Acto o negocio juridico fuente de obligaciones;

elementos de los contractos; ineficacia de los actos

juridicos
EL ACTO JURÍDICO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES

Concepto: Se entiende como tal, la manifestación o manifestaciones de voluntad, hechas

reflexivamente con el fin de producir efectos jurídicos. Estos efectos jurídicos son duales, por
cuanto por un lado se originan derechos y por otro se crean obligaciones. Al acto jurídico también
se le menciona como una fuente productora del derecho.
El acto jurídico, dependiendo del número de voluntades que se emiten para su configuración se
clasifica en:
- Acto jurídico de formación unilateral
- Acto jurídico de formación bilateral.

El acto jurídico de formación bilateral comprende las siguientes categorías, a saber:

- La convención.
- El contrato: unilateral y bilateral.
- El acto jurídico plurilateral o colectivo: unilateral colectivo y la convención colectiva.

ACTO JURIDICO DE FORMACIÓN UNILATERAL COMO FUENTE DE OBLIGACIONES

Se ha de entender como la manifestación reflexiva de voluntad de tan solo una persona con
aptitud de producir efectos jurídicos. Ejemplo: el testamento (art. 1055 C.C). El testador al emitir
su última declaración de voluntad, con observancia de la ley, puede constituir a favor de los
herederos o sus legatarios, derechos, pero también crear en contra de los mismos obligaciones
que deban cumplir. Motu propio, sin que tenga que pedir el consentimiento de los demás;
interviene tan solo su voluntad.
Al acto jurídico unilateral no se le consideraba con suficiencia de crear obligaciones, porque se
decía que a nadie se le podía obligar sin que interviniese su consentimiento, entre otras razones
porque se estaría atentando contra su libertad de escogencia. Pero expuesta la teoría del jurista
Siegel (Austria) a partir de 1874 se le aceptó como una fuente de obligación.
Se pueden citar como ejemplo de actos jurídicos de formación unilateral:
el testamento -la oferta -la promesa pública de recompensa -el concurso con premio -la promesa
abstracta de deuda -el reconocimiento de deuda a favor de persona determinada -aceptación de
una herencia o legado------estipulación para otro -estipulación por otro -reconocimiento de hijo
extramatrimonial -renuncia a un crédito -renuncia a una garantía -
confirmación de un acto nulo -repudiación de una herencia -ratificación de actos del agente
oficioso -decisión administrativa unilateral -acción cambiaria -renuncia a una servidumbre.
LA OFERTA

La oferta es un acto jurídico típico unilateral. Consiste en el proyecto de negocio jurídico que una
persona (oferente, ofertante o proponente) dirige a otra (destinatario), mediante una emanación
unilateral de voluntad, que al reunir los requisitos para que se configure, genera responsabilidad
patrimonial para quien la hace. Nuestro Código de Comercio la regula en sus artículos 845 a 863.
Generalmente antes de llegarse a la celebración del contrato se realizan algunos tratos
preliminares, tales como charlas, reuniones, encuentros promocionales, exhibiciones,
conferencias. Es la fase que se denomina precontractual. Cuando en virtud de esas diligencias
preliminares, todo parece indicar que se llegará a la celebración de un contrato y no se llega a su
conclusión por hechos caprichosos de quien lo está promoviendo, se pueden causar perjuicios que
dan lugar a una indemnización. La etapa precontractual se define en forma concreta cuando uno
de los posibles contratantes toma la iniciativa y presenta una oferta o propuesta a aquella o
aquellas personas con la cuales pretende contratar. La oferta debidamente librada se debe
mantener, pues al retirarse intempestivamente se puede estar incurso en una responsabilidad
precontractual cuya consecuencia se traduce en una posible indemnización de perjuicios.
Conviene por tanto referirnos a la oferta como acto jurídico de formación unilateral creador de
obligaciones.

Requisitos de la oferta
Son exigencias para que la oferta o propuesta produzca obligaciones para el oferente o
proponente, las siguientes:
• “La firmeza, o sea la voluntad seria e inequívoca de celebrar un contrato, si el destinatario la
acepta;
• “Precisa y completa, se requiere enunciar o determinar el negocio que se propone, y para que se
considere completa ha de contener los elementos esenciales (indispensables) del contrato
propuesto. Así por ejemplo sería incompleta si tan solo se ofrece artículos o cosas identificables
por su especie, género o cantidad y precio (el caballo Romano, diez cargas de maíz por dos
millones de pesos) porque el destinatario se vería precisado a requerir nuevos datos (calidades,
marcas, ubicación etc.). Si faltan, dependiendo del contrato propuesto, elementos indispensables,
tan solo sería una invitación a dialogar sobre el particular;
• “Emanar de la voluntad libre del oferente o de su representante, pues al provenir de otras
personas carece de efectos jurídicos;
• “Se debe comunicar al destinatario por un medio eficaz, para que tenga conocimiento de la
propuesta. Este destinatario puede ser persona determinada o indeterminada. Si se libra a
persona indeterminada recibe el nombre de “policitación”. Al librarse hacia un destinatario
teniendo en cuenta sus cualidades (atributos o dotes) muy especiales, necesariamente ha de estar
dirigida a persona necesariamente determinada. Sin embargo debe aclararse que la determinación
no solo debe entenderse que se haga a persona específica sino que también comprende cuando se
hace a un grupo o clase de personas o una persona determinable, como cuando se libra a la
comunidad estudiantil anunciándole precios rebajados en un 25% a quien acredite la condición de
estudiante.
• “Ser definitiva para que el destinatario tenga base segura de aceptarla o no;
• “Ser seria, o sea sin reservas y que el oferente tenga la intención de obligarse”

Modalidades de la oferta

Puede hacerse: Verbalmente o por escrito.

Verbal: entre personas presentes o por teléfono, vía Internet-Skype.
Escrita: mediante circulares, notas, prospectos, plegables, catálogos, avisos, correo electrónico,
con indicaciones de las mercancías ofrecidas; mediante exhibición en vitrinas, mostradores y
demás dependencias del establecimiento de comercio con indicación del precio de las mercancías
expuestas.
Puede ser privada: si se dirige a persona determinada mediante nota que no tenga la característica
de circular.
Puede ser pública: por circulares, prospectos, plegables, carteles, avisos, publicaciones en la
prensa, radio, televisión, exhibición en vitrina y mostradores con indicación del precio.
Irrevocabilidad de la oferta
La oferta, ofrecimiento o propuesta a contratar en forma concreta, una vez librada no es dable
retirarla por quien la hace. Debe mantenerse en el tiempo que le fija el proponente al destinatario
para aceptar, o durante el término que la ley tiene establecido para su aceptación, cuando el
oferente no lo señala. Ha de esperarse entonces que transcurra el término de aceptación sin que
se haya recibido respuesta alguna, para poderla recoger, sin riesgo que se genere responsabilidad
económica para su autor. No se sabe si en el tiempo concedido acepte el destinatario, en cuyo
caso se podría estar perfeccionando el contrato (si tan solo basta el consentimiento para
perfeccionarlo), o generándose una obligación de hacer, es decir, la de perfeccionar el contrato en
el evento que el negocio jurídico propuesto sea de aquellos solemnes, o reales.
Tampoco la oferta caduca, por caer en incapacidad el proponente, ni tampoco por muerte del
mismo. Excepcionalmente no habría lugar a cumplirla cuando quien ofrece lo hace teniendo en
cuenta cualidades muy especiales de sí mismo que solo el reúne, por ejemplo cuando A siendo
pintor afamado por una especial técnica ofrece su servicio a B de elaborarle un retrato al óleo. Se
ha de entender que solo A es quien puede cumplir con la confección de la obra, más no su
representante o sus herederos.
El tratadista de derecho comercial Narváez García en su obra Obligaciones y Contratos
Mercantiles, trae en cita el sustento de la irrevocabilidad de la oferta transcribiendo la parte
pertinente de la Exposición de Motivos del Proyecto de Código de Comercio de 1958: “Se quiere
mediante esta norma conseguir dos fines: moralizar el comercio, imponiéndole respeto y seriedad
a sus propias ofertas hechas al público, y además, facilitar el conocimiento por parte de dicho
público, y de las autoridades, de los precios que rijan para cada artículo en el comercio local, cosa
indispensable en relación con el costo de la vida”……….”.
La revocación de la oferta es un caso típico de responsabilidad precontractual, llamada culpa in
contrahendo que trae como consecuencia la necesidad de resarcir los perjuicios causados (art. 863
C. de Comercio). Si el destinatario de la propuesta llegare a probar que con fundamento en la
misma y con la finalidad de aceptarla, realizó diligencias, contrajo compromisos onerosos e
incurrió en gastos de la retractación, el oferente es responsable de la culpa precontractual.
De la aceptación de la oferta
Consiste en la manifestación de voluntad del destinatario que admite o aprueba la invitación
concreta a contratar, la propuesta o el ofrecimiento. Al aceptarse se crea el nexo obligatorio entre
oferente y destinatario, lo cual conlleva una obligación de hacer que no es otra que la de cumplir
con el contrato que se haya perfeccionado con la sola aceptación (contrato consensual), o a
perfeccionarlo posteriormente (contratos solemne, o real).
Pero para que se surta la creación del nexo o vínculo obligatorio entre las partes, se requiere que
la aceptación sea pura y simple, es decir, sin condiciones, por cuanto si se acepta con
condicionamientos por parte del destinatario, su aceptación se convierte en una nueva oferta o
contraoferta, y entonces habrá de esperarse la respuesta del oferente.
Modalidades de aceptación:
Puede ser escrita o verbal, expresa o tácita. La respuesta de aprobación de la propuesta habrá de
emitirse en el término que el oferente le señale al destinatario, y en el evento que se guarde
silencio en relación con el término para responder, el legislador mercantil suple la omisión fijando
un tiempo para que el destinatario ejerza la facultad de aceptar, tal como se previene en el
artículo 851 del C. de Co., cuando la oferta se hace por medio escrito.
Puede darse el evento de aceptación tácita, o sea, exteriorizándola mediante actos de ejecución,
es decir mediante comportamientos del destinatario no declarativos pero concluyentes, en el
sentido que demuestren el cumplimiento de la prestación a su cargo. Ejemplo: A oferta con todos
los requisitos, su automóvil a B y este último sin expresar si acepta o no, consigna su valor en la
cuenta de ahorros de A. Esta conducta de B ha de tenerse como aceptación al negocio propuesto
(artículo 854 C. de Comercio).
En relación con la aceptación tácita conviene hacer aclaración que el simple silencio no logra
configurarla, porque con el silencio ni se afirma ni se niega y por tanto no puede considerarse
como una simple manifestación del querer. De tal modo que los famosos silencios elocuentes: “el
que calla otorga, o que el silencio es más elocuente que la palabra” no tiene predicación alguna de
aprobación, pues no surte efecto jurídico alguno que en otros campos si lo pueda surtir.
Sin embargo el artículo 2151 del C.C. contempla una aplicación particular del silencio, al igual
como lo prevén los artículos1275 y 1288 del C. de Comercio.
Para que tenga eficacia la aceptación se requiere:
- Que surja de la voluntad libre del destinatario o de su representante;
- Que se haga conocer del proponente dentro del tiempo establecido en la oferta, es decir que no
se haya producido el fenómeno de caducidad de la propuesta por retardo o extemporaneidad de
la respuesta;
- Que se ajuste al exacto contenido de la oferta, es decir, que la aceptación sea pura y simple.

De la oferta con reservas

El oferente al hacer la propuesta puede hacer reservas. Tal sucede cuando tratándose de oferta
dirigidas a personas indeterminadas, es decir, dirigidas al público en general (policitación) que
obliga al proponente en relación con cualquier aceptante, bien puede el mismo establecer
reservas, como se hace en ciertos establecimientos de comercio que al exponer mercaderías con
precio rebajado, se reservan el derecho de vender tan solo una unidad del artículo por persona,
con el fin de acreditar el producto; o en establecimientos abiertos al público que de conformidad
con sus reglamentos se reservan el derecho de admisión (por ejemplo la presentación personal del
que pretenda ser atendido” .
Momento y lugar de la celebración del contrato cuando la oferta ha sido aceptada y comunicada la
aceptación al oferente.
En cuál lugar y en qué momento se entiende celebrado el contrato al ser aceptada la oferta? En el
lugar del destinatario y en el momento en que éste acepta, o en el lugar del oferente y en el
momento en que conoce de la aceptación? La solución la tiene prevista el artículo 864 del C. de
Comercio: “…..se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento
en que este reciba la aceptación de la propuesta”.
La oferta en materia civil
Nuestro Código Civil no la regula. Por tanto en los eventos que se llegare a presentar entre
personas que no tengan la calidad de comerciantes, se puede dar aplicación al recurso de la
analogía establecido en el artículo 8 de la ley 153 de 1887: “cuando no haya ley exactamente
aplicable al caso controvertido se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes y en
su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho”.

EL ACTO JURÍDICO DE FORMACIÓN BILATERAL

DE LA PROMESA BILATERAL DE CONTRATO

Imaginémonos que entre A y B después de discurrir sobre ciertos tratos preliminares, con el correr
de los días, A considera oportuno que el contrato sobre el cual han hecho algunos comentarios le
reporta algún interés (económico, familiar, suntuario, etc.) y por tanto decide hacer una oferta
mediante la cual se proyecta el negocio jurídico. B Al recibir la oferta también considera que el
contrato le brinda una utilidad y decide aceptarla, pero manifestándole a A que no puede celebrar
de inmediato el contrato por cuanto por el momento le hace falta recaudar algunos recursos
económicos para poder pagar el precio que implica el valor total del contrato. Tanto A como B
ante tal situación deciden asegurarse jurídicamente para que el contrato ofertado y aceptado se
cumpla de todos modos. ¿Cómo lo pueden lograr? Mediante la celebración de una promesa
bilateral.
¿Cómo se ha de entender entonces la promesa bilateral?
Acuerdo de voluntades entre dos o más personas mediante el cual sientan las bases y condiciones
para asegurar o afianzar la celebración de un contrato concreto en forma posterior y definitiva,
cuando una de ellas o ambas no pueden o no quieren hacerlo.
La promesa bilateral es un verdadero contrato. También se le conoce con las siguientes
denominaciones: promesa de contrato, contrato de promesa, contrato previo, contrato
preliminar, contrato preparatorio, compromiso, pactum de contrahendo, anteacto.
Incorrectamente hay quienes la distinguen como “precontrato” (avant contrat en Francia), lo cual
no es acertado dado que la promesa, en concreto, es un contrato que garantiza o asegura, la
celebración de otro.

REQUISITOS DE LA PROMESA BILATERAL

Para que este negocio jurídico, sea fuente de obligaciones, es decir, para que las produzca, se
necesita que se reúnan los requisitos establecidos por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887
derogatorio del artículo 1611 del Código Civil. Estos requisitos son:
• Que la promesa conste por escrito.
• Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces
por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1502 del C. Civil.
• Que se establezca un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato
prometido en forma definitiva.
• Que se determine de tal suerte el contrato que se promete, que para perfeccionarlo solo falte la
tradición de la cosa o las formalidades legales.

Que la promesa conste por escrito:

Es un requisito de solemnidad, de tal modo que si se llegase a omitir, la promesa se tiene como
inexistente, es decir que no logra nacer a la vida jurídica. Esta exigencia tan solo se predica
respecto de las promesas bilaterales en materia civil, por cuanto en materia comercial si es de
recibo la consensualidad (verbalmente) en las promesas bilaterales, salvo la de promesa de
sociedad que sí requiere que se documente mediante escrito (art. 119 C. de Comercio) y además
contener la cláusulas que deban expresarse en el contrato según lo previsto en el artículo 110 del
mismo.
Nuestra Corte Suprema se ha pronunciado sosteniendo la consensualidad de la promesa
mercantil. Sin embargo esta consideración de nuestro máximo tribunal ha sido duramente
criticada por tratadistas como Bonivento Fernández, por considerarla muy peligrosa para la
seguridad del comercio jurídico, porque se agrega: si a lo escrito se le buscan evasivas, cómo será
a los acuerdos de pura palabra?
Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces
por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1502 del C. C.
El contrato prometido ha de cumplir con las exigencias que dicha norma consagra, a saber: (a) la
capacidad; (b) el consentimiento libre de vicios; (c) objeto lícito, y (d) causa lícita. Quiere esto decir
por ejemplo, que si el contrato a celebrar posteriormente tiene como objeto cosas que están fuera
del comercio por disposición legal o por su naturaleza, tales como: cosas comunes a la humanidad,
bienes de dominio público (uso público y fiscales), órganos del cuerpo humano, este contrato sería
ineficaz y por ende la promesa también.
Que se establezca un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato
prometido en forma definitiva.
El contrato prometido, puede que las partes, para celebrarlo lo sometan a un plazo o condición. En
este caso deben determinarse. En cuanto al plazo no se presenta mayor dificultad, porque siempre
habrá de referirse a una fecha, tiempo o momento determinados. No sucede lo mismo con la
condición, entendida como hecho que puede suceder o no, en cuyo evento se ha de señalar el
cumplimiento o no de la misma dentro de un determinado de tiempo. Ejemplo: Si A promete
vender a B su automóvil siempre y cuando viaje a Europa, la promesa sería ineficaz por cuanto la
condición del viaje es indeterminada y no se sabe cuando se realizaría. Pero sería válida la
promesa si la condición se estableciere así: si viaja a Europa antes de dos años, a partir de la
celebración de la promesa. Ha de fijarse por tanto un intervalo máximo dentro del cual deba
ocurrir el acontecimiento incierto.
La promesa no se puede prestar para ambigüedades, siendo una de las razones para que se exija la
determinación del plazo o de la condición.
El profesor Tamayo Lombana (Manual de Obligaciones. T.I. 6ª. Edic., Edit. Temis., pág. 63) refiere
que la Corte, manifiesta: “En sentencia de casación civil de 19 de mayo de l969, ratifica esta
posición, al decir que si el plazo o la condición que fija la época de celebración del contrato fuere
indeterminado en cuanto al tiempo, no está fijando en realidad la época de la celebración; razón
por la cual la promesa carece de validez jurídica. Y por lo mismo -continúa la Corte-, la promesa es
ineficaz cuando la fecha de su cumplimiento se deja al arbitrio del prometiente vendedor. Resulta
claro que ello anularía la promesa de acuerdo con el artículo 1535 del Código Civil” . Asimismo,
informa a continuación, que la Corte encuentra válida la siguiente cláusula: “La escritura pública se
otorgará a más tardar dentro de los 60 días contados a partir de la promesa o antes…” En tal caso
sostiene la Corte, se dispone no solo de un día sino de varios. Si no hay acuerdo para otorgarla
antes de ese plazo estipulado, adviene el plazo fatal, que será el último día”.
Que se determine de tal suerte el contrato que se promete, que para perfeccionarlo solo falte la
tradición de la cosa o las formalidades legales.
Este requisito de la promesa se refiere a su perfección y precisión. Significa que la promesa ha de
contener todos y cada uno de los elementos esenciales (essentialia negotii) del contrato
prometido. Así por ejemplo, si el contrato prometido versa sobre compraventa de bien inmueble,
se habrá de describir por sus características, determinar por su ubicación y linderos, y asimismo
habrá de determinarse el precio Tratándose de bien sometido a régimen de propiedad horizontal
han de incluirse los linderos generales como los especiales. Se debe precisar la Notaría donde se
ha de extender la escritura pública, si en el lugar existiesen varias, señalándose la fecha en que
haya de suscribirse. Se requiere determinar las demás modalidades que sean necesarias para
precisar el contrato prometido.
En otras palabras la promesa a debe ser tan completa, que solo falte cumplir con la tradición
(ejemplo: promesa de mutuo), o con la entrega (ejemplo: comodato, arrendamiento), o la
observancia de las formalidades (ejemplo: contrato de compraventa de bien raíz, o contrato de
sociedad, mutuo garantizado con hipoteca o con prenda).
Tratándose de promesa de compraventa de bienes raíces no se requiere estipular hora para la
suscripción de la escritura pública.
Qué contratos son susceptibles de asegurar mediante promesa bilateral?
Todos a excepción del contrato matrimonial. Desde luego que los contrayentes pueden celebrar la
promesa, pero sin embargo, la misma no presta ninguna coercibilidad. Queda al arbitrio de los
prometientes matrimoniales cumplirla o no.
La promesa de celebrar un contrato o negocio jurídico, genera una obligación de hacer, y la
celebración del contrato prometido quedará sujeto a las reglas y formalidades que lo regulen.
Debe aclararse sin embargo que el cumplimiento de la obligación de hacer que se genera como
regla general, tiene su excepción en el contrato de mutuo, porque quien prometa dar en préstamo
de consumo (dinero por ejemplo), puede abstenerse de cumplir la promesa, si las condiciones
patrimoniales del otro contratante se han alterado de tal forma que hagan notoriamente difícil la
restitución, a menos que el prometiente mutuario ofrezca garantía suficiente (art. 1169 del C. de
Comercio).
De la promesa bilateral y el pacto de arras
Generalmente la celebración de la promesa bilateral va acompañada del pacto de arras. El autor
Carlos Darío Barrera Tapias, en su obra “Las Obligaciones en el Derecho Moderno”, hace el
siguiente comentario: “Sin duda alguna, las arras tuvieron origen en la necesidad de confirmar y
darle certeza a una declaración de voluntad. Así las cosas, con toda probabilidad las llamadas arras
confirmatorias primero hicieron su aparición en el derecho romano, como pacto unido al contrato
de venta. Es más, en esa época este tipo de arras no solían ser dinero, sino más bien objetos
considerados preciosos y muy personales (como el anillo de los caballeros), de manera que su
tenencia en manos ajenas le garantizaba al dueño la certeza del negocio. Este era quizás también
el sentido de las arras esponsalicias, que garantizaban la celebración del matrimonio.”
“Con posterioridad hicieron aparición las arras de retractación y las arras penales, siendo hoy, los
tipos más frecuentes.
Clases de arras
Pueden ser: (a) confirmatorias; (b) de retractación, y (c) penales.
(a) Confirmatorias: consisten en un bien o conjunto de bienes que una de las partes le entrega a la
otra como prueba o señal de acuerdo en la celebración de un contrato. Este tipo de arras, es poco
frecuente; se emplea en los contratos consensuales, en los que por lo general no se acostumbra
dejar prueba de su celebración. Se solía dejar cuerpos ciertos, pero hoy se deja dinero. Este pacto
de arras es de efecto unilateral y accesorio que genera obligación a cargo de quien las ha recibido:
devolverlas a la celebración del contrato prometido o a su ejecución total. En ocasiones suele
acordarse que estas arras se le imputen al precio, una vez se celebre o ejecute el convenio, si
consisten en suma de dinero.
(b) De retractación: consisten en una suma de dinero que una de las partes le entrega a la otra. Se
conviene que cualquiera de ellas puede retractarse: el que la entregó perdiéndola, y el que la
recibió restituyéndola doblada. Este tipo de arras tiene la ventaja o la desventaja, según el caso,
de arrepentirse unilateralmente para celebrar el contrato, sin justificación alguna.
(c) Penales o moratorias: consisten en una suma de dinero que una de las partes entrega a la otra,
para asegurar el cumplimiento de un contrato, de manera que ninguna podrá retractarse; pero en
el evento de incurrir en mora en el cumplimiento de la obligación, la penalidad se contrae a
perderlas quien las entregó, o devolverlas dobladas quien las recibió. Este tipo de arras no permite
la retractación y se constituye en una sanción por la mora en el cumplimiento de las obligaciones;
así las cosas el contrato habrá de celebrarse.

