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Estos son los preceptos

del Derecho: vivir honestamente, no


ofender a los demás y dar a cada uno lo
suyo.

Ulpiano

INDICE

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................... 4

DERECHOS REALES:
CAPITULO I
HIPOTECA
• DEFINICIÓN DE HIPOTECA (ART. 1097º) ............................................................................. 5

• FORMALIDAD DE LA HIPOTECA (ART. 1098º) ..................................................................... 7

• REQUISITOS DE VALIDEZ (ART. 1099º) ............................................................................... 8

• BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA HIPOTECA (ART. 1100º).......................................... 10

• EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL BIEN (ART. 1101 ....................................... 12

• INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA (ART. 1102º)................................................................. 13

• HIPOTECA SOBRE UNIDAD DE PRODUCCUÓN (ART. 1103º)............................................ 14

• HIPOTECA RESPECTO DE OTRA OBLIGACIÓN (ART. 1104º) ............................................ 16

• HIPOTECA SUJETA A MODALIDAD (ART. 1105º) ................................................................ 17

• HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS (ART. 1106º) ........................................................... 18

• EXTENSIÓN D ELA HIPOTECA (ART. 1107º) ........................................................................ 20

• HIPOTECA PARA GARANTIZAR TITULOS VALORES (ART. 1108) ..................................... 22

• HIPOTECA SOBRE PLURALIDAD DE INMUEBLES (ART. 1109) ......................................... 25

• PERDIDAD O DETERIORO DEL BIEN INMUEBLE (ART. 1110º) .......................................... 27

• NULIDAD DEL PACTO COMISORIO (ART. 1111º) ................................................................ 28

• PREFERENCIA POR ANTIGÜEDAD (ART. 1112º) ................................................................ 30

• IRRENUNCIABILIDAD DEL DERECHO DE RETENCIÓN (ART. 1113º) ................................ 31

• ACREEDOR PREFERENTE (ART. 1114º) .............................................................................. 32

• REDUCCIÓN DE LA HIPOTICA POR ACUERDO (ART. 1115º)............................................. 35

• REDUCCIÓN JUDICIAL DEL MONTO DE LA HIPOTECA (ART. 1116º) ................................ 36

• ACCIÓN PERSONAL Y REAL DEL ACREEDOR HIPOTECARIO (ART. 1117º) .................... 37

• HIPOTECAS LEGALES (ART. 1118º) ..................................................................................... 39

• CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA LEGAL (ART. 1119º) .......................................................... 42

• RENUNCIA Y CESIÓN DE RANGO EN LA HIPOTECA LEGAL (ART. 1120º) ....................... 45

• NORMA DE REMISIÓN PARA LA REGULACIÓN D ELA HIPOTECA LEGAL (ART. 1121)... 46


• CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA (ART. 1121)..................................................... 47

CONCLUSIONES .................................................................................................................................. 48

RECOMENDACIONES .......................................................................................................................... 49

BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................................................... 50

INTRODUCCIÓN

La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene el


derecho de persecución y venta del bien y que se constituye en garantía de un crédito
u obligación, extendiéndose a todas las partes del bien hipotecado. La hipoteca es
indivisible, otra característica de los Derechos Reales de Garantía. Esto quiere decir
que primero el deudor debe satisfacer la deuda para que pueda ser entregado el bien
objeto de garantía.

Hemos tratado ampliamente los derechos reales de garantía en el presente trabajo. Por
ello sólo esperamos las indicaciones del profesor que nos servirán de ayuda para más
adelante.

Los autores.

DERECHOS REALES

CAPITULO I
HIPOTECA

• DEFINICIÓN DE HIPOTECA (ART. 1097º C.C.)

“Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier


obligación, propia o de un tercero.

La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de


persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado”.

La hipoteca es un derecho real de garantía. En rigor, la hipoteca solo puede garantizar


una obligación de dar dinero, pero no una obligación de hacer o no hacer. La razón es
que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del deudor, en la venta del bien
gravado. El producto de esta venta es dinero, con cargo al cual se cobra al acreedor.
Puede haber hipoteca, sin embargo, en una obligación de hacer o no hacer, pero no
para garantizar la obligación misma sino el pago de una cláusula penal o multa en
dinero que eventualmente se hubiese pactado para el caso de incumplimiento del
deudor.

La hipoteca, como todos los derechos reales de garantía, es accesoria de una


obligación. Esta última es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la garantía.
En cambio, la hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe ser accesoria de
una obligación.

La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los bienes
enumerados en el artículo 885 del Código. No es posible establecer una hipoteca sobre
un bien mueble, aun cuando se trate de uno registrado, como por ejemplo un
automóvil.

Para ampliar la cobertura de la hipoteca, el Código de 1984, al igual que el de 1936, ha


preferido enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el estricto criterio de la
movilidad. En la enumeración se ha dado categoría inmobiliaria a los buques y aviones,
a pesar de ser bienes eminentemente móviles. Lo que busca el legislador es que esos
bienes puedan ser objeto de hipoteca.
La hipoteca no garantiza necesariamente una obligación propia, es decir, una
obligación del constituyente del gravamen. Puede también asegurar una obligación
ajena. Es obvio que en este caso el constituyente de la garantía no tiene la calidad de
fiador, salvo que expresamente haya asumido tal carácter. Si no es fiador, el tercero
constituyente de la hipoteca no responde con todos los bienes que integran su
patrimonio sino únicamente con el bien afectado.

En la hipoteca no hay desposesión. El bien queda en poder del constituyente. La razón


es que la inscripción del gravamen es obligatoria (artículo 1099 inciso 3).

La sujeción del bien a favor del acreedor es así consecuencia del registro y no de la
entrega del bien como en la prenda. Hay pues una sujeción jurídica y no material.

El acreedor hipotecario goza del derecho de persecución. Este es en realidad un


atributo del titular de todo derecho real. En el caso de la propiedad es muy clara la
existencia de la persecución, que se ejercita a través de la acción reivindicatoria (ver
artículos 923 y 927).

La persecución permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de


incumplimiento del deudor, cuando esté en poder de un tercero. La persecución es
consecuencia de la oponibilidad del derecho real. La situación de hecho es que el
constituyente de la garantía, propietario del bien gravado, ha transmitido la propiedad o
la posesión de dicho bien. El tercero adquirente ha estado en aptitud de saber, por el
dato registral, que el inmueble estaba hipotecado. Sufre entonces el embate del
acreedor hipotecario, a pesar de que no tiene relación jurídica con él. Conforme al
artículo 1117, el acreedor hipotecario puede exigir el pago a dicho tercero poseedor del
bien hipotecado, sin perjuicio de que lo haga también el deudor. La pretensión de pago
dirigida contra el tercero concluye en la venta del bien gravado, con cuyo importe se
cobra el acreedor.

La hipoteca confiere también el derecho de preferencia. Esto significa que con relación
a determinados acreedores, el acreedor hipotecario cobra primero con cargo al precio
de venta del bien hipotecado.
La hipoteca, finalmente, otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del bien
gravado. Acá debo hacer algunas precisiones. Cuando se dictó el Código Civil, aún no
estaba vigente el Código Procesal Civil. Por tanto, no existía el proceso de ejecución de
garantías. El acreedor hipotecario debía entonces seguir un proceso de cobro conforme
al Código de Procedimientos Civiles de 1912, bien sea un juicio ordinario, sumario o
ejecutivo. Recién en ejecución de sentencia podía proceder a la venta judicial del bien.
Años antes, cuando se discutió el actual Código, se propuso que tanto el acreedor
prendario como el acreedor hipotecario pudiesen vender el bien gravado sin tener que
recurrir a un juez. La iniciativa fue acogida tratándose de la prenda y se materializó en
el artículo 1069. Pero se la descartó para la hipoteca.

Hoy en día el acreedor hipotecario vende el bien hipotecado de acuerdo con el proceso
de ejecución de garantías (Código Procesal Civil, artículos 720 al 724). En la práctica,
según estudios realizados por la Superintendencia de Banca y Seguros, la ejecución de
los bienes hipotecados tarda de 18 a 24 meses, plazo que se considera excesivo y que
supera largamente lo previsto en el Código Procesal. Por esto, hoy en día hay una
tendencia a autorizar legalmente la ejecución extrajudicial del bien hipotecado, cuando
así lo pacten el acreedor y el deudor.

• FORMALIDAD DE LA HIPOTECA (ART. 1098º C.C.)

“La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la


ley”.

Como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma", consagrado en el


artículo 143 del Código Civil, el acto o negocio jurídico puede exteriorizarse a través de
diferentes formas; excepción hecha del silencio que importará "manifestación de
voluntad" cuando por ley o por acuerdo de las partes se le atribuya ese significado
(artículo 142, Código Civil).

Sin embargo -como excepción a la regla anterior-, la ley o las partes pueden establecer
una determinada formalidad para la exteriorización del acto o negocio jurídico;
formalidad que será ad probationem, si solo sirve como medio de prueba, o ad
solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad por la ley (artículo 144,
Código Civil) o por las partes, en caso de incumplimiento por una de ellas (artículo
1412, Código Civil).

Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la manifestación
de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera firma, esta
podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier
otro análogo (artículo 141-A, Código Civil).

En el caso de la hipoteca, el artículo 1098 del Código Civil establece que su


constitución debe exteriorizarse a través de una determinada formalidad, es decir,
"escritura pública" o aquella prevista por la ley ("documentos privados con firmas
legalizadas", "formularios registrales", etc.). Estas formalidades servirán igualmente
para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej. modificación, rectificación,
ratificación, levantamiento o cancelación, etc.), salvo que exista dispositivo que autorice
el empleo de formalidades especiales (ej. "declaración jurada con firma legalizada
notarialmente", Ley N° 26639).

Si bien es cierto, el artículo 1098 del Código Civil establece una formalidad para la
constitución de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su inobservancia, por
lo que conforme al artículo 144 del Código Civil el documento que se extienda solo
tendrá carácter ad probatíonem.

• REQUISITOS DE VALIDEZ (ART. 1099º C.C.)

“Son requisitos para la validez de la hipoteca:

1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto
conforme a ley.

2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.

3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en


el registro de la propiedad inmueble”.

1. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a
la ley
La doctrina es pacífica respecto a la necesidad de intervención del propietario en la
constitución de la hipoteca -directamente o a través de su representante voluntario
(artículo 156, Código Civil) o legal (artículo 167, Código Civil)-, dada su trascendencia
económica, social y legal; gravamen que en última instancia puede implicar -en caso de
incumplimiento y luego del proceso de ejecución de garantías correspondiente-, la
pérdida del propio derecho de propiedad.

2. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable

En la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil se reitera la idea que subyace en la
norma vigente, es decir, al legislador le interesa que el bien hipotecado siga siendo
usado y explotado por el hipotecante, quien inclusive no pierde la facultad de
enajenarlo. Igualmente, el propietario puede afectar en garantía varias veces el
inmueble gravado, ya que se admite la coexistencia de pluralidad de gravámenes sobre
el mismo bien.

Estaremos frente a una "obligación determinada" cuando la obligación está


perfectamente establecida en el contrato; asimismo, se estará ante una "obligación
determinable" cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a
establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades
(Exposición de Motivos Oficial del Código Civil).

a) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable

Sustentado igualmente en el "principio de especialidad", el legislador establece la


exigencia de especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al crédito); su
fundamento se halla en la necesidad del ordenamiento de "proporcionar seguridad a los
terceros adquirentes del dominio del inmueble hipotecado o de un derecho real sobre él
(...), favoreciendo con ello la circulación de los bienes y propiciando el crédito en
general" (AVENDAÑO).

El gravamen, igual que en el inciso anterior, será "determinado" cuando se ha


establecido expresamente en el contrato y será "determinable", cuando no estando
determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin
necesidad de nuevo acuerdo de voluntades (Exposición de Motivos Oficial del Código
Civil).

b) Que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble

Constituye fundamento de la inscripción constitutiva el hecho de que la constitución de


hipoteca no exige desposesión ni desmembración de la propiedad; es decir, el
propietario hipotecante mantiene su posesión en todo momento; es por este motivo que
es preciso recurrir al Registro como mecanismo objetivo de publicidad y oponibilidad
del mismo, en protección de los terceros adquirentes.

La inscripción constitutiva busca en última instancia evitar la existencia de "hipotecas


ocultas", los mismos que afectan al tráfico jurídico (históricamente y en términos
generales, esa fue la causa inicial de creación de los Registros Inmobiliarios).

En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripción de la hipoteca, debe


mencionarse que, conforme al "principio de titulación auténtica" consagrado en el
artículo 2010 del Código Civil, "la inscripción se hace en virtud de título que conste en
instrumento público, salvo disposición contraria", lo que concordado con el artículo
1098, implica que deberá presentarse el parte notarial de la escritura pública
correspondiente u otro documento, en caso de que exista norma especial que autorice
su empleo (documento privado con firmas legalizadas, formulario registral, etc.).

• BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA HIPOTECA (ART. 1100º C.C.)

“La hipoteca debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados”.

Considero que es posible sostener que esta norma comprende una disposición dirigida
a precisar, en un sentido determinado, el diseño del derecho de hipoteca en nuestro
ordenamiento y, a la vez, un mandato relativo al contrato de hipoteca, que impone que
el objeto del mismo sea específicamente determinado.

Desde la primera perspectiva, Borda nos enseña con claridad que si bien ya en Roma
se concibió que la hipoteca podía afectar tanto bienes inmuebles como bienes
muebles; pronto el Derecho restringió el alcance de las hipotecas a los bienes
inmuebles. La razón de este cambio tuvo que ver con que los bienes muebles, cuando
eran afectados en hipoteca, en la medida en que quedaban en posesión de los
deudores, se perdían con facilidad y ocasionaban frecuentemente conflictos, haciendo
el vehículo hipotecario inseguro para estas transacciones. Frente a esta realidad, -
sigue- se optó por restringir las hipotecas a los bienes inmuebles.

Hoy, sin embargo, la realidad nos permite constatar que existen bienes muebles que en
sí mismos tienen un valor muy alto y que, en algunos casos, constituyen además
fuentes productivas muy relevantes para el desarrollo comercial del deudor; por lo que
si se entregaran al acreedor, bajo la estructura tradicional de una prenda, el deudor
perdería una fuente importante de ingresos que le permitiría hacer frente de mejor
modo a la acreencia, a la vez que podrían presentarse casos en los que se le haría
carecer de una fuente de garantía importante para adquirir otros financiamientos. Los
ejemplos de los buques, aeronaves, utensilios de labranza, etc., son conocidos.

