Expediente Nº : 685-2018-47

Especialista : Genara Juarez

Escrito Nº : 01
Cuaderno : Prisión Prev.

FUNDAMENTA APELACIÓN
DESIGNA ABOGADO
SEÑALA DOMICILIO
PROCESAL

Señor Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria:

EDINSON PAÚL MESÍAS GARAY, interno

procesado y recluido en el Establecimiento
Penitenciario de Puerto Pizarro; en el
incidente de prisión preventiva dentro de la
investigación que se me sigue por el presunto
delito de fabricación, suministro o tenencia de
materiales peligrosos, ante Usted me
presento y digo:
PETITORIO:

Acudo ante su Despacho, dentro del plazo establecido; para

FUNDAMENTAR EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA
RESOLUCIÓN, emitida por su Despacho, que declara fundado en
parte el requerimiento de prisión preventiva solicitada por el
Fiscal Provincial Titular del Primer Despacho de la Fiscalía
Especializada contra la Criminalidad Organizada de Tumbes y dicta
mandato de prisión preventiva a Edinson Paúl Mesías Garay por el
plazo de veinticuatro (24) meses; medio impugnatorio que lo
sustento en los siguientes fundamentos:

1
2
FUNDAMENTOS:

I. RESPECTO A LA VULNERACIÓN DEL DERECHO DE

MOTIVACIÓN EN LA EMISIÓN DE LA RESOLUCIÓN
IMPUGNADA

 La obligación de motivar las resoluciones judiciales

1.1. Si se acepta una hipótesis cómo válida sin someterla de

manera motivada y rigurosa a la prueba de fuego de
analizar y refutar los elementos contrarios, el grado de
credibilidad de esta será ínfima o, por lo menos,
profundamente discutible. Desde el punto de vista
epistemológico tan importante como la ponderación de los
elementos de convicción favorables que consolidan la
imposición de una medida de coerción procesal de prisión
preventiva, es tomar en cuenta, analizar y refutar de
manera expresa y fundamentada los elementos de
convicción contrarios.
Dicha labor permite: i) Mostrar la capacidad de resistencia
de las hipótesis, su nivel de credibilidad y consistencia; ii)
Valorar no solo las razones positivas, sino también las
razones negativas que rodean una postura.

1.2. La exigencia de valoración de todos los elementos de

convicción presentados en el requerimiento de prisión no
solo implica que se ponderen y analicen aquellos
elementos de convicción que están en condiciones de
justificar la decisión, sino también exige la valoración de
los argumentos contradictorios que no coincidan con dicho
requerimiento, señalando las razones por las que no se le
asigna eficacia o si teniéndola no logra desvirtuar la
hipótesis principal que se acoge como cierta.

3
 1.3. La obligación de motivar las resoluciones judiciales
adquiere un sentido particular como un deber especial de
explicar al vencido por qué se afectan sus derechos
fundamentales o por qué no se acepta su pretensión. El
deber de motivar las resoluciones judiciales carecería de
sentido si solo sirviera para que una de las partes [la
ganadora] pueda saber las razones de su triunfo dejando a
la parte vencida no solo con el malestar de la derrota, sino
sin saber por qué sus razones no convencieron o sus
pruebas no tienen el valor suficiente1.

1.4. En el presente caso, el Juzgador cuando estima

razonablemente la comisión de un delito que vincule al
imputado como autor o partícipe del mismo en virtud de la
existencia de fundados y graves elementos de convicción,
ha motivado su decisión de manera desigual, en virtud que
considera para algunos hechos como válida la declaración
del colaborador eficaz y para otros no; afirmación que será
motivo de análisis en el siguiente apartado.

 Las conclusiones equívocas del juzgador de que existen

fundados y graves elementos de convicción para
estimar razonablemente la comisión de un delito que
vincule al imputado como autor o partícipe del mismo:

1.5. En el presente caso, el Juzgador ha concluido que,

respecto a EDINSON PAUL MESIAS GARAY ha quedado
acreditada su vinculación en el Décimo hecho, esto es el
delito de Homicidio en grado de tentativa en agravio de
Jesús Martín Infante Pinzón; en el Décimo tercer hecho,
esto es el delito de Homicidio en agravio de Luis Andrés
Mamani Medinay; en el trigésimo cuarto hecho, esto es el
delito de organización criminal, teniendo como función ser

1
José Luis Castillo Alva, “La motivación de la valoración de la prueba en
materia penal”, Editorial Grijley, Lima Perú, 2013, página 215.
4
 caña, contratar sicarios y cuando es necesario realiza
marcaje y reglaje, con la finalidad de favorecer a la
organización criminal, garantizando así la consecución de
los objetivos de la misma.

SOBRE EL DÉCIMO HECHO

1.6. Respecto al Décimo hecho, el delito de Homicidio en grado

de tentativa en agravio de Jesús Martín Infante Pinzón,
tenemos los siguientes elementos de convicción valorados
por el Juzgador:

a) Declaración de José Daniel Infante Pinzón,

b) Declaración de Jesus Martín Infante Pinzón y,
c) Declaración de Erlinda Milagros Chuquilin Rosillo.