DE LA OPCIÓN O PROMESA UNILATERAL

Previamente conviene distinguir entre el derecho de opción y el contrato de opción. Por el
primero ha de entenderse el derecho atribuido a una persona por la ley, ya por una convención,
para que elija entre dos situaciones jurídicas.
El contrato de opción consiste en un acuerdo de voluntades mediante el cual un contratante
(opcionante) como titular de un derecho promete celebrar un contrato futuro a favor de otro
contratante (opcionado), en cuyo caso queda al arbitrio de este último celebrarlo o no. Quien
queda con la facultad de aceptar no se compromete al contrato definitivo, sino que deja a salvo su
libertad de obrar para celebrarlo..
Ejemplos: contrato de arrendamiento con opción de compra o de prórroga al final del mismo, si el
arrendatario quiere hacerlo. El contrato de comodato de un bien, concediéndosele al comodatario
la prerrogativa de tomarlo en arrendamiento si así lo dispone.
La opción o promesa unilateral se encuentra contemplada en el artículo 23 de la Ley 51 de 1918.
Sus requisitos son:
Los mismos establecidos para la promesa bilateral, salvo la solemnidad del escrito.
Características de la opción
(a) es consensual; (b) es de carácter unilateral cuando el contrato opcionado es solemne o real, y
(c) es modal.
En la legislación mercantil se encuentra prevista una institución que no se debe identificar con la
opción. Se trata del PACTO DE PREFERENCIA O DE PRELACIÓN, mediante el cual “una persona
contrae el compromiso, para el caso de tomar la decisión de celebrar un contrato determinado, de
preferir al beneficiario de la promesa en las mismas condiciones que las ofrecidas por un tercero, o
en aquellas precisadas en el momento del acuerdo. Este pacto puede estipularse hasta por el
término de un año respecto de cualquier contrato posterior (art. 862 C. de Comercio)” .
En el pacto de preferencia el promitente no se obliga de modo inexorable a contratar, sino a
preferir a determinada persona, en el evento que esta se decida a celebrar el contrato. Si la
persona preferida se abstiene de celebrar el contrato, el promitente podrá entonces contratar con
otra. Si el término que se estipula para ejercer la preferencia fuere mayor a un año, se reducirá por
ministerio de la ley a uno. El pacto de preferencia no admite prorroga, pero sí renovación cuantas
veces quieran las partes.

DE LA CONVENCION Y EL CONTRATO COMO MODALIDADES DE ACTO JURÍDICO GENERADORES DE

OBLIGACIONES

La mayor fuente productora de obligaciones la constituyen la convención y el contrato que son la

dinámica más frecuente de la voluntad de las personas. Los seres humanos interactúan mediante
acuerdos que les permiten satisfacer necesidades de diverso orden.
La convención consiste en el acuerdo de voluntades entre dos o más partes mediante el cual se
generan, regulan, modifican o se extinguen relaciones jurídicas patrimoniales (obligaciones), como
también extrapatrimoniales.
Al contrato nuestro Código Civil (art. 1495) lo define así: “contrato o convención es un acto por el
cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser
de una o muchas personas”.
Según el Código de Comercio (art. 864) “contrato es un acuerdo de dos o más partes para
constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”.
Para algunos juristas no se debe identificar contrato y convención, pues son términos afines pero
no equivalentes. El contrato, se dice, es una especie de convención, siendo ésta el género. Dicen
que el contrato, siendo una especie o modalidad de convención, tan solo genera obligaciones,
mientras que la convención en general las puede crear, modificar o extinguir, y aún crear
relaciones jurídicas distintas a obligaciones de orden patrimonial como podría acontecer cuando
los cónyuges por común acuerdo (convenio) establecen el domicilio común de los mismos, o las
reglas como han de educar a sus hijos.
Pero un vasto sector de la doctrina sostiene que la distinción entre los dos términos no reporta
mayor utilidad, atribuyéndole al contrato, por tanto, los mismos efectos que a la convención. Tal
ocurre con el legislador mercantil que en el artículo 864 del Código de Comercio dispone:
“contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una
relación jurídica patrimonial”. Esta norma es tomada literalmente como lo contempla el artículo
1321 del Código Italiano .
Cabe sin embargo hacer las siguientes precisiones:
Acto jurídico: manifestación conciente de voluntad con la finalidad de producir efectos jurídicos.
Convención: acuerdo de dos o más sujetos de derecho sobre un objeto de interés jurídico.
Contrato: convención cuyo énfasis predominante es el de crear obligaciones.
Del examen de estos tres conceptos se tiene que el acto jurídico es más amplio y dentro de este se
comprende tanto la manifestación unilateral de voluntad (testamento, oferta) como las
manifestaciones bilaterales y plurilaterales de voluntad (ej. contratos, novación, convención
colectiva de trabajo).

EL CONTRATO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES

Trataremos los aspectos puntuales cuyo conocimiento se hace indispensable por utilidad y sentido
práctico.
De su clasificación
Diversos criterios se tienen en cuenta por la doctrina para clasificarlos. Tales son por ejemplo :
Contratos según las condiciones formales:
Consensuales, reales y solemnes.
Contratos por sus condiciones de fondo:
De libre consentimiento, de adhesión, individuales y colectivos.
Contratos según los derechos que originan:
Teniendo en cuenta la reciprocidad de las obligaciones: Unilaterales y bilaterales
Teniendo en cuenta el fin perseguido: Gratuitos y onerosos. Los onerosos en: Conmutativos y
aleatorios.
Contratos por la duración en su ejecución:
Instantáneos y de ejecución sucesiva.
Contratos por su interpretación:
Nominados e innominados
Contratos por su independencia:
Principales y accesorios o de garantía
Contratos por la materia que regulen:
Civiles, comerciales, estatales, laborales, nacionales e internacionales.
Se hace la siguiente clasificación, teniendo en cuenta la función que cumplen en las relaciones
económico-jurídicas . El estudio de cada uno de ellos habrá de realizarse en el curso de contratos.
Contratos que sirven de título para la transmisión de bienes:
Compraventa y permuta, juego y apuesta, renta vitalicia.
Contratos que conceden el uso de bienes:
Arrendamiento, comodato, mutuo, anticresis.
Contratos que permiten la prestación de servicios personales:
Mandato, depósito, contrato de obra.
Contratos de garantía o de aseguramiento de obligaciones:
Fianza, prenda, hipoteca.
Contratos para solucionar controversias:
Transacción, compromiso y cláusula compromisoria.

DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES, REALES y SOLEMNES

Consensuales
Son aquellos que para su perfeccionamiento o validez jurídica basta el consentimiento de los
contratantes. Ejemplo: contrato de arrendamiento, compraventa y permuta de bienes muebles,
de trabajo, mandato, confección de obra.
Reales:
Los que requieren para su perfeccionamiento, además del acuerdo de las voluntades, la entrega
de la cosa para que surja la obligación a quien la reciba, de hacer la restitución. Ejs: comodato,
mutuo, depósito, renta vitalicia, prenda con tenencia del acreedor. Arts. 2200, 2222, 2237, 2292 y
2411 del C.C.). Se agrega por la doctrina actual el contrato de transporte de cosas (art. 981 C. de
Co).
Esta categoría de contratos es muy controvertida por la doctrina contemporánea, pues se
considera que la entrega es tan solo una consecuencia del acuerdo de las voluntades
(consentimiento) de los contratantes. Por tal razón aconseja eliminar esta distinción de contratos y
reducirlos a la categoría de consensuales y bilaterales o sinalagmáticos. Consensual porque el
contrato se perfeccionaría con el consentimiento de las partes, y una vez perfeccionado es
bilateral porque para una parte se genera la obligación de entregar la cosa y para la otra
devolverla.
Solemnes
El acuerdo de voluntades para que surta los efectos vinculantes (obligaciones) exige que esté
acompañado de solemnidades. Ejs: en la promesa bilateral el escrito; la escritura pública para: la
compraventa de bienes inmuebles, permuta de bienes inmuebles, constitución de hipoteca, cesión
de derechos hereditarios, hipoteca de naves y aeronaves; en el matrimonio las solemnidades.
El profesor Pérez Vives, aclara: “ningún acto jurídico es posible que se forme sin que medie
previamente el consentimiento válidamente manifestado (art. 1502 C.C.). Pero no siempre se ha
dado al consentimiento igual valor en cuanto a sus efectos como parte esencial del acto jurídico.
Los romanos sujetaron la validez de los actos jurídicos al cumplimiento de un formalismo rigorista,
que desplazó a un segundo plano el papel del consentimiento como requisito sine qua non de
aquéllos. Los romanos en un principio conocieron los contratos verbis (intercambio solemne de
palabras); literis (solemnidad del escrito) y re (que se perfeccionaban con la entrega de la cosa,
como en la venta (mancipatio).
“Desaparecido el Imperio, la Edad Media se caracterizó, gracias al esfuerzo de los canonistas, por
una tendencia a reemplazar el formalismo de los romanos por el principio de la consensualidad de
los actos jurídicos, compendiado en el aforismo solus consensus obligat (el solo consentimiento
obliga). A esta etapa no se llegó de un brinco. Ya el Pretor había modificado la regla ex nudo pacto
actio non nascitur, ideando, -al lado del nudo pacto- los pacta vestita (pacto revestido de ciertas
formalidades), a los cuales concedió acción y que se denominaron pactos pretorianos. Entre estos
pueden recordarse el pacto de constituto y el de receptum.
“Los canonistas ampliaron el campo de acción de los pretorianos y mediante la regla pacta sunt
Servando, introdujeron al derecho el principio de la consensualidad del los actos jurídicos.
“Posteriormente vino el movimiento económico, filosófico y jurídico que culminó con la revolución
francesa, se impusieron las ideas liberales y con ellas el principio de la autonomía de la voluntad,
llegándose, mediante una hábil deformación del aforismo solus consensus obligat –cuya correcta
traducción ya vimos: el solo consentimiento obliga, a sentar el principio: “sólo el consentimiento
obliga”, del cual se desprendía la tesis de que el único modo de obligarse era mediante el
consentimiento (consensualismo absoluto), a diferencia de la etapa anterior que admitía ser
suficiente el consentimiento para crear la obligación, lo cual no descartaba los actos jurídicos
solemnes ni los reales”.
Cuando el legislador exige para el contrato (acuerdo de voluntades) que esté acompañado de
solemnidades y éstas se omiten, se dice que dicho acto jurídico no surge a la vida jurídica,
produciéndose en consecuencia su inexistencia, pudiéndose alegar en el campo civil la nulidad
absoluta (arts. 1741, 1760 C.C.C.).

DE LOS CONTRATOS POR SUS CONDICIONES DE FONDO CONTRATOS DE LIBRE CONSENTIMIENTO,

DE ADHESIÓN, INDIVIDUALES Y COLECTIVOS
Contratos de libre consentimiento
Reciben el nombre de contratos negociados e igualmente de gré a gré. Se entienden aquellos en
los cuales los contratantes (partes) se encuentran en pie de igualdad, sin que exista superioridad o
supremacía de alguna de ellas. Las cláusulas y condiciones del contrato son discutidas, dialogadas
y deliberadas por los protagonistas del acuerdo de voluntades. Ejs: compraventa, permuta,
arrendamiento, mandato, prestación de servicios profesionales, mutuo, comodato, etc. Casi todos
los autores se refieren a un acuerdo de voluntades ideal, en que las dos partes, exactamente
iguales y libres, discuten autónomamente su objeto y luego detallan del mismo modo sus
cláusulas. Desde luego que esta consideración no pasa de ser un romanticismo jurídico, porque lo
cierto es que esa igualdad nunca es real, siempre habrá un contratante que está por encima del
otro al menos en proporciones mínimas.
Contratos de adhesión
También se les denomina como de “oferta rígida”. En estos uno de los contratantes (parte) no
tiene la oportunidad discutir las cláusulas y su voluntad se plega a las condiciones que el otro le
propone. Se dice que el contrato es obra de una de las partes, lo proyecta o confecciona, lo
presenta a la otra para que esta se adhiera a su voluntad. Esto se traduce en el dicho: “o lo toma o
lo deja”. Ejs: venta en almacenes a precio fijo, seguros, transportes, espectáculos. Una de las
partes planifica la celebración y ejecución del contrato. Para algunos autores, entre ellos Jellinek
(Alemania), estos actos jurídicos no alcanzarían a ser contratos por no existir en sí acuerdo de
voluntades; el poder económico de una de las partes, o la necesidad de sus servicios o cosas, no
permite la discusión del contrato, sino que la parte poderosa lo impone y la otra se sujeta. En esta
hipótesis no hay “convención-contrato”, sino convención-reglamento” que cae bajo el dominio de
derecho público.
Importancia de la distinción entre contrato de libre consentimiento y de adhesión
Tanto el legislador, como la jurisprudencia y la doctrina, han intermediado para que las
desigualdades no sean aprovechadas por la parte poderosa, evitando que se ocasionen
explotaciones indebidas y enriquecimientos torticeros mediante la celebración de contratos de
adhesión. Por tal razón el Estado para prevenir el abuso de posiciones dominantes y mantener la
justicia y la equidad, supervisa estos contratos mediante reglamentaciones censurando cláusulas
ventajosamente concebidas y redactadas con sagacidad y astucia. Se trata de una intromisión del
legislador al principio de la autonomía de la voluntad que se pregona como intocable. Es una
forma de intervencionismo de Estado, y es así como se crea una nueva modalidad de contrato que
se denomina contrato dirigido.
Contratos individuales
Los que solo generan derechos y obligaciones tan solo para quienes lo suscriben, celebran o
perfeccionan. En estos contratos se hace aplicable en estricto sentido la regla de la relatividad de
los contratos: Los efectos del contrato se radican únicamente para las partes contratantes, a
contrario sensu, ni aprovechan ni perjudican a terceros, quienes son ajenos por no haber dado su
consentimiento ni personalmente ni por la intervención de su representante.
Contratos colectivos
Es una modalidad contractual compleja, celebrada entre dos o muchas personas y las cláusulas en
ella pactadas surten efectos para un conjunto de personas que, aun cuando tienen un interés
común, no han dado su consentimiento ni participado en forma alguna en la conclusión del
contrato. Ejs: convención colectiva de trabajo: es un grupo el que la negocia, pero sus
disposiciones vinculan a los demás integrantes del grupo. Ocurre igual con los acuerdos
concordatorios (acuerdos recuperatorios de los negocios del deudor) dentro de los procesos
concursales cuando el 50% o el 75% (según el caso) de los acreedores representantes de los
créditos reconocidos pueden tomar decisiones al respecto (Ley 222 de 1995 arts. 89, 129-4, 200 y
205) .

DE LOS CONTRATOS SEGÚN LOS DERECHOS QUE ORIGINAN

CONTRATO UNILATERAL y BILATERAL, GRATUITO y ONEROSO (CONMUTATIVO y ALEATORIO)
Unilateral-real
Es aquel acuerdo de voluntades que una vez perfeccionado genera obligaciones tan solo para una
de las partes. Una parte es deudora y la otra acreedora. Ejs: mutuo o préstamo de consumo,
comodato o préstamo de uso, prenda con tenencia del acreedor, depósito gratuito, anticresis,
renta vitalicia.
Observación necesaria: Conviene recomendar que no se debe confundir contrato unilateral, con
acto jurídico de formación unilateral. En el contrato unilateral necesariamente existe en su
formación un acuerdo de dos o más voluntades (dos o mas personas), mientras que en el acto
jurídico unilateral tan solo se configura por la expresión o manifestación de una sola voluntad, es
decir, interviene nadie mas que una persona.
Bilateral
Se le denomina también como sinalagmático perfecto. Es el contrato que crea obligaciones a cargo
de las partes contratantes. Genera recíprocas prestaciones para quienes lo celebran. Ejs:
compraventa, permuta, arrendamiento, mandato remunerado, contrato de trabajo. En los
contratos bilaterales las partes son acreedoras y deudoras a la vez. Así, por decir algo, en el
contrato de compraventa se generan obligaciones tanto para el vendedor (entregar la cosa
vendida) como para el comprador (pagar el precio), en el arrendamiento para el arrendador
(entregar el bien arrendado) como para el arrendatario (pagar el alquiler, renta o cánon), en el de
trabajo para el patrono (pagar el salario) y para el trabajador (prestar el servicio).
La doctrina menciona una modalidad de contrato bilateral al cual rotula con las expresiones
“bilateral imperfecto o sinalagmático imperfecto” entendiéndola como aquella especie de
contrato que nació como unilateral (obligaciones tan solo para una de las partes), pero ante la
ocurrencia de ciertos eventos durante la vigencia del contrato, se generan obligaciones para la
parte que no adquirió obligación alguna. Se da el caso por ejemplo, en el contrato de comodato,
cuando el comodante ha de reconocer el pago de expensas o de perjuicios en los eventos
previstos en los artículos 2216, 2217, 2218 del C. C. C.
Se comenta sin embargo sobre esta clase de contratos (bilaterales imperfectos) que su distinción
no es acertada, por cuanto las circunstancias que se suceden son extrañas al mismo contrato que
nació como unilateral.
¿Qué importancia práctica tiene para el derecho en hacer distinción entre contrato unilateral con
el bilateral?
La aplicación de tres instituciones jurídicas que solamente se pueden predicar para los contratos
bilaterales. ¿Cuáles?
(a) la excepción a contrato no cumplido,
(b) la resolución judicial, y,
(c) la teoría de los riesgos.

Excepción a contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)

Este evento jurídico se encuentra previsto en el artículo 1609 del C.C.C. Traído a explicación,
significa que ninguna de las partes está en mora de cumplir con la prestación que le corresponde
satisfacer mientras la otra no le cumpla, o satisfaga o esté dispuesta a cumplir con la prestación
que le corresponde. De tal modo por ejemplo que si en un contrato de compraventa se ha
estipulado que previamente a la entrega del bien vendido, el comprador debe pagar el precio, éste
no puede exigirla y en el evento que lo pretendiera, el vendedor está facultado para retener la
cosa hasta tanto no se le pague; si fuere demandado el vendedor para la entrega, podrá en virtud
de la previsión normativa proponer al contestar la demanda la excepción de fondo: excepción a
contrato no cumplido y a su vez pedir la indemnización de los posibles perjuicios que el
incumplimiento le haya ocasionado..
Resolución judicial
Esta es una solución que el legislador civil contempla en el artículo 1546 del C.C.C. Se concreta a
establecer que la parte contratante cumplida está facultada para promover demanda o a proponer
la excepción de fondo según el caso, cuando en un contrato bilateral, su contraparte no le ha
satisfecho o cumplido con la prestación a la cual quedó obligada. Con la resolución judicial se
busca que el contrato se deshaga o disuelva jurídicamente y como consecuencia hacer que las
cosas vuelvan a su estado anterior (antes de su celebración o perfección), es decir se retrotraigan
en el tiempo. Así las cosas, si se tratase de un contrato de compraventa incumplido, al prosperar la
resolución ya sea por acción o por excepción, el vendedor volvería a ser el titular del dominio y el
comprador recibiría de nuevo el precio. Al culpable del incumplimiento podrá condenársele a la
indemnización de los posibles perjuicios causados al contratante cumplido con la indexación a que
hubiere lugar.
Teoría de los riesgos
Encaja normativamente el planteamiento de los riesgos siguiendo lo preceptuado, entre otros por
los artículos 1607, 1648, 1729, 1876, 2179 del C.C.C., y 929 del Código de Comercio. Explicación:
En un contrato bilateral sobre cosa determinada como especie o cuerpo cierto, cuya entrega se
deba, quién habrá de soportar la pérdida o deterioro de la misma, cuando perece o se menoscaba
sin culpa de quien la debe: ¿el acreedor o el deudor?
Las disposiciones civiles rezan que la pérdida o el deterioro la sufre el acreedor. A contrario sensu,
la norma mercantil opta porque la pérdida o el desmejoramiento la sufra el deudor.
Lo preceptuado por disposición civil, por ejemplo el artículo 1607, nos conduce a sostener que el
deudor de especie o cuerpo cierto queda liberado de responder, cuando la cosa que debe entregar
perece sin su culpa.
Conviene recordar además que el deudor queda liberado de responder, cuando la cosa por
entregar se ha determinado como especie o cuerpo cierto y esta perece sin su culpa en los
siguientes casos:
- fuerza mayor o caso fortuito
- culpa exclusiva del acreedor
- hechos de terceros.

Contratos gratuitos y onerosos

Son gratuitos o de beneficencia aquellos que solo tienen por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra una carga o gravamen (art. 1497 C.C.). Ejs: comodato o préstamo de uso,
préstamo de dinero (mutuo) sin intereses, donación.
Son onerosos aquellos contratos que tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno de ellos en beneficio del otro (art. 1497 C.C.). Ejs: compraventa, permuta,
arrendamiento, de trabajo, confección de obra, de transporte y en general todos los contratos
mercantiles.
Importancia de esta clasificación:
a) los contratos a título gratuito están más expuestos a la nulidad por error en cuanto a la persona,
por cuanto en ellos prima el elemento intuitu personae, o sea que se celebran teniendo en cuenta
condiciones muy personales de uno de los contratantes que en determinado momento pueden ser
apreciadas equivocadamente por el contratante que concede la ventaja o el beneficio. En lo
onerosos por regla general es indiferente dicho elemento. Ej: el donante al realizar la donación
tiene en cuenta consideraciones muy especiales respecto del donatario (amistad, parentesco,
servicios que le hayan prestado, etc.; no sucede lo mismo en la compraventa al contado, pues al
vendedor tan solo le interesa obtener un buen precio sin importar quien adquiera la cosa vendida.
b) menor responsabilidad para el contratante deudor que concede la ventaja o utilidad, por
cuanto no está obligado a sanear la cosa transferida gratuitamente, respondiendo tan solo de
culpa lata o grave o negligencia grave (arts. 63 inc. 1., 1479, 1480, 1604, 2155 C.C.).
c) algunos de los gratuitos son más exigentes en cuanto a sus condiciones de validez, requiriendo
de más formalidades. Para el caso de donación se requiere de “insinuación” (autorización judicial o
en la actualidad notarial) cuando el valor de la cosa donada supera los cincuenta salarios mínimos
legales mensuales vigente (art.1 Decreto 1712 de 1989, modificatorio del artículo 1458 del C..C.,
salvo la donación de un derecho hereditario cuyo valor se desconoce al momento de hacerla.
d) los gratuitos tienen mayor gravamen fiscal (pagan más impuesto).
e) en los gratuitos existe mayor probabilidad de prosperar el fraude pauliano, o la simulación
promovidos por terceros lesionados por actos desleales del deudor.
f) la donación es dable revocarla por ingratitud (art. 1485 del C.C.).
g) para los gratuitos no es aplicable la lesión enorme.

