Derecho Procesal Civil -

Teoría General del

Proceso Nuevos
Medios Probatorios

EFIP I - Abogacía

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Derecho Procesal

Definición
El derecho procesal puede ser definido como el conjunto de principios y
normas jurídicas que regulan la actividad judicial del Estado y los particulares
en la relación indirecta del derecho. (Ferreyra de De La Rúa, 2003, pág. 13)
Ante la violación del orden jurídico, cabe la posibilidad de composición de la
controversia con o sin la intervención de los órganos judiciales. Así, el orden
jurídico puede recomponerse directa y espontáneamente, sin necesidad de
intervención de los órganos judiciales. O caso contrario, puede requerirse la
intervención de los órganos estatales a fin de lograr su cumplimiento
coactivo. (Realización oficial indirecta).
Destacamos que hay ciertas situaciones en donde la intervención de los
órganos judiciales se torna indispensable para recomponer el jurídico
quebrantado. Es el caso cuando se trata de materia no disponible por
exclusiva voluntad de las partes, así por ejemplo, en los delitos de acción
pública, o en materia de divorcio, en donde es necesaria la intervención del
juez, es decir no existe el divorcio sin sentencia que así lo declare.” (Gordillo,
2013).

Aspectos del Derecho Procesal

Siguiendo a las destacadas Juristas Ferreyra de De La Rúa, Angelina y

González de la Vega de OPL, Cristina nos referiremos al contenido y las
características del Derecho Procesal que las mismas desarrollan.

Contenido del Derecho Procesal

 Estudio de las reglas de organización y atribución de competencia del

poder judicial (estructura de los órganos judiciales, poderes y deberes
de sus integrantes, garantías e incompatibilidades de jueces y auxiliares,
reglas de jurisdicción y competencia, organización del Ministerio
Público).
 Análisis del régimen jurídico aplicable a los sujetos procesales.
Facultades, deberes y cargas del juez, las partes, sus representantes y
apoderados, como así también de terceros participantes y extraños al
pleito.

2
 Estudio de los requisitos y formalidades que deben reunir los actos
procesales (circunstancias del actuar, tiempo y modo de la actuación
judicial, orden y etapas del trámite procesal).

Caracteres del Derecho procesal

 Público en virtud de la regla de la oficialidad. Es ejercido por el Poder

Judicial y persigue fines públicos. Esto resulta inmutable aunque se esté
resolviendo sobre derechos disponibles de interés exclusivo de las
partes.
 Realizador porque está dirigido a la efectiva realización del derecho de
fondo. Por regla general el derecho procesal positivo se encuentra en
los códigos procesales pero en algunos casos está contenido en la ley
sustancial.
 Secundario debido a que preexiste cronológicamente al procesal,
aunque es claro que ambos sirven recíprocamente y que no sería
posible la existencia de uno sin el otr.
 Autónomo se sustenta con independencia del derecho sustantivo y se
rige por sus propias reglas fundamentales. Son normas medio que sirven
para la aplicación o realización de las normas objetivas materiales;
también son normas instrumentales porque mediante ellas se realiza el
derecho objetivo en los casos concretos.

Las materias Derecho Procesal II deben estudiarse de los textos bibliográficos,

códigos, leyes, etc. que componen la bibliografía básica indicada en el
programa de cada materia.

Derecho Procesal Civil

El derecho Procesal Civil sirve como instrumento para restablecer el orden
jurídico alterado y por su intermedio se procura una resolución jurisdiccional
que declare un derecho que lo constituya o que imponga una condena de
dar, de hacer o de no hacer.
En ese ámbito pueden darse pretensiones de diversa naturaleza

 Declarativa
 Ejecutiva
 Cautelar

3
Etapas del Proceso Civil

Fuente: Elaboración propia.

Nuevos Medios Probatorios

El derecho Procesal debe adaptarse y acompañar los cambios que va

sufriendo la sociedad. La era informática que comenzó a fines del siglo XX y
hoy es moneda corriente en nuestras vidas ha modificado muchos aspectos
de la misma, y el derecho procesal ha tenido que actualizarse, ya que estos
cambios afectan directamente a la vida de los individuos y sus relacionas en
la sociedad.
Por ejemplo, la empresa en su relación con los empleados utiliza como
herramienta de trabajo el correo electrónico, ahora bien ese correo es de la
empresa o del trabajador, lo puedo utilizar para enviar mensajes personales
o sería equiparable a realizar llamadas particulares?
Las redes sociales son una bitácora de la vida, pensamiento y distintas
cuestiones que los usuarios deseen compartir, no obstante, si una persona
casada conversa o intercambia archivos con otra sin que su cónyuge lo sepa,
está faltando a su deber de fidelidad?.

4
Si alguien crea un usuario o un perfil falso de otra persona en algunas de
estas redes, está realizando una usurpación de nombre, le genera un daño?
Estas y otras cuestiones son las que la Jurisprudencia ha comenzado a
resolver y delimitar, ya que ese “ciber espacio” donde todo parece poder
ocultarse a los ojos del derecho por su complejidad técnica, ya no lo es tanto
y como veremos en los siguientes extractos de fallos, la justicia también se
aplica a ese mundo virtual, porque sus consecuencias recaen en nuestro
mundo real.
Los presentes sumarios han sido extraídos del sitio web de la Dirección
Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica, dependiente de la
Secretaría de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en el
cual se podrán consultar los respectivos fallos. (Dirección Nacional del
Sistema Argentino de Información Jurídica, dependiente de la Secretaría de
Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos., 2013)

Sumarios de Jurisprudencia

1. Correo electrónico, agregación de escrito, validez de los actos

procesales, debido proceso
SUMARIO DE FALLO
12 de abril de 2013
Id Infojus: SUFF000187
TEXTO

El escrito enviado mediante un correo electrónico que fue impreso y

agregado al expediente, carece de valor sustancial, porque no puede
certificar una "presentación" que, en propiedad, no ha existido, y ni siquiera
puede identificarse con una nota de recepción, violentando la certeza que el
debido proceso exige como presupuesto y que la ley adjetiva tiene como
finalidad garantizar, máxime si se desconoce quién tomó a su cargo la
impresión de la comunicación y su incorporación al expediente.

