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Mostrar que a “redução a termos”, ou seja, a redução da complexidade do
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conflito para seu enquadramento em um ordenamento jurídico só tem alguma
validade para os conflitos tratáveis e que, mesmo assim, o sistema jurídico não
consegue após sua operação, “recomplexificar” a decisão sobre o conflito na
sentença de forma que ela (sentença) possa ser útil para a sociedade.
Atenção!
O texto desta aula e das seguintes não está formatado no padrão do
CEDERJ. Entretanto, o conteúdo é exatamente o mesmo que vocês
receberão no livro texto. Pedimos desculpas, mas temos certeza que
eventuais dificuldades serão superadas com a qualidade da discussão
com os tutores!
Boas aulas.
Professores Conteudistas e Tutores.
A redução da complexidade para decidir judicialmente conflitos tratáveis.
INTRODUÇÃO Nesta aula nos voltaremos um pouco mais detidamente para o universo
jurídico, apoiado em autores controversos, mas exatamente por isso,
interessantes para nossa análise.
Mostraremos que, no Ocidente, o sistema penal, ao adotar no século XIX a
pena restritiva de liberdade como principal sanção (até bem pouco tempo
praticamente a única), retirou da relação agressor vs. agredido, reclamado vs.
reclamante, acusado vs. vítima o elemento de reparação existente em outros
sistemas penais pretéritos. A efetivação da sanção passou a satisfazer os
anseios da sociedade, não mais do agredido, reclamante ou vítima.
Mesmo assim, é preciso reconhecer que há duas chaves temporais que
podem ser acionadas pelos operadores do Direito na formação de sua
convicção. A primeira, e mais comum, corresponde a uma lógica de
antecedentes. A posição do agressor e do agredido na sociedade, sua imagem
social, seu temperamento, e outros atributos são a chave para agregar o
elemento “causal” na decisão judicial. A segunda, em nosso ordenamento
jurídico mais recente, diz respeito a uma lógica de consequentes, voltada para
a “religação” ou transformação das relações entre reclamante e reclamado,
de forma que a sociedade possa efetivamente se beneficiar da decisão
judicial.
A busca por uma posição “equidistante” entre as partes, faz com que o juiz,
centro do processo judicial, mantenha-se informado apenas pelo que está
dentro do processo. Afinal, o que “não está nos autos, não está no mundo”.
Ora, nada mais falacioso do que este adágio, dado que para entrar nos autos,
o conflito teve que ser reduzido ao relato das partes e ao enquadramento que
o escrevente, estagiário ou o agente policial que faz o Boletim de Ocorrência
promove. Alguns complementos podem ocorrer durante as diligências ainda
na esfera do inquérito policial, mas possivelmente, apenas através de laudos
periciais, poderá se levar o mundo empírico para o processo. Pretendemos
que você reconheça a necessidade desta “abertura” ocorrer em todas as fases
do processo de administração judicial de um conflito.
Mas tudo isso não fará nenhum sentido se o resultado do processo, o fim da
“Lide”, a sentença, não produzir seus efeitos nas partes. E para isso é preciso
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A redução da complexidade para decidir judicialmente conflitos tratáveis.
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A redução da complexidade para decidir judicialmente conflitos tratáveis.
1. A QUEM INTERESSA A Michel Foucault em “A verdade e as Formas Jurídicas” produziu um relato
DECISÃO JUDICIAL?
sobre as práticas judiciarias no Ocidente, ou sobre as várias formas sócio-
COMO REDUZIR A
COMPLEXIDADE DO históricas de se administrar conflitos. Em seus termos, como nossa sociedade
MUNDO SOCIAL?
produziu tipos de subjetividade, formas de saber, ou seja, as relações entre o
homem e a verdade. Esse relato teve como fonte a trajetória do Direito Penal
na tradição heleno-judaico-cristã.
Ao buscar os fundamentos do conhecimento, ou da própria Ciência, Foucault
estabeleceu uma interessante posição entre “origem” e a “invenção”. Para
este autor, por exemplo, a religião não teria uma origem, teria sido inventada.
Como são as relações de poder que dão origem à invenção, temos que o
conhecimento também foi inventado e que o conhecer não tem relações de
afinidade como mundo a conhecer. A implicação disto para o mundo do
Direito é que a Verdade Jurídica passou a ser inventada através do
testemunho fidedigno!
