Autoria y Participacion, Apuntes Magister 2015 Ucv

Magister en Derecho Penal PUCV - 2015 Prof. M.
Magdalena Ossandón Widow
AUTORIA Y PARTICIPACION 1
I. INTRODUCCION
En la comisión de un delito es común que participe más de una persona. Pero entonces, cuando dos
o más personas intervienen en la realización de un hecho punible, cabe preguntarse cómo ha de ser
calificada la participación de cada uno de ellos. Es la pregunta acerca de lo que se ha llamado la
codelincuencia, concurso de personas en un hecho punible, sujetos responsables del delito o, simplemente,
participación criminal. Nosotros preferimos hablar del problema de la autoría y participación.
No debe confundirse este tema con el de la llamada concurrencia necesaria, que se da cuando la
propia descripción de la conducta delictiva supone la intervención de dos o más sujetos activos. En esos
casos el mismo precepto punitivo prevé la intervención de varios sujetos, como sucede, por ejemplo, en el
delito de asociación ilícita (art. 292 CP). Lo que ahora nos interesa, en cambio, son los supuestos de
concurrencia eventual, es decir, supuestos de ejecución plural de conductas que, según la descripción típica,
pueden ser realizadas por una sola persona.
Autoría y participación son problemas que se encuadran sistemáticamente dentro de la tipicidad
como elemento del delito. La cuestión es determinar qué conductas quedan comprendidas, como autoría,
dentro de la descripción típica y cuales aparecen como complementarias y castigadas a través de tipos
subordinadas. Precisamente, como la gran mayoría de los tipos penales están redactados con referencia a
un único sujeto que realiza por sí solo la conducta descrita en ellos, lo primero que plantea la ejecución
mancomunada del delito es la necesidad de contemplar normas que permitan abarcar las conductas de cada
uno de los intervinientes en el hecho delictivo, porque de lo contrario quedarían impunes por atipicidad de
sus conductas.
Pero además de lo anterior, resulta necesario ponderar las diversas aportaciones al delito conjunto,
estableciendo alguna diferenciación en cuanto a su gravedad, porque no parece que al mero colaborador en
el delito se le deba castigar con una pena igual a la que se impone a quien realiza por sí mismo la acción
delictiva.
1Para simplificar la exposición, este escrito está redactado como apuntes, prescindiendo de todas las notas y
comentarios que se requerirían en un artículo académico.
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Magister en Derecho Penal PUCV - 2015 Prof. M. Magdalena Ossandón Widow
II. PERSPECTIVAS GENERALES
Al abordar el problema, la discusión comienza ya en lo relativo a la perspectiva desde la cual se ha

de afrontar. Así, se discute si la determinación sobre quien es autor de un hecho es un problema meramente
normativo o si está condicionado por límites ontológicos.
a) Ontologicismo realista
Considera que la noción de autor es, en sus aspectos fundamentales, prejurídica. Existen límites
en la realidad de las cosas, en la materia de la regulación, por lo que no es un concepto que la ley pueda
determinar a su voluntad. Sólo podría escoger, moldear y complementar el concepto para, por ejemplo,
excluir de él a ciertas personas que “naturalmente” son autores. Pero no al revés.
La fundamentación ontológica ha sido defendida tanto por los autores que propugnan la teoría
del dominio del hecho como por los que defienden el concepto unitario, como el caso de los autores
italianos. Es una tesis compartida, por ejemplo, por Jescheck y Roxin. En Chile, es asumida por Cury.
b) Normativismo
Tendencia que comenzó con el teleologicismo neokantiano. Entiende que el concepto de autor
constituye una creación del legislador, que se vale de él para ordenar y valorar el acontecer.
Se enmarcan dentro de esta tendencia autores tan diversos como Mezger y Beling. En nuestro
país, también Garrido Montt considera que la noción de autoría está fundada en el concepto normativo
de acción.
Entre otros, Mir Puig, entiende que el concepto de autor se define según la pertenencia del
delito, el protagonismo en él. Desde esta perspectiva, la ejecución material o su control ejecutivo
pueden ser un criterio que permita afirmar dicho protagonismo, pero no son definitorias. El autor es el
protagonista del delito, el sujeto principal de su realización, y eso es determinado según criterios
valorativos, no fácticos.
En su vertiente más extrema, Jakobs adopta un concepto jurídico normativo de autor en relación
con la competencia que corresponde a cada persona, según la posibilidad de atribuir la realización del
hecho al ámbito de su responsabilidad.
La verdad es que aunque la normativización del tipo objetivo en los casos de agente único es
admitida de modo amplio en la doctrina, a través de la teoría de la imputación objetiva, no ha ocurrido lo
mismo cuando estamos ante supuestos de intervención de varias personas. En la determinación de la
frontera entre autoría y participación no se termina de abandonar el formalismo y el ontologicismo, de
un modo un poco ingenuo.
Sin embargo, asumimos que se trata de un problema normativo, pues al igual que en otros
ámbitos ―como el de la omisión, la culpa, el riesgo, etc.― el derecho penal no puede verse
condicionado por la realidad cruda, lo que importa es cómo valora dicha realidad.
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Que el tema no es una cuestión meramente académica se advierte con algunos ejemplos. Así, las
descripciones de los tipos de malversación (art. 233), aborto cometido por facultativa (art. 345), que
incluyen conductas de mero consentimiento o colaboración con la conducta de otro. Si la autoría está
condicionada ontológicamente entonces su inclusión en el tipo penal implica sólo que en esos casos esas
conductas han de ser tratadas igual que las de autoría, pero seguirían siendo formas de participación
(regidas por los principio se la participación). Desde una perspectiva normativista, en tanto, se califican
como formas de autoría, cuya calificación no depende de la conducta de otro.
III. DISTINCION ENTRE AUTORIA Y PARTICIPACION
Existen formas muy diversas de concurrir en la realización de un delito, y generalmente se

entiende que es necesario establecer diferencias valorativas entre las diferentes aportaciones al hecho.
Por eso se estima necesario determinar qué conductas quedan comprendidas, como autoría, dentro de
la descripción típica, y cuáles aparecen como complementarias y castigadas a través de tipos
subordinadas, sea que se califiquen también como autoría o como otra forma de participación, según
cómo se valoren las diferentes aportaciones al hecho.
En líneas generales, los conceptos de autor que se han mantenido pueden reducirse a tres:
unitario, extensivo y restrictivo
a) Concepto unitario de autor (teoría escéptica o causal)
No hace la distinción entre autor y partícipe pues considera que todo sujeto que interviene en un
hecho debe ser considerado autor del mismo. Esta teoría responde en sus inicios —mediados del s. XIX—
a un análisis del tema desde la perspectiva de la causalidad y, más en concreto, según la teoría de la
equivalencia de las condiciones. Así, todo el que interviene en el delito aportando algún elemento en la
cadena causal que lleva a su realización sería igualmente responsable del mismo, pues entre las diversas
aportaciones no cabría hacer distinciones según su grado o nivel de intensidad: todas son condiciones
equivalentes entre sí.
Modernamente, sin embargo, superada la fundamentación meramente causal, todavía se ha
mantenido el concepto unitario de autor, basándolo más que en la cuestión física o causal, en el hecho
de que se trate de una obra común. Así, todo el que interviene en un hecho, aunque sea en forma
mínima, se incorpora en esto que es la “obra” de todos, y se le imputa por ello, de forma que en
principio todos son considerados autores, sin distinguir entre autores y partícipes.
Ahora bien, cada interviniente responde exclusivamente por su propio injusto, por lo que se
determinará una mayor o menor sanción, según el merecimiento y necesidad de pena de la conducta
concreta. Pero el criterio para determinar la pena no resulta del plano típico, sino de un sistema de
valoración posterior, por ejemplo, a través de atenuantes y agravantes
Se crítica esta concepción porque renuncia a la accesoriedad. Mayoritariamente se entiende que
la distinción entre autor y partícipe es esencial en relación con el principio de accesoriedad de la
participación, pues mientras el autor realiza un tipo autónomo cuya concurrencia no depende de la
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presencia de un hecho principal, la responsabilidad del partícipe depende siempre de la responsabilidad

