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INDICE
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................... 4
DERECHOS REALES:
CAPITULO I
HIPOTECA
• DEFINICIÓN DE HIPOTECA (ART. 1097º) ............................................................................. 5
CONCLUSIONES .................................................................................................................................. 48
RECOMENDACIONES .......................................................................................................................... 49
BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................................................... 50
INTRODUCCIÓN
Hemos tratado ampliamente los derechos reales de garantía en el presente trabajo. Por
ello sólo esperamos las indicaciones del profesor que nos servirán de ayuda para más
adelante.
Los autores.
DERECHOS REALES
CAPITULO I
HIPOTECA
La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los bienes
enumerados en el artículo 885 del Código. No es posible establecer una hipoteca sobre
un bien mueble, aun cuando se trate de uno registrado, como por ejemplo un
automóvil.
La sujeción del bien a favor del acreedor es así consecuencia del registro y no de la
entrega del bien como en la prenda. Hay pues una sujeción jurídica y no material.
La hipoteca confiere también el derecho de preferencia. Esto significa que con relación
a determinados acreedores, el acreedor hipotecario cobra primero con cargo al precio
de venta del bien hipotecado.
La hipoteca, finalmente, otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del bien
gravado. Acá debo hacer algunas precisiones. Cuando se dictó el Código Civil, aún no
estaba vigente el Código Procesal Civil. Por tanto, no existía el proceso de ejecución de
garantías. El acreedor hipotecario debía entonces seguir un proceso de cobro conforme
al Código de Procedimientos Civiles de 1912, bien sea un juicio ordinario, sumario o
ejecutivo. Recién en ejecución de sentencia podía proceder a la venta judicial del bien.
Años antes, cuando se discutió el actual Código, se propuso que tanto el acreedor
prendario como el acreedor hipotecario pudiesen vender el bien gravado sin tener que
recurrir a un juez. La iniciativa fue acogida tratándose de la prenda y se materializó en
el artículo 1069. Pero se la descartó para la hipoteca.
Hoy en día el acreedor hipotecario vende el bien hipotecado de acuerdo con el proceso
de ejecución de garantías (Código Procesal Civil, artículos 720 al 724). En la práctica,
según estudios realizados por la Superintendencia de Banca y Seguros, la ejecución de
los bienes hipotecados tarda de 18 a 24 meses, plazo que se considera excesivo y que
supera largamente lo previsto en el Código Procesal. Por esto, hoy en día hay una
tendencia a autorizar legalmente la ejecución extrajudicial del bien hipotecado, cuando
así lo pacten el acreedor y el deudor.
Sin embargo -como excepción a la regla anterior-, la ley o las partes pueden establecer
una determinada formalidad para la exteriorización del acto o negocio jurídico;
formalidad que será ad probationem, si solo sirve como medio de prueba, o ad
solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad por la ley (artículo 144,
Código Civil) o por las partes, en caso de incumplimiento por una de ellas (artículo
1412, Código Civil).
Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la manifestación
de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera firma, esta
podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier
otro análogo (artículo 141-A, Código Civil).
Si bien es cierto, el artículo 1098 del Código Civil establece una formalidad para la
constitución de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su inobservancia, por
lo que conforme al artículo 144 del Código Civil el documento que se extienda solo
tendrá carácter ad probatíonem.
1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto
conforme a ley.
1. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a
la ley
La doctrina es pacífica respecto a la necesidad de intervención del propietario en la
constitución de la hipoteca -directamente o a través de su representante voluntario
(artículo 156, Código Civil) o legal (artículo 167, Código Civil)-, dada su trascendencia
económica, social y legal; gravamen que en última instancia puede implicar -en caso de
incumplimiento y luego del proceso de ejecución de garantías correspondiente-, la
pérdida del propio derecho de propiedad.
En la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil se reitera la idea que subyace en la
norma vigente, es decir, al legislador le interesa que el bien hipotecado siga siendo
usado y explotado por el hipotecante, quien inclusive no pierde la facultad de
enajenarlo. Igualmente, el propietario puede afectar en garantía varias veces el
inmueble gravado, ya que se admite la coexistencia de pluralidad de gravámenes sobre
el mismo bien.
Considero que es posible sostener que esta norma comprende una disposición dirigida
a precisar, en un sentido determinado, el diseño del derecho de hipoteca en nuestro
ordenamiento y, a la vez, un mandato relativo al contrato de hipoteca, que impone que
el objeto del mismo sea específicamente determinado.
Desde la primera perspectiva, Borda nos enseña con claridad que si bien ya en Roma
se concibió que la hipoteca podía afectar tanto bienes inmuebles como bienes
muebles; pronto el Derecho restringió el alcance de las hipotecas a los bienes
inmuebles. La razón de este cambio tuvo que ver con que los bienes muebles, cuando
eran afectados en hipoteca, en la medida en que quedaban en posesión de los
deudores, se perdían con facilidad y ocasionaban frecuentemente conflictos, haciendo
el vehículo hipotecario inseguro para estas transacciones. Frente a esta realidad, -
sigue- se optó por restringir las hipotecas a los bienes inmuebles.
Hoy, sin embargo, la realidad nos permite constatar que existen bienes muebles que en
sí mismos tienen un valor muy alto y que, en algunos casos, constituyen además
fuentes productivas muy relevantes para el desarrollo comercial del deudor; por lo que
si se entregaran al acreedor, bajo la estructura tradicional de una prenda, el deudor
perdería una fuente importante de ingresos que le permitiría hacer frente de mejor
modo a la acreencia, a la vez que podrían presentarse casos en los que se le haría
carecer de una fuente de garantía importante para adquirir otros financiamientos. Los
ejemplos de los buques, aeronaves, utensilios de labranza, etc., son conocidos.
1. Partes integrantes
Nuestro Código Civil define, en su artículo 887, a los bienes integrantes como aquellos
bienes que no pueden ser separados sin destruir, deteriorar o alterar el bien; y que no
pueden ser objeto de derechos singulares. La importancia de las partes integrantes
radica en que, según señala el artículo 889, siguen la condición jurídica del bien al que
se integran salvo que la ley o contrato permita su diferenciación o separación. Ello
significa que si el bien es inmueble, las partes integrantes del mismo se entenderán
también como inmuebles, aun cuando por su naturaleza y según la clasificación de los
bienes que regula nuestro Código Civil, pudiera corresponder ser bienes muebles.
2. Partes accesorias
El artículo 888 define a los bienes accesorios como aquellos que sin perder su
individualidad están permanentemente afectos a un fin económico u ornamental
respecto de otro bien, siguiendo la condición jurídica de este último. A diferencia de las
partes integrantes, los accesorios pueden ser separados del bien principal para servir a
la finalidad económica de otro bien, sin que dicha separación -siempre que sea
provisional- haga perder su condición de accesorio. Asimismo, pueden constituirse
derechos singulares respecto de las partes accesorias.
Los efectos de la hipoteca se extienden a las partes accesorias. Así, si se hipoteca una
casa se entenderán afectas por la hipoteca las alfombras, los cuadros y los enseres
que se ubiquen dentro de la misma. Si se hipoteca una concesión, la hipoteca se
extenderá a los bienes adscritos a la misma finalidad económica, como pudieran ser
maquinarias, equipos, vehículos, etc.
