INTERPONE RECURSOS DE REPOSICIÓN

Y APELACIÓN EN SUBSIDIO

AL JUZGADO LETRADO PENAL ESPECIALIZADO EN CRIMEN

ORGANIZADO DE PRIMER TURNO.-

La Defensa de RAÚL FERNANDO SENDIC RODRÍGUEZ, en autos

caratulados “Delgado Álvaro, Heber Fontana, Luis Lacalle Pou, Luis
Larrañaga, Jorge Saravia, Jorge – Denuncia”, Ficha IUE 2-13757/2017, a
la Sra. Magistrado DICE:
Que en tiempo y forma viene a interponer recursos de reposición y
apelación en subsidio contra la Sentencia Interlocutoria 459/2018 dictada el
29 de mayo de 2018 por la que se dispuso el procesamiento sin prisión
bajo caución juratoria de nuestro defendido, bajo la imputación prima facie
de un delito de abuso innominado de funciones en régimen de reiteración
real con reiterados delitos de peculado, en calidad de autor, en mérito a las
siguientes consideraciones:
-I-
EL PRIMER ENJUICIAMIENTO DISPUESTO EN AUTOS
-Abuso de Funciones en caso no previstos especialmente por la ley-

1. Por la interlocutoria recurrida se dispuso el procesamiento sin

prisión de nuestro defendido como autor presuntamente
responsable de un delito de abuso innominado de funciones,
previsto en el Art. 162 del Código Penal.
2. Entiende la Sra. Magistrada que:… “En el año 2005, Uruguay y
Venezuela suscribieron el “Acuerdo de Cooperación Energética de
Caracas” y un Contrato Marco de compraventa de crudo y/o
productos”, a partir del cual nuestra país comenzó a comprar
crudo a Petróleos de Venezuela S.A. (P.D.V.S.A) ( fs. 156-207,
246-249). En el año 2010 A.N.C.A.P. comenzó a interesarse en
cancelar la deuda en forma anticipada, por lo cual viajó a
Venezuela con varias propuestas, que no fueron aceptadas por la
empresa acreedora. En noviembre de 2011 y ante sugerencia de
la propia empresa venezolana, representantes de la empresa
EXOR LTDA. se acercaron a A.N.C.A.P., a fin de ofrecerle los
servicios financieros de la empresa para la elaboración de una
“ingeniería financiera” para la cancelación anticipada de la deuda
mencionada. EXOR es una empresa internacional que se dedica al
management, es decir, manejo de prefinanciación de
exportaciones, fondos de inversión y asuntos bursátiles y
económicos (declaración de Addario, fs. 1741). Fue así que EXOR
envió una nota al Presidente de A.N.C.A.P. Raúl Sendic solicitando
una entrevista, la que se concedió para el día 11 a la hora
dieciséis. Por razones de agenda se solicitó a EXOR atrasar el
horario, lo que sus representantes no podían hacer, por lo cual la
reunión tuvo lugar al mediodía durante un almuerzo. Estuvieron
presente Raúl Sendic (Presidente) y José Coya (Gerente de
Servicios Compartidos) por la empresa uruguaya, y César Addario,
Alejandro Steineck y otra persona por EXOR. La reunión fue breve
–duró entre treinta y cuarenta y cinco minutos- y los
representantes de EXOR plantearon su idea para la cancelación
anticipada de la deuda con beneficios para A.N.C.A.P. El
Presidente de A.N.C.A.P. aceptó la intervención de EXOR para
dicha cancelación. A los diez días se reunió nuevamente con
representantes de EXOR y del Banco Societé Genérale y se acordó
viajar juntos a Caracas a hacer la presentación del proyecto en
P.D.V.S.A. Ese viaje se realizó en diciembre de 2011 y por
A.N.C.A.P. concurrieron Raúl Sendic (Presidente) y José Coya
(Director). La propuesta de EXOR LTDA Consistía en una
ingeniería financiera por la cual mediante la instrumentación de un
fideicomiso bajo la administración de EXOR y de un banco
internacional como fiduciario (Societé Genérale). A.N.C.A.P.
cancelaría la deuda con un ahorro para la empresa de suma
aproximada a los 200.000.000 U$S (doscientos millones de
dólares). Esa propuesta fue aceptada por P.D.V.S.A. y el 29 de
marzo de 2012, Raúl Sendic, en representación de A.N.C.A.P.,

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firmó con P.D.V.S.A. un Acuerdo para redefinir las condiciones de
pago de la deuda originada por la compra de petróleo crudo (fs.
141-146 del Anexo Doc. IV). En sus considerandos, el acuerdo
explicitaba que, para implementar el mecanismo de pago
anticipado, “se propuso constituir un fideicomiso que se
denominará DC TRUST, con la participación del Banco Societé
Genérale (en adelante Banco Fiduciario) y EXOR INTERNATIONAL
LTD., cuyo beneficiario principal, preferente y privilegiado será
PDVSA Petróleo con respecto a las cantidades adeudadas” (fs.
142). Asimismo la cláusula 2ª referida (Fideicomiso)
encomendaba a EXOR INTERNATIONAL LTD. la constitución del
fideicomiso con el Banco Fiduciario, en el plazo de dos años y en
las condiciones que fueran previamente aceptadas por PDVSA en
su condición de beneficiario (fs. 142 vto.). La firma de ese primer
acuerdo se realizó en Caracas, a dónde viajaron Sendic y Coya,
sin ningún funcionario de Servicios Jurídicos. El día anterior Coya
envió el modelo al Gerente de Servicios Jurídicos Dr. Leonardo
Bianchi para que lo revisara, quien expresó que no se violentaba
ninguna norma uruguaya y que la firma requería ratificación
posterior por el Directorio del ente (declaración Bianchi, fs. 1068-
1069). El 4 de julio del mismo año se firmó una primera adenda
que mantenía a EXOR en la negociación (fs. 153-155 Anexo Doc.
IV). Por lo cual EXOR comenzó a negociar con el Banco Societé
Genérale la constitución del fideicomiso. El 3 de agosto de 2012,
José Coya recibió un mensaje en su teléfono celular
comunicándole que P.D.V.S.A. había resuelto desplazar a EXOR
del negocio y sustituirlo por el Banco BANDES Venezuela y
BANDES Uruguay sin intervención de EXOR (acta de
comprobación, fs. 347-350 Anexo Doc. IV). De acuerdo a esa
decisión, el 10 de agosto se firmó el “Addendum nº 2” al “Acuerdo
para redefinir las condiciones de pago anticipado de la deuda”,
con la participación del Banco BANDES pero utilizándose la

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ingeniería financiera propuesta por EXOR LTDA. (fs. 147-148
Anexo Doc. 4). Finalmente, tal como señala la Fiscalía, el acuerdo
definitivo para la cancelación anticipada se realizó con la
intervención del Banco del Tesoro Venezolano. Así, el 14 de
diciembre de 2012 se firmó el Convenio modificatorio del Acuerdo
para redefinir las condiciones de pago de la deuda. En este
acuerdo final no se mantiene la ingeniería financiera propuesta
por EXOR LTDA. sino la operativa es la siguiente: P.D.V.S.A. le
endosa los pagarés firmados por A.N.C.A.P. al Banco del Tesoro,
el que los ofrece a A.N.C.A.P. y ésta los adquiere por el valor
presente neto (fs. 149-152 Anexo Doc. iv, declaración de Bianchi
fs. 1069-1070). La deuda se canceló mediante un préstamo del
Ministerio de Economía aprobado por ley nº 18.895 y significó
para A.N.C.A.P. el ahorro de suma aproximada a U$S
200.000.000 (doscientos millones de dólares). Como bien señala
la Fiscalía, A.N.C.A.P. no formuló objeción alguna al
desplazamiento de EXOR LTDA. por parte de la empresa
venezolana y todas las actuaciones del presidente de A.N.C.A.P.
fueron ratificadas por el Directorio (resoluciones en expediente
administrativo Anexo Doc. IV, fs. 250-320). Como consecuencia
de la exclusión del acuerdo celebrado entre ambas empresas
petroleras, EXOR LTDA. realizó reclamos ante A.N.C.A.P. en vía
administrativa, los que fueron desestimados por resolución de
Directorio, previo asesoramiento de Servicios Jurídicos (fs. 321-
376 Anexo Doc. 4). Por lo cual EXOR LTDA. promovió diligencias
preparatorias y posteriormente, demanda judicial por daños y
perjuicios ante el Juzgado Letrado de lo Contencioso
Administrativo de 4º Turno, que fuera notificada a la empresa
estatal el 5 de agosto de 2014 (fs. 377-434 Anexo Doc. IV). En
esas circunstancias y a instancias de EXOR LTDA., se iniciaron
negociaciones para arribar a un acuerdo transaccional, las que
culminaron el 11 de diciembre de 2014 con la firma de dos

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convenios con la empresa reclamante: un “Acuerdo de Servicios”
y una “Transacción sujeta a Condición” (fs. 435-474 Anexo Doc.
IV). El “Acuerdo de Servicios” estableció que A.N.C.A.P. otorgaba
a EXOR LTDA la exclusividad para intervenir en una segunda
operación de cancelación de deuda –que se había generado desde
la primera cancelación y que ascendía a un total aproximado a los
U$S 453.000.000 (cuatrocientos cincuenta y tres millones de
dólares), condicionada a la aceptación expresa y escrita de
P.D.V.S.A. Asimismo se acordó que la operación era a exclusivo
riesgo de EXOR, no generándose honorarios a cargo de
A.N.C.A.P., y que el beneficio económico, en caso que existiera, lo
obtendría del fideicomiso (cláusula 6ª, fs. 444 vto., declaraciones
de Steineck fs. 1725, Addario fs. 1745-1746). Por la “Transacción
sujeta a condición”, las partes se obligaron a dar por terminado la
acción civil promovida una vez obtenido el consentimiento de
P.D.V.S.A. para la realización de la operación referida en el
Acuerdo de Servicios y ello sea comunicado por escrito a EXOR y
A.N.C.A.P. (cláusula 3ª). EXOR obtuvo la aceptación de P.D.V.S.A.
y dicha aceptación fue comunicada a A.N.C.A.P. el 27 de mayo de
2015, en la forma acordada (fs. 474 vto.-477 Anexo Doc. IV). Por
el contrario, A.N.C.A.P. no logró obtener los fondos para la
operación de cancelación acordada. En efecto, en el mes de julio
de 2015 A.N.C.A.P. recibió un Acto de Directiva del Poder
Ejecutivo para realizar la cancelación anticipada de la deuda con
P.D.V.S.A. en el marco del Acuerdo realizado por el Poder
Ejecutivo con representantes del gobierno venezolano que
concurrieron a nuestro país. Dicho acuerdo disponía la creación de
un Fondo de Compensación Comercial (Fideicomiso) a través de la
corporación venezolana de exportación (CORPOVEX) con el objeto
de fomentar el flujo comercial binacional. El monto
correspondiente a la deuda –suma debida menos quitas pactadas-
sería destinado a la financiación de dicho Fondo (acta reunión

