Casación 26.

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JOSÉ ELIÉCER LONDOÑO ESCOBAR

Proceso No 26130

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No.128

Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil seis (2006).

MOTIVO DE LA DECISIÓN.

Mediante sentencia del 11 de agosto del 2005, el Juzgado 16 Penal

del Circuito de Medellín declaró al señor José Eliécer Londoño
Escobar penalmente responsable del concurso de delitos de cohecho
por dar u ofrecer y favorecimiento de contrabando, definidos en los
artículos 143 del Código Penal de 1980, con la modificación
introducida por el artículo 24 de la ley 190 de 1995; y 16 de la ley 383
de 1997, modificado por el artículo 69 de la ley 488 de 1998.

Le impuso 44 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de

derechos y funciones públicas, 150 salarios mínimos legales

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mensuales vigentes de multa ($ 35.469.000), la prohibición de ejercer

la profesión de comerciante por 56 meses, lo exoneró de la obligación
de indemnizar perjuicios, le negó la condena de ejecución condicional
y le otorgó la prisión domiciliaria.

El fallo fue apelado por la fiscalía, en búsqueda de revocatoria del

otorgamiento de la prisión domiciliara. También apeló la defensa, que
luego desistió, y el juzgado declaró desierta su impugnación.

El Tribunal Superior de la misma ciudad, el 22 de marzo del 2006,

ratificó la decisión pero la cambió parcialmente para revocar el
reconocimiento de la prisión domiciliaria.

Así mismo, dispuso la captura del procesado, “una vez cobre firmeza
esta decisión”1.

Un nuevo apoderado acudió a la casación, que fue concedida.

Recibido el concepto del señor Procurador Cuarto Delegado en lo

Penal, la Corte resuelve de fondo.

HECHOS:

1
En la acusación fue revocada la medida detentiva por la vigencia de la ley 600 del 2000 y, como se estableció,
en el fallo de 1ª instancia se reconoció la prisión domiciliaria.

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Aproximadamente a la 1:15 horas de la madrugada del 29 de

septiembre de 1999, a la altura de la carrera 65 con calle 5ª de
Medellín, agentes de la Policía Nacional incautaron varios rollos de
tela que eran transportados en el camión de placas TIZ-013,
conducido por Gildardo Antonio Carmona Jaramillo, quien llamó a
José Eliécer Londoño Escobar, persona que compareció, no
presentó documento alguno sobre la legítima procedencia de la
mercancía y ofreció dinero a los agentes de la policía (2, 5 y 10
millones de pesos) para que la dejaran pasar, pues estaba destinada a
surtir varios locales del sector denominado “El Hueco”.

La División de Fiscalización Aduanera de la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales, DIAN, avaluó las telas en $ 67.541.170.

ACTUACIÓN PROCESAL.

1. Adelantada la investigación, el 24 de octubre del 2001 la fiscalía

acusó a Londoño Escobar como autor de los delitos de
favorecimiento de contrabando y cohecho por dar u ofrecer, previstos
en la Ley 488 de 1998 y en el artículo 143 del Código Penal de 1980,
aplicables porque resultaban benéficos frente a los artículos 320 y 407
de la Ley 599 del 2000.

El defensor interpuso y fundamentó recurso de apelación, que fue

concedido, pero en resolución del 21 de octubre del 2002 la Fiscalía

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Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín se abstuvo de conocer

la alzada, porque concluyó que el escrito defensivo “carece, en
absoluto, de sustentación”.

2. Corrido el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento

Penal, mediante auto del 19 de enero del 2005 el juez concluyó que no
era necesario adelantar la audiencia preparatoria porque las partes no
habían hecho petición alguna, y señaló fecha para la vista pública.

Luego fueron proferidos los fallos indicados.

LA DEMANDA.

El defensor formula dos cargos. Así los desarrolla:

Primero (principal). Causal tercera, nulidad por violación al debido

proceso, con repercusión en el derecho a la defensa, porque a lo largo
del trámite, incluso en el estudio precalificatorio, la defensa insistió en
la práctica de un dictamen pericial -que fue negado en la DIAN-, con el
fin de establecer el valor real de la mercancía incautada, aspecto
trascendente porque incidía en la tipicidad de la conducta.

Como la fiscalía resolvió acusar, entonces la solicitud probatoria quedó

diferida para el juez, quien ha debido pronunciarse sobre ella en la
audiencia preparatoria, pero no lo hizo, obvió este trámite, no resolvió

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un requerimiento de nulidad hecho en ese sentido, y en la audiencia

pública expresamente prohibió al apoderado pronunciarse al respecto.