“La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes
hipotecados”.
Lo primero por mencionar es que el artículo 1102 del Código es una norma dispositiva;
esto es, las partes pueden pactar en contrario; ello resulta lógico, pues el único
beneficiado con la indivisibilidad de la hipoteca es el acreedor de la obligación -o
eventualmente sus sucesores-, con lo que al Estado no le interesa imponer la
indivisibilidad a un acreedor que incluso puede renunciar al derecho real mismo. Claro
que si no se dice nada en el título constitutivo de la hipoteca, la misma tiene la
característica de indivisible pues con ello protegemos al crédito.
Consecuencias de la indivisibilidad
De esta forma, si recurrimos -con fines didácticos- a una situación tipo a que se alude
cuando se refiere a la indivisibilidad de la hipoteca, podemos decir que mientras
subsista la obligación garantizada o parte de ella, la hipoteca permanece inmutable
pues así lo prevé el artículo 1102 del código sustantivo. El derecho real en buena
cuenta siempre permanecerá tal cual se le configuró en el documento constitutivo, pese
a que las condiciones del crédito puedan verse modificados de manera subsecuente, o
si el inmueble mismo sufre alteraciones o modificaciones. Empero, esta es solo una de
las maneras de enfocar la eficacia de la figura de la indivisibilidad.
“Los contratantes pueden considerar como una sola unidad para los efectos de
la hipoteca, toda explotación económica que forma un conjunto de bienes unidos
o dependientes entre sí”.
Se trata de una norma que reproduce casi textualmente lo dispuesto por el artículo
1020 del Código Civil de 1936 que establecía: "Pueden los contratantes considerar
como una sola unidad para los efectos de la hipoteca toda explotación agrícola o
industrial que forme un cuerpo de bienes unidos o dependientes entre si. La única
diferencia entre la norma vigente y la derogada, consiste en que se ha incluido la
expresión "explotación económica", en lugar de "explotación agrícola e industrial";
ahora bien dicha modificación podría hacerse dado en razón a la presunta voluntad del
legislador de no ocuparse de los predios rústicos. Por tal el artículo 883 del Código Civil
dispone que los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por la ley de la materia.
La finalidad de esta prescripción es permitir que el propietario pueda gravar con prenda
los bienes muebles de su heredad y para ello quedan expresamente excluidos de la
hipoteca".
La norma contenida en el artículo 1103 del Código Civil vigente permite extender los
efectos de la hipoteca, además de a un bien inmueble, a aquellos bienes que,
individualmente considerados, no tienen la calidad de tales, pero que considerados,
para estos efectos, como una unidad o (en los términos de la norma) "explotación
económica", pueden otorgar mayor valor al conjunto de bienes otorgados en garantía.
"Artículo 173.- Para los efectos de la valorización y remate, los contratantes pueden
considerar como una sola unidad, varias concesiones que formen un conjunto de
bienes unidos o dependientes entre si'.
La garantía solo será eficaz una vez que la obligación garantizada llegue a generarse,
lo cual implica esperar que la obligación principal sea contraída. Por consiguiente, si
bien la hipoteca de obligación futura se constituye por escritura pública y se inscribe en
el Registro de Propiedad Inmueble salvaguardando su prioridad, será el surgimiento de
la obligación principal, es decir de "la obligación garantizada", la que determinará la
eficacia de la garantía hipotecaria; de no surgir aquella la hipoteca carecerá de eficacia.
Concretando, la hipoteca, como todo acto jurídico, puede constituirse bajo condición o
plazo. En consecuencia, para comprender e interpretar su regulación, habrá que
remitirse en un estudio concordado del Código Civil, a su Libro Segundo, y al interior de
este, a los artículos 171 al 185 que se ocupan de las modalidades del acto jurídico:
condición y plazo. Como puede advertirse de cualquier constitución de garantía
hipotecaria, lo que en el fondo tendremos en el supuesto fáctico, es que existen dos
clases de relaciones: la primera, de tipo obligacional, referida propiamente a la
obligación garantizada (obligación principal) y la segunda, referida a la garantía del
cumplimiento de la obligación principal, esto es, la relación hipotecaria (obligación
accesoria). Ambas pueden ser sometidas a las modalidades de condición y plazo. Si
bien, cuando se redactó el artículo 1105, esta facultad ya se hallaba prevista en el
artículo 3116 del Código Civil argentino, norma fuente de la peruana, nuestro legislador
de entonces no acogió este criterio; a diferencia de la actual Comisión de Reforma del
Código Civil, cuyo Proyecto de Reforma de Libro de los Derechos Reales; el artículo
1105 en mención, solo hace referencia a la condición y plazo en la relación hipotecaria.
Para mejor comprensión debemos recordar algunos conceptos genéricos que nos
servirán en el análisis de este, solo en apariencia, "sencillo artículo."
Esta condición deberá ser necesariamente lícita y posible (física y jurídicamente). Así,
la concurrencia de una condición suspensiva ilícita o imposible invalidará el acto;
mientras que en el caso de la condición resolutoria, si esta es ilícita o imposible,
simplemente se le considerará como no puesta (artículo 171 C.C.).
La condición será causal, cuando el hecho puesto como tal dependa de fuerzas
extrañas a la voluntad de las partes o de la voluntad de un tercero. La realización del
evento no depende en forma alguna de los declarantes. Por ejemplo, puede pactarse
como condición para constituir la hipoteca, el éxito del equipo de fútbol peruano en un
determinado partido, evento plenamente extraño a la voluntad de las partes.
Al igual que la condición, el plazo también puede ser suspensivo o resolutorio, siéndole
de aplicación los mismos conceptos establecidos anteriormente para aquella.
El plazo de la hipoteca puede ser inicial o suspensivo, final o resolutorio, así como
cierto e incierto. De esta manera, podrá pactarse que la hipoteca produzca sus efectos
desde y hasta determinada fecha. Pasado el plazo, final o resolutorio, no podrá
ejecutarse el bien gravado con la hipoteca.
La hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo, los mismos que deben
cumplirse para efectuar la inscripción"
Cuándo un bien es futuro la pregunta de rigor implica esclarecer qué es un bien futuro;
es decir, cuándo podemos decir que nos encontramos ante un bien futuro y que por
tanto sobre el mismo está negada la posibilidad del gravamen hipotecario, ¿se requiere
de la previa matriculación o inscripción del inmueble en los Registros Públicos, para
que este sea considerado como existente?, o ¿basta la existencia fáctica del inmueble -
en los casos en que fuere posible- para tenerlo como actual (bien no futuro)?
Asimismo, como quiera que "ningún bien futuro tiene partida registral, por ende
tampoco podría acogerse a un asiento de hipoteca", -y añadiríamos nosotros más aún
porque la hipoteca es un derecho constitutivo; y entonces, no podría cumplirse con el
requisito de la inscripción en los Registros Públicos.