Consideramos que el criterio para delimitar el ámbito de extensión objetiva de la


hipoteca no debería ser la movilidad o inmovilidad de los bienes. Un criterio para
determinar los bienes a los que es posible aplicar la hipoteca, que consideramos es el
preferible y que por lo demás ya ha sido resaltado por la doctrina, es aquel que permite
que sean afectados en hipoteca los bienes y los derechos sobre los mismos a los que
el ordenamiento haya dotado de publicidad.

La publicidad consiste en establecer un mecanismo a través del que terceros, ajenos a


una relación jurídica, a un negocio jurídico o distintos al titular del derecho, puedan
tomar noticia de estas circunstancias jurídicas. En torno a la misma se pueden
establecer varias formas de asegurar la titularidad y la intangibilidad de los derechos
que se trafican.

• EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL BIEN (ART. 1101º C.C.)


“La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus
accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la
expropiación, salvo pacto distinto”.

La especialidad es una de las características de la hipoteca. Esta se manifiesta


respecto al crédito y a los bienes hipotecados. El artículo bajo comentario, al igual que
su antecedente el artículo 1017 del Código Civil de 1936 derogado, regula la
especialidad de la hipoteca en cuanto al bien. Así señala que, a falta de acuerdo, la
hipoteca se extiende a los integrantes, accesorios, e indemnizaciones que
correspondan al bien hipotecado; lo que también se denomina "extensión natural de la
hipoteca".

1. Partes integrantes

Nuestro Código Civil define, en su artículo 887, a los bienes integrantes como aquellos
bienes que no pueden ser separados sin destruir, deteriorar o alterar el bien; y que no
pueden ser objeto de derechos singulares. La importancia de las partes integrantes
radica en que, según señala el artículo 889, siguen la condición jurídica del bien al que
se integran salvo que la ley o contrato permita su diferenciación o separación. Ello
significa que si el bien es inmueble, las partes integrantes del mismo se entenderán
también como inmuebles, aun cuando por su naturaleza y según la clasificación de los
bienes que regula nuestro Código Civil, pudiera corresponder ser bienes muebles.

2. Partes accesorias

El artículo 888 define a los bienes accesorios como aquellos que sin perder su
individualidad están permanentemente afectos a un fin económico u ornamental
respecto de otro bien, siguiendo la condición jurídica de este último. A diferencia de las
partes integrantes, los accesorios pueden ser separados del bien principal para servir a
la finalidad económica de otro bien, sin que dicha separación -siempre que sea
provisional- haga perder su condición de accesorio. Asimismo, pueden constituirse
derechos singulares respecto de las partes accesorias.
Los efectos de la hipoteca se extienden a las partes accesorias. Así, si se hipoteca una
casa se entenderán afectas por la hipoteca las alfombras, los cuadros y los enseres
que se ubiquen dentro de la misma. Si se hipoteca una concesión, la hipoteca se
extenderá a los bienes adscritos a la misma finalidad económica, como pudieran ser
maquinarias, equipos, vehículos, etc.

Si el bien hipotecado está asegurado y se produce un siniestro, la indemnización que


corresponda se considerará gravada. Ello en la medida en que el monto indemnizatorio
reemplaza al inmueble hipotecado.

Al igual que en los casos de partes integrantes y accesorias, puede pactarse en


contrario de la extensión de la hipoteca al importe de las indemnizaciones de seguro y
de la expropiación

• INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA (ART. 1102º C.C.)

“La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes
hipotecados”.

Lo primero por mencionar es que el artículo 1102 del Código es una norma dispositiva;
esto es, las partes pueden pactar en contrario; ello resulta lógico, pues el único
beneficiado con la indivisibilidad de la hipoteca es el acreedor de la obligación -o
eventualmente sus sucesores-, con lo que al Estado no le interesa imponer la
indivisibilidad a un acreedor que incluso puede renunciar al derecho real mismo. Claro
que si no se dice nada en el título constitutivo de la hipoteca, la misma tiene la
característica de indivisible pues con ello protegemos al crédito.

Consecuencias de la indivisibilidad

De esta forma, si recurrimos -con fines didácticos- a una situación tipo a que se alude
cuando se refiere a la indivisibilidad de la hipoteca, podemos decir que mientras
subsista la obligación garantizada o parte de ella, la hipoteca permanece inmutable
pues así lo prevé el artículo 1102 del código sustantivo. El derecho real en buena
cuenta siempre permanecerá tal cual se le configuró en el documento constitutivo, pese
a que las condiciones del crédito puedan verse modificados de manera subsecuente, o
si el inmueble mismo sufre alteraciones o modificaciones. Empero, esta es solo una de
las maneras de enfocar la eficacia de la figura de la indivisibilidad.

• HIPOTECA SOBRE UNIDAD DE PRODUCCIÓN (ART. 1103º C.C.)

“Los contratantes pueden considerar como una sola unidad para los efectos de
la hipoteca, toda explotación económica que forma un conjunto de bienes unidos
o dependientes entre sí”.

Se trata de una norma que reproduce casi textualmente lo dispuesto por el artículo
1020 del Código Civil de 1936 que establecía: "Pueden los contratantes considerar
como una sola unidad para los efectos de la hipoteca toda explotación agrícola o
industrial que forme un cuerpo de bienes unidos o dependientes entre si. La única
diferencia entre la norma vigente y la derogada, consiste en que se ha incluido la
expresión "explotación económica", en lugar de "explotación agrícola e industrial";
ahora bien dicha modificación podría hacerse dado en razón a la presunta voluntad del
legislador de no ocuparse de los predios rústicos. Por tal el artículo 883 del Código Civil
dispone que los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por la ley de la materia.

La finalidad de esta prescripción es permitir que el propietario pueda gravar con prenda
los bienes muebles de su heredad y para ello quedan expresamente excluidos de la
hipoteca".

La expresión "explotación económica" es el conjunto de bienes independientes pero a


los que la ley considera como una unidad, dada la vinculación jurídica o económica
existente".

La norma contenida en el artículo 1103 del Código Civil vigente permite extender los
efectos de la hipoteca, además de a un bien inmueble, a aquellos bienes que,
individualmente considerados, no tienen la calidad de tales, pero que considerados,
para estos efectos, como una unidad o (en los términos de la norma) "explotación
económica", pueden otorgar mayor valor al conjunto de bienes otorgados en garantía.

No debemos dejar de lado que se trata de una norma dispositiva y no imperativa; es


decir, dependerá de la voluntad de las partes considerar o no como una unidad, para
efectos de la hipoteca, a un conjunto de bienes que conforman lo que el legislador
denomina una "explotación económica".

Como un ejemplo de desarrollo legislativo de la norma, podemos mencionar lo


dispuesto por los artículos 172 y 173 del Texto Único Ordenado de la Ley General de
Minería (D.S. N° 014-92-EM, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 4 de junio de
1992), que disponen a la letra lo siguiente:

"Artículo 172.- Puede constituirse hipoteca sobre concesiones inscritas en el Registro


Público de Minería".

"Artículo 173.- Para los efectos de la valorización y remate, los contratantes pueden
considerar como una sola unidad, varias concesiones que formen un conjunto de
bienes unidos o dependientes entre si'.

Como puede apreciarse, las normas transcritas, desarrollando lo dispuesto por el


artículo 1103 del Código Civil, permiten la constitución de hipotecas sobre unidades
constituidas por varias concesiones mineras, siempre que estas formen un conjunto de
bienes unidos o dependientes entre sí.

• HIPOTECA RESPECTO DE OBLIGACIÓN (ART. 1104º C.C.)

“La hipoteca puede garantizar una obligación futura o eventual”.


De conformidad con el artículo 1104, un acreedor podrá asegurar el cumplimiento de
cualquier crédito que otorgue en el futuro mediante la constitución de una garantía
hipotecaria por parte de su futuro deudor.

La garantía solo será eficaz una vez que la obligación garantizada llegue a generarse,
lo cual implica esperar que la obligación principal sea contraída. Por consiguiente, si
bien la hipoteca de obligación futura se constituye por escritura pública y se inscribe en
el Registro de Propiedad Inmueble salvaguardando su prioridad, será el surgimiento de
la obligación principal, es decir de "la obligación garantizada", la que determinará la
eficacia de la garantía hipotecaria; de no surgir aquella la hipoteca carecerá de eficacia.

De lo expuesto, podemos afirmar que uno de los objetivos de la regulación de la


hipoteca sobre obligaciones futuras o eventuales reside en el hecho de asegurar al
acreedor un rango o prelación respecto de la potencial ejecución de una obligación no
existente, pero con grandes probabilidades de ser contraída en el futuro. En ese
sentido, si no surge la obligación futura, la hipoteca no surtirá efecto alguno debiendo,
en consecuencia, extinguirse o cancelarse.

• HIPOTECA SUJETA A MODALIDAD (ART. 1105º C.C.)

“La hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo”.

Concretando, la hipoteca, como todo acto jurídico, puede constituirse bajo condición o
plazo. En consecuencia, para comprender e interpretar su regulación, habrá que
remitirse en un estudio concordado del Código Civil, a su Libro Segundo, y al interior de
este, a los artículos 171 al 185 que se ocupan de las modalidades del acto jurídico:
condición y plazo. Como puede advertirse de cualquier constitución de garantía
hipotecaria, lo que en el fondo tendremos en el supuesto fáctico, es que existen dos
clases de relaciones: la primera, de tipo obligacional, referida propiamente a la
obligación garantizada (obligación principal) y la segunda, referida a la garantía del
cumplimiento de la obligación principal, esto es, la relación hipotecaria (obligación
accesoria). Ambas pueden ser sometidas a las modalidades de condición y plazo. Si
bien, cuando se redactó el artículo 1105, esta facultad ya se hallaba prevista en el
artículo 3116 del Código Civil argentino, norma fuente de la peruana, nuestro legislador
de entonces no acogió este criterio; a diferencia de la actual Comisión de Reforma del
Código Civil, cuyo Proyecto de Reforma de Libro de los Derechos Reales; el artículo
1105 en mención, solo hace referencia a la condición y plazo en la relación hipotecaria.

Para mejor comprensión debemos recordar algunos conceptos genéricos que nos
servirán en el análisis de este, solo en apariencia, "sencillo artículo."

La condición se conceptualiza como "un acontecimiento futuro e incierto" del que


depende la producción de los efectos de un negocio o de un pacto singular del mismo,
es decir de la libre voluntad de las partes.

Esta condición deberá ser necesariamente lícita y posible (física y jurídicamente). Así,
la concurrencia de una condición suspensiva ilícita o imposible invalidará el acto;
mientras que en el caso de la condición resolutoria, si esta es ilícita o imposible,
simplemente se le considerará como no puesta (artículo 171 C.C.).

La hipoteca puede subordinarse a tres clases de condición: causal, potestativa y mixta.

La condición será causal, cuando el hecho puesto como tal dependa de fuerzas
extrañas a la voluntad de las partes o de la voluntad de un tercero. La realización del
evento no depende en forma alguna de los declarantes. Por ejemplo, puede pactarse
como condición para constituir la hipoteca, el éxito del equipo de fútbol peruano en un
determinado partido, evento plenamente extraño a la voluntad de las partes.

La condición será potestativa, cuando el hecho en que consiste la condición dependa


de la voluntad de uno de los sujetos; por ejemplo, sea la condición que el acreedor
adquiera determinado inmueble que se encuentra en venta. En este punto, resulta
necesario no olvidar la sentencia del artículo 172 de nuestro Código sustantivo, el cual
prescribe que será nulo el acto cuyos efectos estén subordinados a una condición
suspensiva, dependiente de la voluntad del deudor, es decir, el deudor en ningún caso
podrá ser el sujeto activo de la condición suspensiva. En atención a esto, cuando del
análisis de las condiciones potestativas se trate, deberá tenerse en consideración si
provienen del acreedor o del deudor y sí son suspensivas o resolutorias.
Por último, la condición será mixta, cuando la realización de la condición dependa en
parte de la voluntad de uno de los declarantes y en parte de una causa extraña a dicha
voluntad; sea en el ejemplo anterior, el caso del acreedor cuya condición es la de
adquirir determinado inmueble, que el referido inmueble no esté en venta, supuesto en
el cual se conjugan los supuestos de la condición mixta.

La conceptualización de término o plazo, este, en general, puede ser definido como el


acontecimiento futuro y cierto en el que comienza o acaba la eficacia del acto.

Al igual que la condición, el plazo también puede ser suspensivo o resolutorio, siéndole
de aplicación los mismos conceptos establecidos anteriormente para aquella.

El plazo de la hipoteca puede ser inicial o suspensivo, final o resolutorio, así como
cierto e incierto. De esta manera, podrá pactarse que la hipoteca produzca sus efectos
desde y hasta determinada fecha. Pasado el plazo, final o resolutorio, no podrá
ejecutarse el bien gravado con la hipoteca.

La hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo, los mismos que deben
cumplirse para efectuar la inscripción"

• HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS (ART. 1106º C.C.)

“No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros”.

Cuándo un bien es futuro la pregunta de rigor implica esclarecer qué es un bien futuro;
es decir, cuándo podemos decir que nos encontramos ante un bien futuro y que por
tanto sobre el mismo está negada la posibilidad del gravamen hipotecario, ¿se requiere
de la previa matriculación o inscripción del inmueble en los Registros Públicos, para
que este sea considerado como existente?, o ¿basta la existencia fáctica del inmueble -
en los casos en que fuere posible- para tenerlo como actual (bien no futuro)?

La hipoteca es un derecho constitutivo, es decir que se configura recién a partir de su


inscripción en el Registro; siendo así, la hipoteca para ser tal, deberá inscribirse -
obviamente- en una partida, lo que supone a su vez la previa apertura de esta última o
la previa inscripción del derecho por hipotecarse.

El bien inmueble deberá necesariamente estar registrado, pues de lo contrario estamos


hablando de un bien futuro. Pero no basta la registración, si no que ésta deberá ser
definitiva.

