurrido el término de emplazamiento al verificarse el remate.

Si con el producido no se obtiene lo suficiente para pagar a todos los

acreedores hipotecarios, se extinguen las hipotecas respecto de los que no
alcanzaron a pagarse. En otras palabras se produce la extinción de la
hipoteca sin haberse extinguido la obligación principal.

Lo anterior ocurre cuando un inmueble esté gravado con varias hipotecas y

que, al rematarse, no alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios,
los acreedores hipotecarios que alcanzaron a pagarse con el producto del
remate, verán extinguidas las hipotecas, pero en este caso la causal de
extinción es precisamente el haberse pagado la obligación que caucionaban.
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Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los requisitos de la ley,

también se extinguen, y es precisamente respecto de éstas que se ha
producido la Purga de la Hipoteca (art.2428).

Estos acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la purga,

mantienen su acción personal contra el deudor para hacer efectivo su crédito
en otros bienes o a la espera que mejore de fortuna.

La Purga de la Hipoteca es en el fondo un beneficio para el adquirente de un

inmueble hipotecado en pública subasta.

Requisitos de la purga

a.- Que se haya verificado la venta en pública subasta

El tercero debe haber adquirido el inmueble en pública subasta ordenada
por el juez. Se requiere que esta pública subasta se produzca como
consecuencia de un juicio. Si no es así, entonces no procede la purga de la
hipoteca.

¿Que pasa si no se presentan postores a la subasta?

El acreedor puede pedir:
a.- Que se le adjudique el bien hipotecado por los 2/3 de la tasación.

b.- Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado (que

no puede ser inferior a 1/3 de la tasación).

Si el acreedor hipotecario es de primer grado y pide que se adjudique el

inmueble no hay problema se produce la purga de la hipoteca.

La dificultad se presente si quien pide la adjudicaciónes uno de grado

posterior. Habrá que preguntarse qué sucede con las hipotecas de grado
inferior ¿se produce o no la purga de la hipoteca?

Si la adjudicación operó en favor de otro acreedor, la purga de la hipoteca no

se produce, ello por lo dispuesto en el Art.492.CPC, el que establece un
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derecho de opción a los acreedores de grado anterior a aquel que favorece el

remate: o pagarse con el producto del remate; o mantener sus hipotecas.

b.- Que se haya verificado la notificación de los acreedores hipotecarios

El art.2428 dice expresamente que para que se produzca la purga de la
hipoteca, se requiere la citación (notificación) personal de los acreedores.
Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizará el remate, para
que tomen las providencias necesarias para que se obtenga buen precio y
con ello puedan pagarse sus créditos.

Es importante señalar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de

grado anterior como posterior a aquel que produce el remate.

Puede suceder que sacada la finca a remate, ésta no se venda, por ej. por
falta de postores.

En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble fijándose día y hora al

efecto, habrá que citar nuevamente a los acreedores hipotecarios. La
segunda citación no es necesaria que sea personal ya que puede ser por
cédula o por el estado (más usado).

c.- Se requiere que haya transcurrido el término de emplazamiento

Art.2428. Este art. es oscuro en su redacción, pues parece que se refiere a
que entre la notificación y la fecha de la subasta debe transcurrir un término
"igual" al de emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario.

Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la orden del

tribunal correspondiente, y con dicho valor, los acreedores serán pagados en
el orden de prelación.

¿Qué pasa si no se cita oportunamente a los acreedores?

Obviamente no hay purga de hipoteca. Las hipotecas subsisten.

Al subsistir la hipoteca también subsiste el derecho de perseguir la finca de

manos del tercero adquirente.
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La parte que subastó el inmueble, se subroga en los derechos de los

acreedores (art.1610), de tal suerte que si se saca nuevamente a remate por
los acreedores hipotecarios no pagados, el subastador se va a pagar con el
precio de esa finca, de las hipotecas que pagó; perderá el inmueble pero no
el precio pagado por él.

En materia de purga de hipoteca, el CPC, en el art.492, introdujo

modificaciones "si por un acreedor de grado posterior, se persigue la
hipoteca contra el deudor personal que la posea, el o los acreedores de grado
preferente citados según el art.2428 CC, pueden, o exigir el pago de sus
créditos con el producto del remate según sus grados o , conservar sus
hipotecas sobre la finca, siempre que sus créditos no estén devengados".(ver
CPC).

Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores hipotecarios,
porque la modificación consiste en que los acreedores de grado preferente
puedan optar: entre pagarse de sus créditos con el producto de la subasta o,
conservar sus hipotecas.

Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a

quienes se paga con el producto del remate. Para ejercer este derecho de
opción, los acreedores de grado preferente deben manifestar su voluntad, si
nada dicen se estima que optan por pagarse con el precio de la subasta.

Para que tenga aplicación esta norma y para que proceda este derecho de
opción, algunos autores estiman que deben concurrir 2 condiciones, siendo
en realidad solo una:

1.- Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea, por
consiguiente, no tendría lugar si se persigue en contra de un tercero
poseedor.
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Sin embargo, esto no es correcto. Si bien así surge del tenor literal del art.492
inc.1º, el art.762 agrega que lo señalado en el art.492 se aplicará también al
caso en que se persiga la finca hipotecada en contra de terceros poseedores.

2.- Que los créditos no sean exigibles. Los acreedores de grado preferente,
pueden optar entre conservar sus hipotecas siempre que su crédito sea
exigible. Si no lo es, sólo puede demandar el pago con el producto de la
subasta.

Cancelación de la hipoteca
Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su
extinción.

Puede cancelarse la hipoteca de 3 formas :

Convencional: acreedor y deudor de común acuerdo cancelan la hipoteca,
ejemplo cuando el deudor pagó la obligación principal.

Resolución judicial, por ejemplo, cuando se expropia un inmueble por

causa de utilidad pública. Aquí el deudor puede demandar en juicio
ordinario para obtener la cancelación.

También se cancela por resolución judicial cuando se declara la nulidad de

la hipoteca o cuando se produce la purga de la hipoteca.

Posposición de la hipoteca
Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario consciente en que la
hipoteca de grado posterior a la suya pase a ser preferente.

Esta posposición tiene que hacerse por escritura pública y se requiere una
nueva inscripción (no basta la anotación marginal).