Ante esta necesidad surge la Directiva, y de ella resulta que la hipoteca puede ser legal
(primer supuesto), si el monto de la hipoteca se ajusta al dinero financiado e impago
para el vendedor, a lo que el registrador se limitará a consignar en el asiento de la
venta que se anota la forma de pago, y solo cuando se convierta la preindependización
en definitiva, deberá extender el asiento de hipoteca legal que corresponde.
Finalmente, más allá del hecho de que en algunos casos, la hipoteca sobre bienes
futuros resulte una figura infructuosa e ineficaz, porque bajo esas condiciones (al no ser
actual el inmueble), no garantiza necesariamente al acreedor la satisfacción de su
crédito vía enajenación forzosa, lo cierto es que en el tiempo, el legislador se ha
preocupado de sancionar normas permisivas que de manera excepcional han regulado
la hipoteca sobre bienes futuros.
“La hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del seguro
pagadas por el acreedor y las costas del juicio”.
Entendemos por capital el principal del crédito, el monto del préstamo otorgado y
financiado. Es común que el monto del gravamen (suma por la que se compromete el
inmueble, hasta por la cual responderá el bien ante una eventual ejecución de la
garantía) coincida con el monto del capital. No obstante, en oportunidades el gravamen
se constituye incluso hasta por un monto menor al del capital, probablemente porque el
valor del inmueble no permite establecer como gravamen un monto mayor. En estos
casos se procura que la diferencia esté cubierta con otra garantía.
La diferencia entre el monto del gravamen y el monto del capital debería ser entendida
no como una obligación inexistente sino como una obligación futura. El artículo 1104
permite que la hipoteca garantice obligaciones futuras. Así, la hipoteca se establece por
un monto mayor al del capital para que cuando proceda su ejecución asegure también
la obligación futura; ello en nada afecta la accesoriedad de la hipoteca.
La hipoteca debe extenderse solo hasta por el monto del gravamen que aparezca
inscrito en Registros Públicos, es recomendable que el gravamen se establezca por un
monto mayor al del capital de forma tal que alcance para cubrir, entre otros, los
intereses del crédito. No obstante la hipoteca cubre intereses, primas del seguro y
costas en virtud de lo dispuesto en el artículo; el bien responderá solo hasta cierto
límite: el monto del gravamen inscrito en Registros Públicos. Más allá del importe del
gravamen, el crédito no goza de preferencia alguna.
Los intereses tienen el carácter de una prestación accesoria del crédito principal. De
ahí que, atendiendo al criterio de accesoriedad, la hipoteca garantiza el pago de los
intereses que devengue el crédito.
Como consecuencia de la especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito, y en tanto
los intereses sean "obligaciones garantizadas" con la hipoteca, la obligación accesoria
de pago de intereses también debe ser determinada o determinable. El tipo de interés
pactado debe consignarse, en principio, en el documento de constitución de la garantía
hipotecaria e inscribirse en Registros Públicos. La finalidad es que los terceros
conozcan la responsabilidad del bien hipotecado y, en caso de que el gravamen sea
determinable, conozcan los criterios para su determinación.
El artículo 1107, señala que la hipoteca cubre el capital, los intereses que este
devengue, las primas del seguro y las costas del juicio. Teniendo en consideración
ambos enunciados.
La hipoteca cubre la deuda solo hasta por el monto del gravamen inscrito en Registros
Públicos.
Primas del seguro y costas del juicio, en caso de que el inmueble hipotecado se
encuentre asegurado, las primas que el acreedor hipotecario pague por dicho seguro
también estarán cubiertas por la hipoteca.
El artículo 1108 no hace referencia a cualquier título valor; efectivamente, hace una
precisión y delimitación solo a aquellos transmisibles por endoso o al portador, nota
que nos obliga a acudir a la Ley de Títulos Valores N° 27287, a fin de reconocer e
identificar cuáles son a los que hace referencia y en qué consisten o qué notas básicas
los caracterizan.
El Título Valor al Portador.- Es aquel que tiene la cláusula "al portador' otorgando la
calidad de titular de los derechos que representa a su legítimo poseedor. Este tipo de
título se transmite por simple tradición, es el título especialmente apto para la
circulación de los créditos y el que mejor responde a la necesidad esencial del tráfico
moderno de facilitar la negociación de todo elemento patrimonial, trátese de obligación
o de derecho real.
El Título Valor a la Orden.- Es el emitido con la cláusula "a la orden', con indicación
del nombre de la persona determinada, quien es su legítimo titular. Esta clase de títulos
se transmite por endoso y consiguiente entrega del título, salvo pacto de truncamiento
entre el endosante y el endosatario.
Así el artículo 1108 del Código Civil hace referencia tanto a los títulos valores al
portador, como a los títulos valores a la orden, excluyendo del análisis a los títulos
valores nominativos.
Por otro lado el endoso es la forma típica de transmisión de los títulos valores a la
orden, aun cuando estos pueden transmitirse válidamente por otros medios; a estos
otros los denominaríamos, atípicos.
De lo expuesto, advertimos que el artículo 1108 del Código Civil hace referencia tanto a
los títulos valores al portador, como a los títulos valores a la orden, excluyendo del
análisis a los títulos valores nominativos.
Puede ser desdoblado en dos extremos: a) por un lado, se plantea la facultad que tiene
el acreedor para perseguir cualquiera de los bienes inmuebles que garanticen la
obligación; y
b) se faculta al juez para que luego de realizar la evaluación pertinente sobre la base
de la causa invocada, decida sobre el orden de prelación en la venta de los bienes.
Este es un ejemplo
nuestro juicio- aun cuando fuera bastante útil, a la luz de la legislación vigente, esta
cesión para transferir la calidad de deudor personal del vendedor hacia el comprador
de la casa no es inscribible en el registro de la propiedad inmueble, pues la misma
opera en el plano netamente obligacional o crediticio; es decir que, la cesión como tal,
carece de trascendencia real pues no modifica la situación jurídica del inmueble que
sigue gravado hasta por un mismo monto y a favor del mismo acreedor.
Se establece únicamente una facultad del juez para determinar el nuevo orden para la
venta de los inmuebles, mas este no se encuentra obligado necesariamente a amparar
el petitorio del deudor o responsable.
Para aplicar la sanción del "cumplimiento de la obligación principal, será necesario que
el deterioro del inmueble gravado sea de una envergadura tal que justifique tan drástica
medida".
Resulta preciso aclarar cuándo debe considerarse perdido el bien, situación jurídica,
que en el caso de inmuebles generalmente se identifica con su "destrucción', que a su
vez puede ser total o parcial.
El artículo 1137 del Código Civil establece los supuestos en los cuales puede
producirse la pérdida del bien. Estos son:
Conforme el artículo 181 inciso 3) del Código Civil, si las garantías disminuyen por acto
propio del deudor o desaparecieran por causa no imputable a este, se pierde el
derecho a utilizar el plazo, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras o
equivalentes a satisfacción del acreedor.
El presente artículo establece la prohibición del pacto comisorio respecto a los bienes
que son objeto de la hipoteca.
• Que las partes hayan convenido que, en caso de incumplimiento del deudor, el
acreedor quede en propiedad del bien.