5
 entre representantes de gobiernos de Uruguay y Venezuela de
fecha 6-7/7/2015, fs. 2412-2413; resultando IV a X de Resolución
de Directorio nº 1168/11/2015, fs. 137-139 Anexo Doc. VIII bis).
Este acuerdo celebrado entre los gobiernos de Uruguay y
Venezuela determinó el incumplimiento del Acuerdo de servicios
firmado en diciembre de 2014 con EXOR LTDA. Por resolución nº
1168/11/2015 del 19 de noviembre de 2015, el Directorio decidió
aprobar una nueva transacción con EXOR, por la cual le pagaba la
suma de U$S 3.100.000 (tres millones cien mil dólares) y EXOR
declara no tener más nada que reclamar por el juicio iniciado el 28
de mayo de 2014 ni por las cancelaciones de deuda concretadas
por A.N.C.A.P. en 2013 y 2015 (fs. 137-140 Anexo Doc. VIII bis).
El gasto fue observado por el Tribunal de Cuentas y el nuevo
directorio de A.N.C.A.P. no reiteró el gasto, por lo cual tampoco se
cumplió esa transacción (resolución nº 506/7/2016 del 14 de julio
de 2016 Acta nº 7791 (fs. 130 vto.-131 vto. Anexo Doc. VIII bis).
De acuerdo a las declaraciones recibidas en autos, actualmente,
se sustancia un juicio civil iniciado por EXOR contra A.N.C.A.P. por
U$S 34.000.000 (treinta y cuatro millones de dólares).”
3. En relación a las responsabilidades penales de nuestro defendido,
concluye la Magistrada que: “asiste razón a la Fiscalía en cuanto el
primer contacto entre EXOR LTDA. y A.N.C.A.P. se trabó
exclusivamente entre el representante de aquella y el Presidente
del Directorio Raúl Sendic. Más allá que fuera P.D.V.S.A. que
hubiera sugerido ese contacto, lo cierto es que el funcionario de
A.N.C.A.P. que inició el vínculo con EXOR fue su Presidente Raúl
Sendic. Según su propia declaración, en noviembre de 2011 Raúl
Sendic mantuvo la primera reunión –durante un breve almuerzo-
con los representantes de EXOR y los autorizó a realizar gestiones
ante P.D.V.S.A. para lograr la cancelación anticipada de la deuda
de A.N.C.A.P. Pocos días después se reunió en sus oficinas con
representantes de EXOR y del banco europeo Sociéte Genérale

6
que intervendría en el fideicomiso. A fines del mismo año, Sendic
viajó a Caracas en la cual conversó con representantes de la
petrolera venezolana sobre el pago referido. Además concurrió a
una presentación de la propuesta de EXOR. En ese viaje lo
acompañó José Coya -quien en ese momento era Gerente de
Servicios Compartidos-, además de algún funcionario del “área
económica” que no identificó. Posteriormente mantuvieron una
reunión en Montevideo a la cual concurrió P.D.V.S.A, EXOR y un
representante del Banco Societé Genérale. En marzo de 2012,
viajó nuevamente a Caracas, con el gerente José Coya, para la
firma del primer convenio. Es recién en esa oportunidad cuando
Coya se comunicó con el Gerente de Servicios Jurídicos –que se
encontraba en Rio de Janeiro- para consultarlo sobre el contenido
de dicho convenio. Y es cuando el Dr. Bianchi le advirtió que la
firma del contrato debía ser ratificada por el Directorio. Es decir
que el Presidente del Directorio dio participación a EXOR en las
negociaciones con P.D.V.S.A. y realizó todas esas gestiones y
reuniones con la finalidad del pago anticipado de la deuda, sin dar
noticia al Directorio ni consultar a Servicios Jurídicos. Fue en
marzo de 2012, estando en Venezuela el día antes de la firma del
primer convenio, cuando se hizo la consulta al Dr. Leonardo
Bianchi, quien no integraba la delegación. Expresamente declaró
el Gerente de Servicios Jurídicos Dr. Bianchi, refiriéndose al
primer acuerdo: “Ese acuerdo fue negociado en Caracas por una
delegación de A.N.C.A.P. que viajó a P.D.V.S.A. y no viajó nadie
de mi división. El día anterior a la firma de ese acuerdo yo estaba
en Rio de Janeiro…. y Coya me manda el modelo del acuerdo que
todavía no estaba firmado, para ver si se violaba alguna norma
uruguaya. Eso creo que fue el 22 de marzo de 2012. …… una cosa
que le señalé a Coya cuando me llamó es que requería aprobación
del directorio, cosa que se realizó a posteriori. …. Luego de
firmado el acuerdo desde Servicios Jurídicos tuvimos más

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participación porque el convenio había que reglamentarlo…..”.
Agregando en relación a la actividad desplegada por EXOR con
anterioridad a la firma del convenio: “Desde Servicios Jurídicos
nunca supimos de esas reuniones o intermediaciones o gestiones
que EXOR alega en su escrito de demanda….” (fs. 1068-1069). Y
fue recién después de la firma del acuerdo de marzo de 2012
cuando se dio noticia al directorio para que ratificara lo actuado
(declaración Camy fs. 2309, declaración Riet fs. 2338,
resoluciones de directorio fs. 119 vto.-121 vto. Anexo Doc. nº 8
bis). También es cierto, como afirma la Fiscalía, que cuando en el
mes de agosto de 2012, P.D.V.S.A. decidió unilateralmente
sustituir a EXOR y al Banco Societé Genérale por el Banco
BANDES –lo cual le fue comunicado al Gerente Coya por un
mensaje en su teléfono celular (fs. del Anexo Doc. nº 4), el
Presidente de A.N.C.A.P. se desinteresó del tema, justificando ese
accionar en la ausencia de contrato con EXOR. Así declaró:
“Nosotros no teníamos ninguna vinculación con EXOR, su
participación era a riesgo propio” (fs. 2612). La suscrita disiente
de la interpretación realizada por el ex Presidente de A.N.C.A.P. El
hecho que EXOR participara “a su propio riesgo” significaba que ni
A.N.C.A.P. ni P.D.V.S.A se obligaban a pagarle honorarios a EXOR
sino que su ganancia –en la ingeniería financiera propuesta tanto
para el primer acuerdo como en el posterior Acuerdo de Servicios
del 2014- iba a depender del valor de los bonos al final del plazo o
al momento de cancelación total de la deuda (declaración de
Steineck fs. 1728, Addario fs. 1745). Distinto fue lo que sucedió,
ya que P.D.V.S.A. excluyó a EXOR de la negociación y por lo
tanto, ésta perdió toda posibilidad de ganancia que hubiera podido
obtener de la cancelación anticipada de la deuda, de acuerdo a la
ingeniería financiera que había propuesto. Por otro lado, la
participación de EXOR en el negocio de cancelación anticipada de
la deuda resultaba del primer convenio firmado entre A.N.C.A.P. y

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P.D.V.S.A el 23 de marzo de 2012 y de la primera adenda
modificativa, en el cual ambas partes aceptaron esa intervención.
En relación a la ausencia de procedimiento competitivo para la
selección de EXOR, son de recibo las razones expuestas por los
directores y técnicos de A.N.C.A.P. en cuanto no era posible en
este asunto hacer un llamado a licitación a empresas interesadas
en gestionar la cancelación anticipada de la deuda. En este
sentido, se comparte en primer lugar que ese pago anticipado
requería el consentimiento de la acreedora P.D.V.S.A., por lo que
ningún objeto tendría esa licitación si una vez realizada, la
acreedora rechazara la propuesta de la empresa gananciosa. Al
respecto manifestó Alejandro Steineck: “La P.D.V.S.A. del 2011 no
es la del 2017 ni el petróleo vale lo que valía ….. en ese momento
P.D.V.S.A consideraba que la aplicación benévola en tasa y en
plazo no justificaba que efectuara quitas…” (fs. ). Es decir que era
A.N.C.A.P. la que tenía mayor interés en esa cancelación
anticipada por el ahorro que le significaría, lo que llevaba a
aceptar las condiciones que impusiera la petrolera venezolana. En
segundo lugar, un llamado a licitación hubiera afectado la
confidencialidad que requería la operativa. Como fue explicado en
autos, la operación proyectada debía requería reserva, dado que
la noticia de una eventual compra de bonos por quinientos
millones de dólares hubiera afectado el mercado bursátil y la
operación fracasaría (declaración de Steineck y Bianchi). Sin
embargo, esa confidencialidad que hacía inviable una licitación con
la publicidad que conlleva, no podía extenderse a los miembros
del directorio ni a Servicios Jurídicos de la empresa, por lo menos
a su Gerente, quien debió ser consultado con antelación suficiente
a la firma del primer convenio del 23 de marzo de 2012 para
poder analizarlo como correspondía. 4.- En suma, el Presidente de
A.N.C.A.P. Raúl Sendic, en forma verbal y sin establecer las
condiciones de la intervención ni los derechos y obligaciones de

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las partes, autorizó a EXOR a realizar gestiones ante P.D.V.S.A.
para que ésta aceptara la cancelación anticipada de la deuda y la
participación de EXOR. Por lo cual EXOR realizó la propuesta de
ingeniería financiera que fue aceptada por la empresa venezolana
y plasmada en el primer acuerdo de marzo de 2012.
Posteriormente, una vez aceptada la propuesta de EXOR, Raúl
Sendic firmó el acuerdo en marzo de 2012 sin noticiar al
Directorio ni siquiera requerir el asesoramiento de Servicios
Jurídicos. Acuerdo que, a juicio de la suscrita, reconoce la
participación de EXOR y recoge la ingeniería financiera elaborada
por ésta. Por lo cual –más allá de formalismos y de lo que
resultare de un eventual juicio en sede civil- no puede decirse
simplemente que la empresa estatal no tenía ninguna vinculación
con EXOR. Entiende la proveyente que la conducta de Raúl Sendic
se adecua en este caso a la previsión del art. 162 del C.P. En
efecto, el entonces Presidente de A.N.C.A.P. realizó actos
arbitrarios en abuso de su cargo, al exceder el ámbito de su
competencia y violentar las formalidades que impone la normativa
para su actuación –especialmente para la firma de un contrato-
exponiéndola a acciones indemnizatorias que a la fecha aún no se
han laudado. Declaró el Gerente de Servicios Jurídicos que
A.N.C.A.P. sólo manifiesta su voluntad a través de actos jurídicos
y que ni el presidente ni ningún otro funcionario están autorizados
a realizar contratos en forma verbal (fs. 1070). Pues bien, a juicio
de la suscrita, Raúl Sendic, excediendo los poderes que su cargo
le confería, autorizó en forma verbal la intervención de EXOR para
lograr la cancelación anticipada de la deuda y posteriormente
firmó un acuerdo en el cual se reconocía esa intervención, sin
seguir los procedimientos legales y reglamentarios para ello,
ocasionando un perjuicio económico a la empresa cuando EXOR
fue excluida de la negociación sin recibir ninguna retribución por el
trabajo efectivamente realizado. Por lo cual se accederá a la

