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EXAMEN PENAL

DELITO DE OMISION

 Concepto: hacer nada, omitir una conducta, no hay movimiento corporal.

o Delito comisivo: movimiento corporal que produce un resultado en el mundo exterior.

 Clasificación:
o Omisivos propios: ausencia de movimiento corporal, el cual deja de producir un resultado,
esperado y debido por el derecho, en el mundo exterior.

ART. 494. “Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
N° 13 El que encontrando perdido o abandonado a un menor de siete años no lo
entregare a su familia o no lo recogiere o depositare en lugar seguro, dando cuenta a
la autoridad en los dos últimos casos
Explicación: estamos en presencia de un individuo que se encuentra con este menor y no
hace lo que la norma le exige, esto es algo que el derecho estaba esperando que se
produjera y por lo tanto al no producirse, se verifica el delito.

- Ventaja: se encuentran tipificados en la ley, de forma expresa, por lo que no es difícil

encontrarlo.

o Omisivos impropios o comisión por omisión: ausencia de movimiento corporal, que causa un
resultado en el mundo exterior, el cual no era esperado y debido por el derecho, ya que no se
esperaba que se produjera ese resultado.

- Problema: no se encuentra tipificado en la ley, por lo que, en principio, cualquier tipo

de la parte especial puede cometerse omisivamente, pero no es así ya que hay una seria
de requisitos que deben reunirse para que se califique de esta manera, por lo que se
requiere de la labor de interpretación del interprete, para saber si en el caso puntual ese
delito pueda ser cometido por vías omisiva.
o No todos somos responsables de los resultados que se producen por una
omisión, solo algunos individuos que se encuentren en posición de garante de
ciertos bienes jurídicos pueden ser autores del delito de comisión por omisión.

Teorías de comisión por omisión:

1. Teoría del aliud agere: teoría más antigua de todas, y explica el castigo de la omisión en que el individuo
hace otra cosa de lo que debe hacer, en el caso de la joven madre dejo de alimentar a su hijo de pocos
meses por tejer un suéter.
2. Teoría del acto anterior: fundamento del castigo en la omisión consistiría en un acto anterior del agente
que lo ha colocado en la condición de proteger al individuo.
3. Teoría de la interferencia: la omisión es punible, porque el agente dominó el impulso que lo motivaba a
obrar. Interfirió con el impulso que lo llevaba actuar, en el ejemplo la madre dominó el impulso de activarse y
alimentar al niño.
4. Teoría de la acción esperada: actualmente vigente y la más acertada, ya que se castiga porque el agente
deja de realizar una acción que era esperada por el derecho, había un deber que el derecho lo impone y el
sujeto no realiza.
5. Teoría normativizada: depende que el derecho le imponga un deber al sujeto al activo, que son
traducibles en acciones que el sujeto no realiza.

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Requisitos de Comisión por omisión: no están contemplados en la ley, por lo que la doctrina y jurisprudencia han
elaborado requisitos para la existencia del delito de comisión por omisión, así podrá el intérprete concluir que tipos de
la parte especial pueden ser cometidos por este tipo de delito.

1. Verbo rector pueda conjugarse o consumarse omisivamente: hay delitos que impensadamente se
pueden cometer por omisión, como la violación, el cual requiere del acceso carnal y penetración.
2. Tipo penal de formulación libre: puede realizarse por cualquier medio de ejecución, al menos que código
imponga uno en específico, donde deja de ser cometido por omisión. Ej. Robo con violencia. Delito de
comisión por omisión seria la apropiación indebida.
3. Sujeto activo se debe encontrar en posición de garante: que el agente se deba encontrar en posición
de garante, convierte a los delitos de comisión por omisión en delitos especiales, es decir, que solo ciertas
personas pueden realizarlos.

Existe una diferencia entre delitos:

- Propios: aquellos que la calidad de la persona funda la responsabilidad. Acá encontramos

los delitos de comisión pro omisión.
- Impropios: la calidad de la persona sirve para atenuar o agravar la responsabilidad.

Si hay un menor en una sala, que llora por alimentos, en dicha sala se encuentra sus padres y un
tercero extraño, cometerían comisión por omisión, en delito propio sus padres y no el tercero extraño, puestos
que ellos se encuentran en posición de garante, es decir, en la obligación de proporcionar derechos básicos al
menor, como es el alimento.
Encontramos que hay posición de garante temporales o relativos, ya que son determinados a ciertas
funciones, como las personas que se dedican a la educación de menores, donde debe velar por los bienes
jurídicos del menor hasta que regrese a casa y así volver a garantizarlos cuando vuelva a clases. Lo mismo el
médico, sobre el paciente que se encuentre en el hospital.

Fuentes de posición de garante:

1. Formales: normas jurídicas de distintos tipos, las cuales imponen o gravan a ciertos individuos con el deber
de tutelar bienes jurídicos de otros individuos. Encontramos dos grandes grupos:
a. Ley: ej. Padre respecto de sus hijos y de los hijos respecto de los padres avanzados en edad,
funcionarios públicos que administran bienes del estado, personal de la salud y gendarmería.
b. Contrato: prevencionista de riesgos en un trabajo, la nana, asesora del hogar, los guarda espalda,
salvavidas, los guías turísticos especializados. Ej. En cuanto al salvavidas, no quiere decir que el
salvavidas exponga su vida por la del que debe salvar, existe un límite, del cual se debe revisar en
caso concreto.

2. Materiales: no existen en el ordenamiento jurídico, pero si la encontramos en:

a. Doctrina:
b. Jurisprudencia:
- Respecto de esto no hay acuerdo unánime, si la posición de garante en este
caso es legitima. De hecho en el libro de Politoff las rechaza, pero si revisamos otras
literaturas con influencia de doctrina alemana las acepta.

Grupos de posición de garante:

1. Función de protección o deberes de custodia: deberes de custodia que nacería de otras

circunstancias como:
a. Vinculación natural: se puede asimilar de una u otra manera con alguna fuente de la posición
de garante formal. Ej. La ley.
- Como el padre respecto de su hijo menor de menor de edad, tiene limitación de tiempo.

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b. Estrecha relación vital: relaciones muy cercanas que pueden generar lazos de confianza. Ej.
Aquellas personas que sin ser parientes viven juntos, como estudiantes amigos. La amistad es
una relación vital, pero no es vinculo legal, ni contractual.
c. Casos de asunción efectiva del deber de garante: más allá de un vínculo jurídico formal,
un individuo asume su posición de garante en una situación particular, donde no hay contrato de
por medio, pero si hay un individuo que se hace cargo efectivamente de otro, sin vinculación
legal o contractual.

2. Control de focos de peligro:

a. Conducta previa peligrosa y contraria deber y deberes:
i. Conducta previa peligrosa: en esta fuente encontramos jurisprudencia, en cuanto a
un fallo de la corte suprema, respecto a que un individuo hiere a otro, todo en la
dinámica de legítima defensa, donde defensor hiere a otro gravemente con un arma de
fuego, dejándolo que se desangre sin dar aviso, por lo que el individuo murió. Se
defendió, no hubo exceso de legítima defensa, pero lo dejo morir. En dicho caso, la corte
suprema, lo condeno por homicidio por omisión rebajándole la pena, porque había un
ser previo peligroso, que era la acción de haberse defendido.
b. Control de foco de peligro, que se encuentra dentro de la esfera de dominio del
agente: hay obligaciones que pueden emanar de contratos de trabajos o prestación de
servicios, donde obligan al sujeto a controlar focos de peligro, más allá de lo que señale la ley. Si
estos focos de peligros escapan de la ley o del contrato, pero efectivamente forman parte del
contrato, estamos frente a una fuente de posición de garante.
c. El control de ciertas personas que, por sus características constituyen focos de
peligro y que se encuentran a cuidado de otro: ej. Individuos que se encuentran en
cuarentena, porque se han contagiado de una grave enfermedad infecciosa. Son focos de peligro
de ellos mismos, por lo que quienes los cuiden se encuentran en posición de garante, no tanto
del individuo, sino que del resto de la comunidad.

4. Valorativamente valga lo mismo hacer nada que hacer algo, ej. Mujer toma medicamentos para
interrumpir el embarazo, mujer deja de tomar medicamentos recetados por el médico para retener al
naciturus en el vientre materno.

Vulneración al principio de legalidad: al no estar descritos expresamente, vulneran el principio de legalidad.

Critica a las fuentes: si son verdaderamente fuentes de responsabilidad criminal, ya que incumplen evidentemente el
principio de legalidad.

En chile la posición de garante más aceptada, es la formal, es decir la ley y el contrato, ya que no hay duda de
su legitimidad.

El art. 1 CP indica que DELITO, es toda acción u omisión voluntaria penada por la ley. Dice que la acción puede
convertirse en omisión, por lo que si hay legalidad.

Antijuridicidad

Art. 10 están exento de responsabilidad criminal, Nº12: el que incurre en alguna omisión, hallándose
impedido por causa ilegitima o insuperable

Lo que importa es están exentos de responsabilidad criminal el que incurra en alguna omisión, hallándose
impedido por causa ilegitima, ya que lo Insuperable es referente a la culpa. Esto, porque en el fondo se encuentra
comprendido en otra norma que lo obliga en ese caso a no matar. Ej. Un médico rural, quien cuenta con dos
pacientes que necesitan ventilador, pero el hospital cuenta con solo uno, por cuestión moral de justicia no puede
dejar a los dos sin ventilador, por lo que debe proporcionarle a uno de los dos, aunque se encuentren en el mismo
estado, porque si no ahí sí sería homicidio.

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DOLO

Existirá el mismo tipo de dolo, con respecto de los delitos de comisión, por lo que debiese de darse los mismos
elementos del dolo. Es decir, elementos cognoscitivo y volitivo.

- Cognoscitivo: conciencia de la antijuridicidad (representación del tipo y significado de

los hechos), los individuos se representan en los hechos.
- Volitivo: agente debe querer o al menos aceptar el resultado.

En el caso de la omisión, se exige lo mismo, es decir, su no obrar producir ciertos resultados que son
antijurídicos, aceptándolos o al menos aceptarlo. Doctrinalmente hay cierta discusión antigüa:

- Para algunos, solo es necesario el elemento cognoscitivo para que existan los delitos de
omisión.
- Actualmente, como en los delitos de comisión se exige la concurrencia de ambos
requisitos, tendríamos lo que corresponde a delitos de omisión.

DELITO CULPOSO

Segundo grado de culpabilidad es la culpa

Culpa: producción de un resultado típicamente antijurídico, u omisión de una acción inesperada, por faltar al autor su
deber de atención y prevención y la esperanza de que el resultado sobrevenga.

Elementos:

1. Actuación de carácter típico, ya sea acción u omisión: con acciones relativamente cotidianas puedo
realizar el resultado de carácter típico, como pasar un semáforo en roja y atropellar y dar muerte a un
transeúnte.
2. Deber de cuidado o atención: debe haber surgido del ordenamiento jurídico para resguardar ciertos
bienes jurídicos importantes. Ej lex artis, médicos.
3. Producción de un resultado típicamente antijurídico: el resultado pudo haber sido predecible, pero el
individuo no quería ese resultado, ni tampoco lo aceptaba. No hay delitos culposos sin resultado.
4. Previsibilidad, evitabilidad del resultado: el resultado que el individuo representa, era previsible, es
decir, que con un mínimo de diligencia se preveía que iba a suceder y por lo tanto era evitable.
a. Juicio de reproche: aquel que se reclama sobre el delincuente doloso, ya que pudo actuar de otra
manera, pero no lo hizo.

Clasificación o clases de culpa: los delitos culposos también son denominados cuasi delitos, delitos imprudentes o
imprudencia en términos generales.

a. Culpa con representación O culpa consciente: agente se representa en la posibilidad de provocar un

resultado antijurídico como también se representa como posible el resultado, pero no seguro.
a. Por egoísmo: decidió obrar en la confianza que el resultado el resultado no ocurra. Ya sea por el
azar, buena estrella o fortuna. Es la culpa más grave, porque da un severo desprecio a las
exigencias jurídicas y está muy en el límite con el dolo eventual.
b. La culpa consciente en sentido estricto o culpa con representación en sentido estricto:
individuo decide obrar, con la esperanza de que evitara el resultado con su sola intervención.
c. Culpa sin representación, culpa inconsciente o culpa simple: sujeto actúa sin si quiera
representarse en la posibilidad de producir un resultado típico y antijurídico, ni lo pensó, pero pudo
habérselo representado, entonces el reproche es yo pude haberme representado en la posibilidad de
haber causado un resultado típico y antijurídico.

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Modo de legislar la culpa:

 Numero apertus: todo delito de la parte especial podría ser cometido culposamente. Es la interpretación
del tipo penal, la que nos puede indicar si el delito se puede realizar culposamente o no.
 Numero clausus: el número de delitos es cerrado previamente, asi lo ha determinado el legislador, solo
ciertos delitos se pueden cometer culposamente y otros no. ESTE ES EL SISTEMA DE DERECHO PENAL
CHILENO.
o Los crímenes y simple delitos contra las personas, están en el libro II título 8º del código
penal. Esto es respecto al delito contra las personas, como lo menciona su encabeza, por lo que ya
estamos frente a un sistema de números clausus.
 Dentro de los delitos contra las personas, no todos admiten ejecución culposa en el
titulo 8º:
 Injurias y calumnias: porque requieren elemento subjetivo del injusto.
 Delitos de homicidio: no todos admiten ejecución culposa, no cabe por ej. El
parricidio.
o La culpa se mide en el momento del acto.

Formas de manifestación de la culpa: no siempre se utiliza del modo que aprendemos, por ej. Se utiliza muchas
veces negligencia cuando en verdad se trata de impericia y al revés.

 Imprudencia: implica ejercer actos que escapan de lo corriente

o Simple: aquella en que de todas formas se procede más allá de lo aconsejado, quebrando un deber
no elemental. Ej. paracaidista da clases rápidas y dice al alumno que esté listo.
o Temeraria: más grave, aquellas en que sujeto infringe elementales deberes de atención,
reprobables pro cualquier persona.
 Negligencia: descuido en actividades habituales que el sujeto realiza, no tomando las debidas precauciones
que la situación requería. Ej. Conducir de noche con focos apagados.
 Impericia: falta de actitud para el ejercicio de ciertas funciones, profesiones u oficios que exigen
conocimientos especiales, ej. Los drs. No es negligencia lo que cometen sino impericia.
 Infracción de reglamento: se agrega esta disposición porque como lo hemos dicho largamente, la mayor
parte las normas de deber y de cuidado se encuentran contenidas en normas de carácter general, que
pueden ser tanto normas de carácter estrictamente jurídico, leyes, reglamentos, instrucciones, etc. Como
también en los conocimientos de una determinada profesión u oficio, y hablamos entonces de lex artis.

DELITO PRETERINTENCIONAL

Es un tipo combinado con culpabilidad. No está regulado en chile de forma expresa. Debe haber una vinculación
entre bienes jurídicos.

1. Homogénea: aquella en que los bienes jurídicos son de la misma especie.

2. Heterogénea: aunque no sean de la misma especie, son del mismo género ej. Quise
lesionar y mate.

Caso de responsabilidad objetiva: dependerá de la resolución de los ministros de la corte suprema.

DELITO CULPOSO

La actividad de la víctima no hace disminuir la culpa del autor del delito (hay que tener mucho cuidado con eso) ya lo
sabemos gracias a la teoría de la imputación objetiva, lo que hace la intervención de la víctima no es disminuir la
reprochabilidad, la culpa en este caso del autor, lo que puede ver es interrumpir o destruir el nexo de causalidad.
eso no significa que la víctima no sea importante, solamente que no es importante a título de delito culposo o a título
de culpabilidad, porque la culpa del autor sigue siendo la misma, si era previsible o evitable, o estamos en culpa con
representación o sin representación, o en nada; pero si es nada por intervención de la víctima es probable que en
realidad estemos ante un problema de imputación objetiva.

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Delito praeter intencional:

 es una palabra italiana, la cual es un combinado de culpabilidad.

 En el delito praeter intencional el individuo realiza un acto típico y anti jurídico dolosamente queriendo causar
un resultado, pero provoca un resultado mas grave pero con culpa.
 En Chile el delito praeter intencional no está regulado de forma expresa como si sucede en otros
ordenamientos jurídicos.
 es una forma mixta de dolo y de culpa, que tiene los siguientes elementos:
o Tiene que existir una vinculación entre los bienes jurídicos: requiere que el bien jurídico que
quiso lesionar y el que efectivamente lesionó, sean de la misma especie o al menos pertenezcan al
mismo género.
 Tipos:
 Praeter intención homogénea, es aquella en que los bienes jurídicos son de la
misma especie. Ej. Quiero causar lesiones leves y causo lesiones graves.
 Praeter intención heterogénea: es aquella en que los bienes jurídicos, aunque
no sean de la misma especie, pertenecen al mismo género, y están dentro de la
misma línea de ataque. Ej. Lesionar y maté, no protegen el mismo bien jurídico, pero
en el fondo está más o menos en la misma línea de ataque.

 no hay praeter intención en los casos de desviación, es decir, casos en que el

resultado no querido afecta a un bien jurídico completamente distinto al que se quería
originalmente.

En el caso en que se desvíe el bien jurídico afectado, y éste sea más grave que aquel
que esperaba dañar, no será responsable de todos los delitos más graves, porque:

1. Por cuestiones de imputación objetiva: porque estoy aumentando el riesgo

para ciertos bienes jurídicos, en este caso es el de la propiedad, no para la vida
humana.
2. Desde punto de vista de culpabilidad: porque si comienzo a perjudicar un
bien jurídico y termino dañando a otro absolutamente distinto, lo más probables
es que estemos frente a un caso de absoluta imprevisión.

o Debe existir un delito doloso y un resultado más grave del que se quería causar, pero
culposo: la mayor parte de la doctrina indica que se debe castigar con el art. 75 CP, es decir
mediante el concurso ideal de delitos, en que un hecho produce dos resultados distintos, dicho
concurso da como solución aplicar solamente la pena del delito más grave, y es la solución más
aceptada actualmente en la doctrina y jurisprudencia. Ahora si es un delito culposo el más grave, se
impone la pena de dicho delito.
 Los casos de desviación, son las posibilidades de un delito doloso y el otro resultado más
grave es un caso fortuito y si pudo ser previsible se responde con culpa, donde se aplicará el
art. 74 CP concurso real castigando todos los delitos, uno primero y otro después.
 Dolo: basta la mera representación y que exista una dirección de la voluntad, es
decir, que haya un querer del resultado o al menos lo acepte.

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 Iter Criminis
Carlos Cabezas Cabezas

Concepto de iter criminis

La expresión latina iter criminis significa “camino del delito”, vida del delito y alude a las distintas etapas
por las que atraviesa el delito desde que la idea de delinquir germina en la mente del autor hasta que el delito
alcanza su pleno perfeccionamiento, es decir, hasta su consumación.

Etapas: fase interna y resoluciones manifestadas; las resoluciones manifestadas en el Derecho

chileno: conspiración y proposición.

Estas fases son dos: una interna y otra externa.

La fase interna se divide en: 1. ideación 2. Deliberación 3. Resolución
La fase externa se divide en: 1. los actos preparatorios 2.el proceso ejecutivo del delito, propiamente
dicho, que ya es punible, donde encontramos la tentativa acabada e inacabada, la consumación y, en algunos
delitos, el agotamiento o el término.

Entre estas dos fases, interna y externa, puede encontrarse una fase intermedia que se conoce con el
nombre de “resoluciones manifestadas”.

La fase interna

Ocurre enteramente dentro de la psiquis del futuro sujeto activo del delito, manifestándose en varias etapas:
1. Ideación: es la tentación, de la que hablaban los escolásticos con referencia a la noción de
pecado, es concebir la idea de cometer un determinado delito.
2. Deliberación: el sujeto puede entrar a sopesar los pro y los contra, a medir las ventajas y
desventajas.
3. Resolución: se produce cuando el sujeto ya decide.

Esta fase interna, no obstante que el pensamiento no delinque y que el Derecho se preocupa del
comportamiento exteriorizado, tiene una gran importancia para:
1. Determinar si un delito fue doloso o culposo.
2. Si el delito fue doloso, para saber si hubo premeditación1.

Entre la fase interna y la fase externa, puede presentarse una fase intermedia denominada fase de las
resoluciones manifestadas. En ellas el sujeto ya ha decidido cometer

1 Hay que tener cuidado en no confundir el principio cogitationis poenam nemo patitur y el hecho que existen
muchos delitos que son expresión del pensamiento: las amenazas, las injurias y calumnias, el falso testimonio, etc.
Estas restricciones a la libertad del pensamiento estarían justificadas pues son compatibles con Tratados
Internacionales ratificados por Chile y las normas constitucionales. No sería compatible, en cambio, con la
Declaración de Derechos humanos los artículos 263 a 265 del Código de Justicia militar que castigan ofensas o
insultos contra funcionarios públicos. Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, Derecho penal. Parte General, p. 371

un delito y esa decisión se proyecta al mundo exterior en la forma de una declaración o comunicación, es decir,
que el sujeto comunica a otros su decisión de delinquir.

2
 En el panorama comparativo se suele distinguir varias resoluciones manifestadas muy simples. En el
Derecho chileno son dos, afortunadamente, y lo mejor seria no tener ninguna: la proposición y la conspiración,
ambas definidas en el Art.8:

Proposición, existe cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito (nunca faltas), propone a otro u
otros su ejecución.
2
Conspiración, existe cuando dos o más personas se conciertan para la comisión de un crimen o simple delito .

Sin embargo, el Art.8 inc.1º, dice, en un gesto muy liberal, que la conspiración y la proposición sólo son
punibles en los casos en que la ley las pena especialmente, y los pena en los Art. 111 y 125 Cp, a propósito de los
delitos contra la seguridad del Estado.

Aquí el adelantamiento de la punibilidad tiene sentido porque se trata de evitar que un grupo de sediciosos
se alcen en armas contra el gobierno legalmente establecido.

Estos sujetos una vez iniciada la sedición, el alzamiento en armas, no responden por proposición o
conspiración y además por sedición, sino que sólo por sedición, ya que en virtud del principio de consunción
quedan absorbidas la proposición o la conspiración.

3
Existe otro caso, fuera del código, comprendido en la ley que castiga el tráfico ilícito de estupefacientes ,
ahí la conspiración para cometer estos delitos también es punible.

Nuestra legislación penal repugna castigar las resoluciones manifestadas porque en ellas no hay ningún
atentado contra un bien jurídico, lo que se está persiguiendo aquí es, en el fondo, el pensamiento, constituyendo
un potencial atentado contra el principio cogitationis poenam nemo patitur.

En el Derecho anglosajón, particularmente en E.E.U.U existe el delito de conspiración, con la particularidad de que
si se conspira para cometer cualquier delito y luego se comete el delito se responde de ambos, es decir, se pena
por el delito de haber conspirado para matar a otro y por el delito de homicidio, lo cual es una aberración, pues
evidente que existe un concurso aparente de leyes penales por consunción.

Las amenazas, no pueden considerarse como resoluciones manifestadas, pues son un delito autónomo en nuestro
código, regulado en Art.296 y siguientes. En las amenazas la resolución de cometer un delito se comunica no a un
co-delincuente o a un futuro delincuente, sino que a la propia victima. Es una declaración provista de un contenido
intelectual que exterioriza la resolución de causar un mal, y por eso es un delito autónomo.

2Enrique Cury los considera actos preparatorios, desconociendo esta fase intermedia eventualmente punible. Cfr.
Cury Urzúa, Enrique, Derecho penal. Parte general, p. 561

3 Ver art. 17 ley 20.000 de 16 de febrero de 2005.

La Fase Externa

1. Actos preparatorios: Concepto

Son en general exteriorizaciones materiales de la voluntad en que el agente dispone o se procura los
medios, las circunstancias, la oportunidad para cometer el delito. Son impunes, porque ante todo son equívocos,
su significado es difuso, ya que pueden ser tanto la comisión de un delito como la ejecución de un acto

3
perfectamente lícito, inocente. Pero, sobre todo, son impunes porque con los actos preparatorios no se comienza
la ejecución del delito, no se ha empezado a conjugar el verbo rector del tipo delictivo y, por lo tanto, tampoco se
ha puesto en una situación de peligro eficaz el bien jurídico.

Punibilidad excepcional; casos, fundamentos.

Sin embargo, hay ocasiones en que son penados como un tipo independiente, en el código penal chileno hay
varios ejemplos de ello, en el Art.181, pero donde aparece muy claramente es en el Art.445 y el 481.

Artículo 445 CP. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u
otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere
descargo suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación, será
castigado con presidio menor en su grado mínimo.

Artículo 481 CP. El que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos
conocidamente dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este
párrafo, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio; salvo que pudiendo
considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor
pena.

La ley, por considerar estos casos como especialmente unívocos, entiende que hay que penarlos.

2. La tentativa y el proceso ejecutivo del delito.

Concepto y requisitos; la tentativa como causa de extensión del tipo y de la pena.

El proceso ejecutivo, que ya es punible, comienza con la tentativa.

Para Jiménez de Asúa la tentativa, en sentido amplio, es la ejecución incompleta o imperfecta de un delito.
Constituyen tipos dependientes y configuran causas de extensión de la pena y causas de extensión de los
tipos de la parte especial, porque permiten castigar actos que no están descritos en la parte especial, pues en el
Art.391 nº2 se describe el homicidio consumado “el que mate a otro” y no “el que intente matar a otro” o “el que
de principio de ejecución al homicidio”.

Estos “torsos” del delito (como los llamo Mezger), es decir, las disposiciones sobre la tentativa y la
participación, figuran en la parte general, en el libro primero.

Artículo 7 CP. Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la
tentativa.

Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito
por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.
Teorías sobre el fundamento de su punición; consecuencias.

El problema fundamental reside en el deslinde entre la tentativa y los actos preparatorios, pues la tentativa
es punible y los actos preparatorios, por regla general, no son punibles.

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Para resolver esto debemos abordar teorías acerca del fundamento de la punición de la tentativa.

A) Teorías objetivas: Ellas inspiran nuestro código4 y corresponden al pensamiento clásico

liberal: señalan que el fundamento de la punición de la tentativa, se encuentra en que ésta
genera un peligro concreto de lesión del bien jurídico. Esta teoría es la de Feuerbach, Carrara,
Pacheco. Es la mayoritaria en la doctrina chilena y en la española.

Consecuencias:
1.- Los actos preparatorios son impunes, porque en ellos no existe peligro alguno para el bien jurídico.
2.- La tentativa se debe punir menos que la consumación y la atenuación tiene que ser obligatoria.
3.- La impunidad de la tentativa absolutamente inidónea.

B) Teorías subjetivas: De hondo arraigo en Alemania5. Para esta teoría el fundamento de la

punición de la tentativa lo encontramos en la voluntad mala, en la voluntad contraria al
Derecho, en la dirección de la voluntad del agente que se expresó en el acto de tentativa6.