• Que el bien tenga un valor significativamente superior a la deuda y
• Que si un convenio de esta naturaleza (pacto comisorio) estuviese permitido,
sería impuesto por la parte fuerte (acreedor) a la parte débil (deudor).
La norma asume una supuesta posición de desventaja del deudor en el momento de
contraer la obligación y afectar el bien en garantía, y es a partir de esta premisa que se
prohíbe el pacto comisorio.
Se trata de un contrato en virtud del cual el propietario del bien hipotecado faculta e
instruye al acreedor o a un tercero para que transfiera bajo cualquier modalidad
contractual permitida la propiedad del bien en las mejores condiciones y aplique el
producto de la venta al pago de la obligación.
Aspectos de la norma
El artículo 923 de nuestro Código Civil define a la propiedad como el poder jurídico que
permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Siendo el propietario del bien
quien ejerce ese poder jurídico resulta claro que, en el ejercicio la posibilidad jurídica de
un propietario para hipotecar un mismo bien sucesivamente se presenta teóricamente
ilimitado como también resulta ilimitada teóricamente la posibilidad de un bien de
soportar hipotecas.
Borda, citado por Avendaño, señala que "en materia hipotecaria el principio esencial es
que quien inscribe primero hipoteca, tiene prioridad sobre los posteriores. Para decirlo
con más rigor, la prioridad entre dos o más inscripciones se establece por la fecha de la
escritura y el número de orden de presentación en el Registro". Como ya se ha dicho,
en nuestro sistema es la fecha y hora del respectivo asiento de presentación del título
al diario de Registros Públicos la que establece su rango y prioridad siempre que, claro
está, el título no sea tachado luego de su calificación por el registrador.
Ahora bien, ¿es acaso absolutamente cierto que el rango de las hipotecas se determina
por el orden de su presentación a los Registros Públicos? En este extremo resulta
pertinente citar a A. Muro P. cuando señala que resulta lícito pactar que una hipoteca, a
pesar de presentarse e inscribirse en primer lugar, pueda ser considerada como de
segundo rango si se hubiese establecido expresamente la reserva de rango a favor de
otra que se inscriba con posterioridad. Sigue el citado autor señalando que si bien esta
figura no se encuentra normada en el Código Civil, está permitida dentro del juego de la
autonomía de la voluntad.
Para A. Muro P., "el pacto en virtud del cual el hipotecante renuncia a su derecho de
volver a hipotecar el bien es nulo, en cuanto atenta contra la posibilidad de acceso al
crédito, propósito que el legislador desea vigorizar, haciéndolo prevalecer, incluso
sobre la autonomía de la voluntad".
“El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario. Para
que la cesión produzca efecto contra el deudor se requiere que este la acepte o
que le sea comunicada fehacientemente”.
Siendo que la hipoteca se constituye por escritura pública salvo disposición diferente de
la ley y que para su validez se requiere de su inscripción en el Registro de la Propiedad
Inmueble, cualquier acto que la modifique registralmente deberá tener la misma
formalidad legal. Debe decirse, además, que afectar el rango de una hipoteca implicará
necesariamente que el acto modificatorio deba ser inscrito en el Registro de Propiedad
Inmueble, para lo cual el acto jurídico de cesión de rango hipotecario debe constar en
escritura pública. La cesión de rango preferente debe estar inscrita en los Registros
Públicos a los efectos de ser oponible a terceros, en virtud del principio de publicidad
negativa, conforme al cual lo no publicado por el Registro no perjudica a tercero, como
bien señala A. Muro P.
La cesión de rango ¿es un acto jurídico Gratuito u oneroso?
La cesión de rango puede ser un acto jurídico a título oneroso o a título gratuito. Es
decir, el acreedor hipotecario que cede el rango de su hipoteca puede recibir o no una
contraprestación a su favor por parte del acreedor hipotecario que obtendrá una mejora
en el rango de su hipoteca como consecuencia de la cesión. En la práctica, es usual
que la cesión de rango sea un acto jurídico oneroso por el cual el cedente de su rango
obtenga una contraprestación por parte del acreedor hipotecario que obtendrá una
mejora en el rango de su hipoteca. Como bien señala A. Muro P., “es preciso indicar
que generalmente la cesión reporta un beneficio o ventaja económica para quien
sacrifica el lugar de preferencia que le corresponde de acuerdo con el Registro”.
Para el caso de la cesión de rango hipotecario, al igual que para el caso de la cesión de
créditos con garantía hipotecaria, no resulta necesario el consentimiento de los demás
acreedores hipotecarios para que la cesión produzca efectos. Bastará que la cesión le
sea comunicada fehacientemente al propietario o que este acepte la misma.
El propietario no sufrirá ningún perjuicio con este acto entre sus acreedores
hipotecarios. Como se expone en los párrafos siguientes, el propietario ya consintió en
la génesis de las hipotecas no siéndole perjudiciales los actos que, en adelante,
celebren sus acreedores hipotecarios por cuanto estos tendrán libertad de acción
respecto de las hipotecas existentes, pero siempre dentro de los parámetros
cuantitativos originalmente consentidos por el propietario. Los acreedores hipotecarios
no podrán aumentar los montos hasta por los cuales está gravado el inmueble con
cada una de las hipotecas cuyo rango puede ser objeto de cesión. En este caso,
podemos decir que las hipotecas “adquieren” vida propia en el tráfico comercial que
puede darse entre los acreedores hipotecarios del inmueble. Será la voluntad de los
acreedores hipotecarios la que determine si efectúan una cesión de rango preferente o
una permuta o un acuerdo por el cual compartan un rango preferente. El principio
básico siempre será que, mientras esos acuerdos no alteren o vulneren el monto de los
gravámenes hasta por los cuales ha afectado el propietario su inmueble, no se
necesitará de su consentimiento.
Como ya se ha dicho, en nuestra opinión no resulta exigible que los demás acreedores
hipotecarios acepten la cesión de rango. No resulta necesaria la aceptación de los
demás acreedores hipotecarios por cuanto no sufrirán perjuicio alguno con tal cesión.
En efecto, el interés de los demás acreedores hipotecarios no se verá afectado con la
cesión de rango preferente por cuanto ni sus respectivos rangos ni la carga económica
que soporte el bien van a sufrir alteración alguna.
“El monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y
deudor. .
Reducción de la hipoteca.
Este artículo deja entrever de manera más clara, el que la hipoteca, en tanto derecho
accesorio, interesa básicamente a las partes involucradas y sobre todo al acreedor de
la obligación garantizada, por lo cual este último puede acordar - como reza el artículo -
Ia reducción del monto del gravamen. Hay que mencionar, sin embargo, que aun
cuando la corriente es que la reducción opere en función de un acuerdo entre acreedor
y deudor, nada obsta para que el acreedor unilateralmente plantee la reducción de la
hipoteca.
Sobre esa misma línea, téngase en cuenta que si el acreedor puede renunciar por
escrito a la hipoteca, con lo que la misma se acaba (véase el artículo 1122 del Código
Civil), con mayor razón puede decidir por voluntad propia reducir el monto del
gravamen. Siendo así, al Registro le debe bastar la comparecencia del acreedor de la
obligación -en el instrumento continente de la reducción, generalmente escritura
pública-, no siendo necesaria por tanto la participación del deudor o eventualmente del
propietario hipotecante.
