UNIDAD 5

CARGA DE LA PRUEBA.-

I.-NOCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA: EL ORIGEN DEL PROBLEMA .-

Expresa o implícitamente en todo proceso, por primitivo que sea, existe e problema
de la carga de la prueba, esto es, de determinar a quién corresponde demostrar la existencia
o inexistencia de los hechos investigados o discutidos. Problema trascendental, como que
de su solución depende el sentido y alcance de la sentencia, e incluso, de muchas decisiones
previas. Pero en cada época ha habido un concepto diferente sobre la regulación y el
alcance de este principio.-

En el antiguo derecho romano, como puede observarse en el procedimiento de la

legis actio sacramento y, en general, en el proceso per legis actiones, la carga de la prueba
correspondía por igual a ambas partes. En el período clásico existieron normas que
asignaban indistintamente la carga, en cada caso, con un criterio práctico de equidad, o le
dejaban esa tarea al juez a la manera de árbitro. Posteriormente en el derecho Justiniano,
surgieron principios generales, y, en particular, el fundamental que ponía a cargo de quien
afirmaba la existencia o inexistencia de un hecho, como base de su acción o excepción, la
prueba de él, ya fuera actor o demandado.-

No existe acuerdo respecto a quién correspondía probar en los procesos germanos

primitivos, pero, conforme observa Lessona, se admite generalmente que estaba a cargo del
demandado, porque, se suponía que conocía mejor los hechos, o porque se presumían
veraces las afirmaciones del actor. Otros autores consideran, no obstante que la prueba
correspondía a ambas partes, sin estar atribuida especialmente a ninguna. Un tercer grupo
opina que la prueba le incumbía al actor, si fundaba su pretensión en un hecho propio, y al
demandado en el caso contrario. Una cuarta tesis sostiene que el juez determinaba a quién
pertenecía la obligación de probar, escogiendo a la parte que parecía tener la razón o que
aducía hechos más decisivos, lo cual, sin duda, ocurre en u período más avanzado. Por
último, una teoría que según Lessona, es digna de crédito, fue expuesta por Declaureil: en
ella se afirma que la prueba correspondía al más débil social y económicamente, sea
demandante o demandado.-

En la edad media y por obra especialmente de los juristas de Bolonia, que reviven el
derecho romano, reaparece la carga de la prueba basada en el principio de que incumbe al
actor, pero complementando con el principio que le asigna este carácter al demandado que
excepciona. Por esa razón, no es exacto que las negaciones estaban exentas siempre de
prueba, sino solamente cuando eran indefinidas. Cuando el demandado se limitaba a negar
que fueran ciertos los hechos afirmados por el actor, estaba exento de probar esa negativa,
porque a este le correspondía sustentar su afirmación.-

En España aparecen estos principios en “Las Partidas”. En efecto, la ley 1º título 14,
de la Partida 3ra., decía que “pertenece la prueba al demandador cuando la otra parte le
negare la demanda o la cosa o el hecho sobre que le hace la pregunta”, y exigía la prueba
de la negación, cuando entrañaba una afirmación de otro hecho, por el cual la ley 2da.,
título 14, de la citada partida, habla de “cosas señaladas en que la parte que las niega es
tenida de dar prueba sobre ellas”. Se le da así una correcta interpretación al principio
romano según el cual debe probar qui decit non qui negat.-

Siglos más tarde advino la Revolución Francesa y con ella el Código de Napoleón,
en el cuál se introdujo un principio similar en el artículo 1.315, este se encuentra mejor
redactado en el artículo 1.757 del Código Civil colombiano y en el artículo 1.698 del

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Código Civil chileno, de donde se tomó: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción
al que alega aquellas o esta”.

II.- QUE DEBE ENTENDERSE POR CARGA DE LA PRUEBA.-

Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable
distinguir los dos aspectos de la noción: 1) por una parte, es una REGLA PARA EL JUEZ o
REGLA DE JUICIO, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de
los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y
evitándole el proferir un NON LIQUET, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de
pruebas, es decir viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2) por otro
aspecto, es una REGLA DE CONDUCTA para las parte, porque indirectamente les señala
cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar, para que sean considerados como
ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.-

El primer aspecto implica una norma imperativa para el juez, quien no puede
desatenderla sin incurrir en violación de la ley. El segundo significa un principio de
autorresponsabilidad de las partes, meramente facultativo, porque si bien les otorga poder
para aducir pruebas, les deja en libertad para no hacerlo, sometiéndose en ese caso a las
consecuencias adversas, aunque nadie puede exigirles su observancia.-