Consecuencias:
1.- Se amplia el campo de la tentativa en desmedro de los actos preparatorios, es decir, actos que eran
preparatorios para la teoría objetiva, pasan a ser actos de tentativa.
2.- Equipara la punición de la consumación con la de la tentativa. 3.- Se pune toda
tentativa, incluso la absolutamente inidónea.

C) Teoría mixta: es la teoría de Roxin, Jescheck, Hirsch. Otros la denominan teoría de la

impresión. Parte de la concepción subjetiva, pero establece un limite, que es la exigencia de
que el acto realizado, para ser considerado tentativa, tiene que haber conmovido a la
colectividad, tiene que haber afectado el sentimiento subjetivo de seguridad jurídica.

4 Así opinan en Chile Labatut/Zenteno, Derecho penal, parte general, p. 182

5 Según Politoff, ello se debe en parte a la influencia que tuvo en la dogmática jurídica alemana Carl Schmitt,
ideólogo del modelo amigo-enemigo. Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, ob. cit., p. 374.

6La influencia de Welzel sobre el tema llevó a que el actual Cp alemán (StGB) consagrase esta fórmula en su §
22: “Intenta un hecho penal quien de acuerdo con su representación del hecho se dispone inmediatamente la
realización del tipo.” Cfr. Código penal alemán, traducción de Claudia López Díaz.

Esta teoría va muy de la mano con la teoría de la prevención general positiva como fin de la pena.
Esta teoría es muy discutible, pues como dice Zaffaroni, convierte en bien jurídico, la seguridad jurídica.

Consecuencias:
1.- Permite castigar como tentativa aquellos actos preparatorios que provoquen conmoción social.
2.- La tentativa se pune menos que la consumación, pero la atenuación es facultativa.
3.- La tentativa inidónea es punible, incluso la absolutamente inidónea. Excepcionalmente no se pune la tentativa
irreal.

El comienzo de la ejecución; deslinde entre actos preparatorio y ejecutivos; importancia;

distintas teorias.

El eje del problema se encuentra en que los actos preparatorios son impunes, por regla general, y la tentativa es
5
punible. Por ejemplo: comprar un cuchillo para matar a alguien, acto preparatorio. La tentativa de robo comienza
cuando se empieza a escalar.

Por lo anterior es necesario establecer el límite preciso entre la tentativa y los actos preparatorios:

A) Los prácticos: Hacían el deslinde de acuerdo a la mayor o menor proximidad cronológica de la actuación y el
resultado, distinguiendo entre actos remotísimos, remotos -actos preparatorios- propincuos y próximos, que ya
constituyen la tentativa.

b) Carrara: Formuló dos teorías:

1ª Teoría de la univocidad de la actuación, es decir, hay tentativa cuando el acto es unívoco, es decir, cuando
conduce inequívocamente a la consumación de un delito.

El acto es preparatorio cuando es equívoco, es decir, puede conducir a la comisión de un delito o bien a la
realización de un acto inocente. Ejemplo: Comprar un arma = Acto preparatorio.
Apuntar un arma contra una persona = Acto de tentativa de homicidio, pero se agrega un requisito adicional, de
que el acto de tentativa coloque en una posición de peligro al bien jurídico.

Críticas: Es bastante difícil llegar a la univocidad de un acto. ¿Apuntar un arma cargada contra otro es realmente
7
un acto univoco? No, puede constituir una amenaza, incluso una pésima broma .

2ª Distingue entre sujeto activo primario y secundario del delito y sujeto pasivo del atentado y de la consumación.

 Sujeto activo primario, es el que delinque.

 Sujeto activo secundario, son los instrumentos o medios de los que el sujeto se sirve
para delinquir. En la medida que todo quede en éste, hay acto preparatorio.
7 Cury señala que “los actos objetivamente unívocos son poquísimos o, quizás, inencontrables”. Cury, ob. cit., p. 557

 Sujeto pasivo del atentado, son las personas o cosas sobre las cuales el agente debe
ejecutar ciertos actos como medio para consumar el delito. Aquí ya hay tentativa.
 Sujeto pasivo de la consumación, persona o cosa sobre la que se ejecuta el delito8.

C) Beling: Son actos de tentativa aquellos en que el sujeto penetra en el núcleo típico del
delito. Los actos son preparatorios cuando quedan en la zona periférica del núcleo típico.

Hay tentativa de homicidio cuando se comienza a matar, al apuntar el arma por ejemplo.
Beling advierte sin embargo, que hay determinados tipos delictivos “tipos de ejecución vinculada”, cuyo
núcleo típico va acompañado del empleo de ciertos medios de ejecución, por ejemplo, la violación propia Art. 360
CP “acceder carnalmente a otra persona”, acceder carnalmente a una persona es un acto perfectamente lícito,
designa una cópula, pero la criminosidad del acto la encontramos en los medios de ejecución, que son la fuerza o
la intimidación. La tentativa comienza con el despliegue de la fuerza o de la intimidación orientada a la copula, y
no con el acceso carnal en si.

También es posible apreciar esto en el robo de los Arts. 430-436 “apropiación de cosa mueble ajena
empleando violencia o intimidación en las personas”, la tentativa comienza con la intimidación, no con la
apropiación.

D) Max Ernesto Mayer: Complementó la teoría de Beling, que era una teoría muy formal,
añadiendo la exigencia del ataque al bien jurídico, es decir, hay tentativa cuando el acto pone
6
en peligro de lesión el bien jurídico. Los actos preparatorios, en cambio, dejan inalterado el
estado de paz en que se encontraba el bien jurídico concreto, lo que es una cuestión objetiva.

E) Jimenez de Asúa, Mezger y otros: Combinaron la teoría de Beling y Mayer, para dar
lugar a la teoría conocida como “Teoria objetivo-formal”. Hay tentativa cuando el agente
realiza actos relevantes para el tipo en cuestión, es decir, que penetran en el núcleo típico o
que inician las referencias típicas a los medios de ejecución señalados por la ley y que además
ponen en peligro de lesión el bien jurídico. Esta teoría parece ser la inspiradora de nuestro
código penal, cuyo ejemplo característico es la existencia de aquellos actos preparatorios
punidos como delito Art.481.

F) Teoría oriunda del pensamiento finalista o “Teoría objetivo-material”, esta permite

considerar como tentativa incluso el campo previo a la acción típica en sentido estricto; se
adelantan las barreras de la punibilidad para castigar ciertos actos, reduciendo la zona periférica
del delito en beneficio de la tentativa cuando se trate de actos estrechamente ligados con el
núcleo típico en si, tomando en cuenta para ello el plan concreto del autor desde una
perspectiva objetiva, es decir, desde que está a punto de ponerse en peligro el bien jurídico
concreto. Según esta teoría, habría tentativa en el mero hecho de desenfundar un revolver

8“Carrara abandonó esta tesis y la reemplazó por la del ataque a la esfera jurídica de la víctima, que califica como
tentativa a los ataques que alcanzan al sujeto pasivo de la acción delictiva, o sea la persona o cosa en contra de la
cual se dirige. Los actos que quedan en la esfera del sujeto no son tentativa (mirar u observar el lugar donde se
penetrará para cometer el delito); no obstante, como se ha dicho, en nuestro país tuvo inmensa influencia el
primer criterio de Carrara, que ha sido difundido por la cátedra y acogido por la jurisprudencia”. Garrido Montt,
Mario, Derecho penal. Parte general. Tomo II, Teoría del delito, 2003, p. 271.

9
cargado, al cebar animales para entrar a robar, al colocar la escalera para ingresar a una casa a robar .

Comienzo y fin de la ejecución; tentativa acabada e inacabada (Concepto de delito

frustrado).-

En la tentativa la ejecución es incompleta, es decir, en la tentativa (propiamente dicha) no está completa la

manifestación de voluntad y por eso es que el resultado no se produce, porque el agente no completó la
manifestación de voluntad, la acción.

En cambio, en el delito frustrado la acción o la ejecución esta completa. El sujeto completó la

manifestación de voluntad, pero el resultado no se verifica por situaciones o causas que son independientes de su
voluntad. En el primer caso (delito tentado o en la tentativa) la ejecución está incompleta tanto objetiva como
subjetivamente. Y en el segundo (delito frustrado o frustración) la ejecución esta completa subjetivamente pero no
objetivamente. Es lo que define el Art. 7 del código

La última parte del artículo está tomada del Código penal español, y a su vez es muy francesa, porque fue
el código francés el que creó la expresión “el comienzo de la ejecución”. Así cuando el código dice da principio a la
ejecución del crimen o simple delito aquí hay ya una manifestación activa de voluntad que penetra en el núcleo
típico pero faltan otros actos para el complemento y para acabar.

En cambio, en Alemania se prefiere hablar de tentativa inacabada y de tentativa acabada en vez de

tentativa y de frustración. La tentativa inacabada se corresponde con nuestra tentativa y la tentativa acabada con

7
nuestra frustración. Pero hay que tener cuidado con ésta distinción germánica porque es muy subjetiva. Está muy
ligada al plano del autor. Así que no se puede utilizar mecánicamente en Chile como el símil de nuestra distinción
entre tentativa y frustración.

Una tentativa está acabada en términos alemanes cuando se ha completado subjetivamente el plan del
autor. En cambio la diferencia entre nuestra tentativa y frustración es una diferencia objetiva y no subjetiva como
sucede en Alemania.

Actualmente esta distinción entre tentativa y frustración está abandonada en los códigos penales
contemporáneos, porque en muchos casos es sumamente difícil distinguir entre tentativa y frustración. Hay que
agregar que en algunos delitos la frustración es inconcebible, no se podría dar por la estructura misma del tipo de
delito.

Ejemplo de ello, es la violación, porque en ella es concebible la tentativa ya que el medio ejecutivo es
fuerza o intimidación a un sujeto. Si se despliega fuerza o intimidación, aunque no exista acceso carnal, entonces
hay tentativa. Pero la frustración no, porque la acción

típica consiste en acceder carnalmente, es decir, se penetra o no se penetra: ya la penetración parcial es

consumación.

Otro ejemplo es el allanamiento de morada, del Art. 144. Aquí también es concebible la tentativa, porque
la acción consiste en entrar en morada ajena. Mientras estoy entrando hay tentativa, pero no es posible la
frustración porque entré o no entré a morada ajena.

En cambio, es mas recomendable, según los códigos contemporáneos, regular nada mas que la tentativa,
el concepto de la tentativa, y luego dar facultades al juez, para que este, en la determinación judicial de la pena,
pueda graduarla según el avance mayor o menor del iter criminis, o sea según la mayor o menor proximidad de la
acción ejecutada con la consumación.

La tentativa en los delitos de omisión, de predominante actividad y de peligro.

Ahora la tentativa, en sentido lato, como comprensiva también de la frustración, es inconcebible en los
delitos de omisión propia, porque en estos delitos existe siempre un plazo implícito para que el sujeto ejecute la
acción esperada.

En la omisión de socorro va a depender de las circunstancias, el momento en que el individuo deba

socorrer a otro, es decir, existirá un plazo implícito mientras persista la situación de riesgo, hasta que sea útil mi
intervención. Entonces, en los delitos propios de omisión transcurrido ese plazo implícito el delito queda
irremediablemente consumado, y antes de que este plazo transcurra, no podemos hablar de tentativa; porque no
sabemos si el sujeto va ha cumplir o no con la acción esperada.

En cambio en los delitos de comisión por omisión, es perfectamente factible la tentativa. De ello es el
ejemplo clásico de Feuerbach, en el cual la madre deja de alimentar a su hijo, aquí si es concebible la tentativa y
eso es ya punible en la medida que revele una tentativa en el sentido del homicidio.

En cambio es discutida la posibilidad de frustración en los delitos de comisión por omisión. Se pone como
ejemplo el de un buzo que está siendo alimentado de aire por un compañero suyo que esta en el bote en la
superficie y resulta que su compañero deja de darle a la manivela que hace que llegue aire y el buzo se empieza a
asfixiar. Está a punto de morir y entonces interviene un tercero, que vuelve a activar la manivela. Pues bien sería
un caso de homicidio por omisión frustrado, porque si el otro no reaccionó, se debió a una cuestión
completamente independiente de la voluntad del sujeto activo, fue otro el que activó la manivela.

8
 La tentativa es muy difícil que se de en los delitos de predominante actividad, en los delitos llamados
delitos formales en que la manifestación de la voluntad se suelda íntimamente con los resultados; como por
ejemplo las injurias, en unas amenazas, en un falso testimonio, en un perjurio, etc., pero no es inconcebible, en
cambio, en una injuria hecha por escrito y enviada por carta, cuyo resultado se puede separar perfectamente de la
manifestación de la voluntad y habrá tentativa desde momento que el sujeto envía la carta injuriosa.

Es también discutida la situación de los delitos de peligro, y en estos se enfrentan dos grandes escuelas: la
italiana y la alemana; los penalistas italianos, sostienen que en los delitos de

peligro es inconcebible la tentativa, porque el fundamento del castigo de la tentativa es que hay un riesgo para el
bien jurídico en cuestión, el acto de tentativa genera un peligro de lesión, pues bien en los delitos de peligro el
resultado consiste justamente en ese peligro de lesión, no puede haber entonces peligro de un peligro, como dice
Jiménez de Asúa, eso adelantaría demasiado las barreras punitivas del Derecho penal. Jiménez de Asúa dice que el
peligro es la probabilidad de lesión de un bien, entonces el peligro de un peligro sería ya una simple posibilidad
demasiado remota que el derecho penal no debería ocuparse.

En cambio en Alemania reina otro pensamiento que entiende que en los delitos de peligro, si el peligro es
un tipo de resultado delictivo, el otro es la lesión. Si hay dos tipos de resultados delictivos: el peligro de un bien
jurídico y la lesión de un bien jurídico, pues bien, dado que el resultado de los delitos de peligro es un peligro, es
perfectamente posible concebir la tentativa respecto de ese peligro, porque el peligro en si es un resultado
autónomo.

El dolo en la tentativa

Desde el punto de vista subjetivo digamos que la tentativa desde luego es siempre dolosa, y siempre hay
tentativa en los delitos dolosos, y el dolo en la tentativa tiene que ser el mismo dolo de la consumación, no
existiendo un dolo de tentativa, porque este sería absurdo, siempre existe el dolo de consumar el delito.

Esto tiene importancia, pues como el dolo de la tentativa es el mismo dolo de la consumación, resulta que
si el delito en su forma consumada exige dolo directo, pues la tentativa exigirá también dolo directo. Es lo que
ocurre con el parricidio (Art. 390). Entonces si se va a penar la tentativa, en el caso del parricidio, esa tentativa
tiene que haberse perpetuado con dolo directo y no con dolo eventual y por lo mismo, no cabe la tentativa
culposa. Como tampoco puede haber tentativa en los delitos culposos. Bernardino Alimena, explica esta situación
en Italia, muy bien: el decía que en una tentativa, el agente obtiene menos de lo que él deseaba. En cambio en la
culpa, él obtiene más de lo que el quería, y así hay una especie de incompatibilidad absoluta entre la culpa y la
tentativa.

En Chile no hay duda sobre ello porque en el Art. 7º cuando define la tentativa dice Hay
tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos
directos, es decir, que son hechos que se dirigen subjetivamente a la producción o consumación
del delito lo que demanda, por ende dolo.

El desistimiento y punición de la tentativa:

Un problema de la mayor importancia es el desistimiento de la tentativa: el desistimiento se presenta cuando el

sujeto activo no consuma el delito por su propia voluntad, es decir, no realiza él, todas las acciones necesarias
para completar una manifestación a voluntad, o bien, habiendo completado la manifestación de voluntad, es él el
que impide eficazmente la producción del resultado y con esto se perfilan las dos formas que puede asumir el
desistimiento. Tenemos por un lado el desistimiento propiamente dicho, que se refiere a la tentativa propiamente
dicha y por otro lado el arrepentimiento eficaz el que concierne a la frustración.

9
 En la tentativa propiamente dicha se habla del desistimiento, porque es el agente el que voluntariamente
no completa la manifestación de la voluntad, en cambio, en la frustración se habla de arrepentimiento eficaz o
arrepentimiento activo, porque el sujeto que completó ya la manifestación de voluntad, lo que hace ahora es
impedir la producción de los resultados, y lo logra, es decir, tiene que ser eficaz.
Se ha discutido en la dogmática penal el fundamento de la impunidad del desistimiento de la tentativa,
porque la tentativa desistida es impune, no se castiga, no se pena. Así, si el sujeto necesitaba el último golpe para
matar a un sujeto y se desiste, no es castigado como autor de tentativa de homicidio, sino como autor de lesiones

Concepto, requisitos y efectos del arrepentimiento eficaz en el delito frustrado

En general la razón de ser de la impunidad del desistimiento de la tentativa reside en una consideración político
criminal. Von Litsz dice que al enemigo que huye hay que tenderle un puente de plata, es decir, si el delincuente
es el que voluntariamente no va a consumar el delito ofrezcámosle como premio la liberación de pena, pues las
disposiciones sobre el desistimiento de la tentativa lo que la ley quiere es evitar justamente que el sujeto que inició
la comisión del delito lo consume.

En pocas palabras el desistimiento de la tentativa y el arrepentimiento eficaz de la frustración funciona

como una forma de impunidad porque hay una razón político criminal que hace que no sea penada, o sea, es una
excusa absolutoria. Esto es muy importante, porque las excusas absolutorias tienen carácter personal y, por tanto,
si hay un caso de codelincuencia el que se libera de pena es quien se desiste, pero no los otros.

Hay que tener cuidado porque aquí existe una excusa absolutoria para el sujeto que se desiste o se
arrepiente, pero la impunidad se refiere a la tentativa o a la frustración del delito en su forma consumada, no va a
responder de la tentativa, porque son delitos en su forma consumada, pero si los actos realizados en si mismos
son ya delictuosos en el sentido de otro delito, pues entonces el sujeto responde por ese delito, que es lo que
Feuerbach llamó la tentativa calificada.

Imaginemos que yo disparo con dolo homicida a un sujeto y resulta que después de haberlo herido yo me
arrepiento y lo llevo al hospital para que lo atiendan y los médicos lo salvan, este es un caso de arrepentimiento
eficaz de la frustración porque yo completé la manifestación de voluntad, pero impedí eficazmente la producción
del resultado o consumación del delito. No se va a responder de homicidio frustrado, pero sí de lesiones graves.

Ahora bien, el desistimiento en la tentativa y el arrepentimiento eficaz en la frustración, están sometidos a

varios requisitos que son muy semejantes:

En primer lugar, se requiere que el agente no haya ejecutado todos los actos ejecutivos y que le sea posible
realizarlos o completarlos. Por lo tanto, si materialmente le es imposible proseguir con la ejecución, entonces se
habla de una tentativa fracasada porque puede ocurrir que existe un impedimento físico o un impedimento moral
para completar la acción. Pensemos en un ladrón al cual se le rompe la ganzúa con la cual trataba de entrar a la
casa de su víctima, decidiendo entonces irse; esto no es una desistimiento, lo que pasa es que físicamente ya
no

podrá ejecutar el delito. Entonces esto no es un tipo de tentativa desistida sino que es un tipo de tentativa
fracasada y el delincuente va a responder de la tentativa del delito en cuestión. Y como también dijimos puede
existir un impedimento moral, por ejemplo que el ladrón este realizando su comitiva y se percata que la casa está
rodeada por un grupo de policías, no completando entonces su acción.

El segundo requisito, exige que el desistimiento sea voluntario, pero voluntario en el sentido de espontáneo. El
motivo concreto que inhibe al sujeto es totalmente irrelevante mientras que su desistimiento sea espontáneo, no
forzado. Por ejemplo, que un sujeto por temor a la pena que sanciona el delito decida no completarlo o el que el
prevé una posibilidad de mejora en su calidad de culpable en un juicio posterior decidiendo entonces llevar a su
víctima al hospital para evitar que muera.

10
El tercer requisito es que el desistimiento comporte una renuncia definitiva al propósito de consumar el delito;
una simple suspensión en la ejecución no basta si es que la suspensión va acompañada con el ánimo de proseguir
después la ejecución. Por ejemplo, el individuo que está golpeando a otro y, momentáneamente deja de hacerlo
para irse a preparar un sándwich, en ese caso no existe desistimiento.

Y el cuarto requisito es que el desistimiento haya sido eficaz, es decir, que no se haya producido la consumación
del delito.

Estos cuatro requisitos se presentan de una manera muy semejante al del arrepentimiento eficaz.

Hay que recordar que el arrepentimiento eficaz se presenta cuando el agente ha completado ya la
manifestación de voluntad y por lo tanto impedir el resultado no se podría lograr con una simple omisión. El
desistimiento de la tentativa es la impedición del resultado se verifica con una omisión, porque el sujeto omite los
actos adicionales que llevarían a la consumación de la infracción. En cambio, en el arrepentimiento eficaz como el
sujeto completó ya la manifestación de voluntad, ahora lo que el tiene que añadir es una nueva acción para
impedir el resultado.

Así, los requisitos del arrepentimiento eficaz son los mismos que los del desistimiento de la tentativa con la
única particularidad que aquí tiene que haber una actuación positiva para evitar el resultado. O sea, primero el
arrepentimiento eficaz tiene que ser activo. Tiene que ser eficaz porque debe haber impedido el resultado típico, la
ley no ampara los arrepentimientos malogrados. Por ejemplo, si un delincuente ha herido gravemente, con dolo
homicida, a una persona y lo lleva al hospital y los médicos no le salvaron la vida, el delincuente responde de un
homicidio consumado. Tiene además que ser un arrepentimiento activo, eficaz, definitivo y voluntario, en el
sentido que este debe ser espontáneo.

Derecho positivo chileno: problemas que presenta; desistimiento en la conspiración o proposición

para delinquir

En el código penal chileno no hay una regulación explicita del desistimiento de la tentativa, y sin embargo
toda la doctrina, después de Novoa Monreal, esta en la postura de que

esto es típicamente raro. Que nuestro código conoce el desistimiento de la tentativa, porque Novoa llamó la
atención sobre el régimen de la frustración.

En el Art. 7 del código dice que Hay crimen o simple delito frustrado cuando el
delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y
esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. A contrario sensu, si el resultado
no se produce por causas dependientes de la voluntad del sujeto activo, no puede haber delito
frustrado punible porque hay un tipo de arrepentimiento eficaz. Entonces, si esto está implícito
en la noción de frustración, a fortiori, con mayor razón habrá que reconocer que existe el
desistimiento en la tentativa, que es menos que la frustración.

Ahora bien, un caso explicito de regulación del desistimiento de la tentativa lo

encontramos en la conspiración y la proposición en el Art. 8:“Exime de toda pena por la
conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la
ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial
contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias”.

Esta es una excusa absolutoria.

11
Punición de la tentativa y la frustración

La punición de la tentativa y la del delito se encuentra en los Art. 50 y 51 y particularmente en el Art. 53. Y
se traduce principalmente en que tentativa y frustración reciben en nuestro código un régimen obligatorio de
atenuación de la penalidad que es de un grado tratándose de la frustración y de dos grados tratándose de la
tentativa Éstas rebajas se hacen a partir del mínimo de los grados de la pena mínima que la ley señala al delito y
por ejemplo si el homicidio tiene una pena de presidio mayor en su grado mínimo medio, es decir, de 5 años y un
día a 15 años. Pues bien, la reducción se debe hacer a partir de su grado mínimo que en este caso es el presidio
mayor en su grado mínimo. Si es un caso de frustración sería un grado menos y ese grado menor es presidio
menor en su grado máximo, o sea, 3 años y un día a 5 años. Si es un caso de tentativa de homicidio son dos
grados menos, entonces sería presidio menor en su grado medio, 541 días a 3 años.

Excepción a la incriminación de la tentativa y la frustración: las faltas

En las faltas no hay tentativa punible, porque el Art. 9 dice “Las faltas sólo se castigan cuando han sido
consumadas” y es muy sabia esta disposición, porque no es que sea inconcebible la tentativa en las faltas, pero
por razones político criminales, tomando en consideración la menor gravedad de las faltas respecto de los
crímenes y de los simples delitos, la ley ha tenido la sabia decisión de penarlas sólo cuando están consumadas.

Existe solo una discutida excepción la cual es muy reciente y que consta en el Art. 494 bis fue añadido por la ley
19.950.-, publicada en el diario oficial el día 5 de junio del 2004.

La tentativa imposible Concepto y

especies.-

La llamada tentativa imposible o inidónea se presenta cuando la acción típica a cuya consumación tiende el
designio o propósito del autor no puede consumarse por la inidoneidad de los medios empleados o por la
inidoneidad o inexistencia del objeto material al cual se aplicó esos medios.

El sujeto da inicio al proceso ejecutivo del delito, pero el delito de antemano no va a poder consumarse
porque los medios eran los inidóneos o porque los medios eran idóneos pero no existía el objeto material al cual el
agente dirigió su acción.

De esta manera quedan perfiladas las especies de tentativas imposibles o in idónea. Esta puede ser por la
ineptitud de los medios, por ejemplo, se dispara contra una persona, pero resulta que la bala queda atascada en el
cargador, como también puede ser que disparo pero el arma no teníaa municiones.

La inidoneidad también puede darse en el objeto material o en el sujeto pasivo. Por ejemplo, tratar de
injuriar a un maniquí, o bien, una mujer que se cree grávida trata de hacerse un aborto, pero resulta que sino esta
grávida material.

Esta inidoneidad que puede ser en los medios de ejecución, o bien, en el objeto material o en el sujeto
pasivo puede ser absoluta o relativa.

Es absoluta, cuando los medios eran absolutamente inidóneos para producir el resultado típico o cuando el
objeto material era absolutamente inidóneo para que se verificase la consumación. Por ejemplo un caso de
inidoneidad absoluta de los medios sería que se trate de matar con una pistola de fogueo, y una inidoneidad en el
objeto material sería que se tratase de matar a un muerto.

En cambio, es relativa la inidoneidad en los medios cuando en general eran aptos para producir el
resultado típico, pero una circunstancia particular del caso de la situación concreta los transformaron en inidóneos.
12
Por ejemplo, un hombre dispara a otro y este último no muere porque traía puesto un chaleco antibala: los medios
eran idóneos, pero se tornaron inidóneos por el chaleco antibala.

También la inidoneidad relativa se puede presentar en el caso del objeto material. En que el objeto
material sea absolutamente in idóneo o relativamente in idóneo.

Y sobretodo, y que es el caso más complejo, es el caso de inexistencia del objeto material, porque ésta
inexistencia puede ser también absoluta o relativa. Por ejemplo si un francotirador dispara hacia dentro de una
ventana abierta de un departamento donde está la victima que está acostada y dispara, pero esta se levanta. Esta
sería una inexistencia relativa del objeto. Pero sería absoluta si el francotirador trata de matar a una persona que
jamás estuvo en ese lugar. La distinción tiene importancia para saber cuando una es punible y cuando no.

Doctrinas sobre su punición.-

Sobre la tentativa in idónea ha habido distintas doctrinas.