Bajo este orden de ideas, el artículo que comentamos resulta bastante impreciso pues
manifiesta que "la reducción solo tendrá efecto frente a tercero después de su
inscripción en el Registro", de lo que se entiende contrario sensu que sí tendrá efecto
entre las partes la reducción acordada, aun cuando no inscrita, lo que no es correcto.
En esta hipótesis el deudor acude al juez solo, cuando pagada una buena parte del
monto de la obligación principal, esta ha disminuido de tal manera, que, "por una
manifiesta razón de equidad" (ARIAS-SCHREIBER y CÁRDENAS, p. 218), se justifica
la reducción del monto de la garantía hipotecaria, liberando así al bien de gravámenes
"fuertes", facilitándole al deudor la posibilidad de nuevos créditos.
“El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la acción personal; o al tercer
adquirente del bien hipotecado, usando de la acción real. El ejercicio de una de
estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor,
impide se ejecute el bien que esté en poder de un tercero, salvo disposición
diferente de la ley”.
El presente artículo regula las acciones legales que puede ejercer el acreedor
hipotecario a fin de satisfacer su crédito, poniéndose además en el supuesto de que el
bien hipotecado haya sido transferido a un tercero. En efecto, la citada norma establece
que el acreedor hipotecario puede satisfacer dicho crédito exigiéndole el pago al
deudor a través de la acción personal, y/o al adquirente del bien hipotecado ejerciendo
la acción real.
Que el bien hipotecado sea de propiedad del deudor, y que mientras la obligación se
encuentre vigente dicho bien no sea transferido, continuando siempre bajo la esfera
patrimonial del deudor. Frente a un eventual incumplimiento el acreedor puede ejercer
la acción personal (artículo 1117 primera hipótesis), exigiéndole el pago al deudor. Si
este no cumple con dicho pago, el acreedor podrá: i) solicitar la ejecución y remate del
bien hipotecado para hacerse pago con lo que se obtenga (que es lo común), o ii)
solicitar una medida cautelar sobre otros bienes de propiedad del deudor (lo que
raramente se elige como primera opción, ya que por lo general se pide solo cuando la
ejecución de la hipoteca no llega a cubrir el monto de la deuda).
Que el bien hipotecado sea originalmente de propiedad del deudor, pero que dentro del
plazo de vigencia de la obligación el inmueble sea transferido a un tercero, saliendo de
la esfera patrimonial del deudor. Frente a un eventual incumplimiento el acreedor
podrá: a) exigir el pago de la obligación al deudor, ejerciendo -igual que en el caso
anterior-la acción personal (artículo 1117, primera hipótesis) o b), según sugiere la
norma, "exigir el pago" al tercer adquirente del bien hipotecado usando la acción real
(artículo 1117, segunda hipótesis).
Por un lado, la exigencia de pago al deudor no ofrece mayor duda, toda vez que él
debe pagar en razón de su condición de sujeto pasivo y titular de la obligación; si no lo
hace, el acreedor podrá: i) solicitar la ejecución y remate del bien hipotecado (aunque
ahora sea de propiedad del tercero) para hacerse pago con el producto de dicho
remate, o ii) solicitar una medida cautelar sobre otros bienes de propiedad del deudor
para posterior remate y pago. Tal como se dijo anteriormente, el primer supuesto se da
ordinariamente en un proceso de ejecución de garantías; en donde teóricamente
confluirían la acción personal y la acción real, debido a que al fracasar la primera el
acreedor continúa el proceso solicitando la ejecución y remate del bien hipotecado que,
en mérito de la transferencia, es ahora del tercer adquirente. Esto, no obstante, no
tiene su correlato en las normas procesales, en las que no se aprecia tal distinción
entre acción personal y acción real.
personal y/o la acción real, la segunda parte de la norma en comentario indica que el
ejercicio de la acción personal no excluye a la real y viceversa, disposición que puede
llevar a la errónea conclusión de que el acreedor hipotecario podría satisfacer
doblemente su crédito, esto es, "cobrándole" tanto al deudor como al adquirente del
bien hipotecado.
1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo
haya sido con dinero de un tercero.
Nuestra norma civil no define a las hipotecas legales. Sin embargo, resulta pertinente
transcribir lo señalado al respecto en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil
de 1984: "Por oposición a la hipoteca voluntaria prevista en los artículos anteriores, la
legal es aquella que encuentra su origen en la ley y no en el acuerdo entre el deudor y
el acreedor".
Asimismo, se cita la definición planteada por Planiol y Ripert, señalándose que "se
denomina hipoteca legal a la que de pleno derecho la ley une a un crédito, sin que sea
necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato expreso:
antiguamente se denominaba hipotecas tácitas". Por su parte, Messineo señala que "la
hipoteca legal se concede (...) en protección de derechos de crédito que tienen relación
directa con el bien inmueble sobre el cual se concede la hipoteca".
De las citadas definiciones se desprende que esta hipoteca nace por mandato legal y
no por convenio entre las partes, y que fluye de la existencia de un crédito vinculado
con el inmueble sobre el cual recae la hipoteca.
En tal sentido y sin perjuicio del análisis de los tres supuestos de hipoteca legal
planteados expresamente en el presente artículo, se aprecia que en efecto, es la ley la
que determina la presencia de la hipoteca legal vinculada a los créditos (obligaciones)
allí señalados, y asimismo, que existe una vinculación directa del crédito con el
inmueble.
Se requiere entonces precisar los otros supuestos de hipoteca legal a que se refiere el
primer párrafo del artículo bajo comentario. Al respecto, mientras Jorge Eugenio
Castañeda, al comentar el Código Civil de 1936 -que contenía norma similar en el
artículo 1026-, reconocía como hipotecas legales a las contempladas en los artículos
180, 230, 407, 499 Y 558 del abrogado Código Civil (supuestos regulados en el Libro
de Familia), Cuadros Villena sostiene que tales supuestos (regulados actualmente en
los artículos 305, 520, 568 Y adicionalmente en el 874 del Código Civil de 1984) no
serían propiamente hipotecas legales sino, más bien, obligaciones impuestas a
determinadas personas, de constituir hipoteca u otra garantía en los casos previstos
expresamente en dichas normas.
Coincidimos con esta última opinión en la medida que en los casos indicados, las
hipotecas no surgen de la mera presencia de determinadas obligaciones, sino que
deben ser expresamente constituidas (aunque por mandato legal), y no se encuentran
vinculadas a inmuebles sobre los que hayan surgido las obligaciones.
Supuesto 1 °:
La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya
sido con dinero de un tercero.
Con relación al primero de los supuestos previstos, se aprecia que el texto actual alude
al inmueble enajenado, a diferencia del texto del artículo 1026 del abrogado Código
Civil, que se refería al inmueble vendido.