Sumario SAIJ

FALLOS A LOS QUE APLICA

Delgado Daniel Roberto c/ Estado Nacional s/ Ordinario
Sentencia - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE GENERAL ROCA.
12/4/2013
Fuente:
http://www.infojus.gov.ar/jurisprudencia/sumarios/SUFF000187?19

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2. Juicio ordinario, prueba documental, correo electrónico
SUMARIO DE FALLO
5 de julio de 2012
Id Infojus: SUN0018758
TEXTO
DERECHO PROCESAL, DERECHO INFORMÁTICO, procesos de conocimiento,
proceso ordinario, prueba, prueba documental, correo electrónico
Jurisprudencialmente en el ámbito del derecho penal se ha sido dicho que
el correo electrónico (e-mail) es correspondencia privada protegida por la
Constitucional Nacional en razón del reconocimiento de la libertad de
intimidad y el consecuente derecho a la vida privada, por ende, la única
forma en que se podría ingresar al ámbito privado sería por orden de juez
competente, mediante auto fundado, ya que esa es la autoridad a la que se
refiere la CN ( Cfr.CNCrim. y Correc. de la Capital Federal Sala I, "Grimberg
Alfredo H. s/ sobreseimiento" del

11.02.03). Síguese de ello entonces que el correo electrónico no puede ser

observado por terceros, aun cuando no se empleen todavía los medios
idóneos para la reserva de sus contenidos y en esa inteligencia cualquier
injerencia en el ámbito privado de una persona sólo puede ser realizada con
el control del órgano jurisdiccional. Caso contrario, se estarían infringiendo
derechos básicos como la intimidad y la inviolabilidad de la correspondencia
ordinaria (artículo 19, CN [1]). En ese orden de ideas, destácase además que
la Ley 25520 sostiene que los mismos principios que rigen la inviolabilidad
de la correspondencia privada se extienden también para el correo
electrónico de una persona (conf. esta CNCom, esta Sala A, 29/4/08,
"Vazquez Walter Manuel c/ Pomeranec Diego Esteban s/ ordinario").
Sumario OFICIAL
[Contenido relacionado]
FALLOS A LOS QUE APLICA
LEPERA ALEJANDRA VIVIANA c/ GENNARI HORACIO ALBERTO Y OTRO s/
MEDIDA PRECAUTORIA.
Sentencia - CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL.
5/7/2012
Fuente:
http://www.infojus.gov.ar/jurisprudencia/sumarios/SUN0018758?20

3. B. F. y ot. c/ Facebook Arg. SRL. s/ Medida Autosatisfactiva

FALLO
16 de julio de 2012
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DEL DISTRITO EN LO CIVIL Y COMERCIAL
DE 2DA. NOMINACION. ROSARIO, SANTA FE
Id Infojus: NV2640

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SÍNTESIS
Injurias en redes sociales. Se admite una medida autosatisfactiva incoada
por los propietarios de una librería a fin de que la Empresa Facebook
Argentina S.R.L elimine y bloquee de forma inmediata los sitios en los que se
injurie o vulnere de cualquier manera el nombre, el honor, la imagen, la
intimidad y/o la integridad de los actores y de su comercio. El Tribunal
entiende que si existen violaciones por parte de éstos a alguna norma laboral
o de conducta, para su remedio debe recurrirse a la justicia por las vías
legales pertinentes, ya que de lo contrario significa entrar en un camino sin
retorno que implica la creencia de que se hace “justicia” por mano propia.
Y otros a los mismos, sirve como instrumento para restablecer el orden
jurídico alterado y por su intermedio se procura una resolución jurisdiccional
que declare un derecho que lo constituya o que imponga una condena de
dar, de hacer o de no hacer.
Fuente: http://goo.gl/Un6Chf

4. D. L y otros c/ Facebook Argentina S.R,L s/ medida autosatisfactiva

FALLO
8 de marzo de 2013
JUZGADO CIVIL Y COMERCIAL DE 6ta NOMINACION. ROSARIO, SANTA FE
Id Infojus: NV4682
SÍNTESIS
Derecho a la intimidad y a la propia imagen. Fotos publicadas en redes
sociales. Se admite la medida autosatisfactiva solicitada por los padres de
una menor de edad, y se ordena a la red social Facebook cerrar una cuenta,
cuyo usuario anónimo utilizaba la foto de su hija, para hacerse pasar por ella
y mantener conversaciones de tono sexual en idioma turco con otros
usuarios. El magistrado sostuvo que la publicación mencionada afectaba el
derecho a la intimidad, comprensivo del derecho de controlar la información
y el derecho a la propia imagen, por el cual toda persona tiene un derecho
sobre su imagen que se extiende a su utilización, de modo de poder
oponerse a su difusión cuando ésta sea hecha sin su autorización.
Fuente: http://goo.gl/JHtEhS

5. M.L.P. y en representación de la menor F.C. c/ redes sociales Twitter,

Whatsapp, Facebook, Google, Yahoo y/o usuarios de Twitter s/ medida
autosatisfactiva
FALLO
14 de marzo de 2013
JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE PRIMERA INSTANCIA. SALTA, SALTA
Id Infojus: NV4579

SÍNTESIS
Derecho a la intimidad de una menor de edad. Responsabilidad de portales
y/o sitios de internet. Se ordena a las redes sociales Twitter, Whatsapp,

