El Poder Constituyente Originario y el Poder Constituyente

Derivado

El acto constituyente es el conjunto de hechos atravesó de los cuales se

manifiesta la voluntad política de constituir una sociedad política.
Ahora bien, el acto constituyente supone la presencia de un poder
constituyente.

El poder constituyente de alguna manera sirve para constituir una

sociedad política la cual implica la efectiva capacidad de dominio para
establecer una organización político-jurídica.
La constitución es el conjunto de principio, valores y normas que
describen y regulan la organización política y el orden jurídico de la
sociedad política “constituida”.

En la praxis histórica el acto constituyente de la sociedad política y la

vigencia de una constituciónpoder constituyente. no son necesariamente
coincidentes en el tiempo. Entre ellas la distancia que existe entre el
fenómeno político y el fenómeno jurídico; empero entre ambas siempre
está presente, como medio de ligazón.

1. Noción del poder constituyente

Es la sociedad donde se va a establecer una organización política y jurídica

que tiene un texto normativo denominado Constitución, la cual regirá sus
comportamientos en dicha sociedad.

Néstor Pedro Sagüés expone la siguiente expresión poder constituyente

alude tanto a la facultad o aptitud para establecer una constitución
(poder-función) como el órgano que ejerce esa facultad (poder-persona).

Manuel Ruffino Trueba expone que el poder constituye es la facultad,

energía o potencia que permita crear y reformar las normas organizativas
del Estado.

Ernst Bockenforde refiere que se trata de una fuerza y autoridad política

capaz de crear, sustentar o cancelar una Constitución.

Javier Pérez Royo sostiene que una Constitución supone ante todo la
presencia de un poder constituyente. Afirma que ambas nociones están
unidas indisolublemente como “el creado a la criatura”.
De tal manera que el sistema jurídico de un Estado es la expresión
subsecuente del poder constituyente.

2. El Poder Constituyente Originario

El agreement of thePeople servirá posteriormente de inspiración al

Instrument of Government promulgado por el propio Cromwell en 1653,
documento considerado por algunos como el antecedente más cercano al
concepto de Constitución. Dicho documento estableció claramente los
campos de acción del parlamento como poder constituido y por tal
sometido a sus comitentes.

El propio Rubén Hernández Valle refiere que una vez dictada la

Constitución, poder constituyente originario desaparece, dando lugar al
surgimiento de los poderes constituidos, que encuentran legitimación y
fuente de validez en la propia Constitución.

2.1. Los alcances del poder constituyente originario.

Dicho poder es aquella capacidad o energía que permite cumplir un fin o

alcanzar una meta de naturaleza política. Estructura y organiza política y
jurídicamente al Estado.
Posee la facultad de acción que deriva del atributo ínsito de una
colectividad o de alguna(s) persona(s) en nombre de ella, de proveerse
de manera autónoma una organización político-jurídica a través de
dictado de una constitución. Representa la asociación de la voluntad con
la fuerza.

El poder constituyente originario puede ser observado como fundacional

y refundacional.

Es funcional cuando genera e instituye por primera vez la Constitución de

un naciente Estado.

Es refundacional cuando genera e instituye por primera vez el cambio de

un texto por otro (Constitución).

Como bien expresa Sigifredo Orbegozo Venegas “el poder constituyente

es aquel que se instituye y funciona con el objeto de dar una constitución
a un Estado que nace por primera vez o que ha decidido cambiar de
constitución”.