En la sentencia, el juez solucionó el asunto con base en que la prueba

era inconducente, con lo cual limitó la garantía de controvertir ese
aspecto específico.

Pide se invalide lo actuado desde el auto del 18 de febrero del 2005.

Segundo (subsidiario). Causal tercera, nulidad por vulneración del

derecho a la defensa, porque se desconoció el deber de realizar una
investigación integral, toda vez que se omitió practicar un dictamen
técnico, reiteradamente reclamado y que permitiría concluir en la
tipicidad o atipicidad del comportamiento, pues la defensa (incluso el
procesado desde su indagatoria) siempre estuvo en desacuerdo con el
valor fijado por la DIAN.

El respeto por el contradictorio exigía que el tema fuera dilucidado,

sobre todo si la DIAN no consideró circunstancias como la antigüedad
y calidad de las telas y se negó a “revalorizarlas”, a pesar de la
petición directa del procesado y de la orden de la fiscalía.

El concepto de la DIAN no puede tener valor de “tarifa legal” (sistema

valorativo descartado en el proceso penal, donde opera la libre
convicción), dada su imposibilidad de controversia, y porque la ley no

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lo previó como una especie de prejudicialidad administrativa que ate al

juez. Por tanto, sólo puede ser atendido como un criterio auxiliar
dentro del proceso penal. Si fuera al contrario, bastaría que la DIAN
declarase la ilegalidad de la mercancía y su valor, para tener por
demostrada la conducta punible, tema de prueba que compete
exclusivamente a los funcionarios judiciales.

En síntesis, la negativa reiterada de la DIAN, de la fiscalía y de los

jueces a practicar el dictamen impidió el derecho de contradicción.

Pide similar decisión a la de la censura inicial.

EL MINISTERIO PÚBLICO.

Recomienda no casar la sentencia, porque la simple posibilidad de

que un nuevo avalúo confirmara el precio establecido por el acusado y
descartara la cuantía determinada por la administración no es
suficiente para refutar de ilegítimos o inválidos los argumentos de los
jueces que negaron su práctica e hicieron claridad en cuanto
establecer el “valor aduanero” de las mercancías de contrabando
correspondía exclusivamente a la DIAN, de conformidad con el artículo
20 de la Ley 383 de 1997.

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Agrega que el valor fijado por la DIAN no podía ser controvertido por
“el imperio de la RESPONSABILIDAD OBJETIVA en el derecho
tributario Aduanero”.

Añade que no existió irregularidad en la pretermisión de la audiencia

preparatoria, pues carecía de objeto porque las partes no hicieron
petición alguna dentro del traslado legal. Y no resultaba válido
pretender que “había solicitudes por adelantado”, a raíz de menciones
hechas en otras fases procesales, en virtud de la preclusión de los
actos.

CONSIDERACIONES

Primera. Si bien quien acude a la casación en principio carecería de

interés por cuanto no apeló el fallo condenatorio de primera grado2, es
claro que sí le asiste porque aduce la causal de nulidad sustentada en
violación de derechos fundamentales, caso este que, entre otros, la
Corte ha exceptuado de la regla general con fundamento en la
naturaleza del mismo.

Segunda. La Sala advierte, como con acierto concluye el Ministerio

Público, que se debe estudiar la procedencia de la nulidad,

2Si lo impugnó pero, como se dijo, el recurso fue declarado desierto. Las consecuencias, entonces, son las
mismas.

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exclusivamente respecto del favorecimiento de contrabando, toda vez

que en relación con el delito de cohecho no se hizo ningún reclamo.

Por tanto, si le asistiera razón al casacionista, la invalidación del

trámite sería parcial, pues sobre el atentado contra la administración
pública existe plena conformidad.

Esto, sin embargo, está supeditado a que la Corte no encuentre la

necesidad de intervenir oficiosamente si se ha afectado algún derecho
fundamental de las partes.

Tercera. La Sala casará la sentencia impugnada, en lo relacionado

con la conducta punible de favorecimiento de contrabando, por las
siguientes razones:

Sobre el valor de las mercancías.

1. El artículo 16 de la Ley 383 del 10 de julio de 1997, modificado por

el artículo 69 de la Ley 488 de 1998, define el delito de
favorecimiento de contrabando de la siguiente manera:

El que en cuantía superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes
posea, tenga, transporte, almacene, distribuya o enajene mercancía introducida al territorio
colombiano por lugares no habilitados, u ocultada, disimulada o sustraída de la intervención y
control aduanero, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de cien (100)
a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

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El juez al imponer la pena, privará al responsable del derecho de ejercer el comercio, por el

término de la pena y un (1) año más (Resalta la Sala).