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Youtube, Facebook, Google y Yahoo que, de forma urgente e inmediata, se
abstengan de difundir videos en donde se identifica una menor de 13 años
de edad, que resultan violatorios de su honor y privacidad, y que procedan
a la eliminación, anulación, borrado y/o desactivación de todos los registros
informáticos de imágenes, videos, datos, comentarios, links, historiales,
sitios, vínculos y/o motores de búsqueda que estén relacionados con ella,
así como los que se encuentren en sitios dispositivos que permitan su
almacenamiento y guardado, pues se visualiza la existencia de una situación
de extrema urgencia, que torna necesario postergar el principio de
bilateralidad, ya que la publicidad de dicho material íntimo agravia y
continuará agraviando su intimidad, máxime teniendo en cuenta el principio
rector relativo al interés superior del niño, contemplado en la ley 26.061.
Fuente: http://goo.gl/Up4mv1

Ventajas e inconvenientes de la oralidad y del modelo oral de

juicio. Por Montesano, Luis A. I. (A.I, )

I. Introducción
Existe una posible visión macroscópica o microscópica del proceso y de los
actos procesales. Así, la visión macroscópica es una mirada del proceso a la
distancia, y de modo general. Según esta visión podemos tener un proceso
con un sistema de libertad de formas o de legalidad de formas; inquisitivo o
contradictorio; oral o escrito. En esta visión no es necesario para caracterizar
al proceso como de "inquisitivo" que ninguna actuación pueda ser impulsada
por las partes. Tampoco para ser considerado como "oral" todos los actos
deben ser orales, ni para ser considerado de legalidad de formas deben estar
prescritas todas las modalidades de cada uno de los trámites.
En la visión microscópica el observador se acerca al proceso y estudia en rigor
actos procesales, individualmente considerados. Así, la demanda y la
contestación pueden ser escritas u orales, al igual que cada uno de los actos
del proceso.
Cuando hablamos de oralidad, de proceso oral, de proceso por audiencias o
modelo oral de juicio, nos referimos a la visión macroscópica, es decir,
miramos al proceso desde una cierta distancia, con perspectiva, y
estudiamos entonces cuáles son las características generales de este proceso
preponderantemente oral, que admite -por fortuna- desde la visión
microscópica actos individualmente considerados escritos.
La instauración del modelo oral de juicio en las más modernas regulaciones
procesales vigentes fue fruto de la culminación de un proceso de reflexión (1)
en el que se han ensayado las ventajas e inconvenientes tanto de la oralidad
o escritura de los actos procesales individualmente considerados, como del
modelo oral de juicio (en adelante MOJ) y de la escritura como formas del
proceso visto macroscópicamente (2). Estudiemos cada una de ellas.

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II. Ventajas de la oralidad
Entre las ventajas de la oralidad como forma de los actos individualmente
considerados encontramos:
a) La declaración oral posee la ventaja de la economía (3), la espontaneidad
(4), la fácil comunicación entre el emisor y el destinatario (5). Asimismo la
exposición oral es más genuina, más fresca y eficaz (6). La comunicación oral
permite una mayor penetración entre quien habla y quien escucha, entre
quien sabe y quien quiere saber (7).
b) La declaración oral conlleva a que el juez pueda observar directamente
elementos paralingüísticos, ligados al lenguaje corporal (8) (tono de voz,
miradas, mímica, etc.) que refuerzan, atenúan o desvían el mensaje
lingüístico y brindan elementos para confiar o no en la fiabilidad de la
declaración (9).
c) La oralidad de los actos permite aclarar con facilidad, gracias al diálogo
que se posibilita en la audiencia, asuntos oscuros en materia de derecho. Por
ello la oralidad de los actos ayuda a realizar la tarea de interpretación del
derecho.
d) Los actos orales son en este sentido menos formalistas (10) que los actos
escritos: tanto por la simplificación de los actos como por la concentración
de los medios de instrucción en la audiencia, disminuyéndose de ese modo
los incidentes, las impugnaciones y las resoluciones interlocutorias.
III. Ventajas del modelo oral de juicio
Entre las ventajas del MOJ encontramos:
a) El MOJ lleva como consecuencia a que se verifiquen en el proceso la
aplicación de los principios de inmediación, concentración (11) y publicidad
(12). Estas características -como se verá- permiten una mejor comprensión
del asunto y hacen asimismo a la celeridad.
b) El MOJ acerca al juez con las partes, quienes en un constante intercambio
de posiciones y puntos de vista frente al juzgador, brindan a éste los
elementos para la ulterior decisión. Si el juez del proceso escrito puede
adquirir el conocimiento del pleito a la hora de fallar, el juez del proceso oral
va adquiriendo un conocimiento de la causa paulatino, a medida que se
producen los actos más importantes para su resolución (13). Esto es así ya
que las partes, al hacer sus alegaciones de viva voz, son escuchadas
directamente por el juez, y la exposición e intercambio son más genuinos
(14). Asimismo la presencia física del juez hace que las alegaciones sean más
veraces, ya que el hombre común es menos propenso a mentir frente al
tribunal en pleno. Pueden con esta forma del juicio los magistrados apreciar
directamente los gestos (15) ante las distintas declaraciones y respuestas
que brindan las partes (16), testigos y peritos.
c) En relación con la actividad de búsqueda de la verdad material el MOJ
resulta de gran utilidad para el juzgador: se ha dicho que "el papel engaña,
sin avergonzarse"(17), mientras que la inmediación que se da entre las
partes y el juez en un proceso por audiencias permite un contacto directo
"boca-oreja" que favorece la búsqueda y el descubrimiento de la solución