El resultado adverso a quien le correspondía probar y no lo hace, no se deriva de

una obligación o de un deber procesal, porque nadie tiene el derecho correlativo a exigirle
que lo haga, ni puede imponerle sanción o someterlo a coacción para que aduzca tal prueba
y en consecuencia, a la parte gravada con la carga le asiste absoluta libertad para escoger la
conducta que quiera seguir al respecto. Esto es apenas el efecto natural de la inobservancia
de toda carga procesal, y por ello no hay duda de que se trata de una de estas, quizá la más
importante.-

De lo expuesto se puede deducir la siguiente definición: carga de la prueba es una

noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio del cual se le indica al juez
cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los
hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las
partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias
desfavorables.-

Salta a la vista la íntima relación que existe entre la carga de la afirmación y la de la

prueba: aquella pone de relieve la conveniencia en la formulación de los hechos que deben
servir de fundamento a las pretensiones o excepciones, puesto que el juez no puede
considerar los no afirmados. Por tanto, la primera delimita el campo en que opera la
segunda, ya que no hay utilidad ni interés en probar hechos esenciales no afirmados.
También respecto del juez opera la misión limitación, por cuanto solo necesita recurrir a la
regla de juicio de la carga de la prueba cuando no se demuestren hechos que fueron
afirmados por las partes, dicho de otra manera, cuando se trata de hechos que constituyen el
thema probandum en este proceso y no están exentos de prueba.-

No obstante, la carga de la prueba no significa que la parte sobre quien recae deba
ser necesariamente quien presente o solicite la prueba del hecho que fundamenta su
pretensión o excepción, sino que señala apenas a quién interesa la demostración de ese
hecho en el proceso. De ahí que Devis Echandía considera incorrecto decir que la carga de
la prueba determina quién debe probar cada hecho, pues únicamente señala quién tiene el
interés jurídico en que resulte probado, porque se perjudica o sufre la consecuencia
desfavorable de su falta de prueba; solo cuando no se aduce esta, conviene determinar la
parte que debía evitar su omisión. En opinión que compartimos el citado jurista expresa:
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puede decirse que dicha carga indica quien debe evitar que falte la prueba de cierto
hecho; más exactamente: a quién corresponde evitar que falte la prueba de cierto hecho,
si pretende obtener una decisión favorable basada en él. Si el juez o la contraparte la
suministra, queda cumplido el interés de quien era sujeto de tal carga y satisfecha esta; si es
un hecho exento de prueba, no existe interés en probarlo.-

III. IMPORTANCIA DE LA NOCIÓN DE CARGA DE LA PRUEBA.-

Si no existiera esta regla de juicio que faculta al juez para evitar el non liquet
cuando falte la prueba, sería muy frecuente el fracaso del proceso y la consiguiente pérdida
de tiempo, trabajo y dinero para el estado y las partes. Se fomentaría la incertidumbre
jurídica en las relaciones sociales, la repetición indefinida de procesos para el mismo
litigio, y se permitiría que quienes tengan interés en esa situación caótica puedan fácilmente
burlar los fines de interés público del proceso y la jurisdicción, ocultando pruebas y
entorpeciendo la actividad oficiosa del juez.-

Para Rosenberg esta noción es la espina dorsal del proceso civil y un postulado de
seguridad jurídica, extendiéndose a los procesos inquisitivos y dispositivos.-

IV. FUNDAMENTO DE LA NOCIÓN DE CARGA DE LA PRUEBA Y DE SU

DISTRIBUCIÓN.-

El fundamento de la carga de la prueba debe examinarse teniéndose en cuenta los

dos aspectos de la noción: la regla de juicio para el juez y la distribución de la falta de
prueba entre las partes. En el primer aspecto su fundamento radica en la extraordinaria
importancia que reviste esta noción en el campo general del derecho y en el particular del
proceso. La seguridad jurídica, la armonía social, el interés general en que se realicen los
fines propios del proceso.-

En cuanto al segundo aspecto, en opinión de Devis Echandia es difícil de explicar.