El artículo 320 de la Ley 599 del 2000 tipificó el mismo

comportamiento en idénticos términos, salvo que aumentó la sanción
pecuniaria, que determinó entre 200 y 50.000 salarios mínimos legales
mensuales vigentes.

La última norma fue modificada por el artículo 71 de la Ley 788 del

2002, que redujo el monto del objeto material a una cuantía superior
a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

La disposición del Código Penal del 2000 evidentemente derogó la de

la Ley 383 de 1997, circunstancia que no obsta para que por
aplicación del principio de favorabilidad, en casos particulares y
concretos, la última se aplique ultractivamente.

2. En uno y otro estatuto, la conducta es ubicable en el tipo penal sólo

si la cantidad de la mercancía supera los topes allí establecidos, esto
es, el precio de los bienes de contrabando se constituye en un
ingrediente normativo de cantidad predicable del objeto de la acción.

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Así, en virtud de los principios de legalidad y de tipicidad objetiva

estricta, si ese valor no se satisface, el comportamiento humano es
objetivamente atípico y, por ende, no sancionable.

3. Como de acuerdo con los artículos 9º del Código Penal, 6º de la ley

599 del 2000 y 6º de la ley 600 del mismo año, los funcionarios
penales sólo pueden investigar, juzgar y punir a una persona cuando
incurra en conductas típicas, antijurídicas y culpables, dentro de un
proceso penal respetuoso de las formas propias del juicio es menester
la demostración de la conducta punible a través de las pruebas regular
y legalmente allegadas a la investigación. El primero de esos
componentes, la tipicidad, pues, y todos los elementos e ingredientes
del tipo (artículo 10 ídem), deben ser objeto de prueba por parte de
fiscales y jueces.

4. De lo anterior dimana que las partes tienen derecho a presentar y

solicitar las pruebas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, así
como a controvertir aquellas que sean acopiadas por la justicia, todo,
además, con fundamento en los artículos 29.4 de la Constitución
Política, que consagra el debido proceso, y 13 del Código de
Procedimiento Penal, que especifica el mandato constitucional en
materia de contradicción, disposición rectora que es obligatoria, que
prevalece sobre cualquier otra, y que debe ser utilizada como criterio
interpretativo.

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Con el mismo alcance, una disposición de similar cobertura, el artículo

20 de la Ley 600 del 2000, que se fusiona con el artículo 234 de la
misma Obra, impone al funcionario judicial el deber de realizar una
investigación integral, esto es, de averiguar no sólo los aspectos que
puedan perjudicar al sujeto pasivo de la acción penal, sino aquellos
que puedan beneficiarlo.

Así el tema, si la parte defendida problematiza algún elemento

configurante del tipo penal y reclama se practiquen las pruebas que
estima necesarias para dilucidar el asunto, el punto debe ser objeto de
prueba y, cuando menos, merece resolución de los servidores de la
justicia, con la posibilidad de impugnación.

5. El legislador procesal prohíbe proferir sentencia condenatoria si no

existe prueba legal, regular y oportunamente obtenida que conduzca a
la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del acusado,
como lo dice el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal.

La legalidad, la regularidad y la oportunidad de las pruebas que en

este caso apunten a la acreditación de los elementos e ingredientes
del tipo penal objetivo implican que sobre ellas se haya podido ejercer
la dialéctica correspondiente, es decir, que los intervinientes hayan
podido razonar en su contra, en otras palabras, que hubieran tenido la
posibilidad de contraprobarlas.

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6. De los artículos 322 y 331 del Código de Procedimiento Penal del

2000 se deduce que la investigación penal, en sus fases preliminar e
instructiva, tiene como finalidad, entre otras, la de averiguar si la
conducta ocurrida “está descrita en la ley penal como punible”, esto
es, “si se ha infringido la ley penal”. En otras palabras, el
procedimiento a cargo de fiscales y de jueces se debe dirigir a adquirir
pruebas sobre si el comportamiento humano se ubica en un tipo penal,
o, lo que es lo mismo, si ha recorrido los elementos e ingredientes que
lo estructuran.

7. La reseña precedente permite concluir que el tipo penal, sus

elementos e ingredientes, son tema de prueba dentro del proceso
penal y que, por ende, las partes tienen el derecho de probarlos, de
contraprobarlos y, en términos generales, de controvertirlos.