del autor. El principio de accesoriedad surge, entonces, como una categoría estructural indispensable.
Renunciar a este principio implica una menor precisión o concreción de las fronteras de lo típico. Incluso
se entiende infringido el principio de legalidad desde que los tipos no “describen” las conductas de los
partícipes.
Por otra parte, amplía la sanción de la tentativa, porque sanciona la “tentativa de participación”
(impune según el resto de las teorías); resulta un concepto inaplicable en el caso de delitos especiales o
de propia mano, y por último, no suele tener el apoyo de la legislación.
Con todo, es la posición dominante en Italia2 y Austria, en que la propia ley penal establece un
tratamiento común para los concurrentes.
Por otra parte, es el concepto que generalmente se asume en el ámbito de los delitos
imprudentes, en los que no existe una descripción determinada de la conducta. Mayoritariamente, se
considera que toda colaboración en un hecho culposo ha de considerarse una autoría accesoria (si se
aprovecha dolosamente la conducta culposa de otro sería autoría mediata). Se manejan así dos
conceptos de autor. El dominio del hecho es sólo aplicable a los delitos dolosos pues sólo en ellos puede
hablarse de dominio final del hecho.
b) Concepto extensivo de autor
Al igual que la concepción anterior, esta parte de la idea de que todos los tipos de la parte
especial abarcan toda forma de tomar parte, es decir, todo el que intervenga en el hecho queda
comprendido en la descripción del tipo penal. Pero luego, en la parte general, cuando se distingue entre
autor y partícipe, la propia ley limita la responsabilidad que en principio todos tendrían por igual.
Este concepto extensivo ha dado pie a las “teorías subjetivas” para distinguir entre autores y
partícipes. Porque si partimos de la idea de que toda condición es causa y de que todas valen lo mismo,
entonces desde un punto de vista objetivo causal no hay diferencias, todos serían autores. Pero como la
ley establece diferencias, el fundamento de las mismas se debe encontrar en los aspectos subjetivos.
Hay distintas teorías, las que han contado con respaldo en la jurisprudencia de diversos países:
1.- Teoría del Dolo: autor es el sujeto que se somete sólo a su voluntad, que actúa por su propia
voluntad y nada más, mientras que el partícipe es el que se somete a la voluntad de otro. Esta teoría fue
propuesta por Von Buri (el mismo que desarrolló la teoría de la equivalencia de las condiciones y la
causalidad en materia penal).
2.- Teoría del Interés: atiende al interés de quien realiza la conducta. Si se actua en interés propio el
sujeto es autor, y si es en interés de otro el sujeto es partícipe.
2 Con todo, en Italia igual existe una regla, el art. 115, que establece que “no están sujetos a pena el puro acuerdo o la
simple instigación a cometer un delito que no se cometa”. Así, aunque en estos casos la responsabilidad del partícipe no
depende de la de un autor principal, es autónoma, de todos modos es indispensable que haya existido un hecho descrito por la
norma incriminatoria realizado por algún otro interviniente. Es decir, no hay accesoriedad de responsabilidad, pero sí
accesoriedad respecto del hecho.
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En la jurisprudencia alemana se dieron unos casos que fueron objeto de severas críticas por la
doctrina, por las soluciones paradójicas a las que conducía. Por ejemplo, el “caso de la bañera”, en que
una mujer que acababa de dar a luz y estaba convaleciente en cama, imposibilitada de realizar la
conducta, le pide a su hermana que ahogue a su bebé en la bañera. De esta manera, fue la tía del bebé la
que realizó materialmente toda la conducta, pero no en su interés, sino que interés de la madre. Por eso,
conforme a esta teoría, la tía fue sancionada como cómplice en tanto que la madre como autora. Otro
caso fue el de un espía de nombre Stachinsky, sancionado sólo como cómplice porque se consideró que
actuaba en interés del servicio secreto extranjero que lo mandaba.
3.- Teoría del acuerdo previo: tuvo mucha fuerza en el Tribunal Supremo Español, en que el fundamento
para sancionar como autor se hacía radicar en el hecho de existir un acuerdo previo, aunque luego no se
intervenga mayormente o de ninguna manera en la ejecución del delito. Algo similar a lo que dispone el
art. 15 Nº3 de nuestro CP.
Las teorías subjetivas han tenido especial acogida en la jurisprudencia, debido a que se ajustan
mejor a las necesidades político-criminales del momento. Es más fácil determinar la pena conforme a la
gravedad de la conducta concreta de cada interviniente. Pero, por lo mismo, se prestan para una mayor
discrecionalidad y mayor arbitrariedad al momento de juzgar las conductas, pues terminan resolviendo
un problema de merecimiento de pena más que de decisión sobre la autoría y la participación.
En todo caso, los conceptos unitario y extensivo actualmente están en retirada. Es
mayoritariamente dominante el concepto restrictivo de autor.
c) Concepto restrictivo de autor
No todo el que interpone una condición causal del hecho realiza el tipo, sino que sólo ciertas
conductas son las que encuadran en los tipos de la parte especial y pueden calificarse de autoría. Las
demás son conductas de participación que acceden a ellas; en principio, son atípicas y serían impunes de
no existir normas en la parte general que las sancionan.
Por eso, las disposiciones sobre autoría y participación de la parte general (como los arts. 15 y 16
CP) son consideradas extensiones de los tipos, para abarcar estas conductas que no quedaban
encuadradas en las descripciones típicas de la parte especial: una especie de tipos paralelos.
Esta es la posición absolutamente dominante en Chile y en la mayoría de los países de nuestro
entorno cultural. Sin embargo, dentro de este concepto restrictivo coexisten distintos puntos de vista o
teorías entre las que destacan:
1.- Teoría objetivo-formal
Sostenida por Beling, Gimbernat y Rodríguez Murillo. Es objetivo formal porque “sólo es autor el
que realiza los actos ejecutivos descritos expresa, formal o literalmente en el tipo”. Lo decisivo,
entonces, es si el sujeto ha realizado todos o al menos algunos de los actos ejecutivos previstos
expresamente (formalmente) en la descripción típica. Los partícipes, en cambio, sólo despliegan
conductas preparatorias o coetáneas que en sí serían atípicas, pero que el legislador decide sancionar
también mediante la creación de los tipos subordinados de instigación y complicidad. Autor es el que
realiza lo que el tipo dice, por ejemplo, el que mata a otro y lo hace con sus manos, él es el que actúa.
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Ello es así porque quien realiza materialmente los actos del tipo es quien realiza la conducta más
reprochable, la que revela la mayor peligrosidad, la que comporta mayor energía criminal o la que más
directamente quiere prohibir el tipo penal. Por otra parte, las descripciones típicas normalmente
coinciden con el lenguaje ordinario y en ellas se expresa el criterio social de valoración de una conducta.
Es una teoría que sigue siendo parte del mundo anglosajón. En Chile la defiende Etcheberry,
especialmente porque restringe el concepto de autor y respeta estrictamente el principio de legalidad,
ofreciendo grandes dosis de seguridad en sus conclusiones.
Sin embargo, ha sido objeto de las siguientes críticas:
a.- Deja fuera al autor mediato, ya que éste no ejecuta lo que describe el tipo, hace algo distinto.
Con todo, esta crítica es contestable si, con Jakobs, se admite que cuando se instrumentaliza a otra
persona para la ejecución de una conducta delictiva, por ejemplo, un inimputable o alguien coaccionado
o bajo error, el comportamiento del sujeto instrumentalizado parece configurar una conducta humana,
pero en realidad no es más que “naturaleza”, es decir, es equivalente a emplear uno mismo un arma o
una bomba para matar a otro.
b.- Presenta problemas con la coautoría, pues entre varios intervinientes sólo hay uno que
realiza la conducta expresamente descrita. Por ejemplo, si una persona sujeta a la víctima, mientras otro
la apuñala, o uno ejerce la fuerza y otro viola a la víctima, según esta teoría sólo los segundos serían
autores. El que sujeta a la víctima o ejerce la fuerza no serían coautores sino partícipe, por lo que su
intervención es accesoria, impune si sólo queda en grado de tentativa.
c.- Hay tipos que describen muy detalladamente la conducta, pero hay otros que se refieren más
bien a los resultados. En el homicidio, matar para algunos es más bien descriptivo del resultado que de la
forma que puede asumir la conducta. En estos supuestos la teoría no ofrece una solución clara.
Incluso se le ha criticado que es una propuesta inútil, pues incurre en una petición de principio al
explicar lo que pregunta con la misma pregunta (autor de robo es quien roba).
2.- Teorías objetivo materiales
Determinan quien es el autor en virtud de la importancia objetiva material de la contribución,

señalando que si se trata de una contribución esencial o indispensable para el hecho el sujeto sería autor
(teoría de la necesidad). Otros atienden al momento en que se presta la contribución, así, si ella es
simultánea al hecho mismo, al momento en que se desarrolla la actividad principal y el resultado, las
conductas serían todas de autoría, mientras que las conductas previas serían participación.
Estas teorías objetivo materiales no han tenido demasiada acogida, sobre todo por su vaguedad
(¿qué es lo esencial o indispensable?) y además porque conducen a conclusiones que valorativamente se
entienden incorrectas. Por ejemplo, si un sujeto presta una escalera para que otros se introduzcan por la
ventana de una casa, y se entiende que sin la escalera no habría sido posible cometer el delito, su
contribución sería indispensable y se le podría catalogar de autoría.
3.- Teorías objetivo-subjetivas o del dominio del hecho
Constituye el criterio absolutamente mayoritario en la actualidad, tanto en la doctrina como en la

jurisprudencia. Pero hay diversas teorías del dominio del hecho, algunas con base ontológica, según la
naturaleza de las cosas, y otras de carácter más normativo. Conviene, por tanto, estudiarlas con mayor
detenimiento.
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III. TEORÍAS DEL DOMINIO DEL HECHO
a) Teorías ontológicas
1.- Teoría ontológica subjetiva
Su primer desarrollo corresponde a Welzel, quien estima que es autor quien conduce el
acontecer causal en dirección al resultado típico y con plena conciencia del fin. Autor es el que conduce
conforme al plan, conforme a su voluntad. El acento se pone en la posición psicológica, lo que es reflejo
de la idea welzeliana de la acción como acción final.
De esto resulta que es inconcebible la participación en un hecho no doloso, porque se parte de la
idea de conducción final.
Aunque el criterio no es simplemente subjetivo, no es simplemente la voluntad de realizar el
hecho, sino que a eso se conecta un componente objetivo, referido a la conducción o configuración del
hecho.
2.- Teoría ontológica objetiva
En concepto de Maurach, autor es quien conserva en sus manos el curso del hecho típico. El que
tiene en sus manos, conscientemente, la posibilidad de dirigir el hecho típico, de impedirlo o hacerlo
continuar. Con eso el acento se pone en la cuestión objetiva material, en la persona que efectivamente o
materialmente controla. Pero subsiste también un componente subjetivo, como todas las teorías del
dominio del hecho que son objetivo-subjetivas.
b) Teorías normativas
Dentro de las múltiples opiniones que se enmarcan en esta concepción, revisaremos algunas más
destacadas:
1.- Teoría normativa de Roxin
Autor fundamental en esta materia, Roxin publica su obra “Autoría y dominio del hecho” por
primera vez en el año 1963, la ha sido objeto de varias ediciones y ha sido publicada en distintos idiomas,
manteniendo todavía plena vigencia.
El punto de partida para Roxin es que autor es la figura central del suceso. Con esto adopta un
criterio metodológico que le va a permitir elaborar su teoría como una síntesis entre lo ontológico y lo
teleológico. Al hablar de la figura central del suceso tendremos que estar a la realidad, al sujeto que en
los hechos materialmente aparece como central, pero al hacerlo se debe mantener una apertura a los
criterios político criminales o a la finalidad del derecho penal. Es decir, se considera la realidad, pero
mirando hacia donde se quiere dirigir ésta, hacia donde apunta el derecho penal, cual es su finalidad.
Roxin insiste desde un principio en que el concepto de autor, con esta base ontológico-
teleológica, es independiente del merecimiento de pena y de la peligrosidad del autor. Esas
circunstancias no son sino que son criterios de determinación de la pena. El problema de la autoría y la
participación, en cambio, es una cuestión de determinación del tipo: a quien se aplica el tipo penal.
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El concepto propuesto, el mismo Roxin lo entiende como un concepto formal, desprovisto de