Asimismo, como quiera que "ningún bien futuro tiene partida registral, por ende
tampoco podría acogerse a un asiento de hipoteca", -y añadiríamos nosotros más aún
porque la hipoteca es un derecho constitutivo; y entonces, no podría cumplirse con el
requisito de la inscripción en los Registros Públicos.

La inscripción de contratos de compraventa de viviendas en proceso de construcción o


en planos, financiados por terceros, y de hipotecas.

Siendo la hipoteca un derecho que se constituye con su inscripción en el Registro, es a


nuestro criterio- primero un derecho registral, y por ende, sujeto a los principios que
informan al sistema registral, y luego, en segundo orden, a las normas de Derecho
común.

Ejemplo típico es la compraventa del departamento a plazos por 15 años.

Ante esta necesidad surge la Directiva, y de ella resulta que la hipoteca puede ser legal
(primer supuesto), si el monto de la hipoteca se ajusta al dinero financiado e impago
para el vendedor, a lo que el registrador se limitará a consignar en el asiento de la
venta que se anota la forma de pago, y solo cuando se convierta la preindependización
en definitiva, deberá extender el asiento de hipoteca legal que corresponde.

El segundo supuesto es el de la hipoteca convencional-que resulta bastante discutible-,


pues señala la Directiva que aun tratándose de bienes futuros, sí cabe extender la
"anotación preventiva" de la hipoteca condicional, la que una vez que el bien exista, se
convertirá en definitiva. Esto sobre la base de que -como dice la Directiva- nada "obsta
para que las partes puedan celebrar un contrato de hipoteca que grave una vivienda
por construir o un departamento en planos, sujeto a la condición suspensiva de que
dichos bienes lleguen a existir, toda vez que el artículo 1105 del Código Civil establece
que la hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo".

Finalmente, más allá del hecho de que en algunos casos, la hipoteca sobre bienes
futuros resulte una figura infructuosa e ineficaz, porque bajo esas condiciones (al no ser
actual el inmueble), no garantiza necesariamente al acreedor la satisfacción de su
crédito vía enajenación forzosa, lo cierto es que en el tiempo, el legislador se ha
preocupado de sancionar normas permisivas que de manera excepcional han regulado
la hipoteca sobre bienes futuros.

• EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA (ART. 1107º C.C.)

“La hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del seguro
pagadas por el acreedor y las costas del juicio”.

El acreedor hipotecario, el deudor hipotecario y tercero (posibles acreedores o


adquirentes del inmueble hipotecado). Algunas de dichas características son la
accesoriedad, la publicidad y la especialidad.

Accesoriedad.- Se entiende que el derecho real de garantía existe en la medida en que


haya la obligación que garantiza, ya que la garantía se constituye en respaldo del
cumplimiento de una obligación o la satisfacción de un crédito.

Publicidad.- La hipoteca se constituye con el registro; de esta forma, los terceros


conocerán la existencia del gravamen.

Especialidad.- de la hipoteca tiene dos facetas, a saber, respecto de los bienes y


respecto del crédito. La especialidad en cuanto al crédito implica que la hipoteca
asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable (inciso 2 del
artículo 1099).

La especialidad se relaciona directamente con la extensión de la hipoteca. Al respecto,


el artículo bajo señala "la hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las
primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio". Analicemos cada
uno de los conceptos comprendidos en la hipoteca:

Entendemos por capital el principal del crédito, el monto del préstamo otorgado y
financiado. Es común que el monto del gravamen (suma por la que se compromete el
inmueble, hasta por la cual responderá el bien ante una eventual ejecución de la
garantía) coincida con el monto del capital. No obstante, en oportunidades el gravamen
se constituye incluso hasta por un monto menor al del capital, probablemente porque el
valor del inmueble no permite establecer como gravamen un monto mayor. En estos
casos se procura que la diferencia esté cubierta con otra garantía.

La diferencia entre el monto del gravamen y el monto del capital debería ser entendida
no como una obligación inexistente sino como una obligación futura. El artículo 1104
permite que la hipoteca garantice obligaciones futuras. Así, la hipoteca se establece por
un monto mayor al del capital para que cuando proceda su ejecución asegure también
la obligación futura; ello en nada afecta la accesoriedad de la hipoteca.

La hipoteca debe extenderse solo hasta por el monto del gravamen que aparezca
inscrito en Registros Públicos, es recomendable que el gravamen se establezca por un
monto mayor al del capital de forma tal que alcance para cubrir, entre otros, los
intereses del crédito. No obstante la hipoteca cubre intereses, primas del seguro y
costas en virtud de lo dispuesto en el artículo; el bien responderá solo hasta cierto
límite: el monto del gravamen inscrito en Registros Públicos. Más allá del importe del
gravamen, el crédito no goza de preferencia alguna.

Los intereses tienen el carácter de una prestación accesoria del crédito principal. De
ahí que, atendiendo al criterio de accesoriedad, la hipoteca garantiza el pago de los
intereses que devengue el crédito.
Como consecuencia de la especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito, y en tanto
los intereses sean "obligaciones garantizadas" con la hipoteca, la obligación accesoria
de pago de intereses también debe ser determinada o determinable. El tipo de interés
pactado debe consignarse, en principio, en el documento de constitución de la garantía
hipotecaria e inscribirse en Registros Públicos. La finalidad es que los terceros
conozcan la responsabilidad del bien hipotecado y, en caso de que el gravamen sea
determinable, conozcan los criterios para su determinación.

El artículo 1107, señala que la hipoteca cubre el capital, los intereses que este
devengue, las primas del seguro y las costas del juicio. Teniendo en consideración
ambos enunciados.

La hipoteca cubre la deuda solo hasta por el monto del gravamen inscrito en Registros
Públicos.

Primas del seguro y costas del juicio, en caso de que el inmueble hipotecado se
encuentre asegurado, las primas que el acreedor hipotecario pague por dicho seguro
también estarán cubiertas por la hipoteca.

Ante un incumplimiento, el acreedor hipotecario está facultado a iniciar un proceso de


ejecución de garantía y solicitar la venta judicial del inmueble hipotecado (sin perjuicio
de las formas extrajudiciales establecidas por ley en caso de constitución de hipoteca
de ciertos bienes inmuebles). Todos los gastos procesales en que incurra el acreedor
hipotecario a fin de ver satisfecho su crédito con los ingresos obtenidos producto de la
venta judicial del inmueble hipotecado, se encuentran cubiertos por la hipoteca.

• HIPOTECA PARA GARANTIZAR TITULOS (ART. 1108º C.C.)

“La escritura de constitución de hipoteca para garantizar títulos trasmisibles por


endoso o al portador, consignará, además de las circunstancias propias de la
constitución de hipoteca, las relativas al número y valor de los títulos que se
emitan y que garanticen la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la
fecha o fechas de la emisión; el plazo y forma en que deben ser amortizados; la
designación de un fideicomisario; y las demás que sirvan para determinar las
condiciones de dichos títulos”.

Las obligaciones: bonos, papeles comerciales y otros valores representativos de


deuda, si son emitidos al portador se transmiten por traditio o entrega; si son emitidos
en forma masiva o en serie y a favor de persona determinada, como corrientemente lo
es, se transmiten por cesión de derechos con aviso al emisor del título valor para su
anotación en el registro o matrícula pertinente, y no por endoso. Lo mismo ocurre con
las letras hipotecarias.

La escritura pública de constitución de hipoteca para garantizar títulos transmisibles por


cesión de derechos o al portador, consignará, además de las circunstancias propias de
la constitución de la hipoteca, las relativas al número e importe de los títulos valores
que se emitan y que se hallan garantizados con la hipoteca; la serie o series a que
correspondan; la fecha o fechas de la emisión; el plazo y la forma en que deben ser
pagados sus intereses o redimido su capital; la designación de un representante; y las
demás que sirvan para determinar las condiciones de dichos títulos valores.

El artículo 1108 no hace referencia a cualquier título valor; efectivamente, hace una
precisión y delimitación solo a aquellos transmisibles por endoso o al portador, nota
que nos obliga a acudir a la Ley de Títulos Valores N° 27287, a fin de reconocer e
identificar cuáles son a los que hace referencia y en qué consisten o qué notas básicas
los caracterizan.

Genéricamente, entendemos por título valor a los valores materializados que


representen o incorporen derechos patrimoniales, cuando estén destinados a la
circulación y siempre que reúnan los requisitos formales esenciales que por imperio de
la ley les corresponda, según su naturaleza.

La materialización de los valores, es decir el título-valor documento, es necesario para


el ejercicio del derecho literal y autónomo que contiene. Siendo un documento, tiene
existencia material, consta en papeles escritos en los cuales consigna el derecho, para
cuyo ejercicio son sustanciales.

Los títulos valores pueden ser de tres clases:

El Título Valor al Portador.- Es aquel que tiene la cláusula "al portador' otorgando la
calidad de titular de los derechos que representa a su legítimo poseedor. Este tipo de
título se transmite por simple tradición, es el título especialmente apto para la
circulación de los créditos y el que mejor responde a la necesidad esencial del tráfico
moderno de facilitar la negociación de todo elemento patrimonial, trátese de obligación
o de derecho real.

El Título Valor a la Orden.- Es el emitido con la cláusula "a la orden', con indicación
del nombre de la persona determinada, quien es su legítimo titular. Esta clase de títulos
se transmite por endoso y consiguiente entrega del título, salvo pacto de truncamiento
entre el endosante y el endosatario.

Los Títulos Valores Nominativos.- Son aquellos emitidos a favor o a nombre de


persona determinada, quien es su titular. Esta clase de títulos valores se transmiten por
cesión de derechos. Para que la transferencia del título valor nominativo surta efecto
frente a terceros y frente al emisor, la cesión debe ser comunicada a este para su
anotación en la respectiva matrícula; o, en caso de tratarse de valor con representación
por anotación en cuenta, la cesión debe ser inscrita en la Institución de Compensación
y Liquidación de Valores, correspondiente, sin perjuicio de las limitaciones o
condiciones para su transferencia que consten en el texto del título o en el registro
respectivo, de conformidad con el artículo 29.2 de la Ley de Títulos Valores.

Así el artículo 1108 del Código Civil hace referencia tanto a los títulos valores al
portador, como a los títulos valores a la orden, excluyendo del análisis a los títulos
valores nominativos.

Por otro lado el endoso es la forma típica de transmisión de los títulos valores a la
orden, aun cuando estos pueden transmitirse válidamente por otros medios; a estos
otros los denominaríamos, atípicos.
De lo expuesto, advertimos que el artículo 1108 del Código Civil hace referencia tanto a
los títulos valores al portador, como a los títulos valores a la orden, excluyendo del
análisis a los títulos valores nominativos.

El endoso es la forma típica de transmisión de los títulos valores a la orden, aun


cuando estos pueden transmitirse válidamente por otros medios; a estos otros los
denominaríamos, atípicos.

La hipoteca puede constituirse en garantía de una obligación específica y determinada,


y también para garantizar una obligación futura o eventual. Cuando dicha garantía real
ha sido constituida por una empresa para garantizar las líneas de financiamiento que
mantenía con una institución financiera, no resulta de aplicación lo previsto en el
artículo 1108 del Código Civil, porque la hipoteca no se constituyó para garantizar título
transmisible por endoso o al portador, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 187
del Decreto Legislativo número 637 -Ley General de Instituciones Bancarias,
Financieras y de Seguros-, que dispone que los bienes dados en prenda o hipoteca a
favor de una empresa bancaria o financiera respalda todas las deudas y obligaciones
directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte
en garantía"

• HIPOTECA SOBRE PLURALIDAD DE INMUEBLES (ART. 1109º)

“El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá, a su elección,


perseguir a todos ellos simultáneamente o solo a uno, aun cuando hubieran
pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieren otras
hipotecas. Sin embargo, el juez podrá, por causa fundada, fijar un orden para la
venta de los bienes afectados”.

Puede ser desdoblado en dos extremos: a) por un lado, se plantea la facultad que tiene
el acreedor para perseguir cualquiera de los bienes inmuebles que garanticen la
obligación; y
b) se faculta al juez para que luego de realizar la evaluación pertinente sobre la base
de la causa invocada, decida sobre el orden de prelación en la venta de los bienes.

Una de las notas principales que caracterizan al derecho real de hipoteca es


justamente el derecho de persecución; es decir, la facultad que tiene el acreedor de la
obligación garantizada para pretender la enajenación forzosa del inmueble aun cuando
este hubiere sido transferido a un tercero o existieren otras hipotecas que gravan el
predio.

Ante el incumplimiento, el acreedor tiene la facultad de dirigirse contra el deudor de la


obligación o deudor personal o en el caso de que se haya transferido el inmueble,
contra el deudor hipotecario. Pero además, si la hipoteca recae sobre varios inmuebles,
puede el acreedor perseguir a todos los inmuebles o al que arbitrariamente se le
ocurra, sin importar el que dicho predio ya corresponda en propiedad a un tercero y
puedan existir otros bienes con los que se cubre el crédito y que aún son de propiedad
del deudor personal; o incluso, puede el acreedor optar por perseguir a un inmueble
que soporta otros gravámenes.

Este es un ejemplo

Diego obtuvo un mutuo dinerario ascendente a S/ 20,000.00. Como su economía


atravesó por momentos difíciles, se vio obligado a dilatar de manera bastante grave el
pago a su acreedor, quien por ese hecho rompe las probables relaciones amicales con
él y decide -notablemente

nuestro juicio- aun cuando fuera bastante útil, a la luz de la legislación vigente, esta
cesión para transferir la calidad de deudor personal del vendedor hacia el comprador
de la casa no es inscribible en el registro de la propiedad inmueble, pues la misma
opera en el plano netamente obligacional o crediticio; es decir que, la cesión como tal,
carece de trascendencia real pues no modifica la situación jurídica del inmueble que
sigue gravado hasta por un mismo monto y a favor del mismo acreedor.
Se establece únicamente una facultad del juez para determinar el nuevo orden para la
venta de los inmuebles, mas este no se encuentra obligado necesariamente a amparar
el petitorio del deudor o responsable.

Este articulo únicamente le permite al Juez establecer un orden en la venta de los


inmuebles hipotecados, de lo que se entiende que el acreedor siempre pudo dirigir la
acción real en razón a todos los inmuebles gravados, lo que sucede es que entre estos,
el juez podría decidir un orden para su venta.