Los clásicos sostienen en general, que el fundamento del castigo de la tentativa es eso que Carrara
llamaba “el peligro sobre el bien jurídico”, y, por lo tanto, hay que distinguir en materia de tentativa inidónea o
imposible entre inidoneidad absoluta y relativa. Cuando esta es absoluta por los medios, o por el objeto material, o
por el sujeto pasivo el acto debe quedar impune porque en rigor no hay ningún peligro concreto para el bien
jurídico.

En cambio, en casos de tentativa inidónea relativa allí si hubo peligro para el bien jurídico y en este caso
de tentativa si se debe punir. Como en el caso de disparar a alguien que lleva un chaleco antibala. Beling se sumó
a este criterio, pero agregó una particularidad, porque el sostenía que en los casos de tentativa absolutamente
inidónea, lo que se daba era una situación de falta de tipo. Porque de verdad no había un tipo delictivo en tales
casos y por lo tanto caía en la impunidad.

En cambio, la teoría subjetiva sostenía que los casos de tentativa inidónea deben castigarse siempre,
10
porque en todos los casos en el agente hay una voluntad criminosa .

c.- La tentativa imposible en el Derecho comparado y en el chileno.-

La mayoría de los códigos siguen el criterio de penar solo la tentativa relativamente inidónea y dejan en la
impunidad la tentativa absolutamente inidónea. Esta es la solución adoptada por el código penal italiano. Es mucho
más severa en cambio del código penal alemán, pues, fuertemente inspirado por la postura subjetiva de la
tentativa, permite castigar todos los casos de tentativa inidónea, incluso los casos de tentativa absolutamente
inidónea, salvo las situaciones que ellos llaman de tentativa supersticiosa o irreal. Por ejemplo, cuando el sujeto
cree, por su concepción aberrante de la causalidad, que el podría causar el resultado invocando los muertos,
mediante conjuros, etc.

En Chile no tenemos en el código una regulación explicita respecto de este particular. La única vez que
nuestra legislación tocó el punto fue en 1954 con la ley de Estados antisociales, que era en el fondo la ley chilena
de estados de peligrosidad que en su Art. 33 se refería a la tentativa inidónea o imposible como elemento para
poder imponer una medida de seguridad preventiva. Pero esta ley nunca entró en vigencia. Sin embargo, en la
doctrina reina la interpretación tradicional, es decir, que aunque el código no lo regula expresamente, a partir

10Los extremos más dramáticos de esta posición exhibieron sus funestas consecuencias en el régimen
nacionalsocialista alemán. Politoff se refiero a ello “Escribía Ronald Freisler (cuando todavía no había asumido su
macabra función como presidente del llamado “tribunal del pueblo” nazi) que, “para un Derecho penal cuyo punto
13
de partida es la voluntad del hechos, su actitud respecto de éste no puede variar porque esa voluntad se haya
servido de medios inidóneos o porque haya apuntado contra un objeto inidóneo” [esta postura] de la que
derivaron las más extravagantes condenas a título de tentativa, como la que condenó por tentativa de aborto a
una inexperta muchacha que, tras recibir un beso, creyéndose embarazada, se comió algunos terrones de azúcar
para dar muerte al supuesto fruto de la concepción, obra que castigó como tentativa de homicidio o el intento de
dar muerte a un cadáver; una tentativa que sancionó a título de tentativa de hurto a quien tomó una especie
ignorando que contaba con el consentimiento del derecho habiente”. Politoff, Matus y Ramírez, ob. cit., p. 374-375.

de las disposiciones que definen la tentativa y según sus fundamentos hay que dejar impune la tentativa
absolutamente in idónea y punir nada más que la relativamente in idónea.

3. Delito consumado y delito agotado:

Concepto de delito consumado, y su delimitación con la tentativa acabada.-

La última fase del iter criminis, es la consumación del delito y un delito está consumado, cuando se han realizado
todos los elementos del tipo y en particular, cuando se ha producido el resultado tipo. Es decir, se ha completado
la ejecución del tipo y se produce el resultado del tipo con la consiguiente lesión o peligro correspondiente del bien
jurídico correspondiente.

Delito agotado: terminología; concepto; aplicación: importancia en algunos casos de concursos de

leyes y en la individualización de la pena.-

En algunos delitos puede presentarse una fase ulterior a la etapa de la consumación que es el llamado
delito agotado, agotamiento o consumación material en Alemania. El agotamiento se presenta en ciertos delitos
cuando, consumado éste, continúa el desenvolvimiento de un daño nuevo al bien jurídico, hasta que el agente
concibe el fin que se proponía.

Carrara distinguió entre los delitos simplemente perfectos o simplemente consumados y los delitos
perfectos agotados. E agotamiento se produce cuando el agente consigue el fin que se proponía y por
consiguiente, el delito produce todo sus efectos dañosos.

Pero el agotamiento solo se dará en ciertos delitos, los cuales son aquellos delitos que contengan un
elemento subjetivo del injusto o un elemento subjetivo que convierta el delito, en uno de tendencia interna
trascendente, delitos que se caracterizan porque el agente persigue un cierto fin cuya realización no es necesaria
como fin para que el delito se consume.

Por ejemplo el Art. 202 El facultativo que librare certificación falsa de enfermedad o
lesión con el fin de eximir a una persona de algún servicio público, será castigado con reclusión
menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales .
Este delito se consuma con el hecho de que el facultativo extienda el certificado para eximir a
una persona de algún servicio público y solo con ese fin. Pues bien, se dará el agotamiento
cuando el joven logre eximirse del servicio militar.

Otro ejemplo de un elemento subjetivo típico en que pueden presentarse el agotamiento es el secuestro, pero no
en su tipo básico que esta en el Art. 141 inciso primero, sino en el tipo calificado de secuestro que es el que se
comete para obtener un rescate, o imponer exigencias o arrancar decisiones aquí si es posible el agotamiento, el
llamado secuestro extorsivo, en el inciso 3°. Este secuestro está consumado en forma calificada cuando se esté
formulando las exigencias del rescate o planteando otras exigencias y se va a dar el agotamiento cuando se paga

14
el rescate o bien si la autoridad tuvo que acceder a las nuevas exigencias.

La importancia dogmática del agotamiento.-

1º Puede servir eventualmente para la graduación o determinación de la pena, porque como en los casos de
agotamiento se produce un daño este puede servir para graduar la pena aplicable. Acá hay que hacer uso del Art.
69, la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En los casos de agotamiento la extensión es
mayor.

2º El agotamiento sirve para resolver concursos aparentes de leyes penales por consunción. Por ejemplo el Art.
193 castiga la falsificación de documento público y a su turno el Art. 196 castiga el que usa maliciosamente un
documento público. Entonces si una persona falsifica un documento público y hace uso del mismo instrumento
¿tendrá que responder por dos delitos? No solo de falsificación lo que hizo fue que agotó la falsificación.

A propósito de la consumación surge una clasificación de los delitos y es la que distingue

entre delitos instantáneos y delitos permanentes.

Esta clasificación atiende específicamente al momento consumativo del delito y este momento consumativo
del delito está siempre fijado por el núcleo típico.

La gran mayoría de los delitos son instantáneos o de consumación instantánea porque en ellos la
consumación, es decir, la producción del resultado típico, se produce en un momento determinado y único con la
correspondiente lesión del bien jurídico. Por ejemplo el hurto, homicidio, falsedades, etc. Y son de consumación
instantánea porque en un momento determinado y único se produce el resultado y la lesión del bien jurídico con
entera independencia de cuanto haya durado su proceso ejecutivo (porque este proceso puede que haya durado
mucho).

Los delitos permanentes son mucho menos que los delitos instantáneos y son aquellos en donde la ley
describe una actividad típica a la que pertenece no solo la producción sino también el mantenimiento o persistencia
de un resultado particular. Es decir, el delito permanente se consuma en un momento pero ese momento se
prolonga en un verdadero período consumativo, período durante el cual continúa el resultado, pero para que un
delito sea permanente se requiere de varias exigencias:

1º El tipo tiene que describir una actividad a la que pertenezca la producción del resultado pero también el
mantenimiento o persistencia de ese resultado.
2º Que se trate de un bien jurídico susceptible de compresión, es decir, ser comprimido sin que con ello se
destruya.
3º Se requiere que esté en manos del sujeto activo el poner término al periodo consumativo. El puede hacer cesar
el periodo consumativo.

Ahora los delitos permanentes formarán un grupo mucho menor respecto de los delitos instantáneos, pero tienen
una enorme importancia dogmática.
1º La prescripción de la acción penal de acuerdo al código se cuenta desde el día que se hubiera cometido
el delito y por eso se entiende que el día del resultado típico. Sin embargo en los delitos permanentes se cuenta
desde que termina el período consumativo. Por ejemplo si se secuestra a una persona se comienza a contar la
prescripción desde el momento que la persona es liberada.

2º Como durante el período consumativo persiste una agresión ilegítima cabe la legítima defensa.
3º Quien quiera que intervenga a favor del sujeto activo va a ser participe de su delito como cómplice y no
encubridor porque estos participan después de la consumación y este delito no se ha consumado.
15
 4º En el plano procesal mientras dure el período consumativo hay delito flagrante, se está actualmente
cometiendo.
5º En materia de extinción de la responsabilidad penal por amnistía, pues las amnistías normalmente
señalan un plazo dentro del cual se libera de responsabilidad ciertos delitos. Pero si la amnistía alude a un plazo, y
el delito se trata de un delito permanente cuyo período consumativo fue más allá del plazo que señala la amnistía,
en ese exceso el delito no puede estar amnistiado.

“TEORÍA DE LA AUTORÍA Y

PARTICIPACIÓN”.

I.- TEORÍA GENERAL DE LA PARTICIPACIÓN PUNIBLE EN EL DELITO.

participación en general, puede tener dos sentidos:

En un sentido amplio designa el conjunto de personas que interviene en la perpetración de un delito

con entera independencia de que sean o no autores, o partícipes en sentido estricto.
Por su parte en sentido estricto, la nomenclatura participación, se refiere a la intervención de
personas en un delito, pero de personas que no son autores, es decir, refiriéndose a una
intervención distinta de la autoría. Como por ejemplo como veremos más adelante, a los
instigadores y cómplices de un delito.

Nomenclatura: También se emplea por influjo italiano la locución concurso de personas en el delito,
en Chile la adoptó Novoa Monreal y Fontecilla, y que Cury támbien usó en las primeras ediciones de
su “Derecho Penal”, sin embargo, esta expresión tiene el inconveniente de ser usado más para
referirse al llamado “concurso aparente de leyes penales” y a la pluralidad de delitos cometidos por
un mismo sujeto, en el caso del concurso de delitos.
Otros también prefieren utilizar el término codelincuencia, que es el término usado por Jiménez de
Asúa, y parte de la doctrina italiana.
Nuestro Código por su parte utiliza el Código en el Título II del Libro I se sirve del epígrafe “De las
personas responsables de los delitos”.

Respecto de su ubicación sistemática en la parte general d el Derecho Penal depende del sistema
sustentado, así en un Derecho Penal tripartito (ej. Positivistas, también Jiménez de Asúa) el estudio
de este problema corresponde al estudio de la llamada “Teoría del delincuente”. Por su parte en un
Derecho Penal bipartito que es el predominante desde el neoclacisimo a la época, no hay ninguna
duda que el tema pertenece a la Teoría del delito como uno, de los accidentes de la infracción
criminal.

En cuanto al contenido de la Teoría de la Participación en sentido amplio, este es claro, puesto que
la finalidad de esta creación dogmática es la de resolver los problemas derivados de la intervención
de varias personas en un mismo hecho punible, sea porque estos realicen conjuntamente la
actividad delictiva, o porque presten una colaboración al ejecutor del acto típico;
Así como se puede ver, esta teoría pretende resolver los problemas planteados por tipos delictivos
que no requieren en principio más que una sola persona para perpetrarlos, o sea, lo que la doctrina
llama delitos monosubjetivos 1.
De lo anterior se colige que la limitación del tema en comento, estaría dada porque esta Teoría no
podría ser aplicable por cuestiones lógicas a los llamados delitos plurisubjetivos (que a veces son
llamados imprecisamente como delitos de participación necesaria).
Estos delitos plurisubjetivos, son aquellos en que la pluralidad de sujetos activos es exigida por el
mismo tipo, de modo que sin esa pluralidad de personas, el delito no podríaser perpetrado. Dentro
de los delitos plurisubjetivos -que son los menos dentro de la Parte Especial- se distingue entre;
delitos plurisubjetivos unilaterales y delitos plurisubjetivos bilaterales.

2
 Los delitos plurisubjetivos unilaterales también llamados de convergencia, son aquellos que
requieren para su perpetración de la intervención de varias personas (normalmente más de 2
personas), las cuales tienen que realizar actividades homogéneas que
convergen en un mismo sentido 2.
Los delitos plurisubjetivos bilaterales, también llamados de encuentro, son aquellos que requieren
para su perpetración la intervención de dos personas, que deben realizar actividades distintas o
heterogéneas, pero complementarias entre sí, es decir que se encuentran o cruzan en un punto en
común3.
Ahora bien, debe tenerse presente que las actividades de convergencia y las de encuentro
convierten que los que las realizan en autores, y no en coautores4.
Es importante tener presente que hay algunos tipos delictivos, que no siendo de encuentro pero
requieren la intervención de otra persona, porque de lo contrario no podrían perpetrarse el mismo.
Sin embargo, estas personas asumen en estos delitos el papel de víctima o de sujeto pasivo, en la
medida que esa persona se mantenga dentro del papel que le tiene reservada la ley, esa persona es
o una víctima o un sujeto pasivo5. En conclusión estos delitos parecen plurisubjetivos, pero no lo son,
sino que los comete solamente el sujeto que indica la ley, por lo que a lo más existe lo que la
doctrina ha llamado delitos de concurrencia necesaria.

b-. Participación y su relación con la Teoría de la causalidad. 1) Planteamiento de la

cuestión. 2) Importancia en sentido positivo y negativo de la causalidad para la Teoría de
la Participación. 3) El concepto de autor de acuerdo a su aporte causal enla realización
del resultado típico.

Una cuestión muy interesante, no obstante que hoy en día esta siendo cada vez más superada por
el avance de la Teoría de la imputación objetiva (que también se ha ensayado a propósito de esta
cuestión) pero que sigue conservando una importancia capital, es el problema de la relación entre
participación y causalidad.
El neoclasicismo penal, e inclusive el finalismo consideraron que la causalidad era absolutamente
esencial en el problema de la participación, y lo era en un sentido doble; en un sentido negativo, en
un sentido positivo.
En un sentido negativo porque la teoría de la causalidad, y los principios que de esta derivan, debía
llevar en definitiva a excluir todo lo no fuese causal para la producción de el resultado, es decir,
dejar de lado toda aportación no causalmente conectada con el resultado, no podía considerarse
participación ni en sentido amplio ni en sentido estricto. Lo anterior sigue teniendo vigencia hasta el
día de hoy, puesto que no cabe duda alguna6.
Por su parte, en un sentido positivo, para algunos autores la causalidad era el único seguro para
definir el concepto de autor, este punto es representativo ya de una exageración como discurriremos
más adelante.

Ahora bien, la relación entre causalidad y participación, hacia mediados del siglo XX permitió perfilar
en doctrina dos grandes conceptos de autor (obviamente para diferenciarlo de los partícipes en
sentido estricto); el concepto extensivo de autor, y el concepto restrictivo de autor.
El concepto extensivo de autor efectivamente considera fundamental y único el criterio de
configuración de la autoría, la causalidad. Este criterio hunde sus raíces en la llamada “Teoría de la
equivalencia de las condiciones” 7, teoría causal que desde un punto vista ontológico y lógico no
distingue entre causa y condición, en el sentido de que todo sujeto, que haya contribuido
causalmente en un delito, no importando lo nimia que esta sea, debe ser considerado igualmente
como causante del resultado típico. Lo anterior nos trae como conclusión que partiendo del
principio de la causalidad, se llega a un concepto extensivo de autor, porque en realidad, todo el que
puso un aporte causal es autor. (He aquí la crítica a la importancia positiva de la causalidad para la
teoría de la participación). Lo dicho, trae como corolario, que en definitiva, las disposiciones legales
sobre la participación que se encuentran en la Parte General del Código Penal 8, las disposiciones
relativas a la complicidad, a la instigación, etc. serían entonces disposiciones restrictivas de la
penalidad, causas de restricción de la penalidad, porque castigarían como partícipes a quienes
ontológicamente hablando, desde un punto de vista puramente causal son autores9.

El criterio restrictivo de autor, es el dominante en la actualidad, y parte de la base que no es lo

3
mismo “causalidad en general” que “causalidad típica”, siendo lo importante al momento de definir
al autor de un delito, y diferenciarlo de un simple partícipe, el principio de la accesoriedad. En el
sentido, que la participación es accesoria a la autoría, así todo partícipe para ser tal, de todas
maneras tiene que poner una condición que se vea retratada en el resultado, pero ojo, el mero
hecho de poner una condición para la producción del resultado, no implica que este sea autor del
mismo, no implica por ende realizar la actividad típica, por lo mismo, lo realmente fija la condición
de autor, es el núcleo del tipo.
La conclusión lógica de lo antes dicho, trae consigo, que las normas sobre participación presente en
la Parte General del Código Penal, sean verdaderos más que ser dispositivos restrictivos de la
penalidad –como plantea la doctrina anterior- sean dispositivos que amplifican los tipos de la Parte
Especial10.
Lo dicho, trae consigo un gran corolario, y es el que la ampliación de los tipos de la parte especial
llega sólo hasta donde la ley quiere llegue, es decir, llega sólo hasta el participe directo, y es por eso
que no hay participación punible de la participación en la participación, no es punible se cómplice
del cómplice, ni instigador del instigador, por que estas son disposiciones accesorias, y dispositivos
que amplifican los tipos de la Parte Especial, pero solo hasta donde lo permite el legislador –ver
artículo 16 del C.P.-

Exclusión del encubridor como verdadero partícipe. La causalidad permite más allá desde el punto
de vista que se adopte sea el concepto extensivo o restrictivo de autor permite excluir claramente
del tema de la participación el encubrimiento, el encubrimiento es una actividad posterior al delito
que no tiene ninguna injerencia causal en la producción del resultado típico, de manera que
considerar el encubrimiento como forma de participación equivale a imaginar un efecto anterior a
las causas, es poner la carreta delante de los bueyes, por más que yo trate de empujar la carreta no
va a resultar; sin embargo el Código sigue regulando la inmensa mayoría de los casos de
encubrimiento como forma de participación en el artículo17.
c-. Teorías respecto la relación entre autoría y participación en sentido estricto. 1)
Teorías unificadoras. 2) Teorías de la participación como delito independiente. 3) Teoría
de la agravación obligatoria de la participación. $) Teoría de la diferencia real de la
accesoriedad.

La primera gran teoría -que es tan bien la más antigua-, que fue la de los clásicos, en el siglo XIX, y
que sigue siendo la dominante en Italia, que es la Teoría unitaria o unificadora.
Esta teoría sostiene que en el delito singular en que intervienen varias personas, las aportaciones
individuales de cada sujeto pierden individualidad y se funden en un todo que es el hecho conjunto.
Así para esta teoría, el delito cometido colectivamente es un hecho único con pluralidad de agentes.
El corolario lógico de lo anterior es que no se distingue entre autor y partícipe, y por lo tanto los
sujetos quedan sometidos en principio a la misma penalidad.
En Derecho comparado, esta teoría inspira el Código Penal Italiano, el Código Penal noruego de 1902
y luego paso al Código danés de 1930 es también la teoría tradicional en el medio anglosajón.
Generalmente el correctivo para evitar desproporciones de punibilidad esta dado por la graduación
judicial de la pena.

Otra teoría es la de la complicidad del delito como delito independiente, que afirma que las
disposiciones sobre la participación que se encuentran en la Parte General de los Códigos Penales
son en verdad tipos independientes, o dicho de otra manera verdaderos delitos de participación 11.

Por su parte la teoría de la agravación obligatoria de la complicidad afirma que la participación más
que un delito debiera ser considerada una circunstancia agravante, que afectaría al autor o a los
coautores de un delito. Pero no deja clara la situación respecto de los meros partícipes en sentido
amplio.

La teoría hoy en día dominante de la diferencia real de la accesoriedad, esta teoría plantea que las
nociones de autor y de partícipe12 son nociones reales, o dicho de otra manera son estructuras lógico
objetivas, esto es, que existen realmente en el objeto de regulación, y que por ende, se anteponen
por lo tanto a la regulación específica que le de el legislador, o mejor dicho, según los seguidores de
la existencia de estructura lógico objetivas en el Derecho13

4
Así los conceptos de autoría y participación representan conceptos de algún modo meta jurídicos,
que están antepuestos al mundo del Derecho, aunque claro ésta, el legislador es perfectamente libre
de establecer la regulación que quiera y de trazar o destrozar distinciones entre autoría y
participación.

d-. Fundamentos de la punición de la participación.

La cuestión de responder por qué se castiga la participación en un delito no es pacífica entre los
penalistas. Porque uno pudiera imaginar un ordenamiento punitivo en que sólo se castiga a autores
y que deja impune a los demás partícipes, y es una realidad histórica que en varios distintos
ordenamientos que nunca han existido.
En la dogmática contemporánea, las distintas y numerosas teorías que se han formulado se han
decantando en dos grandes grupos; las teorías de la causación, y las teorías de la culpabilidad o de
la corrupción.

Las teorías de la corrupción o de la culpabilidad -que son las más antiguas, que se remontan a los
clásicos, sostienen que el fundamento del castigo del partícipe se encuentra, en que él partícipe lo
que hace es corromper al autor, o sea que él en el fondo reafirma su culpabilidad, sin embargo, esta
teoría como se puede deducir, está ligada a la concepción subjetiva de la antijuridicidad. El principal
inconveniente de esta teoría es que lleva la accesoriedad a un nivel máximo en la participación, es
decir, que para poder castigar al partícipe, el autor tiene que haber realizado un acto típico,
antijurídico y culpable, porque en el caso que no sea culpable, no se le puede castigar a él y
tampoco al partícipe.

La teoría preferida hoy por gran parte de la doctrina, es la teoría de la causación, esta teoría está
muy en la línea de la concepción objetiva y más restrictiva de la antijuridicidad. Sostiene esta teoría
que la pena del partícipe haya su fundamento en que este contribuyó o favoreció la lesión del bien
jurídico por parte del autor. Así si bien es cierto que el autor es el que ha ofendido directamente con
su acto un bien jurídico determinado, no deja de ser verdad que por su parte el partícipe contribuyó
con su acto a esa ofensa aunque en forma indirecta.
Como corolario de acuerdo a esta doctrina, no es importante para el castigo del partícipe, que el
autor principal haya obrado culpablemente, basta con que el partícipe contribuya en sentido causal
en la producción de un acto antijurídico ajeno.
Esta teoría lleva como consecuencia lógica, la de la accesoriedad limitada, es decir, la participación
es accesoria respecto de la autoría 14.

II-. TEORÍA DE LA AUTORÍA EN SENTIDO AMPLIO.

a) La Autoría. 1) Planteamiento de la cuestión. 2) Concepto. 3) Teorías al mismo.

La intervención en un delito puede adoptar 2 formas; la Autoría (en sentido amplio) y la Participación
(en sentido estricto)
La autoría en sentido amplio abarca 3 especies, la autoría directa (o autoría en sentido estricto), la
coautoría, y la lllamada autoría mediata.
Por su parte, la participación en sentido estricto abarca, las siguientes especies de la misma; la
inducción, y la complicidad. Además en nuestro país, por decisión expresa del legislador, el
encubrimiento.
Se puede definir a la autoría directa o en sentido estricto a la realización personal y directa de
la actividad descrita en el tipo delictivo 15.
Las teorías en cuanto a la definición del autor, son varias. En primer lugar, tenemos, la teoría
objetivo formal, que fue la teoría por excelencia del neoclasicismo, y por ende, muy apegada al
criterio de legalidad, esta teoría sostiene que el criterio decisivo para distinguir entre autor y
partícipe es el núcleo del tipo, así sería autor quién ejecuta el núcleo del tipo, o bien algún otro
elemento típico como pudiera ser los medios de ejecución. Y en cambio sería partícipe el que se
mueve en la zona periférica del núcleo del tipo. Aunque como se verá de acuerdo a esta teoría es
muy difícil que se configure la autoría mediata.

5
Frente a esta teoría existe otra que también es antigua que es la teoría subjetiva, que es la
consecuencia lógica del concepto extensivo de autor que ya hemos visto. Según esta teoría, lo que
define la condición de autor es la disposición anímica del mismo, así será autor de un delito, el que
obra con animus autoris, y en cambio el partícipe será el que obra con animo de socio, con voluntad
de ayuda, con voluntad de cooperar en un hecho ajeno, que se quiere y que se sabe de otro.

La tercera gran teoría, es la teoría del dominio del hecho, elaborada por Welzel, y que por ende es
muy congruente con el concepto de acción del delito como ejercicio de la actividad final. Sin
embargo, ha sido adoptada por otros autores que no son necesariamente finalistas, inclusive por
normativistas, y muchos neoclásicos.
Según esta postura, es autor el que tiene el dominio del hecho, es decir, él que es el señor de
realización del tipo. Así tiene el dominio del hecho el sujeto que ejerce una conducción consciente
de la realización del tipo teniendo en mira el fin buscado, y por lo tanto es autor cualquiera que
domine el curso del hecho por consideración a su fin y que por lo tanto puede detener o bien hacer
proseguir el curso del iter criminis, o la relación causal que va a rematar en la producción de el
delito.16

Roxin -el gran especialista en este tema- dice que la teoría del dominio del hecho se debe articular
en 4 grandes especies:
1º Dominio del hecho por dominio de la acción que es el criterio que sirve para explicar la autoría
directa el que domina la acción.
2º El dominio del hecho por dominio de la voluntad cuando yo domino el hecho pero porque domino
la voluntad de otro que es el criterio de la autoría mediata.
3º El dominio funcional del hecho, que es como se explica la coautoría.
4º La categoría más discutida de Roxin, que es el dominio del hecho por el dominio de un aparato
organizado de poder, que es la forma con que este autor trató de resolver el problema de la
responsabilidad de la generalidad de los nazis en el holocausto.

b) La Coautoría. 1) Concepto. 2) Requisitos para su configuración. 3) Efectos de la

coauturía, respecto de los coautores. 4) La coautoría y problemas especiales con ciertos
delitos.

Se llama coautoría -o autoría funcional en terminología de Roxin- a la realización conjunta de un tipo

delictivo, acompañada del acuerdo correspondiente.
Así la coautoría supone la realización por 2 o más sujetos de actos característicos del tipo,
sabiéndose esos sujetos y siéndolo en la realidad codueños de la acción, o sea, en la coautoría hay la
ejecución común de una conducta descrita como típica en la Parte Especial, pero además hay
convergencia intencional pues los sujetos están de acuerdo y se saben ellos coautores.