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 requisitoria fiscal, imputando prima facie a RAUL FERNANDO
SENDIC RODRÍGUEZ la comisión de UN DELITO DE ABUSO DE
FUNCIONES EN LOS CASOS NO PREVISTOS ESPECIALMENTE POR
LA LEY, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 162 del C.P. en la
redacción dada por el art. 8 de la ley nº 17.060. El delito se
imputará en calidad de AUTOR, desde que realizó los actos
constitutivos del tipo penal mencionado, de acuerdo a lo
establecido por el art. 60 nº 1 del C.P.” Hasta aquí, la
interpretación de los hechos a juicio de la Magistrada.
-II-
EXPRESIÓN DE AGRAVIOS
4. La resolución impugnada agravia a nuestro defendido en cuanto:
en primer lugar, es el resultado de un abordaje jurídico erróneo de
los hechos de autos y; en segundo lugar, no es tributaria de una
ponderada y razonable valoración de la prueba producida en el
curso de la instrucción, pues –como analizaremos más en detalle
Infra- de la prueba colectada en autos, no surge elemento jurídico
alguno del cual pueda colegirse que la conducta de nuestro
defendido haya perseguido y determinado un perjuicio a la
Administración.
5. Y mucho menos aún, que la conducta que se le reprocha
penalmente constituya un acto arbitrario, ya que su accionar
jamás estuvo dirigido a perjudicar a la Administración, por lo que
en el caso que nos ocupa, NO se verificó la referencia subjetiva
reclamada por el tipo penal del abuso de funciones.
6. Conforme lo establece el Art. 162 del Código Penal “…El
funcionario público que con abuso de su cargo, cometiere u
ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la Administración
o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto en
las disposiciones del Código o de las leyes especiales, será
castigado con tres meses de prisión a tres años de penitenciaría,
inhabilitación especial de dos a cuatro años y multa de 10 UR

11
 (diez unidades reajustables) a 3.000 UR (tres mil unidades
reajustables).
7. La citada disposición penal contiene el presupuesto que el hecho
se cometa “…con abuso de su cargo, cometiere u ordenare
cualquier acto arbitrario en perjuicio de la administración…”, y de
las resultancias de autos no puede advertirse que nuestro
defendido haya cometido la acción típica prevista en la norma.
8. Ahora bien, no existe un solo elemento de prueba que acredite -
aunque sea semiplenamente- que nuestro defendido haya
motivado su conducta en un acto arbitrario para perjudicar a la
administración.
9. La sola circunstancia de que el Sr. Raúl Sendic haya tenido una
instancia previa con gente de EXOR (hecho absolutamente
inexistente, pero así lo expone la sentenciante) no supone per se
que haya realizado actos arbitrarios en abuso de su cargo ya que
jamás excedió el ámbito de su competencia y mucho menos aún,
quebrantó formalidades que indica la norma para su actuación.
10. Su accionar jamás puede catalogarse como abusivo y las
acciones indemnizatorias en Sede Civil que a la fecha recaen
sobre ANCAP, jamás pueden serle atribuibles a su presunta
instancia previa con EXOR. De haber sido esto así, la empresa
demandante hubiera llamado a responsabilidad civil a nuestro
defendido. Hecho este por cierto que NO EXISTIÓ NI EXISTE AÚN.
11. Es más, lo único que efectuó Raúl Sendic, y de forma verbal,
fue facultar la intervención de EXOR (empresa que le solicitara
una reunión) en las negociaciones con PDVSA, con la única
finalidad de lograr el pago anticipado de la deuda.
12. Lo que nuestro defendido realizó, una vez puesto en
conocimiento e impuesto por parte de PDVSA que la
operación financiera de cancelación anticipada de deuda
sería realizada por la empresa EXOR, fue solicitar de
inmediato que el Gerente Financiero de Servicios Compartidos de

12
 la época, José Coya, y el Gerente de Servicios Jurídicos de ANCAP,
Dr. Leonardo Bianchi, recibieran en detalle la misma información
que a él se le impuso.
13. Es decir, informó inmediatamente a estas dos Gerencias, -esto
surge probado de la propia declaración del Dr. Bianchi en la
Comisión Investigadora llevada adelante por el Poder Legislativo y
que forma parte integrante de estos autos-, cuando manifiesta
que nuestro defendido le solicita que sea él quien reciba a los
representantes de la empresa EXOR, y esto lo realiza para
tener el aval jurídico y económico financiero para llevar
adelante la propuesta de “ingeniería financiera” realizada
por dicha empresa.
14. Se puede afirmar sin hesitación que ANCAP no llegó en el mes
de marzo del año…a firmar el acuerdo con PDVSA con el
desconocimiento de los principales servicios de ANCAP (Gerencia
Servicios Compartidos y Gerencia de Servicios Jurídicos), todo lo
contrario. Esa reunión existió y así lo manifiestan, tanto Coya
como Bianchi en sus declaraciones infolios.
15. Incluso, la preocupación del propio Dr. Bianchi era justamente
si la operación se ajustaba a lo que establece la carta orgánica de
ANCAP, para lo cual él manifestó que los fondos deberían ser
intervenidos por el Tribunal de Cuentas para la compra y pago de
petróleo. Es decir, la operación les fue INFORMADA y DESCRIPTA,
NO FUE RESUELTA POR SENDIC “entre gallos y mediasnoches”
como parece subliminalmente deslizar la proveyente.
16. Ambas gerencias desechaban participar en forma activa a
resultado de la operación porque querían ser tajantes al
manifestar que lo ÚNICO que hacía era pagar deuda, aun cuando
se les garantizaba una quita y la participación del resultado podría
decirse que era a beneficio de inventario, es decir, que la quita
operaba en los hechos como un seguro; se negaron ambos
servicios porque se estaría desnaturalizando el tema.

13
17. Vale recordar que si bien el Dr. Bianchi no viaja en marzo a
Caracas a la firma del acuerdo, desde el mes de diciembre (3
meses antes) está al tanto de la operación, como lo demuestran
las distintas entrevistas entre ambas empresas y la participación
del propio Banco intermediario, existen correos electrónicos y
varias reuniones. (vbgs. Pieza acordonada “Investigación
Parlamentaria”).
18. Sin perjuicio de ello, vale destacar que ANCAP también
realizaba e informaba de estas gestiones al mismísimo Ministerio
de Economía y Finanzas a través de la Unidad de Deuda. En una
palabra, Sendic NUNCA recibió en “soledad” ni en forma
“clandestina” a ningún integrante o representante de EXOR.
Existía en todo este período una “Agenda Bilateral” o común entre
ambas empresas, donde se marcaban estos temas, como otros
(Por ejemplo: la posible participación de ANCAP en los pozos
maduros de la franja del Río Orinoco, la venta de la red de
estaciones de servicios –concretada-, la participación como
accionista de PDVSA en ALUR, entre otras. Todo esto formaba
parte de la forma en que se manejaba la Presidencia de ANCAP.
19. Y todo ello a pesar que para esta situación, en particular, no se
requiere (la normativa no dispone lo contrario) que tenga que dar
noticia inmediata al Directorio o consultar a Servicios Jurídicos,
pues el Sr. Raúl Sendic no estaba firmando nada, y mucho menos
aún, estaba comprometiéndose a nada. Creemos que en este
punto la Magistrada realiza una equivocada valoración de las
declaraciones, tanto de Sendic, como de Coya y del propio
representante de EXOR en nuestro país, Alejandro Steineck.
20. En su comparecencia ante la Sede el día 15 de agosto de 2017,
el Sr. Steineck afirmó: “…a fines del año 2011, encontrándose
EXOR en Caracas, visitó las oficinas de PDVSA Sendic junto a una
delegación de la firma Raymond James y allí se enteró EXOR que
ANCAP pretendía cancelar su deuda…”. Y más adelante manifestó:

14
 “Son los servicios técnicos de PDVSA que sugieren a EXOR
contactar a ANCAP y la propia Dirección de PDVSA previno
a ANCAP de que iban a ser contactados por EXOR a los
efectos de proponer una operación que pudiera satisfacer
el interés de las dos partes”. Por lo tanto, se puede apreciar
prístinamente que el Sr. Steneick hace un relato de los
antecedentes que ya tenía la relación entre PDVSA y EXOR: “En el
año 2009 la firma EXOR celebró un contrato con PDVSA para la
reestructuración de la deuda que tenía la empresa PETROPAR de
Paraguay…”. Es decir, que queda claramente de manifiesto que
NO FUE ANCAP la que “llevó” a EXOR a PDVSA, sino que fue
PDVSA que en este caso es el acreedor, quien presentó a EXOR
como intermediaria de la operación.
21. Siguiendo en esta línea de razonamiento, advertimos que tanto
la Fiscalía como la Sede OMITIERON hacer referencia a un
documento aportado y agregado en esta etapa indagatoria, que
resulta de “vital” importancia. Se trata de la carta de fecha 20 de
marzo del año 2012, en la que el Sr. Víctor Aular, Director de
PDVSA, remite al entonces Presidente de ANCAP, Raúl Sendic, en
la cual se comunica que la Junta Directiva de PDVSA ha aceptado
la propuesta de ingeniería financiera de EXOR y del Societé
Genérale Bank, solicitando que ANCAP avance en las
negociaciones para concretar y finiquitar la operación financiera.
Por lo tanto, vale destacar que ANCAP Y EXOR NUNCA
FIRMARON UN ACUERDO VINCULANTE PARA ESTA
PRIMERA OPERACIÓN, ni tampoco ANCAP pagaría monto
alguno a EXOR por esta operación. Es decir, la participación de
EXOR en esta “primera operación” (la única en la que Raúl Sendic
participó) es a cuenta y riesgo de la propia empresa EXOR y en
base al “acuerdo de servicios” que esa empresa pactaría con
PDVSA. Finalmente, cabe señalar que esta operación financiera se
terminó concretando a finales de diciembre del año 2012 y que en

15
 esos meses (más concretamente entre diciembre y marzo) PDVSA
sustituyó a EXOR primero por el BANDES y luego por el Banco del
Tesoro de Venezuela. Esto resulta de extrema importancia, pues
demuestra inequívocamente que el acreedor –PDVSA- es quién
ordena, dirige y finalmente decide, con qué empresa ANCAP debía
negociar la deuda que con aquella se mantenía. Como podrá
advertirse, estos “permanente” cambios de empresas, le
resultaban indiferentes a ANCAP, siempre y cuando se mantuviera
una “ingeniería financiera” que le permitiera descontar el 28%
sobre el monto total de esa deuda. No puede caber la más mínima
duda que esta fue una excelente gestión comercial.
22. A mayor abundamiento, es el Gerente de Servicios Jurídicos de
ANCAP, Dr. Bianchi, que señaló en audiencia que ese tipo de
vinculaciones requieren aprobación del Directorio, situación que
además, se verificó a posteriori.
23. En ese sentido, resulta inadmisible pretender que el Sr. Raúl
Sendic sea el único responsable de la figura que se le imputa, y
más llama la atención aún, si se constata con el decir del Gerente
Dr. Bianchi, quien a fs. 1070 “ni el Presidente ni ningún otro
funcionario están autorizados a realizar contratos en forma
verbal”.
24. Lo que habla a las claras que de una mera reunión que duró
entre 30 y 45 minutos con representantes de EXOR se infiera que
se otorgó un poder especie de “bendición papal” para perfeccionar
acuerdos jurídicos contractuales.
25. Lo único que realizó Raúl Sendic en el entendido de que la
propuesta financiera planteada por EXOR podría redundar en un
beneficio económico para ANCAP, fue delegar a esas Gerencias
que dialogaran con el acreedor, con PDVSA y con el
“ingeniero financiero” que esta proponga, a la sazón,
EXOR.