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jurídica. Esto es posible porque a través del diálogo pueden interpretarse
rápidamente las declaraciones, y por medio de preguntas se pueden aclarar
cuestiones dudosas con agilidad (18). Esto facilita la tarea posterior de fijar
los hechos.
d) La prohibición de impugnar las resoluciones interlocutorias
separadamente de la cuestión de fondo reduce notablemente las causas de
apelación. Asimismo la obligación de resolver los incidentes en la audiencia,
teniendo al alcance en el mismo acto la cuestión principal, suprime la gran
cantidad de juicios incidentales que en el proceso escrito corren por cuerda
separada (19), y generan una dispersión que produce desorden.
e) Se ha afirmado asimismo que el MOJ facilita la publicidad, entendida ésta
como posibilidad que tienen los terceros de conocer los contenidos del pleito.
Esta publicidad genera un control difuso de los actos (20), al ser todos
"potencialmente" controladores, lo que aleja más las posibilidades de
corrupción. Como se dijo, hoy en día la escritura combinada con el apoyo que
brindan las nuevas tecnologías permiten también brindar publicidad a las
actuaciones.
f) El MOJ brinda mayor rapidez, mayor facilidad de entenderse
recíprocamente (21), mayor capacidad de captar intuitivamente en el
raciocinio las razones y sinrazones esgrimidas por las partes (22).
g) Una de las ventajas más importantes que brinda el MOJ en las
presentaciones de las partes o testigos estriba en la posibilidad de adecuar
la narración o la demostración a la necesidad del juez, en cuanto éste último
está en posibilidad de influir sobre el discurso y no sobre la escritura,
estimulando o moderando su desarrollo (23).
IV. Inconvenientes de la oralidad
A pesar de las ventajas apuntadas, la oralidad de los actos individualmente
considerados presenta una serie de inconvenientes:
a) En la práctica algunos actos procesales de trascendencia se encuentran
distanciados en el tiempo (24), afectándose la inmediación. Así, suele pasar
un lapso considerable entre la vista y la sentencia, perdiéndose cuando esto
ocurre la inmediación temporal necesaria para que el tribunal no pierda las
impresiones que le causó haber presenciado la prueba.
b) La oralidad de los actos puede dar lugar al exceso en el uso de la palabra
(25), generando a veces dilaciones innecesarias (26).
c) La oralidad puede provocar sorpresas a la parte contraria, quien no
siempre tiene el tiempo suficiente para preparar la réplica, ya que
normalmente la misma debe ser in voce. Esta circunstancia puede generar
que se afecte el derecho de defensa de alguna de las partes en la práctica de
la oralidad.
d) Los procedimientos orales suelen asimismo ser dispersos, cuando la vista
dura varias sesiones, y el tribunal no puede celebrar dichas vistas en días
seguidos, por razones de agenda (27). Este es en rigor un problema de
recursos humanos y materiales, pero que hay que tener en cuenta a la hora
de proyectar una reforma procesal.

10
e) En relación con la inmediación, ésta no se verifica cuando los jueces no
están atentos a la vista, y si lo estuvieran se borrará con el olvido si no
repasan la grabación de la misma antes de sentenciar (28). (Cosa que
ocurrirá con frecuencia atento el número de causas que llevan los juzgados
(29).
f) El contacto directo del juzgador con las partes, las fuentes y medios de
prueba conlleva algún riesgo: en efecto, puede ocurrir que el juez base su
decisión en elementos del lenguaje corporal. Los jueces no están hoy en día
preparados para analizar este tipo de lenguaje. Además, seguramente estas
impresiones no constarán en las sentencias, con lo cual será para las partes
muy difícil atacar ese aspecto de la fundamentación de la decisión.
V. Inconvenientes del modelo oral de juicio
4) Por su parte el MOJ presenta también determinados y serios
inconvenientes:
a) El MOJ puede provocar precipitación y superficialidad, sobre todo cuando
las vistas duran poco tiempo (30). Es por ello -y ante la necesidad de brindar
seguridad a determinados actos procesales-, que se aconseja que la oralidad
no sea elevada al rango de norma universal durante todo el curso del proceso
(31). Ocurre que con el MOJ -a diferencia de la escritura- se tiene poco tiempo
para la reflexión en torno al pensamiento manifestado (32). Esto es así ya
que la palabra hablada es efímera, y se presta menos a la ponderación (33).
b) El MOJ no permitía conservar con precisión los elementos con que ha de
fundamentase el fallo (34). En este sentido se ha afirmado que el sistema
escrito brindaba la posibilidad de que las partes y el juez tuvieran un cabal
conocimiento de las alegaciones, evitando omisiones o errores35. Este
inconveniente hoy no existe, gracias a las nuevas tecnologías que permiten
conservar en videograbación todo lo ocurrido en los actos orales.
c) El MOJ, para que funcione exitosamente requiere de una lenta y sabia
preparación de jueces y abogados (36). Es por ello que la instauración de este
tipo de procesos requiere la formación de los operadores del sistema, e
implica una reforma judicial integral en el medio en el que se quiera aplicar.
En rigor no es esta una desventaja, sino un desafío a tener en cuenta a la
hora de proyectar una reforma en este sentido.
d) Asimismo es importante que el MOJ que se instaure no sea meramente
legislativo, sino real: esto implica que debe haber discusión para que la
oralidad produzca sus frutos. Ocurre que hay ordenamientos procesales en
los cuales se permite que se presenten por escrito las alegaciones y los
letrados se limitan luego a leer lo allí esbozado (37). Esto desnaturaliza la
dialéctica que todo proceso necesita para lograr un diálogo que ayude al
tribunal a permitir conducir el pleito a su fin propio.
e) Con respecto a la publicidad, en el MOJ en la práctica no suele ser común
que los terceros se enteren de lo que sucede en las audiencias, ya que
normalmente nadie está interesado en asistir a la vista, o quien acude no
entiende absolutamente nada (38).