A decir del Juez, estas declaraciones corroborarían lo

declarado por el Colaborador Eficaz con clave N°
FPCT080062017, pero esta afirmación no es cierta por lo
siguiente:

i. Según colaborador eficaz, la moto de color

roja la conducía el OSO que transportaba a
JHONY TAVARA; la segunda motoneta vieja fue
manejada por la ARDILLA que transportó a
CONEJO DIXON y la tercera moto lineal marca
honda fue manejada por CHAPULIN y
transporto a PELUCA, era una moto lineal
honda tipo chacarera.

ii. Según colaborador eficaz, la moto que

manejaba el oso se quedó muy atrás y no logró
intervenir de la balacera.

iii. José Daniel Infante Pinzón declara que,

aparecieron sujetos a bordo de dos motos

5
 lineales y comenzaron a disparar contra su
hermano.

iv. Jesús Martín Infante Pinzón identifica a

CHIVO, CONEJO DIXON, ARDILLA y YOYO
como sus agresores.

v. Jesús Martín Infante Pinzón, en su ampliación

de declaratoria, señala que las motos que
participaron son: una moto GL de color roja, la
segunda una moto tipo pulsar negra y la
tercera una, tipo motoneta.

vi. Erlinda Milagros Chuquilin Rosillo, declara

que las motos que participaron son: una moto
GL de color roja, la segunda una moto tipo
pulsar negra y la tercera una, tipo motoneta.

1.7. De estas declaraciones, observamos que contradicen lo

señalado por el colaborador eficaz, por lo siguiente:

 De acuerdo con el Colaborador Eficaz la moto de

color roja nunca intervino en la balacera, pero si
pudo ser apreciada por los otros testigos.

 La moto GL (la única que puede ser marca Honda)

es de color rojo, por tanto, nunca participó del
hecho.
 Jesús Martín Infante Pinzón y Erlinda Milagros
Chuquilin Rosillo, nunca han identificado a una moto
honda tipo chacarera, solo una moto GL de color
roja (que a decir del Colaborador nunca participó del
hecho y fue conducida por Oso), la moto pulsar
negra (que de acuerdo al colaborador no pertenece a
la que conducía Chapulin) y una tipo motoneta (que

6
 de acuerdo al Colaborador eficaz era conducida por
Ardilla y no por Chapulín).

1.8. Siendo esto así, se ve que respecto al décimo hecho, la

versión del colaborador eficaz, no se encuentra
corroborada ni con la declaración de José Daniel Infante
Pinzón y mucho menos con las declaraciones de Jesús
Martín Infante Pinzón y Erlinda Milagros Chuquilin
Rosillo; por lo que no es un elemento de convicción
fundado y grave para estimar razonablemente la
vinculación de Edinson Paúl Mesías Garay como autor del
delito de Homicidio en grado de tentativa en agravio de
Jesús Martín Infante Pinzón.

SOBRE EL DÉCIMO TERCER HECHO

1.9. Respecto al Décimo tercer hecho, el delito de Homicidio

en agravio de Luis Andrés Mamani Medina, tenemos los
siguientes elementos de convicción valorados por el
Juzgador:

a) Declaración del Testigo con Clave N° 08-2017

b) Declaración del Testigo con Clave N° 16-2017

A decir del Juez, estas declaraciones corroborarían lo

declarado por el Colaborador Eficaz con clave N°
FPCT080062017, pero esta afirmación no es cierta por lo
siguiente:

i. Tanto el Testigo con Clave N° 08-2017 y el

Testigo con Clave N° 16-2017, no son, testigos
directos de los hechos sino son testigos de
referencia.

ii. El Testigo con Clave N° 08-2017, refiere que un

día que estaba tomando con los Bolongos
(entre los que supuestamente se encontraba

7
 Chapulin), estos le contaron que habían
cumplido la orden de matar al CHEN.

iii. El Testigo con Clave N° 16-2017, señala que fue

por versiones de familiares y vecinos cercanos
que, la persona que manejaba la moto era
Chapulin.

1.10. Siendo esto así, se ve que respecto al décimo tercer

hecho, la versión del colaborador eficaz, no se encuentra
corroborada ni con la declaración de Testigo con Clave N°
08-2017 ni con la declaración del Testigo con Clave N° 16-
2017, porque no son testigos directos de los hechos sino
son testigos de referencia; por lo que no es un elemento
de convicción fundado y grave para estimar
razonablemente la vinculación de Edinson Paúl Mesías
Garay como autor del delito de Homicidio en agravio de
Luis Andrés Mamani Medina.

SOBRE EL TRIGÉSIMO CUARTO HECHO

1.11. Respecto al trigésimo cuarto hecho, esto es el delito de

organización criminal, teniendo como función ser caña,
contratar sicarios y cuando es necesario realiza marcaje y
reglaje, con la finalidad de favorecer a la organización
criminal, garantizando así la consecución de los objetivos
de esta, tenemos que el Juzgador, ha valorado los
elementos de convicción, consistentes en los informes
policiales, las declaraciones de los testigos claves y el
colaborador eficaz.

1.12. Siendo esto así, debemos entender que el Juzgador al

verificar la existencia de una organización criminal, se ha
fundamentado en lo expuesto tanto en el Recurso de

8
 Nulidad N° 828-2007-Lima y en el Recurso de Nulidad N°
5385-2006-Lima que, en rigor señalan lo siguiente:

a) La fijación de una cierta estructura jerárquica: mando,

coordinación y ejecución –esto es presencia de órganos
decisivos y órganos ejecutivos–, que concreta la
distribución de papeles y responsabilidades de sus
miembros, con sus propios cometidos –elementos
objetivos–, a través de una seria planificación y
preparación del hecho delictivo, y de una ejecución del
hecho por medio de personas idóneas a tal fin;

b) La nota característica de una cierta estabilidad y

perdurabilidad en el tiempo –requisito temporal– [el
transcurso del tiempo es indispensable para que la
organización pueda estructurarse, distribuir funciones
entre sus miembros y lograr desplegar alguna clase de
actividad], que a su vez expresa una relevante capacidad
operativa –con ámbitos de actuación de muy diverso
típico–, más allá que sólo se forme para un objetivo
concreto u operación específica, como sería el caso de la
organización objeto de examen recursal.