Contratos onerosos
Dentro de este grupo de contratos se distinguen los conmutativos y los aleatorios.
Conmutativos
Aquellos en los cuales cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra debe dar o hacer a la vez (art. 1498 C.C.). Ejs. compraventa, permuta,
arrendamiento, de obra, transporte, mandato remunerado, depósito remunerado y en general
todos los mercantiles. En estos contratos las partes previamente determinan las prestaciones a las
cuales quedan obligadas y por tanto al conocerlas con precisión saben 1ue deben exigir.
Aleatorios
Cuando el equivalente de lo que se debe dar o hacer consiste en una contingencia incierta de
ganancia o de pérdida (art. 1498 C.C.). Ejs: juego y apuesta, renta vitalicia, los seguros (arts. 2282,
2287, art. 1036 C. de Com.). En estos pactos contractuales las partes se someten a la
incertidumbre de ganar o perder, o sea no saben si van a obtener contraprestación alguna.
Importancia de la clasificación contratos conmutativos y aleatorios
La lesión enorme como fenómeno que le quita la eficacia al contrato es predicable tan solo de los
contratos conmutativos, por cuanto en los aleatorios se ha de entender que las partes al
celebrarlos corren precisamente con el riesgo de perder.
Contratos de ejecución instantánea y de ejecución sucesiva
De ejecución instantánea son aquellos en los cuales las prestaciones son susceptibles de cumplirse
en forma inmediata, simultáneamente. Ejs: contrato de compraventa de contado, permuta.
También se les distingue como contratos de ejecución “inmediata”.
De ejecución sucesiva o ejecución periódica, aquellos en los cuales las prestaciones objeto de la
obligación se van cumpliendo repetida y sucesivamente por períodos de tiempo. Ejs: contrato de
arrendamiento, de trabajo, suministro periódico de mercancías. También se les conoce como
contratos de tracto sucesivo.
Para cierto sector de la doctrina existe una categoría intermedia entre lo instantáneo y lo sucesivo,
haciéndose referencia al denominado contrato de cumplimiento escalonado o de ejecución
diferida o de pago por instalamentos, tal el caso de la compraventa cuando el pago del precio se
pacta a cuotas o instalaciones.
Importancia de la clasificación entre instantáneos y de ejecución sucesiva
a) la inejecución fortuita de las prestaciones en los de tracto sucesivo en ciertos eventos puede dar
lugar a la suspensión del contrato. Ejs: la previsión consagrada en el inciso segundo del artículo
1986 del C.C., la suspensión del contrato de trabajo cuando el trabajador es llamado a filas (art. 51
del Código Sustantivo del Trabajo) (art. 4 ley 50 de 1990).
b) la inejecución culposa de las prestaciones en un contrato de ejecución sucesiva da lugar a su
“terminación, cesación o resiliación” cuyo equivalente para los de ejecución inmediata es la
“resolución”. Ejs: si el arrendatario no paga el cánon cumplidamente dentro del término
establecido en el contrato, conlleva a que se declare su “terminación o cesación” o su resiliación
(terminación por mutuo acuerdo o mutuo disenso o ya por revocación unilateral). Pero si es un
contrato de compraventa y no se paga el precio o no se verifica la entrega, por ser de ejecución
inmediata procede la “resolución”.
c) la “nulidad y la resolución” en los contratos de ejecución inmediata trae consecuencias distintas,
pues los efectos de estas hacen que las cosas vuelvan a su estado anterior (ex nunc) o statu quo
ante (retroactivamente); en el caso de la compraventa, el vendedor volverá a ser propietario pues
se le devuelve la cosa vendida y al comprador se le devolverá el precio.
d) la “ nulidad, la terminación y la resiliación” en los contratos de tracto sucesivo conlleva efectos
hacia el futuro (ex tunc), o sea que las prestaciones que ya se hayan cumplido se mantienen y no
habrá lugar a retrotraerlas en el tiempo; es decir, las obligaciones cumplidas quedan consolidadas;
es el caso del arrendamiento cuando el contrato se “termina o resilia, o se declara nulo,” según el
caso, los alquileres que el arrendatario haya pagado en los períodos ya ejecutados no serán objeto
de devolución, como tampoco habrá lugar a que se devuelva el uso o goce disfrutado por el
inquilino; cosa parecida sucede en el contrato de trabajo.
e) los contratos de tracto sucesivo admiten en ciertos eventos la ruptura unilateral; no sucede lo
mismo con los de ejecución instantánea los cuales no permiten que cualquiera de las partes lo
rompan unilateralmente. Son casos de ruptura unilateral en el contrato de trabajo las previsiones
consagradas en los artículos 62 y 63 del C. S del T., arts. 5-h y 6 Ley 50 de 1990; en el contrato de
arrendamiento de vivienda urbana se puede pedir la terminación unilateral del mismo según lo
consagrado en los artículo 22 y 24 de la Ley 820 de 2003.
f) en los contratos de ejecución sucesiva es predicable la teoría de la imprevisión cuando ante la
ocurrencia de fenómenos imprevisibles se presenta un desequilibrio desproporcionado en las
prestaciones recíprocas de las partes que conduzcan a la ruina económica de una de ellas.

Contratos nominados e innominados

Son nominados los que tienen un nombre y se encuentran regulados por el legislador de
conformidad a la materia con la cual guardan pertinencia. Ejs: compraventa, permuta,
arrendamiento, comodato, mutuo, depósito, etc.; los contratos reglamentados por el C. de
Comercio, el contrato de trabajo, los contratos estatales. Estos contratos también reciben el
nombre de típicos.
Innominados son aquellos contratos que aún el legislador no les ha bautizado con un nombre y
que asimismo tampoco tienen regulación en los ordenamientos legales. Son producto del ingenio
de los contratantes quienes los crean y redactan a su arbitrio y tienen como fundamento el
principio de la autonomía de la voluntad de las partes, adaptando su regulación a las necesidades
del caso; por tal razón el tratadista Josserand los denomina contratos “sobre medida” . Van
surgiendo por la misma evolución y actualización de las operaciones mercantiles. Se citan como
ejemplos: el factoring, el reporto, el swap, el de maquila, forward, underwriting, franshising,
merchandising, joint ventures.
Importancia de la clasificación entre contratos nominados e innominados
La interpretación de los nominados presenta menos dificultad por cuanto lo vacíos e
inconsistencias se resolverán haciendo el estudio de la normativa que el legislador ha proferido
para regularlos. La voluntad del legislador es supletoria de la voluntad de las partes. En los
innominados la interpretación es más compleja. Como en los contratos innominados se toman por
lo general normas de varios contratos nominados, la interpretación se hará acudiendo a la norma
del contrato nominado más próximo. Ej: el contrato de hospitalización comprende alojamiento,
cirugía, provisión de medicamentos, alimentación; si se presentare conflicto por el mismo
debemos acercarnos a la norma del contrato nominado respecto del cual se presente la discusión.
“La Corte Suprema, ha manifestado que en lo atinente a la interpretación de los contratos
innominados se han expuesto las siguientes teorías: la de la absorción, la de la combinación y la de
la analogía, constituyéndose además en criterios para integrar los negocios atípicos.
“En la teoría de la absorción conduce a determinar cuál es la prestación o elemento
preponderante, para aplicarle las normas del contrato típico al que pertenezca dicha prestación.
Por ende el negocio atípico será absorbido por el contrato típico que contiene el elemento
fundamental de aquel.
“La teoría de la combinación se explica que, si en un contrato aparecen varios elementos que
pertenecen a diferentes contratos típicos, se han de aplicar todos los contratos típicos en donde
esos elementos aparecen. Para esta teoría de la combinación existen tres versiones de
combinación: (a) por uniones de contratos, (b) contratos mixtos, y; (c) contratos típicos con
prestaciones de otra especie.
“La unión de contratos puede presentarse por: *unión simplemente externa, *unión con
dependencia unilateral o bilateral, y *unión alternativa.
“La versión de combinación por contratos mixtos comprende a su vez las modalidades de:
*contratos gemelos o combinados, *contratos mixtos en sentido estricto, y *contratos de doble
tipo.
“La teoría de la analogía sostiene que se debe buscar el negocio típico más afín y aplicar la
regulación positiva de éste al negocio atípico” .
Contratos por su independencia
Principales y accesorios
Principales, los que subsisten por sí mismos. Accesorios, los que dependen de la existencia de uno
principal. Los accesorios se denominan también de garantía o de aseguramiento. Esa garantía
puede ser de orden personal o de naturaleza real. De índole personal es el contrato de fianza. De
naturaleza real lo son la prenda y la hipoteca. Estos contratos accesorios permiten seguridad y
confianza para el acreedor ante posibles incumplimientos e insolvencias del deudor. La nulidad, la
resolución y terminación del principal conlleva la del accesorio mas no lo contrario.
Contratos según la materia que regulan
Civiles, comerciales o mercantiles, laborales, estatales. Esta distinción no ofrece dificultad alguna y
se concreta a las relaciones que respectivamente el legislador reglamenta en cada uno de esos
campos del derecho atendiendo a las necesidades sociales y económicas del caso.
Ejercicios

-Elaborar el mapa conceptual sobre la clasificación de los contratos.

-Hacer un cuadro comparativo de cada clasificación, que permita establecer la importancia
práctica de la misma.
-Hacer una enunciación de los contratos típicos en materia civil y en materia comercial. De cada
contrato ubicar la norma que lo define. Hacer la consulta en cada código.
-Elaborar un listado de los negocios atípicos que socialmente tienen un nombre pero que aún el
legislador no los ha regulado ni bautizado.
-Consultando la obra de Los Contratos en el Derecho Privado, en las páginas citadas, hacer un
estudio más amplio de la interpretación de los contratos atípicos.

Contenidos y/o elementos de los contratos

Los contratos tienen sus componentes o elementos. Tomando como fundamento la normativa
civil, la doctrina distingue dos grandes grupos de elementos. El primer grupo establecido por el
artículo 1501 del Código Civil, y el segundo previsto por el artículo 1502.
Al primer grupo corresponden los denominados contenidos constitutivos propios, específicos o
particulares para cada tipo de contrato que en especial celebren las partes.
En el segundo grupo se ubican aquellos que se exigen en todos los contratos que se lleguen a
celebrar, siendo esenciales para su validez o eficacia; a estos se les distingue como elementos
generales, comunes, ordinarios, de validez o de eficacia.
Sección 1.
De los contenidos propios o específicos para cada tipo de contrato
Al primer grupo corresponden los denominados como: (a) contenidos esenciales propios del
específico tipo de contrato que se celebre; (b) contenidos propios de la naturaleza del contrato, y,
(c) los contenidos accidentales propios del específico tipo de contrato celebrado.
¿Qué se debe entender por contenidos esenciales propios? Son aquellos que como mínimo deben
estar presentes dentro del contrato para que se pueda afirmar que el contrato existe como tal, de
tal modo que si llegare a omitirse alguno de ellos, se concluirá entonces que el contrato no existe
o que cuando más degenera en otro contrato. Ejs: en todo contrato de compraventa, para que se
diga que tiene vida jurídica, se requiere como mínimo la determinación de la cosa vendida y el
precio respectivo; si se omite lo uno o lo otro se podrá afirmar que no hubo contrato de
compraventa, o que ese supuesto acuerdo denominado compraventa deriva en otro contrato que
bien podría ser el de donación, o permuta, o suministro de bienes. Igual ocurriría con el
arrendamiento, en el cual se debe determinar la cosa arrendada y el valor del alquiler. En el
contrato de comodato o préstamo de uso, son contenidos esenciales propios la determinación de
la cosa y el uso gratuito con el cual se beneficia el comodatario. Si en el arrendamiento se omite
precio como contraprestación al uso y goce, se podría estar ante un comodato. Si en el comodato
se establece precio por el uso se estaría entonces ante un posible arrendamiento (art. 1501 C.C.)
Contenidos naturales propios, son aquellos que son consecuencia lógica del específico tipo de
contrato celebrado. Se dice que vienen siendo las mismas obligaciones que el contrato produce
para cada una de las partes. Se cita como ejemplo de estos contenidos, en el contrato de
compraventa, las obligaciones que tiene el vendedor de: (a) entregar la cosa, y (b) sanear la cosa
vendida por los posibles vicios de evicción o por los posibles vicios redhibitorios u ocultos que
afectan la cosa vendida. Sobre estos contenidos naturales las partes pueden guardar silencio o no
expresarlos, en cuyo caso en nada se incide para la ejecución del contrato, pues ese vacío o
silencio lo suple el legislador, en otros términos se dice que la ley es supletoria de la voluntad de
las partes. El profesor Tamayo Lombana citando a Ricardo Uribe Holguín, manifiesta: “el contrato
comprende no solo lo que los contratantes pactaron sino también lo que no pactaron” . La
característica supletoria de las normas sobre estos elementos permite que las partes las puedan
renunciar (arts. 1895, 1909, 1914 y 1916 del C.C.) sin que se pierda la eficacia del contrato
celebrado” .
¿Y los elementos accidentales? Aquellos que sin ser de la esencia ni de la naturaleza, son propios
de específico contrato celebrado porque las partes los incorporan mediante manifestaciones o
cláusulas expresas. Se dan como ejemplo de estos elementos, los plazos y las condiciones que las
partes estipulen expresamente: en un contrato de compraventa los contratantes pueden pactar
formas distintas de entrega, lugar y formas de pago a las establecidas en el C. C. o en el Código de
Comercio. El elemento accidental una vez establecido expresamente le pertenece al contrato
celebrado y por tanto da lugar a que se cumpla bajo tal sentido.

Sección 2
Segundo grupo de elementos y/o contenidos
Los esenciales de validez o generales esenciales para todos los contratos
Se encuentran consagrados por el artículo 1502 del C. C. En todo contrato deben predicarse o
aplicarse, so riesgo que el acuerdo de las voluntades creador de obligaciones pierda eficacia, en
otras palabras, que su efectividad jurídica decaiga, o que al contrato se le enrostre carencia de
ejecución.
¿Pero cuáles son estos elementos, condiciones o requisitos de validez? (a) la capacidad; (b) el
consentimiento exento de vicios; (c) el objeto lícito; (d) la causa lícita y, (e) el cumplimiento de
solemnidades o formalidades para ciertos actos o negocios jurídicos (contratos).

Sección 2.1
De la capacidad
Conforme a las acepciones del Diccionario de la Real Academia capacidad es aptitud, idoneidad
para ser sujeto de derechos y obligaciones, o aptitud o idoneidad para ejercer personalmente un
derecho o realizar el cumplimiento de una obligación.
De los significados enunciados se deduce que hay dos clases de capacidad a saber: (a) la capacidad
jurídica, de derecho, de adquisición, natural o de goce; (b) capacidad de ejercicio, legal, de obrar,
negocial o de actuar por sí mismo.
La capacidad de derecho la tienen todas las personas, porque estas pueden ser sujetos de
derechos y de obligaciones dentro de las restricciones que el legislador establezca.
La capacidad de ejercicio o de obrar se presume legalmente que la tienen todas las personas hasta
tanto no se pruebe lo contrario. Esto significa que podemos ser sujetos de derechos, pero en
determinado momento al pretender ponerlos en ejecución, ante ciertos eventos surge
incapacidad que impide hacerlos efectivos personalmente. La capacidad de ejercicio se entiende
por tanto como aptitud, suficiencia o competencia para comprometer los derechos de los cuales
somos titulares. Se habla por consiguiente de que una persona es plenamente capaz cuando no
tiene obstáculo que le impida ejercitar directamente sus derechos sin el ministerio o
representación de otra.
Hay por consiguiente personas incapaces y su incapacidad puede ser: (a) discapacidad absoluta;
(b) discapacidad relativa, y, (c) particular o especial, que propiamente no es una incapacidad sino
más bien un impedimento para ejercitar ciertos actos. Las incapacidades de ejercicio están
instituidas como medidas de protección y asimismo de transparencia y de moralidad en el manejo
de los derechos.
Discapacidad absoluta
Comporta mayor gravedad, por cuanto los actos ejecutados por las personas consideradas como
discapacitados absolutos, no producen obligación alguna. Estos incapaces quedan inhabilitados
totalmente para ejercitar sus derechos.
Su incapacidad se sustenta en la imposibilidad física y/o intelectual de ciertas personas de
expresar su voluntad con suficiente conocimiento y libertad.
Son discapacitados absolutos, de conformidad con la ley 1306 de 2009: (a) los impúberes o sea los
menores de catorce (14) años; (b) los discapacitados mentales absolutos (idiota, imbécil,
mentecato, cretino, furioso permanente y perturbado mental transitorio, y el deteriorado mental)
y, (c) el sordomudo que no puede darse a entender.
El legislador considera que los impúberes o menores de catorce años (niños o niñas en la ley de la
infancia y adolescencia), por su edad, carecen de madurez y experiencia para ejercitar sus
derechos. El profesor Tamayo Lombana aclara que excepcionalmente el único evento al cual el
legislador le reconoce eficacia en cuanto al impúber (siete a catorce años) es el de la posesión de
bien mueble (art.784 del C. C.), con la salvedad que si quiere ejercer derechos que comprometan
esa posesión requiere autorización de su representante.
Los dementes o discapacitados mentales absolutos son aquellos que sufren privación de la razón,
encontrándose por tanto inhabilitados para expresar su voluntad y otorgar su consentimiento. El
término demencia ha de tomarse en sentido amplio y comprende tanto al loco furioso, al idiota, al
imbécil, cretino o aquel que sufre perturbación mental momentánea.
No se requiere que al que sufre de la alteración mental se le declare interdicto. La interdicción
judicial se promueve con el fin de obtener una sentencia que declare la demencia para facilitar la
prueba de la incapacidad y por ende la prosperidad de la demanda que se promueva, buscando la
invalidez del contrato que se hubiese celebrado, pues todos los actos que el discapacitado mental
ejecute con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia de interdicción quedan viciados de
nulidad absoluta; basta aportar la copia de la respectiva la sentencia de interdicción y la prueba
del contrato celebrado por el demente para sacar adelante la nulidad absoluta. Se dificulta la
prosperidad de la nulidad absoluta cuando el demente no ha sido declarado interdicto, en cuyo
caso, el contrato se presume válido y tal circunstancia nos obliga a probar que la persona que
sufre de la alteración lo estaba en el momento de contratar, o antes y después (según la Corte), lo
cual puede ser difícil cuando no existe una historia clínica en la cual se evidencie científicamente el
trastorno mental, tornándose aún más difícil cuando se sufre de perturbaciones mentales
transitorias, pues en los estados intermedios se goza de lucidez.
En cuanto a los sordomudos su incapacidad estriba en la falta de una clara comunicación que
permita entender con certeza la expresión de la voluntad del afectado por la insuficiencia en sus
sentidos. El sordomudo no requiere interdicción, basta demostrar su carencia de comunicación. La
incapacidad del sordomudo termina cuando mediante un proceso de educación se puede dar a
entender. Los sordomudos si pueden expresar claramente su consentimiento por signos
manifiestos, pueden contraer válidamente matrimonio (num. 3 art. 140 del C.C.). El sordomudo es
incapaz de otorgar testamento (inc. 4 art. 1061 C.C.), así como tampoco podrá ser testigo del
otorgamiento de testamento (incs. 6-7 art. 1068 del C.C.).
Discapacidad relativa
Es menos estricta que la absoluta. Respecto de quienes se predica se les distingue como
discapacitados o incapaces relativos. No todos los actos que estas personas ejecutan quedan
afectados de invalidez.
Son incapaces relativos al tenor de la Ley 1306 de 2009: (a) los púberes o menores adultos que son
los que tienen edad comprendida entre los 14 a los 18 años (adolescentes conforme a la ley de la
Infancia y de la Adolescencia), (b) los discapacitados mentales relativos (interdictos por disipación
o prodigalidad), y (c) los fallidos.
Algunos actos o negocios jurídicos y contratos que llegasen a celebrar estos incapaces quedan
adoleciendo de nulidad relativa. ¿Por qué algunos? Porque a ciertos actos ejecutados por el púber,
se les reconoce eficacia; ejemplos: el reconocimiento de hijo extramatrimonial, otorgar
testamento (art. 1061 C.C.), ser mandatario (art. 2154 C.C.), disponer libremente de su peculio
profesional o industrial (art. 294 C.C.), ejercer el comercio (num. 4 art. 12 C. de Comercio), una vez
cumplido catorce años celebrar contrato de aprendizaje en materia laboral (art. 82 C. S. del T.).
Los casos citados son dicientes de que la incapacidad del menor adulto no cobija todos los actos
que llegare a ejecutar.
Interdictos por disipación o por prodigalidad
El diccionario de la Real Academia Española define al disipador, pródigo o dilapidador como aquel
que destruye o malgasta su hacienda o caudal. Dilapidar equivale a malgastar los bienes propios o
los que alguien tiene a su cargo. Se gasta sin control y sin medida, es decir, de una manera
imprudente de tal modo que se pone en peligro todo un patrimonio por el manejo extravagante
de los recursos económicos; se desperdicia y consume en gastos inútiles sin medida ni razón, o se
es muy dadivoso. El profesor Simón Carrejo en su obra Introducción al Derecho Civil –Personas,
concibe la disipación como una “tendencia a realizar gastos muy cuantiosos y aventurados y sin
finalidad provechosa alguna, lo cual trae como consecuencia que se arruine el propio patrimonio,
poniéndose en peligro la estabilidad del individuo y la de su familia. La disipación ha sido
comparada con una enfermedad mental, con un estado de obnubilación que le impide a la
persona natural usar o emplear sus haberes con alguna mesura, moderación y lucidez.” El
disipador por lo general actúa bajo el influjo de una pasión que le resulta muy difícil eludir.
Pero el individuo que derrocha sus bienes sin que nada le importe, para que se le tenga como un
incapaz relativo, requiere que se le declare judicialmente como interdicto por disipación o
prodigalidad mediante la respectiva sentencia, previo el curso del respectivo proceso.
Nuestro Código Civil en su artículo 534, establecía, por cuanto fue derogado por la ley 1306 de
2009, que la disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una
falta total de prudencia. Preveía asimismo que eran actos de disipación, los siguientes: (a) el juego
habitual en el que se arriesgaban porciones considerables del patrimonio; (b) las donaciones
cuantiosas sin causa adecuada, y, (c) los gastos ruinosos. No obstante la derogación de la norma,
habrá de considerarse que dichos actos podrán tenerse en cuenta y servir de fundamento a la
demanda de interdicción que se formule
El disipador declarado interdicto, adquiere la condición de incapaz relativo, quedando por tanto
separado de la administración de sus bienes o del manejo de sus negocios. En consecuencia se le
inhabilita para disponer de sus bienes en forma relativa. Para el ejercicio de sus derechos se le
designa un curador de bienes, quien para disponer de algunos de ellos requiere de autorización
judicial. Desde luego que su guardador habrá de suministrarle la suma necesaria y razonable para
sus gastos personales, atendiendo a su posición social.
De las incapacidades particulares o especiales
Se trata de impedimentos (prohibiciones) que el legislador establece para que ciertas personas
celebren determinados contratos; en estricto sentido no son incapacidades, por cuanto las
personas cobijadas con la prohibición son plenamente capaces. Ejs: a los padres no les está
permitido celebrar contratos de compraventa con sus hijos de familia (art. 1852 C.C.), los
administradores de establecimientos públicos no podrán vender lo bienes que administran (art.
1853 C.C.), los empleados públicos no pueden comprar los bienes que se venden por su ministerio
(art. 1854 C.C.), los tutores, curadores, y albaceas tampoco podrán comprar los bienes que tienen
en administración, y el mandatario comprar los bienes respecto de los cuales se le ha autorizado
para vender salvo que el mandante lo permita expresamente. Estas personas son lo
suficientemente capaces, por decir algo, un juez, pero a éste no se le permite hacer postura en la
diligencia de remate y adquirir por este medio el bien subastado.
Los incapaces como ejercitan sus derechos sobre los bienes de los cuales son titulares?
Mediante la institución de la representación. Los representantes de los discapacitados absolutos o
relativos se denominan en forma genérica conforme a la Ley 1306 de 2009 guardadores
(curadores, consejeros y asesores).
Ha de entenderse la representación como la facultad que tiene una persona denominada
representante para actuar por cuenta y a nombre de otra denominada representado quien no
puede obrar por sí mismo por estar inhabilitado, o bien porque no quiere realizar el acto jurídico
en forma directa y personal.
Las fuentes inmediatas de la representación son: (a) la ley; (b) la providencia proferida por el juez
o funcionario, y, (c) la voluntad de las partes. Se dice entonces que las clases de representación
son: la legal, que emana directamente de la ley, como la que tienen los padres en relación con sus
hijos menores de edad; la judicial o sea la provista por el juez, como en la curaduría; la
convencional, o sea la originada por acuerdo de las voluntades entre representante y
representado.
Para que la representación se configure se precisan los siguientes requisitos o elementos: (a) el
poder; (b) la intención de representar; (c) la manifestación de voluntad del representante.
El poder consiste en la facultad que ostenta el representante o de la cual está investido para
actuar en nombre del representado, y que puede provenir según el caso, directamente de la ley, o
de la designación que haga el juez o funcionario, o de la convención celebrada entre
representante y representado. El poder convencional puede otorgarse por escrito, verbalmente y
aún en forma tácita (art. 2149 del C.C.).
La intención de representar se contrae a la manifestación que debe hacer el representante al otro
contratante en el sentido que está actuando en nombre y representación del representado. Si el
representante guarda silencio al respecto, no habrá representación y los efectos del acto se
radicarán en su cabeza y patrimonio.
Los efectos del acto jurídico se radicarán en cabeza y patrimonio del representado, cuando el
representante revela al otro contratante que actúa en nombre y representación de aquel
(representado).
Puede darse el caso de la denominada representación imperfecta como en el evento del mandato
sin representación, mediante el cual el mandante faculta al mandatario para actuar por su cuenta
pero sin que revele su identidad. Dicha actuación se presenta en la “comisión”(art. 1287 C. de
Comercio).
No es correcto jurídicamente identificar mandato y representación. Puede existir mandato con
representación, mandato sin representación y representación sin mandato. El mandato será
representativo cuanto el mandante confiere al mandatario la facultad (poder) para actuar en su
nombre y representación. Lo será sin representación cuando el mandante confiere la facultad de
que se actúe por su cuenta pero sin que se de a conocer su nombre. Habrá representación sin
mandato en el caso de representación legal o judicial, por cuanto en estas no hay acuerdo de
voluntad entre representante y representado.
La manifestación de voluntad del representante se contrae a que este debe expresar su voluntad
para que se forme el consentimiento en forma libre como elemento esencial de validez del acto
jurídico que se perfeccione.
Extralimitación de facultades del representante y del mandato aparente
El campo de acción del representante se concreta a las precisas facultades que se le otorgan; no se
puede exceder realizando actos para los cuales no se le dio autorización, pues estos le serán
inoponibles al mandante. Si los terceros que contratan con el representante observan o tienen
conocimiento que éste está sobrepasando las facultades que le otorgaron, o por negligencia se
abstienen de estudiar detenidamente el acto jurídico de la procuración o mandato, nada podrán
reclamar al representado. Sin embargo la doctrina y la jurisprudencia han aceptado la teoría del
mandato aparente con respaldo en el artículo 2199 del C.C., dando lugar a que el mandato se
mantenga haciendo que prevalezca la apariencia sobre la realidad; como consecuencia los actos
realizados por el representante le serán oponibles al representado tal como si aquel hubiera
actuado dentro de las facultades que se le confirieron.
Para la prosperidad del mandato aparente se han esgrimido como fundamento las siguientes
circunstancias: (a) la culpa en que pudo incurrir el representado o mandante, bien porque disimuló
(encubrió con astucia su intención) frente a terceros los poderes de su mandatario, o bien porque
redactó el mandato en forma equívoca (prestándose para varias interpretaciones), en cuyo caso
compromete su responsabilidad civil y por ende los actos realizados en exceso de las facultades
conferidas, le son oponibles al mandante; (b) la buena fe del tercero con base en la apariencia que
le brinda la convicción legítima (exenta de culpa) de que el mandatario actúa bajo los poderes que
se le confiaron por el mandante, y, (c) el error común del tercero producido por la apariencia del
mandato y que no solo él pudo haber incurrido, sino también una generalidad de personas dada la
aparente verdad que se muestra. El error común supone la buena fe y el empleo de la diligencia
debida. Como se sabe bajo la apariencia se muestra una realidad que no es, pero maquillada de tal
modo que nos conduce a tenerla por cierta. El Tribunal Superior de Bogotá interpretando el
artículo 2199 de C.C., en providencia de 25 de agosto de 1975 proferida dentro del proceso
ejecutivo de Alfonso Atuesta Amaya contra Urbanización San Patricio Ltda., con ponencia del
profesor Alberto Tamayo Lombana, le dio aplicación a la teoría del mandato aparente acogiendo
los fundamentos expuestos en los literales (a), (b) y (c) inmediatamente anteriores. El mismo
profesor citando a Josef Hupka aclara que el problema del alcance del poder del representante se
presenta especialmente cuando se trata de poderes generales de gestión o administración de
negocios “ .
Un caso de mandato aparente se presentaría cuando el mandante otorga mandato general en una
Notaría de Cúcuta por ejemplo y posteriormente revoca el mandato en Notaría de Bogotá, sin que
allegue copia de la revocación a la Notaría de Cúcuta para que se tome nota en la escritura matriz
obrante en el protocolo de la misma; además no comunica al mandatario su declaración de
voluntad. Si en esas circunstancias el mandatario llegare a comprometer el patrimonio del
mandante, este no podrá invocar que el acto realizado por el mandatario le sea inoponible por
existir revocación de facultades para este. El tercero que haya contratado con el representante
podrá alegar que el contrato es oponible al mandante, presentando como defensa los
fundamentos ya citados.