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f) En aquellos procesos en los cuales la situación fáctica es simple, o bien se
resuelve en su totalidad con prueba documental, si bien el intercambio de
ideas puede facilitar la comprensión de los documentos, en la práctica la
vista del MOJ no suele aportar grandes ventajas.
g) El MOJ para funcionar bien requiere de una dotación de medios humanos
y materiales muy alta, lo que provoca un incremento considerable del
presupuesto que se debería asignar a la administración de justicia.
VI. Conclusiones
Como se observa de las ventajas y desventajas apuntadas, lo importante en
todo proceso ordinario -sea éste preponderantemente oral o escrito- es
garantizar algún momento para que pueda desenvolverse la discusión, el
intercambio de ideas y posturas. De esta práctica obtendrá el juez elementos
de convicción para su ulterior decisión. Esto se logra eliminando las
desventajas de ambas formas de procedimiento y enalteciendo las ventajas.
Como se dijo, la palabra es volátil; el documento, si es fiel y no se abusa de
él, la resguarda (39). Así, para ordenar la litis, entiendo que sería bueno
contar con la ayuda de la escritura para preparar la fase oral de este tipo de
procedimiento (40): lo más aconsejable entonces es que el actor presente un
escrito con su petición, fundando los dichos. El demandado, para garantizar
el derecho de defensa de ambos, debe contestar antes de la audiencia,
también por escrito (41), para dar fijeza a la pretensión. Y luego, ya sabiendo
las partes y el juez o tribunal en qué consiste el litigio, celebrar una audiencia
preparatoria de la vista (42), con apoyo en la forma oral y escrita,
dependiendo del medio y de los actos procesales de que se trate (43). Esta
audiencia previa a la vista tiene los siguientes objetivos (art. 414 de la Ley
Enjuiciamiento Civil española): a) instar a las partes a que lleguen a un
acuerdo (44); b) salvar posibles nulidades procesales; c) en caso de ser
necesario precisar el objeto de la pretensión; d) determinar los hechos que
serán objeto de prueba; e) en su caso fijar los extremos de derecho sobre los
que exista controversia; e) proponer y admitir los medios de prueba a
practicar. La etapa procesal siguiente debe ser, en este esquema, la vista en
la que se producirá la prueba, que es conveniente que sea oral. En esta vista
se podrá concentrar gran cantidad de actividad procesal (la práctica de la
prueba y las conclusiones) gracias a la existencia de la audiencia previa al
juicio. La sentencia conviene, por su naturaleza, que sea escrita, o bien que
se dicte oralmente de modo motivado y que se registre el acto con alguno de
los medios que brindan las nuevas tecnologías. Resulta loable el sistema
ideado por el legislador español del año 2000, que regula un proceso civil
ordinario donde se verifica el MOJ.
También hay que tener en cuenta el tipo de procedimiento de que se trate.
Pueden existir causas que requieran o aconsejen una instrucción por
separado en donde se utilice la forma escrita (por ej. Rendición de cuentas,
división de cosas comunes, liquidaciones, procedimientos voluntarios,
procedimiento europeo de escasa cuantía) o en las cuales la cuestión de

12
hecho sea tan compleja que requiera un examen por escrito, con la mesura,
fijeza y tiempos que esta forma de procedimiento brinda.
Es importante asimismo distinguir si se discuten cuestiones de hecho, de
hecho y de derecho, o si el asunto es de puro derecho. Así, suponiendo tres
hipótesis de litigios45: a) causas en las cuales no hay hechos controvertidos,
siendo el asunto a resolver una cuestión de puro derecho; b) causas en las
que existan cuestiones de hecho, pero que puedan ser resueltas con
documentos; c) causas en las que existan cuestiones de hecho, y sean
necesarios varios medios de prueba para resolverla. Veamos en cada uno de
los supuestos cuál es el valor del MOJ. En el primero el valor de la discusión
en la vista será menor que en las dos restantes, no habiendo en principio
grandes diferencias con el proceso escrito. No obstante, cuando la cuestión
jurídica es compleja, a pesar de que sea más ordenada la discusión por
escrito, puede ser útil complementarla con un informe oral, ya que la
oralidad suele ser más persuasiva, y permite un intercambio espontáneo de
opiniones. En el segundo supuesto la discusión en la audiencia podrá hacer
más fácil el examen de los documentos, ya que las partes pueden aclarar
dudas respecto de los datos contenidos en ellos. Esto podrá hacer que el juez
comprenda con mayor rapidez el contenido de los documentos. No obstante,
dado que el juez deberá resolver con base en ellos, tampoco en la práctica se
verán grandes diferencias y ventajas respecto del proceso escrito. En el
último de los supuestos, en cambio, aparecerán las características y ventajas
del MOJ, ya que se pondrán en conocimiento directo e inmediato a los
diferentes medios y fuentes de prueba con las partes y el tribunal, y la
discusión dará a éste último herramientas muy valiosas para la ulterior
decisión (46).
Como podemos apreciar, la forma oral brinda mayores ventajas cuando se
discuten cuestiones de hecho que cuestiones de derecho.
Así, no puede aseverarse la conveniencia o posibilidad real (47) y efectiva de
un procedimiento totalmente oral o totalmente escrito (48).
(1) Afirmaba JOFRÉ en su Proyecto de código de procedimiento civil, Buenos
Aires, Imprenta de la Universidad, 1926, p. 9 que "con respecto a la oralidad,
las ventajas del juicio oral sobre el escrito han sido evidenciadas por las
prácticas de todas las naciones; y es por eso que lo hemos aceptado,
combinándolo, asimismo, en su justa proporción con la escritura. El
predominio del procedimiento escrito propende a que se pierda la noción de
lo real y a que se trabe una armazón artificiosa y falsa olvidando que sólo los
pueblos que han vivido la oralidad son aptos para apreciar sus ventajas, del
mismo modo que sólo quien ha estado enfermo sabe apreciar la salud. El
procedimiento escrito constituye un mal método; y el método, que es
fundamental en toda ciencia, transmite además a la jurídica su fisonomía
propia. Con malos métodos es imposible implantar buena justicia".
(2) Vid. GIMENO SENDRA, Fundamentos del derecho procesal, Civitas,
Madrid, 1981, p. 38.