El concepto de organización, necesariamente, implica un

programa de actuación, con cierta permanencia y
estructura jerárquica, que a su vez permita la
distribución de tareas a realizar mediante el reparto de
papeles; presupuestos que fueron ampliados en el
Recurso de Nulidad N° 5385-2006, a saber:

c) Permanencia delictiva; es decir, la existencia temporal

indeterminada y dinámica de la organización terrorista, a
fin de realizar sus planes y programas delictivos;

9
 d) Vocación delictiva indeterminada: la organización
criminal debe concretar sus planes a través de la
comisión de un conjunto masivo e indeterminado de actos
delictivos;

e) Estructura jerarquizada rígida o flexible, en la que dicha

organización funciono mediante un sistema de roles,
mandos o tareas distribuidos racionalmente de manera
vertical;

f) Alcance nacional de sus actos, con proyección

internacional,;

g) Red de fuentes de apoyo ideológico, técnico, operativo o

social que se evidenciaron en el funcionamiento de
órganos.

1.13. El juzgador, ha referido que estos aspectos esenciales de

la organización criminal se verifican con los siguientes
elementos de convicción:

i. Informes policiales,
ii. Contactos telefónicos de otros miembros
encontrados en los celulares,
iii. Notas de inteligencia,
iv. Testimonios de los Testigos Claves N° 8-2017, 14-
2017 y 16-2017 y,
v. Declaración del Colaborador Eficaz con clave N°
FPCT080062017.

1.14. De acuerdo con lo señalado por la Casación N° 626-2013 y

la Sentencia Plenaria 1-2017, determina que para
conceder la Prisión Preventiva, es necesario la existencia

10
 de una sospecha grave, esto es, debe existir un alto grado
de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho
punible y de que están presentes todos los presupuestos
de punibilidad y de persiguibilidad (alto grado de
probabilidad de una condena); esto es no basta con indicar
que existe una organización criminal, sino sus
componentes (organización, permanencia, pluralidad de
imputados, intención criminal) y la vinculación del
procesado o de los procesados con ella, debiendo
determinarse un elevado índice de certidumbre y
verosimilitud acerca de la intervención del encausado en
el hecho delictivo.

1.15. Siendo que el Requerimiento Fiscal de Prisión Preventiva,

ha realizado la imputación jurídica en el artículo 317° del
Código Penal (vigente desde el 29 de octubre del año
2016) y siendo que, lo que se imputa no es un hecho
natural si no un delito, y lo que se tiene que determinar en
un especial grado de probabilidad es que, todos los
elementos del tipo penal deben de concurrir con los
elementos de convicción presentado por el Fiscal;
podemos concluir en este aspecto que no se ha cumplido
presentar elementos de convicción fundados y graves para
estimar razonablemente la vinculación de Edinson Paúl
Mesías Garay como autor del delito de organización
criminal, esto es que, tuvo la función de ser caña,
contratar sicarios y cuando es necesario realiza marcaje y
reglaje, con la finalidad de favorecer a la organización
criminal, garantizando así la consecución de los objetivos
de esta

1.16. Luego de expresar los fundamentos expuestos, y

verificando que las conclusiones del juzgador de que
existen fundados y graves elementos de convicción
11
 para estimar razonablemente la comisión de un
delito que vincule al imputado como autor o
partícipe del mismo, son equívocas, debe revocarse en
ese aspecto la resolución cuestionada.

II. RESPECTO A LA VULNERACIÓN DEL DERECHO DE

DEFENSA

El derecho de defensa

2.1. La Constitución Política del Perú en el artículo 139° inciso

14), reconoce “El principio de no ser privado del derecho
de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona
será informada inmediatamente y por escrito de la causa o
razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse
personalmente con un defensor de su elección y a ser
asesorada por este desde que es citada o detenida por
cualquier autoridad”. De igual manera, el Tribunal
Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que (...)
“el derecho de defensa constituye un derecho fundamental
de naturaleza procesa que conforma, a su vez, el ámbito
del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la
garantía de este último. Por ello, en tanto derecho
fundamental, se proyecta como principio de interdicción
para afrontar cualquier indefensión y como principio de
contradicción de los actos procesales que pudieran
repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes,
sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un
tercero con interés” (Sentencia del Tribunal
Constitucional, Expediente N° 05085-2006-PA/TC,
fundamento 5).

Asimismo cabe recordar que, “La Constitución, en su

artículo 139º inciso 14, reconoce el derecho a la defensa;
12
en virtud de dicho derecho se garantiza que los
justiciables, en la protección de sus derechos y
obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil,
mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de
indefensión. El contenido esencial del derecho de defensa
queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial,
cualquiera de las partes resulta impedida, por actos
concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios
necesarios, suficiente y eficaces para defender sus
derechos e intereses legítimos (Sentencia del Tribunal
Constitucional 06648-2006-HC/TC, fundamento 4).

13
La detención policial y los derechos del detenido

2.2. De existir los presupuestos habilitantes para proceder a la

detención policial, tal circunstancia, sin embargo, genera
de modo automático la existencia de una serie de derechos
que le asisten a toda persona detenida, tales como el
derecho a ser informado de las razones de su detención
(Artículo 139º inciso 15 de la Constitución Política), a no
ser obligado a declarar contra sí mismo (Artículo 25º
inciso 2 del Código Procesal Constitucional), a no ser
sometido a torturas ni tratos inhumanos (Artículo 2º inciso
24 literal “h” de la Constitución Política), a no ser
incomunicado (Artículo 2º inciso 24 literal “g” de la
Constitución Política), a ser asistido por un abogado
libremente elegido (Artículo 139º inciso 14 de la
Constitución Política), a la presunción de inocencia
(Artículo 2º inciso 24 literal “e” de la Constitución
Política), a ser puesto a disposición de autoridad judicial
dentro de 24 horas (Artículo 2º inciso 24 literal “f” de la
Constitución Política), entre otros.