Sección 2.2
Consentimiento libre de vicios (segundo elemento esencial para la validez del contrato).
El consentimiento en su acepción común consiste en la manifestación de voluntad expresa o
tácita, en el sentido de aceptación o conformidad con algo.
En estricto significado en relación con el contrato, se contrae a la conformidad que sobre su
contenido expresan las partes. Es la común intención de los contratantes, su acuerdo de
voluntades, el encuentro entre la oferta o propuesta y la aceptación. Etimológicamente se deriva
de los vocablos latinos “cum sentire” entenderse o ponerse de acuerdo con otro.
La voluntad desde el punto de vista contractual, comprende dos momentos: uno interno y otro de
exteriorización. Lo interno comprende un ejercicio mental, la reflexión, la conciencia del negocio
jurídico y la intención de realizarlo por medio del contrato. Se requiere por tanto aptitud física y
gozar de plenas facultades mentales para comprender la operación jurídica que se va a realizar.
Por tanto un infante o un demente, está imposibilitado para producir un acto conciente de
voluntad de trascendencia jurídica. La etapa de la exteriorización significa que el contratante ha de
manifestar su intención mediante signos o señales que implican la realización de ciertos actos, de
tal modo que el otro contratante tenga la posibilidad de conocerla, para que a su vez dirija su
voluntad en forma conciente y la de a conocer también.
Para que una declaración de voluntad tenga eficacia, es decir aptitud para producir obligaciones,
requiere que tenga seriedad y certeza; serán ineficaces también los actos realizados en broma
(jocandi causa) y todos aquellos compromisos “mundanos o de conveniencia”. Respecto de estos
últimos se tiene por ejemplo que si una persona cursa invitaciones para una fiesta y determinado
personaje no asiste, no podría reclamarle perjuicios alegando que la reunión la organizó teniendo
en cuenta la presencia del personaje al festejo” .
La voluntad debe manifestarse para que el otro contratante la conozca, es decir que se desprenda
de la persona. Para tal efecto se distingue el negocio recepticio y el no recepticio. Será lo primero,
cuando la declaración es recibida por la persona a quien se le dirige y además tiene conocimiento
de la misma. Lo segundo, si la declaración de voluntad no se dirige a persona alguna, como en el
caso del testamento, el cual se considera formado desde el mismo momento en que su
declaración de voluntad se emite y se solemniza sin que llegue a conocimiento de nadie.
El valor del silencio
Todo acto jurídico requiere para su formación requiere de una manifestación de voluntad, pues
esta es la base del consentimiento. La declaración de voluntad puede ser expresa o tácita.
Pero el silencio, el quedarse callado, podrá entenderse como adhesión a un contrato? Equivale a
manifestación de voluntad? Como norma general el simple silencio no puede tenerse como señal
de estar de acuerdo; por tal razón expresiones como “el que nada dice, consiente,” “el que calla
otorga,” “el silencio es más elocuente que la palabra” no deben entenderse como señales de
haber consentido. El que nada dice, no consiente. Es más, quien calla ni afirma ni niega, lo cual
conlleva ambigüedad.
Excepcionalmente la doctrina habla de silencios elocuentes, en los cuales el legislador reviste al
silencio con valor jurídico. El tratadista Alvaro Pérez Vives cita para tal efecto el fenómeno de la
prescripción extintiva y liberatoria, en la cual el no ejercicio del derecho se entiende como una
conformidad con la pérdida de los derechos reales o personales (arts. 1923/26/38/43 y 2535 del
C.C.). Igualmente son aplicación del silencio con valor jurídico el evento de la tácita reconducción
en el contrato de arrendamiento (art. 2014 C.C. y 6 Ley 820 de 2003); la renovación del contrato
de trabajo (art. 3 Ley 50 de 1990); renovación del contrato de arrendamiento (art. 520 C. de Co.) y
en el contrato de seguro (art. 1049 C. de Co.)
La doctrina acoge la teoría de las intenciones tácitas con aplicación al contrato de transporte,
consistente en que para el transportador se presume tácitamente adq uirir una obligación de
resultado que se contrae en trasladar al pasajero o las cosas sanas y salvas al lugar de su destino
(art. 2072 y 2073 C.C.). Asimismo doctrinaria y jurisprudencialmente se habla del silencio
condicionado, cualificado o circunstanciado, o sea aquel rodeado de circunstancias tales que
permiten deducir manifestación tácita de voluntad. Estas circunstancias pueden ser anteriores de
negocios en las que se ha observado determinado comportamiento, como sería la del proveedor
que tiene por costumbre remitir las mercaderías con la simple nota de pedido; la recepción de la
nota de pedido y el silencio subsiguiente permiten deducir que el destinatario acepta como en
ocasiones anteriores la oferta de contratar que se le dirige.

Sección 2.3
De los vicios del consentimiento
El consentimiento es un elemento esencial para la validez y eficacia de los actos jurídicos. Por tal
razón debe estar despojado de cualquier elemento perturbador; se habla entonces que debe estar
libre de vicios que lo afecten un obstruyan.
Estos vicios son de conformidad con el artículo 1508: el error, la fuerza y el dolo.

2.3.1. El error
Es una equivocación, una falsa apreciación, una discrepancia entre el concepto (lo que se piensa) y
la realidad.
La doctrina aclara que error e ignorancia se deben diferenciar. Ignorancia es desconocimiento; en
el error se tiene conocimiento pero equivocado.
Clases de error: de derecho, de hecho o individual y común o creador de derecho.

Error de derecho
Consiste en la equivocación en cuanto a la existencia de la norma, o en la interpretación de la
misma.
De conformidad con el artículo 1509 del C.C., el error de derecho no vicia el consentimiento. ¿Por
qué razón? Porque se le equipara con la ignorancia y ésta en cuanto a la ley no sirve de excusa
(art. 9 del C.C., 8 Ley 153 de 1887). La ley una vez promulgada se presume que todo mundo la
conoce y por tanto no es dable alegar su desconocimiento para incumplirla. Sólo en casos
excepcionales se prevé dicho error como fenómeno que invalida el contrato (arts. 1698, 2313,
2315, 2475, 2479, 2482, 2483 de C.C.C.).

Error de hecho o individual

Consiste en la equivocación o falsa apreciación que las partes o una de ellas sufre, según el caso,
sobre algún elemento del contrato.

Doctrinariamente se clasifica en error obstáculo u obstativo (error impediente), error nulidad y

error indiferente.
El error obstáculo u obstativo o impediente destruye el consentimiento, no permite que este se
forme; comprende tres modalidades: error sobre el objeto (in corpore), error sobre la naturaleza
del negocio (in negotio), error sobre la causa (in causa).
El error nulidad se clasifica en: error sobre la sustancia (in substantia) y error sobre la persona (in
persona).
Error indiferente puede recaer sobre: los simples motivos, una cualidad no esencial, el valor.
Errores obstáculo
Esta modalidad de error impide que el consentimiento se forme. En sí no hay acuerdo alguno; hay
ausencia de consentimiento, en sí no existe el, pues como su nombre lo indica, sería tanto como
colocar un muro entre las partes el cual impide que las voluntades de ellas se encuentren.
El error sobre el objeto o in corpore, se presenta cuando los contratantes se equivocan sobre la
identidad del objeto; cada uno capta mentalmente uno distinto. Ejs: A entiende vender un caballo
y B estar comprando un novillo; en una caballeriza A entiende estar señalando un caballo para su
compra y B al momento de la entrega presenta uno distinto porque entendió que ese fue el
señalado por A. Se trata de una equivocación bastante remota que ocurra, y más hoy en día dado
el grado de cultura de las personas y la amplia comunicación que se da entre las mismas (segunda
parte art.1510 C.C.C.).
El error en el negocio, o in negotio o in contractu, ocurriría cuando los contratantes se equivocan
en cuanto al tipo de contrato que celebran. Ej. A entiende arrendar y B estar recibiendo el bien en
comodato (primera parte art. 1510 C.C.C.).
El error en la causa o in causa consiste en la equivocación que los contratantes sufren en cuanto a
la razón o motivo determinante que los impulsa a consentir en el contrato. Ej. el heredero paga un
legado constituido por testamento que había sido revocado, o cuando asegura un inmueble que
hereda contra incendio, estando ya asegurado por el causante (art. 1524 C.C.C.).
La doctrina considera que dada la mayor gravedad de los errores obstáculos, los negocios jurídicos
concluidos bajo esta afectación deberían sancionarse con nulidad absoluta y aún con la
inexistencia del contrato; sin embargo como el Código Civil Colombiano no contempla esta
solución, su sanción habrá de ser la nulidad relativa.
Errores nulidad
En esta modalidad de errores hay consentimiento de los contratantes pero equivocado.
Esta modalidad de error comprende a su vez dos modalidades de error, a saber: (a) el error sobre
la sustancia (in substantia) que comprende a la vez dos aspectos: el error sobre la materia de que
está hecha la cosa (artículo 1511 inc. 1 C.C), y el error esencial o de los móviles determinantes
(1511 inc.2). Se dice que son la variante objetiva y la subjetiva, respectivamente.,
Objetiva
La equivocación o falsa apreciación recae en cuanto a los componentes físico-químicos de la cosa.
Ej. se compra una barra creyéndose que es de plata pero realmente es de plomo u otro metal
parecido.
Subjetiva
Se sufre la equivocación en relación con las calidades o cualidades especiales de la cosa, que
precisamente son las que motivan la voluntad del contratante, de tal modo que si dicha falsa
apreciación no se hubiese presentado el negocio jurídico no se hubiese celebrado. Generalmente
esas cualidades o calidades se concretan a la autenticidad, originalidad, antigüedad, valor
histórico, fama o importancia del personaje que fue dueño de la cosa, etc., lo cual puede ocurrir
en negociaciones sobre obras de arte y anticuarios. Ej. la adquisición de una plancha en la
convicción errada que con la misma se le alisaban los calzoncillos al Libertador.
Para que la modalidad de error sobre el móvil determinante o calidad accidental, que se tiene
como principal por una de las partes, se configure, se exige que sea compartido (parte final inc. 2
art. 1511 C.C), es decir, se requiere que el otro contratante tenga conocimiento de que el negocio
jurídico se celebró por el contratante sujeto del error, motivado por las cualidades o calidades
indebidamente apreciadas. Con esta exigencia se pretende evitar una injusticia con quien accede a
celebrar la convención de buena fe sin tener conocimiento del error en que el otro está
incurriendo (inciso 2º. artículo 1511 C.C); ambas partes deben haber incurrido en el mismo error,
lo advierte el profesor Raimundo Emiliani Román, porque si una de ellas es conciente que la otra
está incurriendo en error, estaría procediendo con dolo; para explicar la exigencia, presenta el
siguiente ejemplo: “En una exposición, en la que se presume la buena fe, se ofrece un cuadro del
famoso pintor cartagenero Enrique Grau, y alguien lo compra por esa razón, la de ser obra de
Grau. Si a tiempo se descubre que el cuadro es de otro pintor, el comprador puede demandar al
vendedor de buena fe para que se rescinda el contrato por error. Si no hay tal error del vendedor,
sino que vendió a sabiendas de que el cuadro no era del pintor Grau, la situación jurídica
específica no es de error sino de dolo.” Agrega además: “Pero si solo una de las partes sabe cuál es
la calidad del objeto determinante del contrato, ignorándolo la otra, y después resulta que el
objeto carece de la calidad determinante, ciertamente la acción (nulidad) no sería procedente.
Esto sucede cuando aquella calidad es accidental y no tenía por qué ser conocida de la otra parte.
Error in personae (error en la persona)
El error acerca de la persona con quien se tiene la intención de contratar, no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración de esa persona se la causa principal del contrato.” (art.
1512 C. C.).
La norma transcrita nos indica que el error en el evento contemplado, procede tan solo cuando el
contrato se celebra o perfecciona teniendo como causa o motivo principal del mismo, las calidades
o cualidades del otro contratante, es decir por tratarse de esa persona y no de otra.
Esta modalidad de error es mas factible que se presente en los contratos a titulo gratuito los
cuales conllevan implícito el elemento intuitu personae, como la donación y el comodato. Pero
también los contratos a título oneroso pueden celebrarse bajo el elemento intuitu personae, como
sucede con la prestación de servicios profesionales (médico, abogado, arquitecto, ingeniero,
contador), el mandato, el depósito. Por ejemplo la compraventa que es contrato oneroso puede
llegar a celebrarse teniendo en cuenta la consideración de la persona de los contratantes, tal el
caso de quien va a vender un lote contiguo a su residencia, puede ser muy exigente en cuanto a la
calidad del comprador para no dejar como vecino a cualquier personaje nuevo rico que
posteriormente sea su azote; lo mismo puede suceder con el contrato de arrendamiento, la
sociedad colectiva, en comandita simple.
En materia de error, algunos doctrinantes y códigos exigen que además de ser compartido, sea
excusable, es decir, que se incurra en la equivocación o falsa apreciación a pesar de la normal
diligencia y cuidado de la persona. Por el contrario ante un error inexcusable no procedería
invalidar el contrato, porque la persona pudo evitar el error con mediana diligencia, es decir
evitando la culpa. La culpa purga el error. Nuestra Corte Suprema ha aceptado la excusabilidad del
error en sentencias, como la del 23 de junio de 1939. Nuestro Código Civil en ninguna parte
dispone sobre la inexcusabilidad del error. En la única norma donde toma en cuenta la culpa de
quien erra es en el inciso segundo del artículo 1512.
Error indiferente
Es aquel que no afecta la voluntad en grado tal que deba estimarse como viciada, porque de todos
modos con error o sin él hubiera celebrado el acto. Se trata de un error que no es determinante de
la voluntad y por tanto el acto ha de tenerse como válido ante el derecho.
La doctrina enuncia como errores indiferentes: el de la persona cuando su consideración no es
determinante, el del precio, el de los móviles o calidades accidentales no tenidas como principales
de la cosa. Ejemplos: es irrelevante que A queriendo comprar el automóvil en la concesionaria X
equivocadamente lo haga en la Y; las dimensiones del cuadro son intrascendentes ante la
originalidad del mismo.
Prosperidad y sanción ante el error
¿Cómo se puede alegar? Por vía de acción, mediante demanda. Por vía de excepción, al
contestarse la demanda.
Quien lo alegue deberá: (a) demostrarlo o probarlo; (b) determinar que fue compartido, es decir
que las partes lo sufrieron, salvo cuando se trata del error in personae; (c) que se demande dentro
del término oportuno.
El acto jurídico afectado de error conlleva a que se declare su nulidad.
¿Cuál nulidad? La relativa.
¿Qué tiempo se tiene para demandar o excepcionar? Cuatro años. Este término empieza a correr
desde el momento de la celebración o de la perfección del contrato.
¿Qué medios de prueba son procedentes para demostrarlo? La prueba es libre, es decir, se puede
acudir a cualquier medio probatorio.