16
26. Mal puede una decisión como estas ser catalogada -en primer
lugar- como una vinculación contractual o el inicio de un vínculo
comercial con EXOR y en segundo lugar, mal puede ser
catalogado como un acto arbitrario en perjuicio de la
administracion, cuando la única motivación que tuvo Raúl
Sendic fue la de generar una quita importante en la deuda
que se tenía con PDVSA y que rondaba los U$S 300.000.000
(trescientos millones de dólares americanos).
27. De esta manera de ver las cosas, parecería que el mayor
pecado que cometió Raúl Sendic fue precisamente BUSCAR UN
BENEFICIO PARA LA ADMINISTRACIÓN. Jamás podría
interpretarse esta acción como un acto arbitrario con
intencionalidad manifiesta de perjudicar la administración.
Sin perjuicio de considerar, que no todo acto abusivo per se, es
delictivo.
28. Adviértase que la Sede está sancionando penalmente un
“mero” contacto entre partes, que además, como lo afirma
la propia Magistrada en su resolución, fue sugerido por el
mismísimo dueño del crédito, por el propio acreedor, y Sendic lo
único que hizo fue aceptar ese vínculo sugerido por PDVSA.
29. Dice la Resolución…”el primer contacto entre EXOR LTDA. y
A.N.C.A.P. se trabó exclusivamente entre el representante de
aquella y el Presidente del Directorio Raúl Sendic. Más allá que
fuera P.D.V.S.A. que hubiera sugerido ese contacto, lo cierto
es que el funcionario de A.N.C.A.P. que inició el vínculo con EXOR
fue su Presidente Raúl Sendic. Y esto además, NO FUE ASÍ.
30. Con el mayor respeto que la Sede nos merece, resulta
inadmisible e incongruente pensar que fuera un acto arbitrario el
mero hecho de acercar (y de mandato verbal) a ambas empresas,
a solicitud de una de ellas, precisamente la acreedora, que era
quien ofrecía una estructura financiera -que de ser bien aplicada-
reportaría millonarios beneficios para ANCAP (como efectivamente

17
 sucedió). Significó un ahorro de casi TRESCIENTOS MILLONES
DE DOLARES.
31. Acto arbitrario hubiera sido comprometerse con EXOR por
escrito sin haber oído previamente otro tipo de estructuras
financieras para la cancelación de la deuda o haber decidido en
contra de una opinión jurídica del Dr. Bianchi o con la negativa de
los Servicios Compartidos. Contrariamente, surge de estas
actuaciones de forma inequívoca que hubo contactos, no
solo con EXOR, sino con otras empresas que ofrecían
prácticamente a diario, sus servicios financieros (Barklays,
J.P. Morgan, Fitch, Raymond James, etc.). Testimonios en
Sede judicial de Sendic, Coya y Bianchi, así lo confirman.
32. Sin perjuicio de lo que viene de exponerse, también vale
recordar que esa operación financiera si bien era “reservada” o
“confidencial”, pues implicaba que conocerse públicamente las
condiciones era debilitar o expandir la compra de bonos a nivel
internacional, pues la operación se basaba en compra de distintas
emisiones de bonos de PDVSA que cotizan en el mercado
internacional. Por eso es que se requería de una importante
reserva que no afectara el valor de dichos bonos. Para poner un
simple ejemplo, un llamado internacional a una licitación que
explicitara abiertamente que ANCAP estaba dispuesta a ir hacia
ese mercado, podría hacer fracasar de antemano la operación,
ante una presión especulativa del valor de dichos bonos de deuda.
Y lo más importante, para tomar estas resoluciones el Directorio
de ANCAP y obviamente nuestro defendido, Raúl Sendic,
SIEMPRE contó con el aval del Directorio y con sendas
Resoluciones que se apoyaban en los informes de los Servicios
Jurídicos y Financieros de ANCAP. Cabe destacar que ambos
Gerentes, Dr. Bianchi y Sr. Coya declararon en autos por este
tema.

18
33. Finalmente, y no por ello menos importante, debemos poner
especial énfasis en la promulgación de la Ley Nº 18.965,
titulada: DEUDA DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE
COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PÓRTLAND CON PETRÓLEOS DE
VENEZUELA S.A. por la cual “Se autoriza al poder ejecutivo a
celebrar un contrato de préstamo a efectos de la
cancelación anticipada de la misma”. Asimismo vale destacar
que la misma fue aprobada por TODOS los partidos políticos con
representación parlamentaria, por lo que la misma fue clara,
transparente y unánime en el contexto histórico que se vivía en la
época. Por esa Ley Nacional, el Ministerio de Economía y Finanzas
suministró los recursos económicos que se requerían para la
cancelación de la deuda.
34. En la especie cabe afirmar sin hesitación que la conducta del
Sr. Raúl Sendic descrita en la requisitoria fiscal y posteriormente
recogida por la Sede en el auto de procesamiento constitutiva del
delito previsto en el art. 162 del Código Penal, no se adecua a la
descripción típica de dicha figura y por lo tanto, no reviste ilicitud
alguna.
35. La doctrina nacional en relación a la tipificación de este delito
ha centrado su enfoque en los conceptos abuso de cargo y
acto arbitrario, cuestiones que están íntimamente conectadas
entre sí.
36. Bayardo Bengoa, en tomo IV, página 217-218, sostiene que
hay abuso del cargo al “Excederse en los poderes que la ley
confiere o extralimitarse en el uso del poder propio”. En tanto que
el acto arbitrario es aquel que…”se cumple para una finalidad
diversa de aquella para la que se le confiere el poder mismo (…)
todo esto ocurre cuando el móvil mismo del acto discrecional
colide con el interés público, en mérito de coincidir con uno
particular: por ejemplo venganza, odio, enemistad, sectarismo
político, etc”. En casi idéntico sentido coinciden los catedráticos

19
 nacionales Langón Cuñarro, Viana Reyes, Mariana Malet y la
doctrina extranjera a cargo del propio Prof. Maggiore.
37. En ese sentido, es imperioso señalar que el carácter
arbitrario exigido en la figura delictiva objeto de esta
impugnación, solo puede tener lugar en la medida que no
exista un motivo racional o lógico que justifique la
conducta realizada. No es lo mismo decir que un acto
cometido sea conveniente o no, desacertado o erróneo, que
arbitrario.
38. Y es que la arbitrariedad no es sinónimo de
inconveniencia o desajuste sino que obedece lisa y
llanamente a un capricho espurio. De ahí que el ya
mencionado Viana Reyes cite como ejemplos de arbitrariedad
punible solo aquellas conductas que son guiadas por la
prepotencia, la represaría, la venganza, etc.
39. Si en el caso de autos entiende la decisora que estamos, como
dice Viana Reyes, ante un móvil espurio o una conducta
caprichosa, debe concluirse que se equivoca, ya que no han sido
esos los móviles que llevaron al Sr. Raúl Sendic a disponer los
actos merecedores a posteriori de una sanción penal. Sendic solo
quiso lo mejor para el ente que presidía.
40. Muy por el contrario, Sendic obró en todo momento
animado del elogiable propósito de superar una situación
verdaderamente crítica, un millonario endeudamiento con
PDVSA, que de no haberse obtenido la adecuada ingeniería
financiera que contara con el beneplácito del acreedor, el
significativo ahorro en el endeudamiento público no se
hubiera concretado.
41. Podrá sí la Sede (y está en todo su derecho) pensar que la
actuación de Raúl Sendic no fue el modo más adecuado de
encarar la extrema problemática que suponía el millonario
endeudamiento de ANCAP con PDVSA y las adversas

20
 circunstancias en que se encontraba el Ente que el mismo
presidía; incluso, hasta podrá pensarse que pudo haberse
excedido en alguna decisión, pero JAMAS abusó de sus
atribuciones ni de sus funciones, pues de modo alguno
podrá sostenerse, por todo lo reseñado supra, que los actos
administrativos cometidos por Raúl Sendic fueron
arbitrarios, ya que no existe un solo motivo valedero para
elucubrar esto.
42. Y lo que sorprende más aún a esta defensa, es que si la Sede
realmente entiende que Raúl Sendic cometió la conducta atípica
(ya dijimos enfáticamente que no) sea responsabilizado en calidad
de autor a título individual cuando la vinculación con la empresa
EXOR está ratificada por el resto del Directorio.
43. Aunque evidente, corresponde aclarar que esta finalidad, esta
motivación de la conducta de nuestro defendido de buscar un
beneficio económico para la Administración, es perfectamente
lícita y le debe ser absolutamente indiferente al derecho penal.
44. La Sra. Magistrada parece confundir en su resolución el fin
perseguido (claramente lícito), con el efecto que dicha situación
tiene al día de hoy, que es el reclamo judicial de EXOR ante una
Sede Civil, y lo hace –erróneamente a nuestro entender-
imputable de ello SOLAMENTE a Raul Sendic. Absolutamente
incomprensible para estos defensores. Acto administrativo tomado
por un Directorio colegiado y no individualmente por ninguno de
sus integrantes aisladamente.
45. La finalidad perseguida a través de la conducta de nuestro
defendido es clara y la expresó en forma contundente tanto en
Sede Judicial como ante la Comisión Investigadora Parlamentaria:
encontrar una empresa que tuviera el beneplácito del
acreedor PDVSA para cancelar deuda en ese contexto
temporal que así lo permitiera. Siendo así, resulta a todas