La coautoría responde al principio de división del trabajo, esto es que también una actividad
delictiva puede ser cometida entre varias personas que se distribuyan las tareas, pero para que se
dé es necesario que se cumplan 2 requisitos:

1º Debe existir un acuerdo recíproco expreso o -como sucede a menudo- tácito anterior al delito o
bien coetáneo a este puede darse incluso durante el curso del iter criminis 17.

Además el acuerdo sirve para deslindar la coaturía de situaciones semejantes, como la “coautoría
sucesiva”, que no es coaturía en estricto rigor, esta se presenta cuando el resultado típico se
produce por la intervención de varias personas sucesivas sin que haya acuerdo entre ellas 18.

2° Tiene que haber ejecución conjunta del hecho, es decir, que los sujetos realicen las actividades
propias del tipo; aunque algunos seguidores de la teoría del dominio del hecho afirman que esto no
es tan absoluto, bastando que se tenga el dominio del hecho aunque no se ejecute actos típicos
propiamente tales como el sujetar a la víctima.

6
Lo que debe subrayarse es que dados estos 2 requisitos, o sea, acuerdo y ejecución conjunta del
hecho con la división del trabajo surge el efecto característico de la coautoría, que es el llamado
principio de “imputación recíproca”, este principio equivale a que aunque cada uno de estos sujetos
realizó fragmentos del todo, el acuerdo los convierte en responsables del todo, se imputan
recíprocamente lo que cada uno de ellos hizo, responden todo por el todo. 19

La coautoría presenta ciertas particularidades respecto de determinados delitos.

Delitos complejos o acumulativos: Delitos de 2 actos, que requieren varios actos para ser
consumados, el delito más característico es el robo genuino, el robo con violencia o intimidación, por
ejemplo se requiere violencia y apropiarse de las cosas, por lo tanto es perfectamente divisible el
trabajo, uno intimida y le otro se apropia de las cosas.

Delitos de propia mano: Que son aquellos que requieren de un movimiento corporal insustituible del
agente, todos tienen que haber realizado la acción típica para que se pueda hablar de coautoría. Es
lo que ocurre en la violación, pero en ésta es indispensable que todos realicen el núcleo típico, que
todos hayan accedido carnalmente a la paciente, porque como la violación propia requiere empleo
de violencia e intimidación, hay coautoría si un sujeto que no penetró al paciente y –sin embargo- lo
tenía firmemente sujetado de las manos, porque esa violencia ya es una actividad típica.

Delitos especiales: Los que requieren una cualidad en particular del sujeto activo, hay más
problemas pues estos delitos se dividen en propios e impropios. Los delitos impropios tienen
correspondencia con un delito común, los propios no, allí la condición requerida del sujeto activo es
el fundamento, de manera que ese delito no lo puede cometer un simple particular.
Pues bien, en los delitos como el peculado (artículo 233) que es un delito especial impropio porque
dice “el funcionario público que tiene caudales públicos a su cargo, los sustraiga” tiene
correspondencia con un delito común que es el hurto o la apropiación indebida. La coautoría es
factible aquí, pero siempre y cuando los coautores reúnan la cualidad requerida por el tipo, es decir
tiene que tratarse de funcionarios y que tengan los caudales a su cargo, por ejemplo es el caso del
tesorero, el otro funcionario que sustraiga con él no son coautores del peculado, porque el tesorero
es el que tiene el caudal a su cargo, ese otro sujeto responde por delito común, es autor de hurto. El
extranius no puede responder de coautoría en los delitos especiales, el extranius es el sujeto que no
reúne las cualidades del tipo, esto es relativamente pacífico en la doctrina chilena, mucho más
debatido es la coautoría en los delitos especiales propios, porque en estos no hay delito común. No
existe –por ejemplo- en la prevaricación, puesto que sólo pueden prevaricar los jueces o los fiscales,
la coautoría es debatida, no puede realizar la actividad típica ni en todo ni en parte el que no sea
juez, tampoco puede ser coautor el particular respecto del delito del artículo 258, antes de quedar
en la entera impunidad aquí están las discrepancias porque como no tienen correspondencia con un
delito común debieran quedar impunes, sin embargo hay autores que postulan la degradación
inmediata de estos coautores a la condición de cómplices, es decir, que reciban la pena del
cómplice. Nosotros creemos que solo hay una laguna punibilidad.

c) Autoría mediata. 1) Concepto. 2) Características. 3)Críticas, reivindicación, casos,

limitaciones.

Esta clase de autoría, es la más debatida en doctrina, por lo menos en cuanto a su configuración en
nuestro Código Penal, esta nomenclatura es una creación de la doctrina penal alemana del siglo XX.
La autoría mediata se refiere, a aquel autor que comete un delito utilizando a otro como un
instrumento para realizar su cometido delictuoso.

Sus características son;

1º El autor se sirve de otra persona para cometer el delito, esto porque la coacciona -vis
compulsiva-, “haces esto o te mato”, o bien utilizando a alguien que obra en un error esencial,
provocado por el autor mediato, o bien porque utiliza a un inimputable (por ej. un enajenado
mental20) o a una persona que obra en el caso concreto en causa de justificación.
Se discute si esta clase de autoría es configurable respecto de instrumento doloso responsable. Esto

7
en razón del principio de responsabilidad. Aunque como veremos, es posible configurar la autoría
mediata con instrumento responsable, en los casos de la autoría mediata por dominio de la conducta
por medio dominio de organización, o aparato organizado de poder.

2º Puede configurarse de las siguientes maneras:

1-. Autoría mediata por dominio de la voluntad: El caso de la coacción moral. El autor
mediato, que a través de una amenaza, logra que el autor inmediato logre lo que quería a través del
instrumento y ese instrumento es culpable doloso.

2-. Autoría mediata por dominio de la acción: Que son los casos de error.

3-. Autoría mediata por dominio de aparato de poder organizado. Esta autoría supone como
requisitos:
-Que se tratare efectivamente de un aparato de poder jerarquizado.
-Que el autor mediato pudiese disponer a su antojo como verdaderas piezas intercambiables, del
resto de los miembros de la organización, pudiendo cambiar los que se oponían a su voluntad, esto
es que los instrumentos sean fungibles.
- Que el autor mediato se valga de la elevada disposición al hecho del ejecutor
-Que se tratase de una estructura de poder antijurídico –esto es, que actúe al margen del Derecho-.

La gran duda que trae esta teoría esta dada respecto de su configuración respecto de sujetos
responsable, puesto que se puede hablar de instrumento únicamente cuando se está utilizando
sujetos penalmente irresponsables, pero no cuando se está utilizando sujetos penalmente
responsables porque los que asfixiaron en las cámaras de gases, esos sujetos eran autores,
responsables, eran con dolo y culpablemente.

IV.- TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN EN SENTIDO ESTRICTO:

a) Generalidades respecto de la participación. 1) Concepto. 2) Principios comunes. a’)
Comunidad de acción. b’) Convergencia subjetiva y personalidad de la culpabilidad. c’)
Momento de la colaboración. d’) Unidad de tipo y comienzo de ejecución. e’) Principio de
accesoriedad, en doctrina y en el Derecho Penal Chileno. 3) Diferencias con la autoría.

La participación en el delito en sentido estricto designa la intervención de personas que no realizan

ni siquiera en forma parcial el acto típico, pero que han prestado una colaboración antes o durante la
perpetración del delito.

La participación está regida por varios principios comunes, que son:

1° La comunidad de acción: Porque la actividad de cada uno de los partícipes está dirigida a la
realización de un hecho común, que es el mismo para todos los que intervienen en el delito. Tiene
que haber una empresa común a la que los partícipes entiendan estar cooperando, de allí que la
participación requiera “convergencia intencional”.

2° Convergencia subjetiva y la personalidad de la culpabilidad: En el sentido de que no es sólo un

hecho común, que es para todos, sino que la colaboración del partícipe debe darse sabiendo el
partícipe que colabora en ese hecho común.

Esta convergencia intencional, necesario complemento del hecho común, no significa que tenga que
haber un acuerdo entre el autor y los partícipes, esto no es necesario; es más, en la complicidad
(una especie de participación) no es necesario que el autor sepa que alguien le ayuda. 21

El único caso –en verdad- donde el autor tiene que saber de la colaboración del otro, es en la
instigación, ahí sí que es necesario, aunque no es necesario un contacto personal para que se dé la
instigación, pero tiene que haber una “relación subjetiva” entre instigador y el autor. Lo único que se
requiere es que el partícipe obre con conocimiento de que está contribuyendo a la producción de un
delito conjuntamente con otros, aunque no los conozca, porque tampoco es necesario que conozca a
los demás, pero sí que sepa que está colaborando en una actuación delictiva con otro.

8
 Por lo mismo, tomando en cuenta el carácter personal de la culpabilidad, cada delincuente
responderá de su propia responsabilidad y no le va a aprovechar la inculpabilidad ajena, o
perjudicará la culpabilidad de otro.

3º Momento de la colaboración: La colaboración del partícipe puede ser anterior o concomitante al

hecho, pero no posterior, el único caso en que puede darse una cooperación posterior, esta dada
cuando esa colaboración posterior está ligada por promesas previas, lo que se llama “el auxilio
subsequens”.

Y no es necesario –tampoco- que la cooperación misma del partícipe sea en sí delictuosa, lo que
es tan fácil de advertir, por ejemplo, en el caso del sujeto que queda en la esquina para avisarle a
sus compinches si viene alguien mientras se perpetra un robo, él no realiza ninguna actuación
delictiva en sí, puede ser perfectamente inocente, pero lo importante es que sea delictuoso el hecho
común al que colabora.

4° La unidad de tipo y el comienzo de ejecución: Unidad de tipo, porque la participación tiene que ir
referida a un concreto tipo legal, que es el mismo para todos, tipo legal ejecutado por el autor o por
los coautores por lo menos en el grado de tentativa; de ahí que se habla de la unidad del tipo o
unidad del título de imputación, que descansa en la comunidad de acción, que el hecho es común.
Comienzo de ejecución, porque en la participación tiene que haber resultado eficaz, es decir, tiene
que haber servido para la realización- aún parcial- del delito; y de esto se sigue que no hay tentativa.
de participación, puede haber participación en la tentativa, pero no tentativa de participación; y así
si un sujeto le proporciona a otro el arma con que ese otro va a matar a un tercero, pero luego no lo
mata con esa arma sino que con otro instrumento, ese sujeto prestó una colaboración que no
repercutió después en el resultado típico, fue una cooperación ineficaz. Si yo trato de convencer a un
individuo para que mate a otro, pero ése no inicia la acción típica, yo no soy inductor porque mi
cooperación fue de nuevo ineficaz.
Si yo traté de convencer a un sujeto para que matare a otro, pero éste solamente lo lesionó, seré
inductor de lesiones, pero no de lo demás, porque respecto de lo demás resultó ineficaz.

5° Principio de accesoriedad: La participación es accesoria al hecho principal, instigar o ser

cómplices no son actos que tengan vida propia, sino que adquieren sentido puestos en contacto con
el acto principal de otro, y de ese acto dependen.
En doctrina se ha distinguido 4 grados de accesoriedad:

La accesoriedad mínima: Postula que la punición del partícipe depende de que el autor haya
realizado un acto típico, solo eso; pero esta teoría no recibe el respaldo de los Derechos de nuestra
cultura jurídica, porque significa que podríamos castigar al partícipe de un acto justificado (porque si
el acto es justificado, es justificado para todos). Por eso es que la mayoría de los ordenamientos se
inclinan a la Teoría de la accesoriedad limitada.

La accesoriedad limitada: Aquella que sostiene que la punición del partícipe exige que el autor haya
realizado un acto típico y antijurídico, no siendo necesario que además sea culpable; y así, por
ejemplo, es perfectamente posible ser cómplice “en un delito perpetrado por un menor de edad”,
que va a ser inculpable, porque es inimputable, o se puede ser cómplice en el delito cometido por
una persona coaccionada. La culpabilidad de autor no es necesaria.

La accesoriedad extrema: Exige que el autor haya realizado un acto típico, antijurídico y culpable.

La hiper accesoriedad: Exige que el acto sea típico, antijurídico, culpable y punible en el autor para
poder castigar al partícipe.

En el Derecho chileno la participación propiamente dicha, es decir la instigación y la complicidad,

están regidas por la accesoriedad limitada, porque tanto el artículo 15 n° 1 como el n° 3 de este
artículo, y sobre todo el artículo 16 a propósito de los cómplices hablan de “hecho”, por ejemplo el

9
artículo 16 dice que “los cómplices son aquellos que no hallándose comprendidos en el artículo
anterior cooperan a la ejecución del hecho, con actos anteriores o simultáneos”.

En el Derecho Penal positivo nacional, la palabra “hecho” –que es empleada muchas veces por el
Código Penal- significa en general, y sistemáticamente hablando, un acto típico y antijurídico, no
además culpable, ya que cuando el Código quiere referirse al delito completo emplea la expresión
“delito”22.

Respecto de las diferencias de la participación con la autoría, hemos de decir, que el principio de la
accesoriedad hace depender la participación de la autoría.

b-. La Instigación. 1) Concepto y nomenclaturas. 2) Elementos. 3) Configuración en Chile

y su penalidad. 4) Diferencias con la autoría mediata. 5) La situación del agente
provocador.

La participación propiamente dicha está formada por la instigación y por la complicidad.

La instigación es una forma de participar en el delito, que consiste en determinar la voluntad de
otro en orden a perpetrar un delito determinado.
Por lo tanto, no es instigación el mero hecho de hacer surgir en otro la idea de cometer un delito,
sino que se trata de haber logrado que otro se resuelva, es decir, tome la decisión de cometer un
delito determinado.

Equivocadamente antiguos penalistas, Pacheco entre ellos, utilizaban la confusa nomenclatura,

autor moral, que sólo mueve a confusiones, porque el instigador no es un autor precisamente,
puesto que no realiza la actividad del núcleo del tipo, solo se mantiene en la zona periférica del
mismo, sino que solo induce a otro.
Otros utilizaron también la nomenclatura autor intelectual, que lo mismo que la anterior, llama a los
mismos equívocos.

En cuanto a los elementos para que se configure:

1º Una actividad por parte del instigador, de tipo espiritual, tiene que convencer, persuadir, aunque
para ello tenga que realizar actos materiales, conversar, escribir, tal vez pagar al otro.

2º Por el principio de ejecución, que rige a la participación, para que el instigador responda no basta
que haya resuelto la voluntad ajena, es necesario que el otro haya dado comienzo a la ejecución del
delito, si no da comienzo a dicha ejecución no puedo punir el hecho principal, muchos menos penar
al instigador, puesto que si sólo se convenció de perpetrar el delito, pero no pasó más allá de los
actos preparatorios no responderán ninguno de los dos porque esa inducción ha sido ineficaz.
Ahora bien, en cuanto a la eficacia de la inducción, se debe tener presente la figura del que en latín
se denomina por la doctrina omnimodo facturus, es decir, el que “de todas maneras va a actuar”, es
decir, el que ya está decidido a cometer un delito, puesto que este no puede ser inducido, pues ya
esta resuelto.
Lo anterior no obsta para provocar una resolución en una voluntad vacilante, o que todavía no está
decidido, pues aquí si hay inducción

En nuestro derecho Penal, el inductor esta descrito en el artículo 15 número 2 del Código Penal, en
el cual el inductor se considera autor, recibe las penas del autor. Los requisitos que se le es que
esta sea directa, lo que involucra tiene que ser; dirigida a una persona determinada23, dirigida a un
delito concreto y determinado, sin intermediarios entre el inductor y el inducido, puesto que no
existe la inducción en cadena24.

En cuanto a la pena, el inductor es considerado autor, penado como autor según el artículo 15
número 2.

10
En el artículo 15 número 2 está la instigación y la autoría mediata, “los que fuerzan” son autores
mediatos. Nosotros adherimos al principio que hay instigación siempre y cuando el inductor obre
sobre una voluntad conciente de lo que hace, y hay autoría mediata en los demás casos; así por
ejemplo yo puedo ser instigador de un niño de 15 años, resolviendo su voluntad para que entre a
una casa y robe, porque tomando en cuenta la edad del niño, que a pesar de que es un inimputable
se da cuenta de lo que está haciendo; en cambio, voy a ser autor mediato si el niño con sus cortos
años, o por su evolución mental no se da cuenta de nada, porque sería como utilizar a un enajenado
puesto que le estoy utilizando literalmente como instrumento.

Un problema distinto es el planteado por el llamado agente provocador, que normalmente es un

funcionario de la policía, quien en apariencia induce a otro para que cometa un delito, pero no para
que se consume, sino solo para descubrir al instigado y así poner de manifiesto la tendencia a
delictiva del autor, atraparlo y poder evitar el resultado riesgoso25.

En doctrina es muy discutida la situación de los agentes provocadores hay 2 grandes concepciones.

La primera considera que el agente provocador no responde penalmente y no lo haría porque se dice
que le falta el dolo correspondiente ya que el dolo en la inducción es doble o mejor dicho tiene un
doble contenido volitivo, el sujeto debe querer inducir y además debe querer que el otro consume el
delito, que delinca. Se dice que el agente provocador obraría sin este dolo porque su finalidad no es
que el otro consume el delito, lo que se quiere es evitar la consumación y sólo poder detener al
sujeto.

Otra opinión, sostiene que la función de la policía es preventiva, no provocarlos, y si el agente

provocador si induce ya a una tentativa de delito no tiene como excusa que él no tenía el dolo que el
otro consumara porque ya está provocando una tentativa de delito en cuyo caso el agente
provocador responde penalmente, y debe responder al paso que el provocado no, porque ha
perpetrado una tentativa absolutamente inidónea, como va a poder consumar el delito si tiene por
detrás a un agente de la policía, porque como va a traficar drogas con la policía si lo que ésta debe
hacer es detenerle.

En Chile afortunadamente no está regulada en la Ley de Estupefacientes se contempla una figura

distinta, no es exactamente igual aunque no menos oscura, aquí se denomina ‘’agente encubierto’’
(under cover) que no es igual que agente provocador. Su objetivo es recabar pruebas de las
fechorías del delincuente, y siempre sobre a la base de sujetos omnímodos facturus, en la medida
que se limite a hacer sólo aquello que es una actividad perfectamente lícita, forma parte del
cumplimiento de su deber, si interviniera en esa actividad en forma ilícita se le aplicaría los
principios del agente provocador.

c-. Los cómplices. 1) Concepto. 2) Elementos para su configuración. Configuración en el

derecho Penal Chileno.

El cómplice o auxiliador, es el que participa en un delito que otro ejecuta, pero cuya ayuda no
consiste en haber decidido la resolución definitiva o haber determinado esa voluntad.

La complicidad es también accesoria depende del hecho principal por tanto tiene que ser eficaz 26.

El tipo de la complicidad contiene 2 elementos, uno de carácter objetivo y otro subjetivo. El

elemento objetivo es la colaboración, que puede ser material o intelectual, te paso el arma con la
que vas a matar, o bien, te paso el arma que yo te enseño como funciona. Puede ser anterior o
concomitante a la ejecución pero no posterior, sería encubrimiento, sobre todo puede ser activa o
bien pasiva, comisiva o bien omisiva 27.
El elemento subjetivo es el dolo correspondiente, que también es doble el cómplice debe querer
su ayuda y debe querer que el otro cometa el delito. Este dolo supone ante todo que este cómplice
sepa que está ayudando en la realización de una actividad delictiva de otro. No es necesario en
cambio que el autor sepa que el cómplice le ayuda, (recordar la zancadilla que hice a los
perseguidores de un carterista que acaba de robar, en que el delincuente ni se enteró). De esto se

11
desprende que no existe la complicidad culposa en Chile tampoco existe la instigación.
La única particularidad en materia de dolo en la instigación respecto a la complicidad es que en la
instigación debe haber alguna forma de relación entre el instigador y el autor, si en la complicidad
no es necesario que el autor sepa que otro le ayuda, en la instigación el autor tiene que saber que se
le ha instigado aunque no conozca al instigador, yo puedo instigar a alguien por teléfono.

El cómplice está sometido a un régimen bien particular en el Código chileno, porque el artículo 15
considera autores a sujetos que ontológicamente hablando son cómplices en el número 1 cuando se
habla de los que toman parte en la ejecución del hecho, pero no de una manera inmediata y directa
porque esos son autores, procurando impedir que se evite el hecho, ese sujeto que ontológicamente
es un cómplice está penado como autor. En el número 3 del mismo artículo 15 lo que tenemos
realmente son sólo cómplices, los que concertados para su ejecución, aquí sí que tiene que haber
un acuerdo entre cómplice y autor, facilitan los medios con que se lleva a efecto un hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en él. Si no hay acuerdo no se da esta forma de complicidad
penada como autoría, podrían darse otras la del número 1 o el artículo 16.

En Chile por lo anterior, el terreno de la complicidad queda bastante restringido porque muchas
formas de complicidad son penadas como autoría.

d-. El régimen del encubrimiento en el Código Penal chileno.

El problema es que en Chile en lo medular el encubrimiento sigue regulado conforme a una práctica
que proviene de los Prácticos del Derecho Común, es decir, como una forma de participación.

El encubrimiento adopta 2 formas: la receptación y el favorecimiento.

La Receptación es el aprovechamiento de los efectos del delito.

El Favorecimiento consiste en sustraer al autor de la administración de justicia, ocultándole,

proporcionándole la fuga, la evasión o bien borrando las pruebas materiales del delito.

El antiguo artículo 17 en su primer párrafo fija los requisitos generales de estas 2 formas de
encubrimiento:

1° El encubridor tiene que obrar con conocimiento de la perpetración del crimen o simple delito o de
los actos ejecutados para llevarlo a cabo porque existe también el encubrimiento de tentativa de
delito (se refiere al dolo).

De esto se deducen dos cosas que no hay encubrimiento en las faltas (como regla general no
existen tampoco tentativa de falta), además es necesario que el encubridor conozca el delito que
está encubriendo no en todos sus pormenores o detalles basta el dolo eventual, que conozca que
está encubriendo un delito de lo contrario tendríamos sospechas de que no satisfacen el principio de
culpabilidad.

2° El encubridor tiene que intervenir con posterioridad a la ejecución del delito porque si antes se
produce un concurso aparente de leyes penales o consunción si empecé siendo cómplice y luego
encubro respondo únicamente como cómplice, en Chile no existe el autoencubrimiento punible (sí en
materia de estupefacientes, excepción, se verá) si mato a alguien y luego escondo el cadáver y
borro las huellas respondo sólo del homicidio. Si hurto una cosa y luego la vendo respondo del hurto,
no además de la receptación de la cosa. Tiene que ser persona distinta del autor o de los partícipes,
e intervenir después.

3° Esa intervención debe realizarse de alguno de los modos que la ley señala: La receptación del
número 1 del artículo 17 “aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios
para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito”. El aprovecharse por sí mismos es
la genuina receptación, si compro el cheque a alguien que lo falsificó. El facilitar a los delincuentes

12
medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito es lo que se llama
complemento en España, pero regulado también como una forma de receptación, se trata de
garantizar al delincuente que obtenga provecho económico de su fechoría o sacar ese provecho
económico el propio receptador, esto supone que el receptador obre con ánimo de lucro, aquí hay
un elemento subjetivo del injusto. Ánimo de lucro propio cuando quiere sacar provecho comprando a
otro la cosa hurtada o ajeno es decir, en favor del propio autor en el complemento para que él
consiga el provecho económico.
El favorecimiento puede ser a su turno personal o real.

El favorecimiento real consiste en suprimir o desfigurar las pruebas del delito está en el número 2
‘’ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito’’, fíjense
ahí hay de nuevo un elemento subjetivo del injusto, ‘’para impedir su descubrimiento’’, es decir
impedir que llegue como noticia criminis a la autoridad jurisdiccional o al Ministerio Público.

El favorecimiento personal adopta 2 formas:

La básica en el número 3, favorecimiento personal ocasional ‘’albergando, ocultando o

proporcionando la fuga al culpable’’.

El habitual en el número 4, lamentable porque no es propio de un Derecho Penal de acto ‘’acogiendo

o receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores sabiendo que lo son aún sin
conocimiento de los crímenes y simples delitos determinados que hayan cometido’’, lo que refuerza
la idea que en los demás casos el sujeto sí tiene que conocer los crímenes o simples delitos, ‘’o
facilitándole los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos incluso suministrándole auxilio o
noticias para que se guarden precavan o salven’’.

Hay que recordar que en la última parte del artículo17 hay una causa de inculpabilidad por la no
exigibilidad de otra conducta en el encubrimiento de próximos parientes que sólo se refiere al
favorecimiento no a la receptación porque ésta no es ningún móvil altruista que esté guiando al
encubridor sino uno lucrativo.

El llamado Auxiliador subsequens, no es un encubridor, que es el que alienta o estimula a otra

persona para que ésta cometa un delito ofreciéndole de antemano su ayuda para después de su
perpetración, o sea, como en el encubrimiento, el auxiliador subsequens presta una colaboración
que es posterior al delito, el problema es que esa colaboración está ligada por una promesa anterior.

Como si le digo a otro si tú hurtas un objeto después yo le doy salida comercial, te ayudo a
venderla. No es una genuina forma de encubrimiento porque en él no puede haber habido esa
relación ni promesa previa entre autor y encubridor, en Chile no tenemos una disposición que
permita castigar directamente al auxiliador subsequens.

Sin embargo, puede responder penalmente como partícipe genuino, nunca como encubridor,
como inductor si es que fue esa promesa previa que resolvió la voluntad del otro a delinquir o bien
como cómplice. Sería conveniente contar con tal disposición para castigar esta situación porque se
producen ciertos vacíos que le van a dejar impune.

e-. Problemas especiales de la participación.

Exceso del autor

La participación nos presenta una serie de problemas adicionales:

1° El exceso del autor, del que hablamos a propósito de las causas de justificación. Aquí se presenta
de la siguiente manera, hay exceso cuando el autor realiza una actividad distinta o más grave que la
prevista por el dolo del partícipe. Así se habla de excesos cualitativos y cuantitativos.

13
El exceso es cualitativo cuando el autor realiza un delito completamente distinto del previsto por el
dolo del partícipe, tiene que haber una desviación esencial.

El exceso es cuantitativo cuando el autor realiza algo que es lo mismo, pero es más grave que el
dolo captado por el dolo del partícipe.

Aquí vemos como cada cual responde por su propia culpabilidad, la culpabilidad es personal, por lo
tanto, el partícipe responde sólo por lo que su dolo abarcó.
La relación instigador-instigado

Las hipótesis de exceso, pueden ser cuantitativamente y cualitativamente:

Problemas cuantitativos

-Que el instigado haga menos de lo que el instigador señaló. Por ejemplo: yo le dije a un sujeto que
matara a otro, le induje, y este otro no lo mató, sino que lo lesionó gravemente. Es una situación
inversa al exceso porque el sujeto hizo menos. El instigador va a responder únicamente por lo que el
otro hizo, no en lo que no realizó, matar, la instigación se demostró ineficaz.