2.3.2 La Fuerza
La fuerza como vicio del consentimiento consiste en el sometimiento o agresión física o material,
constreñimiento o coacción moral o sicológica, que un contratante ejerce sobre el otro para
obtener su consentimiento.
Se pueden presentar dos modalidades: (a) la física o material, conocida como vis absoluta y (b) la
moral o sicológica, conocida también como vis compulsiva.
En la primera se ejecuta un sometimiento material sobre la persona misma del contratante, siendo
tan inmediata que no se tiene alternativa de resistir y por ende de elegir; en la segunda se
presenta una amenaza de causar un daño irreparable y grave, existiendo la posibilidad de resistir o
de reaccionar, dependiendo de la serenidad de la persona amenazada o chantajeada.
Los actos de violencia pueden ser ejercidos: sobre la persona misma del contratante, sobre su
consorte, sobre sus descendientes o ascendientes, sobre personas respecto de las cuales se tenga
un gran afecto y también sobre cosas.
Para la configuración de la fuerza como vicio que afecte el consentimiento, se precisan las
siguientes exigencias (requisitos o condiciones): (a) que sea grave; (b) que sea determinante, y (c)
que sea injusta.
Grave
Que el acto violento sea de tal intensidad, idóneo, con capacidad de producir en el violentado,
agredido, amenazado o chantajeado, una “impresión fuerte, un real temor, un verdadero peligro”
de verse expuesto a un mal irreparable y grave. El temor, el miedo es la consecuencia de la
amenaza de recibir un mal venidero si no se contrata. Nuestro Código Civil al respecto dispone en
el artículo 1513: “La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición”.
“Los romanos para medir la intensidad de la violencia tomaban como modelo al hombre razonable
de mente sana y valiente, de tal modo que si el acto amenazante lograba doblegar la voluntad de
dicho personaje, podía tenerse dicho acto como violento, con capacidad de causar una impresión
fuerte. Nuestro legislador civil se aparta de este criterio y mide la gravedad teniendo en cuenta la
edad, el sexo y condición, y además las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Se adopta por
tanto un criterio de valoración relativo. Conviene tener en cuenta condiciones personales, tales
como la debilidad ocasionada por una enfermedad, la ignorancia, la experiencia y los
conocimientos. No es necesario que quien sufra el temor pierda el control y la sangre fría.” No
sería lo mismo violentar o amenazar a Sor Modesta, formada bajo normas conventuales,
profiriéndole palabras vulgares, sucias y denigrantes, que proferírselas a Don Rufián disciplinado
en la ley de la calle., etc.
Determinante
Significa que el acto o la acción violenta tenga una relación de causa a efecto, o sea que si no se
hubiese ejercido, el contratante violentado no habría dado su consentimiento o lo hubiera dado
en otras condiciones.
La amenaza puede provenir directamente del contratante interesado en obtener el
consentimiento del otro, o puede provenir de un tercero.
Injusta
La violencia o amenaza debe ser ilegítima, es decir que sobrepase los límites que el legislador
permite. Hay amenazas razonables que la ley permite realizar sin que se excedan las condiciones
que ella misma establece. Así por ejemplo el apoderado judicial del acreedor puede comunicarle al
deudor que si no paga la obligación lo demandará y que si ello ocurre le acarreará consecuencias
más gravosas a su patrimonio; pero si lo amenaza de tal manera que le infunde miedo para
obtener ventajas desproporcionadas que son perjudiciales patrimonialmente para el deudor,
estará incurso en un evento de violencia.
Violencia y estado de necesidad
Un contratante puede sacar ventaja torticera aprovechándose de la ocurrencia de
acontecimientos, tales como un naufragio, un incendio, una inundación, una alteración del orden
público sin que ejerza violencias o amenazas sobre el otro. Tales circunstancias que son
apremiantes, le sirven al contratante para obtener ventajas económicas desproporcionadas en
perjuicio de quien las está soportando. Ejemplo: el capitán de nave X que al tener conocimiento
del naufragio de la nave Z en alta mar, acude al lugar y aprovechándose de tal situación celebra
con el capitán de la nave que zozobra un contrato de salvamento totalmente desventajoso; ha de
entenderse que al capitán de la nave Z no le queda otra alternativa y a él tan solo le interesa salvar
toda la mercancía que transporta. Este evento se considera y conoce como un estado de
necesidad .
Un estado de necesidad como el propuesto procedería tenerlo como un fenómeno de fuerza y en
consecuencia considerar que circunstancia tan apremiante vicia el consentimiento, por cuanto no
hubo posibilidad de elegir otra alternativa. El profesor Emiliani Román comenta al respecto: “En
tales casos no siendo la fuerza dependiente de quien la aprovecha, ni originada por un tercero
para beneficio de aquél, deberá anularse el contrato en tan anómalas circunstancias? En derecho
romano y según la doctrina tradicional, esa fuerza no viciaba el acto. No había sido determinante,
por una parte, y, por la otra, era una injusticia con quien se exponía al peligro en beneficio de la
víctima. Dentro de una concepción estoica y rígida del derecho, tal solución es viable, pero no así
para otra más realista y humanitaria. De ahí que la doctrina y jurisprudencia francesas se hayan
orientado por otro rumbo, fundándose en el argumento de que siendo esencial para la validez de
los actos jurídicos el consentimiento de quien se obliga, debe ser nulo en derecho el acto
celebrado bajo el temor, cualquiera que sea su origen. Ciertamente desde un punto de vista real y
humano, no se ve la razón para que se sancione a quien aprovecha la fuerza de un tercero y no
hacerlo con quien aprovecha una fuerza fortuita. En ambos casos como lo han señalado la
jurisprudencia y doctrina francesas, hay una voluntad constreñida, y su consentimiento tiene que
estar viciado, debiendo caer el acto. No existe en estos casos –dice Josserand- una cuestión de
mérito o de demérito para el acreedor, sino lo que es muy diferente, una cuestión de libertad del
consentimiento para el deudor; por otra parte, si la solución no es dudosa cuando la violencia es
producida por un tercero (artículo 1111); no se comprendería que se descartase cuando esta
violencia emana de fuerzas de la naturaleza misma, de un caso de fuerza mayor. Es decir, dado el
silencio del legislador sobre la utilización de la fuerza fortuita, a esta son aplicables los principios
generales. Por consiguiente la fuerza fortuita vicia el consentimiento.”
En Colombia el estado de necesidad asimilado a fuerza o violencia y por tanto aceptado como vicio
del consentimiento tiene aplicación particular con la Ley 201 de 1959, expedida para hacer frente
a la denominada teoría de violencia generalizada provocada por la persecución partidista
generada por otrora gobierno de turno de época anterior, que trajo como consecuencia el
abandono de tierras y propiedades en las regiones y que muchos aprovecharon para adquirirlas de
parte de los perseguidos a precios muy desventajosos para estos. Según la citada ley, “se otorgaba
acción rescisoria contra los contratos que se hubieran celebrado durante declaratoria de estado
de sitio (hoy conmoción interior) como resultado de un estado de violencia generalizada, de tal
manera que las condiciones abiertamente desfavorables para una de las partes permitieran
entender que ella no las habría aceptado de no existir el estado de peligro latente, circunstancia
aprovechada indebidamente por el otro contratante. La norma tuvo su origen en la circunstancia
de que, en las épocas en que la violencia se generaliza hasta alcanzar los niveles de guerra civil no
declarada, suele ocurrir que las personas son amenazadas en su vida y seguridad personal, así que
para salvarse tienen que abandonar el lugar de los acontecimientos. En esas condiciones es apenas
natural que, quienes se ven en este predicamento, procuren salvar lo poco que queda de su
patrimonio, así sea enajenándolo a menosprecio. Es claro que realmente en estos casos las
amenazas no están dirigidas a lograr la enajenación de los bienes, pero también lo es que la
voluntad de la víctima se encuentra respecto del contrato tan constreñida como si aquellas se
hubieran dirigido directamente a la obtención del consentimiento. Por eso resulta lógico aplicar el
principio de que a igual razón igual norma, y la ley recogiendo la jurisprudencia permite entonces
alegar el estado de de violencia generalizada como vicio de la voluntad” . Nuestra Corte Suprema
de Justicia en sentencias de 17 de octubre de 1962, 15 de abril de 1969, 08 de marzo de 1972, y 03
de mayo de 1984, acepta que hay vicio en el consentimiento cuando se aprovecha a la víctima que
se encuentra ante un estado de necesidad provocado por fuerzas extrañas o de la naturaleza .
El temor reverencial
Es el miedo o intimidación que se sufre ante ciertas personas a quienes se les debe respeto o
sumisión, dada la autoridad que ejercen, o posición o jerarquía que tienen. Nuestro Código lo
define como “el solo temor de desagradar a quienes debemos sumisión y respeto”(inc. 2 art. 1513
C.C). Este temor se presenta en el orden familiar (hacia los padres y ascendientes) y en toda
organización jerárquica, pues es inherente a la autoridad misma para que cumpla con sus fines.
Este temor es justo y no puede ser alegado como vicio del consentimiento. Así por ejemplo: un
hijo no podrá pretender anular un contrato, so pretexto de que lo celebró por respeto a los
sentimientos u órdenes de su padre, ni un religioso o militar por no indisponerse con sus
superiores, ni un obrero por no desagradar a su patrono. Pero si el personaje a quien se le debe
sumisión y respeto, apela a recursos ajenos a estos sentimientos, como maltratamientos o
amenazas, excederá los límites del solo temor reverencial e incurrirá en acto que puede constituir
violencia y tenerse como vicio del consentimiento; tal sucedería con el denominado acoso laboral.
Sanción para los actos jurídicos viciados por fuerza
Todo acto o negocio jurídico concluido bajo violencia conlleva como sanción la nulidad relativa.
Término para invocar esta nulidad sustentada en este vicio del consentimiento: cuatro años
contados a partir de la ejecución del último acto de fuerza o violencia, es decir desde el momento
en que los actos de violencia se dejan de realizar. Los actos de violencia pueden producirse aún
después de celebrado el contrato o de realizado el acto jurídico.
Cómo se puede alegar el vicio? Por vía de acción o por vía de excepción.
Medios probatorios para demostrar la existencia del vicio? Prueba libre, o sea por cualquier medio
probatorio.

2.3.3. El Dolo
El dolo conforme al inciso final del art. 63 del C.C se entiende como: “la intención de inferir injuria
o daño a la persona o propiedad de otro”.
Para la doctrina, el dolo como vicio del consentimiento consiste en la maniobra engañosa, la
maquinación, el truco, el ardid, la trampa, las mañas, la triquiñuela, el montaje a la cual acude una
de las partes para provocar el error de la otra parte y obtener su consentimiento pero en forma
equivocada.
El autor Guillermo Ospina Fernández, comenta sobre las diversas manifestaciones del dolo: “la
esfera del dolo es muy amplia y comprensiva. No es posible señalar un tipo único de él, ni siquiera
es posible formar una lista ne varietur de los procedimientos que pueden constituirlo. Estos varían
según las circunstancias propias de cada autor. Unas veces, el dolo consistirá en maquinaciones o
trampas propiamente dichas: la producción de una carta falsa que atribuye mayor precio al objeto
del contrato; la remisión de un telegrama con la falsa noticia de la pérdida de una cosa
indispensable para el negocio de la víctima; el suministro de drogas al caballo de carreras, y demás
argucias semejantes. Otras veces el dolo revestirá la forma de las afirmaciones mendaces: el
agente dirá que un reloj de cobre es de oro, que un vidrio es un diamante, que una perla sintética
es natural, que la copia de un cuadro es la obra de un pintor famoso, o que un predio goza de
servidumbres imaginarias. Otras veces, el dolo estará constituido por una simple omisión del
agente: el vendedor se abstendrá de declarar los vicios ocultos de la cosa; el asegurado callará una
enfermedad que padece y que aumenta los riesgos del seguro; el propio comprador atribuirá una
falsa calidad a la obra de arte y el vendedor se limitará a guardar silencio, a sabiendas del error en
que aquel incurre. La misma reticencia es un caracterizado procedimiento doloso, el autor no
afirmará directamente un hecho falso, pero mediante palabras dudosas, frases inconclusas, ideas
a medio expresar o sugerencias veladas, hará nacer o alimentará un error de la víctima. En síntesis,
habrá dolo siempre que alguien, con la intención positiva de inferir daño (artículo 63 C.C.) observe
cualquier conducta apta para inducir a otra persona a celebrar un acto jurídico o a aceptar ciertas
condiciones de este. El procedimiento que traduce la intención dolosa es indiferente, con tal que
pueda conducir al resultado perseguido; según las circunstancias, dicho procedimiento podrá ir
desde las formas más groseras hasta las obras maestras de la astucia; podrá manifestarse
mediante un acto (dolo positivo) o mediante una simple omisión (dolo negativo). Desentrañar en
cada caso concreto esa intención dañada o mala fe característica del dolo, conforme a la definición
que este trae el artículo 63 del Código Civil, medir su alcance y apreciar sus resultados, es labor
propia del juez” .
El obrar con dolo se considera como un acto de deslealtad de un contratante hacia el otro.
Para que la maniobra o el engaño se configuren como dolo se precisan las siguientes exigencias:
(a) que sea intencional y produzca engaño sin culpa de la víctima; (b) que sea reprochable o
reprensible; (c) que sea determinante; (d) que provenga de la contraparte; (e) que se haya
realizado maniobra, o guardado silencio cuando se requería suministrar información; (f) que se
cause daño.
Intencional y produzca engaño sin culpa de la víctima
La maniobra o el silencio según el caso se despliegan con el propósito de provocar el engaño,
facilitándose con ello la obtención de la ventaja que no se hubiera concedido de no mediar el error
que se provoca. Pero el engaño no debe presentarse como “el resultado de la culpa de la víctima.
Para que las maniobras o artificios configuren el dolo, es menester que hayan producido un
engaño que la víctima, usando de mediana inteligencia y cuidado, no hubiera podido descubrir. De
consiguiente, cuando un contratante se fió imprudentemente de la apariencia, aunque ésta haya
sido el fruto de esas maniobras o artificios, sólo a sí mismo tiene que reprocharse el engaño. No
puede quejarse quien, de haber empleado aquella diligencia y haber efectuado las indagaciones
que su propio interés le aconsejaba, las omitió, resultando a la postre engañado. No hay dolo
sancionable sino cuando el error producido es el resultado de medios de tal naturaleza a
convencer de la falsa alegación, adormecer la vigilancia y a convertir en vanas todas las
investigaciones. Aquí tienen los jueces un amplio campo de investigación. Ellos son soberanos en
la apreciación de los hechos, los cuales deben analizar cuidadosamente para ponderar ka gravedad
de las maniobras, la existencia del engaño y la ausencia de culpa de la víctima. Mas aquí, como en
la fuerza, es menester proceder con un criterio subjetivo¸ pesar las circunstancias, las condiciones
personales de la víctima, para decidir si las maniobras fueron capaces de producir el error sin culpa
de aquélla” .
Reprochable o reprensible
El acto por medio del cual se produce el engaño ha de ser ilícito, es decir, contrario al orden social,
a la buena fe, a la moralidad y a las buenas costumbres. Al respecto los romanos consideraban dos
modalidades de dolo: el bueno, consentido o tolerado, y el malo o sancionable. Así por ejemplo,
no sería dolo todas las alabanzas que el vendedor de almacén hace de la prenda en cuanto a su
diseño, costura, color y elegancia, pero sí lo sería si cambia la etiqueta de la misma colocándole
una “made in USA” siendo de confección nacional. Quiere decir lo anterior que el legislador
permite ciertas habilidades y muestra de ello es la publicidad mediante la cual se promocionan las
mercancías, como una manera de darlas a conocer, permitiendo con ello el flujo de los mercados y
como consecuencia, estimular la industria nacional y la circulación de la riqueza.
Determinante
Que la acción u omisión sean de tal capacidad que sin el error por estas producido no se hubiera
emitido la declaración de voluntad del contratante. Debe causarse una inevitable atracción que
conduzca a consentir tal como lo quiere el agente que despliega la maniobra o mantiene en
secreto la información que debe suministrar. Así lo preceptúa la segunda parte del inciso primero
del artículo 1515 del C.C.C: “…y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera
contratado”.
En ciertas ocasiones, una de las partes, una vez celebrado el contrato de compraventa acude a
ciertas maniobras para hacerle ver a su contraparte una situación más onerosa, tal por ejemplo
inventar el cuento de la dificultad en el transporte y posterior entrega que incide en el valor de la
mercancía, para sacar una ventaja más a su favor; en tal caso no se estaría ante un dolo principal
como fenómeno que invalide el contrato, se habla entonces que ocurrió un dolo incidental (dolus
incidens) que acarrea una potencial reparación de daños y perjuicios como sanción para su autor o
para su cómplice o, declarar una nulidad parcial. Pérez Vives, al referenciar a Bédarride, enuncia:
“Así pues corresponde a los jueces decidir, según el caso, si el negocio jurídico debe ser anulado o,
por el contrario mantenido, aunque reduciéndolo al límite que la equidad exija. Y también
corresponde a ellos decretar, en su caso, la reparación consistente en el pago de daños y
perjuicios, a favor de la víctima del dolo. Esto, por otra parte, no es cosa nueva” .
Ser obra de una de las partes
Así lo dispone la primera parte del inciso 1º. del artículo 1515 del C.C.C: “el dolo no vicia el
consentimiento sino cuando es obra de una de las partes,….”. En esto se diferencia de la fuerza, la
cual puede provenir de un tercero y aún de circunstancias fortuitas que son aprovechadas por el
contratante. No hay razón para sostener esta distinción, porque en ambos casos se ve asaltada la
voluntad, no existiendo libertad en el consentimiento.
Sin embargo conviene aclarar, que “existirá dolo de una de las partes cuando ésta hubiere
participado en el engaño, de cualquier modo. Así el hecho de haber tenido conocimiento del
engaño y haber guardado silencio, hace al contratante partícipe del dolo. En general, todo lo que
implique beneficio para la parte, a consecuencias del dolo del tercero, del cual tiene conocimiento
dicha parte, hace a ésta cómplice del engaño”.
La maniobra no es necesario que la ejecute directamente el contratante desleal, sino que se puede
valer de terceros y por intermedio de éstos fraguar el engaño de su contraparte. “Más aún: la
doctrina uniforme de los tratadistas considera que ni siquiera es indispensable la complicidad
positiva de la partes en el dolo de un tercero, sino que es suficiente la complicidad negativa; es
decir que no es necesaria la participación activa de estas en las maniobras dolosas, sino que basta
con que una de ellas tenga conocimiento que un tercero esté engañando a la otra para que su solo
silencio implique complicidad. Por ejemplo si la persona que va a celebrar un negocio con otra
sabe que una tercera persona trata de obtener el consentimiento de aquella (quien propone el
negocio) mediante maniobras fraudulentas, como la remisión de una carta con una noticia falsa, y
a pesar de ello guarda silencio, se hace cómplice del dolo y contribuye a la nulidad del contrato” .
Realizado maniobra o guardado silencio
Se concreta a que el contratante desleal haya desplegado el artificio o el montaje tendiente a
provocar el error. Una maniobra a manera de ejemplo sería el hacer una llamada telefónica
ficticia, delante de la contraparte, a una supuesta persona, haciéndole ver que ésta se encuentra
interesada en celebrar el contrato a mejor precio y de manera inmediata, con el fin de obtener el
consentimiento en la compra del vehículo que se encuentra en malas condiciones mecánicas.
Pero no siempre se ejecuta el engaño mediante la realización de actos materiales, sino que
también se puede estar incurso en dolo cuando el contratante omite información guardando
silencio, siendo su obligación suministrar los datos por los cuales se pide noticia o porque la ley así
lo exige, y que de haberlos conocido la contraparte, lo hubiese llevado a no celebrar el negocio o a
realizarlo en otras condiciones.
“La mentira y el simple silencio pueden ser constitutivos de dolo. No se requiere maniobra que lo
materialice; es suficiente que la mentira o el silencio recaigan sobre elementos fundamentales del
contrato que influyan definitivamente en el consentimiento. Cuando la mentira recae sobre una
cualidad del objeto contractual que el otro agente considera particularmente importante. De la
misma manera, el simple silencio, llamado también reticencia, sería dolo, cuando se encuentra
rodeado de circunstancias tales que lo hacen condenable, esto es, cuando el contratante ha
guardado silencio sobre puntos que tenía el deber de informar a su contraparte, de acuerdo con la
ley, el contrato, la buena fe o la costumbre. En el contrato de seguro, por ejemplo, habrá silencio
doloso del asegurado que calla ciertas circunstancias o susceptibles de aumentar los riesgos del
siniestro; las que de haberlas conocido el asegurador lo hubiesen abstenido de contratar, o
contratado en condiciones diferentes (callar que en el inmueble se guardaban sustancias
explosivas o combustibles). Hay ocasiones en que el silencio (o reticencia) constituye dolo cuando
se ha faltado a un deber moral o legal de información. Los artículos 1915 y siguientes del C. C, y el
artículo 1058 del C. de Co, son eventos normativos que nos indican el deber de informar a la
contraparte ”
“En ocasiones la Corte ha dicho que el contrato de seguro se hace rescindible en los siguientes
eventos: (a) por la sola inexactitud de las declaraciones del asegurado. (b) cuando el asegurado
haga declaraciones que no sean verídicas, acerca de los riesgos que debe asumir el asegurador; 2)
que haya callado u ocultado alguno de esos riesgos; y 3) que esas declaraciones inexactas o
reticentes sean capaces de influir sobre el consentimiento del asegurador para asumir el riesgo”.
Causar daño o perjuicio
En relación con esta exigencia, los criterios de la doctrina es encuentran divididos. El profesor
Tamayo Lombana, sostiene: “nos parece que es un elemento que no exige la ley colombiana, pues
conforme al artículo 63 del C.C, basta la “sola intención positiva” de causar daño, sin que se exija
el resultado”. Este autor cita a su vez a Luigi Cariota Ferrara, para quien el daño puede faltar ya
que en el terreno de los vicios del consentimiento es indiferente que el resultado sea provechoso
o perjudicial para quien ha emitido la declaración de la voluntad bajo la influencia de una causa
perturbadora de ella. Es la causa perturbadora la que debe tenerse en cuenta y no el perjuicio
sufrido. Se trata de establecer si el acto jurídico reposa sobre una voluntad consciente y libre, que
es uno de los requisitos fundamentales para la eficacia de todo negocio jurídico.
Para el maestro Pérez Vives, la tesis enunciada es inaceptable. “Porque, o el dolo se presenta
como la causa exclusiva del negocio jurídico –y entonces es inconcebible que su autor lo haya
hecho con una finalidad no perjudicial- o el dolo solo priva parcialmente de causa el negocio, y,
entonces, la reducción de las obligaciones no se explicaría si éstas ningún daño hubieren
ocasionado al contratante, así sean ellas el producto de un dolo ”.
Desde el punto de vista práctico el planteamiento de Pérez Vives, está más aterrizado en la
realidad, porque precisamente con el dolo positivo o negativo el contratante busca una ventaja en
forma desleal, previamente induciendo en error al otro agente para que contrate. Por tanto no
sería lógico que al no llegar a contratarse, se sancione la maniobra que pudo haber desplegado el
contratante con la finalidad de obtener el consentimiento del otro. Es más procesalmente no se
cumpliría con el requisito del interés para obrar para la prosperidad de la pretensión, que en otros
términos se traduce, en la afectación económica económica o moral que se pueda sufrir.
¿Qué negocios jurídicos pueden afectarse por dolo?
Excepcionalmente escapa a la anulabilidad por dolo el matrimonio. Los demás si se pueden
afectarse. Las razones que se aducen en cuanto al matrimonio son las siguientes: 1) Dentro de las
causales de nulidad del matrimonio previstas por el artículo 140 del C.C., no está consagrada
taxativamente el dolo; 2) con la exclusión del dolo se busca la estabilidad de la institución familiar,
la cual se vería continuamente atacada, mediante el ejercicio de acciones de nulidad del
matrimonio, pues es muy normal y humano que los contrayentes oculten sus defectos en la época
prematrimonial o que aparenten cualidades que no poseen, todo lo cual sería susceptible de
configurar dolo. Desde luego que estas peripecias a que acuden los consortes, originan otras
causales que dan lugar a la nulidad o cesación de efectos del matrimonio, por ejemplo, la
utilización de una partida de registro civil de nacimiento en la cual aparece que un contrayente es
soltero, estando casado, habrá de alegarse como existencia de un vínculo matrimonial anterior, a
pesar de que dicha maniobra configure dolo. Las causales de nulidad en el matrimonio tienen
identidad propia, y deben invocarse como tales, así se acuda a maniobras engañosas (dolo) para
configurarlas.
¿El dolo se presume?
El dolo no se presume, debe probarse (1516 C.C), porque se considera como mala fe y ésta debe
probarse. La buena fe es la que se presume (art. 769 C.C.), lo cual es un principio general de
derecho. Excepcionalmente nuestro C.C., consagra eventos de presunción de dolo en los
siguientes artículos: 768 parte final, 1025 num. 5, 1358 y 2284.
¿El dolo se puede condonar o perdonar a futuro?
No es permitido (art. 1522 C.C.). Por tal razón en los contratos no se pueden estipular cláusulas en
las cuales se releve de responsabilidad a cualquiera de los contratantes por el dolo que realicen en
la ejecución de aquellos, o cláusula en que se disponga la renuncia a ejercitar la acción de nulidad
por el dolo de un contratante. Cláusulas de tal naturaleza atentan contra la seguridad y seriedad, y
por ende se constituirían en un a amenaza de la estabilidad jurídica de los negocios, con
incidencias en la economía, y se daría lugar a que ningún contrato se cumpla.
En el campo civil se permite la condonación o perdón del dolo pasado o ejecutado y conocido por
el otro contratante. Por tanto una vez cometido el dolo, el contratante inocente puede ratificar el
acto que se encuentra viciado y con ello hace desaparecer la causal de nulidad que afectaba el
acto jurídico. Para perdonarlo se debe tener: *capacidad, *que no esté de por medio el orden
público y *que el consentimiento para ratificar se encuentre libre de vicios, *un objeto lícito, y, *
una causa lícita.