2.3. El derecho de defensa es un derecho que goza de

protección tanto internacional como nacional. En efecto, el
Artículo 14° inciso literal “b” del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos señala que toda persona tiene
derecho “A disponer del tiempo y de los medios adecuados
para la preparación de su defensa y a comunicarse con un
defensor de su elección”. A su vez, el Artículo 8° inciso 2
literal “d” de la Convención Americana de Derechos
Humanos establece el “Derecho del inculpado de
defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su elección y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor”.

2.4. Así también, el artículo 139° inciso 14 de nuestra

Constitución señala que toda persona “Tiene derecho a

14
 comunicarse personalmente con un defensor de su
elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o
detenida por cualquier autoridad”(Sentencia del Tribunal
Constitucional Expediente N° 03285-2009-PHC/TC
fundamentos 6 a 8).

2.5. Finalmente el inciso 1 del Artículo IX del Título Preliminar

del Código Procesal Penal, establece que toda persona
tiene derecho inviolable e irrestricto a ser asistido por un
Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un
abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la
autoridad, el artículo 71º inciso 1) del Código Adjetivo
establece que el imputado tiene derecho a ser asistido
desde los actos iniciales de investigación por un abogado
defensor y por último el inciso 2 literal “c” del Código
Procesal Penal determina que el imputado puede hacer
valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los
derechos que la constitución y las leyes le conceden, desde
el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta
la culminación del proceso.

2.6. Del derecho a ejercitar la acción en un proceso penal,

nace otro derecho de signo contrario, el derecho a la
defensa del acusado, ordenado a obtener también la
adecuada tutela de sus derechos. Puesto que ni la
imputación ni la detención, ya sea llevada a cabo por
efectivos policiales, por propia iniciativa o bien ordenada
por el Ministerio Público o la autoridad judicial, implican
la culpabilidad de la persona, ni acaban con la presunción
de inocencia que la constitución garantiza a toda persona,
es también de aplicación el derecho constitucional a la
defensa.

La intervención de un abogado en un procedimiento

judicial no es sólo el ejercicio de una profesión libre e

15
 independiente, sino la manifestación de un derecho de
rango constitucional, el derecho de defensa.

El abogado defensor está llamado a colaborar con el

imputado en el ejercicio del unitario derecho de defensa, y
con ello se explica que el defensor deba gozar de total
autonomía frente al juez y de una autonomía relativa o
limitada frente al defendido, que no puede ser despojado
de su derecho de defensa, ni tan siquiera a favor del
abogado.

Así, la intervención en el derecho a la defensa es de

intensidad grave, ya que el grado de afectación de este
derecho fundamental no se encuentra supeditado al
transcurso de horas o minutos, sino a la imposibilidad que
tiene la persona para ejercer dicho derecho,
independientemente del tiempo de duración de la misma.

2.7. Es por tanto, la imputación de un delito (con o sin

detención) y no la diligencia de declaración, la que impone
la necesidad de contar con la asistencia de un letrado en
sede policial. La información de derechos al detenido lo
relevante es que éste tenga conocimiento de los hechos
que se le atribuyen, no de su calificación jurídica.

La función del abogado en este ámbito es

fundamentalmente la de ser garante de la integridad física
del detenido, y de evitar la autoinculpación por ignorancia
de los derechos que le asisten, el derecho a la asistencia
letrada del detenido tiende a asegurar, con la presencia
personal del abogado, que los derechos constitucionales
del detenido sean respetados, que no sufra coacción o
trato incompatible con su dignidad y libertad de
declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico
sobre la conducta a observar en los interrogatorios o
16
 diligencias que se realicen, incluida la de guardar silencio,
así como sobre su derecho a comprobar una vez realizados
y concluidos con presencia activa del letrado, la fidelidad
de lo transcrito en el acta de declaración que se le
presenta a la firma.

En cualquier caso, toda decisión de un detenido que afecte

a sus derechos fundamentales y que pueda comprometer
seriamente su defensa, requiere presencia de letrado.

Las diligencias policiales que vulneran el derecho de

defensa en el presente caso

2.8. En las Oficinas de Inteligencia de la Región Policial de

Tumbes se realizaron las siguientes diligencias policiales:

a) Acta de Intervención Policial S/N-

REGPOL.TUMBES,
b) Acta de Registro Personal a Carlos César Cedillo
Mena,
c) Acta de Registro Personal a Pedro Vicente Camacho
Silva,
d) Acta de Incautación de arma de fuego y munición, y
e) Acta de Incautación de artefacto explosivo,
munición y comiso de droga.

2.9. Estas diligencias se realizaron sin la presencia del

abogado defensor, hecho reconocido en la audiencia de
prisión preventiva, por el mismo Representante del
Ministerio Público, cuando manifiesta que al recurrente,
Abogado Defensor de los imputados Cedillo Mena y
Camacho Silva, se le impidió el ingreso a las instalaciones
de las Oficinas de Inteligencia de la Región Policial de
Tumbes, por lo que se ha infringido el inciso 1 del Artículo
IX del Título Preliminar, el artículo 71º inciso 1) e inciso 2)
literal “c” del Código Procesal Penal2, que determina que
el imputado tiene derecho a ser asistido desde los actos
2
Artículo IX. Derecho de Defensa:
17
 iniciales de investigación por un abogado defensor, desde
el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta
la culminación del proceso.