Para esta operação ter alcançado sucesso, alguns mitos tiveram que ser
inventados também. No Antigo Testamento vemos que a Verdade, a Palavra,
não pertence ao poder político e que este é cego. Os gregos inventaram o
mito que há uma antinomia entre o saber e o poder, ou que se haver o saber
é preciso que ele renuncie ao poder. Onde há Ciência, não há Política. Ora,
para Foucault, o poder político não está ausente no saber, ele está tramado
com o saber!
Nas diversas culturas jurídicas que se amalgamaram na trajetória do Ocidente
pode-se identificar que no Direito Germânico a ação penal era uma disputa
entre partes, sem intermediários, árbitros ou mediadores. Não havia uma
autoridade intermediando as partes. O Direito era uma forma regulamentada
de fazer a guerra, pois impunha uma forma e um ritual para tal.
No direito feudal, a resolução de um conflito entre duas partes se dava pelo
sistema da prova. As provas podiam ser sociais, através do testemunho de 12
pessoas fidedignas, ou da retórica, com a recitação de divinações pelos
advogados. Em todos os casos, a estrutura era binária, um vencia e o outro
pedia. Vencia quem acumulava mais poder e, portanto, controlava a razão.
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A redução da complexidade para decidir judicialmente conflitos tratáveis.
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Foucault chama a atenção que foi no início do século XIX que no Ocidente se
disseminou uma pena que não tinha nenhum paralelo com os sistemas penais
anteriores, nem fora instituída com alguma fundamentação teórica prévia: a
pena restritiva de liberdade. Produziu-se um deslocamento do foco da
sanção, que era vincular-se a algo socialmente útil e voltou-se para o ajuste
do indivíduo. A partir daí, a legislação penal abandonou a defesa da sociedade
para buscar o controle e o ajustamento psicológico e moral das atitudes e dos
comportamentos.
A noção de periculosidade foi levada ao patamar dos indivíduos, grupos ou
classes perigosas no nível de suas virtudes e potenciais e não de seus atos.
Para tanto, o sistema penal não poderia residir exclusivamente em um poder
autônomo, o Judiciário. A ortopedia social passou a ser executada por outras
instituições de controle e vigilância não judiciarias, como a Polícia Militar,
Hospitais, Escolas, Asilos e, no Brasil contemporâneo, o Ministério Público.
Para esse arranjo, o panóptico de Jeremy Bentham foi o instrumento que
efetivou a utopia de uma sociedade do poder. Para Foucault, o panoptismo se
apoiou na ideia do exame, não do inquérito. Com isso um novo saber-poder
se instalou. Não mais para determinar o que acontecera, o que se buscava no
inquérito, mas para saber se as pessoas se comportaram de acordo com as
normas, examina-las sob a chave do “normal”, no sentido de padronizado,
adequado ao comportamento esperado, definido por quem teria poder para
tal.
O exame, para atingir seu objetivo precisou do auxílio precioso das ciências
humanas modernas – psicologia, psiquiatria, sociologia, antropologia – que se
tornarão as depositárias desse novo saber-poder.
Por outro lado, o ideal de justiça focado no indivíduo remetia para o universo
do divino, em função da busca da afirmação da semelhança do homem com a
imagem de Deus. A construção do Estado Nação como uma “comunidade
política imaginada” (Anderson, 1989) esteve necessariamente associada á
necessidade de um controle permanente – o panóptico – sobre uma
sociedade que, em seu conjunto, não partilhava de um mesmo sentido de
justiça.
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Sobre o Panóptico
Jeremy Bentham, filósofo e jurista inglês do século XVIII propôs uma prisão em forma de
“U”, na qual, a partir de um ponto central, um vigilante poderia ter visão de todas as celas.
Estava lançada a ideia do panóptico. Na primeira metade do século XX, George
Orwell, romancista inglês, escreveu uma obra prima, “1984”, e incluiu avanços
tecnológicos para um panóptico e o denominou “Big Brother”. Procure assistir
o filme ou ler o livro e compare com o uso que Foucault faz do panóptico para
a construção de seu conceito Ortopedia Social. Reflita sobre os sistemas de
vigilância atuais em nosso cotidiano.
Comentário
Não há dúvida que ha um forte desejo que tenhamos um Big Brother “olhando para nós”.
Aliás, o sucesso de um programa com esse nome é bastante revelador do desejo de termos
um ajustamento de comportamento em função das expectativas dos outros, em detrimento
das nossas. Esse processo já teve um nome mais conhecido, como o “colonialismo”, mas que
travestido de novas roupagens, chega até nós como um “neocolonialismo”, que aceitamos
sem qualquer contestação.