Sanción para el acto jurídico afectado de dolo

La nulidad relativa o rescisión.
Vías para alegar la nulidad por dolo: por vía de acción o por vía de excepción.
Término de caducidad para alegar la nulidad: cuatro años contados a partir de la fecha de la
celebración del contrato (arts.1515, 1741 y 1750 del C.C.).
Doctrinariamente se sostiene que el afectado puede intentar una reparación de perjuicios, sin que
sea necesario el intento de la acción de nulidad del contrato.
Cuando un incapaz mediante maniobras simula ser capaz, se le niega la acción rescisoria (art. 1744
C.C.).
El dolo se puede probar por cualquier medio probatorio.

Sección 3
La Lesión

La lesión enorme se trata de una irregularidad objetiva, de naturaleza aritmética, que afecta al
acto o negocio jurídico, cuando una de las partes al celebrar el contrato, sufre perjuicio económico
por existir desequilibrio notable o significativo, entre la prestación con la cual cumple y la que
recibe. Es diferencia desproporcionada en el valor de las prestaciones, es decir, se presenta una
desventaja entre el valor de la prestación con la cual se cumple y el valor de la prestación que se
recibe.
“De aplicación muy restringida en el derecho romano, tan solo la podían intentar los menores de
veinticinco años, extendiéndose luego, en tiempos de los emperadores cristianos a los mayores de
dicha edad. Una constitución imperial atribuida a Dioclesiano, la hizo aplicable para aquellos
vendedores que transfirieran sus tierras por menos de la mitad de su justo precio, como medida
de protección a los pequeños propietarios de tierras a precios inequivalentes, facultándolos para
ejercer la acción rescisoria (nulidad relativa del contrato).
“Adquirió fortaleza en la Edad Media, con fundamento en las doctrinas del justo precio y justo
salario defendidas por Santo Tomás, las cuales consideraban que si esos dos extremos no se
cumplían el contrato que se llegare a celebrar sería contrario a los principios de la justicia
conmutativa y a la equidad. Estos principios, sin embargo, para los opositores, atentaban contra la
seguridad y estabilidad de los negocios.
“La Revolución Francesa la proscribió en 1789, argumentándose que las partes al contratar lo
hacían de igual a igual y que por tanto las relaciones establecidas entre ellas habían de presumirse
justas. En el Código de Napoleón se consagró restringidamente para determinados contratos y
determinadas personas. De manera general a favor de los menores; y para los mayores tan solo
ante la aceptación de una herencia, partición de bienes, y para el vendedor solamente en la venta
de inmuebles. Pero se han proferido nuevas leyes extendiendo el campo de aplicación a negocios
jurídicos como: compra de abonos, establecimientos de comercio, convenciones sobre asistencia
marítima, intereses en el contrato de préstamo, contratos de arrendamiento y de trabajo” .
Criterios sobre su naturaleza
Se han planteado tres variantes en cuanto a su fundamento: la corriente subjetiva, la objetiva y la
mixta.
La subjetiva la concibe como un vicio del consentimiento, porque se argumenta que cuando un
contratante hace un mal negocio y resulta bastante desmejorado, bien puede suceder que se
engañó o haya sido engañado, o también porque pudo ser presionado por la necesidad o por otras
circunstancias. Se tiene en cuenta las condiciones causantes del consentimiento, tales como la
necesidad, la inexperiencia o la ligereza. La tesis subjetiva sobre la lesión la acogen legislaciones
como la suiza, alemana y mejicana entre otras.
La corriente objetiva se inclina por la desproporción aritmética de las prestaciones, a su falta de
equivalencia en el límite dispuesto por el legislador. Acogen esta concepción la legislación
colombiana, chilena, francesa.
La tesis mixta es acogida por el legislador civil italiano (art. 1448) el cual preceptúa: “Si hay
desproporción entre la prestación de una parte y aquella de la otra, y la desproporción ha
dependido del estado de necesidad de una parte, del cual la otra ha aprovechado para sacar
ventaja, la parte perjudicada puede demandar la rescisión del contrato. La acción no es admisible
si la lesión no excede de la mitad del valor que tenía al tiempo del contrato la prestación exigida o
prometida por la parte perjudicada .
El legislador colombiano, se reitera, acoge el sistema objetivo.
¿Cuál desequilibrio se ha de tener en cuenta: el existente al momento de la celebración del
contrato o el existente al momento de promoverse la acción rescisoria?
La lesión debe valorarse para el momento del perfeccionamiento del contrato. Si la desproporción
aritmética ocurre durante la ejecución del contrato se estaría en otra situación distinta: la de la
imprevisión.
El justo precio o valor debe ser el comercial o venal. En el evento que se haya celebrada una
promesa bilateral para contratar, el justo precio (valor comercial) que se ha de evaluar es el de la
fecha de la celebración del contrato preparatorio (promesa).
La determinación del justo precio podrá establecerse por vía de confesión o mediante prueba
pericial. Ha de aclararse que si se trata de compraventa de bien inmueble, el justo precio debe ser
el valor comercial y no el que tenga el bien en la Oficina de Catastro.
Taxatividad de la lesión enorme
En el derecho colombiano es de aplicación restringida para los casos expresamente autorizados
por la norma. Tales eventos en el Código Civil son: (a) en la aceptación de una herencia, o en
general de una asignación (art. 1291); (b) en la partición de la herencia (art. 1405); (c) en los
intereses del mutuo (art. 2231); (d) compraventa de bienes raíces (arts. 1946, 1947, 1892 y art. 32
ley 57/1887; (e) promesa bilateral de compraventa de bien inmueble en las misma condiciones del
contrato de compraventa sobre el mismo; (f) en la permuta de bienes raíces bajo las mismas
exigencias del contrato de compraventa (art. 1955, 1958); (g) en la cláusula penal (art. 1601); (h)
en la hipoteca (art. 2455); (i) en la anticresis (art. 2466); (j) en el contrato de censo (art. 105 ley
153/1887); esta norma en la actualidad goza de desuetud); (k) en la compraventa de derechos
hereditarios y de gananciales, cuando al tiempo de la cesión de los derechos eran conocidas las
fuerzas de la herencia, como ocurre después de que se ha realizado la facción de inventario y
avalúo de los bienes sucesorales (Sents. 03 de agosto de 1954 y 23 de abril de 1981 Corte Suprema
de Justicia) .
¿Será acertado admitir la lesión enorme para la “dación en pago”? Existen al respecto sentencias
de la Corte Suprema que son opuestas: (a) la sentencia de 31 de marzo de 1982 que no la admite,
y, (b) las sentencias de31 de mayo de 1961 y 09 de julio de 1971 que sí la toleran. Me inclino por
las sentencias que la admiten, haciendo la salvedad que se trate de bienes inmuebles, por cuanto
siendo la dación en pago una modalidad de satisfacer la obligación, haciendo la transferencia del
dominio de un bien por la deuda que se tiene, en el particular caso se está realizando una
compraventa cuyos equivalentes pueden estar sobrepasando los límites que el legislador
establece, afectándose con ello cualquiera de las dos partes: o la que recibe el bien como pago o
quien lo transfiere; sostener lo contrario es comulgar con una exégesis que vulnera el principio de
la equidad que nos indica que debe existir justicia igual entre iguales, porque tan igual es que se
sufra lesión en una compraventa, como cuando por acuerdo entre las partes se celebre una
dación.
Requisitos para que la lesión se configure en el contrato de compraventa
a) que recaiga sobre bienes raíces (art. 32 ley 57/1887);
b) que sea enorme, es decir sobrepase el límite del justo precio (ultra dimidium. Para el vendedor
que reciba como precio una cantidad que esté por debajo de la mitad del valor comercial del bien;
para el comprador cuando paga un precio que pasa del doble del valor venal o comercial;
c) que el contrato no sea aleatorio;
d) que la venta no se haya realizado por ministerio de la justicia ( art. 32 ley 57/1887 remate del
bien), requisito extensible a las ventas que se hacen en pública subasta dentro de las ejecuciones
por jurisdicción coactiva;
e) que el bien no se haya destruido o enajenado (art. 1951);
f) que con posterioridad a la perfección del contrato de compraventa, no se haya renunciado por
acuerdo entre las partes al ejercicio de la acción rescisoria. Ha de aclararse que en el artículo 1950
se prohíbe estipular cláusula de renuncia a la acción de rescisión por lesión enorme, dentro del
mismo contrato, lo cual sí se puede hacer posteriormente a la celebración del mismo cuyo
fundamento se encuentra en el artículo 15 del C.C
Sanción de la lesión
Existen al respecto dos sanciones, una principal que es la rescisión (nulidad relativa del contrato), y
una subsidiaria consistente en la revisión del negocio lesivo mediante la cual se pretende
reequilibrar el valor de las prestaciones.
Por la rescisión se busca que el contrato se invalide, quede sin efecto y que por tanto las cosas
vuelvan a su estado anterior.
Mediante la revisión, en el contrato de compraventa, se opta por reconsiderar el valor de sus
prestaciones haciéndole los ajustes para equilibrarlas, evitando con ello el ejercicio de un proceso,
y para tal efecto se procederá así: (a) si el vendedor es el lesionado, el comprador deberá
completar el justo precio con deducción de una décima parte : JP-10% del justo precio-valor
recibido); (b) si el comprador es el lesionado, el vendedor deberá restituir el exceso del precio
recibido, aumentado en una décima parte : JP+10% del justo precio-valor recibido).
1) A (vendedor) recibe de B (comprador) la $200.000, pero el justo precio es $500.000. La cantidad
que debe ajustarle a A, será:
500.000 – 50.000 = 450.000
450.000 – 200.000 que había recibido al celebrar el contrato = 250.000
B debe pagarle a A $250.000
2) B(comprador) paga a C (vendedor) como precio $500.000, pero el justo precio son $200.000.
200.000 + 20.000 = 220.000
500.000 recibido – 220.000 = 280.000
C vendedor debe devolver a B $280.000.
El reajuste de las prestaciones lo pueden hacer las partes en cualquier momento, pero en el
evento que se hubiese intentado la acción rescisoria, habrá de realizarse antes de que quede
ejecutoriado la sentencia que declare la rescisión.
En algunos contratos tan solo procede la revisión del contrato para el respectivo reajuste de las
prestaciones; esos contratos son: el mutuo y la anticresis en cuanto a los intereses, y el monto de
la hipoteca y la cláusula penal. En estos eventos procederá reducir el monto de la prestación lesiva
o el porcentaje del interés excesivo.
En los eventos contemplados en los artículos 1948 y 1951 la Corte admite que los ajustes en el
precio, o la devolución que se haga si hay sentencia, el valor puede actualizarse mediante
corrección monetaria o indexación (sentencia de 13 de diciembre de 2001).
En relación con la lesión, la parte afectada en el evento de promover la demanda, podrá proponer
como pretensión principal que se declare rescindido el contrato, y como pretensión subsidiaria el
reajuste de la prestación excesiva, en ambos casos con valor actualizado.
El fenómeno de la lesión, considera el profesor Tamayo Lombana citando a Jean Hauser, se trata
de prevenirla por los legisladores mediante controles de precios, de arrendamiento y de tasas de
interés, como instrumentos que permiten la dinámica del contrato y la protección de grupos de
contratantes (patronos y trabajadores, propietarios y arrendatarios, aseguradores y asegurados)
por cuanto para la doctrina contemporánea, existe el convencimiento que lo importante no es
asegurar la justicia entre contratantes (aspecto individual) sino entre categorías de contratantes
(aspecto social) .
La acción rescisoria (nulidad relativa) por lesión enorme tiene un término de caducidad de cuatro
(4) años contados a partir de la celebración del contrato.
Sección 4
El objeto como tercer elemento de validez de todo acto o declaración de voluntad
El artículo 1502 del C.C. consagra el “objeto lícito” como requisito de eficacia del negocio jurídico.
Hay doctrinantes que hacen distinción entre objeto del contrato, el objeto de la obligación y el
objeto de la prestación.
El objeto de contrato lo conciben como el tipo de operación jurídica que las partes escogen para
regular sus relaciones: una venta, una sociedad, un arrendamiento, un mandato, etc. Al hacerse el
examen del mismo se debe mirar la operación jurídica en su conjunto, su mecanismo y su técnica:
la compraventa como acto generador de obligaciones principales de transferir una cosa y de pagar
un precio.
El objeto de la obligación lo hacen consistir en la prestación a que se contrae la obligación (dar,
hacer, no hacer), que cualquiera de las partes debe, originadas por el contrato celebrado.
El objeto de la prestación, la cosa sobre la cual recae o el servicio con el cual se ha de cumplir.
El objeto de la prestación es el que determina la validez del contrato, en el entendido del Código
Civil. El objeto de la prestación recae sobre cosas que las partes determinan, así por ejemplo, la
cosa que se debe dar, entregar, hacer o no hacer.
Pero hay doctrina también que le resta importancia a la distinción. “No hay ninguna contradicción
ni inconveniente lógico en que la prestación del deudor, objeto de la obligación, sea también el
objeto del contrato, ya que la conducta del deudor es lo que las partes consideran para contratar.
“En efecto ¿qué es lo que se contrata? Pues precisamente la conducta del deudor, es decir el
objeto de la obligación, que al mismo tiempo pasa a serlo del contrato.
“Todas las demás explicaciones del objeto del contrato son francamente rebuscadas. Cuando por
ejemplo, se dice que el objeto del contrato son las obligaciones, se incurre en el error de confundir
efecto con objeto. Es cierto que las obligaciones son efecto del contrato, pero no se ve en qué
puedan ser su objeto. Son solo un medio técnico-jurídico para llegar al objeto apetecido, que es la
prestación del deudor, y, por consiguiente, éste pasa a serlo simultáneamente de la obligación y el
contrato .

Condiciones del objeto para la validez del negocio jurídico

Existencia, libre en el comercio, determinado o determinable, lícitud y posibilidad.
Existencia
Debe existir al momento de la celebración del contrato. Es un requisito de lógica, pues la no
existencia implica que la obligación recaiga sobre la nada. A vende a B la casa No. 21 de la
Urbanización Z, y en este conjunto residencial tan solo hay 20 casas (art. 1870).
Se dice que no hay objeto cuando éste dejó de existir antes de la conclusión del contrato. A
celebra contrato de arrendamiento con B, sobre un vehículo de carga, pero el automotor se había
siniestrado totalmente una hora antes de la conclusión del contrato.
En doctrina también se estima como equivalente a la inexistencia la pérdida total de la utilidad de
la cosa, por ejemplo: el caballo de carreras que se fractura una extremidad.
Como quiera que el contrato tiene por finalidad producir obligaciones, las cuales pueden ser a
futuro, bien puede que las cosas que son objeto prestación no existan al momento de contratar;
sinembargo el acuerdo será válido si las cosas son susceptibles de existir en tiempo posterior (art.
1518 C.C.). Esto quiere decir que las cosas futuras pueden ser objeto de obligación, quedando
afectada la misma a una condición suspensiva. Esta modalidad es muy frecuente en el campo de la
producción industrial .
En relación con las cosas esperadas (art. 1869) los romanos distinguieron la spei (la esperanza) y la
res speratae (la cosa esperada), que admitían la emptio rei spei (compra de la esperanza) y la
emptio rei speratae (compra de la cosa esperada). En el primer caso, el objeto está constituido por
el álea, suerte, azar o albur, que puede o no realizarse, como sucede con la compra de un billete
de lotería; mientras que en el segundo caso, aunque el objeto sea futuro, no por ello está sujeto al
azar, pues su existencia sí está asegurada como sucede con la mayoría de los contratos de la
industria moderna, cuyos objetos deben ser fabricados para entrega posterior .
Libre en el comercio
El legislador por razones de diverso orden (económico, social, de orden público, por salubridad
etc.), no permite el libre comercio de ciertas cosas. Así por ejemplo, están fuera del comercio
entre particulares: a) las cosas comunes a la humanidad, como el aire, la atmósfera y el mar, por
ende no pueden ser objeto de negociación entre particulares ni de apropiación por éstos; b) Los
bienes de uso público (puentes, calles, plazas, carreteras etc); c) las armas, sustancias
estupefacientes y venenosas; d) negociación sobre partes de la persona humana, permitir que
sobre la misma se hagan experimentos científicos e intervenciones quirúrgicas que puedan afectar
su salud, salvo que se tenga como fin conservarla y por ende alargar la vida, permitiéndose las
cirugías de orden estético.
Conviene destacar que el derecho contemporáneo admite la realización de ciertos negocios que
tienen por objeto partes del cuerpo humano. Se permite entonces la disposición de los despojos
mortales o cadáver, o de parte de sus miembros, cuando se persiguen fines humanitarios o
científicos. Ejemplo: el legado de córnea destinado a persona que la necesita (arts. 1 y 2 de la ley
73 de 1988 complementaria de la ley 9 de 1979.
Otros acuerdos de voluntades relacionados con el cuerpo humano y su integridad, de aceptación
normal, son la donación de sangre (con o sin indemnización) destinada a transfusiones, el contrato
de lactancia, la venta o donación de cabellos con fines industriales, la venta o donación de semen
con destino a inseminación asistida o in vitro .
Determinado o determinable
El artículo 1518 dispone que el objeto debe determinarse “a lo menos en cuanto a su género”.
Además de ser un requisito lógico, es de orden práctico, por cuanto las partes al precisar el objeto
se liberan de la incertidumbre, conociendo por tanto lo que se debe exigir con claridad y certeza.
Así, si un contratante se obliga a entregar café, sin más aclaración, podría alegar cumplimiento
entregando tan solo un grano del producto.
El legislador no exige que el objeto se individualice (automóvil ford, color plateado, placa XXX100),
es decir, no se requiere que el negocio verse sobre un cuerpo cierto; porque puede tratarse de
cosas de género (un caballo, 20 bultos de maíz). Con la sola mención del género al cual la cosa
pertenece, se hace determinable el objeto.
El artículo 1518 establece: “la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas
o contenga datos que sirvan para determinarla”. Este evento se conoce en la doctrina como la
determinabilidad per relationem, que permite la determinación posterior. Ejs: a) en el contrato de
compraventa las partes pueden acordar que el precio lo determine un tercero, estableciéndole
para ello las pautas para que realice el avalúo; b) la obligación de suministrar la gasolina que se
gaste en un viaje, o todo el licor que se consuma en un festejo matrimonial, casos en los cuales el
valor se precisará al final de cada evento .
La calidad de la cosa no requiere señalarse en el contrato cuando la cosa debida es de género, por
cuanto de conformidad con el artículo 1566 del C.C., en el momento de cumplirse con la
obligación se deberá una mediana calidad. Es labor que le corresponde al juez al interpretar el
contrato en el evento de presentarse el conflicto.

Licitud
El objeto debe estar conforme a derecho, es decir, de acuerdo con la ley, el orden público, las
buenas costumbres y la moral social. Objeto ilícito sería la compraventa de armas, mercancías de
contrabando, convenio sobre casa de juegos prohibidos o de prostitución, atentar contra la vida
de otra persona, etc.
Respecto de la sociedad el artículo 104 del C.de Co. enuncia los eventos sobre la ilicitud del objeto
en el contrato de societario, debiéndose distinguir de conformidad con esta norma, tres nociones
distintas, en criterio del autor José Ignacio Narváez, cuales son: objeto de la obligación de cada
asociado, objeto del contrato y objeto de la sociedad .
Posible
Consiste este requisito en que las obligaciones que se originan por el contrato se puedan ejecutar
por persona alguna, dado que por principio, “nadie está obligado a lo imposible”(ad imposibilia
nemo tenetur). Se tiene como imposible que alguien se obligue a viajar al Sol; un acuerdo de tal
naturaleza ha de entenderse como no escrito y por ende inexistente.
Para que la imposibilidad del objeto afecte la validez del negocio jurídico debe ser absoluta, por
cuanto la imposibilidad relativa se considera como una mera dificultad del deudor para ejecutar la
prestación.
Si el deudor se obliga fuera de sus posibilidades, configura una imposibilidad relativa, porque la
prestación puede ser ejecutada por otro. Sería el caso de un transportador que teniendo un solo
vehículo se obliga a transportar en el mismo el doble de los pasajeros a la capacidad de su
automotor. Ante tal situación de no poder cumplir se verá abocado a una indemnización.
Haciendo un replanteamiento de los requisitos, considero que éstos se pueden reducir a dos: la
posibilidad y la determinación y/o determinabilidad, aclarándose que los requisitos de existencia,
el estar libre en el comercio, y la licitud quedan comprendidos dentro de la posibilidad, dado que
si una cosa no existe, o no está dentro del comercio jurídico, o es ilícita, ha de entenderse que no
es posible jurídicamente.
Relatividad del requisito de la validez del objeto
Las partes al celebrar los contratos escogen la diversidad de operaciones jurídicas mediante las
cuales pueden conducir sus relaciones, tanto las reglamentadas por el legislador en materia civil,
comercial, laboral, o contratación estatal; así mismo pueden de acuerdo con su inteligencia crear a
su modo convenciones estableciendo sus propias reglas (contratos innominados) teniendo como
límite la licitud del objeto: estar conformes con el orden público, las buenas costumbres y la moral
social, condiciones que son cambiables de acuerdo con la ideología política, económica, filosófica,
o religiosa etc., que se vivan en el momento de contratar. De ahí que operaciones jurídicas, cuyo
objeto fue considerado contrario a los cánones de la moral o al orden público, en determinada
época, posteriormente han sido ampliamente aceptadas por la normativa de los Estados. Tenemos
así: 1) el contrato de seguro de vida en sus tiempos iniciales fue considerado como contrario a la
moral, argumentándose que la vida humana no era susceptible de especulación; 2) el contrato de
claque, mediante el cual se acordaba con un ‘emprendedor de éxito dramático’ (organizador de
grupos de aplaudidores –barras o hinchas-) para que en el transcurso de la presentación de la obra
se hicieran manifestaciones de nutridos aplausos, demostrativas del entusiasmo que
supuestamente producía la obra o pieza. Esta modalidad de contrato se consideraba inmoral,
porque se decía que era una manera de mitigar el posible fiasco o decepción de los espectadores.
Esta práctica contractual a partir de 1900 es de aceptación, considerándose inofensiva hoy en día
al lado de la publicidad, en el mundo artístico como el cine y el espectáculo, la manipulación de las
encuestas utilizadas por las empresas para posicionarse en el mercado, y qué decir de las que se
prefabrican en épocas electorales para ganar el apoyo de electores.
La jurisprudencia francesa en 1963 declaró contrarias al orden público las ‘cláusulas de celibato’
(no contraer matrimonio) durante la vigencia del contrato, que la compañía Air France hacía
suscribir a las azafatas. Se consideró que tal estipulación lesionaban el derecho fundamental de la
libertad, como es el de contraer matrimonio. Igualmente en 1973 anuló una convención de ‘strip-
tease, por considerarla contraria al orden público y a las buenas costumbres .
En una época se acudía a las denominadas ‘agencias matrimoniales’ con las cuales se celebraba el
contrato de corretaje matrimonial, consistente por un lado en hacer el acercamiento entre los
futuros consortes y la programación del consiguiente matrimonio. Se hablaba de los paraísos
matrimoniales, en donde se orquestaban los matrimonios, sobre todo las segundas nupcias ante la
dificultad de celebrarlas en territorio patrio dado que el vínculo del primer matrimonio era
indisoluble lo cual no permitía contraer un segundo matrimonio. Actualmente esas oficinas
matrimoniales funcionan, encontrándose desplazadas por el fenómeno el Internet.