21
 luces evidente que el “…perjuicio a la Administración…” reclamado
por el tipo penal, no se verifica en modo alguno.
46. Si la empresa que resultó desplazada por el acreedor
(PDVSA) decidió iniciar acciones legales en Sede Civil
contra ANCAP como consecuencia de no haber recibido dinero
por su “gestión”, ello no convierte en abusivo ni contrario a
la Administración el accionar de Sendic, por el mero hecho
de haber tenido participación en la negociación (como otros
tantos actores) con EXOR; es más, no existe el daño a la
Administración, pues lo que hay es un proceso judicial en trámite
en vía civil que ni siquiera tiene concluida la primera instancia.
47. Solamente se puede admitir la existencia de una expectativa
(alea) de parte de EXOR, misma expectativa que tiene ANCAP en
lograr ganar el litigio. No por esto se puede admitir que la
participación de nuestro defendido constituya el efecto o el reflejo
de la preocupación de la empresa demandante, pues si así lo
hubiera pensado, nuestro defendido sería co demandado en ese
proceso judicial.
48. Por lo tanto, la defensa entiende que no existe prueba
alguna del abuso de funciones en la especie, mucho menos
del mentado perjuicio a la Administracion, cuando el juicio
iniciado en Sede Civil no tiene ni siquiera sentencia de
condena en primera instancia contra ANCAP.
49. Ergo, la conducta observada por éste es atípica desde el punto
de vista penal y además, no se tienen en cuenta las resultancias
inciertas de ganancia o pérdida (alea ínsita en todo proceso
judicial) por parte de ANCAP en los juicios contra EXOR,
asumiendo desde ya la Sede, sin haber mediado sentencia de
condena, que ya hay perjuicio. Totalmente Inadmisible.
50. En ocasión de la audiencia prevista en el art. 126 CPP del
antiguo Código Procesal Penal esta Defensa anunció que solicitaría
por escrito la declaración de testigos que por haber estado

22
 presentes en el tracto temporal en el que se dieron los hechos
denunciados, arrojarían luz sobre la verdad material en autos.
51. El caso más notorio, es el del Gerente del Área Servicios
Jurídicos de ANCAP; pero la Sede no tuvo en cuenta nuestra
solicitud de prueba y decidió el procesamiento de nuestro
defendido sin tomar las declaraciones testimoniales ofrecidas, lo
que constituyó a nuestro juicio una errónea decisión que supone a
la postre un cercenamiento al derecho de defensa.
52. Sin perjuicio de que la declaración ampliatoria de Bianchi
hubiera sido a juicio de esta defensa de gran utilidad,
transcribimos íntegramente lo declarado por Bianchi en relación a
este punto, lo que habla a las claras que no existió por parte de
Raul Sendic, acto arbitrario alguno.
53. Dijo al respecto en Sede Judicial: Preg. Dra. Larrieu: sabe
cómo surgió participación de EXOR en esa renegociación?
Cont.: lo que conozco al respecto es porque me lo comento JOSE
COYA en su momento, de que en ese momento SENDIC,
presidente, había recibido a una empresa EXOR que contaba con
un mecanismo a través del cual podría pre cancelarse la deuda
con PDVSA con una quita, ese fue mi conocimiento en primera
instancia de la firma EXOR. En esa etapa, desde servicios jurídicos
asesoramos simplemente en lo que COYA me dio, que fue un
convenio entre PDVSA y PETROPAR, que dijo que la gente de
EXOR le dejo a SENDIC y COYA simplemente me dijo que lo
analizáramos para ver si se podía aplicar al caso ANCAP, fue
como un modelo. Yo lo revise y era un contrasto muy genérico, no
daba para dar una opinión definitiva del mismo.
Preg. Dra. Larrieu: en el primer acuerdo que se celebró con
PDVSA, a través de EXOR, tuvo participación?
Cont.: ese acuerdo fue negociado en Caracas por una delegación
de ANCAP que viajo a PDVSA y no viajo nadie de mi división. El
día anterior a la firma de ese acuerdo yo estaba en Rio de Janeiro

23
 por otro tema de ANCAP y COYA me manda el modelo del
acuerdo, que todavía no estaba firmado, para ver si se violaba
alguna norma uruguaya. Ese creo que fue el 22 de marzo de
2012. Luego de analizarlo, vi que no se violaba ninguna norma
uruguaya y prácticamente se regía por la norma venezolana.
Preg. Dra. Larrieu: ese acuerdo luego se aprobó por el directorio
de ANCAP?
Cont.: si, porque una cosa que le señale a COYA cuando me
llamo, es que requería aprobación del Directorio, cosa que se
realizó a posteriori.
54. En definitiva, pues, por todo lo expuesto supra, deberá
disponerse la revocación de la Resolución impugnada y, en
consecuencia, archivar las presentes actuaciones en relación al Sr.
RÁUL FERNANDO SENDIC RODRÍGUEZ.

-III-
ACERCA DE LA DEROGACIÓN DEL DELITO DE ABUSO DE
FUNCIONES
55. Es un hecho notorio que la figura aplicada en la especie por
parte de la Magistrada es una figura subsidiaria, “embudo” o
“cajón de sastre” donde van a parar todas las conductas
cometidas por funcionarios públicos con abuso del cargo cuando
este no tiene un fin de lucro u otro específico.
56. Podría decirse que es el abuso por el abuso mismo, siempre
que no esté tipificado en otra parte del Código Penal. Además, la
Ley 17.060 hizo aún más subsidiaria la figura del abuso de
funciones en caso no previstos por la ley, que antes se refería a
las disposiciones del Código Penal.
57. Sin perjuicio de que es evidente que este delito no tiene
ninguna razón de ser para la doctrina y la cátedra penal en su
totalidad en la actualidad, nos detendremos en solo algunas de las

24
 consideraciones más importantes de algunos de los catedráticos
más prestigiosos en la materia.
58. En ese sentido, cabe recordar que continúa en el Parlamento a
estudio desde el periodo 2000- 2005 la reforma del Código Penal
donde se propone la eliminación de este artículo. "Las razones son
exclusivamente de Derecho Penal. Entendemos, como entienden
todos los que se han dedicado al estudio de esta disciplina, que
las leyes y los delitos en Derecho Penal tienen que ser una norma
típica, es decir, una ley estricta, una ley cierta y una ley escrita,
que esté correctamente tipificada la conducta que se quiere
penar", explicó Cairoli.
59. En este caso el artículo 162 es "una disposición que proviene
de 1934, que fue mal copiada del Código Penal italiano de 1930 y
trae una serie de tipificaciones que son muy ambiguas", añadió el
catedrático. El abuso de funciones "no es necesario que se pene
desde el punto de vista del Derecho Penal. Que se sancione sí con
una pena administrativa, con una multa, con una inhabilitación
para el cargo, pero el Derecho Penal no se puede usar para todo,
es un derecho de mínima expresión", señaló. "Primero hay otras
soluciones y la de Derecho Penal debe ser siempre la última. De
esta manera, cuando nosotros creamos y pensamos en nuevos
delitos y agravamos las penas, lo que estamos haciendo es una
inflación del Derecho Penal, un uso desmedido del Derecho Penal
que es lo que de alguna manera hace que las cárceles estén
llenas", agregó.
60. Para Cairoli el artículo está "mal copiado" porque el código
italiano "habla de abuso de poder y no abuso de cargo
simplemente". "Con un abuso de poder se justifica porque el
funcionario público ha hecho un uso desmedido del poder que
tiene como tal y ha creado una serie de situaciones que pueden
ser perjudiciales para la administración o los particulares. Acá no,
acá se habla simplemente de abuso de cargo y de que comete un

25
 acto arbitrario. Actos arbitrarios hay miles. Si un funcionario
público no lo deja entrar a usted a una oficina pública porque está
mal vestido y eso es un acto arbitrario, y por eso no va a ser
autor de un delito de abuso de funciones", explicó.
61. En el período legislativo correspondiente al ejercicio
parlamentario 2000-2005 se planteó en el Senado de la República
un proyecto para derogar el artículo 162 del Código Penal (CP)
que contiene el delito de Abuso de Funciones en casos no
previstos especialmente por la ley. Posteriormente, en otra
legislatura, hubo otro proyecto tendiente a derogarlo, así como
repetidas veces se dialogó sobre la conveniencia de eliminar esta
figura de la nomenclatura jurídica uruguaya.
62. A modo de valoración preliminar, corresponde señalar que en
tiempo de vaivenes político-criminales que pasan desde la
implementación de nuevos delitos, más penas y mayor rigidez
para otorgar libertades, es positivo que el Poder Legislativo debata
limitar el inmenso umbral de, cuando menos, algunos tipos
penales laxos e inasequibles que han dado históricamente serios
dolores de cabeza a los operadores del sistema penal al momento
de su aplicación mesurada.
63. Obviamente, un tipo penal grande, residual e indefinido (como
el que nos convoca), resulta de sencilla aplicación para el
operador desatento o meramente represor, pero para el cuidadoso
y garantista se transforma en un obstáculo difícil de sortear, dado
que no sólo deberá visualizar la dimensión del reato, sino también
la extensión del alcance que de él se derive.
64. La creación de un tipo penal residual, como el abuso de
funciones no especialmente previsto por la ley penal (art. 162 del
CP), es una forma de extender al aparato punitivo una carta de
crédito en blanco, pronta a ser llenada según el momento,
circunstancia y valoración de los operadores penales.

26
65. Hay que distinguir si se trata de una “ley penal parcialmente en
blanco” o un “tipo penal abierto”. Ambos conceptos difieren en
que la ley penal en blanco es una categoría de norma imperfecta,
puesto que contiene un precepto genérico e indeterminado
(parcial) que debe ser complementado por otra ley que le dé
sentido y especificidad. En cambio, los tipos penales abiertos son
aquellos en que, a pesar de tener un precepto determinado, el
juez dispone de una amplia posibilidad de interpretación para
establecer el contenido de la prohibición.
66. La mayoría absoluta de las leyes en blanco —por no decir su
totalidad— son cumplimentadas por normas de menor jerarquía,
cumpliéndose así el augurio de su inconstitucionalidad. Por su
parte, el catedrático chileno Cury distingue a unos y otros en
virtud del reenvío a otra norma en las leyes en blanco y que, en
cambio, los tipos abiertos o indeterminados: vulneran las
exigencias de certeza más profundamente que las leyes en blanco,
pues, a fin de cuentas, respecto de estas últimas siempre es
posible que estén bien configuradas y que la disposición
complementaria precise el hecho punible con propiedad, cosa que
respecto de aquellos no puede ocurrir.
67. El mencionado autor chileno sostiene que los tipos abiertos
quebrantan francamente el principio de legalidad. Queda pues en
evidencia que ambas leyes penales —tanto las en blanco como los
tipos abiertos— merecen insalvables reparos en materia de
inconstitucionalidad y propiamente en lo atinente a la Ciencia
penal.
68. Santana Vega, refiriéndose a la ley penal en blanco, expresa
que ésta es empleada —precisamente— como instrumento
necesario para superar el nivel del Derecho penal de corte
exclusivamente liberal de bienes jurídicos de tipo individual,
puesto que al crearse bienes jurídicos complejos, la estructura

27
 liberal (individualista) no resulta suficiente para abarcar bienes
colectivos o difusos.
69. Cuando se habla de bienes jurídicos difusos, en realidad se
está dejando de lado el concepto de bien jurídico para pasarse a
categorías ajenas al ámbito de protección penal. Por ello,
extenderle al Derecho penal su tutela equivale a perder el control
sobre el umbral que la definición de delito ha de mantener en una
sociedad democrática amparada por un Estado Constitucional de
Derecho. Por ende, es pertinente discutir la existencia y alcance
de las leyes penales en blanco y, más aún, de los tipos penales
abiertos, que conllevan —estos últimos— un mayor daño a la
Ciencia penal.
70. En síntesis, conforme a la doctrina citada, el abuso de
funciones previsto en el artículo 162 del CP es un tipo penal
abierto, siendo esto más grave y rechazable todavía que las leyes
en blanco, ya que depende del criterio del intérprete establecer si
se ha llevado a cabo la conducta establecida en el tipo penal.
71. En consecuencia, esta figura resulta residual, subsidiaria,
abierta y, por esto, inconstitucional, además de violentar
principios fundamentales del Derecho penal, como los de
legalidad, tipicidad, culpabilidad, significancia, relevancia y última
ratio legis.
72. Con la descripción del art. 162 el ciudadano no puede
motivarse debidamente en una norma laxa, ambigua, inasequible
y abierta. Por ende, tampoco le es exigible otra conducta ajustada
a Derecho y se ve restringido en su autodeterminación,
aparejando con ello la disminución de su capacidad para reconocer
el carácter de ilicitud de su obrar (conciencia de antijuridicidad),
no pudiéndosele atribuir responsabilidad penal, dado que no le es
imputable el tipo ni ha de ser responsable, tampoco penalmente
reprochable, en virtud de carecer de culpabilidad.