Frente al delito de favorecimiento del contrabando, de ese deber no

puede ser excluida la cuantía, el valor de los bienes introducidos
ilegalmente al país, pues de la definición legal surge incontrastable
que la conducta humana sólo puede ser materia de reproche penal en
tanto ese quantum supere los 100 o los 50 salarios mínimos legales
mensuales vigentes, según que el hecho se adecue a la Ley 383 de
1997 o a la Ley 599 del 2000, respectivamente.

8. Los artículos 237 y 239 del Código de Procedimiento Penal se

refieren al concepto de libertad probatoria, en el entendido que los

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elementos de la conducta punible pueden ser demostrados con

“cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba
especial”, y que las pruebas practicadas válidamente en una
actuación administrativa pueden ser trasladadas a la penal.

De esas normas se podría inferir que en el caso examinado por la Sala

debería ser admitido, sin cuestionamiento alguno, el valor que de las
telas contrabandeadas fija la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales. Esto es, que su decisión comportaría una especie de
“tarifa legal probatoria”.

En efecto, bajo el título de “Definición de la situación jurídica de las

mercancías”, el artículo 20 de la Ley 383 de 1997, establece:

Toda determinación referente a la aprehensión, carácter, valor aduanero, decomiso y

disposición de las mercancías, será responsabilidad de la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales, o de la entidad que haga sus veces (Resalta la Sala).

Lo primero que se debe precisar es que esta disposición no fue

derogada por el Código Penal del 2000, pues este modificó
exclusivamente las normas que tipifican los delitos de contrabando y
su favorecimiento.

El artículo 20 de la Ley 383 de 1997, entonces, no perdió vigencia,

pues no regula aspectos relacionados con el derecho penal, sino
asuntos meramente administrativos.

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9. La Ley 383 de 1997, que erigió en delito el contrabando, supeditó

su estructuración a una cuantía determinada, criterio igualmente
seguido por el Código Penal del 2000. Y si en el mismo Estatuto el
legislador estableció que la fijación del valor de las mercancías
correspondía a la DIAN, el entendimiento lógico permite afirmar que
para todos los efectos a los que alude esa legislación, el precio de los
bienes ilegales debe ser el establecido por esa entidad, o por aquella
que haga sus veces.

10. Pero la racionalidad de las cosas, la más sencilla coherencia,

permite colegir que si bien a modo de tarifa legal, a la DIAN le
corresponde de manera exclusiva y excluyente la determinación del
valor de las mercancías, ello es válido solamente cuando en pro de
las formas propias del juicio se ha permitido su controversia.

11. Las decisiones adoptadas en el caso que ocupa la atención de la

Sala aceptan, como también lo hace el Ministerio Público, la tesis de la
fiscalía, según la cual la estimación hecha por la DIAN no admite
contradictorio alguno, debido al “imperio de la responsabilidad objetiva
en el derecho tributario aduanero”.

Aparte que esa aseveración pudiera ser válida en ese campo, lo cierto
es que en materia penal la responsabilidad objetiva está totalmente
proscrita, como emana del artículo 29 de la Carta y de lo diáfanamente

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reglado por el artículo 12 del Código de los delitos y de las penas,

enunciado rector y prevalente de la normativa penal.

Como es obvio, de cara a una apreciación producto de un criterio que

en definitiva es subjetivo3, tal valoración no puede quedar fijada de
una sola vez, sin posibilidad alguna de cuestionamiento, con mayor
razón si, como la parte defendida lo manifestó insistentemente en el
expediente, el funcionario de la DIAN no consideró algunas variables.

La decisión de la DIAN, entonces, bien puede ser mirada a título de

dictamen pericial, desde luego permitiendo su contradicción en los
mismos términos que están previstos para ese medio de prueba. Se
aclara que, en todo caso, siempre serán sus expertos los que
respondan la controversia y quienes, finalmente, establezcan el monto,
para respetar el mandato del artículo 20 de la Ley 383 de 1997.

12. Como es lógico, si las actuaciones administrativas y penales tienen

objetos, trámites y finalidades distintas, esto es, son independientes,
las reglas de la primera no pueden ser trasladadas a la segunda.

Así lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala. Y también lo ha

recalcado la Corte Constitucional, que precisamente sobre ese
aspecto, y en relación con el artículo 20 de la Ley 383 de 1997,
mediante sentencia C-194 de 1998, dijo lo siguiente:

3 El cálculo de lo que pueden valer determinados bienes.

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En criterio de uno de los demandantes, los artículos 15 y 16 de la Ley 383 de 1997 vulneran
el principio constitucional "non bis in ídem" consagrado en el artículo 29 de la Carta Política,
pues en su criterio las infracciones aduaneras de contrabando están sancionadas
administrativamente, por lo que no es posible establecer una nueva sanción coexistente con
aquella, pues ello equivale a una doble sanción por el mismo hecho.