-Que el instigado haga más cuantitativamente de lo que el instigador señaló. Ejemplo: te instigué
para que le dieras una buena paliza, pero no para que lo mataras y el otro lo mató, respecto de este
exceso el instigador responde de lo que él instigó, nada más.

Problemas cualitativos

- El autor realiza una acción completamente distinta. Ejemplo: te instigué para que mataras a esta
mujer y en vez de matarla la violaste, en este caso el instigador no responde en absoluto.

-Cuando se produce en el autor una desviación que carece de relevancia, eso no modifica la
responsabilidad del instigador. Ejemplo: te instigué para que mataras a Fulano, y el autor incurre en
una situación de aberratio ictus, confunde a la persona con otra y mata a otra persona.

El instigador responde de instigación de matar a otro, el error in personam es irrelevante, lo cierto es

que mató a otra persona.

Comunicabilidad de las circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes

Hay que distinguir entre comunicabilidad de eximentes, comunicabilidad de circunstancias

modificatorias de la responsabilidad penal y comunicabilidad de elementos típicos.

La Comunicabilidad de eximentes.

1° Las causas de justificación se comunican siempre porque son objetivas, por lo tanto si el acto está
justificado para el autor, está justificado para todos los partícipes.

2° Las causas de inculpabilidad son personales, no se pueden comunicar, lo mismo ocurre con las
causas de inimputabilidad y las excusas absolutorias.

La comunicabilidad de circunstancias de accidentalia delicti.

Está resuelto expresamente en el artículo 64, que distingue 2 situaciones:

-Las circunstancias atenuantes o agravantes de carácter objetivo que se refieren por lo tanto a la
ejecución del hecho y a su antijuridicidad y;
-Las circunstancias de corte subjetivo que se refieren a relaciones personales o a la culpabilidad,
aquellas que consistan en la disposición moral del delincuente en su culpabilidad, en sus relaciones
particulares con el ofendido.

CONCURSOS MAPA ELDA

14
La Pena

¿Qué es la pena?

Es una consecuencia jurídica desfavorable.

Definición: Es la sanción característica del derecho penal.

No hay penas en otras ramas del derecho, se le puede dar el apelativo de penas, pero en términos
estrictamente técnicos, penas solamente hay en el derecho penal. De hecho, hay sanciones que no
pueden ser asimiladas a las penas, como las sanciones administrativas, art. 20 del CP.-

ART. 20.”No se reputan penas, la restricción o privación de libertad de los detenidos o sometidos a
prisión preventiva u otras medidas cautelares personales, la separación de los empleos públicos
acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para
instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y
administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas.”

No son penas: la prisión preventiva, las multas, las sanciones disciplinares administradas por los
órganos de la administración pública, la separación de los empleos públicos acordadas por las
autoridades e el uso de sus atribuciones durante el proceso para instruir, los sumarios Etc.,

Ahora, porque es importante saber, cuales son penas y cuáles no, por la aplicación del principio de
legalidad, dado que la legalidad se predica de las penas, no de otro tipo de sanciones , y el régimen
por lo tanto de aplicación temporal de las penas, es decir de la aplicación de la ley penal en el tiempo (
mejor dicho) , con todo , no olviden el art., 11 del código procesal penal, que extiende el principio de
legalidad, y sobre todo el de irretroactividad, por lo tanto es importante porque nadie podría
recamar eventualmente, en principio, o por lo menos haciendo uso del aparataje normativo de la
constitución, art. 19 n °3 , últimos incisos, por aplicación retroactiva, si se trata por ejemplo de
sanciones meramente administrativas que están fuera de las penas por aplicación del art. 20 del CP,
no lo pueden hacer, porque no son penas. La legalidad solo está pensada para las penas y por eso
es importante saber cuáles son penas y cuáles no.

En términos introductorio , también podemos decir que la pena es la sanción jurídica más grave del
ordenamiento jurídico, de hecho por ser la más grave tiene un régimen de legalidad más estricto que
cualquier otra sanción. Las sacones del derecho civil, no están supeditadas al principio de legalidad, ,
las penales si , y es precisamente por los efectos y al tratarse de sanciones, solamente puede
imponerse una pena por la comisión de un delito, porque en el sistema sancionatorio chile como
también en el de otros ordenamientos jurídicos, no solamente hay penas, también hay medidas de
seguridad pero la diferencia entre la pena y la medida de seguridad es que la medida de seguridad no
se aplica por la verificación o por la consecución de un delito. Dado que las medidas de seguridad
están orientadas a sujetos que son peligrosos que no necesariamente han cometido delitos por eso
que las medidas de seguridad son particularmente cuestionables.

15
En chile tenemos un régimen de medidas pos delictuales, es decir, pueden aplicarse medidas de
seguridad, en los casos que ya haya sido decretada la condena de un sujeto, junto con una sanción
penal o cuando es imposible someter a pena a un individuo, no porque no haya cometido el delito en
particular, sino porque falta un elemento del delito como en el caso de los inimputables. Dado que la
imputabilidad es requisito de la culpabilidad, y por lo tanto si no hay culpabilidad, no hay delito; a
ellos se le aplican preferentemente, medidas de seguridad. Como por ejemplo la internación en
recintos psiquiátricos., ahora que indudablemente las medidas de seguridad son penas, sí que lo son.

Clasificaciones de las penas:

En primer lugar, hay una clasificación que es tradicional y que se encuentra contemplada en los art.
21 al 24 del cogido penal, que clasifica las penas según su gravedad. Y por lo tanto, nuestro
ordenamiento jurídico en el art. 21 ha impuesto un régimen tripartito de penas: “penas de crímenes,
penas de simples delitos, penas de faltas” a las cuales le son agregadas las penas comunes y
penas accesorias.

Primera clasificación, según su distinción entre penas de crímenes, penas de simples delitos,
penas de faltas.

¿Cómo sé que estoy en presencia de un crimen? (súper importante, mucha aplicación partica)

Voy a la disposición particular de la parte especial que castiga ese delito, veo que sanción trae
aparejada y luego me vio a la escala del art. 21 del CP., si las penas a las cuales ese delito está
castigado empiezan en la primera escala, ( penas de crímenes), entonces ese delito es un
crimen. Si está en la segunda de las escalas, pues entonces estaré en presencia de un simple
delito. En cambio sí está castigado con, prisión, inhabilidad perpetua o con suspensión para
conducir vehículos, estaremos en presencia de una falta. (Esta última es más sencilla, dado
que las faltas tienen un libro propio que es el libro tercero del CP.)

Segunda clasificación, Penas principales y penas comunes y accesorias.-

Las penas principales son:

1. Penas privativas de libertad perpetúas, (en esta encontramos el presidio perpetuo calificado y
simple).
2. Penas privativas de libertad temporales , ( en esta encontramos , la prisión reclusión y el
presidio)
3. Penas restrictivas de libertad (muy escasa aplicación práctica en nuestro ordenamiento
jurídico) y son el confinamiento, el extrañamiento, la relegación y el destierro.
4. Penas pecuniarias que en chile es prácticamente de forma exclusiva como la multa.
5. Y las penas privativas de otros derechos, (en esta encontramos las inhabilidades y las
suspensiones).
Este es el régimen del código penal, a este régimen hay que sumar, las penas de la
responsabilidad penal adolecente, de la ley 20.084, porque tiene un régimen sancionatorio
distinto, tiene una escala distinta, y luego la de la ley. 20.393, que es el régimen de las penas de las
16
 personas jurídicas que también es un régimen de penas diferentes.

A estos regímenes, habría que sumarle la de la ley 18.216, que más que un régimen de penas
distinto, es un régimen de cumplimiento de las penas diferente y a esto se le denomina las penas
sustitutivas.

El régimen general y el más importante es el que se encuentra contenido en el art. 21 del CP.,

Todo el régimen de las penas especiales, el de la ley 20.084, el de la ley 20.393. Y el de la ley
18.216 que tiene su propia regulación, pero en aquellos casos que no se encuentre expresamente
regulado en esas leyes, se aplica supletoriamente las del art. 21 y siguientes del CP, es decir
el régimen matriz del sistema de penas, sigue siendo el del código penal.

(Vienen las penas privativas de libertad)

02 de octubre

La última clase estábamos viendo el sistema penas chileno y revisamos las disposiciones más importantes,
revisamos, el sistema de las penas principales, enumeramos las penas privativas de libertad perpetuas, penas
privativas de libertad temporales, las penas restrictivas de la libertad, las penas pecuniarias y la penas privativas de
otros derecho.

Luego están las denominadas penas accesorias, es decir, cuya aplicación acompaña a la imposición de una pena
principal, ya sea manera general o particular

¿Cuáles son las penas accesorias?

1. La suspensión e inhabilidad en el ejercicio de cargos públicos o profesiones titulares, salvo que la ley la
contemple como pena principal
2. Privación temporal o definitiva de la licencia de conducir, es una pena accesoria y a veces es pena principal
3. La caución o la vigilancia de la autoridad, que ahora tiene menos vigencia por la ley 18.216.
4. La incomunicación con personas extrañas al establecimiento penitenciario.
5. El comiso
6. El encierro en celdas solitarias, es por cierto una sanción que se imponen para sujetos ya condenados
actualmente por penas privativas de libertad
7. La prestación de servicios a la comunidad.(art 21)
Hay otras penas establecidas en otros cuerpos legales.

1. La pena de muerte, establecida en el código de justicia militar para tiempos de guerra.

2. La degradación, establecida también en el código de justicia militar.
3. Las penas que se encuentran contempladas en la ley 20.084 (responsabilidad penal adolecente )
4. Penas en que se encuentran contempladas en ley 20.393 (responsabilidad penal de las personas jurídicas.)
5. La asistencia obligatoria a programas de prevención y trabajo determinados en beneficio de la comunidad
6. La clausura de establecimiento que también puede ser pena penal
7. La prohibición permanente de participar a cualquier título en otros establecimientos de igual naturaleza.
También es una pena especial que se encuentra en leyes especiales.
No vamos alcanzar a ver todas, vamos a ver las penas principales y algunas penas accesorias.

Vamos a partir con la pena de muerte y porque la pena de muerte se encuentra derogada de la escala del art 21 no

17
es aplica a civiles en el código penal chileno se mantiene en cambio en el código de justicia militar en tiempos de
guerra para las siguientes infracciones

1) Traición a la patria cometido por militares

2) Saqueo cometido por militares faltando a la obediencia debida de sus jefes
3) La sublevación o rebelión en presencia del enemigo
4) La sedición o motín militar frente al enemigo que cause la muerte de una persona
5) La rendición injustificada ante el enemigo.
6) La usurpación del mando en tiempos guerra
7) Y un larguísimo etc.
Todas estas penas que se producen en tiempos de guerra, todas son penas de muerte y probamente lo más grave
de todas estas penas son impuestas por tribunales militares en juicios sumarios, ahora bien notaran por cierto que
la gravedad de estas conductas ni siquiera puede asimilarse a un homicidio y aun así mantienen esa penalidad, hay
que aclarar un punto en virtud que los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos, que por cierto
los tratados internacionales como el pacto de San José de Costa Rica es un tratado que versa prácticamente
exclusivamente sobre derechos humanos fundamentales, es norma constitucional conforme al art 5 CPR

Esta norma el art 4 del pacto san José de costa rica establece un sistema de desaparición progresiva de la pena de
muerte, por lo tanto, asegura que salvo que el tratado sea denunciado, un estado puede desligarse de sus
obligaciones internacionales por tratados internacionales solo por denuncia, si el pacto san José de costa rica es
denunciado salvo esa situación, aquellos estados que hayan suprimido la pena de muerte no pueden volver
implantarla.

Existía delitos de pena de muerte contra la seguridad interior del estado, parricidio, homicidio, en los delitos que ya
ha sido derogado no puede ser nuevamente implantado, salvo que el estado denuncie el tratado.

Ahora bien en todo caso este tratado dice más cosa sobre la pena de muerte, la pena de muerte ya no puede seguir
extiéndase a delitos en los cuales no se le aplique a su entrada en vigor en la república, el pacto san José de Costa
Rica fue suscrito en 1991, por lo tanto, desde 1991 en adelante ya el estado de chile no podía castigar con pena de
muerte delitos que ya no estaban previamente contemplados con pena de muerte.

Segundo no puede aplicarse a delitos políticos o comunes conexos con los políticos, por ejemplo si un delito es
considerado delito político por ejemplo el robo de urnas, el homicidio del tirano de turno, esos delitos que son
considerados delitos políticos por la comunidad internacional no pueden ser castigados por pena de muerte.

En el caso que el estado aun reservarse la pena de muerte solamente puede reservarla para los delitos más graves y
puede mantenerla, solamente para los delitos más grave

No puede ejecutarse sobre personas que al momento de cometer el delito tuvieren menos de 18 años o más de 70
aun cuando este previsto legalmente, estas son las obligaciones que impone el pacto san José Costa Rica, podrán
darse cuenta porque EE.UU no ha suscrito el pacto san José de Costa rica, porque EE.UU. todavía ejecuta menores
de edad, o sujetos que hayan cometido el delito cuando eran menores de edad.

Chile suscribió el pacto íntegramente, el pacto suscribió en 1991 la derogación de la pena de muerte se produce el
2001 con amplia oposición de ciertos sectores político, la derecha chilena Renovación Nacional y la Unión
Demócrata Independiente se opusieron no todos, algunos a la derogación de la pena de muerte, y es mas de alguno
,es cierto no son mucho los cuales han sugerido implantarlo para algunos delitos, desde ese año que existe esta
obligación, la derogación parcial que ha formulado el estado de chile reservándolo para los delitos del código de
justicia militar no cumple con los estándares de lo que establece el pacto san José de Costa Rica o la Convención
Americana de DD.HH, porque los delitos para los cuales los tiene reservados del código de justicia militar no son de

18
la gravedad de un homicidio, debe ser siempre el homicidio el delito con el castigo más grave en cualquier
ordenamientos jurídicos, porque es el delito más grave, la vida humana es el soporte de los otros bienes jurídicos no
podemos hablar y por supuesto y bienes jurídicos de naturaleza colectiva o de quienes son titulares, personas
colectivas como el estado nunca pueden tener la gravedad del homicidio El derecho chileno no ha cumplido con sus
obligaciones respecto de la derogación de la pena de muerte, por lo menos derogarlos en los delitos que no son
graves, por cierto el pacto san José de Costa Rica lo que hace es trata de promover la eliminación completa de la
pena capital pero en los casos de los estados que aun la mantenga ser haga con estas limitaciones, las razones a
estas alturas hace 6 u 8 años atrás quizás era más razonable seguir hablando de este tema, las razones para eliminar
la pena de muerte son muchísimas, la primera y la más importante de todas es de ellas es que jamás se ha probado
su efectividad, a menudo de dice que es una pena suficientemente intimidatorio, eso es realmente poco predicable
respecto de la mayoría de los delitos, la pena de muerte nunca lo fue, piensen Uds. el siglo XIX el tercer robo ni
siquiera el robo el tercer hurto estaba castigado con pena de muerte, aun así los hurtos se seguían produciendo en
gran medida porque la población desplazada de los campos a las ciudades eran miserables y por lo tanto muchos de
ellos tenían que robar para vivir, y aun así si se piensa para los delitos más grave nunca se comprobado su eficacia
sobre todo porque los estados se dan cuenta que el acabar con la vida de un ser humano es algo no podría estar
permitido para ningún estado y por lo tanto para ningún poder humano, por lo tanto, la pena de muerte suele ser
también una cosa la cantidad de delito que se castigan con la pena de muerte y otra cosa es lo que los tribunales a
menudos castigan o no castigan por pena de muerte, así por ejemplo en chile la pena de muerte ha venido
decayendo en su aplicación no porque las leyes no la contemplasen como sanción sino que los tribunales trataban
de evitar en la medida de lo posible su aplicación, y además en las últimas grandes ejecuciones que hubo en chile
del año 80 fueron acompañado por un gran debate incluso en etapa de dictadura en las cuales buena parte de la
población se manifestaba en contra, unas de las últimas ejecuciones tuvo lugar en la ciudad de Calama a propósito
de los que eran los del asalto al banco que eran ex agente de la CNI en el fondo estos hombres fueron encontrados
culpables y fueron castigado a la pena de muerte que en Chile siempre fue con la vigencia del código penal chileno
la pena de fusilamiento y fue realizada en la madrugada y causo una gran conmoción nación incluso con el delito
que habían hecho que era bastante horripilante, incluso a pesar de esa situación se había generado un ánimo tan
negativo frente a la posibilidad de imponer este tipo de naciones, además es una pena irreparable, si hay error
judicial no es posible reparar ya lo mate y los casos de error judicial a propósito de pena de muerte son altos los
países en que se sigue aplicando sigue siendo alto y finalmente hay razones de carácter ético y humano, las penas
son males necesario pero esos males necesarios no pueden sobrepasar el límite que impone la propia naturaleza
humana, todos estamos hermanados por lo mismo, hay una sola cosa que nos hermana que es la incertidumbre del
momento de nuestra muerte, no lo sabemos, no tenemos idea de cuándo va llegar, obviamente cuando no se trate
de una muerte que uno mismo se irrogue, el saber el momento el día, hora y lugar determinado en donde voy a
perder la vida es una tortura de por sí. Los hombres que se encuentran en los callejones o los pasillos de la muerte
sufren una tortura peor que la podría sufrir otros individuos porque están esperando algo que es más probable que
suceda que lo que no, son individuos muertos en vida, si bien es cierto algunos autores dicen que la pena privativa
de libertad son más crueles que las penas de muerte no es algo que pueda aceptarse razonablemente, en la pena
de muerte se elimina todo lo que un hombre ha sido, todo lo que un hombre es y todo lo que un hombre puede
llegar a ser. Por lo tanto su exclusión absoluta del ordenamiento jurídico responde a razones en primer lugar eficaz,
en segundo lugar estrictamente jurídica puesto que existen tratados internacionales que chile a suscrito y que ya
hemos visto no puede desconocer sopena de denunciar tratados internacionales sobre DD.HH sería ponernos a la
par de países violadores de DD.HH como corea del norte o EE.UU, si quieren ver un espectro, en ambos países se
violan sistemáticamente DD.HH y por cierto uno puede asegurar que existen más derechos en un país que en otro,
pero EE.UU viola sistemáticamente DD.HH apropósito de esto, sigue aplicando pena de muerte a individuos
dementes, sigue aplicando a menores de edad y sigue aplicando pena de muerte incluso cuando existen serias
dudas de la responsabilidad penal de ese sujeto y una largo etc. de problema y la pena de muerte en EE.UU sigue

19
siendo extraordinariamente selectiva la mayor parte de los condenados a pena de muerte son negros o hispanos.

Pero esa es la situación en chile las en el código de justicia militar en tiempos guerra, pues bien mientras no exista
guerra no tiene aplicación afortunadamente……

Otras clasificaciones legales de importancia de las penas

1) Penas temporales: art 25 C.P “Las penas temporales mayores duran de cinco años y un día a veinte años, y
las temporales menores de sesenta y un días a cinco años.
Las de inhabilitacion absolutas y especiales temporales para cargos y oficios públicos y profesiones
titulares duran de tres años y un día a diez años
La suspensión de cargo u oficio público o profesión titular, dura de sesenta y un días a tres años.
Las penas de destierro y de sujeción a la vigilancia de la autoridad, de sesenta y un días a cinco años.
La prisión dura de uno a sesenta días.

Ahí están todas las penas temporales, es decir, son todas aquellas penas que suponen que algo se priva por
un tiempo determinado, un bien jurídico se priva por un tiempo determinado. Todas las penas son
sanciones que terminan privando de bienes jurídico. La mayor de las partes de estos bienes jurídicos es de
naturaleza de derechos fundamentales. Como la libertad ambulatoria por ej, también lo es el ejercicio de
una profesión, el poder ejercer una profesión también es un derecho fundamental.

Art 26 “La duración de las penas temporales empezará a contarse desde el día de la aprehensión del
imputado.”
Por lo tanto, si el individuo a estado privado de su libertad no por una pena si no por una aplicación de una
medida cautelar personal en este caso prisión preventiva, la prisión preventiva se abona al tiempo, esta es
una obligación legal, el juez está obligado a considerarlo más allá que lo pida el abogado defensor o el
Ministerio público.

Desde que el individuo ingreso al establecimiento penitenciario y todo el tiempo que concurrió dentro del
establecimiento penitenciario sin condena todavía se debe ser abonado, esto sucedía en el sistema antiguo
del crimen sujeto condenados a una pena temporal de 3 años pero quedaban en libertad de inmediato por
que llevaban 4 años en prisión preventiva, antes habían muchísimas personas sin condena en prisión
preventiva por largo tiempo, y cuando había que hacer los abonos los individuos ya habían cumplido con la
pena previamente, esto está establecido por mandato del art 26 C.P

Luego las penas temporales además se dividen en divisible e indivisible si según consta de grado o no
constan de grados

1. Todas las penas privativas o restrictivas de la libertad que la ley denomina mayores o menores son divisible
cada una de ellas en tres grados.
a. Mínimo
b. Medio
c. Máximo
Y también la prisión y las inhabilitaciones temporales son divisibles en grados, todas tienen los
mismos grados.

1. Presidio o reclusión mayor en un grado minino, medio a máximo

2. Presidio o reclusión menor en su grado mínimo, medio a máximo

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 3. La prisión en su grado mínimo, medio a máximo
4. La inhabilitación temporal en los grados mininos, medio a máximo

2) En cambio las penas perpetuas son indivisibles, tenemos dos penas perpetuas, claro en realidad debería
existir una pero por las particularidades de nuestro sistema penitenciario hay que distinguir
obligatoriamente dos.

1) Presidio perpetuo calificado

2) Presidio perpetuo simple
Ambos no son dos grados diferentes cada una de ellas es una pena indivisible en lo único que se diferencia
es en el plazo que dispone cada una de estas penas para poder acceder a la libertad condicional hay un
derecho a solicitar la libertad condicional pero es un beneficio que se me entrega no es un derecho recibirlo,
en el caso del presidio perpetuo simple hay varias reglas para pedirlo pero lo vamos a ver más adelante,
pero el plazo para pedir el beneficio de la libertad condicional es de 20 años en algunas veces bastara con 10
años, vamos a ver más adelante con la ley del beneficio de libertad condicional, vamos a ver más adelante
como se calcula ese plazo, pero el plazo máximo para solicitarse es de 20 años. En cambio en el presidio
perpetuo calificado la posibilidad de obtener la libertad condicional solamente puede solicitarse cuando se
hayan completado 40 años de reclusión efectiva, por lo que hace en otras palabras en una pena perpetua
absoluta la persona que ha sido condenado a presidio perpetuo calificado no va dejar el penal, si el
individuo ha sido condenado a los 30 años estaría saliendo a los 70 años y por el régimen penitenciario es
muy probable que muera antes, por las mismas condiciones en que se encuentran en la cárcel la salud se
empieza a resquebrar antes

Otra clasificación atienden a las penas aflictivas art 37 C.P “Para los efectos legales se reputan aflictivas
todas las penas de crímenes y, respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento,
extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos.”

Cuál es la importancia de las denominadas penas aflictivas, No es una importancia de carácter penal sino
para efectos constitucionales y procesales, tiene importancia sobre todo para los efectos de la libertad
provisional y también determina la factibilidad o no de archivar provisionalmente una investigación, por lo
general los delitos que admiten pena aflictiva no admiten el archivo provisional de antecedentes, en cambio
los delitos que no tengan pena aflictiva admiten el archivo provisionalmente de los antecedentes

En los llamados efectos constitucionales radican que los condenados a pena aflictiva no puede adquirir la
calidad de ciudadano si antes la poseída la pierde, por lo tanto, lo que le produce es que le impide sufragar,
pero si no están cumpliendo pena aflictiva pero están cumpliendo privación de libertad estos sujetos
deberían poder sufragar, porque su derecho a sufragio no se encuentra suspendido, pena aflictiva se refiere
a penas de 3 años 1 día hacia arriba.

Vamos a ir al Art 56 C.P a la tabla demostrativa

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Primera columna están las penas temporales, pasemos a explicarlo con respecto a prisión la segunda
columna de izquierda a derecha establece el tiempo de toda la pena la cual es divisible en tres grados, en la
primera columna esta la duración total de la prisión que va de 1 a 60 días que se divide en grados y por
ejemplo en su grado mínimo que es la tercera columna última fila dura la prisión en su grado mínimo de 1 a
20 días, en su grado medio va de 21 a 40 días y en su grado máximo de 41 a 60 días entonces si un delito
está castigado con presión en su grado medio iría de 21 a 40 días, pero nadie condena de 21 a 41 días
porque es una pena indeterminada el juez puede decir 40 días, en cambio si ese delito esta castigo con pena
de prisión en su grado mínimo a medio la sanción iría de 1 a 40 días yo lo puedo condenar por ejemplo a 35
días de prisión, vamos ahora el presidio o reclusión menor tiempo de duración completa va de 61 días a 5
años en su grado mínimo de 61 a 541 días su grado medio de 541 días a 3 años, en su grado máximo de 3
años y 1 día a 5 años, entonces si un delito está castigado por presidio o reclusión menor en su grado medio
de 541 días a 3 años, yo podría castigarlo a 3 años, vamos ahora al presidio o reclusión mayor tiempo total 5
años y 1 días hasta 20 años, grado mínimo 5 años y 1 día a 10 años, grado medio 10 años y 1 día a 15 años ,
grado máximo 15 años y 1 día a 20 años. Lógicamente no está aquí las penas perpetuas porque estas son
divisible.

Por ejemplo si un delito esta castigado presidio o reclusión menor en su grado máximo a presidio o reclusión
en su grado mínimo. La sanción iría de 5 años y un 1 a 10 años.

Si un delito está condenado a una pena abstracta la pena que aparece en la ley, de presidio o reclusión
menor en su grado mínimo a máximo. La sanción seria de 61 días a 5 años.

Este sistema que adopta el sistema penal chileno parece intimidantes pero no lo es, lo que sucede es que
decidió reemplazar la duración de la pena, por decir que el delito de homicidio se castiga con una pena de 5
años a 1 día a 10 años, prefirió utilizar la nomenclatura de presidio o reclusión ya sea en cualquiera de sus
grados. La pena más alta es la pena de muerte, dentro de las divisibles las penas más altas son de 20 años

Ejemplos:

Art 374 BIS “ El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material pornográfico,
cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será
sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo.

El que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya

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 elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será castigado con presidio menor en su grado
medio.”

Tipo penal pensado para un delito consumado, para el autor sin concurso y circunstancia, si estamos en el
caso de este artículo será sancionado de 3 años y un día a 5 años, por lo tanto el juez podría castigar en este
arco penal. Suponiendo que este es el imputado perfecto no hay circunstancia no hay concurso.

Próxima clase vamos a revisar los efectos de las penas privativas de libertad y pasar a la determinación legal
de las penas.

05 de octubre.