contenido. Aunque algunos han tratado de darle un pequeño contenido a este concepto de “figura
central”, por ejemplo, en nuestro ámbito, el profesor Cury, dice que autor es aquel sin cuya intervención
el hecho típico no puede principiar a ejecutarse o aunque se ejecutara no sería típico o al menos no
satisfacería las exigencias de ese tipo en concreto sino que de un tipo diferente.
Para determinar la figura central del suceso es necesario hacer una distinción entre dos grupos
de delitos: los delitos de dominio y los delitos especiales
En los primeros, la forma de llenar esta fórmula vacía ―la figura central del suceso―, es el
dominio. En ellos, la figura central del suceso corresponde a quien tiene el dominio del hecho. Por lo
tanto el dominio del hecho es lo que constituye la autoría, dominio que puede ser de tres clases
distintas: i) Se puede dominar la acción; ii) Se puede dominar la voluntad de quien ejecuta el hecho o; iii)
Se puede tener el dominio funcional del hecho. De ahí surgen los conceptos de autor directo, autor
mediato y coautor, pero en todos ellos hay dominio y al haber dominio el sujeto pasa a ser figura central.
Ese dominio del hecho es un concepto que requiere ser concretado y referido a cada tipo
particular. Roxin lo plantea como un concepto abierto que luego hay que rellenar en consideración a
cada tipo específico. El autor será quien consciente y dolosamente controle el desarrollo del hecho,
quien tenga el señorío sobre el hecho, poniendo en un plano de equivalencia lo objetivo y lo subjetivo.
Así, controla el desarrollo del hecho subjetivamente quien lo orienta hacia la lesión del bien jurídico y
objetivamente goza del poder de interrumpir su desarrollo.
En el segundo grupo, que reúne a los delitos especiales de infracción de deber, y los de omisión
impropia o comisión por omisión, ya no sirve hablar de dominio. Por una parte, el que omite no domina
(el dominio supone conducir la acción hacia una finalidad). Y por otra, en los delitos especiales de
infracción de deber no basta el dominio porque la descripción del tipo exige una calidad especial.
Entonces, por mucho que se domine una conducta, si no se tiene la calidad especial requerida en el tipo
el sujeto no será autor de ese delito. Por lo tanto, en esa clase de delitos la figura central del suceso no
es quien tiene el dominio sino quien tiene el deber.
2.- Teoría de la determinación objetiva y positiva del hecho
Esta es una tesis desarrollada fundamentalmente por Miguel Díaz y García Conlledo, apoyado
por Luzón Peña, y que ha tenido repercusión incluso dentro del ámbito alemán.
Desde este punto de vista, autor es el que realiza la conducta que directamente encaja en el tipo.
Es decir, esta es una teoría que tiene una raíz formal, como las teorías objetivo formales, con un
concepto especialmente restrictivo de autor. Pretende restringir la autoría a la conducta que más
directamente la norma pretende prohibir. Así por ejemplo, la norma que sanciona el robo en lugar
habitado no está prohibiendo directamente prestar escaleras, sino que prohibe entrar y sustraer con
ánimo de apropiarse una cosa. Lo fundamental del tipo es lo que determina la autoría y solo eso.
En ciertos supuestos, como en un delito de violación, si uno ejerce la fuerza y otro realiza el
acceso carnal, ambas conductas estarán descritas en el tipo. Para esos casos se dice que hay que
determinar cuál es la conducta nuclear, y se vuelve a restringir señalando que sólo quien realiza esa
conducta nuclear de la prohibición es el autor del delito. En el ejemplo, sólo el que accede carnalmente a
la víctima es el autor de la violación y quien ejerce la fuerza o la intimidación no sería autor sino
partícipe.
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Así las cosas en un delito de mera actividad se entiende que es autor del robo o del hurto quien
sustrae las especies. En otros delitos no se describe la realización de una conducta sino que se describe
un resultado, entonces es autor sólo quien determina objetiva y positivamente el hecho, lo que quiere
significar que no se conforma con que pueda interrumpir, sino que tiene que decir el si y el cómo se hace
y participar en la realización del hecho positivamente. Quien sólo tiene la facultad de interrumpir, como
decía Roxin, efectivamente puede hacerlo pero nunca realiza el tipo; tiene un cierto dominio, pero no el
necesario como para hablar de autoría.
Esta es en el fondo una teoría del dominio del hecho, pues exige dominio, aunque una clase de
dominio bien específica.
Desde esta posición se critica la teoría del dominio del hecho enunciada por Roxin pues presenta
una desvinculación de la regulación legal o, por lo menos, una cierta ambigüedad entre el hecho y la
realización del tipo. Esto, porque a veces tiene dominio del hecho quien realiza los elementos del tipo
pero a veces también tiene dominio del hecho quien no realiza ninguno de esos elementos. Por eso,
dicha teoría del dominio del hecho se aproximaría bastante a un concepto extensivo de autor.
3.- Teoría de la competencia
Propuesta por Jakobs, esta teoría comenzó como una teoría del dominio del hecho, pero
paulatinamente se ha ido desvinculando de ella. Entre las críticas que se plantean a la teoría del dominio
del hecho se plantea, por una parte, que ese dominio no puede considerarse el único criterio de
determinación de la autoría, pues hay figuras en que lo relevante es la infracción de un deber especial; y,
por otra, que todos los intervinientes en un hecho tiene, de alguna manera, cierto dominio del hecho. A
partir de estos cuestionamientos, Jakobs propone dejar de lado conceptos orientados fácticamente para
asumir un criterio normativo que permita construir un concepto de autor: la competencia por el hecho.
Su teoría se estructura así sobre la base de conceptos netamente normativos, intrasistémicos, que no
dependen de la base de realidad que supone el dominio del hecho.
Jakobs partía por entender que el dominio del hecho podía ser de tres clases, que son
acumulables o se pueden presentar en forma independiente:
i) Dominio del hecho formal, vinculado al tipo y que se refiere a la realización de la acción
descrita en él;
ii) Dominio del hecho material, como dominio de decisión, es decir, la persona que tiene la
decisión sobre si se realiza o no el hecho;
iii) Dominio del hecho material de configuración, que es el que tiene la persona que decide
como se realiza el hecho o que configuración concreta tendrá éste.
Es autor la persona que domine al menos uno de estos tres ámbitos. Cuando es un único sujeto el
que actúa, él tiene los tres dominios, él ejecuta, él decide si ejecuta o no ejecuta y cómo ejecuta. Pero
hay casos en que intervienen varias personas, en los que se puede dar una división de cada uno de estos
dominios entre cada uno de los participantes, en una distribución por partes iguales o bien en que un
dominio corresponda a uno y el otro dominio corresponda a otro. Por ejemplo, el sujeto que prepara una
bomba para hacerla explotar en un momento determinado tiene el dominio por configuración, otro será
el que vaya al lugar y ponga la bomba y otro puede ser el que la active; tendríamos divididos cada uno de
estos dominios en distintos sujetos.
Como se puede ver, Jakobs no requiere que se realicen actos ejecutivos propios de la descripción
del tipo, no requiere que se esté actuando en forma simultánea y admite como coautoría la ejecución de
hechos previos. Al final, aunque parte de la idea del dominio del hecho, termina diciendo que en realidad
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lo relevante no es el dominio por sí mismo, sino la posibilidad de atribuir al ámbito de responsabilidad. Al