2.2. La tipología del poder constituyente originario

a) El poder constituyente originario interno: Considerada como una

situación normal, que se presenta cuando el establecimiento o
configuración de un texto constitucional es producto de la energía
político proveniente de los miembros del naciente o reestructurado
Estado. Está clasificado como interno o externo y como mesocrático o
policrático.
b) El poder constituye originario externo: Es una situación excepcional o
inusual, se presenta cuando el texto constitucional es modificado total
o parcial por causa de la energía político-social proveniente de un
Estado distinto al que acepta o recibe como suyo.

c) El poder constituyente mesocrático: Este modelo se caracteriza por el

hecho político de que el ejerciente u operador del poder constituyente
originario es una persona.

d) El poder constituyente policrático: Este modelo se caracteriza por el

hecho político de que el ejercicio u operador del poseer constituyente
originario está constituido por una pluralidad de personas. Este
modelo originario emana:

- De una asamblea o congreso de origen popular. (caso de Estados

Unidos).

- De un partido político, movimiento revolucionario o institución militar

(caso del Partido Comunista).

2.3. La actividad constituyente originaria

Néstor Pedro Sangüés afirma las actividades del poder constituyente

originario se concentra en lo siguiente:

a).- Imposición de una constitución: acción de instituir una determinada

forma de estructuración y organización de la sociedad política.

b).- Cambio de una constitución: sustitución de un texto fundamental por

otro.
c).- Inaplicación de una constitución: suspensión o no vigencia temporal
de la totalidad o parte de la constitución.

d).- Extinción de una constitución: desaparición total o parcial de la

constitución, puede darse cuando este precisa su auto abrogación.

2.4. La titularidad y ejercicio del poder constituyente originario

La titularidad hace referencia a la persona, grupo o pluralidad in totum de

personas e quienes formalmente reside la potestad constituyente.
Designa a quien o quienes se le imputan o atribuye la decisión de
establecer el texto fundamental del Estado.

El ejercicio del poder implica el desempeño de la actividad efectiva o

experiencia concreta del uso del poder constituyente originario. Es decir,
alude específicamente a los autores concretos de la Constitución.

2.5. La legitimidad del poder constituyente originario

Tendrá legitimidad todo aquello que es aceptable y coherente con la idea

política predominante. A su vez hace referencia a la fundamentación y
consentimiento social que debe obtenerse en el proceso de manifestación
de la voluntad política de organizar una sociedad política. El poder
constituyente originario debe satisfacer una triple justificación: una
legitimidad de origen, una legitimidad de ejercicio y una legitimidad de
obra.

Analizaremos una por una:

a) La legitimidad de origen: se produce cuando la titularidad y el

ejercicio del poder constituyente concuerdan con los
 “mandatos” de la ideología dominante. En el caso de un poder
constituyente originario de base democrática, a través de un
proceso electoral transparente y amplio; y en el caso de un
poder constituyente originario de base monárquico-absolutista,
mediante el respeto de las reglas, usos y tradiciones reales; etc.

b) La legitimación de ejercicio: se produce cuando se verifica veraz

las reglas políticas fijadas por el propio órgano constituyente
para aprobar una Constitución.

c) La legitimidad de obra: se produce cuando la Constitución

aprobada refleja cabalmente las convicciones, aspiraciones y
necesidades más sentidas de la sociedad.

2.6. Las características del poder constituyente originario

Las constituyen cinco que son:

A) La inicialidad: expresa el hecho de la presencia de una voluntad

político-jurídica constitutiva y principal, en él no preexiste ni se
permite la presencia de ningún otro poder.

B) La autonomía: ningún individuo o grupo puede invocar mérito o

título alguno para “sujecionar” al ejerciente del poder constituyente
originario y mucho substituirlo.

C) La inconstitucionalidad: el ejerciente del poder constituyente

originario es libre de pronunciarse según las formas, modalidades
y contenidos de su actuación; solo él está calificado para fijar sus
parámetros procedimientos y sustanciales.
 D) La inminencia: tributo inherente e intransferible del propio poder
constituyente originario, de crear la estructura y organización
política de un Estado naciente o reconstituido.

E) La temporalidad: dicho poder se hace efectivo por un lapso breve

y para un fin determinado: formular un texto fundamentalmente.

2.7. La justificación del poder constituyente originario

El poder constituyente se justifica por sí mismo, su potestad es prejurídica

y suprema frente al derecho, además es intocable e inmutable.