Estima Chiovenda que no es fácil dar una justificación racional, absoluta y general de la
carga de la prueba, y que no puede decirse a priori que sea rigurosamente lógica y justa.
Para Chiovenda se trata de una razón de oportunidad la que obliga a distribuir la carga de
la prueba. Pero existe además un principio de justicia distributivo: el principio de igualdad
de las partes.-

V. CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DE LA REGLA SOBRE LA CARGA DE LA

PRUEBA.-

Forma parte de la teoría general de la aplicación del derecho. Esta característica

resulta evidente si se piensa que, precisamente, permite al juez decidir de fondo sobre la
actuación del derecho sustancial en el caso concreto, cuando falta la prueba de los hechos
que constituyen su presupuesto.-

Es una regla general para toda clase de procesos. Su aplicación no se circunscribe

al campo del proceso dispositivo civil. Las facultades inquisitivas del juez, sea civil, penal
o de otra jurisdicción, pueden hacer menos numerosos los casos en que deba recurrirse a
ella, pero no los eliminan, pues es posible que fracase la prueba y que el juzgador se
encuentre ante la falta de certeza. En contra opinan Florian, Chiovenda y Kohler, quienes
reducen su aplicación al proceso dispositivo. La aceptan en los procesos inquisitivos,
Fenech, Micheli, Rosenberg, Carnelutti, Orbaneja.-

Contiene una regla de juicio para el juez y una pauta para la actividad probatoria
de las partes. La primera permite y ordena al juez decidir de fondo, a falta de prueba o
certeza sobre los hechos, prohibiendo el non liquet, la segunda les señala a las partes los

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hechos cuya prueba les interesa que sea practicada. Ambos aspectos operan tanto en el
proceso dispositivo como en el inquisitivo, penal, laboral o civil.-

No determina quién debe llevar la prueba, sino quién asume el riesgo de que no
se produzca. Esto es consecuencia del principio de comunidad de la prueba, es decir, sin
considerar la parte de quien provenga la prueba e inclusive su obtención oficiosa por el
juez, no altera su valor probatorio, que es igual quienquiera que resulte favorecido por ella.-

Debe ser una regla objetiva consagrada en la ley. Los legisladores, por lo común,
regulan la aplicación de la carga de la prueba, y, en consecuencia, no se modifica por la
contestación que dé una parte de las afirmaciones de los hechos de la otra, ni por la mayor o
menor dificultad en que se encuentra la parte gravada para suministrar la prueba. Cuando la
ley y la doctrina eximen de prueba un hecho, como sucede con los notorios y las
negaciones o afirmaciones indefinidas, no imponen a la parte contraria la carga de probarlo,
sino la de demostrar los otros hechos que alegue para desvirtuar o modificar aquel. De dos
maneras puede ser regulada por la ley esta carga: consagrando un principio general único
(como es el caso del Art. 249 del Código Procesal Civil del Paraguay), difícil de
enunciar, o estableciéndola para casos especiales. Es frecuente que se combinen estos
sistemas, porque los legisladores se inclinan a contemplar casos determinados a pesar de
que exista una regla general (Ver. Art. 225 Inc. “a” Código Civil).-

Si la ley le otorgara al juez la facultad de determinar los hechos que debe probar
cada parte, es decir, la facultad de distribuir libremente la carga, se convertiría en una regla
subjetiva y singular. Esta libre distribución no ha sido acogida en forma favorable por los
legisladores y por la doctrina porque equivale dejar al arbitrio del juez la decisión sobre los
hechos del litigio, lo cual debe hacerse mediante normas jurídicas, cuya aplicación puede
ser revisable por el superior.-

Es una regla sustitutiva o sucedánea de la prueba y, por tanto, eventual. Esto es

consecuencia de la regla de juicio que en ella se contiene, para regular la decisión cuando
falta la prueba; si esta es suficiente, aquella no puede tener aplicación. Se dice, por esto,
que distribuye la falta de certeza y que es una regla para decidir sobre el hecho incierto o
desconocido.-

Su influencia se extiende a todo el proceso, pero se aplica por el juez al momento de

decidir. Lo primero en cuanto estimula y orienta la actividad probatoria de las partes, ya
que contribuye a determinar su legitimación para la prueba y guarda estrecha relación con
sus afirmaciones; lo segundo, porque su fin primordial es permitir la decisión de fondo
cuando la prueba no otorga la necesaria certeza. Algunos autores dicen que su aplicación
ocurre en la sentencia: no obstante, como en el curso del proceso se presenta otras
decisiones, es mejor hablar de estas en general.

