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Opinión
T.D.: 10918224
OPINIÓN Nº 152-2017/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada mediante Ley Nº 30225 y modificada por el Decreto Legislativo Nº 1341 (en
adelante, la “Ley”), así como por la Tercera Disposición Complementaria Final de su
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF y modificado por el
Decreto Supremo N° 056-2017-EF (en adelante, el “Reglamento”).
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
2.1 “¿Es posible y conforme a Ley que los procedimientos de selección que hayan
sido convocados posterior a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº
1341 y el Decreto Supremo Nº 056-2017-EF, sin el respectivo análisis y gestión
de riesgos, tal como lo solicita la normativa antes señalada, puedan ser
declarados nulos por no contar con esta exigencia, toda vez que no se contaba
con la Directiva Nº 012-2017-OSCE/CD?” (sic).
2.1.1 Sobre el particular, debe señalarse que conforme a lo indicado en los antecedentes
de la presente Opinión, las consultas que absuelve el OSCE, son aquellas consultas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
formuladas de manera genérica, sin hacer alusión a una situaciones o hechos
concretos, motivo por el cual, este Organismo Técnico Especializado no puede
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2.1.2 En primer lugar, debe indicarse que el 3 de abril del 2017, entraron en vigencia las
modificaciones a la Ley y el Reglamento, efectuadas mediante Decreto Legislativo
Nº 1341 y Decreto Supremo N° 056-2017-EF, respectivamente.
En esa misma línea, el numeral 8.2 del artículo 8 del Reglamento, incorporado por
el Decreto Supremo N° 056-2017-EF señala que: “Para la contratación de obras,
la planificación debe incluir la identificación y asignación de riesgos previsibles
de ocurrir durante la ejecución, así como las acciones y planes de intervención
para reducirlos o mitigarlos, conforme a los formatos que apruebe el OSCE. El
análisis de riesgos implica clasificarlos por niveles en función a: (i) su
probabilidad de ocurrencia y (ii) su impacto en la ejecución de la obra.”
En adición a lo señalado, el numeral 116.3 del artículo 116 del Reglamento precisa
que “Tratándose de los contratos de obra deben incluirse, además, las cláusulas
que identifiquen los riesgos que pueden ocurrir durante la ejecución de la obra y
la determinación de la parte del contrato que debe asumirlos durante la ejecución
contractual.”
Así, la información resultante del “estudio de riesgos” pasará a formar parte de las
cláusulas de identificación y asignación de riesgos previstas en el contrato de obra
respectivo, con el objeto de que durante la etapa de ejecución contractual se tengan
plenamente identificados y asignados todos los riesgos previsibles, y se cuente con
las medidas o planes de intervención a seguir ante cualquier tipo de eventualidad
que pueda afectar los trabajos en obra.
2.2 “Teniendo en cuenta que el contrato está conformado por los documentos del
procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y los documentos
derivados del procedimiento de selección, entre otros; ¿Es posible que los
contratos que se suscriban con los contratista tengan una cláusula que se remita
a la parte o sección correspondiente del expediente técnico , o es necesario que
dicha cláusula señale específicamente el análisis relacionado con la
identificación y asignación de riesgos? Asimismo, ¿Es factible que si dicho
análisis no ha sido realizado en el expediente técnico, pueda ser ingresado en las
Bases o en la proforma del contrato?” (sic).
2.2. De acuerdo con lo señalado al absolver la consulta anterior, al planificar una obra,
debe identificarse y analizarse aquellos riesgos previsibles que pudiesen afectar su
correcta y oportuna ejecución, ello con la finalidad de que a partir de dicha
evaluación, se determinen las acciones y/o planes de intervención que permitan
reducir, mitigar y/o asignar tales riesgos.
Así, el numeral 116.3 del artículo 116 del Reglamento, incorporado mediante
Decreto Supremo N° 056-2017-EF, establece que, en los contratos de obra deben
incluirse las cláusulas que identifiquen aquellos riesgos que puedan ocurrir durante
la ejecución de la obra y la determinación de la parte del contrato que deberá
asumirlos.
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2.3 “¿El derecho que tiene la Entidad para resolver el contrato de acuerdo a lo
señalado en el último párrafo del numeral 116.4, es ante el incumplimiento de
las clausulas señaladas en el numeral 116.2, incluyendo la Cláusula de
Identificación de Riesgos, señalada en el numeral 116.3, ambos del artículo 116º
del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estad?” (sic).
2.3.1 Sobre el particular, debe indicarse que conforme al artículo 116 del Reglamento, el
contrato debe incluir como mínimo, aquellas clausulas referidas a. (i) Garantías; (ii)
Anticorrupción; (iii) Solución de Controversias, y (iv) Resolución por
incumplimiento; adicionalmente, tratándose de contratos de obra, deben incluirse
cláusulas que identifiquen los riesgos que puedan ocurrir durante la ejecución de la
obra y la determinación de la parte del contrato que debe asumirlos durante la
ejecución contractual.
3. CONCLUSIONES
3.2 El contrato de ejecución de obra debe incluir cláusulas relacionadas con la gestión
de riesgos. En caso la información contenida en dicha(s) clausula(s) resulte
demasiado extensa, la Entidad podría desarrollar ésta información en un anexo
separado del contrato, de considerar ello más conveniente.