2.8. El iterpolítico del poder constituyente originario (otras vías

de manifestaciones)

Existen cinco vías que son:

A) La asamblea o convención constituyente: Cuerpo representativo

especial y exclusivamente convocado para elaborar una
constitución.

B) El congreso constituyente: Es el propio parlamento que cumple

doble tarea: la elaboración de la constitución y el ejercicio de
funciones propias de un ente legislador ordinario.

C) La decisión regia: Es un monarca absoluto que otorga a la

colectividad política una forma de estructuración y organización
político-jurídica.
 D) La desciño revolucionaria: Es por un grupo insurgente que dicta
un texto constitucional.

E) La decisión externa: Es un Estado que decide crear un cuerpo

político y le dicta su constitución.

2.9. Los límites del poder constituyente originario

Sus límites comprenden la ciencia política, la filosófica y la sociológica. Es

por eso que se trata de una noción o idea meta jurídica o extrajurídica
que se encuentra más allá de toda competencia.

Contiene una ilimitación que es permanente y positiva, porque no

reconoce los parámetros provenientes del derecho, a consecuencia de que
el poder constituyente originario se encuentra afuera del ámbito jurídico.
Es por eso que no consiente el absurdo. La irracionabilidad y la
asociabilidad, por lo que el poder constituyente originario queda ligado al
norte de la ética y los valores.

Los “topes” que actúan sobre el ejerciente del poder constituyente

originario son:

I. Los topes ideológicos: Cosmovisión de la existencia y

coexistencia humana conjuntamente con sus creencias o
valores.

II. Los topes estructurales: Hacen referencia al ámbito económico,

social y político circundantes al proceso constituyente.

III. Los topes axiológicos: Se basan en el ámbito ético-político

respetando el texto constitucional.
 IV. Los topes internacionales: Son los acuerdos y compromisos
existentes con otros Estados u Organismos Internacionales; los
cuales generan efectos políticos y económicos de gran
importancia.

2.10. El fenómeno constituyente originario en la historia

Ha desarrollado diacrónicamente por grandes efervescencias ideológicas,

procesos revolucionarios o conflagraciones bélicas de gran alcance. Esto
consta de cinco etapas:

A) La primera etapa: inicia en el cuarto siglo XVIII donde aparecerán

las constituciones de Estados Unidos (1787), Francia durante la I
Republica (1791-1793 y 1795), entre otras. Y en América latina
Venezuela (1814), México (1814), Colombia (1814) y Argentina
(1826).

B) Segunda etapa: surge a raíz de las revoluciones de carácter social

y nacionalista en Europa Occidental y Central de 1830 y 1484.se
establecieron constituciones en Europa Occidental y América Latina.

C) La tercera etapa: surge de la Primera Guerra Mundial (1914-1918).

En este periodo las expresiones constitucionales fueron la de México
(1917), URSS (1918), Alemania (1919), Portugal (1933) y Austria
(1934).

D) La cuarta etapa: se gestará a raíz de la conclusión de la Segunda

Guerra Mundial(1939-1945) con la victoria de las Fuerzas
Aliadas. Sus expresiones constitucionales surgieron en Europa
Occidental, Central, Oriental y Balcánica; América Latina y en
Oriente Medio.
2.11. El poder constituyente originario y los poderes constituidos

Es una facultad de acción del atributo de una colectividad, de proveerse

de manera autónoma una organización político-jurídica, a través del
dictado de una constitución.

Los poderes constituidos son aquellos creados por el poder constituyente,

manifestándose, por tanto, dentro de la constitución creada por esta,
además que crea y organiza el Estado, en tanto los poderes constituidos
son los poderes organizados y que han sido instituidos para dirigirlo.