Penas privativas de libertad

Las penas privativas de libertad son todavía las penas más importantes del ordenamiento jurídico
chileno cuestión que se repite en todos los demás ordenamientos jurídicos occidentales, luego de que
la pena privativa de libertad tiene un origen moderno, moderno en el sentido en que como tal, como
sanción penal y como la más importante de las sanciones penales solamente tiene aproximadamente
200 años de antigüedad eso ¿por qué? Porque si bien el hecho de encerar personas dentro de la
historia de la humanidad y del derecho, el encierro previamente no era una pena, sino que era una
medida de naturaleza distinta, así por ejemplo la función más importante de la privación de libertad
en la antigüedad era o directamente una pena o directamente una forma del aprovechamiento del
trabajo de los condenados, como el caso de las galeras ustedes saben lo que son las galeras verdad ?
estos barcos que son expulsados a remos, bueno eso era una sanción efectivamente, era una sanción
por haber cometidos una pluralidad de delitos pero no solamente delitos sino que también era una
sanción aplicada a vagos, mendigos, dementes muchas veces y se utilizaba más que nada o se imponía
para aprovecharse del trabajo de los condenados o como forma de asegurar la presencia del acusado
en el juicio y que correspondería con nuestra prisión preventiva actual, de hecho los estudios más
serios acerca tanto de historia del derecho como estudios bíblicos lo que más o menos aseguran que
el caso del condenado a muerte más famoso de la historia que es Jesucristo si es que existió como
personaje histórico, lo más probable es que el haya sido según como se manejaba el derecho penal
romano de la época, porque él fue castigado bajo la ley romana no fue castigado bajo la ley judía, la
crucifixión es una pena romana y por lo tanto él fue castigado y condenado en un proceso penal
romano eso es algo que las investigaciones sobre todo del sigo xx han puesto mucho el acento donde
estamos hablando de cosas…. me estoy desviando levemente del tema pero me parece interesante, y
esto dice relación fundamentalmente con que si hubiese sido castigado bajo la ley judía hubiese y por
lo tanto si hubiese sido castigado bajo el proceso penal judío habría sido lapidado, cosa que nos
acontece y además por el delito que habría cometido que era el delito de herejía en el fondo, él era un
hereje para las autoridades religiosas de la época debió haber sido lapidado y en cambio es castigado
a la pena capital en la cruz que era la pena reservada para los terroristas para los delincuentes
políticos, porque bajo la ley romana el se pretendía ser rey del pueblo judío, siendo de que el pueblo

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judío en esa época aproximadamente de unos 100 años de antigüedad era gobernado por el imperio
romano era parte del imperio romano y por lo tanto se entendía que había un delito de sedición, pues
bien, lo más probable es que si cristo existió como personaje histórico y los relatos de la bíblica tiene
algún grado de validez histórica, lo más seguro es que entre en el momento de su prendimiento que
según los relatos bíblicos suceden en el Getsemaní hasta la crucifixión hayan pasados aproximados 3
a 4 días, de hecho hay evangelios apócrifos que dicen precisamente esto, es decir, de que la última
cena se habría verificado el día miércoles y que la crucifixión se habría verificado el día viernes o
incluso el sábado en razón de que a los romanos les importado un completo comino las tradiciones
religiosas de los judíos y por lo tanto ellos podían hacer lo que quisieran el día sábado, entre otras
cosas castigar condenados, pues bien, la pena incluso el término presidio que utilizamos actualmente
bien del latín presídium y presídium es un lugar

Elevado el presídium en el antiguo imperio romano eran los castillo fronterizos las fortalezas
fronterizas en donde eran llevados un sin número de individuos de distintas realidad no solamente
personas que habían cometidos delitos, también vagos, delincuentes, niños expósitos, etc. que eran
encerrados en estos lugares llamados presídium, pero para realizar nuevamente para aprovecharse
del trabajo, es decir, estos sujetos realizaban todas las tareas menores que los soldados no realizan, la
limpieza de animales, la limpieza de letrinas la realización de actividades particularmente riesgosas
para eso se encerraba a la gente, no, la pena privativa de libertad como tal , es decir, como
consecuencia de un delito solamente surge en el siglo 18 a fines del siglo 18 con la revolución
francesa y aparentemente como una consecuencia directa de la abolición sino de la abolición al
menos de la restricción de la pena de muerte, es decir, dado que ya no iba aplicarse la pena de muerte
era necesario entonces aplicar una pena que fuese suficientemente intimidatoria todavía, pero que
no terminara con la vida del condenado por las razones que ya hablamos en la clase anterior y surge
entonces la pena privativa de libertad, con todo este pretendido carácter humanitario de la pena
privativa de libertad o al menos este proceso de aparición de la pena privativa de libertad es puesto
en duda desde varios puntos de vista fundamentalmente porque la pena privativa de libertad sigue
siendo sumamente gravosa tanto para el estado como para el propio reo, no mejora al reo las teorías
resocializadoras hace bastante rato y lo conversamos en el primer semestre, las teorías
resocializadoras hace rato que han caído en el más absoluto descrédito, porque se puede enseñar a
alguien a nadar dentro de un submarino? No, como se puede enseñar a alguien hacer un ciudadano
modelo en una cárcel, eso es ridículo eso es absurdo no es que no se puede hacer no se pueda
contribuir a mejorar a las personas en su interior pero la finalidad si le queremos dar esa finalidad al
encierro eso es imposible, o es muy difícil al menos o a costa de muchas cosas, por ejemplo las iglesias
protestantes hacen un gran trabajo en las cárceles han recuperado a muchas personas o por lo menos
las han hecho dentro de las cárceles las han hecho mejorar pero a costa también como toda iglesias a
costa de que esos sujetos se hagan parte también de esa iglesia y por lo tanto hay también una
especie de ganancia alguien podría decir todo el mundo gana pero la pregunta es si esos sujetos se
están haciendo protestante o de la religión que sea por el hecho de que creen realmente o por obtener
los beneficios que supone por ejemplo estar dentro de estos grupos que luego pueden traducirse en

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beneficios penitenciarios, como sea la pena privativa de libertad desde el siglo 18 es la reina de las
penas en los sistemas occidentales, la mayor parte de los delitos es castigada con una pena privativa
de libertad, pero en que consiste una pena privativa de libertad ante todo no es realmente una pena
privativa de libertad lo que es una pena muy restrictiva de la libertad y no de cualquier libertad
porque por ejemplo no se restringe la libertad de culto, no se restringe la libertad de conciencia, no se
priva al sujeto de la libertad sexual así por ejemplo él puede elegir todavía por ejemplo no tener
ningún contacto sexual dentro de la prisión, por ejemplo si no es homosexual o lesbiana que no hay
ningún problema con ninguno de ellos pero obviamente si están dentro de una cárcel pueden sentirse
más que forzado derechamente obligados mantener contacto bueno eso no están privado eso no se
priva, y por lo tanto y además todavía más si los presos tienen relaciones estables por ejemplo están
casados existe el venusterio o venusterio es el lugar en donde los reos pueden mantener relaciones
sexuales con sus parejas estables no se permiten si las prostitutas aunque muchas veces pasan
prostitutas o prostitutos como parejas estables

Pregunta al profesor, ¿actualmente eso se aplica? Respuesta del profesor, hay cárceles que no tienen
venusterio hay cárceles que hacen venusterio de un lugar que no era originalmente un venusterio
pero por tratados internacionales el venusterio debería estar no se prohíbe la libertad de educación
por ejemplo los individuos pueden educarse en el interior de la prisión que es lo que se restringe
mucho es la libertad ambulatoria los individuos no pueden salir del lugar en que se encuentran,
pueden desplazarse en el interior de las cárceles en los lugares y en los horarios respecto de los
cuales el reglamento penitenciario a establecido previamente, y dependiendo si tiene beneficios intra
penitenciario o extra penitenciario pueden salir eventualmente, por ejemplo hay algunos casos de
permisos dominicales, permisos por enfermedad grave de parientes etc. entonces lo que se priva es
de la libertad ambulatoria no de otra cosa y por supuesto la privación de la libertad ambulatoria no
puede primero por razones éticas y luego por tratados internacionales firmados y ratificados por
chile tienen que ser lugares que respeten mínimos estándares de dignidad humanas y por lo tanto las
cárceles no pueden ser lugares antihigiénicos no pueden ser lugares hacinados y no pueden ser
lugares donde los reos arriesguen su vida, condiciones que no se dan pero son condiciones que no se
dan prácticamente en ninguna parte la pena privativa de libertad está en crisis prácticamente desde
su creación de hecho cuando se elabora más de algún autor dijo que esto era una situación temporal,
hay una cosa interesante porque desde el punto de vista de la sociología y de la filosofía sobre todo
de la segunda mitad del siglo 20 hay algunas hechos que son interesante respecto de la privación de
libertad la pena privativa de libertad la cárcel surge al mismo tiempo que otras dos instituciones el
manicomio y el hospital surgen en el mismo periodo histórico, antes los locos andaban sueltos se iban
al bosque, han escuchado esa expresión se le fueron los enanos al bosque o se les fueron las cabras
para el monte, bueno eso viene del medioevo los locos no eran necesariamente gente que era
rechazadas o sea si había un rechazo por la comunidad pero no se le entendía como personas que
debiesen que estar recluidas en un lugar de hecho andaban sueltos, de hecho hay varias si quieren
después lo buscan en internet hay varias figuras iconográficas propias de la época que es la nave de
los tontos, la figura de la nave de los tontos es una figura muy propia del medioevo porque habían

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embarcaciones que están solamente por dementes, y al mismo tiempo los enfermos no eran tratados
en lugares que hoy conocemos como los hospitales, los hospitales eran en realidad lugares por lo
general insalubres en donde la gente se iba a morir, cuando había alguien muy enfermo se le
mandaba al hospital a que se muriera, porque no había otro mecanismo ningún implemente para
mantenerlos con vida, el hospital, la cárcel y el manicomio surgen al mismo tiempo y son tres
instituciones de control total de control sobre el cuerpo de los individuos, esto es algo muy cierto el
manicomio es tan privativo de libertad como la cárcel el demente no puede salir por su propia
voluntad y queda e incluso puede ser peor que la cárcel queda en manos de una profesión en
particular que es la profesión médica, los médicos pueden decidir cuándo, sacar a alguien o cuando
darle de alta a un demente algo parecido pasa en la cárcel en la cárcel el individuo no sale cuando
quiere por regla general y pasa algo similar en el hospital aunque en el hospital se han hecho algunas
innovaciones interesante, todo esto parece desmentir un poco ese carácter pretendidamente
humanitario de la pena privativa de libertad, según todas las investigaciones más serias la cárcel no
ayuda, la cárcel es cara, la cárcel genera efectos

Sumamente dañinos en el propio condenado genera un gasto enorme en el estado porque se genera
porque obviamente hay que mantener a estos individuos en estándares mínimos de dignidad humana
y para eso hay que gastar plata hay que meterse la mano en el bolsillo porque de lo contrario vamos a
tener un lugar peor del que tenemos actualmente, entonces ese círculo vicioso nadie puede quebrarlo
y nadie se atrevido a quebrarlo es muy difícil quebrarlo pero si poder reducirse el uso de la cárcel eso
si

Ahora el código penal chileno distingue entre presidio y reclusión esta es una nomenclatura que
prácticamente no tiene aplicación práctica hoy porque el presidio supone que el condenado esté
sujetos a trabajos en el establecimiento penitenciario

Mientras que la reclusión no, sin embrago actualmente el reglamento de establecimiento

Penitenciarios tiene un régimen penitenciarios común tanto para los condenados como para las
personas detenidas y sujetas a prisión preventivas agrupándolos a todos en la categorías de internos
y ninguno está obligados a realizar trabajos, ninguno por lo tanto cuando hablamos de presidio o
reclusión en realidad estamos hablando en términos prácticos de la misma sanción son todos
internos dentro del penal obviamente hay una distinción dentro de los penales dentro de cualquier
establecimiento o debería existir en ocasiones no está una división dentro del establecimiento
penitenciario en que se encuentren las personas privadas de libertad por sentencia condenatoria,
pasada con autoridad de cosa juzgada por cierto que son en la jerga foral son los reos rematados, el
reo rematada es el que ya está preso ya se terminaron todas las instancias todos los recursos es un
reo rematado, a diferencia de quien se encuentra en prisión preventiva, técnicamente el término reo
solamente debiese aplicarse a quien se encuentra allí adentro digamos cumpliendo no cumpliendo
sino que sometido a una medida cautelar como la prisión preventiva esos son los verdaderos reos,
pero se acostumbra decirle reo a todos el individuo que se encuentra dentro de un establecimiento,
pregunta al profesor, entonces presidio sería sinónimo de reclusión? Respuesta no hoy día si
originalmente no, el presidio obligaba al presidiario a realizar trabajos eran trabajos forzados ya no
existen los trabajos forzados por lo tanto las dos figuras si esta era la diferencia hoy esa diferencia ya
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no existe, pregunta la profesor ¿entonces el interno con el reo tampoco tan poco existe? Respuesta, no
lo que sucede es que el termino reo legislativamente no existe, es el lenguaje foral es el lenguaje del
foro, cuando se habla del reo habitualmente se tiende a denominar tanto al reo rematada es el
lenguaje de los gendarmes, de los abogados de los presidiarios, el reo rematado es el condenado por
sentencia definitiva en cambio el reo simple es el que se encuentra sometido a prisión preventiva
pero insisto en ambos casos estamos hablando siempre de internos dentro de un penal.

Lo vimos en la clase pasada se encuentran las penas dentro de la privación de libertad están las
penas privativas de libertad temporales como son el presidio reclusión mayor y el presidio de
reclusión menor cada una dividida en tres grados más la prisión que también es una pena privativa de
libertad dividida en tres grados se acuerdan que la semana pasada hicimos un cuadro, cuadro que
está a todo esto que está en el artículo 56 del código penal pueden ir ahí y revisarlo, ahora junto con
las penas privativas de libertad

Temporales que son éstas y que tienen un techo de 20 años, parte en un día y tienen un techo de 20
años están los dos tipos de presidios perpetuo no son temporales porque lo perpetuo no es temporal
lo perpetuo es para toda la vida y existen dos tipo de presidio perpetuo el simple y el calificado en el
simple existen y la diferencia está determinada exclusivamente por en el momento en que se puede
optar a la libertad condicional que es un derecho del interno solicitarlo y un beneficio su aplicación en
el caso del presidio perpetuo simple hay varios plazos el máximo es 20 años dependiendo del tipo de
delito cometido el máximo es 20 años en el caso del delito presidio perpetuo calificado es de 40 años
ahora bien las penas en los presidios perpetuos han sido objetados unánimemente por la
criminología, la sociología y la doctrina penal porque más que una pena privativa de libertad es una
pena inocuizadora que significa inocuizadora es una de esas sanciones que lo que buscan es volver
inofensivo a un individuo, y como lo vuelvo inofensivo en teoría separándolo de la comunidad de por
vida porque seamos honestos en el caso del presidio perpetuo calificado alguien que va a estar 40
años mínimos en prisión lo está para toda la vida y va a morir adentro de la prisión de eso no hay
ninguna duda, si por ejemplo hace poco condenaron a perpetuo calificado por homicidio a un hombre
de 58 años se va a morir en la cárcel y probablemente como le dije también en la clase anterior se va a
morir mucho antes de lo que pudiese moverse fuera de la prisión por las condiciones obviamente de
vida de la prisión es un hecho, y por lo tanto han sido sumamente cuestionadas porque este tipo de
sanciones parece que lo único que buscan no es obviamente la reinserción de los condenados o habrá
reinserción de algún individuo que va a estar toda la vida dentro de la prisión para que lo voy a
reinsertar lo voy a reinsertar a donde? En la sociedad de la cárcel, por otro lado hay estudios que ya
son suficientemente acabados que se han realizados durante todo el siglo 20 que es un fenómeno muy
propios de las penas largar las penas de privación de libertad largas que es la prisionización, la
prisionización es aquel efecto sicológico en el reo en el cual el reo termina por no querer salir de la
prisión, por no querer salir de ella, es un efecto que es muy razonable si yo he pasado un cuarto de mi
vida en prisión lo más probable que el único mundo que conozca adecuadamente sea el de la prisión,
salir afuera significa probablemente tener que encontrar un trabajo que no se va a encontrar porque
no se tienen estudios, piensen sobre todo en aquellos individuos condenados a penas privativas de
libertad a los 18 19 años , si son condenados a 10 años de privación de libertad salen a los 28 29

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años, y perdieron por lo tanto todo ese periodo en el cual la mayor parte de los individuos estudian o
termina de estudiar encuentra una profesión y comienza a trabajar y desde el punto de vita familiar
tiene o forma familia, esos individuos esos 10 años están absolutamente perdidos a lo que hay que
sumar que nadie contrata ex presidiarios porque nadie los contrata, salvo algunas empresas que lo
hacen y lo hacen muy bien y tienen buenas experiencias, pero son muy pocas en la mayoría de los
casos que es lo que le piden a alguien los antecedes y si estuvo preso no usted estuvo preso así que
no.

Siempre ha sido cuestionable de que las penas tengas efecto intimidatorio por varias razones primero
porque el efecto intimidatorio de las penas parte de una petición de principios que es en el fondo un
mal argumento una mala forma de argumentar

La petición de principios es que todos los delincuentes son una especie de homo economicus, es decir,
un hombre calculador que antes de cometer un delito piensa en las consecuencias del mismo y por lo
tanto sopesa y dice ok me conviene cometer el delito a pesar de la sanción a la cual estoy expuesto, en
realidad la mayor parte de los delincuentes no realiza ese cálculo, estamos pensando en distintos
tipos de delincuentes no solamente en el delincuente pasional en el cual evidentemente esto no se
verifica, los delincuentes pasionales reaccionan son reactivos y por lo tanto malamente se ponen
hacer una especie de cálculo es como si todo el mundo pensara de que un futuro delincuente va a
llamar a su abogado y le va a preguntar oye sabí que, y que pasa si cometo este delito a que pena me
arriesgo? a tanto a ya vale ok, entonces lo voy a cometer, eso es irreal eso no existe, salvo quizás
curiosamente en los que menos van a la cárcel que son los delincuentes de cuello y corbata, claro
ellos si sopesan y probablemente lo sopesan muy bien, no estoy hablando mal de ellos
necesariamente la mayoría de los empresarios son gente honesta, pero evidentemente ellos están
mucho más preparados para consultar y para tomar este tipo de decisiones en forma calculadora la
mayoría de la gente no lo hace, por lo tanto ese pretendido efecto intimidatorio es muy menor
además hay otra cosa por último uno podría discutir si la pena de muerte era intimidatorio o no
porque originalmente la pena de muerte se hacía en la plaza en la plaza pública, en cambio las
cárceles fíjense la cárcel esa que estaba arribita de donde nosotros hacíamos clases ahí en pratt esa
cárcel ya no es cárcel es lugar para los presos preventivos donde está la cárcel ahora? En el nudo de
Uribe, lejos bien lejitos de la comunidad ni siquiera vemos los barrotes de cárcel como va a ser
intimidatorio eso, si es que puede serlo entonces eso es sumamente discutible además, y por lo tanto
esta es una negación que obviamente no va a ser recibida por nadie, porque a nadie le interesa
reducir las penas privativas de libertad sino que todo lo contrario y por lo tanto se aboga por una
reducción especialmente del presidio perpetuo calificado que es el más grave de todos, pero se ve
muy difícil realmente que esto pueda producirse.

Donde se cumplen las penas privativas de libertad: Se cumplen exclusivamente en los recintos
que la ley y el reglamento de establecimientos penitenciarios indica y son solamente esos
establecimientos y no otros, no pueden cumplirse penas privativas de libertad por ejemplo en un

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retén de carabineros, no pueden cumplirse penas privativas de libertad por ejemplo en la casa de un
particular si están ahí están secuestrados probablemente.

Pasemos rápidamente a unas penas que prácticamente no tiene aplicación práctica que son la
denominadas penas restrictivas de la libertad: en general son aquellas en que el individuo
efectivamente sufre una restricción de su libertad ambulatoria, pero ya no dentro de un recinto
penitenciario, sino sobre una parte de un territorio o en un lugar determinado del territorio o fuera
del territorio del estado ok, son penas sobre todo aplicadas a delitos políticos a delitos de seguridad
interior del estado y la más famosa de todas la que todos ubicamos es el destierro, el destierro que
uno lo tiende asimilar al exilio el exilio en realidad es otra cosa una medida política

Hablemos primero del Confinamiento: Es la expulsión del condenado del territorio de la república
con residencia forzosa en un lugar determinado, o sea, yo expulso al sujeto de chile pero tiene que
vivir en lugar determinado que yo índico la sentencia indica, no sé Perú

El extrañamiento: Es la expulsión del condenado del territorio de la república a un lugar a su

elección, es decir, yo lo expulso cuidado no confundir con la expulsión administrativa de inmigrantes
no es lo mismo la expulsión administrativa de inmigrantes no es pena, es medida administrativa está
al borde evidentemente es prácticamente una sanción penal, pero no es pena porque para que exista
una pena tiene que haber sentencia dictada por un tribunal con competencia en lo penal, sino
cualquiera de las medida que se pueden adoptar no son penas, pregunta al profesor y esa medida
quien la toma? Respuesta del profesor La autoridad administrativa correspondiente en este caso la
dirección de extranjería el ministerio del interior en el fondo, ahora estás penas por supuesto que no
se aplican nunca casi no hay ningún delito castigado con ella porque obviamente son imposible de
fiscalizar especialmente el confinamiento tendría que ponerme de acuerdo con el otro estado para
que cada cierto tiempo esté vigilando oye este gallo está ahí todavía o no? que ridículo es absurdo por
esa razón es una pena que en realidad no tiene hoy no tiene ninguna aplicación, lo mismo un poco el
extrañamiento que si bien es menos difícil de fiscalizar ciertamente ya no tiene realmente tipos
penales casi asociados hay por ahí algunos artículos de la ley de seguridad interior del estado, con
todo antes de que la pena privativa de libertad fuese proclamada la reina de las sanciones penales, el
extrañamiento era una pena muy dura era muy grave, por ejemplo si leen romeo y Julieta, romeo en
algún momento cuando asesina a mercurio que es uno de la familia rival, la pena que le tenía que dar
el duque de Verona lo condena a muerte pero por el lobby que hacen sus familiares y también sus
amigos el duque conmuta la pena y lo condena al destierro en esa época al exilio de Verona y romeo
dice el destierro, hubiese preferido la muerte, porque vivir fuera de las ciudades en las que uno vivía
en el medioevo era arriesgarse a muchas cosas no era solamente una atadura emocional sino que
dado que se trataba de reinos que eran distintos el ser expulsado de la ciudad de Verona significaba al
fin y al cabo ser prácticamente una apátrida y por lo tanto una persona sin protección, todos tenemos
patria porque en el fondo nos sentimos protegidos por una patria en particular por una serie de
derechos etc. era considerado un apátrida por lo tanto era una pena gravísima y era una pena que

29
muchas veces terminaba en la muerte de los sujetos hoy en día no por supuesto que no, hablemos de
la Relegación y el Destierro estas sí que son un poco más interesantes porque apropósito en la
dictadura militar chilena mucha gente fue relegada o desterrada.

La Relegación: es la traslación del condenado a un punto habitado del territorio de la república con
prohibición de salir en el pero permaneciendo en libertad esto está todo en el código penal chileno
artículo 33, si alguien vio hay una película chilena de los años de los primeros 90 que es la frontera
que es la historia precisamente de un relegado lo mandaron a un punto no me acuerdo en que parte
del sur de chile y él no podía salir de ese lugar, esa es la relegación.

El destierro: que es la expulsión del condenado de algún punto de la república, o sea, yo lo expulso
por ejemplo de Antofagasta pero se puede ir a cualquier otra parte de chile, pero está expulsado de
Antofagasta, esta no es prácticamente o sea estaba contemplada de hecho ya no tiene ningún tipo
penal asociado estaba contemplado para el amancebamiento que era un delito contra la honestidad
sexual que era tampoco tuvo mucha aplicación en el chile independiente que era en el fondo las
relaciones la cohabitación entre personas de distinto sexo sin haber mediado el vínculo matrimonial
,eso es el amancebamiento los amancebados los actuales convivientes, en todo caso el chile
independiente casi no aplicó está sanción tampoco por lo tanto es una pena de la cual podemos
tranquilamente desentendernos, las restrictivas de libertad son penas que prácticamente no tiene
aplicación práctica hoy día, más aplicación práctica y mucha aplicación máxima es la multa la multa
es una pena tanto penal como administrativa y actualmente están fijadas en un sistema denominado
en un sistema que es un sistema que se utiliza también en otras leyes, para el cálculo de la multa que
es de la UTM, por una razón muy sencilla antes el código penal chileno originalmente de repente…
bueno en internet está el código original en la página de la biblioteca del congreso pueden encontrar
el código penal primera versión, y por ahí en las librerías de viejos de repente uno encuentra códigos
penales originales, o sea de 1877 originalmente el código penal contemplaba la multa en una cantidad
de dinero, es decir por ejemplo 2000 o 3000 escudos etc., obviamente cambiarlo a una unidad como la
UTM impide obviamente los problemas que produce los procesos inflacionarios o deflacionarios, es
decir la pérdida de valor o el cambio de valor de la moneda, y por lo tanto antes estaban calculados en
sueldos vitales hoy día están calculados en UTM, hay algunas sí que están contemplados en uta
unidad tributaria anuales, sobre todo para las sanciones penales de las personas jurídicas, hay unos
máximos que son bastante elevados por ejemplo en la multa en los delitos del tráfico ilícito de
estupefacientes puede llegar de 40 a 400 UTM , ahora leamos el artículo 49 del código penal

ART. 49. “Si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa podrá el tribunal imponer, por
vía de sustitución, la pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
Para proceder a esta sustitución se requerirá del acuerdo del condenado. En caso contrario, el
tribunal impondrá, por vía de sustitución y apremio de la multa, la pena de reclusión, regulándose un día
por cada tercio de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca exceder de seis meses.
No se aplicará la pena sustitutiva señalada en el inciso primero ni se hará efectivo el apremio indicado

30
en el inciso segundo, cuando, de los antecedentes expuestos por el condenado, apareciere la
imposibilidad de cumplir la pena.
Queda también exento de este apremio el condenado a reclusión menor en su grado máximo o a otra
pena más grave que deba cumplir efectivamente.”