existir alguno de esos dominios podemos hacer que este acto pase a formar parte de la competencia del
sujeto, que sea parte de su responsabilidad. En definitiva, todo depende de los deberes, de las
competencias, en definitiva, del rol que cumple cada persona.
La determinación de esta competencia depende del tipo de rol que la persona tiene asignado y
que es infringido con su comportamiento, de modo tal que el hecho pueda ser atribuido a su ámbito de
responsabilidad. En general, los rolos atribuidos al sujeto responsable pueden clasificarse de dos formas :
a) Rol general de ciudadano: autoriza a organizarse libremente sin afectar a otras personas.
La infracción de este rol da lugar a los delitos de dominio, en la medida en que quien puede decidir
acerca de la realización del tipo tiene el dominio del hecho, y es por el ejercicio de su libertad, por
adoptar una configuración prohibida de su propia esfera de organización afectando a otros, que se le
atribuye responsabilidad. Dentro de los intervinientes en el hecho, los autores son aquéllos cuya
competencia por el hecho resulta preferente desde un punto de vista cuantitativo, por su mayor dominio
sobre el riesgo prohibido. “El dominio es una cuestión de la medida de la calificación de la intervención,
una cuestión cuantitativa, mientras que la cuestión cualitativa –¿quién responde? – no se determina en
función de la concurrencia de dominio, sino en función de la atribución del comportamiento y de las
consecuencias”.
b) Roles institucionales especiales: surgen en virtud de alguna institución social elemental
que vincula de una manera especial a una persona con otra o con la protección de un bien jurídico. Solo
puede ser competente por esta clase de delito quien está vinculado institucionalmente por la posesión
de un determinado estatus, cuya competencia no admite cuantificaciones; por ejemplo, un juez en el
delito de prevaricación judicial. En estos casos el delito no se estructura sobre la base de la imputación
de la creación de un riesgo prohibido, sino del incumplimiento de un deber institucional. Es autor el
sujeto institucionalmente obligado que ha infringido su deber de un modo penalmente relevante.
III. LA AUTORIA EN LOS DELITOS DE DOMINIO
Teniendo como base, fundamentalmente, la teoría del dominio del hecho, analizaremos ahora
las formas que puede adoptar la autoría. Previamente cabe recordar que estamos utilizando una noción
restrictiva de autor, pues no todos los que intervienen en el hecho son considerados autores, y que es
además una noción principal, en cuanto siempre habrá que examinar, en primer lugar, si un sujeto puede ser
calificado como autor, y sólo si descartamos esta posibilidad discutiremos si su conducta es de participación.
Según las formas que puede adoptar el dominio del hecho, es posible distinguir tres modalidades de
autoría:
a) Autor material o directo
También llamado autor ejecutor o autor inmediato. Se refiere a quien realiza dolosa y
materialmente, en todo o en parte, la conducta descrita en el tipo. En este caso el sujeto es considerado
autor porque tiene el dominio de la acción o dominio directo del hecho, porque realiza por sí mismo la
conducta delictiva. Este supuesto incluye el de quien, mediante fuerza física, utiliza como mero objeto a un
tercero para obtener la realización del delito. Incluso hay quienes consideran también autor directo al que se
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vale de otro como instrumento con error de tipo, porque la persona que es usada en esas condiciones no
tiene libertad ninguna de decidir porque no sabe lo que está haciendo, por lo tanto, no tiene ningún
motivo para dejar de hacerlo, para inhibirse de hacerlo. Esta situación equivaldría, entonces, a la
utilización de cualquier objeto del mundo natural.
La autoría directa aparece descrita en cada tipo penal, puede subsumirse directamente en él, de
modo que no constituye un supuesto problemático
Ahora bien, aunque el dominio de la acción es generalmente considerado el criterio fundamental
para decir que una persona es autor directo, podría no ser suficiente. Por ejemplo, en un caso de
contaminación ambiental, puede haber un simple operador, encargado de abrir la llave que conduce el
líquido contaminante hacia el río, que sabe que está contaminando porque accidentalmente escuchó
que se estaban vertiendo contaminantes más allá de lo permitido ¿es autor directo de un, eventual,
delito de contaminación? Ejecuta la acción de propia mano, materialmente, y sabe lo que está haciendo
¿tendría sentido aplicarle todo el rigor de la ley? En este ejemplo se advierte que no basta con que se
posea el dominio, sino que, además, debe existir la posibilidad atribuir esa conducta y su consecuencia a
la competencia del sujeto.
Normalmente el último en actuar, el que actúa de propia mano, tiene también una
responsabilidad. Porque gozamos de libertad y lo mínimo que se exige para gozar de esta libertad es ser
responsables por las consecuencias de nuestros actos. Por eso el criterio general, es que el que ejecuta
materialmente, el último, el que lo hace de propia mano, tiene una responsabilidad por su libertad de
actuar. Pero entonces, según la concepción de Jakobs, el fundamento de la imputación a título de autor
no es el dominio del hecho, sino la responsabilidad por los deberes.
Excepcionalmente no se le atribuye el dominio del riesgo al último que actúa. Tanto en sentido
positivo como negativo: nadie felicita por la composición de la canción al que pone el disco en la radio;
tampoco se le reprocha al repartidor del diario, que lo hace a sabiendas de que contiene un artículo
injurioso. No se le reprocha porque él no es el destinatario de la norma, como tampoco el operario que
abre la llave es el destinatario de la norma que sanciona la contaminación de las aguas. Porque esa
norma no se refiere a una acción física o mecánica, sino que la descripción legal alude a la conducta
prohibida, la conducta que tiene la competencia. Los tipos no son descripciones de procesos naturales de
causación, sino de conductas prohibidas, y por lo tanto no cabe interpretarlos en un sentido meramente
fáctico, sino que teleológico.
A una conclusión similar llegaba, en nuestro medio, Politoff, asumiendo tesis holandesas. Así,
alude a ciertos delitos que, aunque no se diga expresamente, la disposición sólo está dirigida a ciertas
personas. Son delitos funcionales, en los que dominio y atribución de competencia. Más aún, es la
competencia, la posibilidad de atribuir la conducta y sus consecuencias a una persona, es lo esencial para
determinar que alguien responda.
Se trata de una restricción que puede no figurar en forma expresa en el tipo penal, pero que se
deduce de la consideración sobre lo que el Derecho penal pretende, sobre sus objetivos político-
criminales. Al interpretarlo se entiende que solo es aplicable a ciertas personas sin que ello atente contra
el principio de legalidad, ya que no estamos ampliando el tipo sino reduciéndolo.
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b) Autor mediato
Es autor mediato quien realiza el hecho utilizando a otro como instrumento. En este caso el que
ejecuta materialmente el delito es un tercero, pero es considerado autor quien posee un dominio sobre la
voluntad de esa persona, que le permite ostentar el señorío del hecho. Por eso se habla también de un
dominio indirecto del hecho, porque el sujeto es capaz de determinar la realización del hecho delictivo,
utilizando como instrumento suyo a otro individuo, que actúa sin dolo o sin culpabilidad, y cuya voluntad
puede, por tanto, manejar.
Esta forma de autoría supone, por consiguiente, la existencia de dos sujetos: a) uno que ejerce el
dominio y, normalmente llamado el “hombre de atrás”; es el instrumentalizador y por su dominio es
considerado autor, y b) otro que es empleado como instrumento para la ejecución del delito, pero no
domina. Ahora bien, sólo uno de ellos es punible, pues quien ejecuta materialmente la conducta ha de
encontrarse en alguna situación que excluye a su respecto el delito pues le priva de autonomía para actuar.
El instrumento no ha tenido libertad para autodeterminarse conforme a sentido y por ello no se discute que
el verdadero autor sea quien lo hizo ejecutar el hecho.
Las situaciones en que esto sucede son varias. Desde una perspectiva clásica no hay duda de que
ello es así en casos de: a) error de tipo, b) inimputabilidad, c) error de prohibición y d) inexigibilidad. En
consecuencia, el ejecutor no será responsable del hecho, por estar instrumentalizado al servicio de otro, que
es quien realiza el tipo aun sin haber ejecutado la conducta.
Pero los supuestos pueden ser también otros, existen diversas características en la actuación del
instrumento que podrían determinar que el sujeto que está detrás es autor mediato. Entre ellas,
encontramos las siguientes:
a) Conducta atípica, por ejemplo, por error de tipo (aunque algunos autores sostienen que en esos
supuestos estamos frente a una autoría directa). El error de tipo puede ser evitable o inevitable;
si el instrumento actúa con un error de tipo evitable, su actuar podría ser juzgado como un
actuar imprudente, pero eso no impide seguir considerando que el sujeto de atrás tiene dominio
del hecho por su dominio de la voluntad. Por ejemplo, si yo le doy una pistola a alguien y le digo
que es de juguete, él apunta y mata a alguien. Si yo lo engañé para que matara a otro, en ese
caso, yo soy autor mediato del homicidio realizado a través de este instrumento, instrumento
que por su imprudencia podrá ser imputado a ese título. Pero como hay un error se puede
afirmar que hay dominio de la voluntad. Un supuesto diverso de atipicidad, más discutido, es
aquel en que falte algún elemento subjetivo en el actuar del instrumento. Por ejemplo, el dueño
de un fundo pide a uno de sus trabajadores que se le traiga las vacas del vecino; el trabajador
sabrá lo que hace, sin error de tipo, pero la acción no es para sí, sino a favor de su patrón, por lo
que le faltaría el ánimo de apropiación. No actuaría con ánimo de señor y dueño. Para algunos es
un ejemplo de autoría mediata, en que el instrumento actúa dolosamente, y por eso es un caso
muy cuestionado.
b) Conducta justificada. Supuesto en el que el hombre de atrás, el autor mediato, elabore una
situación de justificación, por ejemplo, engañe o coaccione a una persona para que ataque a
otra, sabiendo que la otra, en legítima defensa, va a matar al atacante. El instrumento que obra
en legítima defensa no actúa de modo antijurídico. Ni cabe participación respecto del actuar que
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no es antijurídico. Pero si el hombre de atrás domina toda la situación, él sería autor mediato de
la muerte del agresor. Algo similar ocurre frente a una denuncia falsa formulada para que la
policía realice una detención.
c) Inimputabilidad. Por ejemplo, al utilizar a un menor de edad. En este caso puede plantearse si
siempre que el instrumento resulte inimputable ―tenga 5 años o 13 años, 11 meses y 28 días―
el de atrás sigue siendo autor mediato. Si lo fundamental es el dominio de la voluntad, ello habrá
de resolverse caso a caso. No existe tal dominio en todos los supuestos, y si no existe, el hombre
de atrás sería sólo un instigador (punible porque el inimputable de todos modos realizó un hecho
típico y antijurídico). Desde la perspectiva de la teoría de la competencia, en cambio, es más fácil
argumentar que siempre es autor mediato, porque ello supone simplemente que el instrumento
no tenga atribución de la responsabilidad penal, que exista un defecto de competencia en quien
ejecuta materialmente la conducta, en virtud de lo cual la competencia se traslada al de atrás.
d) Error de prohibición. Al desconocer la ilicitud de la conducta, puede afirmarse un dominio de la
voluntad del ejecutante. Con todo, algunos hacen una distinción entre el error vencible o
invencible. Porque cuando hablamos de un error de prohibición, se entiende que la persona
actúa sabiendo que lo que realiza es una conducta lesiva, por lo que este error no tiene la misma
fuerza que un error de tipo. Cury hace una distinción según si el error de prohibición es material
o formal. Entiende que el error de prohibición es material cuando la persona se equivoca sobre
la dañosidad social de esa conducta, por ejemplo, en relación con la figura del aborto, si se trata
de una persona que viene de un país donde existen políticas de fomento del aborto, entonces su
error puede dar pie a un verdadero dominio de la voluntad. En cambio, si el error es formal, es
decir, si la persona que actúa, sabe que la conducta es socialmente dañosa, pero piensa que
excepcionalmente está permitida, que formalmente está permitida, en esos casos ella tiene
motivos para inhibirse de actuar pues sabe que está realizando algo que es materialmente lesivo,
entonces en ella radica el dominio de la conducta.
e) Inexigibilidad. Por ejemplo, por una situación de fuerza moral irresistible, de miedo insuperable.
Siempre tiene que ser una circunstancia con carácter como para excluir la culpabilidad del
instrumento, porque si solo atenúa la culpabilidad entonces no habría autoría mediata, habría
inducción porque el dominio recae en el ejecutante. Que la situación sea creada por el autor
mediato o aprovechada por él, es indiferente; en la medida en que él interponga algún elemento
que permita asignarle el domino del hecho, será autor mediato.
A estos supuestos clásicos se añaden otros más complejos, en los que el ejecutor es plenamente
responsable por lo que muchos niegan la autoría mediata:
a) Error sobre el sentido del comportamiento. Por ejemplo, la persona A quiere matar a B, pero no
ve bien, entonces le pide a C, que le avise el momento oportuno para disparar. Pero C quiere
matar a D, de manera que le avisa el momento oportuno para matar a D y no a B. Entonces, C
sería autor mediato de la muerte de D porque instrumentaliza a A, mientras que A sería autor
directa de la muerte de D porque el error en la persona es irrelevante para el derecho penal. En
nuestro país, Cury y Politoff establecen esta solución porque existiría un dominio superior de la
configuración precisa del hecho, que permitiría imputar al de atrás a título de autor mediato,
pese a actuar con un ejecutor penalmente responsable. Para otros, en cambio, lo que importa en
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realidad son los ámbitos de responsabilidad, de competencia. Lo que se imputa penalmente es