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 (3) "El proceso oral reduce, al menos en dos tercios, el número de los actos
judiciales necesarios en un proceso escrito". CHIOVENDA, Instituciones de
derecho procesal civil, t. III, trad. del italiano y notas de derecho español por
Gómez Orbaneja, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, p. 181.
(4) Vid. CHIOVENDA, Instituciones… cit., p. 180.
(5) Afirma el máximo precursor del MOJ, el maestro italiano Chiovenda que
"la experiencia sacada de la historia nos permite agregar, sin titubeos, que
el proceso oral es, con mucho, el mejor de los dos y el que mejor conviene a
la naturaleza y a las exigencias de la vida moderna, ya que sin comprometer
en nada, antes bien, garantizando el acierto intrínseco de la decisión,
proporciona ésta con mayor economía, sencillez y celeridad. Por lo que hace
a esta última, anotemos en seguida un dato de hecho, que resulta de las
estadísticas judiciales de los países con procedimiento oral cuando se las
compara con las nuestras, y es que un proceso escrito dura, por término
medio tres o cuatro veces más que un proceso oral". CHIOVENDA,
Instituciones… cit., p. 168.
(6) Vid. CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale civile, t. III, La funzione del
processo di cognizione, CEDAM, Padova, 1922, p. 176.
(7) Vid. CARNELUTTI, Estudios de derecho procesal, trad. por Santiago Sentís
Melendo, t. I, EJEA, Buenos Aires, 1952, p. 120. Afirma con elocuencia
CARNELUTTI, en "Matematica e diritto", en Riv. Dir. Proc., 1951, t. 3, p. 212
que la palabra hablada vale más en el proceso que la escrita. La razón más
profunda de ello, continúa el profesor italiano, estriba en que la palabra
hablada se parece más a la música. Con la oralidad aflora la elocuencia; y la
elocuencia combina la música con la poesía. El secreto de la música es la
pausa, que entre sonido y sonido hace gustar el silencio. No es suficiente con
escribir, hace falta hablar con el juez.
(8) Vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, Del principio de inmediación, sus
excepciones y los instrumentos tecnológicos, Tirant Monografías, Valencia,
2010, p. 24.
(9) Vid. IGARTUA SALAVERRIA, "El nombre de la inmediación en vano", en
Diario La Ley, nº 5768, Año XXIV, 25 de abril de 2003, D-98; Vid. IACOVIELLO,
"Motivazione della sentenza penale (controllo della)", en Enciclopedia del
diritto (Aggiornamento IV), Milán, 2000, p. 761. Resulta interesante citar acá
una sentencia del TC español en la que se deja claro que la oralidad -aunque
en el caso referida al proceso penal, pero aplicable a la prueba civil- permite
apreciar gestos que la escritura esconde. Afirmó el TC en la sentencia
217/1989, de 21 de diciembre, RTC 1989/217 que "…es consustancial a los
principios de oralidad, inmediación y libre valoración de la prueba el
examinar gestos de los intervinientes en la misma, tales como los de
turbación o sorpresa, a través de los cuales pueda el Juez o Tribunal de
instancia fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad
de la declaración de los intervinientes en la prueba…".
(10) Resulta importante distinguir la forma del formalismo, ya que nuestra
disciplina tiene que ver con lo primero, pero se desnaturaliza cuando cae en

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lo segundo, ya que el formalismo parece ser el vicio de la forma, la forma en
exceso. La forma, entendida tal como lo que es, cumple al menos las
siguientes funciones: da protección, seguridad, hace que sepamos que tal
acto es válido en el mundo del derecho. La forma brinda al juez y a los
litigantes orden. Permite asimismo que el proceso se desarrolle de tal modo
que pueda cumplir con su finalidad, ya que es el vehículo o expresión de la
voluntad en general. Las formas sirven a la justicia y al proceso, a los
litigantes y al juez. La forma es también un freno civilizado frente al deseo
del hombre que padeció una injusticia de hacer justicia por mano propia.
Asimismo la forma funciona como una garantía del justiciable débil.El
formalismo en cambio es el respeto y observancia radical de las formas.
Cuando esto ocurre se desvitaliza el proceso, porque se prescinde de la
realidad que lo rodea. El formalismo quita espontaneidad y naturalidad a los
actos procesales. El formalismo puede definirse como una tendencia a
ocuparse principalmente de los caracteres formales. El formalismo dice:
primero la forma, después la forma: la forma en todo, nada fuera de la
forma. El formalismo evita razonar, aporta una solución indudable,
indiscutible, agradable a los espíritus simplistas. El formalismo es también
una temible arma en favor de litigantes maliciosos. La forma es necesaria, y
sólo se puede prescindir de ella si se niega la realidad. Sin embargo el
formalismo da lugar a fraudes, estafas, dilaciones, abusos y denegaciones de
justicia. Las formas bien empleadas siguen siendo un reducto de seguridad
para el juez y las partes. Aseguran asimismo la presencia estatal en la
actividad jurisdiccional. Vid. BONET NAVARRO, "Rasgos de la forma y
formalismo en el proceso", en Escritos sobre la jurisdicción y su actividad,
Instituto Fernando El Católico, Zaragoza, 1981, pp. 175-237.
(11) Vid. LORCA GARCÍA, Derecho procesal civil, parte general, Cifra, Pinar
del Rey, Madrid, 1972, p. 188.
(12) No obstante esta afirmación, en el estado actual de la tecnología, en
especial con el uso de internet, la escritura es también compatible con la
publicidad.
(13) Dice al respecto CHIOVENDA, haciendo una apología del juicio oral, en
Instituciones…cit., p. 180 que "la oralidad, atemperada con los escritos que
preparan el debate oral garantiza (…) una justicia intrínsecamente mejor;
hace del juez un participante efectivo del juicio y le permite dominar éste en
mayor medida, evitando los equívocos, tan frecuentes en el proceso escrito,
donde el magistrado, por lo común, no adquiere conocimiento del pleito
hasta el momento en que tiene que fallarlo. Estimula el ingenio del juez y del
abogado, haciéndoles más sagaces, más rápidos, más penetrantes; asegura
mejor la veracidad y sinceridad de la prueba, como nos lo muestra una simple
comparación entre el examen testifical en el proceso escrito, donde se hace
en el gabinete de un juez delegado, se consigna en un acta y es examinado
en su día por un magistrado ponente, quien, por lo general, no ha visto ni
oído a los testigos; y en el proceso oral, donde se verifica en la audiencia ante
los miembros todos del tribunal, llamados a juzgar del valor e importancia