2.10. En las Oficinas de DEPINCRI - Tumbes se realizaron las

siguientes diligencias policiales:

a) Informe Técnico de Balística Forense Nº 003-2015,

b) Informe de Apreciación Técnica Nº 033-2015-
REGPOL-T/OFAD-SAM,
c) Informe de Apreciación Técnica Referencial Nº 032-
2015-REGPOL-T/OFAD-SAM.

Diligencias que se realizaron sin la presencia del abogado

defensor, pese a que se encontraba válidamente
apersonado y constituido y con pleno conocimiento del
Representante del Ministerio Público.

2.11. La circunstancia de encontrarse el imputado privado de

libertad, esto es detenido, obliga a designarle Abogado
Defensor, por lo que la realización de los actos de
investigación o diligencias policiales, que los involucren en
un hecho delictivo, sin la presencia de aquél, conduce a

1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus

derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación
formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su
elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o
detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un
tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa
material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las
condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El
ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del
procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala. (…)

Artículo 71. Derechos del imputado.-

1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado
Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el
inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del
proceso.
2. Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado
de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:
a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que
se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de
detención girada en su contra, cuando corresponda;
b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención
y que dicha comunicación se haga en forma inmediata;
c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un Abogado
Defensor; (…) -el resaltado y subrayado es nuestro-
18
 estimar la nulidad de las actuaciones consistentes en el
Acta de Intervención Policial S/N-REGPOL.TUMBES, las
Actas de Registro Personal a Carlos César Cedillo Mena y
Pedro Vicente Camacho Silva, el Actas de Incautación de
arma de fuego y munición, y el Acta de Incautación de
artefacto explosivo, munición y comiso de droga,
realizados en las Oficinas de Inteligencia de la Región
Policial de Tumbes; y el Informe Técnico de Balística
Forense Nº 003-2015, Informe de Apreciación Técnica Nº
033-2015-REGPOL-T/OFAD-SAM e Informe de Apreciación
Técnica Referencial Nº 032-2015-REGPOL-T/OFAD-SAM,
realizados en las Oficinas de la DEPINCRI – Tumbes.

Estas diligencias no pueden ser objeto de valoración

conforme a lo dispuesto en el inciso 2) del Artículo VIII del
Título Preliminar del Código Procesal Penal, por violación
del contenido esencial del derecho fundamental de la
persona del Derecho de Defensa.

Así también lo establece el inciso 1) del Artículo 159° del

Código Procesal Penal, cuando señala que, el Juez no
podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o
medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido
esencial de los derechos fundamentales de la persona; en
concordancia con el Artículo 149° y los incisos a) y d) del
Artículo 150° de nuestro Código Adjetivo3.
3
Artículo Vlll. Legitimidad de la prueba:
1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado
al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona.

Artículo 149. Taxatividad.- La inobservancia de las disposiciones establecidas

para las actuaciones procesales es causal de nulidad sólo en los casos
previstos por la Ley.

Artículo 150. Nulidad absoluta.- No será necesaria la solicitud de nulidad de

algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los defectos
concernientes:
a) A la intervención, asistencia y representación del imputado o de la
ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presencia;
(…)
19
No se ha cumplido la Directiva para el desempeño
funcional de los fiscales en la aplicación de los artículos
205º al 210º del Código Procesal Penal

2.12. La eficacia probatoria de un documento no depende de su

calidad de documento público o privado, ni de su
formalidad o si fue expedido en el Perú o en el extranjero.
En materia penal, es necesario que se constate de
manera minuciosa si el contenido que registra el
documento o la declaración que contiene es verdadera en
el sentido que se corresponda con la realidad y si los
hechos descritos en el documento se produjeron
realmente.

2.13. En el presente caso, del Acta de Intervención Policial

S/N-REGPOL.TUMBES, las Actas de Registro Personal a
Carlos César Cedillo Mena y Pedro Vicente Camacho
Silva, el Actas de Incautación de arma de fuego y
munición, y el Acta de Incautación de artefacto explosivo,
munición y comiso de droga, realizados en las Oficinas de
Inteligencia de la Región Policial de Tumbes, se
desprende que, se realizaron búsqueda de pruebas,
ubicada en el Título III de la Sección II del Libro Segundo
del Código Procesal Penal.

2.14. En cada una de ellas, tanto el Control de Identidad

Policial – artículo 205º inciso 3) del Código Procesal
Penal-, Pesquisas – artículo 208º inciso 1) del Código
Procesal Penal- y Registro de Personas- artículo 210º

d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías

previstos por la Constitución.

Artículo 159. Utilización de la prueba.-

1. El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o
medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona.

20
 inciso 1) del Código Procesal Penal, se debe dar cuenta
inmediata al Ministerio Público e incluso si se conduce al
intervenido a la Dependencia Policial, el intervenido
tendrá derecho a comunicarse con un familiar o con la
persona que indique.

2.15. En el presente caso, no se ha comunicado

inmediatamente al Ministerio Público, incumpliéndose la
Directiva para el desempeño funcional de los fiscales en
la aplicación de los artículos 205º al 210º del Código
Procesal Penal (Resolución Nº 029-2005-MP-FN
publicada el 08 de enero del 2005), tal como se
comprueba en la misma Audiencia de prisión preventiva,
cuando habiendo transcurrido una hora con 50
minutos y 9 segundos de la audiencia, el Juez le
pregunta al Fiscal:

SEÑOR FISCAL LA INTERVENCIÓN

PROPIAMENTE DICHO, CUANDO SE
REALIZO?