matar a otro y, en este caso, el defecto que tiene la conducta del autor directo, no excluye el
resultado de su ámbito de competencia, por lo que la conducta de C en el ejemplo no podría ser
calificada como la de autoría mediata.
b) Dominio de la voluntad a través de aparatos organizados de poder. Tesis elaborada por Roxin, ha
sido acogida porque aparece como intuitivamente razonable, sobre todo en relación con
crímenes atroces de aparatos estatales, de sistemas jerarquizados con grandes poderes. Sin
embargo, también ha sido catalogada como una teoría que responde al sentimiento de culpa
nacional alemán por los crímenes nazis. Para su aplicación requiere, en primer lugar, que
estemos frente a una persona que tenga el dominio de la organización, una persona que esté en
la cúspide de la organización y la presida, teniendo la capacidad para decidir lo que se hace y lo
que no se hace a través de dicha organización. En segundo lugar, es esencial la fungibilidad del
ejecutor, es decir, que el hombre de atrás disponga de un sujeto que va a ejecutar la orden, y si
no la ejecuta él habrá otro para hacerlo, de modo que para el hombre de atrás el ejecutor
aparece como una causa no libre, no es un hombre que se tenga que instrumentalizar o
convencer para que ejecute la acción. Existe un número indeterminado de sujetos que pueden
realizar el hecho de modo tal que el sujeto de atrás, una vez que da la orden sabe que se va a
cumplir. Por último, que el aparato esté al margen del derecho, pues sólo entonces existiría
realmente ese dominio sobre el ejecutor. Si se tratase de una organización legalmente
constituida, el ejecutor podría hacer la denuncia respectiva, ampararse en la ley y dejar de
cumplir esa orden. Por ello, esta teoría sólo sería aplicable en organizaciones de la mafia,
carteles de la droga, guerrillas, etc.
En estos casos se habla de un “autor tras el autor”, porque existiendo un autor materialmente
responsable, se considera que el hombre de atrás también lo es.
c) Coautor
Son coautores los que realizan conjuntamente el hecho. En este caso estamos ante un dominio
funcional del hecho, que es posible gracias a que los sujetos se han dividido la realización del delito cuya
consumación deciden en conjunto, de un modo en el que sea posible afirmar que “cada individuo domina el
acontecer global en cooperación con los demás”, pues existe un codominio total ”, de modo que todos son
intervinientes en un hecho propio.
Para ese dominio funcional se requiere, en primer lugar, un acuerdo de voluntades o plan
común. Un nexo subjetivo o dolo común en la realización del hecho, indispensable para que podamos
imputar recíprocamente lo hecho por los demás. Esto no implica requerir un concierto previo expreso,
sino que el acuerdo de voluntades pueda presentarse incluso durante el desarrollo de un evento.
Por otra parte, debe haber alguna forma de contribución funcional. Algunos hablan de una
contribución esencial, de modo que si el interviniente retira su contribución al hecho, se desbarata todo
el plan. Su contribución permite que se realice en esos términos, y si se retira hace imposible la
consumación del hecho o por lo menos reduce considerablemente la posibilidad de su realización. Así, la
sola existencia de un acuerdo con alguna forma de contribución no son suficiente para convertir a los
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intervinientes en coautores, pues ésto también puede existir en casos de participación pactada (por
ejemplo, para que un cómplice vigile). El mutuo acuerdo debe referirse a la realización conjunta; es
decir, a la realización compartida mediante un reparto de roles o papeles en la ejecución, pues en ello
reside el dominio que determina la coautoría.
Un tercer requisito, sumamente discutido, es que la intervención se produzca en fase ejecutiva o,
más aún, que se realicen conductas típicas. Para los más exigentes, sólo es coautor el que con acuerdo
de voluntades y división funcional realiza actos ejecutivos descritos en el tipo. Para otros, basta cualquier
intervención al momento del hecho si con ello se tiene dominio del hecho (Roxin, Cury). La posición más
relajada, en tanto, ni siquiera exige que se realice una conducta al momento de la ejecución del delito. Es
la línea, por ejemplo, de la jurisprudencia alemana que recoge las teorías subjetivas, en que lo esencial
es querer el hecho como propio aunque luego no se actúe; similar, la teoría de que lo esencial es el
acuerdo previo (como se establece en nuestro artículo 15 número 3). También Jakobs afirma coautoría
aunque no exista participación en el momento del hecho, por ejemplo, si se tiene dominio de
configuración aún sin participar en la ejecución misma del hecho (como el caso de quien prepara la
bomba pero no la instala).
IV. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER
Hasta ahora hemos estudiado el problema de la autoría tal como se presenta en la mayoría de
los tipos delictivos, los que se pueden caracterizar como delitos de dominio. En ellos, se describe una
conducta que pone en peligro un bien jurídico, sin que ello implique quebrantamiento de un deber
jurídico extrapenal, más allá del deber genérico de no lesionar a los demás. Es lo que ocurre, por
ejemplo, en los delitos de homicidio, violación, lesiones, robo, hurto, estafa, secuestro, etc. En ellos el
autor es quien detenta el (mayor) dominio del hecho generador del riesgo para el bien jurídico.
Pero junto a ellos existe otra clase de delitos, conocidos como delitos de infracción de deber, en
los que la eventual lesión o puesta en peligro un bien jurídico resulta mediatizada por el
quebrantamiento de un deber extrapenal. Mejor, delitos en que la defraudación de la expectativa no se
realiza con la creación de un riesgo prohibido, sino con el incumplimiento de un deber institucional.
Fue ROXIN quien identificó originariamente esta categoría de delitos —Pflichtdelikten—, al
enfrentarse al problema de la intervención del extraneus en delitos especiales, concluyendo que en esta
clase de delitos el autor —la figura central del suceso acaecido— no puede ser quien carece de la calidad
especial exigida en el tipo, por más que tenga el dominio del hecho. Tal sería el caso, por ejemplo, de una
persona que, por medio de coacción, obtiene de un juez el pronunciamiento de una sentencia injusta.
Esto se explica porque se trata de delitos en cuya configuración no se atiende a la naturaleza externa del
comportamiento, sino que el fundamento de la sanción reside en el incumplimiento de las prestaciones
ligadas a un determinado rol social especial.
Se trata de deberes especiales, previos y ajenos al Derecho penal, impuestos por la forma de
configuración de una sociedad determinada. Es decir, en ellos existe un deber diferente del que emana
de la norma punitiva y su infracción constituye el fundamento del injusto del hecho respectivo. Por
ejemplo, el deber de fallar conforme a la ley en el delito de prevaricación, el deber de declarar con
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verdad en el delito de falso testimonio, el deber de los padres de cuidar la vida de sus hijos, etc. En el
fondo, se trata del deber de comportamiento solidario que se exige en favor de un determinado bien
jurídico, en virtud de una relación de carácter institucional.
Como el fundamento de la imputación es la infracción de un deber personal, que únicamente
puede tener lugar de modo individual, el sujeto obligado o intraneus debe responder sólo y siempre
como autor, con total independencia de la entidad de su contribución o del dominio que tenga sobre el
hecho materialmente configurado, lo que en estos casos resulta irrelevante. Los que no están
especialmente obligados, en tanto, como no infringen el deber especial sobre el que se estructura el
ilícito, sólo podrían llegar a ser considerados partícipes en el delito aun cuando ostenten el señorío
material sobre el hecho.
La teoría de los delitos de infracción de deber ha sido objeto de críticas importantes, y mantiene
todavía un incierto ámbito de aplicación, toda vez que se discute cuándo estamos ante un auténtico
deber institucional que permita fundamentar la responsabilidad penal en su infracción, y en qué medida
ello resulta recogido por el ordenamiento jurídico vigente.
V. LA AUTORIA EN EL CODIGO PENAL CHILENO
Según el artículo 15 CP, se consideran autores:

1º Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea
impidiendo o procurando impedir que se evite.
2º Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3º Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en él.
Esta disposición contempla, en total, seis hipótesis. Existe acuerdo en que la inducción —incluida en
la segunda parte del Nº 2—, es una forma de participación tratado como autoría por este artículo. Pero
doctrina y jurisprudencia se distancian en la interpretación de los demás supuestos, existiendo dos
posiciones:
a) Interpretación amplia: entiende que en esta norma se incluyen casos que en doctrina se consideran
supuestos de complicidad. Ello correspondería a una decisión consciente del legislador, pues la propia
norma alude a que se consideran autores ciertas personas, aunque dogmáticamente no lo sean.
b) Interpretación restrictiva: es la posición minoritaria, iniciada por el profesor Sergio Yáñez en 1975.
Entiende que las hipótesis del art. 15 son formas de autoría y que, por tanto, hay que comprobar que
efectivamente se cumplen los requisitos para hablar de verdaderos autores. El encabezado de la norma
se explicaría porque en ella está incluido el instigador, único caso de participación sancionado como
autor.
Cabe destacar que cuatro hipótesis de autoría que contempla esta disposición (en los Nºs. 1 y 3) se
encuentran precedidas de una exigencia general, consistente ya en tomar parte en la ejecución del hecho, ya
en estar concertado para la ejecución del delito. Las diferencias doctrinales en la interpretación de estos
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supuestos dicen precisamente relación con el alcance que se atribuye a los respectivos encabezados de esos
numerales.
1. Alcance del Nº 1 del artículo 15
Aunque parte de nuestra doctrina considera que esta disposición incluye al autor individual que
ejecuta materialmente el delito, lo cierto es que a ese caso se refieren directamente los tipos de la parte
especial, por lo que no se necesita recurrir al art. 15. La disposición alude, más bien, a los supuestos en que
intervienen varios sujetos (coautoría).
El requisito general es tomar parte en la ejecución del hecho.
La interpretación mayoritaria, amplia, entiende que la norma se refiere a la realización de actos de
cualquier índole al momento de ejecución del delito. Se incluyen, entonces, tanto quienes participan
inmediata y directamente en la ejecución del hecho, como quienes colaboran con la realización del delito sin
realizar parte alguna del tipo legal, pero impidiendo o procurando impedir de cualquier modo que otros
eviten su realización. Quedaría comprendido, en consecuencia, quien permanece fuera del lugar donde se
está ejecutando el delito para avisar si llega alguien o para distraerlo.
La interpretación restrictiva estima que a la palabra ejecución, contenida en la exigencia primera y
central de este precepto, se debe dar un sentido técnico (el mismo sentido que le atribuye el artículo 7 CP),
de modo que sólo tomarán parte en la ejecución del hecho quienes realicen actos ejecutivos del delito, actos
que si bien no han de ser necesariamente típicos en un sentido objetivo formal, son acciones inmediata y
directamente conectadas con la acción típica (así Yáñez, Soto Piñeiro). Quienes intervienen de modo
inmediato y directo son los que realizan la conducta nuclear del tipo, el verbo rector (matar, apropiarse,
etc.). Mientras que toman parte en su ejecución, impidiendo o procurando impedir que se evite, quienes
realicen actos que cumplen con ambas exigencias, aunque sea por conductas distintas de la nuclear, típicas
o no (como sucedería si, en un delito de lesiones o de violación, un sujeto afirma a la víctima mientras el otro
la accede carnalmente; o si uno inmoviliza a la víctima mientras otro la mata). El caso de quien se limita a
vigilar la llegada de intrusos estaría fuera del alcance de este numeral.
Excepcionalmente, hay autores (como Cury) que consideran que aquí se incluyen también casos de
autoría mediata cuando el ejecutor actúa por error, pues entonces el autor mediato ha impedido que el
hecho se evite al privar al instrumento de motivos para inhibirse de obrar.
En su primera parte —los que fuerzan a otro— se refiere a supuestos de autoría mediata. La
expresión fuerza es entendida en el sentido de fuerza moral, puesto que el empleo de fuerza física torna a
quien se vale de ella en autor directo del hecho. La mayor parte de la doctrina nacional entiende que en esta
parte del art. 15 Nº 2 tienen cabida todas las formas de autoría mediata (Etcheberry), o al menos aquellos en
que existe fuerza moral (Garrido), como cuando se coacciona al mediador para que actúe.
En su segunda parte —los que inducen directamente a otro— esta disposición se refiere al
instigador o inductor. Se trata, por tanto, de una forma de participación incluida entre los supuestos de
autoría, tal como ocurre en casi todas las legislaciones, en que se impone al inductor la misma pena que al
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autor del hecho. En todo caso, no podemos olvidar que el instigador sigue siendo un partícipe, por lo que su
actuación debe satisfacer las exigencias de los principios de accesoriedad, convergencia, exterioridad y
comunicabilidad para ser punible.
El elemento clave para la interpretación de este precepto está dado por su primera parte: el
concierto para la ejecución. Este “concierto” es interpretado por la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia
como un acuerdo para cometer el delito, que puede ser expreso o tácito, y previo o coetáneo a su ejecución.
De este modo, todo aquel que, mediando un acuerdo con los demás autores, proporcione uno de los
medios empleados para cometerlo, o simplemente lo presencie, tendría que ser considerado autor.
La primera hipótesis está referida a aportar los medios, y como la norma no hace distinciones, es
aplicable a medios de cualquier índole: materiales (arma, dinero, automóvil) o inmateriales (información
sobre modo de ejecución, sobre los objetos, sobre la víctima, etc.); y pueden tener por objeto hacer posible
la ejecución del hecho, o simplemente facilitarla o acelerarla.
Para la segunda hipótesis basta la sola presencia del individuo al momento de los hechos, siempre
que exista acuerdo delictivo.
Si se lo interpreta de este modo, este numeral casi hace desaparecer la complicidad, pues
prácticamente toda forma de cooperación en el delito quedaría absorbida por él. Considerándolo desde otro
punto de vista, ello podría implicar asumir una especie de concepto subjetivo de autor, en que la coautoría
se configuraría por el mero hecho de existir un acuerdo previo.
Los partidarios de una interpretación restrictiva del precepto, sin embargo, proponen que la palabra
ejecución sea tomada en su sentido estricto, de modo que el acuerdo debe ser un acuerdo para la ejecución
del delito, y no un mero acuerdo para su realización. Se trata de que, conforme al plan delictivo, se
encuentre previsto un aporte del individuo en esta etapa, aporte que habrá de ser de una entidad tal que
permita afirmar su dominio funcional del hecho, en la medida en que exista una contribución objetiva y
subjetivamente esencial. En consecuencia, en la primera hipótesis, no se trata de facilitar cualquier clase de
medios, sino medios que se empleen en la ejecución misma del hecho y cuya ausencia determinaría la
imposibilidad de verificar el hecho típico. En cuanto a la segunda hipótesis, es verdad que se trata de sujetos
que presencian el hecho sin tomar parte inmediata en él, pero su intervención solo podría ser subsumida en
este numeral “en la medida en que su acción de presenciar, juzgada acorde al plan de los autores, aparezca
como imprescindible para la realización del hecho, o bien, suponga una actualización, al momento de la
ejecución, de su labor de dirección”. En suma, que cuenten con el dominio del hecho pues su aporte, en este
caso la pasividad, resulta imprescindible.
VI. LA PARTICIPACION Y SUS FORMAS
Mientras los autores lo son de un hecho que puede calificarse como propio, el resto de los
intervinientes ocupa una posición secundaria: participan en un hecho ajeno. Y de acuerdo con la teoría
del dominio del hecho, toda intervención en el suceso delictivo que no conlleve dominio sobre él debe
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ser calificada de mera participación. Por tanto, el partícipe es el que interviene dolosamente en un
hecho ajeno sin contar con el dominio de éste. Su actuación reviste dos características fundamentales:
una negativa, la ausencia de control sobre la ejecución del hecho delictivo; y una positiva, la intervención
en el hecho.
Además, la participación se caracteriza por ser subsidiaria, en cuanto sólo puede ser partícipe el que
se ha decidido que no es autor; y dolosa, pues no existe la participación culposa.
En virtud del principio de legalidad, no toda participación en un hecho ajeno ha de ser punible
necesariamente, sino que se requiere una manifestación de la ley en ese sentido. Nuestra ley contempla tres
formas de participación: instigación, complicidad y encubrimiento.
a) Instigación
Es instigador el que, de manera directa, forma en otro la resolución de ejecutar un delito, es decir,
hace surgir en él la voluntad de cometer un delito.
Sus requisitos son los siguientes:
1. El instigado debe actuar libremente. Al igual que la autoría mediata, la instigación supone dos
sujetos, pero en este caso no existe una relación de control o dominio. El instigador se limita a convencer al
instigado de que cometa un hecho delictivo, pero es este último quien adopta su propia decisión delictiva y
es él quien ejerce el control sobre el delito que ha decidido a cometer. El instigado actúa en forma libre y sin
error, tanto al decidir cometer el delito como en su ejecución, por lo que es él quien tiene el dominio del
suceso. Por eso la instigación es sólo una forma de participación, que se relaciona con un delito cometido
por otro.
2. Debe ser directa. Así lo exige expresamente el art. 15 Nº 2 segunda parte; un requisito que suele
interpretarse en el sentido de que la instigación debe realizarse mediante actos positivos (no bastaría el
mero no disuadir a aquél que está considerando cometer un delito), orientados precisamente a formar la
voluntad delictiva del autor. Con todo, la expresión alude más bien a que la instigación se realice sin
intermediarios o, más precisamente, excluye la inducción “en cadena” o sucesiva. No hay inducción a la
inducción.
3. Debe ser determinada. En un doble sentido, en cuanto ha de estar referida a un hecho típico y
antijurídico concreto y, a su vez, dirigida a una persona determinada. No habrá inducción si uno se limita a
emitir juicios generales o realiza una invitación general a delinquir, aunque en virtud de ello otro tome la
decisión de cometer un delito, pues requiere que se cree en el otro la voluntad de cometer un delito
determinado.
4. Debe ser eficaz. También en un doble sentido, pues debe efectivamente crear en otro individuo la
resolución delictual, y esta resolución ha de exteriorizarse al menos en un principio de ejecución. La
instigación no aceptada es sólo una proposición a delinquir, generalmente impune. Si el sujeto ya había
adoptado su decisión de delinquir con anterioridad, por mucho que coincida la proposición con el plan
delictivo de éste, el comportamiento del proponente también es impune.
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La doctrina suele exigir para el inductor el «doble dolo», expresión con la que desea resaltarse que
su actuación se refiere tanto al influjo psíquico en otro, como a la realización de la conducta por parte del
sujeto inducido.
Cabe recordar que, aunque el instigador sea sancionado como autor, sigue siendo un partícipe —su
actuación se refiere a la ejecución de un hecho típico y antijurídico de otro—, por lo que se rige por los
principios de la participación.
b) Complicidad
Es cómplice quien coopera dolosamente a la ejecución del hecho de otro por actos anteriores o
simultáneos. Constituye claramente una figura residual, como expresamente establece el artículo 16 (“los
que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior…”).
Sus requisitos son los siguientes:
1. Debe prestarse un aporte concreto a la realización del delito. Esta aportación puede ser de
cualquier índole: material (por ejemplo, dinero) o intelectual (por ejemplo, información relevante para los
propósitos delictivos). Es concebible, incluso, una cooperación omisiva (por ejemplo, un empleado que deja
la puerta abierta). No requiere ser causal, sino que basta con que sea para facilitar, hacer más expedita la
ejecución o como medio para hacer frente a un imprevisto. Además, como la complicidad es colaboración a
la ejecución del delito, no la habrá cuando un individuo colabore con el cómplice: no hay complicidad en
complicidad.
2. Debe realizarse por actos anteriores o simultáneos a la ejecución del delito. Una vez que éste ha
sido consumado ya no es posible colaborar ni participar en él y solo podría calificarse como encubrimiento.
Con todo, “la literatura entiende que el compromiso previo de aportes posteriores constituya ya una forma
de auxilio a la ejecución relevante en los términos del art. 16” .
3. Debe ser efectivamente aprovechada. Si la ayuda prestada no es empleada de algún modo por el
autor, existiría sólo una tentativa de complicidad (impune). Por ejemplo, si se entrega un cuchillo pero el
autor usa otro para lesionar a la víctima.
En cuanto a su tratamiento legal, y de conformidad con la interpretación mayoritaria de nuestro
Código penal, hay que distinguir dos situaciones:
a) Cómplices castigados como autores (art. 15 Nº 3), cuando existe concierto previo.
b) Artículo 16 CP, que concibe la complicidad residualmente: es tal toda colaboración en el hecho
que no constituya autoría. Su alcance, por lo tanto, queda determinado por el que se atribuya al art. 15.
En lo que respecta a su punibilidad, según el art. 51 CP corresponde al cómplice la pena inferior en
un grado a la del autor.
c) Encubrimiento
Conforme al art. 17 CP, son encubridores los que “con conocimiento de la perpetración de un
crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en
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él como autores ni como cómplices, intervienen con posterioridad a su ejecución” de alguna de las formas
que taxativamente señala en sus cuatro numerales.
Nuestra legislación incluye al encubridor entre las personas responsables de los delitos, junto con
los autores y los cómplices, considerándolo como un partícipe subsecuente en un delito ajeno (con todas las
limitaciones que ello implica). Sin embargo, en doctrina y derecho comparados se entiende que, en la
medida que se trata de una actividad posterior a la consumación, el encubrimiento debe ser sancionado
como un delito independiente que atenta contra la administración de justicia.
Con todo, parece razonable fijar la pena del encubrimiento tomando en consideración la gravedad
del delito que se encubre, lo que, en buena medida, explica el tratamiento que le da nuestro Código.
De acuerdo con el art. 17, existen ciertas condiciones o requisitos comunes a todas las formas de
encubrimiento:
a) El encubridor ha de actuar con posterioridad a la ejecución del hecho. Pero este hecho no necesita
haber llegado a la consumación, pues también pueden encubrirse los actos llevados a cabo para
ejecutarlo. Ejemplo: ocultar armas del homicidio, cuando la víctima todavía no ha muerto; ayudar a
escapar al delincuente antes de que explote la bomba que colocó.
b) EL encubridor no ha de haber intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito (subsidiariedad).
Si se actuó de una de esas maneras, no se sanciona el autoencubrimiento.
c) El hecho encubierto debe ser un crimen o un simple delito: no existe encubrimiento de faltas. Así lo da a
entender el inciso 1º del art. 17 y se desprende de la regulación general sobre las faltas.
d) El encubridor ha de tener conocimiento de la perpetración del hecho delictivo concretamente ejecutado
o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo.
e) El encubridor debe haber actuado de alguno de los modos especialmente previstos en los números 1 a 4
del art. 17.
En cuanto a esto último, se distinguen cuatro formas de encubrimiento:
1. Aprovechamiento real o de los efectos del delito (Nº 1). Aprovechar significa obtener una utilidad o
ganancia de naturaleza económica. La norma comprende tanto el aprovechamiento propio que lleva a
cabo el encubridor, como el acto de facilitar a los demás intervinientes que se aprovechen de los
efectos del delito cometido. Cuando hay aprovechamiento propio y los efectos provienen de la
perpetración de un delito de hurto o robo, debe aplicarse por especialidad el artículo 456 bis A, que
sanciona para estos casos el delito de receptación.
2. Favorecimiento real (Nº 2). Se sanciona la conducta de quien oculta o inutiliza el cuerpo, los efectos o
instrumentos del delito para impedir que sea descubierto. Se exige un actuar para ocultar el hecho
delictivo, no la persona de quienes lo ejecutaron (exigencia subjetiva). Por eso se le llama
favorecimiento real. Por tanto, no hay favorecimiento si la ocultación o inutilización se efectúa para que
no se pueda identificar al autor del delito, por ejemplo, una vez que el hecho ya ha sido descubierto.
3. Favorecimiento personal ocasional (Nº 3). Consiste en albergar, ocultar o proporcionar la fuga del
culpable (autores o cómplices).
21
4. Favorecimiento personal habitual o de delincuentes (Nº 4). Esta forma de favorecimiento es más
amplia que la anterior en lo tocante a las conductas (incluye también el hecho de facilitar medios para
que los delincuentes se reúnan u oculten sus armas o efectos, y el suministrarles auxilios o noticias para
que se guarden, precavan o salven). Pero lo característico de esta forma de encubrimiento es la
habitualidad que exige, y que, en tal caso, no se requiere que el encubridor tenga conocimiento de los
delitos perpetrados, sino sólo de la condición de delincuentes (malhechores) de las personas a quienes
ayuda.
Esta última forma de encubrimiento es la que menos concuerda con el concepto de participación,
tanto así, que se sanciona con una pena completamente independiente de la que le correspondería al autor
del hecho. El resto de los supuestos, en cambio, se sancionan con la pena inferior en dos grados a la del
autor (art. 52 CP).
VII. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA RELACIÓN ENTRE AUTOR Y PARTÍCIPES (PRINCIPIOS DE LA