Tiene aplicación no sólo a las cuestiones sustanciales discutidas en el proceso,

sino también a otras de carácter procesal. Los últimos se refieren precisamente a las
cuestiones incidentales o excepciones que requieren de ciertas pruebas. Cuando el juez
decide esos incidentes o peticiones, debe tener en cuenta la regla de juicio sobre la carga de
la prueba, si esta no existe o resulta insuficiente; por ejemplo, para resolver sobre incidentes
de tercerías, excepciones, nulidades, recusaciones, tachas de testigos, falsedad de
documentos.-

VI. CRITERIOS DE DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Tesis que impone al actor la carga de probar, pero le da este carácter al

demandado que excepciona. Este criterio se conoce por la dos máximas romanas latinas
heredades del derecho romano: onus probando incumbit actori, o necessitas probando
incumbit ei qui agit, o actore non probante, reus est absolvendus, y reus in excipiendo fit
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actor, o reus in excipiendo actor est. El olvido de la segunda parte ha conducido en
ocasiones a desvirtuar radicalmente la doctrina, haciéndola ilógica e injusta al dejar en
cabeza del demandante toda la prueba, es decir, no solo la del nacimiento de su derecho,
sino también la de la ausencia de hechos impeditivos, extintivos o modificativos que el
demandado le oponga, lo cual resulta generalmente imposible y absurdo. Esta regla
conduce a exigir que cada parte pruebe el fundamento de su propia intentio. En
consecuencia por actor se entiende quien, para obtener una decisión favorable, alega hechos
especiales, sea demandante o demandado.

Este criterio es, sin duda, muy útil y cierto en la mayor parte de los casos, pero no
alcanza a constituir una regla general para todos, es incompleto e insuficiente. En efecto, no
es cierto que el demandante deba probar todos los hechos, positivos y negativos, que sirven
de base a sus pretensiones; esto equivaldría a exigirle también la prueba de la ausencia de
los hechos extintivos o impeditivos.-

Por otra parte, la segunda máxima que le asigna carácter de actor al demandado que
excepciona, es contraria al moderno concepto de la excepción como defensa u oposición
específica a la pretensión del demandante, pero no de pretensión del demandado, esto es,
que el demandado que excepciona no ejercita una acción, sino su derecho de contradicción,
y solo formula pretensiones cuando reconviene.-

Tampoco es cierto que el demandado deba probar siempre los hechos de sus
excepciones. Es la regla general, pero puede ocurrir que la excepción resulte de los mismos
hechos afirmados por el demandante. Por ejemplo cuando el demandante reclama un
derecho personal contra el demandado y alega que lo tenía como exigible desde un tiempo
mayor que el consagrado en la ley para la prescripción. En este caso el demandado puede
proponer la excepción de prescripción con base a esa afirmación del demandante y ninguna
otra prueba es necesaria.-

Tesis que recurre a la naturaleza constitutiva de los hechos a probar. Chiovenda

explica y acoge esta teoría, aunque también aplica el criterio de normalidad. Dice que se
trata de distinguir entre las condiciones de existencia de una relación: algunas son
específicas, esto es, propias, inmediatas, esenciales a ella, como el acuerdo sobre la cosa
que se vende y sobre el precio y el acto escrito en la venta de inmuebles; estos son los
hechos constitutivos de la relación, otras son generales, comunes a otros negocios jurídicos
(capacidad, seriedad en el consentimiento, comerciabilidad de la cosa) y si bien no son
hechos constitutivos, deben concurrir con estos para que puedan producir el efecto que les
es propio, porque su falta puede constituir un hecho impeditivo de la relación y dar lugar a
una excepción. Y agrega: se debe probar los hechos singulares, específicos (constitutivos),
no los hechos genéricos, constantes. La falta de un hecho normal, constante, habitualmente
concurrente, es una anormalidad; el que tenga interés debe afirmarla y probarla (hecho
impeditivo). Concluye diciendo: el actor debe probar los hechos constitutivos esto es,
aquellos hechos que normalmente producen determinados efectos jurídicos; el demandado
debe probar los hechos impeditivos, que impiden a estos producir el efecto que les es
propio. Igualmente corresponde al demandado probar los hechos extintivos, como el
cumplimiento de su obligación (el actor no necesita probar la omisión del cumplimiento).-

Tesis que impone a las partes probar los presupuestos fácticos de la norma. Teoría
defendida por el jurista alemán Leo Rosenberg y acogida en forma favorable por Guasp,
Fenech, Carnelutti, Couture. Quienes formula la regla general y dicen que cada parte debe
probar los hechos que sirven de base a sus pretensiones o excepciones, en el fondo están de
acuerdo con esta nueva teoría, pues, esos hechos son precisamente los presupuestos de las
normas legales que regulan tales pretensiones o excepciones. Se utiliza un criterio diferente
que consiste en considerar la posición que el hecho ocupa en relación con el fin jurídico
perseguido por cada parte, es decir, con la norma legal que lo contempla como
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presupuesto de su aplicación, y de tal premisa se deduce la regla general: quien resulta
favorecido por esa norma, porque consagre el fin jurídico que persigue, soporta la carga de
probarlo (a menos, naturalmente, que por estar admitido o confesado por la otra parte no
requiera más prueba, o que esté exento de esta por gozar de presunción o de notoriedad).-