Sección 5
La causa como elemento de validez del acto o negocio jurídico
La causa en el derecho es un tema muy controversial, defendido y atacado.
La causa habrá de entenderse como el por qué, la razón o el motivo para que un sujeto de derecho
adquiera una obligación.
El diccionario esencial de la lengua española la significa como: “fundamento u origen de algo,
motivo o razón para obrar; en los negocios jurídicos, razón objetiva determinante de las
obligaciones que se asumen en ellos y que condiciona su validez…”.
En el artículo 1502 del C.C., se le enuncia como condición de validez de todo acto o declaración de
voluntad, y en el 1524 disponiéndose que: “no puede haber obligación sin una causa real y
lícita….”.
Ante los cuestionamientos que la doctrina le hizo al concepto causa como elemento de eficacia de
los contratos, en los siglos XIX y XX, muchos códigos se abstuvieron de consagrarlo (Alemania,
Suiza y Polonia).
Se dice que así como desde el punto de vista físico se afirma que no hay ‘efecto sin causa’, en el
campo del derecho también cabe predicarse que toda relación jurídica, derecho u obligación, tiene
su causa. Siempre habrá un antecedente o precedente que sirve de principio o razón de ser.
Para facilitar la claridad acerca de lo que se entiende por causa, se suele acudir a la explicación
aristotélica que sobre la misma planteó el estagirita, tomándose el ejemplo que concibió para
distinguir las clases de causa (eficiente, material, formal, final), agregándose a esta el nuevo
concepto sobre la causa impulsiva. Expuso al efecto Aristóteles: un escultor toma un trozo de
mármol y esculpe la estatua de Apolo para después venderla y ganar dinero. La causa eficiente, es
el escultor; la material, el trozo de mármol; la formal, la escultura de Apolo; la final, el motivo que
indujo al escultor, o sea procurarse dinero. La causa impulsiva siendo una nueva concepción de
causa, no se integra en el ejemplo propuesto; ella se concreta al móvil personal, al motivo
determinante del acto y que en definitiva impulsó al escultor a esculpir la estatua de Apolo; por
ejemplo, ganar fama como escultor, o ganarse el mérito de haber creado la mejor estatua de
Apolo. La causa impulsiva es distinta de la causa final y no deben asemejarse, por cuanto la final es
la misma en los contratos de un mismo tipo, mientras que la impulsiva puede ser diversa para los
contratantes, pues cada uno puede estar motivado o impulsado por razones muy personales en
cada caso particular.
El concepto de causa explica la razón o el motivo, el por qué de la obligación, el fin que se persigue
por quien contrata.
Se habla de una causa final, como la causa próxima o inmediata. Así en la compraventa, los
vendedores tienen como fin inmediato el percibir el precio de la cosa vendida y los compradores
adquirir la cosa que compran. Pero se dice también, que además del fin inmediato o próximo de
percibir el precio que cada vendedor tiene y que es el mismo perseguido en toda compraventa,
existe un fin remoto, personal, subjetivo que difiere en cada vendedor; así por ejemplo, un
vendedor perseguirá destinar el precio a la compra de un vehículo, para viajar, para donárselo a
otro, para entregarlo en mutuo, etc., motivos que vendrían siendo la causa impulsiva,
En relación con estas dos categorías (causa final y causa impulsiva) se ha presentado el debate
entre los doctrinantes en el sentido de establecer cuál de las dos causas se ha de tener en cuenta
o cuál debe prevalecer. Al respecto se han formulado tres planteamientos: el causalista, el
anticausalista, el neocausalista.
Escuela clásica
Sus exponentes principales han sido Domat y Pothier (juristas franceses).
Para esta escuela, cuando se quiere establecer el por qué de la obligación de un contratante, se
debe mirar es la causa final, inmediata o próxima. La explican así:
“a) En los contratos bilaterales de un mismo tipo, o sea aquellos que originan obligaciones
recíprocas para cada parte, la obligación de cada una de ellas es a su vez la causa de la obligación
de la otra. Ejemplifiquemos con la compraventa: la causa de la obligación para el vendedor de
‘entregar la cosa vendida’, tiene como causa la obligación del comprador de ‘pagar el precio’.
“b) En los contratos unilaterales-reales (mutuo, comodato, prenda, depósito gratuito, anticresis),
los cuales se perfeccionan en el momento en que se realiza la entrega de la cosa, a partir del cual
la parte que la recibe es la única obligada; la obligación de ésta tiene como causa la ‘entrega
ejecutada con anterioridad’, es decir por haber recibido la cosa con cargo de devolverla. Ejemplo:
la obligación del comodatario de devolver la cosa recibida al comodante tiene como causa la
entrega que con anterioridad había realizado éste último.
“c) En los contratos a título gratuito o de beneficencia, la causa es siempre la intención de
liberalidad o animus donandi. Si hago una donación es porque quiero realizar un acto de
beneficencia o porque quiero gratificar al donatario.
“d) En la promesa unilateral, la causa se encuentra en una obligación preexistente. Una obligación
anterior del prometiente lo que explica la obligación contraída frente al beneficiario. Ej: prometo
unilateralmente pagar unos perjuicios de los cuales considero que soy responsable
Escuela anticausalista
Jjuristas franceses como Planiol, Laurent y Dabin, controvierten la causa como una noción falsa e
inútil.
La consideran como falsa e inexacta porque: (a) en los contratos bilaterales, por ejemplo la
compraventa al contado, las obligaciones para vendedor y comprador nacen simultáneamente, en
un mismo momento, sin que una preceda a la otra, sin que se puedan servir mutuamente de
causa; la causa siempre es anterior al efecto; (b) en los contratos unilaterales reales, si la entrega
no se ha realizado, no es causa lo que falta, simplemente el contrato no ha nacido; (c) decir que en
los contratos a título gratuito, la causa está en el animus donandi, no tiene sentido ni practicidad,
porque sería imposible descubrir una intención ilícita o inmoral en el ánimo de donar.
Sostienen que la causa es una noción falsa e inútil porque se confundiría la causa (animus donandi)
con el consentimiento; y, en algunas ocasiones con el objeto, como en el caso de la compraventa,
por cuanto cosa y precio que según los causalistas son causas recíprocas, no son sino dos objetos:
el objeto de la obligación del comprador y el objeto de la obligación del vendedor. Por tanto si se
llega a esa confusión, la causa es un elemento inútil.
El neocausalismo
Las críticas formuladas sirvieron para quienes simpatizaban con la causa, complementaran la
teoría, afirmando que no es falsa ni inútil sino insuficiente (Flour y Aubert). Capitant le da curso a
las concepciones subjetivas. Este autor distingue la causa del objeto, afirmando que ella no es la
obligación de la otra parte, sino la obtención de la ejecución de esa obligación, aceptando que la
causa comprende también ciertos motivos, los que paralelamente a la noción de causa final
determinan la voluntad del contratante, cuando su contraparte está enterada de ellos. Para
Josserand, concibe como causa los móviles que son personales , subjetivos, distintos en cada
contratante, los cuales al ser ilícitos o inmorales darán lugar a la anulación del contrato.
En resumen, en la concepción neocausalista, la causa es no solamente el fin inmediato sino
también los móviles remotos que será preciso tenerlos en cuenta .
Utilidad de la causa
Permite una doble protección: la individual del contratante ( la equidad y la equivalencia de las
prestaciones), la social (licitud y moralidad de las convenciones.
En algunos casos se requiere tan solo de la causa final, pero en otros se necesita de la noción de
causa impulsiva, para determinar la validez de un contrato por ilicitud. Así por ejemplo, al
celebrarse un contrato de préstamo destinado a la realización de una actividad ilícita; si nos
situamos en la teoría causalista, el contrato no sería susceptible de reproche, por cuanto siendo un
contrato unilateral real, la obligación del prestatario tendría como causa el haber recibido una
suma de dinero, por tanto, la prestación sería lícita; pero si nos ubicamos en la teoría
neocausalista, la noción del móvil determinante nos conduce a una conclusión distinta, cuál es la
destinación de la suma mutuada a una actividad ilícita que conlleva a la nulidad del contrato.
Cuando el decaimiento del contrato (invalidez) se pretende alegando como causa unos móviles
determinantes inmorales o ilícitos, que fueron los que efectivamente llevaron a la celebración de
aquel, se exige que éstos hayan sido conocidos o presentidos por el otro contratante. Ha de
recordarse que los móviles determinantes son aquellos que llevaron al contratante a celebrar el
negocio jurídico, o sea los que inspiraron o dieron origen al consentimiento; si estos
supuestamente se suprimen se llegaría a la conclusión cierta que el contratante no hubiera
contratado.
Marco normativo aplicable a la causa
Arts. 1502, 1524 inc. 1o. y 3o., 1511, 1512, 1915, 1920, 2293 del C.C; arts. 104 inc. 3o., 822 del C.
de Co.
Algunos autores consideran que la ‘excepción de inejecución (excepción a contrato no cumplido) y
resolución del contrato por inejecución’, consagradas en los artículo 1609 y 1546 respectivamente
son aplicaciones de la teoría de la causa (ausencia de causa), e igualmente nuestra jurisprudencia
también se ha pronunciado en tal sentido. A su vez existe doctrina que afirma lo contrario, pues
sostiene que tanto la excepción a contrato no cumplido como la resolución judicial son
instituciones autónomas cuyo tratamiento no ha de asimilarse a la ausencia de causa. La causa es
un elemento que se requiere para la formación del contrato y debe existir al momento de su
celebración, y no debe por tanto confundirse con la consecuencia de este que es la de ejecutar las
prestaciones que produce.
Ejercicios
Elaborar un mapa conceptual de cada uno de los vicios del consentimiento.
A los negocios afectados por error, fuerza y dolo, se les aplica una sanción. ¿Cuál?
Cada uno de los vicios del consentimiento, para obtener la declaración judicial de su sanción, se
puede invocar por dos vías. ¿Cuáles? En qué consiste cada una de estas vías.
El derecho que al contratante afectado le asiste, prescribe, y simultáneamente si no se invoca
dentro del término, su acción caduca. ¿Este término de cuántos años es?
¿El término que se tiene para invocar la nulidad por cualquiera de estos vicios, empieza a contarse
desde qué momento?
¿Un negocio jurídico que está afectado de lesión enorme, constituye para usted vicio del
consentimiento? Justifique su respuesta.
Para usted la relatividad de la validez del objeto como elemento del contrato, cómo lo explica?
¿Será lo mismo la noción de objeto del contrato, la de la obligación y la de la prestación?
Recordar cuáles son los requisitos de validez del objeto, y explicar en qué consiste cada uno de
ellos. Podrán reducirse esos elementos, de tal modo que uno de ellos comprenda a otros.

De la ineficacia de los actos jurídicos

De la revisión y/o terminación del contrato por aplicación de la teoría de la imprevisión