• PERDIDA O DETERIORO DEL BIEN HIPOTECADO (ART. 1110º)

“Si los bienes hipotecados se pierden o deterioran de modo que resulten


insuficientes, puede pedirse el cumplimiento de la obligación aunque no esté
vencido el plazo, salvo que se garantice esta a satisfacción del acreedor”.

Para aplicar la sanción del "cumplimiento de la obligación principal, será necesario que
el deterioro del inmueble gravado sea de una envergadura tal que justifique tan drástica
medida".

Resulta preciso aclarar cuándo debe considerarse perdido el bien, situación jurídica,
que en el caso de inmuebles generalmente se identifica con su "destrucción', que a su
vez puede ser total o parcial.

El artículo 1137 del Código Civil establece los supuestos en los cuales puede
producirse la pérdida del bien. Estos son:

1. Por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial.

2. Por desaparecer de modo que no se tengan noticias de él o aun teniéndolas, no se


pueda recobrar.

3. Por quedar fuera del comercio.

De estos, la pérdida del inmueble objeto de la hipoteca se produce al configurarse el


inciso 1) antes numerado del artículo 1137 del Código Civil: perecer o ser inútil para el
acreedor por daño parcial.
Respecto de la destrucción; esta será parcial cuando subsista parte del inmueble y aun
sea posible continuar afectado por la hipoteca. La destrucción será total en el caso de
que la destrucción del bien sea plena, eliminando completamente al bien.

En consecuencia, para efectos del presente artículo debemos entender el deterioro


como aquel que afecta al bien haciéndolo insuficiente como garantía íntimamente
vinculados los conceptos de destrucción y deterioro del bien.

Respecto de la sanción de cumplimiento anticipado de la obligación; como sabemos,


por regla general el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligación antes de
que venza el plazo; sin embargo por mandato del propio Código sustantivo esta regla
halla su excepción en la hipoteca.

Conforme el artículo 181 inciso 3) del Código Civil, si las garantías disminuyen por acto
propio del deudor o desaparecieran por causa no imputable a este, se pierde el
derecho a utilizar el plazo, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras o
equivalentes a satisfacción del acreedor.

• NULIDAD DEL PACTO COMISORIO (ART. 1111º)

“Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad del


inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario”.

El presente artículo establece la prohibición del pacto comisorio respecto a los bienes
que son objeto de la hipoteca.

La hipoteca consiste en la afectación de uno o varios bienes inmuebles con la finalidad


de asegurar el cumplimiento de una obligación. En la eventualidad de incumplimiento
del deudor, el acreedor está facultado a solicitar la ejecución judicial de la garantía y a
aplicar el valor obtenido en la subasta, al pago de la obligación. En esta relación, el
acreedor se convierte en el titular de un derecho real que le otorga las facultades de
persecución y preferencia sobre los bienes afectados, pudiendo solicitar su ejecución
donde quiera que estos se encuentren y sin importar si han sido transferidos o
gravados con posterioridad a la constitución de la hipoteca.

El pacto comisorio es el acuerdo entre el acreedor y el deudor hipotecario que permite


que, en caso de incumplimiento, aquel se haga pago de la obligación, adquiriendo la
propiedad del bien.

El sentido de esta norma es evitar un posible detrimento o perjuicio que sufriría el


deudor o el propietario del bien hipotecado en caso de que el acreedor, ante una
situación de incumplimiento en el pago de la obligación asegurada, se apropie del bien
dado en garantía en pago de una suma inferior a su valor (al valor del bien). La
hipótesis protegida con esta norma contempla tres aspectos:

• Que las partes hayan convenido que, en caso de incumplimiento del deudor, el
acreedor quede en propiedad del bien.
• Que el bien tenga un valor significativamente superior a la deuda y
• Que si un convenio de esta naturaleza (pacto comisorio) estuviese permitido,
sería impuesto por la parte fuerte (acreedor) a la parte débil (deudor).
La norma asume una supuesta posición de desventaja del deudor en el momento de
contraer la obligación y afectar el bien en garantía, y es a partir de esta premisa que se
prohíbe el pacto comisorio.

En teoría, pues, el pacto comisario no es algo perjudicial ni negativo en sí mismo. Lo


que está reñido con los principios de equidad que el Derecho protege, es el abuso que
podría cometer el acreedor apropiándose de un bien de mayor valor en pago de una
deuda de poca cuantía. Una situación así sin duda conllevaría perjuicio para el deudor
y es esto lo que debe evitarse.

Adicionalmente y para no dejar abierta posibilidad alguna, sanciona con nulidad


cualquier pacto que pudiera celebrarse y que tenga por objeto permitir al acreedor -a su
sola elección- adquirir la propiedad del bien hipotecado en pago de la obligación no
satisfecha. Dicho en otras palabras, no tendrá eficacia cualquier pacto que autorice al
acreedor a tomar en propiedad el bien hipotecado en caso de incumplimiento del
deudor en el pago de la obligación.
Lo cierto es que en la actualidad, cuando solo es posible la ejecución judicial de la
hipoteca, advertimos que el sistema no asegura que estos riesgos (apropiación del bien
hipotecado a valor diminuto), que parecen prevenirse prohibiendo el pacto comisorio,
no se presenten, lo que causa perjuicio tanto al acreedor como al deudor.

En virtud de esta modalidad, el acreedor o un tercero quedan facultados por el deudor


para proceder a la venta (directa) del bien hipotecado y aplicar el precio obtenido al
pago de la obligación asegurada.

Se trata de un contrato en virtud del cual el propietario del bien hipotecado faculta e
instruye al acreedor o a un tercero para que transfiera bajo cualquier modalidad
contractual permitida la propiedad del bien en las mejores condiciones y aplique el
producto de la venta al pago de la obligación.

Esta opción contractual se pacta en forma previa a la exigibilidad de la obligación.

• PREFERENCIA POR ANTIGÜEDAD (ART. 1112º)

“Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme a la


fecha de registro, salvo cuando se ceda su rango”.

Aspectos de la norma

a) Sobre la posibilidad de un propietario de hipotecar consecutivamente un mismo bien


inmueble

El artículo 923 de nuestro Código Civil define a la propiedad como el poder jurídico que
permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Siendo el propietario del bien
quien ejerce ese poder jurídico resulta claro que, en el ejercicio la posibilidad jurídica de
un propietario para hipotecar un mismo bien sucesivamente se presenta teóricamente
ilimitado como también resulta ilimitada teóricamente la posibilidad de un bien de
soportar hipotecas.

Principio básico en materia de hipoteca que de tan natural lo presupone el legislador es


que sobre un bien hipotecable pueden constituirse tantas hipotecas sucesivas cuando
se quiera. Jurídicamente no existe obstáculo o tope alguno acerca del número de
hipotecas que pueda soportar una cosa.

b) Concurrencia de acreedores hipotecarios.

La irrenunciable posibilidad del propietario de otorgar sucesivas hipotecas sobre un


mismo bien inmueble para garantizar deudas propias o de terceros tiene como
consecuencia inmediata el que se presente un supuesto de concurrencia de
acreedores hipotecarios. Serán varios los acreedores quienes tengan como respaldo
de su acreencia un mismo bien inmueble determinado y, por lo tanto, ante el
incumplimiento en el pago de su acreencia, cualquiera de ellos se encuentra legitimado
a iniciar la ejecución de la garantía hipotecaria sin necesidad del consentimiento o
aceptación de cualquiera de los restantes acreedores hipotecarios,
independientemente de cuál sea su rango.

Borda, citado por Avendaño, señala que "en materia hipotecaria el principio esencial es
que quien inscribe primero hipoteca, tiene prioridad sobre los posteriores. Para decirlo
con más rigor, la prioridad entre dos o más inscripciones se establece por la fecha de la
escritura y el número de orden de presentación en el Registro". Como ya se ha dicho,
en nuestro sistema es la fecha y hora del respectivo asiento de presentación del título
al diario de Registros Públicos la que establece su rango y prioridad siempre que, claro
está, el título no sea tachado luego de su calificación por el registrador.

Ahora bien, ¿es acaso absolutamente cierto que el rango de las hipotecas se determina
por el orden de su presentación a los Registros Públicos? En este extremo resulta
pertinente citar a A. Muro P. cuando señala que resulta lícito pactar que una hipoteca, a
pesar de presentarse e inscribirse en primer lugar, pueda ser considerada como de
segundo rango si se hubiese establecido expresamente la reserva de rango a favor de
otra que se inscriba con posterioridad. Sigue el citado autor señalando que si bien esta
figura no se encuentra normada en el Código Civil, está permitida dentro del juego de la
autonomía de la voluntad.

• IRRENUNCIABILIDAD DEL DERECHO A CONSTITUIR NUEVAS


HIPOTECAS (ART. 1113º)
“No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores
hipotecas”.

Una concordancia obligatoria a la norma bajo comentario lo constituye el artículo 882


del Código Civil que a la letra dispone: "No se puede establecer contractualmente la
prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita".

Para A. Muro P., "el pacto en virtud del cual el hipotecante renuncia a su derecho de
volver a hipotecar el bien es nulo, en cuanto atenta contra la posibilidad de acceso al
crédito, propósito que el legislador desea vigorizar, haciéndolo prevalecer, incluso
sobre la autonomía de la voluntad".

Debe quedar claro que si un contrato de constitución de garantía hipotecaria contiene


una cláusula en la cual el propietario del inmueble renuncia a la facultad de constituir
segunda o ulteriores hipotecas, esa cláusula será nula no acarreando la nulidad de
todo el contrato constitutivo de hipoteca, esto en aplicación del primer párrafo del
artículo 224 del Código Civil que a la letra dispone: "La nulidad de una o más de las
disposiciones de un acto jurídico no perjudica a las otras, siempre que sean
separables".

• ACREEDOR PREFERENTE (ART. 1114º)

“El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario. Para
que la cesión produzca efecto contra el deudor se requiere que este la acepte o
que le sea comunicada fehacientemente”.

Acreedor preferente determinado por el Registro.

La preferencia de un rango hipotecario se encuentra determinada por la fecha del


asiento de presentación del título ante el diario del Registro Público de Propiedad
Inmueble respectivo. Es este elemento objetivo el que determina el rango de
preferencia ante la posibilidad de concurrencia registral respecto de derechos reales de
garantía hipotecaria sucesivamente inscritos. Para Gonzales Barrón, por origen
histórico y por cuestión dogmática, el principio de prioridad registral surge como
mecanismo para jerarquizar los créditos y preservar el rango a partir del cual se ubica
el crédito como afectación frente a terceros, incluyendo el tercer adquirente.

La norma presupone la existencia de dos o más acreedores hipotecarios y otorga la


posibilidad de que, vía pacto, pueda haber una cesión de rango del acreedor
hipotecario preferente a favor de otro acreedor hipotecario.

En efecto, producido el acto de cesión de rango preferente (supuesto previsto en la


norma), el acreedor cedente seguirá teniendo una acreencia por cobrarle al deudor,
seguirá siendo incluso acreedor hipotecario del deudor, pero su hipoteca no tendrá en
adelante un rango preferente por cuanto este rango preferente habrá sido objeto de
cesión. Si se tratase de una permuta de rangos, la hipoteca originalmente preferente
pasará a tener el rango de la hipoteca cuyo rango se ha mejorado. Aquí debemos tener
presente que en ningún supuesto se deberá aumentar el monto del gravamen de
ninguna de las hipotecas. Consideramos que si se quiere aumentar el monto de los
gravámenes de las hipotecas con la cesión de rango o con una permuta de rangos,
será necesario el consentimiento del propietario y de los acreedores hipotecarios
intermedios, en caso de haberlos.

Forma del acto jurídico de cesión

Siendo que la hipoteca se constituye por escritura pública salvo disposición diferente de
la ley y que para su validez se requiere de su inscripción en el Registro de la Propiedad
Inmueble, cualquier acto que la modifique registralmente deberá tener la misma
formalidad legal. Debe decirse, además, que afectar el rango de una hipoteca implicará
necesariamente que el acto modificatorio deba ser inscrito en el Registro de Propiedad
Inmueble, para lo cual el acto jurídico de cesión de rango hipotecario debe constar en
escritura pública. La cesión de rango preferente debe estar inscrita en los Registros
Públicos a los efectos de ser oponible a terceros, en virtud del principio de publicidad
negativa, conforme al cual lo no publicado por el Registro no perjudica a tercero, como
bien señala A. Muro P.
La cesión de rango ¿es un acto jurídico Gratuito u oneroso?

La cesión de rango puede ser un acto jurídico a título oneroso o a título gratuito. Es
decir, el acreedor hipotecario que cede el rango de su hipoteca puede recibir o no una
contraprestación a su favor por parte del acreedor hipotecario que obtendrá una mejora
en el rango de su hipoteca como consecuencia de la cesión. En la práctica, es usual
que la cesión de rango sea un acto jurídico oneroso por el cual el cedente de su rango
obtenga una contraprestación por parte del acreedor hipotecario que obtendrá una
mejora en el rango de su hipoteca. Como bien señala A. Muro P., “es preciso indicar
que generalmente la cesión reporta un beneficio o ventaja económica para quien
sacrifica el lugar de preferencia que le corresponde de acuerdo con el Registro”.

El propietario debe aceptar la cesión o se le debe comunicar fehacientemente

Para el caso de la cesión de rango hipotecario, al igual que para el caso de la cesión de
créditos con garantía hipotecaria, no resulta necesario el consentimiento de los demás
acreedores hipotecarios para que la cesión produzca efectos. Bastará que la cesión le
sea comunicada fehacientemente al propietario o que este acepte la misma.

El propietario no sufrirá ningún perjuicio con este acto entre sus acreedores
hipotecarios. Como se expone en los párrafos siguientes, el propietario ya consintió en
la génesis de las hipotecas no siéndole perjudiciales los actos que, en adelante,
celebren sus acreedores hipotecarios por cuanto estos tendrán libertad de acción
respecto de las hipotecas existentes, pero siempre dentro de los parámetros
cuantitativos originalmente consentidos por el propietario. Los acreedores hipotecarios
no podrán aumentar los montos hasta por los cuales está gravado el inmueble con
cada una de las hipotecas cuyo rango puede ser objeto de cesión. En este caso,
podemos decir que las hipotecas “adquieren” vida propia en el tráfico comercial que
puede darse entre los acreedores hipotecarios del inmueble. Será la voluntad de los
acreedores hipotecarios la que determine si efectúan una cesión de rango preferente o
una permuta o un acuerdo por el cual compartan un rango preferente. El principio
básico siempre será que, mientras esos acuerdos no alteren o vulneren el monto de los
gravámenes hasta por los cuales ha afectado el propietario su inmueble, no se
necesitará de su consentimiento.