La distinción entre el poder constituyente y el poder constituido se puede

observar en las dos teorías siguientes:

a) Los poderes de la Constitución crea y regenta lo cual están

subordinadas a ella. Donde se afirma la supremacía de la
Constitución.

b) La constitución tiene valides incondicionada en virtud de proceder

de quien tiene el poder de
darla; el mismo que se encuentra sometido a normas jurídicas
preexistentes.

3. El Poder Constituyente Derivado o Constituido y La Reforma

Constitucional
Jaime Araujo Rentería afirma “que el poder de reforma constitucional (…)
formal es un poder integrado a un cuerpo que existe y obra gracias a la
constitución y que por lo mismo es un cuerpo constituido, delegado”.
Sostiene que su legalidad y legitimidad deriva de la creación del poder
constituyente originario: la Constitución.

Jorge Reynaldo Vanossi lo denomina “etapa de la continuidad”, su estudio

corresponde exclusivamente al derecho.

Por otro lado Rubén Hernández Valle señala: “cuando el poder

constituyente se juridifica y se somete a los límites que él mismo
establece en la Constitución para su ejercicio, se transforma en poder
constituyente derivado”.

3.1. Los alcances del poder constituyente derivado

Se expresa en la reforma de la constitución. La reforma constitucional se

entiende como aquella facultad extraordinaria otorgada a un órgano
estatal-usualmente el parlamentario - destinada a promover la revisión y
enmienda del texto fundamental establecido por el poder constituyente
originario.

Luis Carlos Sáchica señala: “el poder de reformar tiende a la conservación

de la Constitución mediante actualizaciones que captan el cambio en la
realidad”

El poder de la reforma constitucional consiste en aquella actividad dirigida

tal efecto a modificar parcialmente una Constitución rígida, utilizándose
para tal efecto un procedimiento especial jurídicamente preestablecido.
Se encuentra ligada al proceso social, que por tal, siempre dinámico y
cambiante.
3.2. Las características del poder constituyente derivado

Son:

a) La legitimación: El accionar de dicho poder deriva de la misma

Constitución que ha de reformar

b) La eliminación: El accionar de dicho poder parte de presupuestos

establecidos por el poder constituyente originario; es decir, se encuentra
subordinado al orden establecido en cuanto a su actuación y alcances de
su labor. La doctrina establece que los límites que caracterizan al órgano
reformador pueden se formales (totalidad de los requisitos objetivamente
establecidos por la Constitución para que el proceso de reforma prospere)
y materiales. Dentro de las formales tenemos:

- La individualización del órgano con competencia para ejercer la

potestad modificatoria.

- El iterprocedimental

- La ratificación ciudadana del proceso de reforma (opcional)

Y los límites materiales se refieren a algunos contenidos de la

constitución. Aseguran los supuestos ideológicos y valorativos en que
descansan y asientan político.

c) La eficacia: Afirma el vínculo armonioso entre el texto constitucional y

la realidad política y social. Pedro de Vega García considera que la reforma
constitucional cumple dos funciones:

- La posibilidad de ordenar la realidad jurídica a la dinámica

realidad política, entendamos que la constitución no es un
 instrumento de agresividad sino de defensa que permite la
supervivencia armónica con la realidad.

- La posibilidad de llevar a cabo el proceso de adecuación sin

quebrantamientos del sistema constitucional, sino más bien
con la gracia y anuencia de este.

3.3. La justificación de la reforma constitucional

La razonabilidad de la reforma constitucional se explica en razón a lo

siguiente:

a) Por la constatación de una imperfecta acción constituyente

originaria; es decir, por la existencia de omisividad, defectuosidad
o error por parte del legislador constituyente en la elaboración del
texto fundamental.

b) Por la presencia de cambios en la sociedad política; lo que implica

el surgimiento de un “desfase” entre la norma y la voluble realidad.

c) Por la necesidad de cambios de defender la vigencia de la Constitución;

y por ende, evitar que quede reducida a un conjunto de fórmulas
normativas sin proyección histórica ni revelación práctica en la realidad.