28
73. Esto redunda en que no hay delito, puesto que la acción no
puede ser típica en cuanto a que no se describe la conducta
reprochable ni es pasible de imputación penal por decaer
los elementos constitutivos de la culpabilidad (art. 18
Código Penal).
74. Aun existiendo abuso en el desempeño del cargo, esto no
implica que haya de ser delito, sino una falta administrativa que
pueda ser grave y eventualmente ameritar el sumario y
destitución del funcionario infractor, pero todo ello ajeno al
Derecho penal.
75. De todos modos, el alcance de la comisión de actos arbitrarios
con abuso del cargo hace referencia a la intromisión de otra
disciplina, ajena al Derecho Penal, que domina a éste definiendo la
punción de una conducta que, por sí, sería penalmente
irrelevante, pero que cobra dimensión por la interacción de la
valoración —en este caso— de orden puramente administrativo y
de menor jerarquía que la valoración penal.
76. Además, siendo así, el bien jurídico objeto de tutela penal se
desdibuja, puesto que no todo acto abusivo es delictivo ni todo
delito contra la Administración Pública implica un abuso de la
función u oficio.
77. El bien jurídico tutelado se vuelve difuso, intangible,
impredecible e incluso imprevisible para el funcionario pasible de
cometer la conducta analizada. Empero, también se observa que
el alcance del abuso y de la arbitrariedad quedan librados a un
amplio espectro interpretativo por parte del juez, lo que da cuenta
también de las características del tipo penal abierto.
78. Derecho penal y Derecho administrativo. ¿Cómo distinguir al
abuso de funciones de una trasgresión disciplinaria o de la
violación a los deberes inherentes al funcionario? Si el desborde a
la función pública, en tanto no esté especialmente previsto en una
norma penal específica, ha de ser valorado únicamente en cuanto

29
 a la arbitrariedad, entonces resulta ostensible que la norma penal
está vacía de contenido y, en conclusión, es un instrumento
pronto a ser utilizado con el fin de sancionar penalmente a aquella
persona sobre la que pese una sombra de duda que no se ha
podido despejar, y ante la cual se opta por la imputación de un
delito “cajón de sastre” o residual a donde va a parar todo aquello
que no se sabe dónde ubicar pero se desea guardar.
79. Tal sistema represivo es la expresión contraria por
antonomasia al Derecho penal liberal y democrático, tan caro a la
Ciencia penal y la dogmática jurídica prevalente. Por tanto, en la
actual redacción del artículo 162 de nuestro Código no hay
manera fehaciente de distinguir a la infracción administrativa de la
penal, puesto que —mediante el Derecho penal de autor— se
administrativiza al Derecho penal y se penaliza al Derecho
administrativo.
80. Corresponde efectuar la aclaración acerca que ambas
disciplinas se nutren de principios no necesariamente contrarios,
pero sí diferentes, y que, por ende, lo que constituya un abuso
en lo administrativo no ha de ser siempre una conducta
penalmente relevante, aun cuando hubiere un móvil
espurio.
81. Al elevar a la categoría de delito todo aquello que sea
administrativamente un abuso de la función (aun cuando sea con
intencionalidad y arbitrariedad), se dejan de lado los cardinales
principios penales de significancia, legalidad, tipicidad, lesividad,
especificidad, proporcionalidad, última ratio y humanidad.
82. Indefinición del abuso. Cabe destacar que el tipo penal de
referencia encuentra su modelo en el similar del actual Código
Penal italiano ideado por Rocco, quien en el artículo 323
pretendió abarcar aquellas conductas sectaristas, prepotentes,
vengativas, la enemistad, la adulonería y el celo excesivo del
funcionario u oficial público, mediante un tipo penal no

30
 acumulativo, dado que no puede concurrir con ningún otro delito
del Título en cuestión. Es esta una nítida expresión fascista.
83. Comentando la figura penal italiana, Maggiore reconoce que el
abuso genérico o innominado de funciones es inasequible, motivo
por el cual son escasos (y cada vez menos) los ordenamientos
penales en los que se haya legislado al respecto.
84. A modo de ejemplo, Francia, Brasil y España no contemplan
esta figura delictual. En el caso de España, el Capítulo IX del
Código Penal; tanto en Alemania como en Paraguay, si bien es
amplia, no llega al extremo de la uruguaya e incluso puede
afirmarse que es un tipo penal diverso al nuestro, ya que se
refiere al superior que induzca a su subordinado a un hecho ilícito
en el servicio o permita que ocurra.
85. Saltelli y Romano-Di Falco destacaron que el tipo penal
italiano (similar al nuestro) debe contener en el elemento moral al
dolo, es decir, la voluntad de cometer el hecho en que consiste el
abuso con el fin de hacer recaer en otro un daño o procurarse una
ventaja. Según los referidos comentaristas del Código italiano, la
figura requiere un dolo específico, dejando de lado las hipótesis de
errónea interpretación de la ley, la irregularidad y la negligencia.
86. Si bien el dolo puede ser específico, el abuso no lo es, y el
acto arbitrario queda subsumido a variantes de tipo administrativo
que inhiben de apreciar el carácter de ilicitud penal de la acción.
87. Tanto el abuso como el acto arbitrario referidos en el art. 162
del CP carecen de sustrato normativo, siendo interpretables
libremente por parte del intérprete. Extremo este inadmisible en
un sistema orgánico que pretenda ser representativo de un Estado
Constitucional de Derecho.
88. Bayardo ha señalado que el abuso incluido en el delito de
marras refiere al exceso en el uso de los poderes inherentes a la
función que el empleado lleva a cabo, ya que debe ser en el
ejercicio de las tareas propias de su cargo y únicamente de aquel

31
 poder que le fuera conferido por la función pública. Con ello se
amplifica y potencia indebidamente el tipo penal hasta el punto de
abarcar toda forma que pudiere asumir cualquier entidad de abuso
89. Esto no encuentra fundamento en un anhelado Derecho penal
democrático y, más bien, se inscribe en un indeseable modelo
autoritario de Derecho, al que nos aproximaremos en la medida
que se toleren los tipos penales abiertos, viciados de
inconstitucionalidad —como el de marras—, además de otras
manifestaciones de un Derecho penal de emergencia contrario al
garantismo.
90. Camaño Rosa destacó que el acto arbitrario requerido por el
tipo debe concretarse objetiva y subjetivamente, de manera de
excluir lo erróneo o irregular. A pesar de ello, la praxis exhibe que
la figura suele aplicarse a personas de la política que han sido
culpabilizadas a priori por algunos más media, llevándose así a
cabo el consabido espectáculo de los denominados “juicios
paralelos”, en los cuales la prensa juega el rol de juez y
fiscal, adelantándose largamente a la Justicia y, a fin de
cuentas, juzgando no sólo al indagado, sino a la misma
Justicia según lo que ésta falle. (Cualquier semejanza con
la realidad es pura coincidencia).
91. Ello quizás no llegue a condicionar a nuestros magistrados,
pero es factible que les ejerza alguna “coerción” al momento de
realizar el juicio de tipicidad y, no en vano, recurrirse a la
imputación de este delito residual. Si bien no cabe duda acerca de
la independencia de nuestros jueces y fiscales, no se puede dejar
de lado que cada vez más estos juicios paralelos inciden en la
valoración social sobre el ciudadano indagado y sobre los
operadores penales intervinientes.
92. Cairoli siguiendo a Carrara ha sostenido: son tantos los
ejemplos y no puede ponérseles límite, solo tener presente que el
hecho es criminoso por el solo abuso de la autoridad de la función

32
 pública y nada más. Con lo dicho queda en evidencia la laxitud de
la conducta aludida en el abuso de funciones, al punto tal que
varios autores reconocen la imposibilidad de describir
acabadamente, y en forma estricta, el ámbito del injusto
reprochable.
93. Si la parte objetiva del tipo no puede ser adecuadamente
descrita, entonces sólo resta abocarse a la subjetiva, en la que
obviamente se requiere la representación de un fin ilícito, pero
priorizando la presunción de culpabilidad que no ha podido ser
imputada a un tipo penal específico y se le carga a la cuenta del
agente una presunción genérica de culpabilidad dejando entonces
al descubierto que, en efecto, se trata de un rechazable tipo penal
de autor.
94. A mayor abundamiento, es una figura de peligro, con las
consabidas objeciones que esto plantea, ya que en estos casos se
amuralla el bien jurídico de manera de evitarse cualquier
aproximación a él, hasta el punto de perderse la referencia acerca
de cuál es éste en realidad.
95. Y así se difumina el ámbito de tutela penal hasta llegar a la
abstracción, como en el delito de marras, donde lo innominado
más que el abuso termina siendo propiamente el delito. En
este sentido, el nomen iuris contiene lo que sería lo más próximo
a la supuesta descripción del tipo penal, dado que ésta se agota
en la mera enunciación de aquél: abuso de funciones en casos no
previstos especialmente por la ley.
96. El proyecto de Código Penal actualmente sometido a estudio
del Poder Legislativo, que fuera elaborado por la Comisión
presidida por Milton Cairoli e integrada por destacados
representantes de jueces, fiscales, defensores públicos, docentes
y funcionarios, excluye el tipo penal del abuso de funciones,
con lo que se percibe la directa intención de eliminar esta figura
penal por todo lo expresado en este trabajo y otras