Esto recibió una modificación importante en el año 2012 en virtud de la ley 20.587 y vino a reparar
una situación que existía el tema del cambio de la multa por privación de libertad es un tema
sumamente discutible si hay alguien que fue condenado a multa fue precisamente la gravedad del
delito no ameritaba el ser condenado a una pena
Privativa de libertad, ahora claro el código penal dice por vía de sustitución y apremio la disposición
de la reclusión, pero evidentemente chile había sido observado no tenía condenas internacionales
pero había sido observado porque en el fondo este era un sistema de prisión por deudas en el fondo,
por lo tanto se le remplaza por los trabajos en beneficios de la comunidad una pena que por una parte
afortunadamente chile ha decidido adoptar es una pena reparativa pero que lamentablemente como
muchas cosas que se hacen en chile fue elaborada fue colocada en un código penal fue anunciada con
bombos y platillos pero no se le dio ni un solo peso para su implementación, y estas cosas funcionan
con dinero los trabajos en beneficio de la comunidad puede ser una pena que pudiese tener una
aplicación mucho más amplia si existiesen suficientes recursos para poder fiscalizarla porque
obviamente no sirve de nada tenerla si después no se cumple, pero se mantiene y manteniéndose por
lo tanto en una situación en el caso en que no haya acuerdo por vía de sustitución y apremio la
imposición de la prestación de los trabajos en beneficios de la comunidad si es que no hay acuerdo se
regula entonces la sustitución por la reclusión. Leamos el artículo 49 bis

Art. 49 bis. “La pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad consiste en la realización
de actividades no remuneradas a favor de ésta o en beneficio de personas en situación de precariedad,
coordinadas por un delegado de Gendarmería de Chile.
El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por Gendarmería, pudiendo establecer los
convenios que estime pertinentes para tal fin con organismos públicos y privados sin fines de lucro.
Gendarmería de Chile y sus delegados, y los organismos públicos y privados que en virtud de los
convenios a que se refiere el inciso anterior intervengan en la ejecución de esta sanción, deberán velar
por que no se atente contra la dignidad del penado en la ejecución de estos servicios.”

Art. 49 ter. “La pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad se regulará en ocho
horas por cada tercio de unidad tributaria mensual, sin perjuicio de la conversión establecida en leyes
especiales.
Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas
En cualquier momento el condenado podrá solicitar poner término a la prestación de servicios en
beneficio de la comunidad previo pago de la multa, a la que se deberán abonar las horas trabajadas.”

31
Art. 49 quáter. “En caso de decretarse la sanción de prestación de servicios en beneficio de la
comunidad, el delegado de Gendarmería de Chile responsable de gestionar el cumplimiento informará al
tribunal que dictó la sentencia, quien a su vez notificará al Ministerio Público, al defensor y al
condenado, el tipo de servicio, el lugar donde deba realizarse y el calendario de su ejecución, dentro de
los treinta días siguientes a la fecha en que la condena se encontrare firme o ejecutoriada.”

Art. 49 quinquies. “En caso de incumplimiento de la pena de servicios en beneficio de la comunidad, el

delegado deberá informar al tribunal que haya impuesto la sanción.
El tribunal citará a una audiencia para resolver la mantención o la revocación de la pena.”

Art. 49 sexies. “El juez podrá revocar la pena de servicios en beneficio de la comunidad cuando el
condenado:
a) No se presentare, injustificadamente, ante Gendarmería de Chile a cumplir la pena en el plazo que
determine el juez, el que no podrá ser menor a tres ni superior a siete días;
b) Se ausentare del trabajo durante al menos dos jornadas laborales. Si el penado faltare al trabajo
por causa justificada no se entenderá dicha ausencia como abandono de la actividad;
c) Su rendimiento en la ejecución de los servicios fuere sensiblemente inferior al mínimo exigible, a
pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, o
d) Se opusiere o incumpliere de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le dieren por el
responsable del centro de trabajo.
En caso de revocar la pena de servicios en beneficio de la comunidad, el tribunal impondrá al
condenado, por vía de sustitución y apremio de la multa originalmente impuesta, la pena de reclusión,
regulándose un día por cada tercio de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca exceder de
seis meses.
Habiéndose decretado la revocación se abonará al tiempo de reclusión un día por cada ocho horas
efectivamente trabajadas en beneficio de la comunidad.
Si el tribunal no revocare la pena de servicios en beneficio de la comunidad podrá ordenar que el
cumplimiento de la misma se lleve a cabo en un lugar distinto a aquel en el cual originalmente se
estaba ejecutando; todo lo anterior sin perjuicio de la facultad prevista en el inciso tercero del
artículo 49.

Ahí están todas las razones, ahora como lo habrán visto entonces para el código penal chileno la pena
de prestación de servicio en beneficios de la comunidad ,es una pena que está de alguna u otra
manera adosada a la multa, depende de la multa depende de la posibilidad o no del cumplimiento de
la multa, y por esa razón la hemos revisado de esta manera, en todos los proyectos de modificación
total al código penal en cambio la pena de trabajos en beneficios a la comunidad aparece como una
pena independiente, sin perjuicio de que se mantenga además como sustitución de la pena de multa,
es una pena sumamente adecuada primero para delitos de menor gravedad, para individuos que son
primerizos, es decir para aquellos que no tiene previa contaminación criminal, y así se evita la
contaminación criminal que se produce en la cárcel, sobre todo para delitos contra la propiedad
quizás de menor entidad daño hurto de menor entidad en que no haya violencia o intimidación por

32
ejemplo y lamentablemente chile se está un poquito se está el sistema penal chileno se está farreando
la posibilidad de implementarla en términos más generalizados pero hay esperanzas de que esto se
vaya a modificar ojalá prontamente, por supuesto y eso hay que dejarlo muy en claro la pena de la
multa es una pena a beneficio fiscal esto es independiente por cierto de la satisfacción de la
responsabilidad civil emanada por del delito que puede solicitarse tanto dentro del mismo proceso
penal como fuera de él.

Penas privativas de derechos Hablemos en primer lugar de la inhabilitación absoluta para cargos y
oficios públicos derechos políticos y profesiones titulares y para tales efectos partamos leyendo el
artículo 38 del código penal

ART. 38. “La pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos
y profesiones titulares, y la de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos Y
profesiones titulares, producen:
1. ° La privación de todos los honores, cargos, empleos y oficios públicos y profesiones titulares de que
estuviere en posesión el penado, aun cuando sean de elección popular.
2. ° La privación de todos los derechos políticos activos y pasivos y la incapacidad perpetúa para
obtenerlos.
3. ° La incapacidad para obtener los honores, cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados,
perpetuamente si la inhabilitación es perpetua y durante el tiempo de la condena si es temporal.
4. ° Derogado.”

Este es un sistema de penas, que sobre todo junto con la multa están orientados principalmente salvo
los casos más graves, para los denominados delitos funcionarios, es decir para los delitos que son
cometidos por funcionarios de la administración pública,
Es una pena particularmente apta para los casos de corrupción, es cierto que a todos nos gustaría ver
a los políticos corruptos tras las rejas eso es verdad, pero honestamente

Por ejemplo en el caso de un cohecho, hay que ser honestos un cohecho es grave por supuesto los
casos de corrupción los delitos de corrupción son graves pero no son un homicidio partamos por ahí,
no son lesiones graves partamos por ahí, y por lo tanto a la hora de armonizar el código penal es
difícil imponer sanciones demasiado altas, Brasil es un país que ha tenido una historia y ustedes
probablemente lo saben muy complicada en lo que se refiere a corrupción política, tienen un sistema
de pena un sistema penal sumamente severo por lo menos en el papel para los casos de corrupción
política sim embargo 20 años de aplicación de esas normas no habían dado ningún resultado positivo
y los niveles de corrupción se mantenían más o menos iguales, que fue lo que implemento el sistema
penal brasileño, primero se hicieron la pregunta más importante que es lo que yo quiero lograr con
un sujeto que haya cometido un delito de corrupción? Y fundamentalmente quieren dos cosas, que
devuelva el dinero, que devuelva el dinero a las arcas fiscales y dos que ese sujeto nunca más se
acerque a un cargo de elección popular o a una función pública esas dos cosas quiero, entonces en
Brasil han implementado con relativo éxito los últimos 10 años, un sistema paralelo que parte de la

33
misma fiscalía en el cual en la primera acercamiento que se hace con el imputado por delitos de
corrupción se le da la alternativa de terminar el juicio penal e irse solamente por la vía administrativa
siempre y cuando se reconozca el hecho, se devuelva todo el dinero o un porcentaje alto de lo que se
ha extraído de la administración pública, y ese individuo quede en un listado general en el cual estos
sujeto no podrá nunca más volver acceder a la función pública ,si el individuo lo elige el juicio penal
termina se restituye el dinero que se ha mal empleado que se ha extraído ilegalmente, y el individuo
efectivamente no vuelve acercarse a un cargo de elección popular o a una función pública, en caso
contrario seguirá el juicio penal con las consecuencias de privación de libertad que pueden derivarse
de ello ,y por lo tanto el sistema de inhabilitación de las penas privativas de derechos no es un de
profesiones titulares porque a todo esto se puede privar por ejemplo por el ejercicio ilegal de la
profesión, o por caso por ejemplo la prevaricación de abogado, también consulta sobre todo los casos
más graves la inhabilitación perpetua para el ejercicio de la profesión de abogado en los casos más
graves aparentemente es una pena para este tipo de infracciones, leamos el artículo 39 del código
penal

ART. 39. “Las penas de inhabilitación especial perpetua y temporal para algún cargo u oficio público o
profesión titular, producen:
1. ° La privación del cargo, empleo, oficio o profesión sobre que recaen, y la de los honores anexos a él,
perpetuamente si la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena si es temporal.
2. ° La incapacidad para obtener dicho cargo, empleo, oficio o profesión u otros en la misma carrera,
perpetuamente cuando la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena cuando es temporal.

¿Cuál es la diferencia entre la inhabilitación absoluta y la inhabilitación especial?

No es el tiempo porque ambas pueden ser perpetuas o temporales, la diferencia está en que la
inhabilitación absoluta es por lo tanto la más grave de todas, el individuo ya no pierde cualquier tipo
como lo dice el inciso primero para cargo y oficio públicos “

La privación de todos los honores cargos empleos y oficios públicos la privación de todos los
derechos políticos, la incapacidad para obtener los honores cargos, es decir queda absolutamente
fuera el ya no puede acceder ni al que tiene actualmente ni a ningún otro, por ejemplo si es perpetuo
,así por ejemplo si hay un individuo que es condenado por cohecho por ejemplo, y el individuo es
actualmente un funcionario por ejemplo del servicio de impuestos internos, ese individuo si es
condenado a una inhabilitación absoluta, pierde ese empleo y la posibilidad si es perpetua de acceder
a cualquier dentro de la administración pública, o a cargo de elección popular a cualquiera, en cambio
en la especial solamente pierde ese, empleo profesión u oficio, en ambos casos puede ser perpetua en
el sentido en que dura para toda la vida, o temporal y en la temporal se divide en menor, medio y
máximo, lo mismo que las penas privativas de libertad, así que la duración es más o menos la misma
,pero él podría eventualmente optar a otro cargo distinto a otra profesión distinta o cargos de
elección popular diferentes.

07 de octubre

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Estamos revisando:
 El Sistema de Penas
 Las Inhabilitaciones
 Nos falta las Suspensiones
EN GENERAL: En el Sistema Penal Chileno la hemos visto en:

En primer lugar, la PENA DE MUERTE, porque la pena de muerte, todavía se mantiene en el Código de
Justicia Militar en tiempos de guerra.

Luego las PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD, que son el presidio, la reclusión y la prisión, ya sabemos
que la diferencia entre prisión y reclusión, no existen hoy en día, porque en ambos casos, no hay
obligación de hacer trabajos al interior del penal. La prisión se distingue del presidio o reclusión,
sencillamente por el tiempo de duración de la pena.

Luego las PENAS RESTRICTIVS DE LIBERTAD, que son el confinamiento, extrañamiento, destierro,
etc. Que prácticamente no tienen aplicación en la práctica en Chile actualmente, salvo hay muy pocos
tipos penales, que se encuentran castigados con estas sanciones, en las cuales el individuo es obligado
a recibir en algún lugar, tanto dentro de la Republica, como afuera de ella. Pero manteniendo
obviamente la libertad ambulatoria, mientras se encuentre en esos lugares. Se trata de una pena, muy
poca práctica, porque es muy difícil de realizar y no hay medio como para fiscalizar, especialmente en
aquellos casos que el individuo queda obligado a recibir en un lugar fuera del país, pero especifico,
habría que coordinarse con las autoridades de ese lugar, por esa razón ya no se aplica.

Y la última que es una PENA PECUNIARIA, medimos como se calcula la multa, el régimen de la multa,
el sistema de sustitución de la multa. Esto es muy importante, porque la pena de realización de
trabajos, en beneficio de la comunidad, es una pena que en el derecho penal, por decirlo de alguna
manera, sustitutivo de la multa. La multa no se puede pagar, cuando el individuo no puede satisfacer
la multa, se paga con trabajos a beneficio de la comunidad y si se rechaza por parte del condenado, la
realización de los servicios a la comunidad, pues entonces aparece el reemplazo d ellos días de multa,
por la prisión, como forma de castigo y apremio.

Luego vimos las PENAS PRIVATIVAS de otros derechos y dentro de estas hay 2 grandes tipos:

 INHABILITACIONES pueden ser:

ABSOLUTAS y ESPECIALES y ambas pueden ser: Perpetuas y Temporales.
 SUSPENCIONES
¿Cuál es el contenido de la Inhabilitación?

La INHABILITACION, impide al sujeto acceder a cargos públicos, profesiones titulares por la

duración de la condena, eso es lo que se hace la inhabilitación.

- La Inhabilitación cuando es ABSOLUTA, lo priva de cualquier tipo de posibilidad de acceder,

y si las tenías, los pierde evidentemente esos cargos u oficios públicos, siendo titulares, lo
inhabilita en forma absoluta.

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 - Cuando la Inhabilitación es ESPECIAL, solamente lo inhabilita o pierde aquello que tiene
dentro de un campo, Art. 39 cp: Las penas de inhabilitación especial perpetua y temporal para
algún cargo u oficio publico o profesión titular, producen:
1°. La privación de cargo, empleo, oficio o profesión sobre que recaen, y la de los honores anexos a él,
perpetuamente si la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena si es temporal.
2°. La incapacidad para obtener dicho cargo, empleo, oficio o profesión u otros en la misma carrera,
perpetuamente cuando la inhabilitación es perpetua y por el tiempo de la condena cuando es temporal.

En el caso de la inhabilitación especial, por lo tanto, solamente se inhabilita por algún cargo, oficio,
profesión específico ya que se encuentra actualmente desempeñando aquel que podría ocupar más
adelante.

En cambio en la SUSPENSION
Art. 40 cp: La suspensión de cargo y oficio público y profesión titular, inhabilita para su ejercicio
durante el tiempo de la condena. La suspensión decretada durante el juicio, trae como consecuencia
inmediata la privación de la mitad del sueldo al imputado, la cual solo se le devolverá en el caso de
pronunciarse sentencia absolutoria. La suspensión decretada por vía de pena, priva de todo sueldo al
suspenso mientras ella dure.

La SUSPENSION es una SANCION, que prácticamente no tiene aplicación práctica, hoy en día, la
suspensión como su nombre lo indica es “solamente temporal”.

 La INAHABILITACION puede ser: Temporal o Perpetua

 En cambio, la SUSPENSION solamente “Temporal”.

Y ¿Qué es lo que hace?- Suspende, inhabilita para el ejercicio durante el tiempo de la condena,
además, suspensión decretada durante el juicio, trae como consecuencia inmediata la privación de la
mitad del sueldo del imputado. Esto ha sido reemplazado, en orden administrativo y por lo tanto, esta
sanción, hoy en día prácticamente no se encuentra ningún delito o muy pocos delitos, que están
sancionados por suspensión y en todo caso, la mayoría de los delitos que se encuentran contemplados
precisamente, para los funcionarios públicos. ¿Cómo lo castiga?- A través de la inhabilitación por lo
tanto, van a ver bastante poco realmente.

OTRAS SANCIONES PENALES.

SUSPENCIONES DE INHABILITACIONES COMO PENAS ACCESORIAS

Lo que acabamos de ver, es decir, la inhabilitación y la suspensión como penas “principales” es decir,
como tipos de penas, que se sigue directamente la realización de un tipo penal en específico. Pero las
sanciones penales especialmente, la inhabilitación y la suspensión como otras penas, también, pueden
aparecer como penas ACCESORIAS.

36
Es decir, junto con una pena principal de otra naturaleza, que podría ser privación de libertad,
restricción de la libertad o juntas.
Las PENAS ACCESORIAS DE INHABILITACION y SUSPENSION, para el ejercicio de un cargo u oficio
público y profesiones titulares, están contempladas en el Art. 22cp.
ART. 22 CP: Son penas accesorias las de suspensión e inhabilitación para cargos y oficios públicos,
derechos políticos y profesiones titulares en los casos en que, no imponiéndolas especialmente la ley,
ordena que otras penas las lleven consigo.

Por lo tanto, estaría también dentro de la misma y con un contenido bastante similar, si se trata de
penas principales, entonces encontramos la suspensión y la inhabilitación y todo va a depender,
ciertamente de la pena que se imponga en concreto.

Art. 27 cp.: Las penas de presidio, reclusión y relegación, perpetuos, llevan consigo la de inhabilitación
absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos por el tiempo de la vida de los
penados y la de sujeción a la vigilancia de la autoridad por el máximum que establece este código.

Entonces en caso de presidio, reclusión y relegación sabemos que la relegación se aplica poco;
presidio, reclusión y relegación, llevan al mismo tiempo la inhabilitación absoluta perpetua, para
cargos y oficios públicos en realizada es bastante, si sigue una cuestión bastante lógica, la aplicación
de esa sanción. Es decir, “estoy privado de libertad, no puedo ejercer cargos u oficios públicos, porque
materialmente es imposible, porque estoy en prisión”.
Por si llevan el efecto de la inhabilitación perpetua, para derechos políticos y ¿Por cuánto tiempo?-
Obviamente tratándose de penas perpetuas, por toda la vida de los penados.
Además de la suspensión, la vigilancia de la autoridad, con respecto de los cargos u oficios titulares, es
bastante lógico.

No parece tan lógico, en cambio, tratándose de Derechos Políticos, el derecho a voto, no parece
razonable que solamente un individuo este en prisión perpetua, deje inmediatamente de tener interés
por ejemplo, en la forma de cómo se administra el país. Y por lo tanto, esta suerte de “muerte
política”, ha sido ya criticada, desde varios puntos de vista, y sobre todo de defensores a los derechos
humanos. Porque podría estar (a mi no me parece tan claro, opinión del profesor) podríamos estar en
contra posición de Tratados Internacionales, relacionados de la misma materia, pero por el momento
el Art 27 cp considera que son efectivamente accesorias.

Art. 28 cp: Las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación mayores, llevan
consigo la de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de
inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena.

Es decir, en el caso del presidio mayor, la inhabilitación es perpetua, para cargos y oficios públicos y
derechos políticos, si yo estoy condenado a eso, perpetuamente estoy inhabilitado. Y la inhabilitación
absoluta, para profesionales titulares, mientras dure la condena, lo que también parece lógico “si yo

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estoy por ejemplo, condenado a presidio reclusión mayor, es decir, de lo que va de los 5 años, hasta
los 20, evidentemente durante el tiempo de la condena, si estoy en prisión.
En principio, con la regla general, que los individuos condenados a este tipo de sanciones queden en
prisión, evidentemente no pueden realizar este tipo de profesiones titular.

Con respecto a la inhabilitación absoluta perpetua, para cargos públicos parece razonable respecto lo
dicho, respecto de los derechos políticos.

Art. 29 cp:Las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus
grados máximos, llevan consigo la de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la
inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos el tiempo de la condena.
Similares observaciones que habíamos hecho previamente.

Art. 30 cp. Las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus
grados medios y mínimos, y las de destierro y prisión, llevan consigo la de suspensión de cargo u oficio
público durante el tiempo de la condena.
Lo mismo, las penas de presidio, reclusión, confinamiento grados menores, en su grado medio
mínimo, llevan consigo la suspensión de cargo u oficio, no hay inhabilitación en estos casos y tampoco
hay una inhabilitación para derechos políticos.

Y finalmente Art. 31 cp: Toda pena que se imponga por un crimen o un simple delito, lleva consigo la
perdida de los efectos que dé el provengan y de los instrumentos con que se ejecuto, a menos que
pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito.
Esta es la pena de comiso.

Por lo tanto, cada vez que toda pena, por un crimen o simple delito ¿Qué es lo que lleva?- La pérdida
de los efectos que dé el provengan.
Por ejemplo, el objeto hurtado, el dinero que haya sido o los bienes que se haya trasformado, la estafa
por ejemplo, etc.
Y además los instrumentos con que se ejecuta y también por ejemplo, la droga incautada, todo eso de
comiso.
Y además los medios o instrumentos mejor dicho, que se ejecutó el delito, las armas de fuego,
vehículos, etc. Siempre y cuando, se hayan utilizado para la comisión del ilícito.
Es decir, esto no significa que el individuo pierda sus bienes, sino solamente aquellos que provengan
de la realización del delito o de los medios que hayan utilizado para cometer. Entonces, ahí tenemos la
aplicación de las penas de inhabilitación y suspensión y ahora como penas accesorias.

INSISTO: La inhabilitación y la suspensión pueden ser penas principales, de hecho son penas
principales para muchos delitos. Pero también, hay que tener en consideración que también son
accesorias de una cantidad no inferior a los delitos, y son accesorias, no necesario.
ATENCION: No es necesario de que el tipo penal especifico, las contempla.

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Por ejemplo, el tipo penal de la parte especial o el Libro II y III del Código Penal, pueden indicar una
sanción, por ejemplo, presidio, reclusión mayor en su grado mínimo, o mínimo a medio. A eso, hay
que además agregar lo que corresponda a los Art. 27 al 31 del Código, porque esa sanción lleva
también estas accesorias. Y por lo tanto, es una “Obligación por parte del Juez”, incorporarlas en la
sentencia.

OTRAS PENAS ACCESORIAS:

Según el Art. 23 cp: La caución y la sujeción a la vigilancia de la autoridad podrán imponerse como
penas accesorias o como medidas preventivas, en los casos especiales que determinen este código y el de
procedimientos.

La CAUCION es decir, la FIANZA porque eso es en el fondo la caución, es decir, es una “Forma de
Garantía”, puede ser tanto, una pena accesoria o también puede ser una pena o una medida
preventiva, es decir, una medida cautelar en el fondo y que se determina según el Art 23 por el
Código Procesal Penal. Porque quiere decir, obviamente el código de procedimiento vigente,
evidentemente, el código procesal vigente, también tiene medidas, como cauciones y también como
vigilancias de la autoridad en algunos casos especiales. Solamente, en los casos que determine la ley,
la caución y la vigilancia de la autoridad pueden ser penas accesorias.

¿Cuáles son esos casos?- Por ejemplo art. 27 cp., penas accesoria obligatoria, presidio, reclusión y
relegación perpetuos, son penas accesorias también, la caución.
Luego la sujeción a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el tribunal determine como pena
accesoria obligatoria para los condenados por delito de violación, estupro y otros delitos sexuales.
Esos solamente en cuanto a la sujeción de vigilancia de la autoridad.

3° son la vigilancia de la autoridad por el tiempo y el tribunal determine en el delito de amenazas para
los condenados, el delito de amenazas y para los reincidentes de hurto y robo.

Luego la caución, la cuantía determinada por el tribunal, es pena accesoria, facultativa para los
condenados de los delitos de amenazas.

¿En qué consiste la sujeción de la vigilancia por parte de la autoridad y la caución?

La sujeción de la vigilancia por parte de la autoridad implica que es una facultad que se entrega al juez
de la causa en determinar en qué lugares está prohibido hacerlo
Por ejemplo, le está prohibido probablemente en el caso del delito de amenazo es decir, la víctima del
delito, pero también podría ser obligatorio presentarse en ciertos lugares.
Por ejemplo, en la Tenencia de Carabinero firmar en la Fiscalía, etc., eso es sujeción a la vigilancia de
la autoridad.

39
Puede ser por ejemplo, presentarse ante el funcionario que el Juez determine dentro de las 24 horas
siguientes, no abandonar, ciertos lugares, optar profesiones u oficios, etc.

Ahora bien, la sujeción a la vigilancia de la autoridad, suele confundirse habitualmente, se confunde

con las penas accesorias que son similares a estas, porque el contenido es bastante similar. También,
se suele confundir, con este mismo tipo de obligaciones, cuando estamos en presencia de una
suspensión condicional del procedimiento.

La Suspensión Condicional, no es una forma de pena, tampoco es una pena accesoria, es una “Medida
Alternativa”, en el procedimiento. En el fondo, lo que hace es extinguir la responsabilidad criminal,
pero también puede imponerse, como un contenido bastante similar, a que tenemos similarmente a la
sujeción a la vigilancia de la autoridad.
Como por ejemplo, la prohibición de frecuentar ciertos lugares, la obligación a someterse a
tratamientos médicos, la obligación de residir en un lugar determinado, etc. o presentarse la
autoridad cada cierto tiempo.

Por lo tanto, la Sujeción a la Vigilancia es una “Sanción” dentro del Código Penal, pero el contenido
material, de la misma, en realidad aparece en otro tipo de sanciones o medidas que contiene el código
penal chileno. Fundamentalmente en la LEY 18.126 (la vamos a ver más adelante), y en el código
procesal penal a propósito de la suspensión condicional del proceso.
La caución es prácticamente, inexistente en nuestro código penal, es sencillamente, fijar una
determinada fianza, eso es la caución es una especie de fianza, solamente que no para asegurar, la
presencia del imputado en el juicio, sencillamente para asegurarse de que no realice ciertas acciones,
por ejemplo, en contra de las víctimas, pero tienen muy poca aplicación práctica.
Hay algo relevante, estamos viendo primero el Sistema de Penas del Código Chileno, nos va faltar ver
en el semestre las Sanciones del Derecho Penal Juvenil, el derecho penal de los adolescentes
infractores, y que deben ser impuestas en razón de la responsabilidad penal de las acciones típicas.
Ya habiendo visto, el contenido de las sanciones penales, lo que toca revisar ahora, es la
DETERMINACIN LEGAL y la INDIVIDUALIZACION JUDICIAL DE LA PENA.

LA DETERMINAICON LEGAL E INDIVIDUALIZACION JUDICIAL DE LA PENA

 Es importante, cuando estudiemos esto, estudiarlo con el código penal al lado.

Cuando revisamos los delitos de la parte especial, la pena que aparece asociada a ese delito es lo que
se denomina “PENALIDAD”.
Es todo el arco de sanción o todas las sanciones que pueden eventualmente imponerse por la
comisión de un delito y este proceso intervienen el PODER LEGISLATIVO esto es materia del poder
legislativo, determinar la penalidad, la individualización legal de la pena, le corresponde al poder
legislativo, al crear cada uno de los tipos penales.

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Entonces, de aquellos dirán, cual es la sanción adecuada, bajo algunos principios que deben seguir
algunas normas, que dicta la misma Constitución, ellos deberán decidir, que sanciones serán
aplicables a un caso concreto.

Por ejemplo art. 361: “La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a
medio”
Art. 56: TABLA DEMOSTRATIVA ver.

¿Desde dónde, hasta donde está castigado este delito?