EL FISCAL RESPONDIÓ: ENTRE LAS 21 Y 22

HORAS SE PRESUME

Es decir, el Representante del Ministerio Público, no sabía

cuándo se inició la intervención propiamente dicha y por
tanto se incumplió la Directiva para el desempeño
funcional de los fiscales en la aplicación de los artículos
205º al 210º del Código Procesal Penal, y como
consecuencia de ello se vulnero el debido proceso.

III. NO SE CUMPLE EL PRIMER PRESUPUESTO MATERIAL

DE LA PRISIÓN PREVENTIVA – EXISTENCIA DE
FUNDADOS Y GRAVES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

3.1. La Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ - Circular

sobre Prisión Preventiva -, determina en su considerando
21
 segundo que, el primer presupuesto material a tener en
cuenta, para dictar un mandato de prisión, es la existencia
de fundados y graves elementos de convicción -juicio de
imputación judicial- para estimar un alto grado de
probabilidad de que el imputado pueda ser autor o
partícipe del delito que es objeto del proceso penal
[artículo 268, apartado 1, literal a), del Código Procesal
Penal: fumus delicti comissi]. Al respecto es necesario
contar con datos y/o graves y suficientes indicios
procedimentales lícitos -del material instructorio en su
conjunto-, de que el imputado está involucrado en los
hechos. No puede exigirse, desde luego, una calificación
absolutamente correcta, sino racionalmente aproximativa
al tipo legal referido. Asimismo, han de estar presentes
todos los presupuestos de la punibilidad y de la
perseguibilidad (probabilidad real de culpabilidad).

3.2. Así, para que se establezca el primer presupuesto material

para dictar un mandato de prisión, esto es la existencia de
fundados y graves elementos de convicción, es necesario
contar con datos y suficientes indicios procedimentales
lícitos, lo que implica que exista una mínima actividad
probatoria realizada con las garantías necesarias, de lo
contrario se vulnera el derecho a la presunción de
inocencia cuando no haya elementos de convicción válidos
y lícitos, es decir, cuando los órganos judiciales hayan
valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos
fundamentales o carente de garantías.

Así, los elementos de convicción deben de haberse

practicado con las garantías necesarias para su adecuada
valoración y para la preservación del derecho de defensa.

3.3. De esta manera y de acuerdo a los expuesto en los

fundamentos precedentes, los elementos de convicción
Acta de Intervención Policial S/N-REGPOL.TUMBES, las

22
 Actas de Registro Personal a Carlos César Cedillo Mena y
Pedro Vicente Camacho Silva, el Actas de Incautación de
arma de fuego y munición, y el Acta de Incautación de
artefacto explosivo, munición y comiso de droga,
realizados en las Oficinas de Inteligencia de la Región
Policial de Tumbes; y el Informe Técnico de Balística
Forense Nº 003-2015, Informe de Apreciación Técnica Nº
033-2015-REGPOL-T/OFAD-SAM e Informe de Apreciación
Técnica Referencial Nº 032-2015-REGPOL-T/OFAD-SAM,
realizados en las Oficinas de la DEPINCRI – Tumbes, al
vulnerar el contenido esencial del derecho fundamental de
la persona del Derecho de Defensa, no se constituyen en
suficientes indicios procedimentales lícitos, y por tanto
no se cumple con el primer presupuesto material y el
inicial motivo de la prisión preventiva; por lo que el
Juez debió acudir a alguna de las medidas alternativas que
prevé el Código Procesal Penal, de conformidad con lo
señalado por la Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-
PJ.

IV. NO SE CUMPLE EL SEGUNDO PRESUPUESTO MATERIAL

DE LA PRISIÓN PREVENTIVA – LA GRAVEDAD DE LA
PENA

4.1. La Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ - Circular

sobre Prisión Preventiva -, determina en su considerando
cuarto que, la prisión preventiva no es una medida de
aplicación automática o inmediata.

Esto es, no se aplica a todos los imputados bajo sospecha

vehemente –motivada y objetiva– de comisión de un delito,
cuya prognosis de pena sea superior a los cuatro años de
privación de libertad. Es necesario analizar, además, cómo
es que la probable pena a imponer puede influir en la
conducta del imputado durante el proceso penal.

23
 Así, aun cuando se esté frente a una pena superior a los
cuatro años de privación de libertad, es evidente que no es
lo mismo la (probable) imposición de una pena de seis
años de pena privativa de libertad, que la (probable)
aplicación de una sanción de veinte años de pena privativa
de libertad. Una y otra –desde una inferencia que se
explica por máximas de la experiencia– puede generar una
influencia radicalmente distinta en el ánimo o la conducta
procesal del encausado.

Lo anteriormente expuesto evidencia que la gravedad de

la pena a imponer constituye un criterio válido para
evaluar la futura conducta procesal del imputado. Sin
embargo, ello no debe conducir a la aplicación de la
prisión preventiva en todos los supuestos en los que la
pena a imponer sea superior a cuatro años. Se debe
diferenciar el límite penológico como presupuesto material
de la prisión preventiva de la gravedad de la pena como
criterio legal del juicio de peligrosismo procesal.

4.2. En el presente caso, se investiga a Carlos César Cedillo

Mena y Pedro Vicente Camacho Silva, por el presunto
delito de fabricación, suministro o tenencia de materiales
peligrosos, tipificado en el artículo 279° del Código Penal
que conmina una pena privativa de libertad no menor de
seis ni mayor de quince años.
De esta manera, para determinar la posible pena concreta
aplicable, debe evaluarse la concurrencia de
circunstancias agravantes o atenuantes, y al no existir
estas, la pena concreta se determinará dentro del tercio
inferior, esto es entre seis a nueve años, de acuerdo a los
establecido por el literal “a” del inciso 2 del Artículo 45-A
del Código Penal.