Al respecto, Cabanellas define al término enajenación como el acto jurídico por el cual
se transmite a otro la propiedad de una cosa, bien a título oneroso, como en la
compraventa o en la permuta; o a título lucrativo, como en la donación y en el préstamo
sin interés. Asimismo, en el Diccionario Jurídico Omeba se cita lo opinado por Planiol y
Ripert, quienes sostienen que en sentido estricto, la voz acto de disposición es
sinónima de enajenación. A su vez, se señala que los actos de disposición provocan
una modificación sustancial en la composición del patrimonio mediante un egreso
anormal de bienes, seguido o no de una contraprestación.
En este sentido, debe entenderse que se ha ampliado el ámbito de aplicación de la
norma, comprendiendo no solo a la compraventa, sino también a la permuta y a la
dación en pago, en la medida que en estos casos podría también existir un saldo de
precio pendiente de pago.
En cuanto a la falta de pago del precio, si bien la norma parece referirse al supuesto del
pago parcial, nada obsta que surja la hipoteca legal por el íntegro del precio cuando no
conste del contrato, la circunstancia de haberse pagado parte alguna del mismo.
De otro lado, se plantea la problemática del pago del precio o de parte de él mediante
título valor. Al respecto, tanto el Tribunal Registral como la Superintendencia Nacional
de los Registros Públicos han emitido pronunciamiento en el sentido de que, en
armonía con lo previsto en el artículo 1233 del Código Civil, surge hipoteca legal
cuando el pago o parte de él se ha efectuado mediante título valor y hasta por dicho
monto, cuando no conste expresamente la declaración del enajenante de dar por
cancelado o pagado el precio o la parte de él, efectuado por este medio.
Supuesto 2°:
Registro mediante escritura pública otorgada por el constructor en favor del propietario
del predio, conteniendo la información referida no solo a la descripción física de la
fábrica, sino también al contrato de obra en sí, señalándose si el pago del trabajo o de
los materiales en su caso, había sido efectuado a satisfacción del constructor.
Se puede concluir por lo anteriormente expresado que en los casos en los que se
adeude al contratista algún monto por concepto de su trabajo o materiales, solo podrá
obtener el beneficio de la hipoteca legal si exige que el contrato de obra sea elevado a
escritura pública a fin de obtener un título inscribible en el Registro. En tal sentido,
carece de sentido práctico incluir este supuesto en el artículo bajo comentario, dado
que por las características mencionadas, se adecua a los supuestos antes citados de
obligación de constituir hipoteca por mandato de la ley.
Supuesto 3°:
Civil de 1936, numeral 3), que reconocía la hipoteca legal "de los bienes adquiridos en
una partición con la obligación de hacer abonos en dinero a otros de los condóminos".
Por este supuesto se grava el inmueble que es objeto de la partición para garantizar el
abono en dinero que debe efectuar el copropietario al que se le adjudicó el bien.
Esta hipoteca legal surge directamente del acto de partición, por el cual, como señala el
artículo 983 del Código Civil, "permutan los copropietarios, cediendo cada uno el
derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que
le ceden en los que se le adjudican".
Las hipotecas legales a que se refiere el artículo 1118 se constituyen de pleno derecho
y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultáneamente con los
contratos de los cuales emanan.
En los demás casos, el derecho del acreedor surge de la inscripción de las hipotecas
legales en el registro. Las personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas,
pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripción.
A fin de graficar lo antes señalado, utilizaremos como ejemplo un caso hipotético del
primer supuesto del artículo 1118, a los que se refiere el primer párrafo del presente
artículo: se reconoce la hipoteca legal surgida de la falta de pago de parte del precio de
compraventa de un inmueble. Se solicita la inscripción del referido acto (la
compraventa) y al extenderse el asiento respectivo, se expresa que parte del precio fue
pagada al contado y que existe un saldo pendiente de pago por determinado monto.
Sin embargo, el registrador omite extender un asiento expreso de hipoteca legal.
¿Debe entenderse que existe o no una hipoteca legal?
De otro lado, se aprecia que el legislador, al establecer los tres supuestos de hipoteca
legal previstos en el artículo precedente, ha otorgado un privilegio a determinados
acreedores, a fin de que, sin necesidad de pacto expreso, sus acreencias se vean
protegidas mediante este derecho real de garantía.
Dicha protección no se requiere en los casos en los que el vendedor conserva la nuda
propiedad del inmueble, amén de que tampoco sería posible gravar con hipoteca el
bien de propiedad del acreedor en favor de sí mismo, dado que de ser así, estaríamos
frente a un supuesto previsto como causal de extinción del derecho real conforme al
numeral 5 del artículo 1122 del Código Civil.
El segundo párrafo del artículo bajo comentario contiene una regulación muy distinta de
la establecida en el primer párrafo antes comentado, para determinar el nacimiento de
la hipoteca legal en los casos mencionados en la primera parte del artículo 1118 del
Código Civil.
Al respecto, se aprecia que los supuestos regulados, entre otros, en los artículos
305,520 numeral 2), 568 y 874 numeral 1 ) del Código Civil, y en el artículo 572 del
Código Procesal Civil, no son hipotecas que se constituyan de pleno derecho. Como
indicáramos al comentar el artículo 1118 del Código Civil, en el artículo 305 se
establece la obligación del cónyuge administrador de los bienes propios del otro
cónyuge, de constituir hipoteca u otra garantía por el valor de los bienes que reciba.
Asimismo, el artículo 874 numeral 1) del Código Civil establece que la pensión
alimenticia a que se refiere el artículo 728 es deuda hereditaria que grava en lo que
fuere necesario la parte de libre disposición de la herencia en favor del alimentista, y se
pagará asumiendo uno de los herederos la obligación alimentaria por disposición del
testador o por acuerdo entre ellos, señalando que puede asegurarse su pago mediante
hipoteca u otra garantía.
Para los indicados supuestos, así como los previstos en otras normas, establece el
segundo párrafo del presente artículo que "el derecho del acreedor surge de la
inscripción de las hipotecas legales en el registro". Agrega que "las personas en cuyo
favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos
necesarios para su inscripción".
Esta norma reproduce textualmente el último párrafo del artículo 1027 del derogado
Código Civil de 1936; en ella se reconocen dos caracteres de las hipotecas tanto
legales como voluntarias; estos son: la posibilidad de su renuncia y cesión de rango;
sin duda como manifiesta Max Arias-Schreiber (p. 227) este precepto se "inspira en la
conveniencia de flexibilizar la garantía hipotecaria en aras del desarrollo del crédito y
de la economía".
Según faculta el artículo 1120 de nuestro Código sustantivo, el acreedor puede realizar
la renuncia a la hipoteca "anteladamente", es decir, desde el momento en que se
contrae la obligación principal, mandato que por no ser imperativo, admite la posibilidad
de renunciar por acto posterior, el mismo que puede ser unilateral;
Rol esto es, prescindiendo totalmente del sentimiento del deudor constituyente de la
hipoteca.
Al respecto, Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón (p. 747), sostienen que, "renunciable es
el derecho de hipoteca con independencia de la subsistencia del crédito garantizado.
Es en ello unánime la doctrina y Roca Sastre sitúa la renuncia del derecho de hipoteca
como la primera de las causas de extinción. La renuncia del titular del derecho real es
en nuestro Derecho enteramente libre y puede ejercitarse sin necesidad de contar con
el consentimiento de la otra parte. Es ello consecuencia de que el dérecho real se
establece precisamente en interés del renunciante, única persona a quien beneficia".