Rompera-se a ideia de uma punição de um infrator que haveria se desviado
dos laços de sociabilidade estabelecidos em um padrão de solidariedade
mecânica (Durkheim, VER), para, em um contexto de uma solidariedade
orgânica (idem), ou funcional, reparar ou prevenir, na meda do possível, o
dano causado à sociedade, ou ao “organismo”.
Nesse movimento de recomposição dos laços de sociabilidade, as prisões,
hospitais, escolas, oficinas deixaram de exercer suas formas de vigilância a
partir dos valores dos próprios grupos. Passaram a ser estruturas de vigilância
que, ao chamar para si os indivíduos, tomando-os individualmente e,
buscando (re)integrá-los, congregou esses sujeitos enquanto um grupo
secundário da sociedade. Os que ficaram de fora, tiveram imediata e
logicamente assegurada sua inocência (Messuti, 2003).
Essas instituições, para Foucault Instituições de Sequestro, têm a propriedade
de implicarem o controle, a responsabilidade sobre a totalidade, ou a quase
totalidade, de toda a dimensão temporal da vida dos indivíduos. Também são
instituições destinadas a controlar seus corpos (Foucault, 1999a).
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Sessão Pipoca!
Vocês já devem ter assistido muitos filmes sobre as prisões norte-americanas, mas
assista a “Um Sonho de Liberdade” e procure identificar os processos descritos acima
sobre o tempo da pena e as estratégias de controle em uma prisão. Note, entretanto,
que o personagem principal, vivido por Tim Robbins está condenado à prisão perpétua, o
que significa que ele não “deveria” mais ser reintegrado à sociedade.
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A redução da complexidade para decidir judicialmente conflitos tratáveis.
2. CHAVES O que vimos até agora nos permite ver com alguma clareza o que ocorre
TEMPORAIS PARA A após uma condenação, uma sentença judicial, dentro do que conceituamos
CONSTRUÇÃO DA
SENTENÇA JUDICIAL como “conflitos tratáveis”. Ou seja, conflitos onde havia um mesmo
OU A CONCLUSÃO DA significado para avaliar os eventos, que pelo menos foi compartilhado pelo
LIDE.
Juiz e por uma das partes, a acusação. O que veremos neste tópico são as
chaves temporais que podem ser acionadas nas diversas culturas jurídicas
e como em todas as chaves temporais há uma redução da complexidade
dos acontecimentos, para que eles possam ser trabalhados como “fatos ou
eventos jurídicos”.
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Mas esta forma de individualismo não deve ser encarada como a mesma
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individual.
Enfim, a chave de produção da verdade esta em sua orientação para o
presente, para que a realização do negócio seja positiva para o maior
número possível de participantes.
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‘verdade real’ dos fatos como a intenção real dos agentes.” (id., ibid., p.
177). O inquérito policial estará entranhado nos autos e novas diligências
poderão ser feitas. O importante é que o julgamento se baseará
exclusivamente nos autos e o juiz tem poder de vetar o que dele não
conste. A verdade e a intenção serão objeto da interpretação do juiz, com
base na realidade constante dos autos, e na sua capacidade de desvendar a
verdade onde quer que ela esteja.
A terceira etapa ocorre no tribunal do júri. Apesar do processo ser lido aos
jurados, e de se ouvirem novamente as testemunhas e o acusado, a fase
mais importante é a argumentação da defesa e da acusação. Esta fase
corresponde a um disputatio escolástico onde “os advogados defendem
‘teses’ opostas, que não podem encontrar-se jamais, sob pena de se
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declarar-se ‘inepta’ a defesa” (id. ibid., p. 178). Aqui ocorre uma verdadeira
disputa de verdades, obrigatoriamente opostas. Os sete jurados irão
decidir segundo sua consciência individual qual das verdades prevalece,
pois não podem conversar entre si sobre o veredicto.
Em resumo, Kant de Lima enuncia os procedimentos da produção da
verdade no processo penal brasileiro: “o inquérito policial enfatiza
procedimentos de inquirição, o processo judicial enfatiza procedimentos
de inquérito, e o tribunal do júri enfatiza procedimentos do sistema de
prova legal , ou de justiça divina” (id., ibid., p. 180). Estas lógicas distintas e
competitivas acabam por se desqualificarem sucessivamente, sendo a
verdade produzida em cada etapa válida. Entretanto, o que as une, não é a
busca da verdade em si, de uma decisão razoável, ou de consequências
adequadas ao restabelecimento ou produção da ordem social, mas o
“ethos da suspeição e da punição sistemática - ou do perdão/absolvição
dos acusados - cujas intenções acabam por valer mais que seus atos” (id.,
ibid., p. 181).