Las declaraciones de voluntad (actos o negocios jurídicos), y particularmente los contratos, deben
estar acompañados de requisitos cuya omisión se traduce en la pérdida de sus efectos. Es así que
conforme a las previsiones de los artículos: 6, 1502, 1740, 1741, 1946 del Código Civil, 897, 898,
899, 900, 901, 902, 903 y 904 del C. de Co., se consagran eventos en los cuales esos actos jurídicos
quedan afectados de ineficacia, lo cual conduce al decaimiento de las obligaciones que se hayan
podido originar, siendo cuestionable previamente su exigibilidad.
Es así como se habla de instituciones que se conocen como: Inexistencia, nulidad (nulidad
absoluta), anulabilidad (nulidad relativa), rescisión, ineficacia de pleno derecho, inoponibilidad,
conversión de negocio jurídico, nulidad parcial, nulidad en los negocios jurídicos plurilaterales y
conversión de la nulidad en contrato diferente.
También se dice que pueden suceder circunstancias anormales que hacen imposible,
económicamente, seguir cumpliendo las prestaciones que el contrato ha producido, lo cual
permite que se revise o en su defecto se termine (teoría de la imprevisión art. 868 del C. de Com.).
***************
De la inexistencia
En doctrina se llega a considerar que un acto es inexistente, cuando no tuvo la posibilidad de nacer
a la vida jurídica, no alcanzando su ser, es decir, no se originó para el derecho tal como se
pretendió procrear. “la inexistencia es carencia de toda realidad” .
Nuestro Código Civil, no consagra expresamente la inexistencia, lo cual sí hace el Código de
Comercio en su artículo 898 inc. 2: “será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado
sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y
cuando falte alguno de sus elementos esenciales.
Pero la falta de previsión normativa en lo civil, sostienen ciertos doctrinantes, no es argumento
para excluirla, porque del estudio de ciertas normas, se dice que está contenida “implícitamente
en ellas, tal como se desprende del análisis juicioso de los artículos 1500, 1501 del C.C., y en todas
aquellas disposiciones que se refieren a actos ineficaces o que no producen efecto alguno” , tales
como se puede deducir de las previsiones del 1457, 1760, 1772,1857 inc. 2., 1870 del mismo
Código.
“En doctrina se podría considerar como causales de inexistencia: (a) la omisión de formalidades
que la ley exige para ciertos contratos, v. gr. omitir la escritura pública en una compraventa sobre
bien inmueble; (b) falta de consentimiento en un pretendido contrato, ej: quien figura como
vendedor carece de voluntad consciente al momento de firmar, por efecto de una droga; (c) falta
de objeto (la cosa que se dice vender no existe, ni se espera que llegue a existir; (d) por falta de
causa (el inmueble que se dijo vender, tiene un valor de $10.000.000,oo y se pactó como precio la
suma de $100.000,oo.
“La doctrina se encuentra dividida en cuanto a la admisión de la inexistencia. Quienes la
controvierten sostienen que es una figura, incierta, ilógica e inútil.
“Incierta, por cuanto se predica que no existe acuerdo en cuanto a los casos que la configuran.
“Ilógica, porque desde el momento en que se expresa la voluntad contractual, existe el acto de
todas maneras, quedando solo afectado de nulidad absoluta ante la omisión de las condiciones de
fondo o de forma.
“Inútil, por cuanto carece de practicidad distinguirla de la nulidad absoluta. Sin embargo, este
cuestionamiento es discutible en cuanto al sistema colombiano, porque se dice que asimilar la
inexistencia con la nulidad absoluta, no tiene acierto jurídico, por la sencilla razón de que la
nulidad se puede convalidar y/o ratificar (art. 1742 CC), o sanear por el transcurso del tiempo (10,
14 o 2 años), mientras que con la inexistencia no se puede hacer lo mismo en estricto derecho, por
cuanto algo que no ha existido, o que en otras palabras equivale a la nada, no se puede
convalidar.
“Nuestra Corte sin embargo ha considerado: “no tiene sentido práctico hacer diferencia entre
inexistencia y nulidad absoluta, haciéndose inoficioso hablar de inexistencia, porque la ley no
dispone de casilla especial para tal fenómeno” , en otras palabras, en materia civil no hay norma
que la consagre explícitamente. Este criterio del máximo Tribunal, nos ubica en concreto que
cualquier evento que se llegase a considerar como inexistencia, habrá de desatarse por la vía de la
nulidad absoluta”
********************
De la nulidad (nulidad absoluta)
“Es una sanción de orden legal (art. 6 C.C), siendo un medio para restablecer la equidad y proteger
el interés privado o para mantener el orden público o las buenas costumbres o la moral social”.
Se tiene como criterio para tipificar el evento de la nulidad absoluta, a toda declaración de
voluntad que viola una disposición legal de interés general, o sea que juega papel significativo, la
importancia de la norma quebrantada.
Eventos que dan lugar a que las declaraciones de voluntad (actos jurídicos) se afecten de nulidad
absoluta
(a) las discapacidad absoluta: (a.1) impúberes, (a.2) discapacitados mentales absolutos (idiotas,
imbéciles, mentecatos, furiosos permanentes o temporales, deteriorados mentales), (a.3)
sordomudos que no pueden darse a entender; (b) objeto ilícito; (c) causa ilícita, y (d) la omisión de
solemnidades previstas por el legislador para ciertos actos jurídicos.
Titulares de la nulidad absoluta
Todo interesado en hacer anular el acto o negocio jurídico. Se requerirá por tanto, demostrar el
interés para obrar, o sea el perjuicio económico que el acto jurídico afectado de nulidad produce.
A quienes se comprende como todo interesado:
a.- las partes contratantes.
b.- los herederos (causahabientes universales) de las partes.
c.- los causahabientes a título particular de cualquiera de las partes.
d.- los acreedores comunes o quirografarios de las partes.
e.- el juez.
f.- el agente del Ministerio Público.
En cuanto a las partes contratantes se ha de tener en cuenta la desfavorabilidad que les produce
el acto cuya nulidad persiguen.
Los herederos o causahabientes a título universal, por cuanto si una de las partes falleció y resultó
afectada con el acto jurídico, a los herederos como continuadores de su patrimonio se les
transmite el derecho de acción que tenía el causante para intentar la nulidad.
Los causahabientes a título particular, ya sea por causa de muerte (legatario) o por acto entre
vivos (tradición), cuando sus intereses resulten menoscabados por el negocio que hubiese
celebrado quien les transfirió el derecho. Ej. un comprador de inmueble podría invocar la nulidad
del acto o negocio jurídico, mediante el cual, su causante o tradente lo había gravado con
servidumbre.
Los acreedores comunes o quirografarios, demostrando su interés, esto es, que el acto o negocio
jurídico los perjudica, al considerar que la seguridad en la satisfacción de su crédito se pierde.
El juez podrá decretar de oficio la nulidad, cuando la causal aparezca de manifiesto o de bulto en
el acto jurídico o contrato celebrado. Pero para que pueda proceder a la declaración oficiosa, se
exige: (a) que el respectivo acto jurídico o contrato que se pretenda hacer cumplir, obre en el
proceso; (b) que en el proceso actúen como partes, las mismas que realizaron el acto jurídico, o
celebraron el contrato, o en su defecto sus causahabientes.
El Ministerio Público, puede alegar la nulidad absoluta, pero bajo las siguientes exigencias: (a) que
el acto jurídico o contrato sea contrario al orden público, y, (b) que dicho agente sea parte en el
proceso que se ventila.
Ha de aclararse, de conformidad con el artículo 2 de la ley 50 de 1936, que el Juez tiene mas
amplitud para declararla; mientras que el Ministerio Público puede ejercerla, sólo en interés de la
moral o de la ley. Así por ejemplo, el juez puede declarar la nulidad de la promesa bilateral, si en
ella se omiten cualquiera de los requisitos que el legislador civil dispone para la validez de dicho
acto o negocio jurídico.
De la nulidad relativa y de la rescisión
Las causas que la originan son consideradas de menor gravedad, porque tan solo está de por
medio el interés particular (art. 15, 16 CC). La rescisión ha de recordarse que es una especie de
nulidad relativa para casos concretos, v. gr. la lesión enorme, la cual produce los mismos efectos.
La distinción entre la nulidad absoluta y la relativa, radica en la importancia de la norma
quebrantada, pues se considera que si la disposición legal violada es de interés general, la nulidad
que se acarrea será absoluta; pero si la norma infringida protege interés particular, la nulidad que
se origina será la relativa. Se considera entonces, que los motivos de nulidad absoluta son más
graves, por cuanto se trata de proteger el interés general, el orden público, las buenas
costumbres, la moral social; en tanto que si el interés afectado es individual, privado o particular,
la gravedad es de menor trascendencia, conllevando a nulidad relativa. Asimismo teniendo en
cuenta la incapacidad que afecta a las personas, hay algunas cuyos actos de consecuencias jurídico
patrimoniales quedan afectados todos de nulidad (discapacitados absolutos), mientras que otras,
algunos de sus actos son válidos (discapacitados relativos).
Motivos de nulidad absoluta
-la incapacidad absoluta, -el objeto ilícito, -la causa ilícita, -la omisión de formalidades.
Motivos de nulidad relativa
Cualquier otro vicio, tales como: -los vicios del consentimiento, -incapacidad relativa, -la lesión
enorme.
Modos para invocar la nulidad
-Por vía de acción, -por vía de excepción.
Por vía de acción cuando quien tiene interés en alegarla, lo hace formulando la demanda
respectiva. Por vía de excepción cuando su titular, al ser demandado, la presenta como medio de
defensa al contestar la demanda a manera de excepción perentoria, de mérito o de fondo.
Titulares de la nulidad relativa
Por el artículo 1743 del C. Civil, solo podrá alegarse “por aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios”.
Podrán alegarla:
a) el contratante a quien la ley ha querido proteger; Ej: el incapaz relativo, el contratante que
sufrió el vicio en el consentimiento (error, fuerza y dolo), el afectado con la lesión. El incapaz la
ejercerá por conducto de su representante.
b) los causahabientes a título universal del contratante fallecido en cuyo favor se tiene
establecida, pues ha de considerarse que la acción o excepción como derecho que tenía el
causante se transmite a sus herederos.
c) los causahabientes a título particular podrán ejercerla, demostrándose el interés para su
prosperidad; Ej. A dueño de un inmueble, ha celebrado un contrato de arrendamiento con B, y
posteriormente lo vende a C. El comprador C al existir causal para ello podría demandar la nulidad
del contrato de arrendamiento, consistiendo su interés en el agravio económico que le causa.
d) los acreedores quirografarios, estarán titularizados para invocarla demostrando el interés,
pudiendo hacerlo en nombre de la persona protegida; sería el caso de la denominada acción
oblicua o subrogatoria, siempre y cuando se cumpla con las exigencia para su ejercicio.
El juez no puede declararla de oficio, ni el agente del ministerio público podrá demandarla o
excepcionarla.
Prescripción de la acción de nulidad
La acción de nulidad absoluta prescribe en diez (10) años (art. 2 ley 791 de 2002).
La acción de nulidad relativa o rescisión prescribe en cuatro (4) años (art. 1750 y 1954 C. Civil). En
materia comercial en dos años (2) años (art. 900 C. Comercio).
Cómputo del término de prescripción
Se inicia desde la fecha de la celebración del acto o negocio jurídico. Esta es la regla general.
En relación con la nulidad relativa se consagran estas excepciones:
*cuando la nulidad se fundamenta en la fuerza como vicio del consentimiento, los cuatro años se
empiezan a contar desde el día en que la violencia ha cesado;
*cuando la nulidad se origina en una incapacidad legal, el término de los cuatro años se cuenta
desde el día en que haya cesado la incapacidad (art. 1750 C.C.).
Confirmación y/o convalidación y saneamiento de la nulidad
Los actos o negocios jurídicos que adolezcan de nulidad pueden ser validados (confirmación o
ratificación) por voluntad de las partes. No es aceptable la confirmación para los que se originan
por objeto o por causa ilícita (art. 2 ley 50 de 1936).
Si la nulidad es relativa, la confirmación o ratificación como manera de sanear el acto, debe
provenir de la voluntad de la persona en cuyo favor está establecida la nulidad.
Siendo la nulidad de orden absoluto, la confirmación o ratificación deberá provenir conjuntamente
de las partes, por ser ambas titulares de la acción de nulidad
De todos modos una vez transcurrido el término de prescripción, el acto quedará saneado, es
decir, adquiere validez.
Condiciones para la confirmación o ratificación
Se distinguen entre condiciones de fondo y condiciones de forma.
De fondo: -capacidad, -que el vicio sea exclusivo del interés de las partes, y, -que el acto exista,
porque lo inexistente no se puede confirmar.
De forma: Puede ser expresa o tácita. Expresa, cuando se hace en términos formales y explícitos
que manifiesten la intención de validar el acto afectado de nulidad. Para que tenga validez la
confirmación, se deben observar las solemnidades a que está sometido el acto o contrato (art.
1753 C. Civil.). Ej. si es un contrato de compraventa de bien inmueble, habrá de procederse por
medio de escritura pública. Se hará mención mediante las respectivas cláusulas, para identificar el
acto o contrato que se quiere convalidar, mencionar el vicio que se quiere purgar, y la
manifestación respectiva de la confirmación o convalidación.
La confirmación tácita tendrá lugar cuando la obligación que se origina por el acto nulo se ejecuta
voluntariamente (art. 1754 C. Civil), acompañada de un comportamiento que permita deducir la
renuncia a la acción de nulidad.
Efectos de la confirmación y los derechos de los terceros
La ratificación le otorga validez al acto defectuoso. Una vez las partes hayan expresado sus
voluntades confirmándolo, quedan impedidas para alegar la nulidad tanto por vía de acción como
por vía de excepción.
La convalidación surte efectos retroactivos, lo cual quiere decir que el acto se considera válido
desde su origen, o sea desde la fecha en que se celebró defectuosamente.
En cuanto a terceros de buena fe, la retroactividad de la confirmación o ratificación no los puede
afectar; de tal modo que los derechos adquiridos en el intermedio corrido entre el contrato
afectado de nulidad y la respectiva ratificación no se verán amenazados. Ej. A, siendo menor de
edad, vende un inmueble a B (acto anulable). Al poco tiempo de cumplir mayoría de edad, vuelve
y lo vende a C. Posteriormente ratifica la primera venta hecha a B. C al no afectarse con la
ratificación, puede proponer la excepción de nulidad en relación con la primera venta.
De la declaración de nulidad
En el derecho romano existieron las nulidades de pleno derecho y las judiciales. Las primeras no
exigían pronunciamiento de juez, mientras que las segundas sí lo requerían. En el derecho alemán
existe también esta distinción.
El derecho contemporáneo y a propósito el colombiano, se aparta de tal distinción, no
previéndose nulidades de pleno derecho.
En el derecho colombiano, al no estar previsto que la voluntad de las partes declaren la nulidad,
con fundamento en su autonomía, necesariamente habrá que acudirse a la vía judicial para que el
juez se pronuncie mediante sentencia.
De la ineficacia de pleno derecho
En nuestro derecho mercantil, Código de Comercio, artículo 897 se consagró la “ineficacia de
pleno derecho: “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá
que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. Esta previsión no debe
confundirse con la nulidad de pleno derecho, porque es bien distinta. En efecto el Código de
Comercio regula las nulidades absolutas y relativas en los artículos 899 y 900 contemplando
causales similares a las que rigen para el derecho civil. Ha de advertirse que la ineficacia de pleno
derecho se configura por omisiones o contravenciones diferentes de los motivos tradicionales de
nulidad, tal como sucede con los eventos contemplados en el artículo 670 y 712 del C. de
Comercio, soluciones que guardan consonancia con lo expresado por los artículos 1525 y 1950 de
C. Civil.
“La ineficacia de pleno derecho no debe identificarse con la inexistencia, pues mientras que en la
última en rigor no hay acto, por faltar alguno de los elementos esenciales, en la ineficacia sí lo hay,
pero por motivos de orden público la ley lo priva de efectos”.
“El concepto de ineficacia resulta entonces diferente en el derecho civil y en el comercial. En el
primero (C. Civil), a la luz del artículo 1760, se equipara a la inexistencia; en el segundo (C. de
Comercio), en cambio, tiene autonomía propia, ya que la inexistencia se define de modo expreso
en el artículo 898. Ejemplos de ineficacia aparecen en los artículos 110-4, 200, 407, 433, 524, 992 y
1203 del mismo código.
El autor Pedro Lafont Pianetta en su obra Manual de Contratos, cita como casos de ineficacia los
siguientes:
*cláusulas de inamovilidad de los administradores de una sociedad,
*cesión de partes de interés de una sociedad colectita o de delegación a un extraño de la
administración sin autorización expresa de los demás consocios,
*ineficacia de las decisiones adoptadas por la asamblea en contravención de la ley,
*ineficacia de las cláusulas sobre negativa de la responsabilidad solidaria e ilimitada en la sociedad
de hecho,
*ineficacia de las cláusulas restrictivas de los derechos de indemnización en caso de violación de la
destinación de los locales comerciales o de los subarriendos (arts. 522, 523, 524 C. de Co),
*cheque no elaborado en el formato impreso por el banco,
*ineficacia de las cláusulas de no responsabilidad en el transporte de enfermos, dementes,
menores de edad (arts. 712 y 1005 del C. de Co).
“La ineficacia de pleno derecho, al no requerir intervención del juez, dada la amplitud de la
institución, permite que autoridades administrativas declaren ciertos actos sin eficacia, como
podría suceder con la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), cuando en el ejercicio de su
facultad de control y vigilancia sobre las sociedades sometidas a su control, éstas han ejecutado
actos que en su consideración han violado normas que consagran la ineficacia como sanción, lo
cual no podría hacer en casos de simple nulidad (Enrique Gaviria Gutiérrez, pág. 203)” .
De los efectos de la declaración judicial de nulidad en los contratos de ejecución inmediata
La declaración judicial de la nulidad y la de rescisión, surte efectos retroactivos. Por tanto el acto
jurídico anulado queda privado de todo efecto pasado y futuro, conforme al principio (lo que es
nulo no puede producir sino efectos nulos: quod nullum est nullum producit effectum). La Corte
declara entonces que “el contrato nulo no ha logrado su perfección jurídica y por tanto no podrá
producir efectos. Por lo tanto “hay que restaurar las cosas al estado en que se hallarían los
contratantes si dicho acto o contrato no se hubiera celebrado” (Sentencia casación civil de 17 de
abril de 1975).
En consecuencia se procederá a las restituciones mutuas, si las partes hubiesen ejecutado las
prestaciones originadas en el contrato nulo. Si las prestaciones no se habían ejecutado,
desaparecen las obligaciones. Al declararse la nulidad, la restitución correspondiente a dinero
habrá de hacerse indexada (actualizada por pérdida de valor adquisitivo) mas los intereses que la
suma produjo, tasaciones que se deben realizar desde el día en que se celebró el contrato anulado
y la fecha de la declaración de nulidad.
La declaratoria de nulidad puede afectar a terceros; así lo expresa el artículo 1748 del C. Civil: “la
nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin
perjuicio de las excepciones legales”. Pero para que pueda afectarlos, es necesario que los
terceros hayan sido citados al proceso mediante el cual se ventila la nulidad.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación de 24 de febrero de 2003, hace referencia
a los efectos de la declaración de nulidad.
De la nulidad en los contrato de tracto sucesivo
En los contratos de tracto sucesivo la declaración de nulidad carece de efectos retroactivos. En
estos contratos afectados de nulidad, cada prestación que se satisface es un hecho cumplido que
no es posible hacerlo desaparecer. Resulta contrario a la lógica pretender revivir la prestación
cumplida en forma definitiva en el curso del contrato.
Quedan con plena validez las prestaciones ejecutadas entre la fecha de la celebración del contrato
viciado de nulidad y el día de la sentencia que declara la nulidad debidamente ejecutoriada.
Por tanto los efectos de la nulidad decretada en los contratos de ejecución sucesiva operan hacia
el futuro (ex nunc).
De los efectos retroactivos de la nulidad declarada frente a los terceros de buena fe
La declaratoria de nulidad al extender sus efectos hacia el pasado, dependiendo de la clase de
contrato, puede afectar a terceros (de buena o de mala fe), cuando éstos son causahabientes, es
decir, que derivan sus derechos de una de las partes.
a) Terceros de buena fe: los efectos retroactivos están limitados. Vale aclararlo con un ejemplo:
B, siendo menor adulto, vende a C un bien inmueble. A los pocos meses C vende el inmueble a D,
quien lo adquiere de buena fe. Al llegar B a la mayoría de edad, dentro del término oportuno, opta
por demandar la nulidad del contrato celebrado con C, fundamentándose en la incapacidad
relativa que tenía a la fecha de la celebración del contrato; además, dentro de la misma demanda
mediante acumulación ejercita la acción reivindicatoria contra D para efectos de obtener la
restitución del bien.
Al prosperar la acción de nulidad de B y la consiguiente reivindicación, D quedará obligado a
restituir: * el inmueble y *los frutos.
Como D es tercero de buena fe, la retroactividad no surte sus efectos plenamente, sufre
modificación. En el ejemplo propuesto D habrá de restituir el bien inmueble, pero se hace dueño
de los frutos que el bien produjo desde la fecha en que lo adquirió hasta el día en que contestó la
demanda de reivindicación que se le surtió. Tales frutos serán suyos en virtud del principio de la
buena fe (art. 964 inc. 3). Es la única protección que tiene.
Pero si D es adquirente de mala fe, los efectos retroactivos de la declaración de nulidad operan
plenamente, quedando obligado a:
*restituir el bien inmueble;
* devolver todos los frutos percibidos y producidos por el bien desde el momento de su
adquisición;
* restituir así mismo aquellos frutos que el dueño del bien hubiese podido percibir con mediana
inteligencia y actividad (art. 964 inc. 1 C. Civil).
La Corte Constitucional en sentencia de 01 de diciembre de 1994, al declarar la exequibilidad del
art. 964 del C. Civil, precisó que los efectos de la sentencia que decreta la reivindicación, se
retrotraen al día de la notificación del auto admisorio de la demanda mediante la cual se
promueve.
El profesor Tamayo Lombana observa: “La situación del tercero es difícil frente al riesgo de la
declaración de nulidad, aun respecto de negocios sobre bienes inmuebles, pues del estudio de los
títulos podrá deducir algunas causales de nulidad (lesión enorme, incapacidad de una las partes
por edad), por cuanto del certificado de tradición y libertad en el caso de inmuebles, sobre los
datos que aporta se podría hacer una investigación sobre los mismos, pero no por otros motivos
de nulidad (vicios del consentimiento) respecto de los cuales no hay principio de información que
permita indagar sobre ellos” .
De la retroactividad de la declaración de nulidad frente a incapaces
De conformidad con el artículo 1747 del C. Civil, se dispone: Si se declara nulo el contrato
celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no
puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto
probare haberse hecho con ello más rica la persona incapaz”.
Si los efectos de la retroactividad de la sentencia que declara la nulidad, fueran plenos, el incapaz
tendría que devolver lo que efectivamente recibió. Pero si damos aplicación a lo expresado por la
norma en cita, en principio no estará obligado a restituir, salvo que la contraparte demuestre que
la prestación cumplida le aprovechó al incapaz o que le hizo más rico. Se considera que hubo
aprovechamiento de la prestación cuando le sirvió al incapaz para un consumo, o para una
adquisición útil, o para pagar una deuda o cuando subsiste en su patrimonio.
La norma tiene como finalidad proteger al incapaz, pero a su vez que lo protege, debe aclararse
también, que se presta para actuaciones de mala fe de parte del mismo. Debería de establecerse
una sanción más racional y equilibrada.
De la retroactividad frente a la causal de indignidad
Dicha causal se sustenta en el principio: “a nadie le es dado alegar su propia culpa, su propia
torpeza, su inmoralidad o ilicitud –nemo auditur propiam turpitudinem allegans- (art. 1525 C.
Civil)”.
La causal de indignidad significa que el contratante por cuya culpa dio lugar a la nulidad, no tendrá
derecho a que se le restituya o reembolse la prestación que hubiese cumplido, originada por el
contrato nulo.
Tiene aplicación este principio respecto de contratos anulados por ilicitud o inmoralidad del objeto
o de la causa. Ej. B paga una cantidad de dinero a C para que le transporte mercancías de
contrabando, o para que manipule una prueba; en el evento que se llegare a declarar nulo el
acuerdo, B no tiene derecho a que C le devuelva la cantidad de dinero que le pagó.
De la inoponibilidad
Los negocios jurídicos una vez celebrados por regla general surten efectos relativos, lo cual quiere
decir, que tan solo vinculan a quienes lo celebran, o sea que ante terceros, no podrá exigirse las
obligaciones que ellos produzcan.
Sin embargo respecto de ciertos actos o negocios jurídicos, el legislador ha establecido el requisito
de la publicidad, para que se puedan oponer ante terceros. Esta exigencia se encuentra
consagrada expresamente en el Código de Comercio, artículo 901 el cual dispone: “Será inoponible
a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley
exija” (art. 112, 190, 300, 313, 366, 843, 1208 ibidem). Ejemplo: toda designación de gerente y/o
representante de sociedad deberá inscribirse en el registro mercantil, lo uno para tener
conocimiento quien está facultado para comprometerla, y lo otro, porque con base en el
certificado de existencia y representación se tiene información de su objeto social y las facultades
del representante para obligarla económicamente, las cuales no podrá exceder, porque si ello
llegare a ocurrir, a la sociedad no se le podría obligar por el exceso, el cual correrá por cuenta del
representante.
Conversión en contrato diferente
Se puede presentar el caso que un contrato declarado nulo pueda producir los efectos de un
contrato diferente del cual contenga los requisitos esenciales y formales, si considerando el fin
perseguido por las partes, deba suponerse que éstas, de haber conocido la nulidad, habrían
querido celebrar el otro contrato (art. 904 C. Com.). La aplicación práctica estriba en evitar que
una errónea denominación del contrato por las partes conduzca a su nulidad, en aquellos casos en
que están de acuerdo en lo esencial de un negocio, como cuando se califica como venta algo que
en realidad es permuta o viceversa. Se afirma así la tendencia del derecho contemporáneo de
conceder más importancia a la realidad, al fondo, que a la forma (comentario al artículo citado
Código de Comercio Legis).
**********************
De la teoría de la imprevisión: revisión del contrato o su terminación
Los contratos bilaterales conmutativos de ejecución o de tracto sucesivo, una vez celebrados
generan obligaciones recíprocas para las partes, las cuales se miran como equivalentes. De
conformidad con el artículo 1602 del C. Civil, se consagra la denominada ley contractual, la cual
estipula: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratante y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Quiere decir la disposición, que a las partes no les está permitido la ruptura unilateral de los
contratos mencionados, ni tampoco invalidarlos o modificarlos a su arbitrio. En otros términos el
contrato adquiere fuerza obligatoria una vez perfeccionado.
La fuerza obligatoria tiene amplio respaldo doctrinario y jurisprudencial.
¿Pero, esta fuerza obligatoria, sin embargo, habrá de ser tan estricta que no permita la
modificación o terminación del contrato, cuando en el curso de su ejecución se presentan eventos
imprevisibles o irresistibles que producen la ruina económica de una de las partes?
Tales eventos de imprevisibilidad e irresistibilidad dieron lugar a la denominada teoría de la
imprevisión, cuya aplicación permite la posibilidad de que el contrato se equilibre en cuanto a las
prestaciones estipuladas por las partes, o se declare terminado, según el caso, por la ocurrencia de
circunstancias imprevistas e imprevisibles que el más experto en los negocios no pudo precaver al
momento de contratar, y que al presentarse no le permiten cumplir, so riesgo de arruinarse.
Condiciones de la imprevisión
Tamayo Lombana, citando a André de Laubadere, manifiesta que para la prosperidad del reajuste
de las prestaciones o en su defecto para la terminación del contrato por imprevisibilidad, han de
cumplirse los siguientes requisitos :
*que los acontecimientos nuevos tengan la calidad de anormales e imprevisibles;
*que esos acontecimientos sean independientes de la voluntad de las partes;
*que se produzca la conmoción económica del contrato;
*que se trate de contratos de tracto o ejecución sucesiva.
Por tanto si las circunstancias que cambiaron el estado de las cosas y afectaron el contrato eran
previsibles en el momento de contratar, debe descartarse la imprevisión. Todo contrato al
celebrarse implica riesgos, los cuales las partes con diligencia y cuidado deben prever. Si el
fenómeno anormal pudo haber sido previsto y se presenta posteriormente en la ejecución del
contrato, no es dable alegar la imprevisión. El fenómeno anormal debe por tanto tener la
categoría de imprevisible. Será imprevisible todo acontecimiento extraordinario, que aun
existiendo sobrada inteligencia, extrema experiencia y conocimiento de los fenómenos que
pueden alterar la economía del contrato, sin embargo escapa a la previsión de los contratantes.
Esos acontecimientos anormales e imprevisibles, desde luego no deben originarse por culpa de las
partes, tal es el entendido de que sean independientes de la voluntad de las partes.
Diferencias
La imprevisión debe distinguirse de otros eventos jurídicos:
a) de la fuerza mayor, por cuanto en esta si bien entra en juego la imprevisibilidad del
acontecimiento, también existe la irresistibilidad, algo insuperable que libera al deudor de cumplir
(a lo imposible nadie está obligado). En la imprevisión el acontecimiento imprevisible, no es
irresistible, por cuanto la prestación es posible cumplirla pero en forma muy ruinosa para la parte
que la debe satisfacer.
b) de la lesión enorme por cuanto en ésta el desequilibrio de las prestaciones acontece desde el
mismo momento de la celebración del contrato. En la imprevisión el desface de una de las
prestaciones es posterior.
c) del enriquecimiento sin causa, porque si bien en la imprevisión el cumplir la prestación es
totalmente desventajosa, no se puede afirmar que una parte se enriquece injustamente a
expensas de la otra, porque el aumento patrimonial de un contratante y el empobrecimiento
correlativo del otro, tiene precisamente como causa el contrato celebrado.
Argumentos a favor de la imprevisión
*la intención de los contratantes. Se dice que a los contratos de tracto sucesivo le es inherente la
cláusula rebus sic stantibus, o sea que las partes condicionan el cumplimiento de sus obligaciones
a la subsistencia de las mismas circunstancias económicas que existían en el momento en que
celebraron el contrato, a las que se previeron y a las que se debieron haber previsto con mediana
diligencia y cuidado.
*la buena fe. Debe existir lealtad por parte de los contratantes al ejecutarse el contrato. El
contrato no está instituido para socavar y arrasar irracionalmente a quienes lo celebran (art. 1603
C. Civil, 871 del C. de Comercio).
*un fundamento legal. El artículo 1616 del C. Civil, limita la indemnización por daños y perjuicios a
lo efectivamente previsto al momento de celebrar el contrato, mas se aclara, no debe extenderse
a los imprevisibles. Esta norma para Álvaro Pérez Vives es una aplicación de la imprevisión en
Colombia.
Argumentos en contra
*permitirle al juez modificar el contrato va en contra de la seguridad y estabilidad de los negocios
y de la fuerza obligatoria de los mismos. Solo mediante autorización expresa del legislador puede
el juez hacerlo; mientras esto no suceda el contrato debe cumplirse.
*las partes al celebrar el contrato se someten al riesgo implícito que conlleva celebrarlo; de tal
modo que si no hacen salvedades en cuanto a circunstancias anormales imprevistas que permitan
resiliarlo o revisarlo, se considera que han aceptado correr con los acontecimientos anormales que
se presenten con posterioridad.
*el contratante que pide el cumplimiento del contrato no está abusando de su derecho, así la
prestación económica del otro se vuelva excesivamente onerosa; simplemente está pidiendo la
ejecución del contrato.
De la imprevisión en la jurisprudencia civil y administrativa francesa
“En materia civil no ha prosperado la teoría de la imprevisión. La Corte de Casación, el 09 de
febrero de 1876, afirmó el principio de la necesidad de la necesidad de someterse a la fuerza
obligatoria del contrato, a pesar de acontecimientos sobrevivientes que hagan onerosa una de las
obligaciones (fallo Canal de Crappone). Posteriormente el 08 de mayo de 1933 manifestó: “No es
permitido al Juez, so pretexto de equidad o por cualquier otro motivo, revisar una convención
libremente concluída por las partes y lícita.
“En el derecho administrativo si se ha aceptado, siendo famoso el fallo de la Compañía del Gas de
Burdeos, por el cual el Consejo de Estado admitió que en los contratos administrativos
trastornados por circunstancias imprevistas es preciso restablecer el equilibrio de las prestaciones,
ya sea mediante arreglo amigable de las partes, y en caso contrario por indemnización acordada
por la administración a favor de la parte afectada por el desequilibrio económico. La decisión se
sustenta en motivos de interés general: asegurar la continuidad y funcionamiento del servicio
público .
De la imprevisión en el derecho colombiano
En el campo civil no tiene consagración expresa. Pero en el C. de Comercio se encuentra prevista
en el artículo 868, precepto que es viable predicar para contratos de derecho civil, en virtud de
aplicación analógica conforme al artículo 8 de la ley 153 de 1887, con lo cual se supera cualquier
controversia en cuanto a su aceptación en el derecho privado nacional.
Cláusulas que permiten el reajuste contractual y que permiten solucionar a futuro, eventos de
imprevisión
*cláusula de revisión. Las partes acuerdan mediante cláusula expresa, revisar amigablemente el
contrato para adecuarlo a las nuevas circunstancias. Es una especie de rebus sic stantibus expresa.
*cláusula de variación automática o de escala móvil. Se acuerda la modificación de precios de
acuerdo con la variación de índices estadísticos.
*cláusula de autorización a un tercero. Acudir a un tercero con el fin de mediar las diferencias
entre las partes, con el fin de persistir en la continuación del contrato, previa la adaptación a las
nuevas circunstancias.
*autorización unilateral para revisar. Procedería en los contratos de adhesión, mediante la cual la
parte fuerte, se reserva la facultad unilateral de variar los precios. Es una cláusula que puede ser
leonina, muy peligrosa para la parte débil.
Reviste especial interés en materia de reajuste de precios, lo establecido en el artículo 27 de la ley
80 de 1993 (contratación estatal) que dispone sobre la denominada ecuación contractual: si la
equivalencia de las obligaciones de las partes se rompe por causas no atribuibles a quien resulta
afectado, “las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su
restablecimiento” .