ÍNDICE

1. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL.................................................................................................... 4

1.1. Definición: ....................................................................................................................................... 4

1.2. Ámbitos de la Jurisdicción Constitucional ...................................................................................... 6

1.3. Clases de Jurisdicción Constitucional ............................................................................................. 7

1.3.1. La Jurisdicción Constitucional de la libertad .............................................................................. 7

1.3.2. La Jurisdicción Constitucional Orgánica .................................................................................... 8

1.3.3. La Jurisdicción Constitucional Supranacional ............................................................................ 9

1.4. Sistemas o modelos de jurisdicción de la constitucionalidad ..................................... 10

1.5. Los modelos originarios ................................................................................................................ 11

1.5.1. Control Político o no Jurisdiccional .......................................................................................... 11

1.5.2. El Control Orgánico Jurisdiccional ........................................................................................... 11

1.6. Los modelos derivados .................................................................................................................. 14

1.6.1. El Control Orgánico Mixto ....................................................................................................... 14

1.6.2. El Control Orgánico dual o paralelo ......................................................................................... 15

1.7. Los orígenes de la Jurisdicción Constitucional ............................................................................. 15

2. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL INTERNA: ORGANIZACIÓN ........................................ 16

2.1. Procesos Constitucionales: clases y regulación ............................................................................. 18

2.1.1. El Proceso Constitucional de Hábeas Corpus ........................................................................... 20

2.1.2. La Acción o Proceso Constitucional de Amparo ...................................................................... 22

2.1.3. Proceso Constitucional de Habeas Data .................................................................................... 25

2.1.4. La Acción o Proceso Constitucional de Inconstitucionalidad ................................................... 28

2.1.5. La Acción o Proceso Constitucional Popular ............................................................................ 30

2.1.6. La Acción o Proceso Constitucional de Cumplimiento ............................................................ 32

2.2. El Poder Judicial y la Jurisdiccón Constitucional .......................................................................... 33

2.3. Tribunal Constitucional ................................................................................................................. 36

2.4. ArtÍculo 202° de la Constitución Política del Perú corresponde al Tribunal Constitucional ......... 39

2.5. Artículo 203° de la Constitución Política del Perú ........................................................................ 42

3. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EXTERNA O SUPRANACIONAL: ORGANIZACIÓN ....... 43

3.1. Tribunales internacionales. ............................................................................................................ 46

3.1.1. La Convención Americana sobre Derechos Humanos. ............................................................. 46

4. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN EL C. P. DEL E. 93. ................................................... 47

4.1. Justicia Constitucional en el Perú a partir de los diseños normativos ........................................... 52

4.2. Los alcances de la Jurisdicción Constitucional. ............................................................................ 53

4.2.1. Los presupuestos jurídicos de la Jurisdicción Constitucional. .................................................. 55

4.2.2. La naturaleza de la Jurisdicción Constitucional. ....................................................................... 56

4.2.3. Los ámbitos de la Jurisdicción Constitucional. ......................................................................... 57

4.2.4. Los objetivos de la Competencia Jurisdiccional. ...................................................................... 58

4.3. La Constitución Política del Perú de 1993. ................................................................................... 60

4.3.1. Los Derechos Fundamentales. .................................................................................................. 61

4.3.2. Las garantías constitucionales. .................................................................................................. 62

5. REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN .................................................................................................. 63

5.1. Reflexión final ............................................................................................................................... 68

6. DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL 1993. 70

6.1. Primera: regímenes pensionarios de los servidores públicos ......................................................... 70

6.2. Segunda: pago y reajuste de pensiones que administra el Estado ................................................. 72

6.3. Tercera: no son acumulables servicios prestados a la actividad pública y privada ....................... 72

6.4. Cuarta: interpretación de los Derechos Fundamentales ................................................................. 72

6.5. Quinta: elecciones municipales ..................................................................................................... 73

6.6. Sexta: términos del mandato de alcaldes y regidores elegidos en 1993 ........................................ 73

6.7. Sétima: elecciones por distrito único ............................................................................................. 73

6.8. Octava: leyes de desarrollo constitucional .................................................................................... 73

6.9. Novena: renovación de miembros del Jurado Nacional de Elecciones ......................................... 74

6.10. Décima: Registro Nacional de Identificación y Estado Civil ........................................................ 74

6.11. Undécima: aplicación progresiva de disposiciones de la Constitución ......................................... 74

6.12. Duodécima: organización política departamental ......................................................................... 74

6.13. Decimotercera: consejos transitorios de administración regional ................................................. 75

6.14. Decimocuarta: vigencia de la Constitución ................................................................................... 75

6.15. Decimoquinta: disposiciones no aplicables al Congreso Constituyente Democrático .................. 75

 6.16. Decimosexta: sustitución de la Constitución de 1979 ................................................................... 75

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................................ 76
1. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

1.1. Definición:

Victor Garcia Toma señala: “(…) la Jurisdicción Constitucional es aquel

instrumento institucionalizado que teniendo como presupuestos la
supremacía jerárquica de la Constitución sobre cualquier otra norma del
sistema jurídico y la necesidad de someter el ejercicio del poder estatal a
la racionalidad del derecho, se ocupa de garantizar el pleno respeto de los
principios, valores y normas establecidas en el texto fundamental. Su
existencia ratifica y preserva la fuerza normativa de la Constitución. Dicha
jurisdicción.”1

Dentro de la Jurisdicción Constitucional es donde se ejerce la actividad del

control constitucional. Por ende, viabiliza la utilización del conjunto de
procesos que permiten asegurar la plena vigencia y respeto del orden
constitucional, al cual se encuentra sometido toda la normatividad que
emane de los poderes constituidos y la conducta funcional de sus
apoderados políticos.