Así pues, cabe destacar que los preceptos sometidos al examen constitucional, generan dos
consecuencias diferentes para quienes incurren en los hechos allí previstos: una, referente a
la sanción administrativa aduanera, y otra, que se deriva de la anterior, esto es, la pena de
prisión o arresto por la conducta antijurídica.

En relación con la determinación e imposición de la sanción administrativa, que corresponde

a la multa, y a otras consecuencias de ese orden, su competencia radica exclusivamente en
cabeza de los funcionarios de la DIAN, tal como lo disponen los artículos 15 y 16 de la Ley
383 de 1997, así como el artículo 2o. del Decreto 1693 del 17 de junio del mismo año.

La disposición contenida en el artículo 20 de la Ley 383 de 1997, no constituye una creación

o asignación de funciones mediante la citada ley al Ejecutivo, sino una ratificación de la
competencia que en materia aduanera le está atribuida constitucionalmente.

De esta manera, resulta claro que la imposición de las multas, la aprehensión o el decomiso
de las mercancías corresponden a un procedimiento administrativo, que por disposición del
legislador, lo cual en ningún momento implica inmiscuirse en el proceso penal que pueda
surgir como consecuencia de la situación fáctica descrita en los artículos sub examine.

Por el contrario, cuando de dicha conducta se deriva la comisión del delito de contrabando,
por expreso mandato constitucional (artículo 116) y legal (artículos 15 y 16 de la Ley 383 de
1997), son los funcionarios judiciales quienes están investidos de la potestad de imponer la
pena de prisión o arresto, previo el adelantamiento del respectivo proceso, que se inicia con
la etapa de investigación y culmina con la expedición de la sentencia judicial.

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De ahí que, el proceso administrativo es independiente del juicio penal, de manera que el
trámite y decisión de uno y otro corresponden a autoridades diferentes. Por consiguiente,
frente a la configuración de los hechos punibles relacionados en las normas acusadas, el
funcionario administrativo o la autoridad aduanera están en la obligación de ponerlo en
conocimiento de la autoridad judicial (artículo 25 CPP.) para los efectos de imponer las
sanciones penales a que haya lugar, mediante la sentencia respectiva.

Así pues, el ámbito de competencias de las mencionadas autoridades, es decir, de las

administrativa de un lado, y la judicial del otro, en relación con las faltas cometidas, para la
aplicación de las respectivas sanciones, es totalmente diferente, sin perjuicio de que el
funcionario administrativo pueda remitir las diligencias procesales al funcionario judicial
competente, a fin de determinar la responsabilidad penal del comerciante inculpado, que en el
evento de su exoneración, puede ejercer las acciones encaminadas a la reparación directa
por los perjuicios que haya sufrido, consagradas en las normas vigentes.

Por lo anteriormente expresado, estima la Corte que no existe vulneración alguna al derecho
fundamental al debido proceso, consagrado por el artículo 29 de la Carta Política, ni violación
al principio según el cual se prohíbe juzgar a una misma persona dos veces por el mismo
hecho, ya que con fundamento en los criterios expuestos, resulta evidente la diferencia entre
la sanción administrativa producto del quebranto de las normas aduaneras y tributarias que
exigen el cumplimiento de las formalidades y requisitos para el ingreso o egreso de
mercancías y bienes al territorio nacional, encaminadas a la defensa de la economía
nacional, y las consecuencias jurídico penales que se derivan de la conducta punible, que
implican para quien incurre en el hecho delictivo, la sanción penal que debe ser impuesta por
la autoridad judicial competente, previa la observancia del debido proceso y del derecho de
defensa, tanto en las actuaciones administrativas como en las judiciales.

Finalmente, y como lo expresó el concepto fiscal, teniendo en consideración que los

supuestos que dan lugar a la actuación administrativa y a la intervención jurisdiccional penal
se encuentran claramente diferenciados, resulta obvio que jamás pueden ser concurrentes,
de manera que los aludidos procesos administrativo y penal, son independientes, y no
configuran por consiguiente, la violación del principio constitucional "non bis in ídem".

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El decomiso aduanero constituye una herramienta de aplicación inmediata, de carácter

efectivo en la lucha contra la evasión y el contrabando, con el fin de evitar que se lesione
gravemente la economía nacional, así como la competencia leal, lo cual garantiza la
prevalencia de los bienes colectivos y supraindividuales. No resulta extraño que el lavado de
activos y el tráfico ilícito de drogas hayan encontrado en el contrabando, como lo asevera en
la exposición de motivos, un mecanismo ilegal para introducir dineros producto de actividades
ilícitas.