33
 consideraciones que han seguramente ponderado los juristas que
integraron dicha Comisión.
97. La norma penal vigente en nuestro país, si bien es básicamente
similar a la precedente del Código de 1889, en su texto
modificado por ley 17.060, llamativamente establece una
punibilidad aún mayor, dado que —en la actualidad— va de tres
meses de prisión hasta un máximo de tres años de penitenciaría,
además de la inhabilitación especial y multa.
98. Con ello, lo precedentemente argumentado cobra mayor
trascendencia aún, puesto que, además de tratarse de una norma
residual (lo no previsto por otro delito), abierta (sujeta a amplia
interpretación del Juez) o en blanco (pronta a ser llenada por otra
norma y con bien jurídico difuso) y de Derecho penal de autor
(Tätertyp), establece una pena que puede superar el límite de los
veinticuatro meses de prisión y, en consecuencia, no admitir
excarcelación, puesto que llegaría a ser de penitenciaría, sin
perjuicio de la ley 17.726, ya que esta norma pauta la potestad
del juez en aplicar medidas alternativas o sustitutivas.
99. Esto supera cualquier pronóstico de lógica y
hermenéutica jurídica saludable, porque desproporciona la
punición de los demás tipos penales ubicados en el Título IV del
Código Penal patrio.
100. En efecto, una conducta supuestamente reprochable, pero
sobre la cual no se ha podido tipificar ninguna de las otras
abundantes descripciones típicas contenidas en el Código, denota
el fracaso de los operadores del sistema penal, sea en lo
probatorio o la desazón de no poder imputar ningún otro delito.
101. Ante tal contrariedad, se define al sujeto como criminal en
consonancia con una valoración de dudosa certeza respecto de un
acto arbitrario con el eventual propósito de exhibir una victoria a
lo Pirro, en vez de ofrecer a la ciudadanía un detallado, exhaustivo
y eficaz juicio de tipicidad, ajustado a un tipo penal cerrado

34
 integrante del elenco prolífico de los tipos contenidos en el Título
sobre los delitos contra la Administración Pública. A saber:
concusión, peculado, cohecho, fraude, etc.
102. En la actualidad, mientras en muchos países innecesariamente
se aumentan la penas y se crean nuevos delitos, falazmente
suponiendo quizás que con ello se abatirán los altos índices de
criminalidad, cuando aparece en nuestro país un proyecto
tendiente a derogar un controvertido tipo penal, resulta
recomendable acompañar esta línea político-criminal
reduccionista, precisamente porque —siguiendo a Von Liszt y
Göppinger— la Política criminal es una instancia de crítica,
propuesta y reforma del Derecho penal.
103. Inconstitucionalidad del delito. Este tópico ya ha sido
parcialmente abordado supra al concluir que se trata de un tipo
penal abierto y, por ende, inconstitucional, aunque no lo haya
reconocido así la Suprema Corte de Justicia en las casaciones
sobre el punto. Sin perjuicio de lo cual, corresponde efectuar
alguna precisión más.
104. En efecto, cuando la norma que ha de integrar el tipo penal
proviene de una jerarquía menor o de otro Poder estatal (por
ejemplo, del Ejecutivo), en virtud del artículo 7 de la Constitución
de la República, las leyes penales en blanco y los tipos abiertos
devienen en flagrante inconstitucionalidad debido a que el referido
artículo establece que sólo la ley puede, por razones de interés
general, privar o limitar los derechos fundamentales del
ciudadano. Este es un principio de reserva de la ley en cuanto que
establece la excepción a la norma.
105. El artículo 162 del Código Penal uruguayo violenta también lo
dispuesto por el artículo 10 de nuestra Carta Magna, en tanto que
la prohibición contenida en el tipo penal de marras no resulta
identificable por el ciudadano que se desempeña en la actividad
funcionarial pública.

35
106. Mal puede entonces motivar la norma a que se cumpla su
precepto, es decir, el deber primario de actuación ajustada a
Derecho por parte del ciudadano. Ante un bien jurídico no
delimitado apropiadamente y la elevación de disposiciones
administrativas al rango de ley penal, resulta ostensible que el
ciudadano no ha de motivarse en la norma, por ser ésta difusa e
innominada, y sin límites ni previsibilidad. La motivación no será
posible en los términos planteados; sin embargo, por la misma
argumentación resulta paradójicamente mayor la exigibilidad de la
conducta esperada. Es decir que indebidamente se incrementa la
exigibilidad a pesar de la imposibilidad de motivación en la norma.
107. En la actualidad, autores como Ferrajoli, Moccia, Marinucci,
Luisi y Bacigalupo, entre otros, bregan por la
constitucionalización del Derecho penal. Esto es, legislar en
materia penal desde la norma constitucional como referente, de
manera de así salvaguardar los principios y garantías en ella
consagrados.
108. Conclusiones. Asistimos a una magnífica oportunidad
legislativa para derogar el tipo penal de abuso de funciones en
casos no previstos especialmente por la ley, ya que la conducta
descrita en el tipo estudiado no es ontológicamente un delito y,
por ende, no debería integrar el elenco de las conductas
penalmente reprochables.
109. No obstante, todo abuso —de la naturaleza que fuere— es una
actitud social, moral y éticamente desvalorada que amerita su
severa sanción en el ámbito apropiado, vale decir, en sede
administrativa. Y esto lo resalta la propia Magistrada en la
Resolución que resistimos al manifestarlo expresamente:
“También deben quedar fuera de este pronunciamiento
judicial las consideraciones éticas, los juicios de valor, las
apreciaciones subjetivas y las imputaciones no
demostradas en autos. Por otra parte, en el objeto de esta

36
 investigación coliden normas del derecho penal con normas del
derecho administrativo. Debe recordarse que no toda violación a
las reglas que rigen la Administración Pública y los
principios que deben regir la actuación de los funcionarios
públicos (ética, probidad) implica una transgresión a la
norma penal”.
110. Lo expuesto supra es parte del fundado Informe presentado
ante la “Comisión de Constitución y Legislación del Senado”, en
Montevideo, el 25 de abril de 2017 por parte del Dr. Germán
Aller, Catedrático de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de
la Universidad de la República, Doctor en Derecho por la
Universidad Nacional de Educación a Distancia de Madrid (UNED),
Presidente de la Comisión de Derecho Penal del Colegio de
Abogados del Uruguay, integrante del Instituto Uruguayo de
Derecho Penal (UDELAR) y Académico Correspondiente de la Real
Academia de Jurisprudencia y Legislación de Madrid.
-IV-
EL SEGUNDO ENJUICIAMIENTO DISPUESTO EN AUTOS:
-El Peculado-
111. Por la interlocutoria recurrida se dispuso el procesamiento sin
prisión de nuestro defendido como autor presuntamente
responsable de reiterados delitos de peculado, previsto en el Art.
153 del Código Penal.
112. Conforme surge de autos, la Fiscalía actuante entiende y la
Sede comparte que el bien jurídico a tutelar ha sido vulnerado, y
por ende provoca estas actuaciones contra mi defendido.
113. En principio y por así entender esta defensa, el Sr. Raúl
SENDIC no ha incurrido en delito de tipo alguno, conforme se ha
expuesto a lo largo de esta vía recursiva.
114. Rige en esta etapa el principio de la realidad de los hechos
jurídicos, pues no cabe la menor duda que la plataforma fáctica
sobre la cual la Sra. Magistrada edifica su Resolución no guarda la

37
 adecuada relación probatoria con la ocurrencia de los hechos de
autos.
115. Por tanto, esta defensa entiende que no hay en esta etapa de
la causa la más mínima y mucho menos semiplena prueba de los
hechos acaecidos según el relato del Magistrado actuante, para
enmarcar la conducta de nuestro defendido en la figura delictiva
incoada.
116. Con esto, la defensa no quiere negar la existencia del uso o
utilización de la llamada “Tarjeta Corporativa” de ANCAP, que el
mismo disponía al igual que todos los funcionarios del Ente que así
lo reconocieron en estas actuaciones judiciales.
117. Ahora bien, no por esto el Sr. Sendic debe responder por
determinados gastos que desconoce (mas no niega) la ocurrencia
de los mismos “habida cuenta del tiempo transcurrido”, desde su
existencia. Por lo pronto, que haya desplegado “con conciencia y
voluntad” el cometimiento de actos que permitan existir en una
figura típica antijurídica y culpable, realizada con conciencia y
voluntad, que se trasluce en un delito castigado por nuestro
ordenamiento jurídico, hay un abismo de distancia.

-V-
EXPRESIÓN DE AGRAVIOS
118. El delito de peculado, lejos de encontrar marco regulador en la
conducta desplegada por nuestro defendido durante su función en
ANCAP, está por demás desterrado de su esfera íntima de
realización.
119. Obsérvese que todos los deponentes en autos, relacionados
con la utilización de la tarjeta corporativa (léase Directores
integrantes del Directorio del ente) fueron contestes en afirmar
que la normativa que hoy por hoy existe en ANCAP fue impuesta
por el Sr. Sendic.

38
120. Es más, todos los deponentes expusieron que se trata de una
figura que jamás fue cuestionada por el Tribunal de Cuentas de la
República, ni en el caso de ellos ni por supuesto, en el caso de
nuestro defendido. Ya en su momento esta defensa inquirió que la
figura del “peculado” que sobrevolaba sobre el encausado, lejos
estaba de su ocurrencia.
121. Mal puede exigírsele entonces o reprocharle al Sr. Sendic la
mala utilización de ese instrumento de pago corporativo, cuando
la prueba de los hechos NO ESTÁ en el expediente; es decir, la
prueba que los gastos fueron hechos por fuera de la función para
la que estaba designado.
122. En efecto, se reprocha que “los gastos pagados con la tarjeta
corporativa ascienden a $ 550.000 (quinientos cincuenta mil
pesos) y 38.000 (treinta y ocho mil dólares)…”, NO
ARGUMENTANDO NADA MÁS QUE ESO. Los rubros no tienen una
concatenación directa con esta enunciación o “sospecha” de la
Sede. ¿Dónde están individualizados los artículos que dice la Sede
responden a esos montos, si los resúmenes de la tarjeta
SOLAMENTE identifican la razón social de la empresa que emite el
voucher?
123. Tampoco es correcto afirmar como se desprende de la
Resolución que en esa utilización del “plástico” corporativo la
cantidad de veces que se utilizó por parte de Sendic, impliquen o
supongan los “reiterados delitos de peculado” que se imputan a
nuestro defendido, pues se debieron haber discriminado caso a
caso por parte de la sede y no “al barrer” como se desprende de
la resolución resistida. En este sentido, vale destacar que muchos
de los gastos cuestionados, fueron por compras inherentes a la
función, previstas en el Reglamento y en tantos otros se
efectuaron los reembolsos correspondientes, según se
determinará en la Investigación Administrativa decretada por
ANCAP, y de la cual aún desconocemos sus conclusiones finales.