A verdade está no passado, nas intenções e antecedentes dos acusados.
Sessão Pipoca!
Assista no YouTube um vídeo sobre o Timor Leste cujo título é “Sé Mak
Sala Tenkeser Selu Sala – aquele que erra te que pagar pelo erro”
(acesso: https://www.youtube.com/watch?v=CyKnw2Vgz6M).
Procure compreender as dificuldades de tradução dos sentidos justiça
de um sistema tradicional para um moderno. Por outro lado, reflita que
mesmo em sociedades tradicionais a comunicação e os sentidos são compartilhados no âmbito
da vida social, o Processo judicial e o Direito produzem sentidos que não são compartilhados da
mesma forma por todos os participantes.
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Saiba Mais!
Baixe o artigo acima em http://www.ufjf.br/eticaefilosofia/edicoes/anteriores/ numero-xv-
volume-2-dezembro-de-2012/ .
Veja que a decisão transcrita na página 115 o Juiz oferece uma interessante discussão sobre o
princípio da causalismo versus o principio do finalismo. Reflita sobre estes princípios em termos
das lógicas de antecedentes e das lógicas de consequências.
Comentário
Não há dúvida que a decisão interpõe um obstáculo ao desejo da empresa concessionária que seria o
fim do furto de energia e a efetivação um “mercado de consumo e consumidores de energia”. Por
outro lado, o argumento do magistrado foca o passado, o evento. O acusado havia tido a “intenção”
de furtar? Fora ele o autor? Ou o processo deveria focar no dano que o “gato” provoca na sociedade,
quando os consumidores arcam com os prejuízos da empresa causado pelas perdas de energia?
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CONCLUSÃO Ao final desta aula podemos fazer uma revisão dos conceitos trabalhados até
o momento. A trajetória do Direito Penal construída a partir das palestras de
Michel Foucault permitiu identificar a partir de mudanças de posições e no
relacionamento das partes em um conflito, que no Direito contemporâneo o
processo judicial visa reparar à Sociedade o dano causado por algum, ou mais
de um, de seus integrantes. Neste sentido, o destinatário da reparação deve
ser a Sociedade e não as partes em conflito ou o Estado que preside o
procedimento judicial.
Em termos mais amplos, há duas chaves temporais que presidem o processo
judicial em várias culturas jurídicas. Em todos os casos vistos, há uma seta do
tempo unidirecional, ou seja, através a lógica dos antecedentes, o juiz procura
avaliar o caso a partir de um momento no passado até chegar ao
acontecimento, que também está no passado. A partir do presente, pretende-
se dar significados ao acontecimento de forma que ele se torne um evento
jurídico e possa ser tratado adequadamente. Já na lógica dos consequentes, o
juiz, a partir do momento do julgamento, dá significados às versões sobre o
acontecimento trazidas pelas partes e, a partir de sua posição projeta no
futuro a solução que julga mais interessante para a sociedade.
Na cultura jurídica brasileira, entretanto, a redução a termos e um excesso de
garantismo (outro nome para o consequencialismo) produz um perverso
distanciamento do acontecimento e o que se torna o evento para o Direito é o
próprio processo, e é ao processo, ou à Lide que os operadores do direito
têm que se reportar.
Mostrar que a “redução a termos”, ou seja, a redução da complexidade do
conflito para seu enquadramento em um ordenamento jurídico pré-
formatado só tem alguma validade para os conflitos tratáveis e que, mesmo
assim, o sistema jurídico não consegue após sua operação, “recomplexificar”
a decisão sobre o conflito na sentença de forma que ela (sentença) possa ser
útil para a sociedade.
Uma possibilidade para outro cenário pode ser a produção de uma “abertura
cognitiva para o mundo empírico” por parte dos operadores do Direito com
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Vimos que mesmo os conflitos tratáveis, aqueles sobre os quais se tem uma
RESUMO mesma significação acerca do objeto da disputa (como o fornecimento de
energia elétrica), o tratamento judicial pode, como ocorre na grande maioria
das vezes não produzir
os efeitos desejados, ou prometidos, à Sociedade.
Formas de representar o Tempo no Direito e seus usos pode minar a
possibilidade do processo produzir algum efeito no conflito. Com isso,
podemos propor que novas formas de administrar os conflitos são urgentes e
necessárias, principalmente aqueles ligados ao meio ambiente e seus usos
pela Sociedade.
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