PARTICIPACIÓN CRIMINAL)
La sanción a un partícipe supone la existencia de un autor, y una vinculación con éste. Los principios
de la participación criminal determinan los requisitos que deben cumplirse para exista una vinculación entre
autor y partícipe y los que debe satisfacer la conducta del autor para que la de los partícipes sea punible.
a) El principio de convergencia
La voluntad de los distintos sujetos intervinientes debe orientarse a la realización conjunta del hecho
punible. Las conductas de autores y partícipes deben estar orientadas al mismo fin delictivo, a un objetivo
común, de modo tal que los partícipes sepan que están contribuyendo al hecho del autor. Aunque no se
haya adoptado expresamente un acuerdo de voluntades, el que puede ser tácito o mera adherencia.
Las consecuencias de este principio se concretan en lo siguiente:
1. El tipo subjetivo de las formas de participación exige un comportamiento doloso, pues tiene que existir
un dolo común. Entonces, no existe la participación culposa en un hecho doloso de un tercero, pues no
puede haber participación en un delito si no se tiene conciencia y voluntad de colaborar o instar a él.
2. Tampoco cabe la participación en un delito culposo, pues no puede haber descuidos convergentes.
3. Si se producen excesos delictivos, es decir, desviaciones del plan delictivo que se traducen en la
ejecución por parte de los autores de un delito más grave o de otros delitos asociados con el que había
sido objeto de acuerdo, en principio, no gravan a los demás. La doctrina propone distinguir según si la
desviación es esencial o no. Si la divergencia no es esencial, sea ésta cualitativa, como cuando se planea
un hurto, pero el autor comete un robo con fuerza en las cosas, o bien sea meramente cuantitativa,
como cuando se acuerda un delito de lesiones menos graves, pero resultan lesiones de mayor entidad,
el hecho más grave ejecutado por el autor será imputable al partícipe, pues podrá entenderse
comprendido en su dolo. En todo caso, se considera suficiente con la concurrencia de dolo eventual.
El problema de los excesos delictivos se aplica también entre coautores, que solo responden por lo
acordado, esto es, solo responden hasta donde alcanza su dolo en el hecho realizado.
22
b) El principio de accesoriedad
La punibilidad de las formas de participación depende de que en el hecho principal —la conducta del
autor— concurran por lo menos determinados elementos del delito.
Esto presupone, a su vez, que los partícipes sólo podrán ser castigados cuando el o los autores
lleguen a dar comienzo a la ejecución del delito. No es necesario que el hecho alcance la consumación, pero
sí se requiere como mínimo que haya alcanzado la fase de tentativa (cuestión que parte de la doctrina
plantea como un requisito añadido denominado principio de exterioridad). Esto implica, a su vez, que los
partícipes no pueden responder por más de lo que el autor efectivamente haya hecho.
Pero, además, los actos ejecutados por el autor deben revestir una determinada calidad jurídica (si
el acto principal es penalmente irrelevante no podría haber castigo para quienes colaboran a él); es decir,
deben verificarse ciertos elementos de la estructura del delito. En este sentido, suelen distinguirse cuatro
modalidades de este principio:
a) Accesoriedad mínima: exige que la conducta principal sea típica.
b) Accesoriedad media: exige que la conducta principal sea típica y antijurídica.
c) Accesoriedad máxima: exige que la conducta principal sea típica, antijurídica y culpable.
d) Hiperaccesoriedad: exige la conducta principal sea típica, antijurídica, culpable y punible.
La accesoriedad mínima y la hiperaccesoriedad constituyen extremos prácticamente desaparecidos
de la doctrina penal. Lo mínimo es exigir que la conducta principal sea ilícita, porque de lo contrario se
estaría castigando la participación en un hecho no prohibido por el ordenamiento jurídico. Pero, por otra
parte, resulta desmesurado hacer depender el castigo de la participación de la punibilidad de los autores, ya
que este presupuesto de la responsabilidad penal se funda en consideraciones de política criminal que
pueden ser totalmente inaplicables al partícipe. Esto último es claramente apreciable en el artículo 489 CP.,
que dispone que el levantamiento de pena que allí consagra en favor de algunos individuos, a título de
excusa absolutoria, no beneficia a los demás.
Entre las dos formas de accesoriedad restantes —media y máxima— la doctrina se inclina a favor de
la accesoriedad media. Es decir, se entiende que basta con que la conducta del autor principal sea típica y
antijurídica, sin requerir que sea culpablemente ejecutada, fundamentalmente, porque la culpabilidad es un
juicio de carácter estrictamente personal, en el que entran en consideración las capacidades o
características propias de cada individuo. En consecuencia, no tiene por qué influir en la procedencia del
castigo aplicable a otros.
Pero además, existen razones de texto para sostener que la inculpabilidad del autor no obsta al
castigo del partícipe:
a) Los arts. 15 y 16 CP aluden a la autoría o a la complicidad en el hecho, y no en el delito. De haberse
empleado el término delito el castigo del partícipe habría dependido de la configuración de todos sus
elementos.
b) Los arts. 72 y 456 bis agravan la pena de quienes actúan con personas inculpables; en el primer caso,
por tratarse de menores de edad, y en el segundo, por tratarse de sujetos exentos de responsabilidad
penal en conformidad al Nº 1 del art.10 CP. En ambos supuestos, el autor del hecho podría ser el
23
individuo inculpable, obrando el otro como mero partícipe, lo que demuestra que puede castigarse a
este último sin necesidad de que el autor actúe con culpabilidad.
Respecto del encubrimiento, ETCHEBERRY piensa que rige la accesoriedad máxima, fundado en que el
art. 17 alude al encubrimiento de crímenes y simples delitos, lo que denotaría una exigencia de culpabilidad
en el autor. La mayoría, sin embargo, discrepa de este parecer señalando que tal referencia ha tenido
únicamente por objeto excluir la tipicidad del encubrimiento de faltas, sin que ello implique una alteración
del criterio de accesoriedad media que inspira a nuestro Código.
VIII. LA COMUNICABILIDAD DE LAS EXIGENCIAS PERSONALES DEL TIPO
Ya sabemos que, en relación con el sujeto activo, los delitos suelen clasificarse en dos categorías:
delitos de sujeto indiferente y delitos especiales. Respecto de estos últimos se acostumbra a distinguir entre
delitos especiales propios e impropios. Son delitos especiales propios aquellos en los cuales la calidad
especial requerida por el tipo es determinante de su ilicitud, de manera que si no concurre esa exigencia, el
hecho simplemente no es castigado. Son delitos especiales impropios, en cambio, aquellos en los cuales la
calidad especial exigida por el tipo no es determinante de la ilicitud, sino de una agravación o de una
atenuación del trato penal, de manera que si no concurre aquella exigencia, el hecho de todos modos es
sancionado, pero a un título distinto (de conformidad con un tipo paralelo más severo o más benigno que
aquel cuya exigencia no se cumple).
En aquellos casos en que intervienen dos o más individuos en la realización de un delito que exige
determinadas características en el sujeto activo, suele ocurrir que no todos ellos reúnan las condiciones
exigidas por el tipo. Puede acontecer, entonces, que un sujeto cualificado actúe con otro u otros individuos
no cualificados, sea que obren como coautores o como partícipes. Y, por la inversa, puede ocurrir que el
sujeto cualificado se valga de un tercero para cometer un delito especial, ya sea que lo haga en calidad de
autor mediato o como instigador.
Al sujeto que reúne las calidades exigidas por el tipo se le denomina intraneus, mientras que quien
no las posee es llamado extraneus.
En estas situaciones se plantea el problema de determinar cuál es el trato penal a que queda
sometida la persona que no reúne la calidad especial exigida por el tipo: si se le "comunica" la calidad que sí
se da en otro de los intervinientes o si no se le "comunica" dicha calidad.
Para la situación en que existe un autor intraneus, quien concurre a la realización del hecho con un
extraneus, que interviene como coautor o cómplice, existen diversas soluciones. Sobre la base del art. 64 CP,
norma que establece que las circunstancias modificatorias de responsabilidad de carácter personal sólo
afectan a las personas en quienes concurren (es decir, no se comunican), se han planteado tres
interpretaciones o posibles criterios sobre la comunicabilidad de la calidad especial del sujeto activo del
delito a quien carece de ella:
a) Comunicabilidad extrema: considera que el art. 64 se refiere exclusivamente a las circunstancias
modificatorias, de modo que respecto de los elementos (personales) del tipo, no es aplicable la regla de
incomunicabilidad que dicho precepto contempla. Si fue necesario establecer la regla de la
24
incomunicabilidad para las circunstancias modificatorias, es porque el principio básico que subyace en
el ordenamiento jurídico es el de la comunicabilidad. En consecuencia la calidad especial exigida por el
tipo y que se da en uno de los sujetos que intervienen en el delito, se comunica a aquellos en quienes
no se da, cualquiera sea el delito de que se trate.
Esta posición se apoya en el principio de la unidad del título de imputación, que supone que todos los
intervinientes en un delito deberían ser sancionados por el mismo tipo penal. Además, se sostiene, así
se respetaría el principio de accesoriedad.
b) Incomunicabilidad extrema: considera que la calidad especial exigida por el tipo nunca se comunica a
aquellos en quienes no se da. Se funda en que si —en virtud de lo que dispone el art. 64— el legislador
no quiere que se comunique una circunstancia modificatoria (cuyo efecto sólo es aumentar o aminorar
la pena), menos podrán comunicarse los elementos del tipo (de cuya concurrencia no depende la
simple atenuación o agravación de la pena, sino la propia existencia del delito y de la pena). En
consecuencia, cada sujeto interviniente en el hecho deberá ser sancionado según su propio injusto, aun
cuando ello signifique la ruptura del título de imputación.
c) Comunicabilidad limitada: como el Código penal no resuelve expresamente el problema, la doctrina
mayoritaria toma como base el art. 64 CP y efectúa una distinción según las características del delito
especial:
- Delitos especiales impropios: en ellos procede castigar al sujeto cualificado según el tipo especial, y al
sujeto no cualificado según el tipo paralelo correspondiente. Por ejemplo: si un hijo mata a su padre e
interviene un extraño como cómplice, este último será cómplice no de parricidio, sino de homicidio
simple (arts. 390 y 391 Nº 2). Esta posición se funda en que si bien respecto de la comunicabilidad de los
elementos (personales) del tipo no hay una regla general, sí es aplicable en este caso la norma del art.
64, porque en el fondo la calidad de pariente opera como agravante.
- Delitos especiales propios: procede castigar al sujeto no cualificado según por el mismo título que resulte
aplicable al sujeto cualificado. Por ejemplo: si un juez comete el delito de prevaricación y alguien que no es
juez actúa como cómplice, éste último debe ser castigado como cómplice de prevaricación. Esta posición se
funda en que la limitación contemplada en el art. 64 no es aplicable respecto de esta clase de delitos,
porque ella se refiere exclusivamente a las circunstancias modificatorias de responsabilidad y no a los
elementos del tipo, y en el caso de los delitos especiales propios la calidad especial exigida por el tipo no es
determinante de una agravación o de una atenuación, sino la licitud de la conducta.
Esta posición, propuesta originalmente por el prof. Etcheberry, puede considerarse mayoritaria en la
doctrina. La jurisprudencia también la había recogido en forma amplia en los últimos tiempos, sin embargo,
fallos recientes vuelven a la antigua teoría de la comunicabilidad extrema, sancionando a todos los
intervinientes de conformidad con el delito especial, aun cuando fuere un delito especial impropio.
Las soluciones propuestas responden al supuesto en que el autor goce de la calidad especial exigida
por el tipo, mientras que los demás intervinientes (coautores o partícipes) no la posee. Un problema diverso
es el que se plantea cuando el intraneus es sólo un partícipe mientras que el o los autores no revisten
ninguna calidad especial. Por ejemplo, es lo que ocurre cuando una mujer contrata a otro para que mate a
su marido, pues en esa hipótesis ella sería instigadora, mientras que el tercero es el autor material del delito.
25
Frente a esta situación existen dos posibles soluciones. La primera se basa en la idea de que se le
debe dar primacía a la naturaleza de la acción individual, razón por la cual el tercero, extraneus, responderá
como autor de un delito común, mientras que el intraneus lo haría como partícipe de un delito especial. En
el ejemplo propuesto, la mujer sería considerada instigadora de parricidio.
La segunda posición sostiene que estamos aquí frente a una cuestión de tipicidad y accesoriedad (y
no un problema de comunicabilidad), pues si existe un autor que comete un delito común, para que se
cumpla verdaderamente la función de garantía que se le asigna al tipo penal, y opere el principio de
accesoriedad de la participación, entonces el intraneus que ha intervenido solo como partícipe no podrá ser
sancionado sino como partícipe del delito común cometido por el autor principal3.
Tras esta dicotomía de soluciones subyace, en el fondo, una diversa comprensión de la exigencia de
accesoriedad de la participación, esto es, si se trata de una accesoriedad al hecho cometido, en cuyo caso
ese criterio no impediría que el partícipe sea sancionado a título diverso que el autor, o si la accesoriedad se
cumple respecto del específico delito por el que es imputado el autor.
IX. CONSIDERACIONES SOBRE IMPUTACIÓN OBJETIVA Y FORMAS DE INTERVENCIÓN EN EL DELITO
“Si se presta atención al criterio del dominio del hecho, no se halla muy lejos de los que se ofrecen
en sede de imputación objetiva (creación de un riesgo típicamente relevante, realización de dicho riesgo en
el resultado) para afirmar la tipicidad de la conducta; es más, el control vendrá determinado en buena
medida por quien haya desplegado el riesgo típicamente relevante. Ése será quien controle al menos el
origen del riesgo. Si posee además el control sobre el desarrollo de la acción, podremos decir que domina el
hecho, que le pertenece. Por este motivo, la evolución que la doctrina penal experimentó en materia de
imputación objetiva (superación de la mera causalidad por criterios valorativos, como el del riesgo) se ha
dado parecidamente en sede de autoría: desde el concepto unitario, que no distingue, hasta el del dominio,
que sobre todo diferencia en virtud de un criterio valorativo material, el del control del curso de los
acontecimientos”.
En particular, cuando concurren varias personas con diversas “aportaciones” a la realización de un
suceso delictivo, se han ido elaborando por la doctrina diversos criterios que excluyen la posibilidad de
imputar objetivamente los comportamientos de algunas de esos intervinientes. En particular se habla de:
a) Principio de confianza: se basa en que las personas son consideradas, en general, como
autoresponsables y libres, de tal modo que cada uno, al realizar una conducta, puede confiar en
que los demás tendrán un comportamiento adecuado conforme a derecho. Este es un principio
esencial en sociedades organizadas, pues permite la división de trabajo sin que todos deban ser
considerados responsables por todo.
b) Prohibición de regreso: implica la imposibilidad de sancionar al sujeto que realiza un
comportamiento estereotipado inocuo, aunque con este favorezca un hecho delictivo. Se basa en
que estamos ante situaciones en que, objetivamente, no puede afirmarse que existe un
3 Sobre esto ver el voto disidente en la Sentencia de la C.A. de San Miguel de 9 de agosto de 1999.
26
“comportamiento conjunto”, sino que es el autor del delito quien desvía hacia lo delictivo el
comportamiento de un tercero que per se carece de sentido delictivo. Esto podría ocurrir tanto en
los casos en que se realiza un comportamiento cotidiano al que otro vincula unilateralmente un
hecho delictivo o se sirve del mismo para su realización (por ejemplo, si un grupo terrorista
advierte que hará estallar una bomba si un juez condena a uno de sus compañeros, pese a lo cual
el juez dicta sentencia condenatoria y el grupo concreta su amenaza), como en aquellos en que
existe algo en común con el autor del delito, pues existe una prestación –generalizada e inocua– a
otro, quien hace uso de ella para la materialización de un delito (como si un empresario utiliza el
informe que elaboró su asesor financiero para cometer un delito tributario).
c) Imputación a la víctima: se refiere a la relevancia que puede tener para la tipicidad de la conducta
del supuesto autor, el hecho de que en la realización de la misma haya intervenido de algún modo
el sujeto que resulta lesionado posteriormente, es decir, la “víctima” (al menos aparente) de ese
comportamiento. Se basa también en el principio de autoresponsabilidad, por el que se considera
que la víctima puede ser la única “competente” en el hecho cuando actúa de una manera tal, que
pueden esperarse objetivamente consecuencias lesivas para ella (infracción de incumbencias de
autoprotección) o cuando voluntariamente ha ampliado los peligros que amenazan su ámbito
personal (consentimiento).
Estas instituciones, en todo caso, son objeto de diversas limitaciones que hacen, en cierta medida,
resurgir la posibilidad de imputar objetivamente por un comportamiento típico, por ejemplo, a quienes
tienes especiales deberes de solidaridad o una posición de garantía respecto del bien jurídico; cuando la
persona que puede verse afectada es incapaz, está dispensada, o es instrumentalizada por el autor; cuando
es evidente que existe un comportamiento antijurídico por parte del otro, etc.
27