¿Cuánto es la duración eventualmente de la pena, en ese delito en particular?

Es presidio, reclusión mayor en su grado mínimo a medio.

Es de 5 años y 1 a 15 años.
Presidio, reclusión mayor en su grado mínimo a medio, esa es la penalidad del delito.

Pero esa penalidad, debe acompañarse con la creación legal de la pena, es lo que se denominó PENA
SEÑALADA DEL DELITO la PENA ABSTRACTA.
A la cual, para poder determinar la pena concreta que debe recibir un sujeto, hay que acompañarla de
otras cosas.
ETAPAS:
- Del DESARROLLO DEL DELITO
- EL GRADO DE PATICIPACION del condenado en el delito.

PORQUE:

A veces la parte especial del código, está pensada para sujetos que hayan cometido el delito en grado
de consumado y como autores directos. Por lo tanto, cuando aparece esta pena del art 361 “Que el
culpable de violación, será castigado de presidio mayor en su grado mínimo a medio”. Significa,
que ese tipo penal, está pensado para un individuo, ´para un solo individuo, un solo autor directo que
haya consumado el delito de violación.

Por ejemplo, el Art. 391 n°2 “Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso”

¿Cuál es el grado a presidio medio mayor, en su grado mínimo?- Es 5 años y 1 a 15 años.

Ese tipo penal, está contemplado exclusivamente para un autor directo, que sea autor del delito,
además y que lo haya realizado en grado de consumado y en circunstancias atenuantes o agravantes.
Entonces, la individualización legal de la pena, para poder determinar la pena concreta, que debe a
ese individuo hay que toar también, en consideración la “Etapa del Desarrollo del Delito”.

A parte de consumado ¿Cómo puede estar también el delito?- Según el Iter Criminis ¿A parte de

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consumado?- Es Frustrado o Tentado.

Y en el caso de la Participación, aparte de autor ¿Qué puede ser?- Puede ser Cómplice, Encubridor,
Coautor e Instigador.
Solamente que el Instigador, en Chile ¿Cómo se castiga?, ¿Es un participe o es castigado como autor?-
Ver Art. 15 n°2 entonces es castigado como Autor.

Ahora es en la INDIVIDUALIZACION LEGAL:

Hablemos del:
CONCEPTO de INDIVIDUALIZACION JUDICIAL DE LA PENA: Consiste, en la FIJACION por el Juez,
de las consecuencias jurídicas de un delito, según la clase, gravedad y forma de ejecución de
las mismas.

Aquí ¿Quiénes intervienen?- Interviene el JUEZ.

En la INDIVIDUALIZACION LEGAL interviene exclusivamente el LEGISLADOR.

Aquí interviene es el JUEZ, el que aplicando una serie de criterios, tiene que ahora sí, junto con lo que
ya hizo previamente, que es la individualización legal, es decir.
- Primero la pena asignada al delito
- Segundo el grado de participación del sujeto, autor, cómplice
- Y por último, el grado de ejecución del delito, si esta consumado o tentado.
Eso lo determina el LEGISLADOR.

Y por lo tanto, si un sujeto a cometido el delito de homicidio, pero ese delito de homicidio no se
consumó, sino que es tentado, se tienen que aplicar las reglas legales. Y esas reglas legales, implica
siempre una rebaja en la sanción y esa sanción es OBLIGATORIA.
Lo mismo, en el caso de la Participación, si el individuo no es autor del delito, sino que es cómplice del
Art.16 hay rebajas que son obligatorias.

En la INDIVIDUALIZACION JUDICIAL, en cambio, al intervenir el Juez, hay reglas que efectivamente

tienen que seguir, algunas de ellas obligatorias y otras en cambio facultativas.
¿Qué tiene que tomar en cuenta en consideración, el Juez para individualizar la pena judicial?
Ya habiendo echo, todo lo que tiene que hacer en la legal, por supuesto, esa es la primera etapa. Yo
primero, tengo que ver la pena asignada al delito, el grado de participación del sujeto y el grado de
ejecución del mismo, y me va quedar una sanción específica.
Probablemente, imagínese, si estamos hablando de un delito de homicidio, pero estamos en presencia
de un cómplice del delito de homicidio y además en grado de tentativa por ejemplo. De la
individualización legal, me va a quedar un producto y esa es una sanción penal, una pena específica. A
esa pena, en específico hay que agregarle las reglas de la individualización judicial.

Y ¿Qué hay que tomar en consideración para, según la ley obviamente para la individualización

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judicial?

- La regla de exclusión y apreciación de atenuantes y agravantes contemplados art. 63 al 64.

- Las reglas que regula los efectos de las circunstancias atenuantes y agravantes, dependiendo
de la naturaleza de la pena, asignada por la ley a cada delito, arts. 65 al 68.
- Las reglas sobre el efecto extraordinario que pueden surtir algunas atenuantes en particular
que se denomina EXIMIENTE INCOMPLETA.
- La regla sobre la individualización judicial, exacta de la cuantía de la pena dentro de la pena de
multa.

Hay que tomar en consideración, vimos esta regla de individualización judicial, y vamos a partir
primero, viendo las reglas de la determinación legal de la pena, como están contempladas en el código
penal.

REGLA DE LA INDIVIDUALIZACION LEGAL DE LA PENA

Partamos por el art. 50 “A los autores de delito, se impondrá la pena que para este se hallare
señalada por la ley”.
Quedémonos en el delito de homicidio, el homicidio simple.

Art. 391 n°2 Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso.

Entonces tenemos el delito de homicidio que se castiga con que sanción?- Con presidio mayor en su
grado medio.
¿Cuál es la pena de esa sanción?- Es de 10 años y 1 a 15 años

¿Qué es lo que nos dice el Art.50?- “A los autores de delito se impondrá la pena que para este se
hallare señalada por la ley, siempre que la ley designe la pena de un delito, s entiende que la impone al
delito consumado”

Ósea, esta sanción la de presidio mayor en su grado medio de 5 a 15 está pensada para el autor y
¿Cómo tiene que estar el delito?- Tiene que estar Consumado.

¿Cuál es el punto?.- El Juez, NO puede condenar a una persona, no puede decirle al condenado que a
sido culpable, no puede condenarlo de 10 a 15 años (no se escucha bien el audio).
¿Por qué no puede decir eso?- Doña Leslie, la condeno por el delito de homicidio simple en grado de
consumado a la pena de 10 año a 15.

¿Cuánto tiempo voy a estar presa?- Tiene que dar una cantidad exacta, en este caso una pena
temporal, tiene que ser una pena exacta. Y ahí entonces, interviene las reglas tanto de
individualización legal como de la individualización judicial.

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 REGLAS DE LA INDIVIDUALIZACION LEGAL

Art. 391 n°2 Con presidio mayor en su grado medio, en cualquier otro caso”

Cuando me dicen que esta, es la pena asignada por el delito, estoy siguiendo las reglas del art.50 A los
autores de delito se impondrá la pena que para este se hallare señalada por la ley. Siempre que la ley
designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado.

Art. 51 cp. A los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cómplices de crimen o simple delito
consumado, se impondrá la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley para el
crimen o simple delito.

Entonces vayamos a la primera cosa “a los autores de crimen o simple delito frustrado” ¿Qué se le va
aplicar?- Se le va aplicar, la pena inmediatamente inferior en 1 grado a la que señale la ley, para el
crimen o simple delito consumado.

Art. 21 LA ESCALA GENERAL ver en el código

¿Ubique el presidio mayor en su grado medio?

¿En qué escala esta? O ¿Presidio mayor?
¿Dónde está?

Primero, para saber en qué tipo de pena, es presidio menor ¿Es una pena de?- Es de CRIMEN

Vamos al ART. 59 LA ESCALA

Para determinar las penas que deben imponerse según los artículos 51, 52, 53 y 54: 1° a los autores
de crimen o simple delito frustrado; 2° a los autores de tentativa de crimen o simple delito, cómplices
de crimen o simple delito frustrado y encubridores de crimen o simple delito consumado; 3° a los
cómplices de tentativa de crimen o simple delito y encubridores de crimen o simple delito frustrado, y
4° a los encubridores de tentativa de crimen o simple delito, el tribunal tomará por base las siguientes
escalas graduales:

ESCALA NUMERO 1
GRADOS

1. Presidio perpetuo calificado

2. Presidio o reclusión perpetuos
3. Presidio o reclusión mayores en sus grados máximos
4. Presidio o reclusión mayores en sus grados medios

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 5. Presidio o reclusión mayores en sus grados mínimos
6. Presidio o reclusión menores en sus grados máximos
7. Presidio o reclusión menores en sus grados medios
8. Presidio o reclusión menores en sus grados mínimos
9. Prisión en su grado máximo
10. Prisión en su grado medio
11. Prisión en su grado mínimo.
Presidio mayor en su grado medio ¿En qué numero esta?- Esta en el n°4 en la primera escala, en la
escala n°1 y en el n°4.

Pero ahora, tenemos que pensar volviendo al ejemplo del Art. 51 es un delito el homicidio frustrado
¿Cómo se hacen las rebajas?- Se hacen, bajando el grado.
¿Cuál sería el grado inmediatamente inferior?- Al presidio, reclusión mayor en su grado medio?- Seria
prisión, reclusión menores en sus grados mínimos.

Entonces, si estamos en presencia de un sujeto que ha cometido un delito de homicidio en grado de

frustración, la pena quedaría individualizada, baje y ¿Cuál es la relación de presidio mayor en su
grado mínimo?- Es de 5 años y 1 a 15.
Art-51 y luego también, “a los cómplices de crimen y simple delito consumado”, es decir, esta rebaja le
corresponde tanto al autor pero en grado de frustración, pero también al cómplice pero no
consumado, cómplice del 16.
Esta rebaja por lo tanto, esa rebaja en un grado que aquí lo estamos haciendo a modo de ejemplo, le
corresponde tanto al autor pero del delito frustrado, como también al cómplice de uno consumado.

Entonces por ejemplo, al individuo tengo que condenarlo actualmente es el cómplice de alguien que
mato a otro efectivamente y cómplice del art 16. Le pongo presidio en su grado medio, es decir a 15
sino me baje un grado, es decir al presidio mínimo.

¿Cómo se hace la rebaja?-

Vamos a verlo en una sanción que es un poco más complicada, cuando es una sanción que tiene
contemplado 2 graves… (Se escucha horrible, mucho ruido ambiente). Esto es un grado de presidio
mayor en su grado medio... (Mucho ruido ambiental).

¿Cuál es la sanción de la violación?- La sanción es art.361 es “presidio mayor en su grado mínimo a

medio”.
¿Cuál es la duración completa de esta pena?- La duración es 5 años y 1 a 15 porque se contempla el
medio.
Entonces aquí, tengo una sanción del 391 y 361.

Aquí la pena es un poco más compleja, está formado por 2 grados de una pena de presidio, estos son 2
grados de presidio, incluso estamos en presencia de un delito castigado con 3 grados de presidio y

45
esta es la graduación total de esa sanción, para el delito consumado.

Ahora ¿Cómo hago la rebaja?- Volvamos al art.59.

ESCALA NUMERO 1
GRADOS:
1. Presidio perpetuo calificado.
2. Presidio o reclusión perpetuos
3. Presidio o recesión mayores e sus grados máximos
4. Presidio o reclusión en sus grados medios
5. Presidio o reclusión mayores en sus grados mínimo
6. Presidio o reclusión menores e sus grados máximos
7. Presidio o reclusión menores e sus grados medios
8. Presidio o reclusión menores en sus grados mínimos
9. Presidio en su grado máximo
10. Presidio en su grado medio
11. Presidio en su grado mínimo.

Primero ubiquemos la sanción, el presidio mayor en su grado mínimo al presidio mayor en su grado
medio.
¿De qué número a que numero va de la escala n°1?- Es del n°4 al 5.
¿Cómo se hacen las rebajas?- La rebaja se hace desde el mínimo.
Por lo tanto, ¿Qué pasa si estamos en presencia de un cómplice del delito consumado de violación?

¿Cómo lo castigamos en la escala que estamos viendo?

¿Qué sanción, que arco penal tendría en este caso el cómplice del delito consumado de violación?-
El individuo NO violo.
Por ejemplo, le presto la casa, para que el individuo pudiese violar a la persona, es un cómplice.
¿Cuál sería la pena asignada en este caso?
¿Para hacer la rebaja?

No se baja en escala, ese es el punto, no se baja completa, la nueva penalidad., Esa rebaja se hace
desde el grado mínimo, bajando un grado.

¿Cuál sería la nueva pena asignada en caso de cómplice, en su grado consumado?

Estoy en presidio, reclusión mayor en su grado mínimo, ese es el mínimo de la pena del delito de
violación.
¿A donde bajo?
Presidio, reclusión en su grado menor a su grado máximo, esa es la NUEVA SANCION.
Esa es la pena asignada para el cómplice.

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Es decir, cuando hago las rebajas, las rebajas no crean, no se baja por bloque, es algo IMPORTANTE
QUE HAY QUE TOMAR EN CONSIDERACION. La rebaja siempre se hace desde el mínimo, si hay, que
bajar un grado, se baja el grado.

Art.52 cp. A los autores de tentativa de crimen o simple delito, a los cómplices de crimen o simple delito
frustrado y a los encubridores de crimen o simple delito consumado, se impondrá la pena inferior en dos
grados a la que señala la ley para el crimen o simple delito.

Y por lo tanto, si hay que bajar la escala, si hay que bajar dos grados se baja 2 grados.
Si por ejemplo, estoy en presencia de un autor de tentativa de violación, nos ubicamos nuevamente en
el Art. 59 ver ESCALA NUMERO 1.
¿Cuál es el grado mínimo para la pena asignada en el delito consumado?- El minimo es presidio mayor
en su grado medio, y tengo que bajar 2 grados.

¿Cuál es la nueva pena?- El minimo esta en el n°5 presidio, reclusión mayor en su grado minimo, es el
minimo de la sancion, tengo que bajar 2 grados.
¿A dónde me queda la nueva pena?- Estoy en el n°5 presidio, reclusión mayor en su grado minimo, ese
es el minimo d ela pena asignada al delito consumado.

 Para el FRUSTRADO se baja 1 GRADO

 Para el TENTADO se baja 2 GRADOS.

Entonces, estoy en el n°5 ¿Hasta dónde bajo?

Hasta el n°7 y por lo tanto ¿Cuál será la nueva pena?- Es presidio reclusión menor en su grado medio.

Es solamente en acostumbrarse al orden de las sanciones estricto en la escala y luego trasformara en

el tiempo de duración, pero si me dicen, que tengo que rebajar 2, entonces rebajo 2.
Así se hacen por lo menos los descuentos, es decir, las rebajas de sanción en la individualización legal,
porque esto lo manda el Código Penal, el Art. 50 y siguientes, no le dicen al juez “vea usted si lo baja
o no” es facultativo bajarlo, NO le dice eso, dice expresamente.

En el caso de la Tentativa para el autor hay que bajar 2 grados, en el caso de la Frustración tiene que
bajar 1.
Siempre por eso es tan IMPORTANTE, saber cuando el delito esta en grado de Frustración o Tentativa,
porque obviamente la tentativa, significa más rebaja a la pena, mas rebaja en la sanción.
Y ATENCION, mas rebaja en la sanción que quede eventualmente obtener o acceder a las penas
sustitutivas.

Por eso es IMPORTANTE, saber cómo se hacen las rebajas:

- Se ubican primero en la escala

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 - Ven, cual es el arco operario
- Ven la escala
- Determinar, cual es el mínimo de esa escala
- Y de ahí, bajan a 1 y 2.

Habiendo visto como funciona entonces, el régimen de individualización legal, tenemos que comenzar
entonces a ver la INDIVIDUALIZACION JUDICIAL según los factores que ya acabamos de señalar.
Pero, para poder acometer este proceso lo primero que tendríamos que revisar, dado que la
individualización judicial, se base prácticamente y exclusivamente en la aplicación de las
circunstancias atenuante o agravante, revisar primero.

REGIMEN DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES O ATENUANTES

En nuestro Código Penal

Y en este sentido, el Sistema del Código Penal Chileno, contempla:

El CATALOGO TAXATIVO DE:
 CIRCUNSTANCIS ATENUANTES Y AGRAVANTES
 CIRCUNSTANCIAS MIXTAS que son GENERALES y se encuentra en los Art. 12 al 13 cp.

Código Penal Artículo 12 Chile

Son circunstancias agravantes:
1. Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a
traición o sobre seguro.
2. . Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.
3. Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar
grandes estragos o dañar a otras personas.
4. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su
ejecución.
5. En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear astucia, fraude o
disfraz.
6. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en términos que el ofendido
no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa
7. Cometer el delito con abuso de confianza.
8. . Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.
9. Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos
propios del hecho.
10. Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u
otra calamidad o desgracia.
11. . Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la
impunidad.

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 12. Ejecutarlo de noche o en despoblado. El tribunal tomará o no en consideración esta
circunstancia, según la naturaleza y accidentes del delito.
13. °. Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle
ejerciendo sus funciones.
14. 1Cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro del
plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento
15. . Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor
pena.
16. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie.
17. Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la República.
18. Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo
mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el suceso.
19. Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado.
20. Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el artículo 132.
21. °. Cometer el delito o participar en él motivado por la ideología, opinión política, religión o
creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo,
orientación sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o la enfermedad o
discapacidad que padezca.

Art. 13 cp. Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito:
Ser el agraviado cónyuge o conviviente civil, pariente por consanguinidad o afinidad en toda la línea
recta y en la colateral hasta el segundo grado, padre o hijo del ofensor.

Estas son las denominadas CIRCUNSTANCIAS GENERICAS al estar contempladas en la parte

GENERAL del Código, son en principio aplicables a todo delito de la parte especial.
Junto con estas: CIRCUNSTANCIAS GENERICAS tenemos otros 2 tipos de Circunstancias:

 CIRCUNSTANCIAS ESPECIFICAS
 CIRCUSTANCIAS ESPECIFICAS CON EFECTO ESPECIAL

Las CIRCUNSTANCIAS GRAVANTES o ATENUANTE ESPECIFICA se encuentran en la Parte Especial del

Código Penal, donde se encuentran tipificados los delitos y sus respectivas sanciones. Y estas
circunstancias, por ejemplo suelen agruparse en secciones propia de la parte especial que se
denomina DISPOSICIONES COMUNES.
Por ejemplo, el robo tiene varias circunstancias específicas para el ROBO.

Por ejemplo, cometer el delito mediante una organización, si yo, cometo el delito mediante una
organización, esa es unas circunstancias agravantes, pero es una circunstancia específica que se
encuentra en la parte especial del código. Y solamente en ese caso, es aplicable a los delitos de robo o
hurto dependiendo obviamente del alcance de esa disposición.
Y funciona de la misma manera, que funciona las circunstancias agravantes o atenuantes genéricas, es

49
decir, sirve para aumentar o disminuir la sanción penal especifica que va a recibir el sujeto.
Pero en la aplicación de las circunstancias especificas, funciona la regla del Art. 61 y siguiente del
código ver.

Es decir, se aumentaran 1 o 2 grados o lo disminuirán 1 o 2 grados, no tendrán efecto alguno, según

las reglas que prescriben los Art. 61 y siguiente del código, eso funcionan como si fuesen genéricas.

En cambio, hay un grupo de circunstancias que también están en la parte especial, que son las
ESPECIFICAS DE EFECTO ESPECIAL.

EN ¿QUE CONSISTEN ESTAS CIRCUNSTANCIAS?-

En que están, todas en la parte especial, son para determinados delitos, que se parecen a las
especiales, pero dicen inmediatamente el efecto que van a tener, lo dicen.
Por ejemplo, en el caso que se verifique una determinada circunstancias, se aumentaran
inmediatamente la pena en 2 grados.
Las circunstancias especiales, NO DICEN EL EFECTO, porque obviamente tienen que conjugar con el
resto de las reglas, que se encuentran contenidas en el art 61 y siguiente del código.
En cabio, las especiales con efecto específico, indican expresamente cual es el efecto que va a tener.
Por ejemplo, se aumentara o se disminuirá la sanción en 1 o 2 grados lo que sea, o se aplicara el
máximo de la pena, etc.

Por lo tanto, en ¿Qué se parecen las Genéricas y las Especiales?- En que todas ellas, se rigen por las
reglas del Art. 61 y siguiente del código.
¿En que se parecen las Especificas a Efecto Especial de las Especificas?- En que ambas, se
encuentran en la parte especial del código penal, es decir, lo que se encuentra contemplado todos los
delitos y las penas., solamente que se diferencia en el efecto.
Mientras que las ESPECIALES, tienen que regularse por las reglas del art.61 y siguiente, estas
especificas indican inmediatamente el efecto que va tener esa agravante.
Esa es una primera forma de clasificar las circunstancias.

Luego tenemos las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES o ATENUANTES:

Las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES como su nombre lo indica, implican una agravación en la pena.

Su presencia, por lo tanto, implica en principio de que ese delito se vuelve MAS GRAVE. Por ejemplo,
si yo, cometo un delito con ofensa a la autoridad, cualquier delito de la parte especial o abuso de
confianza, ese delito es más grave. Y por lo tanto, también en principio presidiría o debiese recibir una
sanción más grave.
Claro, las reglas de los Art. 61 y siguiente, dicen que hay que tomar en consideración, si hay
circunstancias, atenuantes también.

50
Por ejemplo, unas reglas indican que habiendo igualdad de atenuante y agravante se compensan
todas, y por lo tanto, en el fondo no tiene ningún efecto. Pero el principio, una circunstancia
agravante, un delito que se cometa en una circunstancia agravante.
Otro ejemplo, el cometer el delito de robo y de hurto, en ocasión de una grave catástrofe. Por ejemplo,
en un gran terremoto, yo me aprovecho de robar cosas, ese delito, que sería un delito de hurto,
probablemente, pero agravado por esas circunstancias genéricas que se encuentra en el Art. 13.

Art.13cp. Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito: Ser el
agraviado cónyuge o conviviente civil, pariente por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en
la colateral hasta el segundo grado, padre o hijo del ofensor.

Luego están las CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES: Son aquellas. Lo que hacen es disminuir la
gravedad de ese delito.

Por ejemplo, YO mate a alguien, pero lo mate en razón de que me estaba vengando e mi reivindicación
a una ofensa próxima, por ejemplo, mataron a mi hijo, y yo voy y mato a este sujeto. Estoy fuera de la
legítima defensa, y yo mato al sujeto, lo mato inmediatamente en tiempo muy cercano.

Yo estoy reivindicándome, es decir, me estoy vengando de una ofensa muy grave, en este caso la
muerte de mi hijo. No está justificado, nadie puede tomar la justicia por mano propia, y estoy fuera de
los casos de legítima defensa y no estoy tampoco en ningún caso de que podría haber inimputabilidad
por ejemplo.

Pero ese delito, se hace menos grave precisamente por la presencia de esta circunstancia atenuante.
El delito está completo, están todos sus elementos, el delito ha sido: Típico y antijurídico, es culpable
y punible, el delito lo tengo completo. Solamente que la presencia de estas circunstancias lo haría
menos grave...

Y luego las CIRCUNSTANCIAS MIXTAS:

Que hay una sola, que puede tener efectos, tanto, en lo agravantes como efectos atenuantes, por eso son
mixtas, es parentesco. Para ser bien honesto, l Art. 13 cp. en donde están las CIRCUNSTANCIAS GENERICAS
MIXTAS, del parentesco, prácticamente no tienen aplicación, los redactores originales del código y
siguiendo a “Pacheco”, en una visión, que creo que es bastante adecuada y adelantada quizás al tiempo.
Efectivamente, el parentesco puede resultar en la circunstancia agravante que efectivamente, vulnera en
la comisión de un delito, se unen además, deberes y obligaciones que ligan a un individuo con su familia.
Pero también, podría ser menos grave, precisamente por el hecho de estar en una misma familia, puede
incluso facilitar la comisión de ese delito o hacerlo más cercanos, más frecuentes. Como el Código Penal,
regula en buena parte de la parte especial del Código Penal, regula muchas veces delitos que son pluri
ofensivos, y que atentan además contra la familia, esas circunstancias no reciben aplicación.

Una cosa que es IMPORTANTE, tomar en consideración y que no olvidar y hay que saber desde un
principio. Es la regla que se encuentra contenida en el Art. 63 y art. 12 n°7.

51
Art. 63 cp. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí misma
constituye un delito especialmente penado por la ley, o que esta haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que son la
concurrencia de ellas no puede cometerse.

Art. 12 n°7. Cometer el delito de abuso de confianza.

Hay un delito, como muchos otros en la parte especial del código, que es la Apropiación Indebida, en la
apropiación indebida, un individuo ha recibido algo en depósito, o para su administración, no lo restituye.
YO por ejemplo, le pase dinero a mi contador, con el objeto de que el pagara los impuestos de mi
empresa. En lugar de hacer eso, el contador se dejó con la plata y no pago.
El delito de apropiación indebida, es un delito bastante frecuente, es un tipo de administración desleal,
muy imperfecta. Supone algo previamente ¿Qué supone?- Una vinculación con el Art. 12 n°7.

¿Yo porque le entregue esta plata a este individuo?- Porque confiaba en su administración. Y por lo tanto,
para que haya apropiación indebida, es evidente que tiene que haber “abuso de confianza”, y esta es una
forma muy gráfica de aprender, la diferencia entre el robo, el hurto y la apropiación indebida. En el robo o
en el hurto, yo le saco algo a alguien a la fuerza, de algo que tiene en la mano, y se lo quito, le abro la
mano y s ello saco. En la apropiación indebida, en cambio fui yo, le puse en la mano al sujeto activo, la
confianza de administrar. Y por lo tanto, hay abuso de confianza, según lo que acabamos de leer, en el art.
63 cp. “si tengo apropiación indebida, aplico además la regla del art.12 n°7, las circunstancias agravantes?,
según el art. 63? ¿Puede aplicar las circunstancias agravantes del Art. 12 n°7? ¿Se puede aplicar?

No sirve para agravar, son inherentes, esto es lo que se denomina PRINCIPIO DE INHERENCIA. Por ejemplo,
el PARRICIDIO, es MATAR a un pariente. YO aplico, las circunstancias mixtas del parentesco del art. 13 Es
circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito: Ser el agraviado cónyuge
o conviviente civil, pariente por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el
segundo grado, padre o hijo del ofensor. ¿Para gravar esa sanción? ¿Según el Art. 63 puedo hacerlo? NO,
NO puedo hacerlo, Porque en la circunstancias del parentesco, está contemplada en el Art. 390 cp. El que,
conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes
o descendientes o a quienes o ha sido si cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la
pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Si la víctima del delito descrito
en el inciso precedente es o ha sido el cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de
femicidio. Circunstancias como elemento del tipo. El tipo supone, que efectivamente ese delito se cometa,
contra parientes. Como YO, voy agregarlo para agravar esa responsabilidad del art. 13 cp.? ¿Con la
circunstancias mixta del parentesco? Y un largo etc. de ejemplo. 

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