Respeto de la cesión del rango de la hipoteca legal, a favor de otras hipotecas legales y
convencionales, resulta plenamente aplicable el razonamiento seguido en el caso
anterior (renuncia). La hipoteca legal solo lo es en virtud de su forma de constitución
ajustada a los supuestos que señala la ley, situación que no limita en nada el ejercicio
de las facultades otorgadas en las hipotecas convencionales.
Este numeral repite el contenido del artículo 1028 del Código Civil de 1936; de su
confrontación fácilmente puede advertirse diferencia de redacción entre ambos
dispositivos. Mientras el texto del derogado artículo 1028 proponía una norma genérica:
"las reglas del título anterior rigen para las hipotecas legales, en cuanto les sean
aplicables"; no excluyente; el actual artículo 1121, más específico, autodelimita el radio
que le pueda ser de aplicación -a la hipoteca legal- de la normativa general que como
sabemos regula la hipoteca voluntaria. El precepto bajo comentario constituye un caso
típico de norma remisiva, técnica legislativa criticada por la moderna concepción
francesa para la regulación y codificación.
El precepto bajo comentario dispone que rigen respecto de la hipoteca legal "en cuanto
sean aplicables" las reglas de la hipoteca voluntaria, artículos 1097 a 1117 y 1122 del
Código Civil; remisión que genera imprecisión e inseguridad, ya que se convierte vía la
interpretación en una puerta abierta, que le otorga un poder especial e inesperado al
operador del Derecho.
El artículo 1097 define lo que es hipoteca, superando de este modo la omisión del
Código de 1936. Por esta norma entendemos a la hipoteca como un derecho real de
garantía; de carácter exclusivamente inmobiliario, que puede constituirse tanto sobre
bien propio, como ajeno. La hipoteca no implica la desposesión del deudor, pudiendo
garantizarse con ella cualquier obligación. La norma, sumamente didáctica, enumera
las principales facultades de todo acreedor hipotecario, como son: persecución,
preferencia y venta judicial del bien. Por definición, entonces, plenamente aplicable a la
hipoteca legal; de la cual debemos reconocer presenta todos y cada uno de los
caracteres y facultades hipotecarias.
El artículo 1098 del Código Civil, repitiendo el texto del derogado artículo 1012 del
Código Civil de 1936, referente a la forma de constitución, resulta solo en apariencia
inaplicable a la hipoteca legal. Mientras la hipoteca voluntaria necesita para su
constitución la extensión de escritura pública, la hipoteca legal no; pues como sabemos
se constituye de pleno derecho por mandato legal, sin requerir de la extensión de
escritura pública. Este artículo halla aplicación en virtud de la última parte de su
redacción: "La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente
de la ley". El gravamen para tener efecto contra terceros en preferencia y rango, debe
ser inscrito en el Registro correspondiente (requisito sine qua non).
En caso de que se otorgue escritura pública para una hipoteca legal, esta constituirá
solo un medio de prueba.
El artículo 1099 del Código Civil, a pesar de repetir el error del artículo 1013 del
derogado Código de 1936 en tanto confunde y regula conjuntamente las condiciones
esenciales, con los requisitos meramente formales que deben figurar en el documento
constitutivo, tiene una presencia importante al interior de la disciplina hipotecaria, ya
que se encarga de determinar los requisitos de validez para la constitución de la
precitada garantía real. Consecuentemente, esta norma resulta de aplicación a la
hipoteca legal, exceptuando de esta al inciso primero referido a la capacidad para
hipotecar, el cual no se condice con la forma de constitución de esta clase de hipoteca,
siendo más bien, propia de la hipoteca voluntaria.
El artículo 1100 del Código Civil, no considerado por el Código de 1936, dispone el
llamado principio de especialidad objetiva, por el cual: "la hipoteca debe recaer sobre
inmuebles específicamente determinados". Sin mayor comentario al respecto, dada la
claridad de la norma, proclamamos la pertinencia de esta disposición para el caso de la
hipoteca legal, la cual por su forma de constitución es la primera en observar este
principio, debido a que se constituye únicamente sobre el bien materia de la
compraventa, a fin de garantizar el pago del saldo adeudado.
La norma del artículo 1101, legislada antes en el artículo 1017 del Código derogado,
dispone lo referente a la extensión de la hipoteca sobre el inmueble gravado,
precisando que esta se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a
sus accesorios y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación,
salvo pacto distinto. Plenamente aplicable a la hipoteca legal, en cuyo régimen
incluimos el artrculo in fineque prevé "salvo pacto distinto", caso en el cual el pacto
podría importar la reducción de la hipoteca, supuesto previsto por el Código Civil,
también aplicable a la hipoteca legal íntimamente vinculado con el anterior, el artículo
1102 del Código Civil, cuyo contenido no estaba previsto por el Código Civil de 1936,
establece el principio rector de la hipoteca, considerado como tal desde el Derecho
romano: la indivisibilidad. Con una parca redacción, el vigente Código de 1984
consagra el citado principio, reconocido ya en el Código francés de 1804, artículo 2114;
y por el Código italiano, artículo 2809; ambos, fuente del precitado artículo 1102.
Por la indivisibilidad, cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas están
obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (AVENDAÑO, p. 161).
Mientras exista un saldo impago, la hipoteca subsistirá íntegra sobre la totalidad del
inmueble; consecuentemente, no podrá exigirse el levantamiento de la hipoteca. Por tal
razón, siendo la hipoteca legal un tipo hipotecario especialmente previsto para proteger
al acreedor automáticamente, sin necesidad de contrato expreso, una vez verificados
los supuestos descritos por la norma, el principio de indivisibilidad halla en la hipoteca
legal aplicación privilegiada en beneficio del acreedor.
La hipoteca, por principio indivisible, constituye una fuente de seguridad plena, no solo
para los créditos-capital, respaldados por ella, sino también de los efectos que se
generan a causa de la obligación principal (crédito). El artículo 1107 hace referencia a
esto, precisando que la hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las
primas de seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio; en este último,
incluyendo los gastos del remate, dado que son originados por el incumplimiento del
deudor. Plenamente indiferente para este artículo, si se trata de hipoteca legal o
convencional, su disposición rige también para la hipoteca legal.
El artículo 1103 del Código Civil, repetición casi textual del artículo 1020 del antiguo
Código de 1936, sistematiza lo referente a la unidad de una explotación económica,
consideración que solo puede ser hecha por los contratantes sobre la explotación
económica que forma un conjunto de bienes unidos o dependientes entre sí. Supuesto
que en consideración personal no tiene aplicación posible a la hipoteca legal, debido a
su forma de constitución (por imperio de la ley de pleno derecho, con inscripción de
oficio en el registro correspondiente).
5.- Consolidación”.