Autoria y Participacion, Apuntes Magister 2015 Ucv

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Magister en Derecho Penal PUCV - 2015 Prof. M.

Magdalena Ossandón Widow

II. PERSPECTIVAS GENERALES

Al abordar el problema, la discusión comienza ya en lo relativo a la perspectiva desde la cual se ha

III. DISTINCION ENTRE AUTORIA Y PARTICIPACION

Existen formas muy diversas de concurrir en la realización de un delito, y generalmente se

a) Concepto unitario de autor (teoría escéptica o causal)

presencia de un hecho principal, la responsabilidad del partícipe depende siempre de la responsabilidad

b) Concepto extensivo de autor

c) Concepto restrictivo de autor

1.- Teoría objetivo-formal

2.- Teorías objetivo materiales

Determinan quien es el autor en virtud de la importancia objetiva material de la contribución,

3.- Teorías objetivo-subjetivas o del dominio del hecho

Constituye el criterio absolutamente mayoritario en la actualidad, tanto en la doctrina como en la

III. TEORÍAS DEL DOMINIO DEL HECHO

1.- Teoría ontológica subjetiva

2.- Teoría ontológica objetiva

1.- Teoría normativa de Roxin

El concepto propuesto, el mismo Roxin lo entiende como un concepto formal, desprovisto de

2.- Teoría de la determinación objetiva y positiva del hecho

3.- Teoría de la competencia

lo relevante no es el dominio por sí mismo, sino la posibilidad de atribuir al ámbito de responsabilidad. Al

III. LA AUTORIA EN LOS DELITOS DE DOMINIO

a) Autor material o directo

realidad son los ámbitos de responsabilidad, de competencia. Lo que se imputa penalmente es

IV. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER

V. LA AUTORIA EN EL CODIGO PENAL CHILENO

Según el artículo 15 CP, se consideran autores:

1. Alcance del Nº 1 del artículo 15

2. Alcance del Nº 2 del artículo 15

3. Alcance del Nº 3 del artículo 15

VI. LA PARTICIPACION Y SUS FORMAS

VII. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA RELACIÓN ENTRE AUTOR Y PARTÍCIPES (PRINCIPIOS DE LA

VIII. LA COMUNICABILIDAD DE LAS EXIGENCIAS PERSONALES DEL TIPO

IX. CONSIDERACIONES SOBRE IMPUTACIÓN OBJETIVA Y FORMAS DE INTERVENCIÓN EN EL DELITO

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