Posición de los demás acreedores hipotecarios

Como ya se ha dicho, en nuestra opinión no resulta exigible que los demás acreedores
hipotecarios acepten la cesión de rango. No resulta necesaria la aceptación de los
demás acreedores hipotecarios por cuanto no sufrirán perjuicio alguno con tal cesión.
En efecto, el interés de los demás acreedores hipotecarios no se verá afectado con la
cesión de rango preferente por cuanto ni sus respectivos rangos ni la carga económica
que soporte el bien van a sufrir alteración alguna.

• REDUCCIÓN DE LA HIPOTECA POR ACUERDO (ART. 1115º)

“El monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y
deudor. .

La reducción solo tendrá efecto frente a tercero después de su inscripción en el


registro”.

Reducción de la hipoteca.

Este artículo deja entrever de manera más clara, el que la hipoteca, en tanto derecho
accesorio, interesa básicamente a las partes involucradas y sobre todo al acreedor de
la obligación garantizada, por lo cual este último puede acordar - como reza el artículo -
Ia reducción del monto del gravamen. Hay que mencionar, sin embargo, que aun
cuando la corriente es que la reducción opere en función de un acuerdo entre acreedor
y deudor, nada obsta para que el acreedor unilateralmente plantee la reducción de la
hipoteca.

Sobre esa misma línea, téngase en cuenta que si el acreedor puede renunciar por
escrito a la hipoteca, con lo que la misma se acaba (véase el artículo 1122 del Código
Civil), con mayor razón puede decidir por voluntad propia reducir el monto del
gravamen. Siendo así, al Registro le debe bastar la comparecencia del acreedor de la
obligación -en el instrumento continente de la reducción, generalmente escritura
pública-, no siendo necesaria por tanto la participación del deudor o eventualmente del
propietario hipotecante.

El supuesto recogido en este artículo es en realidad bastante simple; implica


únicamente la reducción del monto del gravamen, con lo que tenemos que si la
hipoteca ascendía por ejemplo a US$ 50,000.00, la reducción prevista en el artículo
que comentamos comporta que el nuevo monto sea menor a US$ 50,000.00; podría
ser por ejemplo US$ 30,000.00, en razón a un pago parcial de US$ 20,000.00. En
pluma de los Mazeaud, "la reducción voluntaria se traduce en una renuncia parcial al
mismo derecho de hipoteca, o en una simple renuncia parcial a la inscripción" (citados
por AVENDAÑO, p. 215).

Necesaria inscripción de la reducción.

Teniendo en cuenta que la hipoteca es un derecho constitutivo, es decir, que se


configura recién a partir de la inscripción en el Registro, de la misma forma, todas las
vicisitudes que ocurran a este derecho deben registrarse; de lo contrario, el derecho
inscrito de manera primigenia no se verá modificado o siquiera extinguido. A ello -y por
las mismas razones- no escapa tampoco la reducción del monto de la hipoteca.

Bajo este orden de ideas, el artículo que comentamos resulta bastante impreciso pues
manifiesta que "la reducción solo tendrá efecto frente a tercero después de su
inscripción en el Registro", de lo que se entiende contrario sensu que sí tendrá efecto
entre las partes la reducción acordada, aun cuando no inscrita, lo que no es correcto.

• REDUCCIÓN JUDICIAL DEL MONTO DE LA HIPOTECA (ART. 1116º)

“El deudor hipotecario puede solicitar al juez la reducción del monto de la


hipoteca, si ha disminuido el importe de la obligación. La petición se tramita
como incidente”.
El artículo 1116 establece la posibilidad que tiene el deudor de recurrir ante el juez a fin
de solicitarle reduzca el monto de la hipoteca; esta acción la estimamos como última
ratio y siempre tras la negativa del acreedor a reducir convencionalmente el monto de
la hipoteca; conforme lo dispone el artículo 1115 del Código Civil.

En esta hipótesis el deudor acude al juez solo, cuando pagada una buena parte del
monto de la obligación principal, esta ha disminuido de tal manera, que, "por una
manifiesta razón de equidad" (ARIAS-SCHREIBER y CÁRDENAS, p. 218), se justifica
la reducción del monto de la garantía hipotecaria, liberando así al bien de gravámenes
"fuertes", facilitándole al deudor la posibilidad de nuevos créditos.

• ACCIÓN PERSONAL Y REAL DEL ACREEDOR HIPOTECARIO (ART. 1117º)

“El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la acción personal; o al tercer
adquirente del bien hipotecado, usando de la acción real. El ejercicio de una de
estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor,
impide se ejecute el bien que esté en poder de un tercero, salvo disposición
diferente de la ley”.

El presente artículo regula las acciones legales que puede ejercer el acreedor
hipotecario a fin de satisfacer su crédito, poniéndose además en el supuesto de que el
bien hipotecado haya sido transferido a un tercero. En efecto, la citada norma establece
que el acreedor hipotecario puede satisfacer dicho crédito exigiéndole el pago al
deudor a través de la acción personal, y/o al adquirente del bien hipotecado ejerciendo
la acción real.

En apretada síntesis, y para mejor comprensión de la norma comentada, se puede


afirmar que frente al incumplimiento del deudor respecto de la cancelación de la
obligación garantizada, es posible que se den los siguientes escenarios:

Que el bien hipotecado sea de propiedad del deudor, y que mientras la obligación se
encuentre vigente dicho bien no sea transferido, continuando siempre bajo la esfera
patrimonial del deudor. Frente a un eventual incumplimiento el acreedor puede ejercer
la acción personal (artículo 1117 primera hipótesis), exigiéndole el pago al deudor. Si
este no cumple con dicho pago, el acreedor podrá: i) solicitar la ejecución y remate del
bien hipotecado para hacerse pago con lo que se obtenga (que es lo común), o ii)
solicitar una medida cautelar sobre otros bienes de propiedad del deudor (lo que
raramente se elige como primera opción, ya que por lo general se pide solo cuando la
ejecución de la hipoteca no llega a cubrir el monto de la deuda).

En el primer supuesto, puede apreciarse que de ordinario el acreedor, en el marco del


ejercicio de la acción personal, iniciará un proceso de ejecución de garantías, de
conformidad con los artículos 720 y ss. del Código Procesal Civil, y que no obstante
que el pago de la deuda se realiza finalmente con el remate del bien hipotecado, esto
no supone que se ha ejercido una acción real. En otras palabras, el hecho de que el
acreedor solicite la ejecución del bien que el deudor gravó en hipoteca, no significa que
esté ejerciendo la acción real, pues esta solo es posible ejercerla contra la propiedad
de un tercero, lo cual no sucede en el presente caso, ya que el bien a ejecutarse es de
propiedad del deudor sobre el cual el acreedor tiene un derecho real.

Que el bien hipotecado sea originalmente de propiedad del deudor, pero que dentro del
plazo de vigencia de la obligación el inmueble sea transferido a un tercero, saliendo de
la esfera patrimonial del deudor. Frente a un eventual incumplimiento el acreedor
podrá: a) exigir el pago de la obligación al deudor, ejerciendo -igual que en el caso
anterior-la acción personal (artículo 1117, primera hipótesis) o b), según sugiere la
norma, "exigir el pago" al tercer adquirente del bien hipotecado usando la acción real
(artículo 1117, segunda hipótesis).

Por un lado, la exigencia de pago al deudor no ofrece mayor duda, toda vez que él
debe pagar en razón de su condición de sujeto pasivo y titular de la obligación; si no lo
hace, el acreedor podrá: i) solicitar la ejecución y remate del bien hipotecado (aunque
ahora sea de propiedad del tercero) para hacerse pago con el producto de dicho
remate, o ii) solicitar una medida cautelar sobre otros bienes de propiedad del deudor
para posterior remate y pago. Tal como se dijo anteriormente, el primer supuesto se da
ordinariamente en un proceso de ejecución de garantías; en donde teóricamente
confluirían la acción personal y la acción real, debido a que al fracasar la primera el
acreedor continúa el proceso solicitando la ejecución y remate del bien hipotecado que,
en mérito de la transferencia, es ahora del tercer adquirente. Esto, no obstante, no
tiene su correlato en las normas procesales, en las que no se aprecia tal distinción
entre acción personal y acción real.

De otro lado, además de establecer que el acreedor puede ejercer la acción

personal y/o la acción real, la segunda parte de la norma en comentario indica que el
ejercicio de la acción personal no excluye a la real y viceversa, disposición que puede
llevar a la errónea conclusión de que el acreedor hipotecario podría satisfacer
doblemente su crédito, esto es, "cobrándole" tanto al deudor como al adquirente del
bien hipotecado.

Consideramos que tal disposición debe ser entendida en el sentido de que no es


excluyente en cuanto al ejercicio de las acciones, pero sí en cuanto a la satisfacción del
crédito, el mismo que solo puede serio por una vía u otra. En otras palabras, el hecho
de que el acreedor pueda ejercer ambas acciones para satisfacer su crédito no significa
que tenga el derecho a cobrar dos veces la misma deuda, puesto que basta que el
deudor cumpla con el pago o que se produzca la venta judicial del bien del tercer
adquirente, para que la obligación se extinga; pues claro está que la ley no ampara el
ejercicio abusivo de un derecho.

• HIPOTECAS LEGALES (ART. 1118º)

Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las


siguientes:

1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo
haya sido con dinero de un tercero.

2.- La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado


trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya
obligado a pagarle.

3.- La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer


amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.
Marco General

Nuestra norma civil no define a las hipotecas legales. Sin embargo, resulta pertinente
transcribir lo señalado al respecto en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil
de 1984: "Por oposición a la hipoteca voluntaria prevista en los artículos anteriores, la
legal es aquella que encuentra su origen en la ley y no en el acuerdo entre el deudor y
el acreedor".

Asimismo, se cita la definición planteada por Planiol y Ripert, señalándose que "se
denomina hipoteca legal a la que de pleno derecho la ley une a un crédito, sin que sea
necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato expreso:
antiguamente se denominaba hipotecas tácitas". Por su parte, Messineo señala que "la
hipoteca legal se concede (...) en protección de derechos de crédito que tienen relación
directa con el bien inmueble sobre el cual se concede la hipoteca".

De las citadas definiciones se desprende que esta hipoteca nace por mandato legal y
no por convenio entre las partes, y que fluye de la existencia de un crédito vinculado
con el inmueble sobre el cual recae la hipoteca.

En tal sentido y sin perjuicio del análisis de los tres supuestos de hipoteca legal
planteados expresamente en el presente artículo, se aprecia que en efecto, es la ley la
que determina la presencia de la hipoteca legal vinculada a los créditos (obligaciones)
allí señalados, y asimismo, que existe una vinculación directa del crédito con el
inmueble.

Se requiere entonces precisar los otros supuestos de hipoteca legal a que se refiere el
primer párrafo del artículo bajo comentario. Al respecto, mientras Jorge Eugenio
Castañeda, al comentar el Código Civil de 1936 -que contenía norma similar en el
artículo 1026-, reconocía como hipotecas legales a las contempladas en los artículos
180, 230, 407, 499 Y 558 del abrogado Código Civil (supuestos regulados en el Libro
de Familia), Cuadros Villena sostiene que tales supuestos (regulados actualmente en
los artículos 305, 520, 568 Y adicionalmente en el 874 del Código Civil de 1984) no
serían propiamente hipotecas legales sino, más bien, obligaciones impuestas a
determinadas personas, de constituir hipoteca u otra garantía en los casos previstos
expresamente en dichas normas.

Coincidimos con esta última opinión en la medida que en los casos indicados, las
hipotecas no surgen de la mera presencia de determinadas obligaciones, sino que
deben ser expresamente constituidas (aunque por mandato legal), y no se encuentran
vinculadas a inmuebles sobre los que hayan surgido las obligaciones.

En este sentido, de la revisión de los Códigos Civiles que inspiraron el establecimiento


de la hipoteca legal en el Perú: italiano, francés, brasileño, mexicano y venezolano, se
aprecia que solo los Códigos italiano y venezolano prevén la constitución automática de
la hipoteca legal, regulando en forma similar los supuestos contemplados en los
numerales 1 y 2 de nuestro artículo 1118.

Supuesto 1 °:

La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya
sido con dinero de un tercero.

Con relación al primero de los supuestos previstos, se aprecia que el texto actual alude
al inmueble enajenado, a diferencia del texto del artículo 1026 del abrogado Código
Civil, que se refería al inmueble vendido.

Al respecto, Cabanellas define al término enajenación como el acto jurídico por el cual
se transmite a otro la propiedad de una cosa, bien a título oneroso, como en la
compraventa o en la permuta; o a título lucrativo, como en la donación y en el préstamo
sin interés. Asimismo, en el Diccionario Jurídico Omeba se cita lo opinado por Planiol y
Ripert, quienes sostienen que en sentido estricto, la voz acto de disposición es
sinónima de enajenación. A su vez, se señala que los actos de disposición provocan
una modificación sustancial en la composición del patrimonio mediante un egreso
anormal de bienes, seguido o no de una contraprestación.
En este sentido, debe entenderse que se ha ampliado el ámbito de aplicación de la
norma, comprendiendo no solo a la compraventa, sino también a la permuta y a la
dación en pago, en la medida que en estos casos podría también existir un saldo de
precio pendiente de pago.

En cuanto a la falta de pago del precio, si bien la norma parece referirse al supuesto del
pago parcial, nada obsta que surja la hipoteca legal por el íntegro del precio cuando no
conste del contrato, la circunstancia de haberse pagado parte alguna del mismo.