Esto explica que en ocasiones el Registro publicita la existencia de una hipoteca que ya
no existe, porque la obligación se extinguió. La Exposición de Motivos sobre la materia
señala que si no se hace constar en el Registro la cancelación de la hipoteca, puede
suceder que si el acreedor cede su crédito, y, por consiguiente la hipoteca que
garantiza, a un tercero que reúne los requisitos del artículo 2014 del Código Civil, el
pago realizado por el deudor resulta inoponible al cesionario del crédito con garantía
hipotecaria, quien por reunir la calidad de tercero registral será mantenido en su
derecho.
Cuando la hipoteca garantiza una obligación, debe tenerse en cuenta que todas las
vicisitudes de la obligación también deben incorporarse al Registro, para que tenga
efectos frente a terceros; esto se desprende del artículo 56 del Reglamento de las
Inscripciones, que determina que son datos relevantes que deben constar en el asiento
de inscripción de hipoteca: el capital y el interés; por ende, cualquier cambio sobre
estos aspectos también debe constar en el Registro.
Así como la accesoriedad de la hipoteca influye en el nacimiento y desarrollo de la
hipoteca, por obvia razón también lo hace en la extinción de la hipoteca. La hipoteca se
extingue con la obligación garantizada, por ende la extinción de la hipoteca por causas
que solo se refieren al derecho real de garantía, no extingue el derecho personal de
crédito.
De otro lado, una situación que cabe destacar se presenta cuando se anula el acto que
ha extinguido el crédito, esto hace que en principio reviva el crédito con las garantías
que le aseguraban, como si no se hubiera extinguido jamás. Sin embargo, este
principio es moderado por las reglas de la publicidad del Registro para no perjudicar al
tercero que hubiera inscrito su derecho en el momento que habría creído válidamente
cancelada la hipoteca. La hipoteca es oponible a aquellos que hayan inscrito antes de
la cancelación, pero inoponible a los acreedores que hayan publicado sus derechos
entre la cancelación yel restablecimiento de la inscripción (MAZEAUD, citados por
AVENDAÑO, pp. 237-238).
El artículo exige renuncia por escrito, por lo tanto debe ser expresa y no tácita.
I La doctrina reconoce que este acto es unilateral y que no debe perjudicar al tercero.
En efecto, en virtud de la acción revocatoria o pauliana (artículo 195 del C.C.) el
acreedor del renunciante puede solicitar la ineficacia de la renuncia si este acto le
perjudica.
El artículo parece referirse a la destrucción material o física del bien, sin embargo,
existe también la posibilidad de la pérdida jurídica del bien. Si bien no se encuentra
expresamente contemplada, la pérdida del dominio o del derecho real hipotecado
también genera la extinción de la hipoteca. José María Chico y Ortiz cita, entre otros,
los siguientes casos: cuando se extingue el usufructo por un hecho ajeno a la voluntad
del usufructuario; la subhipoteca o la hipoteca sobre el derecho de hipoteca, cuando se
extinga la primera; la hipoteca constituida sobre concesiones administrativas cuando
estas caduquen o quedan extinguidas; cuando se trate de hipotecas sobre bienes
litigiosos y la sentencia sea favorable a la demanda presentada; cuando la hipoteca
recaiga sobre bienes sujetos a condición resolutoria, y esta se cumpla.
5. Consolidación
La Exposición de Motivos del Código Civil, citando a Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón,
señala que la consolidación no puede operar en perjuicio de tercero. Si el derecho real
está gravado con otro derecho real, aquel frente al titular de este, subsistirá como si la
consolidación no se hubiese producido.
Sin embargo, pese a esa intención, se aprecia que el referido proyecto que finalmente
derivó en la aprobación de la Ley N° 26639 contempla que para que se produzca la
extinción de las hipotecas, debían transcurrir 1 O años desde la fecha del vencimiento
del plazo del crédito garantizado y no desde la fecha de las inscripciones, como lo
había establecido el artículo 1 049 del Código Civil de 1936.
Ahora bien, si se canceló el asiento de hipoteca por caducidad y se pretende
nuevamente inscribir la hipoteca, para que vuelva a tener vigencia como derecho real y
así gozar de los derechos emanados de ella, vale decir, la preferencia, persecución y
venta judicial de los inmuebles afectados con dicha garantía, buscando que el bien
garantice la obligación por un lapso mayor a los 10 años contemplados en el artículo 3
de la Ley N° 26639; estos 10 años no deben haber vencido, si de la escritura pública
se aprecia que sí han vencido, entonces, no puede volver a inscribirse la hipoteca en
mérito a este mismo instrumento.
De otro lado, el primer párrafo del artículo 3 de la Ley N° 26639 establece la caducidad
de las hipotecas por el transcurso del tiempo del asiento de inscripción: 10 años de la
fecha de la inscripción. Este supuesto solo se aplicaría a las hipotecas que no
garantizan un crédito, porque si lo hacen, entonces resultaría de aplicación el segundo
párrafo del artículo 3, ya expuesto en párrafos anteriores. La pregunta que surge es:
¿cuáles son aquellas hipotecas que no garantizan créditos a las que les resulta
aplicable el primer párrafo del artículo 3 de la citada ley? Si asimilamos el término
crédito al de obligación como lo hace la doctrina más autorizada y nuestra legislación,
concluimos que en el primer párrafo se ha regulado un supuesto legal inexistente:
hipoteca sin obligación garantizada (según el artículo 1099 inciso 2), la existencia de la
obligación es requisito de validez de la hipoteca). Hay quienes sostienen que debe
hacerse una interpretación que procure la vigencia de la norma, de tal modo que las
inscripciones de aquellas hipotecas que garantizan créditos pero no tienen un plazo,
como las futuras y eventuales, caduquen a los 10 años de la fecha de la inscripción.
Finalmente, en general para cancelar la inscripción se requiere de escritura pública o
documento privado si existe autorización legal, en la que conste la manifestación
expresa del acreedor respecto a la cancelación de hipoteca, ya sea unilateral o
contractual; o en su defecto la inscripción se hará en mérito a partes judiciales que
contenga el mandato judicial respectivo. En el caso de la consolidación se podrá pedir
la cancelación de la hipoteca en mérito al instrumento en virtud del cual se produjo la
confusión de derechos: entre el crédito y el débito (primer supuesto) o entre la
propiedad y la hipoteca (segundo supuesto), no es necesario otorgar un instrumento de
cancelación por obvias razones. Se produce la cancelación automática en los casos de
la expiración del plazo de la hipoteca y por cumplirse la condición resolutoria (artículo
94 inc. a del Reglamento General de los Registros Públicos). En el caso del supuesto
de caducidad, bastará invocar el transcurso del plazo y luego de ser verificado por el
registrador en el título que dio mérito a la inscripción de la hipoteca, se procederá a su
cancelación.
CONCLUSIONES
• la hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo, los mismos que deben
cumplirse para efectuar la inscripción
RECOMENDACIONES
• Creemos conveniente que el legislador revise el artículo 1096 del Código Civil,
ya que hace mención a la prenda, derecho real ya derogado por la Ley de
Garantía Mobiliaria, ya no debe hacerse mención de la Prenda. En la anticresis
el acreedor no sólo debe percibir los frutos, sino también debe utilizar todos los
medios para producirlos.
• VASQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Perú. Editorial San
Marcos.