Couture considera que es un criterio suficientemente estable, distribuir la carga entre

actor y demandado, el de exigirle a uno y otro, la demostración de sus respectivas
proposiciones de hecho, lo cual en el fondo equivale a la prueba de los presupuestos de
hecho de la norma favorable.-

Es la doctrina contenida en nuestro Código Procesal Civil en el Art. 249 que dice:
incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho
controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tengan el deber de
conocer…

Cargas probatorias dinámicas. Para sintetizar la elaboración en pocas ideas, puede

decirse que:

a) Las partes carecen del derecho de permanecer ensimismadas en el proceso,

escudándose en una cerrada negativa de las alegaciones de la contraria.

b) La carga de la prueba puede recaer en cabeza del actor o del demandado

según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes.

c) La carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino

de la posibilidad de producir la prueba.

d) La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en imponer el

peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores
condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandado.

e) La superioridad técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud probatoria

de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el
traslado de la carga probatoria hacia quién se halla en mejores condiciones de probar.

VII. INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA.

Ocurren situaciones en los que la norma regula la carga de la prueba atribuyéndole

no a la parte que afirme el hecho (ya sea constitutivo, impeditivo, modificativo o extintivo),
sino a quien niegue su existencia. Esta situación se da cuando la ley establece una
presunción que admita prueba en contrario, es decir la presunción que admita prueba en
contrario, presunción iuris tantum que es dar por existente o inexistente un hecho si ocurre
con otro precedente. Se apoya en las leyes de la naturaleza o en el modo usual en que se
producen los hechos, y su objeto es otorgar credibilidad a situaciones jurídicas que, de
conformidad con ellas, pueden considerarse normalmente existentes.-

La consecuencia de la presunción es exonerar de la carga de la prueba a la parte

beneficiada por ella, considerando existente el hecho que se presume, con la exigencia de
que el hecho que le sirve de antecedente esté acreditado.-

VIII. PRUEBAS ANTICIPADAS

Quienes pueden pedirlas y que pruebas pueden pedirse Art. 270 C.P.C: los que
pretendan demandar o crean que van a ser demandados, podrán pedir, antes de la
demanda:

a.- que se verifique un reconocimiento judicial de los lugares o las cosas que habrán de ser
motivo de prueba en el juicio y que están expuestas a transformarse o desaparecer en
breve plazo;

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b.- el reconocimiento de la firma de un documento privado emanado del que habrá de ser
adversario o de sus causantes a titulo universal o singular.-

c.- que se reciba declaración de algún testigo de muy avanzada edad, o que se halle
gravemente enfermo o próximo a ausentarse de la República.-

d.- el reconocimiento pericial del estado, calidad y cantidad de cosa de fácil

descomposición, o que pueda ser efectuado durante el juicio en condiciones convenientes.-

Juez Competente: Art. 271 C.P.C.: el pedido de pruebas anticipadas deberá

presentarse ante el juez que sería competente para conocer de la demanda.-

Las pruebas así obtenidas no perderán validez por la circunstancia de que el pleito
radique en definitiva ante otro juez, ni por el transcurso del tiempo

Requisitos: el que vaya a solicitar el diligenciamiento anticipado de medios de

prueba deberá:

1.- dirigirse por escrito al juez indicando claramente el motivo de su petición

2.- expresar las acciones (pretensiones) que se propone deducir o el litigio cuya iniciación
teme, todo a los efectos de que el juez pueda hacer lugar a lo solicitado si de dichas
referencias resulta admisible el pedido.-

3.- individualizar al adversario en el futuro litigio, indicando el lugar de su domicilio real a

los efectos de su notificación y citación.-

Procedimiento: las pruebas que se solicitaren anticipadamente se practicarán

conforme a las reglas que este código establezca para cada una de ellas, con las
modificaciones que se hallen sujetas en el presente capítulo.

Pedido incidental de pruebas anticipadas: en los casos previstos por el artículo

270, los litigantes también podrán pedir el anticipo de las diligencias probatorias después de
trabada la litis.

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