De otro lado, se plantea la problemática del pago del precio o de parte de él mediante
título valor. Al respecto, tanto el Tribunal Registral como la Superintendencia Nacional
de los Registros Públicos han emitido pronunciamiento en el sentido de que, en
armonía con lo previsto en el artículo 1233 del Código Civil, surge hipoteca legal
cuando el pago o parte de él se ha efectuado mediante título valor y hasta por dicho
monto, cuando no conste expresamente la declaración del enajenante de dar por
cancelado o pagado el precio o la parte de él, efectuado por este medio.

Supuesto 2°:

El del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o


materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a
pagarle.

El segundo supuesto tiene su antecedente igualmente en el artículo 1026 del Código


Civil de 1936, inciso 2), en cuyo tenor se mencionaba el suministro de trabajo o
materiales por el empresario y por el monto que el dueño se haya obligado a pagarle.
En el Código vigente se alude a la fabricación o reparación del inmueble, con mención
del contratista y del comitente, lo cual nos remite al contrato de obra regulado en los
artículos 1771 y siguientes del Código Civil. El referido artículo señala que "por el
contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a
pagarle una retribución". En este sentido, fluye de la norma bajo comentario que si
consta del contrato que se ha fabricado o reparado un inmueble, habiéndose
proporcionado trabajo o materiales por el contratista, surge la hipoteca legal en favor de
este, por el monto que al comitente le adeude.
Con relación a este supuesto, si bien no existe dificultad en la identificación de los
presupuestos establecidos en la norma para su configuración, la intención del
'legislador, de hacer surgir una hipoteca legal y establecer su obligatoria inscripción de
oficio por el registrador, a fin de beneficiar al acreedor-contratista, no se ve en la
práctica satisfecha por cuanto los contratos de obra, por no tratarse de actos
inscribibles, no son presentados al Registro, impidiendo así dar acceso a la inscripción
de la hipoteca legal que pudiesen contener.

Al respecto, se aprecia que con la legislación anterior sobre declaratorias de fábrica, es


decir, antes de que se aprobara el uso de diversos formularios que contienen la
descripción de lo construido o reparado, estos actos accedían al

Registro mediante escritura pública otorgada por el constructor en favor del propietario
del predio, conteniendo la información referida no solo a la descripción física de la
fábrica, sino también al contrato de obra en sí, señalándose si el pago del trabajo o de
los materiales en su caso, había sido efectuado a satisfacción del constructor.

Se puede concluir por lo anteriormente expresado que en los casos en los que se
adeude al contratista algún monto por concepto de su trabajo o materiales, solo podrá
obtener el beneficio de la hipoteca legal si exige que el contrato de obra sea elevado a
escritura pública a fin de obtener un título inscribible en el Registro. En tal sentido,
carece de sentido práctico incluir este supuesto en el artículo bajo comentario, dado
que por las características mencionadas, se adecua a los supuestos antes citados de
obligación de constituir hipoteca por mandato de la ley.

Supuesto 3°:

El de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer


amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.

El antecedente de este supuesto es igualmente el artículo 1026 del Código

Civil de 1936, numeral 3), que reconocía la hipoteca legal "de los bienes adquiridos en
una partición con la obligación de hacer abonos en dinero a otros de los condóminos".
Por este supuesto se grava el inmueble que es objeto de la partición para garantizar el
abono en dinero que debe efectuar el copropietario al que se le adjudicó el bien.

Esta hipoteca legal surge directamente del acto de partición, por el cual, como señala el
artículo 983 del Código Civil, "permutan los copropietarios, cediendo cada uno el
derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que
le ceden en los que se le adjudican".

En este sentido, la partición, al implicar la transmisión del derecho real de propiedad,


tiene acceso al Registro y, en consecuencia, también la hipoteca legal que puede surgir
de acuerdo al supuesto comentado.

• CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA LEGAL (ART. 1119º)

“Las hipotecas legales a que se refiere el artículo 1118 se constituyen de pleno


derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador,
simultáneamente con los contratos de los cuales emanan.

En los demás casos, el derecho del acreedor surge de la inscripción de las


hipotecas legales en el registro. Las personas en cuyo favor se reconocen dichas
hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios para su
inscripción”.

Las hipotecas legales a que se refiere el artículo 1118 se constituyen de pleno derecho
y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultáneamente con los
contratos de los cuales emanan.

En los demás casos, el derecho del acreedor surge de la inscripción de las hipotecas
legales en el registro. Las personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas,
pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripción.

1. Constitución de la hipoteca en los supuestos previstos en los numerales 1, 2 Y 3 del


artículo 1118
El antecedente del artículo 1119 es el numeral 1 027 del Código Civil de 1936,
sustituido por el Decreto Supremo N° 015-68-JC de 9 de agosto de 1968. Al no
requerirse mediante esta norma la inscripción de las hipotecas reconocidas en los
incisos 1) Y 3) del artículo 1026, la Comisión Reformadora del Código Civil consideró
que se atentaba contra los principios de especialidad y de publicidad.

En tal sentido, el artículo vigente pretendió solucionar la problemática de las hipotecas


ocultas, estableciendo su constitución de pleno derecho y su inscripción de oficio. Sin
embargo, la clara intención del legislador, evidenciada en la Exposición de Motivos
Oficial del Código Civil, no se plasmó adecuadamente en el texto final de la norma.

A fin de graficar lo antes señalado, utilizaremos como ejemplo un caso hipotético del
primer supuesto del artículo 1118, a los que se refiere el primer párrafo del presente
artículo: se reconoce la hipoteca legal surgida de la falta de pago de parte del precio de
compraventa de un inmueble. Se solicita la inscripción del referido acto (la
compraventa) y al extenderse el asiento respectivo, se expresa que parte del precio fue
pagada al contado y que existe un saldo pendiente de pago por determinado monto.
Sin embargo, el registrador omite extender un asiento expreso de hipoteca legal.
¿Debe entenderse que existe o no una hipoteca legal?

El tema resulta polémico. Por el principio de legitimación registral regulado en los


artículos 2013 del Código Civil y VII del Título Preliminar del Reglamento General de
los Registros Públicos, el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos
sus efectos. En consecuencia, siendo que el asiento registral de compraventa publicita
la existencia de un saldo de precio pendiente de pago, la hipoteca legal se ha
constituido de pleno derecho como consecuencia de lo señalado en el artículo bajo
comentario: "las hipotecas legales a que se refiere el artículo 1118 se constituyen de
pleno derecho", sin perjuicio de la responsabilidad del registrador que incumplió con la
obligación impuesta por la norma, es decir, la inscripción de oficio.

Distinto sería el caso de la extensión errónea de un asiento de compraventa en el que,


en discordancia con el título que le da mérito, se consigna que el precio ha sido pagado
en su integridad. El mismo principio de legitimación registral hace presumir la exactitud
del contenido del asiento respecto a la inexistencia de un saldo pendiente de pago. En
este último caso, si el bien fuese posteriormente transferido a terceros, ello sería
impedimento para extender en vía de rectificación, un asiento en el que se haga
constar la hipoteca legal, dado que la titularidad del tercero constituiría un obstáculo
insalvable -cierre registral definitivo- en la partida registral, debiendo tenerse en cuenta
igualmente el principio de inoponibilidad de lo no inscrito. Asimismo, si el inmueble
fuese gravado con posterioridad en favor de terceros, si bien no existiría un cierre
registral definitivo, el asiento rectificatorio haciendo constar la existencia de una
hipoteca no surtiría efectos retroactivos desde la fecha de inscripción de la
compraventa, sino solo a partir de la inscripción del asiento rectificatorio, con lo cual
dicha hipoteca tendría segundo rango respecto del gravamen inscrito con anterioridad.

Consideramos que si el legislador pretendía seguir la misma línea prevista en el


numeral 3) del artículo 1099 del Código Civil, es decir, establecer como requisito para
la validez de la hipoteca que se inscriba en el Registro de Propiedad Inmueble, el tenor
del primer párrafo del artículo bajo comentario debió expresarlo en dichos términos, o
en su defecto, precisar que las hipotecas legales se constituyen con su inscripción en el
Registro, la que deberá efectuarse simultáneamente con los contratos de los cuales
emanan.

De otro lado, se aprecia que el legislador, al establecer los tres supuestos de hipoteca
legal previstos en el artículo precedente, ha otorgado un privilegio a determinados
acreedores, a fin de que, sin necesidad de pacto expreso, sus acreencias se vean
protegidas mediante este derecho real de garantía.

Sin embargo, el legislador también ha previsto la posibilidad de pactar la reserva de


propiedad como integrante de los contratos de compraventa, pacto que favorece al
vendedor. En tal sentido, puede pactarse, como establece el artículo 1583 del Código
Civil, "que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo
el precio o una parte determinada de él, aun que el bien haya sido entregado al
comprador, quien asume el riesgo de su pérdida o deterioro desde el momento de la
entrega". Agrega el referido artículo que "el comprador adquiere automáticamente el
derecho a la propiedad del bien con el pago del importe del precio convenido".
Así, si el vendedor, ante la falta de pago de todo o parte del precio, incluye en el
contrato un pacto de reserva de propiedad, ¿surge a la vez una hipoteca legal a su
favor, conforme al primer numeral del artículo 1118 del Código Civil?

La respuesta es negativa. El surgimiento de la hipoteca legal tiene como presupuesto


que la transferencia de dominio se haya producido, lo que se desprende del tenor del
primer numeral antes citado: "la del inmueble enajenado", con la consecuente
transferencia de propiedad surgida de la sola obligación de enajenar, conforme se
desprende de los artículos 1529 y 949 del Código Civil. Así, en el caso de que hubiese
operado la transferencia de la propiedad, la protección del vendedor, al obtener la
hipoteca legal, consistirá en otorgarle los derechos de persecución, preferencia y venta
judicial del bien hipotecado, previstos en el artículo 1097 del Código Civil.

Dicha protección no se requiere en los casos en los que el vendedor conserva la nuda
propiedad del inmueble, amén de que tampoco sería posible gravar con hipoteca el
bien de propiedad del acreedor en favor de sí mismo, dado que de ser así, estaríamos
frente a un supuesto previsto como causal de extinción del derecho real conforme al
numeral 5 del artículo 1122 del Código Civil.

La casuística nos revela, asimismo, alguna problemática surgida como consecuencia


de la aplicación de la primera parte del artículo bajo comentario, en la calificación
registral de los contratos en los que se constituyen hipotecas legales de pleno derecho,
principalmente respecto del primer supuesto del artículo 1118 del Código Civil, es decir,
el del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya
sido con dinero de un tercero.

2. Constitución de la hipoteca en los otros supuestos de hipotecas legales a que se


refiere el enunciado del artículo 1118 del Código Civil

El segundo párrafo del artículo bajo comentario contiene una regulación muy distinta de
la establecida en el primer párrafo antes comentado, para determinar el nacimiento de
la hipoteca legal en los casos mencionados en la primera parte del artículo 1118 del
Código Civil.
Al respecto, se aprecia que los supuestos regulados, entre otros, en los artículos
305,520 numeral 2), 568 y 874 numeral 1 ) del Código Civil, y en el artículo 572 del
Código Procesal Civil, no son hipotecas que se constituyan de pleno derecho. Como
indicáramos al comentar el artículo 1118 del Código Civil, en el artículo 305 se
establece la obligación del cónyuge administrador de los bienes propios del otro
cónyuge, de constituir hipoteca u otra garantía por el valor de los bienes que reciba.

En el supuesto contemplado en el artículo 520, numeral 2), se establece como requisito


previo para el ejercicio de la tutela, la constitución de garantía hipotecaria o prendaria,
o de fianza si le es imposible al tutor dar alguna de aquellas, para asegurar la
responsabilidad de su gestión. En el mismo sentido, el artículo 568 establece para la
curatela las reglas relativas a la tutela.

Asimismo, el artículo 874 numeral 1) del Código Civil establece que la pensión
alimenticia a que se refiere el artículo 728 es deuda hereditaria que grava en lo que
fuere necesario la parte de libre disposición de la herencia en favor del alimentista, y se
pagará asumiendo uno de los herederos la obligación alimentaria por disposición del
testador o por acuerdo entre ellos, señalando que puede asegurarse su pago mediante
hipoteca u otra garantía.

Para los indicados supuestos, así como los previstos en otras normas, establece el
segundo párrafo del presente artículo que "el derecho del acreedor surge de la
inscripción de las hipotecas legales en el registro". Agrega que "las personas en cuyo
favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos
necesarios para su inscripción".

De la revisión de la legislación comparada, se aprecia que el artículo 2122 del Código


Civil francés contiene una norma similar, al señalar que salvo reserva o disposición
distinta, el acreedor beneficiario de una hipoteca legal (de las enumeradas en el
artículo 2121) puede inscribir su derecho sobre todos los inmuebles de su deudor.
Dichos supuestos están referidos a casos de familia, sucesiones y a tributos en favor
del Estado, departamentos, comunas o instituciones públicas.
En forma similar, el Código italiano establece en el artículo 2817 las personas a las que
competen las hipotecas legales, considerando dos supuestos semejantes a los
contenidos en los numerales 1 y 3 del artículo 1118 de nuestro Código Civil, y el último
supuesto relativo a los bienes del imputado o de la persona civilmente responsable,
según las disposiciones del Código Penal y del Código de Procedimientos Penales, la
que se establece en favor del Estado. No se señala, sin embargo, que estas hipotecas
legales se constituyen de pleno derecho.

• RENUNCIA Y CESIÓN DE RANGO EN LA HIPOTECA LEGAL (ART. 1120)

“Las hipotecas legales son renunciables y también puede cederse su rango


respecto a otras hipotecas legales y convencionales.

La renuncia y la cesión pueden hacerse antelada y unilateralmente”.

Esta norma reproduce textualmente el último párrafo del artículo 1027 del derogado
Código Civil de 1936; en ella se reconocen dos caracteres de las hipotecas tanto
legales como voluntarias; estos son: la posibilidad de su renuncia y cesión de rango;
sin duda como manifiesta Max Arias-Schreiber (p. 227) este precepto se "inspira en la
conveniencia de flexibilizar la garantía hipotecaria en aras del desarrollo del crédito y
de la economía".

No obstante lo interesante de la propuesta legislativa, esta no es repetida por el


Proyecto de Reforma del Código Civil, el cual, aun cuando no regula la situación de las
hipotecas legales, considera dentro de sus preceptos generales referentes al rango de
las hipotecas, la posibilidad de su cesión a otro acreedor hipotecario (artículo 1100 del
Proyecto); mientras que el aspecto referente a la renuncia de la hipoteca queda
limitada a los supuestos que extinguen -genéricamente- las garantías reales (artículo
1065 del Proyecto).