Además, en cuanto a la definición jurídica de las mercancías importadas con violación a los
reglamentos de aduanas e impuestos, dicho decreto por expreso mandato del legislador -
facultado constitucionalmente para ello (CP. artículos 150 y 189)-, atribuye la competencia y
responsabilidad a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional.

Así mismo, y según se desprende de los mandatos contenidos en los artículos 15 a 21 de la

Ley 383 de 1997, la mercancía introducida al territorio nacional en forma irregular pasará a
propiedad de la Nación, por abandono declarado mediante resolución administrativa
aduanera, cuando dentro de los dos meses siguientes a su introducción al país no se haya
hecho efectiva su legalización, por abandono voluntario, como consecuencia de la
aprehensión efectuada por la autoridad aduanera, cuando existan restricciones legales
respecto de las mercancías importadas, o cuando efectuada la aprehensión, por omisión de
los requisitos exigidos para su legalización, se ordene mediante resolución motivada su
decomiso.

Finalmente y con fundamento en la jurisprudencia mencionada, el carácter de la extinción del

dominio es preferentemente patrimonial y constituye una conducta independiente de la
infracción penal, frente a los hechos punibles imputables a la persona; mientras que el
decomiso es una medida inmediata de carácter administrativo que no requiere "del
agotamiento de todo un proceso, precisamente por cuanto está concebido para servir a los
fines del mismo", en este caso, por expresa disposición del legislador ordinario (artículo 20 de
la Ley 383 de 1997), dicha autoridad es la "Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o
la entidad que haga sus veces", sin perjuicio de la acción penal a que haya lugar frente a la
comisión del hecho punible.

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Por ello, la circunstancia de que la DIAN tenga legalmente la potestad de decomisar o

determinar la aprehensión de la mercancía, no configura el desconocimiento del principio
constitucional de la independencia judicial, toda vez que el proceso administrativo aduanero
es diferente del jurisdiccional.

En síntesis, a los funcionarios judiciales corresponde como función principal, la administración

de justicia, cuya potestad sancionadora se concreta en la imposición directa de penas como
consecuencia de la comisión de un hecho punible, mediante sentencia judicial y previo el
agotamiento del respectivo proceso; por el contrario, y siguiendo la jurisprudencia de esta
Corte consignada en la sentencia No. C-214 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "la
potestad administrativa sancionadora constituye un instrumento de autoprotección, en cuanto
contribuye a preservar el orden jurídico institucional mediante la asignación de competencias
a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los
particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya
observancia contribuye a la realización de sus cometidos".

Como resultado de lo anterior, debe entenderse que una cosa es la potestad de imponer
penas y medidas de seguridad frente a la existencia del hecho punible, y otra distinta, la
facultad de la administración de decomisar y aprehender bienes y mercancías como
consecuencia directa de una falta de índole administrativa, facultad ésta que no conlleva
transgresión alguna del ordenamiento constitucional.

Así pues, como se ha indicado, resulta igualmente claro, que en el caso de las normas objeto
de examen, se trata de dos procesos diferentes, autónomos e independientes: uno, el
administrativo aduanero que adelanta por mandato legal, la Dirección de Impuestos y
Aduanas, por el incumplimiento a las normas aduaneras y tributarias que regulan la
importación de mercancías al territorio nacional, y otro el proceso jurisdiccional penal, que
llevan a cabo las autoridades judiciales cuando de la actuación ilícita e ilegal se deriven
consecuencias penales para el infractor.

Por consiguiente, el decomiso de bienes y mercancías a que hacen referencia los artículos 20
y 21 de la Ley 383 de 1997, corresponden al ejercicio de la potestad sancionatoria de la
administración, con ocasión de la transgresión de las disposiciones que regulan la

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introducción de mercancías al país sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades

previstas en las normas aduaneras y tributarias. Potestad ésta, que como se ha expresado,
no corresponde a los funcionarios judiciales, por tratarse de situaciones que implican
sanciones administrativas, sin perjuicio de las penales que corresponden, estas últimas, a las
autoridades judiciales, y no encajan, en consecuencia, dentro de las regulaciones previstas
en el artículo 34 constitucional sobre extinción del dominio.

El caso concreto.

1. Las telas objeto del contrabando fueron incautadas el 29 de

septiembre de 1999.