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de las cosas oídas, fundándose en sus propias impresiones, e interrogando y
escuchando a los testigos con un agudo sentido de responsabilidad".
(14) Vid. MIGUEL Y ROMERO, Principios del moderno derecho procesal civil,
Andrés Martín, Valladolid, 1931, p. 469.
(15) Vid. GIMENO SENDRA, Fundamentos…, cit., p. 226.
(16) Los inquisidores usaban mucho de esta "ventaja" del juicio oral:
"Algunas veces suele tomarse esta declaración (la indagatoria) a presencia
de los entes o cosas en qué consiste el delito cometido, como ante el cadáver
(…) para ver la turbación, serenidad y demás afecciones naturales del
presunto declarante reo", VILLANOVA y MAÑES, Materia criminal o tratado
universal teórico y práctico de los delitos y delincuentes, Madrid, 1807, p.
150.
(17) HOLZHAMMER, Östereichisches Zivilprozessrecht, p. 106.
(18) Vid. GIMENO SENDRA, Fundamentos…., cit., p. 225.
(19) Vid. CHIOVENDA, en Instituciones… cit., p. 183.
(20) Decía MIRABEAU: "Dadme el juez que os plazca: parcial, venal, incluso
mi enemigo; poco me importa, con tal que no pueda hacer nada sino cara al
público".
(21) El medio más eficaz de la unión entre los hombres suele ser la palabra
hablada, el sonido. Quizá se dice que los procesos por audiencia hacen
decaer la calidad del proceso, y también con él del derecho. Pero la verdadera
razón de ello estriba en la decadencia de la oratoria forense. Es decir, la
oralidad no es mala, sino que en todo caso son malos los operadores del
sistema. Vid. CARNELUTTI, Trattato… cit., p. 211.
(22) Vid. MIGUEL Y ROMERO, Principios…, cit., p. 466.
(23) Vid. CARNELUTTI, Estudios… cit., p. 123.
(24) Vid. GIMENO SENDRA, Fundamentos…, cit., p. 226.
(25) El gran defensor del MOJ, el maestro italiano CHIOVENDA, en
Instituciones… cit., p. 182 dice al respecto: "En cuanto al peligro, que
frecuentemente se invoca para combatir la oralidad, de que ésta favorece a
los charlatanes, es un temor que en gran parte deriva de una noción inexacta
de lo que es la oralidad. Bien entendida, la oralidad no sólo no extiende, sino
que más bien restringe el campo de la discusión oral propiamente dicha; más
que favorecer la declamación académica, tiende a hacer el debate más
familiar y más simple".
(26) Afirma PLAZA, Derecho procesal civil español, t. I, Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1942p. 326, que estos inconvenientes no son
exactos, ni irremediables. Porque el proceso oral, lejos de suponer un
conocimiento superficial del proceso, estimula, desde el primer momento la
atención, y permite al juez seguir la trayectoria de la discusión. Además el
denominado proceso oral suele ir precedido de una fase instructoria escrita
en la cual las partes impetran la demanda, su contestación y ofrecen la
prueba. Luego de lo cual se abre el debate oral que permite precisar los
hechos y esgrimirlos contradictoriamente, transformando el proceso en un
instrumento ágil.