Dada la especial característica de las hipotecas legales, en su tratamiento de~ bemos


atender ante todo a la constitución de estas, la misma que se produce por imperio de la
norma, de pleno derecho; limitándose a ello, sin obligar al mantenimiento de esta
situación. Consecuentemente, podemos afirmar que a voluntad del acreedor de la
hipoteca legal, esta puede dejar de afectar el bien en cualquier momento, supuesto que
funda la posibilidad de la renuncia de la hipoteca.

Según faculta el artículo 1120 de nuestro Código sustantivo, el acreedor puede realizar
la renuncia a la hipoteca "anteladamente", es decir, desde el momento en que se
contrae la obligación principal, mandato que por no ser imperativo, admite la posibilidad
de renunciar por acto posterior, el mismo que puede ser unilateral;

Rol esto es, prescindiendo totalmente del sentimiento del deudor constituyente de la
hipoteca.

Al respecto, Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón (p. 747), sostienen que, "renunciable es
el derecho de hipoteca con independencia de la subsistencia del crédito garantizado.
Es en ello unánime la doctrina y Roca Sastre sitúa la renuncia del derecho de hipoteca
como la primera de las causas de extinción. La renuncia del titular del derecho real es
en nuestro Derecho enteramente libre y puede ejercitarse sin necesidad de contar con
el consentimiento de la otra parte. Es ello consecuencia de que el dérecho real se
establece precisamente en interés del renunciante, única persona a quien beneficia".

De lo anterior observamos que nada como la renuncia resalta el carácter accesorio de


la hipoteca respecto de la obligación principal cuyo cumplimiento garantiza. Así, la
condonación de la deuda, conforme a ley, implica la renuncia de la hipoteca; mas la
"condonación" o renuncia de la hipoteca en ningún caso implicará la extinción de la
deuda principal. En el razonamiento, renunciar a la obligación principal y pretender que
subsista la hipoteca (relación accesoria) no solo es imposible, sino también
incoherente. No obstante lo manifestado hasta ahora, teniendo en cuenta el carácter
especial de la hipoteca legal, la renuncia unilateral a la hipoteca, sea esta antelada o
no, requiere documento público o privado que pruebe esta situación y facilite la
desafección del bien gravado con la hipoteca.

Observados los aspectos genéricos de la renuncia, para terminar, nos referiremos a la


renuncia maliciosa de la hipoteca por parte del acreedor, quien con este acto busca
disminuir su patrimonio o perjudicar el cobro del crédito (que mantiene con un tercero),
defraudando a su acreedor; caso en el cual resultan de aplicación los supuestos del
artículo 195 del Código Civil referido a la acción pauliana o revocatoria.

De gran importancia, la renuncia de la hipoteca en tanto implica la liberación del


inmueble antes afectado por la garantía real, encuentra una regulación similar en la
legislación comparada; así, en Italia, Argentina, España y Francia se halla al interior de
los supuestos de extinción de la hipoteca.

Respeto de la cesión del rango de la hipoteca legal, a favor de otras hipotecas legales y
convencionales, resulta plenamente aplicable el razonamiento seguido en el caso
anterior (renuncia). La hipoteca legal solo lo es en virtud de su forma de constitución
ajustada a los supuestos que señala la ley, situación que no limita en nada el ejercicio
de las facultades otorgadas en las hipotecas convencionales.

El acreedor hipotecario preferente puede válidamente ceder su rango a otro de menor


rango, en virtud de la autonomía privada, intercambiando su posición de preferencia en
caso de ejecución del bien afectado.

Como la norma bajo comentario lo señala, no existe ningún inconveniente en que la


cesión de rango pueda efectuarse entre un acreedor con hipoteca legal y un acreedor
con hipoteca convencional o viceversa; operando -la cesión- unilateralmente, sin
necesidad del consentimiento del constituyente de la hipoteca, puesto que en el fondo
la cesión no implica modificación alguna al contrato de hipoteca.

A pesar de que la ley no lo prescribe, anotamos la necesidad de la emisión de un


documento, de preferencia público, donde conste la cesión del rango realizada;
instrumento que permitirá la inscripción del derecho en el registro respectivo, haciendo
posible con esto que el derecho adquirido sea oponible a terceros; así nos ilustra el
principio de publicidad registral recogido por nuestra norma civil positiva en su artículo
2012, según el cual se presume iuris et de iure que toda persona tiene conocimiento
del contenido de las inscripciones.

• NORMA DE REMISIÓN PARA LA REGULACIÓN DE LA HIPOTECA LEGAL


(ART. 1121º)
“Las reglas de los artículos 1097 a 1117 y 1122 rigen para las hipotecas legales
en cuanto sean aplicables”.

Este numeral repite el contenido del artículo 1028 del Código Civil de 1936; de su
confrontación fácilmente puede advertirse diferencia de redacción entre ambos
dispositivos. Mientras el texto del derogado artículo 1028 proponía una norma genérica:
"las reglas del título anterior rigen para las hipotecas legales, en cuanto les sean
aplicables"; no excluyente; el actual artículo 1121, más específico, autodelimita el radio
que le pueda ser de aplicación -a la hipoteca legal- de la normativa general que como
sabemos regula la hipoteca voluntaria. El precepto bajo comentario constituye un caso
típico de norma remisiva, técnica legislativa criticada por la moderna concepción
francesa para la regulación y codificación.

En realidad, esta no es una norma de remisión simple, como sí lo era su similar


derogada de 1936 (artículo 1023 del C.C. de 1936); esta es una norma de remisión
múltiple, calificación que se le otorga precisamente por lo que antes llamamos
autodelimitación e individualización del plural de normas que le puedan ser aplicables a
la figura que la norma busca disciplinar; en este caso, la hipoteca legal.

Siendo, la hipoteca legal un caso especial de la garantía hipotecaria como lo resalta el


vigente artículo 1118 del Código Civil, según Max Arias-Schreiber (p. 227) "resulta
lógico que rijan para ella las normas pertinentes de la hipoteca voluntaria", esta
consideración obviamente, debido a la única diferencia entre ellas, es su modo de
constitución. No obstante, consideramos que nuestro legislador en lugar de optar por el
camino facilista de la remisión debió procurar un estudio concienzudo de la figura a fin
de establecer sus propias "reglas de juego" evitando de esta forma la "mencionada"
técnica legislativa. Por nuestra parte, admitimos el uso de normas de remisión
únicamente, para casos especiales tales como; la remisión a una regulación especial;
este es el caso de los bienes incorporales (artículo 884 del C.C.) supuesto de remisión
externa, es decir fuera del cuerpo legal que contiene la norma de remisión; o, en caso
de que la remisión sea en extremo necesaria debido a la naturaleza del supuesto de
hecho a regular, remisión interna, es decir dentro del propio cuerpo legal (en este caso
también se admite la remisión externa). Un ejemplo de esto son las obligaciones de no
hacer que se rigen por las normas aplicables a las obligaciones de hacer (artículo 1160
del C.C.).

El precepto bajo comentario dispone que rigen respecto de la hipoteca legal "en cuanto
sean aplicables" las reglas de la hipoteca voluntaria, artículos 1097 a 1117 y 1122 del
Código Civil; remisión que genera imprecisión e inseguridad, ya que se convierte vía la
interpretación en una puerta abierta, que le otorga un poder especial e inesperado al
operador del Derecho.

Siendo la intención de esta obra aclarar los conceptos y remisiones no absoluta e


inequívocamente claras, nos consideramos plenamente legitimados para atravesar la
consabida expresión "en cuanto sean aplicables", y obtener, quizá, en un purismo
legislativo, lo realmente aplicable de la disciplina de la hipoteca voluntaria, a la hipoteca
legal; propósito que nos obliga a revisar cada numeral de los citados por la norma
comentada.

El artículo 1097 define lo que es hipoteca, superando de este modo la omisión del
Código de 1936. Por esta norma entendemos a la hipoteca como un derecho real de
garantía; de carácter exclusivamente inmobiliario, que puede constituirse tanto sobre
bien propio, como ajeno. La hipoteca no implica la desposesión del deudor, pudiendo
garantizarse con ella cualquier obligación. La norma, sumamente didáctica, enumera
las principales facultades de todo acreedor hipotecario, como son: persecución,
preferencia y venta judicial del bien. Por definición, entonces, plenamente aplicable a la
hipoteca legal; de la cual debemos reconocer presenta todos y cada uno de los
caracteres y facultades hipotecarias.

El artículo 1098 del Código Civil, repitiendo el texto del derogado artículo 1012 del
Código Civil de 1936, referente a la forma de constitución, resulta solo en apariencia
inaplicable a la hipoteca legal. Mientras la hipoteca voluntaria necesita para su
constitución la extensión de escritura pública, la hipoteca legal no; pues como sabemos
se constituye de pleno derecho por mandato legal, sin requerir de la extensión de
escritura pública. Este artículo halla aplicación en virtud de la última parte de su
redacción: "La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente
de la ley". El gravamen para tener efecto contra terceros en preferencia y rango, debe
ser inscrito en el Registro correspondiente (requisito sine qua non).

En efecto, esta norma es aplicable a la hipoteca legal, en mérito a dos clases de


interpretación; primero, una interpretación literal de la última parte de su texto: "salvo
disposición diferente de la ley", la cual indirectamente reconoce a la hipoteca legal; y
segundo, en una interpretación a contrario, del íntegro del texto, por la cual
entendemos que la constitución no será por escritura pública, solo cuando la ley así lo
disponga (caso hipoteca legal). En consecuencia, esta norma puede ser de gran
utilidad frente a cualquier pretensión de nulidad del gravamen por no revestir la forma
solemne "prescrita por ley".

En caso de que se otorgue escritura pública para una hipoteca legal, esta constituirá
solo un medio de prueba.

El artículo 1099 del Código Civil, a pesar de repetir el error del artículo 1013 del
derogado Código de 1936 en tanto confunde y regula conjuntamente las condiciones
esenciales, con los requisitos meramente formales que deben figurar en el documento
constitutivo, tiene una presencia importante al interior de la disciplina hipotecaria, ya
que se encarga de determinar los requisitos de validez para la constitución de la
precitada garantía real. Consecuentemente, esta norma resulta de aplicación a la
hipoteca legal, exceptuando de esta al inciso primero referido a la capacidad para
hipotecar, el cual no se condice con la forma de constitución de esta clase de hipoteca,
siendo más bien, propia de la hipoteca voluntaria.

El artículo 1100 del Código Civil, no considerado por el Código de 1936, dispone el
llamado principio de especialidad objetiva, por el cual: "la hipoteca debe recaer sobre
inmuebles específicamente determinados". Sin mayor comentario al respecto, dada la
claridad de la norma, proclamamos la pertinencia de esta disposición para el caso de la
hipoteca legal, la cual por su forma de constitución es la primera en observar este
principio, debido a que se constituye únicamente sobre el bien materia de la
compraventa, a fin de garantizar el pago del saldo adeudado.
La norma del artículo 1101, legislada antes en el artículo 1017 del Código derogado,
dispone lo referente a la extensión de la hipoteca sobre el inmueble gravado,
precisando que esta se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a
sus accesorios y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación,
salvo pacto distinto. Plenamente aplicable a la hipoteca legal, en cuyo régimen
incluimos el artrculo in fineque prevé "salvo pacto distinto", caso en el cual el pacto
podría importar la reducción de la hipoteca, supuesto previsto por el Código Civil,
también aplicable a la hipoteca legal íntimamente vinculado con el anterior, el artículo
1102 del Código Civil, cuyo contenido no estaba previsto por el Código Civil de 1936,
establece el principio rector de la hipoteca, considerado como tal desde el Derecho
romano: la indivisibilidad. Con una parca redacción, el vigente Código de 1984
consagra el citado principio, reconocido ya en el Código francés de 1804, artículo 2114;
y por el Código italiano, artículo 2809; ambos, fuente del precitado artículo 1102.

Por la indivisibilidad, cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas están
obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (AVENDAÑO, p. 161).
Mientras exista un saldo impago, la hipoteca subsistirá íntegra sobre la totalidad del
inmueble; consecuentemente, no podrá exigirse el levantamiento de la hipoteca. Por tal
razón, siendo la hipoteca legal un tipo hipotecario especialmente previsto para proteger
al acreedor automáticamente, sin necesidad de contrato expreso, una vez verificados
los supuestos descritos por la norma, el principio de indivisibilidad halla en la hipoteca
legal aplicación privilegiada en beneficio del acreedor.

La hipoteca, por principio indivisible, constituye una fuente de seguridad plena, no solo
para los créditos-capital, respaldados por ella, sino también de los efectos que se
generan a causa de la obligación principal (crédito). El artículo 1107 hace referencia a
esto, precisando que la hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las
primas de seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio; en este último,
incluyendo los gastos del remate, dado que son originados por el incumplimiento del
deudor. Plenamente indiferente para este artículo, si se trata de hipoteca legal o
convencional, su disposición rige también para la hipoteca legal.
El artículo 1103 del Código Civil, repetición casi textual del artículo 1020 del antiguo
Código de 1936, sistematiza lo referente a la unidad de una explotación económica,
consideración que solo puede ser hecha por los contratantes sobre la explotación
económica que forma un conjunto de bienes unidos o dependientes entre sí. Supuesto
que en consideración personal no tiene aplicación posible a la hipoteca legal, debido a
su forma de constitución (por imperio de la ley de pleno derecho, con inscripción de
oficio en el registro correspondiente).

• EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA (ART. 1122)

“La hipoteca se acaba por:

1.- Extinción de la obligación que garantiza.

2.- Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación.

3.- Renuncia escrita del acreedor.

4.- Destrucción total del inmueble.

5.- Consolidación”.

Por la vinculación de la hipoteca con el Registro, debido al carácter constitutivo de la


hipoteca que exige para su nacimiento su inscripción en el Registro, es importante
tener en cuenta no solo las causas generales de extinción, sino que la hipoteca no se
extingue mientras no se cancele su inscripción. El artículo 91 del Reglamento General
de los Registros Públicos señala con carácter general que las inscripciones se
extinguen respecto de terceros desde que se cancela el asiento respectivo, salvo
disposición expresa en contrario. Ello sin perjuicio de que la inscripción de actos o
derechos posteriores pueda modificar o sustituir los efectos de los asientos
precedentes.