2. El 3 de diciembre siguiente, con la firma de un inspector, el Jefe de

la División de Fiscalización Aduanera de la DIAN profirió un “AUTO Y
ACTA DE RECONOCIMIENTO Y AVALUO DE MERCANCÍAS”.

Previa descripción de cantidades, peso y empaque, fijó en $

67.541.170 el valor de los elementos decomisados, no obstante que
en un documento previo, fechado el 12 de octubre anterior, se
concretó en $ 100.000.000 el valor total de las telas.

Una diferencia de aproximadamente un 40% entre una y otra

apreciación, ambas procedentes de la DIAN, confirma la “subjetividad”
del estimativo4 y conduce a la necesidad de permitir la controversia.

4
Es la suposición de una persona, en este caso, de dos.

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3. En su indagatoria, el imputado afirmó que eran

“mercancías viejas de siete y de ocho años, mercancías huesos que no se venden... a esas
mercancías no se les hizo examen merciológico, porque eso fue de rapidez... las telas no
valían veinte millones de pesos, como lo dije anteriormente son telas de hace siete u ocho

años que no he podido venderlas”.

El deber de investigar también lo favorable al procesado y de verificar

las citas realizadas en sus descargos exigía dilucidar el aspecto
mencionado, toda vez que realmente los funcionarios de la DIAN no
hicieron referencia alguna a si las telas eran nuevas o viejas, ni a su
calidad.

4. La diligencia para esclarecer ese ingrediente del tipo penal era de

probable práctica. Y la excusa del indagado no era del todo
descartable. Nótese que el mismo “Auto y acta de reconocimiento y
avalúo de mercancías” de la DIAN, a título de “Observación”, dejó
consignado que

del Ítem 1 al 22 la Descripción de la Mercancía se realizó con base en el Dictamen

Merciológico, del Ítem 23 al 30 se tomaron muestras para Merciología (destaca la

Sala).

Es claro, entonces, que el concepto de la institución facultada para

determinar el valor de los bienes objeto del contrabando robora la tesis
del procesado, al menos parcialmente, pues deja entrever que sobre

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parte de las telas no se realizó el aludido dictamen merciológico, pues

alude solamente a la toma de muestras y no a la realización del
estudio respectivo.

La prueba mencionada tanto por la DIAN como por el sindicado tiene

incidencia directa en la determinación de la calidad de la tela,
elemento que evidentemente influye en su precio, como se puede leer,
por ejemplo, en el Acta de Adjudicación CD-05-001- del 2004, de la
DIAN en los siguientes términos:

VERIFICACIÓN TÉCNICA: (verificación de requerimientos técnicos mínimos):

De acuerdo al informe técnico realizado por funcionarios de la División Técnica Aduanera

(laboratorio merciológico), conceptualiza que la calidad de la tela ofrecida en la
confección... supera la solicitada en el llamado de ofertas... de mayor frescura ... y de mejor

calidad (http:www.dian.gov.co/DIAN). (Lo resaltado es ajeno al texto).

5. Por medio de escrito del 29 de septiembre del 2000, el defensor se

dirigió a la fiscalía para cuestionar el precio de los bienes y adjuntar
copia de una petición de “revalorización” dirigida a la DIAN.

El 11 de octubre siguiente, de manera expresa, pidió a la fiscalía que

designara peritos para establecer el monto real.

Mediante resolución del día siguiente, 12 de octubre, la funcionaria

respondió que de conformidad con el artículo 20 de la Ley 383 de

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1997, el “valor aduanero” correspondía determinarlo a la DIAN, entidad

a la que

“se solicitará... se especifique el valor asignado a las especies y el estado de las mercancías,
igualmente se le enviarán los documentos para que de acuerdo al examen merciológico y

demás conocimientos que posea. Ofíciese para tal fin”.

Por tal razón, agregó, no se accedía a la prueba pericial. Y de los

resultados de esa orden judicial, nada dice el expediente, pues ni
siquiera obra la copia de la comunicación que debió ser enviada.

6. El procesado insistió en la práctica del dictamen el 25 de ese mes y

su apoderado el 29 de diciembre. En esta oportunidad anexó copia de
la resolución del 19 del último mes, mediante la cual la DIAN resolvió
el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto inicial. En esta
decisión, respecto del tema analizado, la Administración respondió:

“En relación con las pruebas solicitadas, las mismas se consideran inconducentes, toda vez
que no se discute para nada la calidad de las telas, sino su ilegal ingreso y permanencia en el
país.