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 (27) Vid. NIEVA FENOLL, "Los problemas de la oralidad", en La Ley, nº
6701/2007, pp. 1-5.
(28) Vid. NIEVA FENOLL, "Los problemas…", cit., pp. 1-5.
(29) A modo de ejemplo vale la siguiente estadística española, donde rige el
modelo oral de juicio para la jurisdicción civil, publicada en
www.poderjudicial.es, correspondiente al año 2008: se iniciaron 785.465
pleitos ante los juzgados de primera instancia con jurisdicción civil, entre los
568 jueces que en ese año la cubrían. Es decir, en promedio en el año 2008
se iniciaron 1383 pleitos en cada juzgado civil en España.
(30) Vid. NIEVA FENOLL, "Los problemas…" cit., pp. 1-5.
(31) Vid. GIMENO SENDRA, Fundamentos…, cit., p. 226.
(32) Vid. CARNELUTTI, Sistema de derecho procesal civil, t. III, trad. de Alcalá
-Zamora y Castillo y Sentís Melendo, Ed. UTEHA Argentina, Buenos Aires,
1944, p. 313.
(33) Vid. CARNELUTTI, Estudios… cit., p. 120.
(34) Vid. LORCA GARCÍA, Derecho procesal civil, parte general, Cifra, Pinar
del Rey, Madrid, 1972, p. 188.
(35) Vid. PLAZA, Derecho procesal…, cit., p. 326.
(36) Vid. MIGUEL Y ROMERO, Principios…, cit., p. 469.
(37) Vid. CARNELUTTI, Sistema… cit., p. 341.
(38) Vid. NIEVA FENOLL, "Los problemas…", cit., pp. 1-5.
(39) Vid. CARNELUTTI, Trattato del processo civile, Morano editore, Napoli,
1958, p. 227.
(40) Incluso en Alemania, que fue el país en el que más influyeron las ideas
de CHIOVENDA, tras una fase inicial de procedimiento estrictamente oral
nacida con la ZPO de 1877, se produjeron las reformas de 1909 y 1924 que
fueron haciendo escritas algunas fases del procedimiento, ante los
inconvenientes provocados por el exceso de oralidad. Vid. NIEVA FENOLL,
"Los problemas…", cit., ps. 1-5.
(41) Vid. CAPPELLETTI, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos
Aires, 1972, pp. 88 y ss; Vid. ROSEMBERG-SCHWAB, Zivilprozessrecht,
Munich, 1974, p. 399.
(42) El capítulo 2º del Título 2º del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil
española regula la "audiencia previa al juicio", cuyo origen remoto se
encuentra en la reforma austríaca de 1895, en la que su autor, Franz KLEIN
creó la erste Termin (primera audiencia) para diferenciarla de la principal
(Hauptverhandlung). La finalidad de esta audiencia consiste en intentar
evitar (mediante una conciliación) o en su caso preparar el juicio oral, a
través de la eliminación de obstáculos procesales y la fijación de su objeto.
Prever la obligatoriedad de la presencia del juez resulta importante debido a
la finalidad que persigue la audiencia previa. Vid. GIMENO SENDRA, Proceso
civil práctico, t. v, La Ley, Madrid, 2005, comentario al art. 414 de la LEC, pp.
271-279.
(43) BONET NAVARRO, La nueva comparecencia del juicio de menor cuantía,
Librería Bosch, Barcelona, 1988, p. 10, denuncia que en la vista previa que se

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creó por la reforma de 1984 para el entonces juicio de menor cuantía español
las partes se limitaban en la práctica a presentar unas alegaciones en forma
de nota o instructa, en lugar de asistir a la comparecencia oral. Pone de
manifiesto el profesor de la Universidad de Zaragoza que el intento del
legislador era dar al proceso un trámite en que los abogados informaran no
sólo sobre los hechos, sino también sobre el derecho. Son estas funciones de
la audiencia previa al juicio.
(44) Se criticó la finalidad conciliatoria de la audiencia previa al juicio. Se
afirmó al respecto que si las partes han manifestado claramente su voluntad
de atacar y defenderse dando inicio al proceso el actor y contradiciéndolo el
demandado, no tiene razón de ser esta finalidad de la audiencia previa. Vid.
BONET NAVARRO, La nueva comparecencia… cit., p. 12. Entiendo acertado
el criterio expuesto precedentemente ya que el juez no es un mediador, y por
tanto que ejerza esa función en el proceso lo puede llevar a tomar una
postura en la causa que no es la propia del juzgador. Asimismo las partes
pueden en todo momento presentar al juez un acuerdo, y éste, si no hay
orden público comprometido, lo homologará. La iniciativa debe salir de las
partes, y no es sano que salga del juez, quien fue requerido para juzgar una
vez que el intento conciliador de las partes fracasó.
(45) Vid. CHIOVENDA, "Sul rapporto fra le forme del procedimento e la
funzione della prova (L’oralità e la prova)", publicado en la Rivista di Diritto
Processuale Civile, 1924, I, pp. 16-17.
(46) En España cuando la cuestión sea de puro derecho o la única prueba
que resulte admitida sea la de documentos; o cuando se hayan presentado
informes periciales, y ni las partes ni el tribunal soliciten la presencia de los
peritos en el juicio para la ratificación de su informe, el tribunal procede
directamente a dictar sentencia, sin previa celebración del juicio. Arts. 428.3
y 429.8 de la LEC.
(47) Dice GIMENO SENDRA, Fundamentos… cit., p. 226, siguiendo a
Chiovenda: "no existe ningún país (…) con un proceso totalmente oral".
(48) Vid. CAPPELLETTI, "Valor actual del principio de oralidad", RFMex, 1960,
num. 10, pp. 85-87; Vid. SENTÍS MELENDO, Teoría y práctica del proceso,
ensayos de derecho procesal, t. III, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1959, p. 37. (A.I, )

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Referencias
Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica,
dependiente de la Secretaría de Justicia del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos. (11 de 2013). Sistema Argentino de Información
Jurídica. Recuperado el 11 de 2013, de http://www.infojus.gov.ar
A.I, M. L. (de de ). www.dab.com.ar. Recuperado el 24 de 02 de 2016, de
http://goo.gl/uNLtgt
Alterini, A. A. (1997). Derecho Privado. 3° edición. Buenos Aires: Abeledo
Perrot.
Belluscio, A. C. (2006). Técnica jurídica para la redacción de escritos y
sentencias. Suplemento especial de la Revista Jurídica Argentina La Ley.
Carrió, G. R. (1995). Cómo estudiar y cómo argumentar un caso. Buenos
Aires: Abeledo Perrot.
Ferreyra de De La Rúa, A. Y. (2003). Teoría General del Proceso. Tomo I.
Córdoba: Advocatus.
Gordillo, A. (2013). Tratado de derecho administrativo y obras selectas.
Buenos Aires.
Ossorio, M. (2000). Diccionario De Ciencias Juridicas Politicas y Sociales.
Buenos Aires: Heliasta.
Palacios, L. E. (2003). Manual de Derecho Procesal Civil. Décimo séptima
edición actualizada. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
www.derechouba.edu.ar. (s.f.). Obtenido de: http://goo.gl/2r2Bny

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