4.3. Siendo esto así, y verificando que, la probable pena a

imponer no influye en la conducta de mis patrocinados,

24
 durante el presente proceso penal (téngase en cuenta que
existen investigaciones en su contra sin ninguna medida
de coerción procesal y de las cuales no se han sustraído),
no se cumple con el segundo presupuesto material
de la prisión preventiva; por lo que el Juez debió acudir
a alguna de las medidas alternativas que prevé el Código
Procesal Penal, de conformidad con lo señalado por la
Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ.

V. NO SE CUMPLE EL TERCER PRESUPUESTO MATERIAL

DE LA PRISIÓN PREVENTIVA – PELIGRO DE FUGA O
PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN

Respecto al peligro de fuga

5.1. La Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ - Circular

sobre Prisión Preventiva -, determina en su considerando
sétimo que, el arraigo no es un concepto o requisito fijo
que pueda evaluarse en términos absolutos. Es decir, la
expresión "existencia" o "inexistencia" de arraigo es, en
realidad, un enunciado que requiere de serios controles en
el plano lógico y experimental. Toda persona, aun cuando
se está frente a un indigente, tiene algún tipo de arraigo.

5.2. En el presente caso, el Juzgador ha rechazado el arraigo

domiciliario porque se ha presentado Constancias
Domiciliaria emitidas por el Juez de Paz de Única
Nominación.

5.3. Siendo esto así, adjuntamos a nuestra fundamentación

escrita los Certificados Domiciliarios debidamente
extendidos por Notario Público, dando cumplimiento a
lo dispuesto en la Investigación Nº 038-2014-ODECMA-
TUMBES y acreditando de esta manera el arraigo
domiciliario de mis patrocinados y no se acredita el
peligro de fuga.

Respecto al peligro de obstaculización

25
5.7. El Representante del Ministerio Público, ha señalado que
existe peligro de obstaculización porque mis patrocinados
podrían amedrentar a los testigos policías, máxime si han
presentado una denuncia contra efectivos policiales.

5.8. Esta premisa no resiste el mayor análisis ni examen de

validez, porque es solo una apreciación subjetiva que no
ha sido corroborada o verificada con algún otro elemento
de convicción que le otorgue certeza procesal.

5.9. Puede afirmarse tal posición, cuando los efectivos

policiales cuentan con todo el apoyo logístico y cumplen su
función cabalmente? Creemos que no, máxime si todos los
elementos de prueba están bajo custodia de la Fiscalía,
por lo que el peligro de obstaculización no se ha
cumplido.

5.10. Ahora bien, el Fiscal ha señalado que se obstaculiza la

investigación, porque los imputados no han declarado,
frente a esto hay que, recordar que el imputado no tiene
obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o
parcialmente, o incluso mentir, en virtud de sus derechos a
no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a
no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le
formulen, tal como lo estipula el inciso 2) del Artículo 25°
del Código Procesal Constitucional, inciso 2) del Artículo
IX del Título Preliminar y literal “d” del inciso 2) del
Artículo 71° del Código Procesal Penal.

El derecho de no declarar contra sí mismo ni declararse

culpable, está debidamente protegido por literal “g” del
inciso 2) del Artículo 8° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica- y
por el literal “g” del inciso 3) del Artículo 14° Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos

5.11. Afirmar que, se obstaculiza la investigación porque los

investigados no han aceptado su responsabilidad, es
26
 vulnerar el principio de presunción de inocencia en sus
vertientes de no declarar contra sí mismo y no declararse
culpable, a la par de desconocer los Tratados
Internacionales, la Constitución y el mismo Código
Procesal Penal.

CONCLUSIÓN

1. LA RESOLUCIÓN N° 2, DEBE DECLARARSE NULA

PORQUE VULNERA EL DERECHO A LA DEBIDA
MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES, DE
ACUERDO A LO SIGUIENTE:

a) El Juzgador al expedir la resolución impugnada, solo analiza

el aspecto formal de las Actas, en virtud a lo estipulado en
el inciso 2) del artículo 120º del Código Procesal Penal.

b) El Juzgador omite pronunciarse sobre la vulneración del

inciso 1) del artículo IX del Título Preliminar, del artículo
71º inciso 1) e inciso 2) literal “c” del Código Procesal
Penal, respecto del Acta de Intervención Policial S/N-
REGPOL.TUMBES, las Actas de Registro Personal a Carlos
César Cedillo Mena y Pedro Vicente Camacho Silva, el Actas
de Incautación de arma de fuego y munición, y el Acta de
Incautación de artefacto explosivo, munición y comiso de
droga, realizados en las Oficinas de Inteligencia de la
Región Policial de Tumbes, el Informe Técnico de Balística
Forense Nº 003-2015, Informe de Apreciación Técnica Nº
033-2015-REGPOL-T/OFAD-SAM e Informe de Apreciación
Técnica Referencial Nº 032-2015-REGPOL-T/OFAD-SAM,
realizados en las Oficinas de la DEPINCRI - Tumbes.

c) El Juzgador omite pronunciarse sobre si hubo o no hubo

flagrancia delictiva y si se realizaron búsqueda de pruebas,

27
 de conformidad con el Título III de la Sección II del Libro
Segundo del Código Procesal Penal.

d) El Juzgador omite pronunciarse respecto a que la Policía

Nacional impidió el ingreso del abogado defensor a las
Oficinas de Inteligencia de la Región Policial de Tumbes.

e) El Juzgador omite pronunciarse respecto a la vulneración de

la cadena de custodia y si se ha cumplido o no la
Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 609-2010-MP-FN,
los artículo 4º y 13º del Reglamento de la Cadena de
Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y
Administración de Bienes Incautados (Aprobado por
Resolución Nº 729-2006-MP-FN del 15.junio.2006).

f) La resolución impugnada, no responde a las alegaciones de

las partes del proceso (Inexistencia de motivación o
motivación aparente), ha dejado incontestadas las
pretensiones planteadas (motivación sustancialmente
incongruente) y carece de una especial justificación porque
producto de la decisión jurisdiccional, se afecta un derecho
fundamental como el de la libertad (motivaciones
cualificadas).