En cuanto a la revalorización, ésta tampoco es procedente, ya que no existen elementos

probatorios en el expediente que permitan inferir al despacho que los precios otorgados, están
sobrevalorados, de hecho al momento de valorarse se toma como referencia el precio de
mercado, y a éste se le restan los conceptos por IVA y arancel, por lo tanto no se accederá a

lo peticionado”.

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La fiscalía nuevamente negó el reclamo en resolución del 3 de enero

del 2001, con el mismo argumento: la DIAN es la única autorizada por
la ley para fijar ese valor, entidad que lo hizo con fundamento en un
“dictamen merciológico”. Y ya se vio que éste no fue completo.

7. La sinrazón de los órganos estatales encargados de dirimir los

asuntos entre los particulares y entre estos y el propio Estado, surge
evidente: los funcionarios se negaron a practicar la prueba pericial
reclamada, apoyados en la competencia de la DIAN. Y esta se
pronunció en términos iguales, porque supuestamente no contaba con
elementos de juicio, afirmación inadmisible porque tenía las telas
decomisadas, circunstancia que le permitía determinar su calidad, es
decir, si era nueva, usada, o de segunda. Y recuérdese que en el
concepto inicial hizo constar que se tomarían muestras para efectos
de un dictamen merciológico, que pudo practicar precisamente para
lograr elementos de juicio.

Como resultado, entonces, se tiene que no se realizó la prueba

necesaria para aclarar lo referente a un elemento de la conducta
punible imputada, prueba que fue debidamente ordenada por la
fiscalía. Más no sólo eso: agréguese que las consecuencias de la
desidia estatal fue cargada al procesado.

8. En el escrito precalificatorio la defensa se refirió de nuevo a la

necesidad de la prueba técnica y quiso recabar sobre ello en el debate

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público, pero tajante y expresamente el juez le impidió hacer alusión a

una nulidad reclamada sobre el punto e, incluso, que dejara
constancia sobre el particular, con el argumento según el cual el
asunto sería resuelto en la sentencia y en ésta, nuevamente, a tono
con los reiterados “fundamentos”, concluyó que no era viable el
dictamen pedido, porque el tema correspondía a la DIAN.

Por lo anterior, es imperativo casar parcialmente la sentencia

impugnada, exclusivamente en relación con el delito de favorecimiento
de contrabando.

En consecuencia, será declarada la nulidad de todo lo actuado a partir

inclusive de la intervención de la fiscalía en la audiencia pública, para
que el juez se pronuncie sobre la prueba pericial en los términos
señalados en esta decisión.

Sobre la no realización de la audiencia preparatoria, le asiste razón a

las instancias y al Ministerio Público, porque, en efecto, dentro del
traslado legal las partes no dijeron nada sobre la práctica de pruebas.
Y no se puede admitir que una mención aislada en el escrito
precalificatorio pudiera tener el alcance de convertirse en petición para
una fase posterior, que aún no se sabía si se daría o no se daría. Es
evidente que el estudio previo a la acusación sólo puede ser
considerado como solicitud concreta sobre este acto, pero no puede
ser tenido como “recurso” de una determinación desfavorable futura,

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ni como postulación para un momento procesal hasta ese momento

incierto.

Los resultados de la nulidad.

La determinación que se toma obliga a la redosificación de las penas

impuestas para el delito de cohecho por dar u ofrecer. Respetando los
criterios de la primera instancia, que fijó los límites inferiores pues
partió del mínimo legal previsto, quedarán en 3 años de prisión y de
interdicción de derechos y funciones públicas y 50 salarios mínimos
legales mensuales vigentes para 1999 de multa. Será excluida la
prohibición para ejercer el comercio.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Casar parcialmente la sentencia del 22 de marzo del 2006,

proferida por el Tribunal Superior de Medellín, exclusivamente en lo
relacionado con la conducta punible de favorecimiento de
contrabando,

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2. Declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso seguido contra

José Eliécer Londoño Escobar, únicamente respecto del delito
mencionado, a partir inclusive de la intervención final de la fiscalía en
la audiencia pública.

3. Modificar el fallo del 11 de agosto del 2005, emitido por el Juzgado

16 Penal del Circuito de Medellín, para fijar las penas que por el delito
de cohecho por dar u ofrecer debe cumplir el señor Londoño Escobar
en 3 años de prisión y de interdicción de derechos y funciones
públicas y 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 1999
de multa.

4. Revocar la prohibición para el ejercicio del comercio.

5. En todo lo demás, las decisiones de instancia permanecen vigentes.

Notifíquese y cúmplase.

MAURO SOLARTE PORTILLA

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SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

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