39
124. Conforme enseña el Prof. Langón, a través de la no afectación
del “principio de lesividad”, de la no afectación del bien jurídico
protegido, se podría sostener con fuerza y con razón que en
realidad la conducta realizada no es una conducta típica, porque
no tuvo idoneidad para vulnerar ni para poner en peligro el bien
jurídico que se protege.
125. Y enseña, “Se podría sostener que una conducta que no afecta
en modo alguno al bien jurídico objeto de protección, no es típica
y por lo tanto, que el actor no ha cometido un acto que se adecue
al tipo” (Manual de Derecho Penal Uruguayo, pág.31). Acá lo
primordial es esto justamente; y la interpretación debe ser esta.
126. Si el accionar del Sr. Sendic hubiese importado la realización
de una conducta inapropiada penalmente impropia al frente de los
gastos que llegaban mes a mes de esa tarjeta, el propio auditor
interno y luego el Tribunal de Cuentas de la República
hubiera intervenido el gasto o hubiera realizado alguna
observación.
127. ESTO JAMÁS OCURRIÓ con la tarjeta corporativa del Sr. Sendic
durante TODO su proceso en ANCAP. Justamente, al no estar en
ocurrencia de ninguno de estos actos como ilícitos ni siquiera
irregulares desde el punto de vista administrativo, y al no revestir
visos de ilegalidad, NUNCA HUBO denuncia de estos hechos por
los organismos internos de contralor.
128. Y lo más llamativo en la especie, es que la conducta que se le
exigió a nuestro defendido NO LE FUE EXIGIDA al resto del
funcionariado de ANCAP que prestó su declaración testimonial en
autos y que utilizó también este instrumento de pago.
129. El mecanismo es muy claro y a lo largo de todos los años
en los cuales presidió ANCAP jamás recibió ninguna
observación del Delegado del Tribunal de Cuentas ni del
Área Económico Financiera sobre las formas de proceder
con su tarjeta corporativa.

40
130. La defensa entiende que no basta con examinar el obrar del
agente de la conducta dentro del acotado prisma de la figura
delictiva imputada, sino que con carácter previo y necesario, se
impone verificar si esa conducta vulnera efectivamente el bien
jurídico que con dicha norma se protege. En el caso de marras, el
bien jurídico a tutelarse es “La Administración Pública”.-
131. El bien jurídico es el elemento central del tipo, y de acuerdo a
esto, mal puede valorarse la aplicabilidad de una norma penal, sin
considerar el bien jurídico protegido.
132. Como expusiéramos supra, el principio de lesividad, rector de
la teoría del delito, hace que observemos la conducta del Sr.
Sendic conforme a ello.
133. Por lo explicado anteriormente, estos defensores entienden que
la conducta desplegada en la especie por parte de Sendic no
puede verse atrapada dentro de la figura penal que le atribuye la
Sra. Juez de la causa.
134. Aunamos a lo expresado, es que entendemos que corresponde
y debemos señalar que no se da en el casus el elemento esencial
de todo tipo delictivo, como lo es la CULPABILIDAD, esto es que el
hecho imputado como delito, sea cometido con conciencia y
voluntad; eso implicaba que Raúl Sendic tuviera conciencia y
voluntad de hacerse de un provecho injusto en detrimento de los
intereses de ANCAP. Por tanto: El reproche penal en este caso NO
PUEDE PROSPERAR.
135. Habida cuenta de lo expresado, negamos enfáticamente que el
compareciente haya incurrido en la figura penal descripta en el
art. 153 del C.P., por cuanto como ya se pusiera de manifiesto en
el cuerpo de este escrito, no han podido ser probados de manera
fehaciente los hechos que se le imputan durante el curso de la
actuación judicial, la que a la hora de evaluar su responsabilidad
desde el punto de vista penal, estuvo plagada de meras

41
 conjeturas, orfandad probatoria y mucha “intuición” para sostener
la imputación, con muy poco de “sagacidad”.
136. Estimamos, sin pretender ingresar en el campo de las
conjeturas, que la Sra. Juez ha interpretado erróneamente la
ocurrencia de los hechos.
137. Modestamente entiende esta defensa que este cúmulo de
pruebas, muchas de ellas contradictorias con lo ocurrido en el uso
de la tarjeta corporativa, no fueron debidamente valoradas por la
proveyente a la hora de exponer su resolución incriminatoria, ni
se le asigna el valor probatorio adecuado por parte de esta.-
138. En esta estación procesal, si bien no es preciso alcanzar la
necesaria certeza apodíctica para dictar sentencia condenatoria;
es decir, tener una certeza tal que permita establecer que las
cosas son de esta manera y que no pueden ser de otra” (TAP 2º,
Sent. 457/004, Corujo, Gomez Tedeschi, Prezza), debe regularse
con mucha cautela la determinación de un acto procesal que luego
será el que indudablemente “condicione” el proceso hasta su
etapa final.
139. “La prueba incorporada no es hábil para formar convicción
acerca de la culpabilidad del encausado, no hay por tanto prueba,
hay ausencia de prueba, entonces la absolución se impone”
(Jdo.Ldo.Penal 17º, Sent. 032/003).
140. Con los debidos respetos que nos merece la distinguida Sra.
Juez, la defensa considera que en este caso en particular no tiene
los elementos probatorios para sostener todo lo afirmado contra
nuestro defendido; y yendo más lejos aún, consideramos que fue
el propio encausado quien ha producido prueba irrefutable de su
inocencia, cuando lo que correspondería es que el acusador
público (Fiscal) probara la culpabilidad (esto es, produjera prueba
que enervara el principio de inocencia que prima sobre nuestro
defendido), hecho que tampoco ocurrió en la especie.

42
141. La Sede omite que fue bajo la presidencia de Sendic en ANCAP
que se estableció por primera vez la reglamentación para el
debido uso de las tarjetas corporativas, ya que hasta el
momento, se carecía de un procedimiento que regulara el uso de
las mismas.
142. La utilización de las tarjetas corporativas carecía de una
reglamentación que regule su práctica habitual, razón por la cual,
nuestro defendido fue quien propuso al Directorio -y este así lo
aprobó- una reglamentación que permitiera establecer reglas
mínimas y controles respecto a la utilización de la misma
143. Así fue que, a instancias del Sr. Raúl Sendic, se redactó la
Resolución interna Nº 322 de marzo de 2011, bajo la
denominación “Procedimiento para el uso y administración
de tarjetas corporativas del Directorio”, que fue aprobada,
como dijimos, por unanimidad del Directorio que integró,
conjuntamente con miembros del gobierno de la época y de la
oposición al mismo.
144. La utilización de la tarjeta corporativa abarcaba tanto el ámbito
nacional como el internacional, para la realización de compras
relacionadas a la función y representación de los Directores,
adquisición de presentes relacionados con la actividad, extensión
del viático tanto dentro como fuera del país en caso de que no
fuera suficiente y pago de gastos relativos a la investidura
145. El procedimiento que se estableció permite que el
resumen mensual de gastos de cada tarjeta llegue
directamente al Área de Relaciones Institucionales de la
Empresa, de allí se traslada al Contador Delegado del
Tribunal de Cuentas y luego al Área Económico Financiera,
que observa en definitiva la pertinencia del informe y
consulta al Director, antes de ingresarlo al SAP para el
pago.

43
146. Tal como manifestó en audiencia, dentro de la reglamentación
se exigía la obligación de rendir los gastos, informarlos, y si
correspondiere, efectuar los rembolsos correspondientes. Había
por reglamento un doble control que cumplir.
147. Como también dijo en ocasión de su comparecencia en Sede
judicial, no hizo uso de la tarjeta fuera de los fines previstos en el
reglamento y jamás efectuó la compra de un colchón en “Divino”
como maliciosamente informó algún sector de la prensa, compra
que jamás se comprobó.
148. Cuando tuvo que utilizar la tarjeta en alguna ocasión
extraordinaria o alguna compra personal, hizo los rembolsos
correspondientes y se los entregó en tiempo y forma a los órganos
de contralor internos de ANCAP. El monto que establece la
Sede como reembolso, no es el mismo que ANCAP sostiene
que devolvió.
149. Debo recordar – sin ánimo de pecar de recurrente – que fue
Sendic quien estableció un reglamento para evitar cualquier
desvío o uso indebido de la tarjeta corporativa y generalmente,
utilizaba la tarjeta VISA, que era además, la única que traía los
detalles específicos de las compras efectuadas, porque no había
nada que ocultar al respecto.
150. Pero además, la Sede concluye que la existencia de un delito
de peculado cuando fue agregada en audiencia la Resolución
N°903/8/2017 donde el Directorio de ANCAP resolvió “Decretar
una investigación administrativa con el fin de determinar la
existencia o no de responsabilidades en torno al archivo y
conservación de los comprobantes de gastos efectuados
por los directores a través del uso de tarjetas corporativas
durante la vigencia del procedimiento mencionado en el
Considerando I de la presente y su correspondiente
intervención por parte de los contadores delegados del

44
 tribunal de cuentas de la República”. (el destacado me
pertenece)
151. La prueba que respalda estas afirmaciones no ha podido ser
localizada hasta el momento en los archivos sistemáticos de
ANCAP y siguen sin encontrarse hasta el momento los respectivos
comprobantes de los gastos efectuados. Es por tal motivo, que a
efectos de dilucidar el punto, el Directorio de ANCAP encabezado
por la Ing. Marta Jara, encomendó la realización de una
investigación administrativa que, al día de hoy, no ha concluido.
152. Como dijimos anteriormente, jamás tuvo Sendic una
observación de ninguno de los dos organismos de contralor del
uso de tarjetas corporativas y es un principio elemental del
derecho penal que no se le puede atribuir la responsabilidad de
cometer una conducta, cuando del propio Directorio de ANCAP
concluyen e informan a la Sede que los reembolsos y
documentación a los que hizo referencia no se encuentran en los
archivos y la investigación administrativa que ordena su
búsqueda, aún no ha culminado.
153. No es posible por ello, atribuir siquiera prima facie un presunto
delito de peculado, cuando ni siquiera se tiene la certeza, mucho
menos aún la convicción, de cómo y cuándo puede concluir la
investigación administrativa referida y cuáles serán las
conclusiones de la misma.
154. Disponer un procesamiento, prescindiendo de tal elemental
caudal probatorio, atenta claramente con las reglas del debido
proceso y de la presunción de inocencia a la que tiene como
indagado.
155. Como bien sabe la Sede, las meras presunciones y
deducciones, no pueden ni deben constituir ni semi ni plena
prueba de los mismos, por lo que NO SE PODRÁ AVANZAR y
menos CONDENAR.

45
 -VI-
PETITORIO
Por lo expuesto y al amparo de lo dispuesto por las normas
precitadas, a la Sra. Magistrada la defensa, SOLICITA:
1. Se tenga por presentado en tiempo y forma los recursos de
reposición y apelación en subsidio contra la Sentencia Interlocutoria Nº
459/2018.
2. Previo traslado al Sr. Representante del Ministerio Público, revoque
por contrario imperio la Resolución impugnada, disponiendo en su lugar el
archivo y clausura de las presentes actuaciones respecto del Sr. RAÚL
FERNANDO SENDIC RODRÍGUEZ.
3. En caso de no proveerse de conformidad con lo peticionado en el
numeral anterior, se franquee la alzada para ante el Tribunal de Apelaciones
competente, a fin que éste revoque la impugnada, y disponga el archivo
y clausura de las presentes respecto del Sr. RAÚL FERNANDO
SENDIC RODRÍGUEZ.

46