2. La realización del Acta de Intervención Policial S/N-

REGPOL.TUMBES, las Actas de Registro Personal a
Carlos César Cedillo Mena y Pedro Vicente Camacho
Silva, el Actas de Incautación de arma de fuego y
munición, y el Acta de Incautación de artefacto
explosivo, munición y comiso de droga, realizados en las
Oficinas de Inteligencia de la Región Policial de Tumbes;
y el Informe Técnico de Balística Forense Nº 003-2015,
Informe de Apreciación Técnica Nº 033-2015-REGPOL-
T/OFAD-SAM e Informe de Apreciación Técnica
28
 Referencial Nº 032-2015-REGPOL-T/OFAD-SAM,
realizados en las Oficinas de la DEPINCRI – Tumbes, sin
la presencia del Abogado Defensor, conduce a estimar la
nulidad de dichas actuaciones, conforme a lo dispuesto
en el inciso 2) del Artículo VIII del Título Preliminar y el
inciso 1) del Artículo 159° del Código Procesal Penal, en
concordancia con el Artículo 149° y los incisos a) y d)
del Artículo 150° de nuestro Código Adjetivo, POR
VULNERAR EL DERECHO DE DEFENSA PROTEGIDO
POR EL ARTÍCULO 139° INCISO 14 DE NUESTRA
CONSTITUCIÓN, EL INCISO 1 DEL ARTÍCULO IX DEL
TÍTULO PRELIMINAR, EL ARTÍCULO 71º INCISO 1) Y
ARTÍCULO 71°INCISO 2 LITERAL “C” DEL CÓDIGO
PROCESAL PENAL.

3. Se ha vulnerado el debido proceso, al no cumplirse el

procedimiento de Control de Identidad Policial – artículo
205º inciso 3) del Código Procesal Penal-, de Pesquisas –
artículo 208º inciso 1) del Código Procesal Penal- y de
Registro de Personas- artículo 210º inciso 1) del Código
Procesal Penal, al no haber dado cuenta inmediata al
Ministerio Público o a comunicar al detenido con un
familiar o con la persona que indique; INCUMPLIENDO
ASÍ LA DIRECTIVA PARA EL DESEMPEÑO FUNCIONAL
DE LOS FISCALES EN LA APLICACIÓN DE LOS
ARTÍCULOS 205º AL 210º DEL CÓDIGO PROCESAL
PENAL (RESOLUCIÓN Nº 029-2005-MP-FN PUBLICADA
EL 08 DE ENERO DEL 2005) .

4. NO SE CUMPLE EL PRIMER PRESUPUESTO MATERIAL

DE LA PRISIÓN PREVENTIVA – EXISTENCIA DE
FUNDADOS Y GRAVES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN,
NO EXISTEN SUFICIENTES INDICIOS
PROCEDIMENTALES LÍCITOS, DE ACUERDO A LA

29
 RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA Nº 325-2011-P-PJ -
CIRCULAR SOBRE PRISIÓN PREVENTIVA -.

5. NO SE CUMPLE EL SEGUNDO PRESUPUESTO MATERIAL

DE LA PRISIÓN PREVENTIVA – LA GRAVEDAD DE LA
PENA

6. NO SE CUMPLE EL TERCER PRESUPUESTO MATERIAL

DE LA PRISIÓN PREVENTIVA – PELIGRO DE FUGA O
PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN

POR TODOS ESTOS FUNDAMENTOS, SOLICITAMOS SE

DECLARE NULA LA RESOLUCIÓN N° DOS, EMITIDA POR EL
JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN
PREPARATORIA, EL 16 DE ABRIL DEL AÑO EN CURSO, QUE
DECLARA FUNDADO EN PARTE EL REQUERIMIENTO DE
PRISIÓN PREVENTIVA SOLICITADA POR EL FISCAL
PROVINCIAL DE LA PRIMERA FISCALÍA PROVINCIAL PENAL
CORPORATIVA DE TUMBES Y DICTA MANDATO DE PRISIÓN
PREVENTIVA A CARLOS CÉSAR CEDILLO MENA Y PEDRO
VICENTE CAMACHO SILVA POR EL PLAZO DE SIETE MESES.

Y, EN VIRTUD A QUE NO SE HAN CUMPLIDO LOS

PRESUPUESTOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 268° DEL
CÓDIGO PROCESAL PENAL Y LA RESOLUCIÓN
ADMINISTRATIVA Nº 325-2011-P-PJ - CIRCULAR SOBRE
PRISIÓN PREVENTIVA -, SE DECLARE INFUNDADO EL
REQUERIMIENTO DE PRISIÓN PREVENTIVA CONTRA
CARLOS CÉSAR CEDILLO MENA Y PEDRO VICENTE
CAMACHO SILVA.

ANEXOS:
1 – A Certificado Domiciliario Notarial de Carlos César Cedillo Mena.
1–B Certificado Domiciliario Notarial de Pedro Vicente Camacho
Silva.
30
Por lo expuesto:

A Usted Señor Juez, sírvase acceder y elevar los autos al Superior

Jerárquico.

Tumbes, 20 de abril del año 2015.

31