Esto explica que en ocasiones el Registro publicita la existencia de una hipoteca que ya
no existe, porque la obligación se extinguió. La Exposición de Motivos sobre la materia
señala que si no se hace constar en el Registro la cancelación de la hipoteca, puede
suceder que si el acreedor cede su crédito, y, por consiguiente la hipoteca que
garantiza, a un tercero que reúne los requisitos del artículo 2014 del Código Civil, el
pago realizado por el deudor resulta inoponible al cesionario del crédito con garantía
hipotecaria, quien por reunir la calidad de tercero registral será mantenido en su
derecho.

1. Extinción de la oblistación que starantiza

Esta causal es por excelencia el modo principal de extinción, en atención a que la


hipoteca como derecho real de garantía está estrechamente en conexión con el crédito
o la obligación.

Por lo general, la hipoteca es accesoria a la obligación, no tiene razón de ser por sí


misma, sino como garantía de un derecho de crédito. Sin embargo, hay situaciones que
no pueden desconocerse y son admitidas por la legislación, que dejan de lado el
carácter accesorio de la hipoteca cuando se constituye; son los casos de las hipotecas
en garantía de una obligación futura o eventual reguladas en el artículo 1104 del
Código Civil. No obstante ello, aun en estos casos, siendo la determinación de las
obligaciones una exigencia estructural de la hipoteca, la obligación garantizada debe
cumplir con ciertas exigencias mínimas, de modo tal que los contratantes dejarán a una
futura liquidación la fijación de la obligación asegurada, pero deben determinar el
máximo de la responsabilidad hipotecaria, para que la contratación y el crédito no se
vean afectados.

La doctrina mayoritaria reconoce que las relaciones entre la hipoteca y la obligación


garantizada son complejas y no deben ser analizadas desde la perspectiva del dogma
de la accesoriedad.

Cuando la hipoteca garantiza una obligación, debe tenerse en cuenta que todas las
vicisitudes de la obligación también deben incorporarse al Registro, para que tenga
efectos frente a terceros; esto se desprende del artículo 56 del Reglamento de las
Inscripciones, que determina que son datos relevantes que deben constar en el asiento
de inscripción de hipoteca: el capital y el interés; por ende, cualquier cambio sobre
estos aspectos también debe constar en el Registro.
Así como la accesoriedad de la hipoteca influye en el nacimiento y desarrollo de la
hipoteca, por obvia razón también lo hace en la extinción de la hipoteca. La hipoteca se
extingue con la obligación garantizada, por ende la extinción de la hipoteca por causas
que solo se refieren al derecho real de garantía, no extingue el derecho personal de
crédito.

2. Anulación, rescisión o resolución de dicha oblieación

Por efecto de la accesoriedad del derecho real de hipoteca, si la obligación resulta


anulable (artículo 221 del C. C.) por cualquiera de las causas señaladas para el acto
jurídico, entonces la hipoteca también sufrirá las consecuencias y se extinguirá.

Igualmente, si la obligación se rescinde (artículo 1370 del C.C.) o resuelve (artículo


1371 del C.C.) conforme a lo pactado o en virtud de la ley, la hipoteca se extinguirá.

De otro lado, una situación que cabe destacar se presenta cuando se anula el acto que
ha extinguido el crédito, esto hace que en principio reviva el crédito con las garantías
que le aseguraban, como si no se hubiera extinguido jamás. Sin embargo, este
principio es moderado por las reglas de la publicidad del Registro para no perjudicar al
tercero que hubiera inscrito su derecho en el momento que habría creído válidamente
cancelada la hipoteca. La hipoteca es oponible a aquellos que hayan inscrito antes de
la cancelación, pero inoponible a los acreedores que hayan publicado sus derechos
entre la cancelación yel restablecimiento de la inscripción (MAZEAUD, citados por
AVENDAÑO, pp. 237-238).

3. Renuncia escrita del acreedor

Esta causal se sustenta en la autonomía de la voluntad como ocurre con la renuncia de


otros derechos reales. En cualquier momento con independencia de la subsistencia de
la obligación, el acreedor puede renunciar a la garantía hipotecaria.

El artículo exige renuncia por escrito, por lo tanto debe ser expresa y no tácita.

I La doctrina reconoce que este acto es unilateral y que no debe perjudicar al tercero.
En efecto, en virtud de la acción revocatoria o pauliana (artículo 195 del C.C.) el
acreedor del renunciante puede solicitar la ineficacia de la renuncia si este acto le
perjudica.

4. Destrucción total del Inmueble

Cuando se extingue o desaparece totalmente la cosa hipotecada, la hipoteca queda sin


efecto. Generalmente, para este caso se pacta el derecho a recibir una indemnización
o se contrata un seguro. En caso de que se trate de una destrucción parcial, la hipoteca
subsiste sobre la porción del bien no afectada por la destrucción, en aplicación de la
indivisibilidad de la hipoteca.

El artículo parece referirse a la destrucción material o física del bien, sin embargo,
existe también la posibilidad de la pérdida jurídica del bien. Si bien no se encuentra
expresamente contemplada, la pérdida del dominio o del derecho real hipotecado
también genera la extinción de la hipoteca. José María Chico y Ortiz cita, entre otros,
los siguientes casos: cuando se extingue el usufructo por un hecho ajeno a la voluntad
del usufructuario; la subhipoteca o la hipoteca sobre el derecho de hipoteca, cuando se
extinga la primera; la hipoteca constituida sobre concesiones administrativas cuando
estas caduquen o quedan extinguidas; cuando se trate de hipotecas sobre bienes
litigiosos y la sentencia sea favorable a la demanda presentada; cuando la hipoteca
recaiga sobre bienes sujetos a condición resolutoria, y esta se cumpla.

5. Consolidación

Este es un supuesto especial, la doctrina la llama confusión de derechos. No se refiere


al caso general de extinción de la obligación cuando en una misma persona concurre la
cualidad de deudor y acreedor, sino al caso en que el derecho real de hipoteca se
extingue cuando en una misma persona se da la cualidad de titular dominical y de
titular del derecho real que lo grava. Esto ocurre porque no es posible que se admita la
hipoteca sobre cosa propia.

La Exposición de Motivos del Código Civil, citando a Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón,
señala que la consolidación no puede operar en perjuicio de tercero. Si el derecho real
está gravado con otro derecho real, aquel frente al titular de este, subsistirá como si la
consolidación no se hubiese producido.

6. Otro supuesto legal: extinción de la hipoteca por caducidad

Como se señaló en la introducción de este comentario, la hipoteca se extingue por


caducidad, conforme al segundo párrafo del artículo 3 de la Ley N° 26639. El Tribunal
Registral ha establecido en un precedente de observancia obligatoria (publicado en el
Diario Oficial El Peruano e118. 7 .2003) que esta norma ha introducido una nueva
causal de extinción de la hipoteca. Llega a esta conclusión luego de analizar en
diversos pronunciamientos los alcances del artículo 3 de la Ley N° 26639, cuyo texto
es el siguiente:

"Las inscripciones de las hipotecas, de los gravámenes y de las restricciones a las


facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras
resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se
extinguen a los 10 años de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas.

La norma contenida en el párrafo anterior se aplica, cuando se trata de gravámenes


que garantizan créditos, a los 10 años de la fecha de vencimiento del plazo de crédito
garantizado".

El Tribunal Registral ha señalado que la norma contenida en la Ley N° 26639 busca


cancelar, entre otras cuestiones, las inscripciones de hipotecas que afectan a
determinados bienes y que no han sido ejecutadas dentro del respectivo lapso de
tiempo. En esta línea se ha dicho que no debe confundirse entre la cancelación de la
inscripción de la hipoteca y la extinción de la hipoteca, ya que esta puede estar
extinguida por cualquier causa y sin embargo subsistir la inscripción.

Sin embargo, pese a esa intención, se aprecia que el referido proyecto que finalmente
derivó en la aprobación de la Ley N° 26639 contempla que para que se produzca la
extinción de las hipotecas, debían transcurrir 1 O años desde la fecha del vencimiento
del plazo del crédito garantizado y no desde la fecha de las inscripciones, como lo
había establecido el artículo 1 049 del Código Civil de 1936.
Ahora bien, si se canceló el asiento de hipoteca por caducidad y se pretende
nuevamente inscribir la hipoteca, para que vuelva a tener vigencia como derecho real y
así gozar de los derechos emanados de ella, vale decir, la preferencia, persecución y
venta judicial de los inmuebles afectados con dicha garantía, buscando que el bien
garantice la obligación por un lapso mayor a los 10 años contemplados en el artículo 3
de la Ley N° 26639; estos 10 años no deben haber vencido, si de la escritura pública
se aprecia que sí han vencido, entonces, no puede volver a inscribirse la hipoteca en
mérito a este mismo instrumento.

Para que no ocurra la caducidad, en el plazo señalado en la ley el acreedor diligente


debe renegociar la deuda y renovar la hipoteca, o interponer la demanda en la vía
judicial con el objeto de hacer efectivo el pago de la deuda; es importante que estos
actos se hagan constar en el Registro para enervar la presunción de que el transcurso
del término prescriptorio para iniciar el cobro de la obligación garantizada, extingue la
hipoteca. El descuido del acreedor puede originar que no obstante estarse ejecutando
la hipoteca, esta se cancele en el Registro por caducidad.

De otro lado, el primer párrafo del artículo 3 de la Ley N° 26639 establece la caducidad
de las hipotecas por el transcurso del tiempo del asiento de inscripción: 10 años de la
fecha de la inscripción. Este supuesto solo se aplicaría a las hipotecas que no
garantizan un crédito, porque si lo hacen, entonces resultaría de aplicación el segundo
párrafo del artículo 3, ya expuesto en párrafos anteriores. La pregunta que surge es:
¿cuáles son aquellas hipotecas que no garantizan créditos a las que les resulta
aplicable el primer párrafo del artículo 3 de la citada ley? Si asimilamos el término
crédito al de obligación como lo hace la doctrina más autorizada y nuestra legislación,
concluimos que en el primer párrafo se ha regulado un supuesto legal inexistente:
hipoteca sin obligación garantizada (según el artículo 1099 inciso 2), la existencia de la
obligación es requisito de validez de la hipoteca). Hay quienes sostienen que debe
hacerse una interpretación que procure la vigencia de la norma, de tal modo que las
inscripciones de aquellas hipotecas que garantizan créditos pero no tienen un plazo,
como las futuras y eventuales, caduquen a los 10 años de la fecha de la inscripción.
Finalmente, en general para cancelar la inscripción se requiere de escritura pública o
documento privado si existe autorización legal, en la que conste la manifestación
expresa del acreedor respecto a la cancelación de hipoteca, ya sea unilateral o
contractual; o en su defecto la inscripción se hará en mérito a partes judiciales que
contenga el mandato judicial respectivo. En el caso de la consolidación se podrá pedir
la cancelación de la hipoteca en mérito al instrumento en virtud del cual se produjo la
confusión de derechos: entre el crédito y el débito (primer supuesto) o entre la
propiedad y la hipoteca (segundo supuesto), no es necesario otorgar un instrumento de
cancelación por obvias razones. Se produce la cancelación automática en los casos de
la expiración del plazo de la hipoteca y por cumplirse la condición resolutoria (artículo
94 inc. a del Reglamento General de los Registros Públicos). En el caso del supuesto
de caducidad, bastará invocar el transcurso del plazo y luego de ser verificado por el
registrador en el título que dio mérito a la inscripción de la hipoteca, se procederá a su
cancelación.
CONCLUSIONES

• Del art.1113º se deduce que el deudor hipotecario puede establecer


gravámenes con el mismo bien con varios acreedores.

• la hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo, los mismos que deben
cumplirse para efectuar la inscripción

• El derecho de retención puede ser aplicado supletoriamente en los casos


previstos por la ley, así lo estipula el artículo 1131º del Código civil. Este es
bueno en cuanto puede ser aplicable extrajudicialmente para garantizar el pago
de una deuda.

• Que Tiene un requisito constitutivo que es la formalidad de la hipoteca, tiene que


elevarse por escritura pública, y luego ser inscrito en registro de propiedad.

RECOMENDACIONES
• Creemos conveniente que el legislador revise el artículo 1096 del Código Civil,
ya que hace mención a la prenda, derecho real ya derogado por la Ley de
Garantía Mobiliaria, ya no debe hacerse mención de la Prenda. En la anticresis
el acreedor no sólo debe percibir los frutos, sino también debe utilizar todos los
medios para producirlos.

• En los Derechos Reales de Garantía, constituye una manera de garantizar una


deuda, pero muchas veces, ésta no es cumplida. Por ello se recomienda
establecer buenas relaciones.

• Se recomienda que en un contrato de hipoteca, el acreedor no prohíba que el


deudor pueda constituir nuevas hipotecas, ya que incurriría en nulidad.

• Ya que el derecho de retención en uno de sus supuestos de aplicación es que


haya una conexión entre el crédito y el bien retenido, que muchas veces no se
da, ya el bien en algunos casos es de más valor que el monto del crédito. Por
ello creo que debe haber una norma específica que sanciones al retenedor en
estos casos.

• Hay que orientar a la persona natural que no tenga conocimiento de cómo


adquirir un bien inmueble para así que no sean estafadas, es para dar seguridad
a la persona cuando se van a llevar a cabo los negocios jurídicos sobre esos
bienes.
BIBLIOGRAFÍA

• CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 26ª


edición. Argentina. Editorial Heliasta. 1998. Tomo III.

• CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros. Código Civil, Comentado –


Concordado – Anotado. 1ª edición. Lima – Perú. Ediciones Jurídicas. 1997.
Volumen 7.

• CODIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES JURISTAS. Derechos


Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Edit. Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V.

• Enciclopedia Jurídica OMEBA. Argentina. Editora DRISKILL. 1979. Tomo XXIV.

• PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de Derecho Civil. 3ª edición. Lima –


Perú. Editorial Huallaga. 2000. Tomo I.

• VASQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Perú. Editorial San
Marcos.

• ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Código Civil. 1ª edición. Perú. Editorial


RODHAS. 2002. Tomo II.

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