Dicha tutela, como advierte Pablo Lucas Murillo de la Cueva “(…)

necesariamente revierte en la protección de los derechos fundamentales
de la persona; más aún –como afirma el propio Murillo–, tal actividad
contralora implica la culminación del Estado de Derecho, en la medida que
constituye la máxima expresión del proceso de justificación y
racionalización de la vida política”2.

1
GARCÍA TOMA, Víctor. “Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. -Editorial ADRUS
S.R.L. Tercera Edición. Arequipa -Perú, 2010. Pág. 622.
2
LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Pablo. “El exámen de la constitucionalidad de las
leyes y la soberanía popular”. En: Ius et Praxis, Nº 14. Lima: Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Lima, Pág. 198
4
Como señala Karl Loewenstein: “La historia del constitucionalismo no es
sino la búsqueda, por el hombre político, de las limitaciones del poder
absoluto ejercido por los detentadores del poder, así como el esfuerzo por
establecer una justificación espiritual, moral o ética de la autoridad, en
lugar del sometimiento ciego a (...) la autoridad existente”3.

De la misma forma, Héctor Fix-Zamudio, citado por Enrrique Bernales

Ballesteros formula con lo que respecta a la jurisdicción constitucional y
señala que: “(…) si observamos las aportaciones de la teoría, así también
la jurisprudencia e inclusive la legislación, podemos observar que se
utilizan en forma indistinta: justicia, jurisdicción, control y derecho procesal,
todos ellos con el calificativo constitucional; (…) podemos afirmar que el
término control es el más amplio, pues desde nuestro punto de vista
comprende todos los instrumentos que se utilizan para lograr el
cumplimiento de las disposiciones constitucionales; medios que no son
exclusivamente jurídicos, sino también políticos, sociales y económicos,
los que inclusive pueden confundirse con la noción genérica de defensa
de la Constitución.”4

Por otro lado, concepto importante es el que da Victor García Toma: “La
jurisdicción constitucional solo cobra sentido plenario en el seno del
Estado Constitucional de Derecho, ya que este último tiene como
objetivos verificar la seguridad jurídica en la relación entre gobernantes
y gobernados (…)”5.

3
LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Barcelona: Ariel. 1976
4
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La Constitución de 1993”. Editorial IDEMSA.
Sexta Edición. Lima, 2012.Pág. 856.
5
GARCÍA TOMA, Víctor. -Ob. Cit.-Pág. 623.
5
 Finalmente, en tiempos actuales con la aparición de los tribunales
constitucionales en la mayoría de los países del mundo, la jurisdicción
constitucional se ha convertido en una nueva disciplina basada en la
supremacía de la Constitución. Como explica Gustavo Gutiérrez Ticse,
para quién, ésta significa, “(…) en alzaprimar la norma constitucional sobre
cualquier otra de inferior jerarquía, con lo cual no sólo se da coherencia al
sistema sino por sobre todo seguridad jurídica a los ciudadanos en la
garantía de sus derechos constitucionalmente reconocidos.(SIC)”6

1.2. Ámbitos de la Jurisdicción Constitucional

Según el criterio de Domingo García Belaúnde, Héctor Fix-Zamudio citado

por Victor García Toma7. Consideran tres sectores o ámbitos de
aplicación, y son los siguientes:

 El ámbito o espacio orgánico en donde se cautela que la actividad

legislativa de los órganos con funciones distintos y que sea
conforme y coherente con la Constitución.

Es aquella que controla los órganos legislativos en su quehacer

legítimo y más concretamente cuando estos expiden leyes que
resulten inconstitucionales.

 El ámbito o espacio personalista en donde se cautela que las

conductas funcionales o ciudadanas sean armónicas y coherentes
con la parte teórica y principista de la Constitución; vale decir,
resguarda la libertad y demás derechos fundamentales.

6
GUTIÉRREZ TICSE, Gustavo. “Los Procesos Constitucionales de la Libertad”. Editora
RAO S.R.L. Primera Edición. Lima - Perú, 2003. Pág. 52.
7
GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. Cit. Pág. 632.
6
 Este ámbito se ha visto consolidado con el desarrollo y protección
de los derechos humanos y que la mayor parte de los Estados lo
han internalizado.

 El ámbito o espacio competencial de los distintos órganos

estaduales, en donde se cautela que las tareas asignadas por la
Constitución a un órgano del cuerpo político no sean “invadidas”
por entes no legitimados o “abandonadas” por su legítimo titular.

Es así que este ámbito está referido a la solución de conflictos de

competencia que se producen entre los órganos constitucionales,
ya sean de carácter estadual en el caso de los Estados federales o
entre los gobiernos nacionales y gobiernos regionales y locales, en
el caso de los Estados unitarios. Y es que, el ejercicio de las
competencias, se materializa dentro de las esferas que le concede
la Constitución, y cuando estas son invadidas por el órgano que no
le corresponde, también caen en una situación de inconstitucional.

1.3. Clases de Jurisdicción Constitucional

1.3.1. La Jurisdicción Constitucional de la libertad

Está orientado a materias constitucionales, como señala:

Mauro Capelletti citado por Gustavo Gutiérrez Ticse, y se refiere,
“(…) a los instrumentos contemplados en los mismos
ordenamientos constitucionales de nuestra época con el objeto de
tutelar jurídicamente los derechos humanos. Surge allí los
remedios procesales del hábeas corpus, el amparo y el habeas
data”8.

8
GUTIÉRREZ TICSE, Gustavo.Ob. Cit. Pág. 59.
7
 Sin embargo, para Héctor Fix-Zamudio el tema es más amplio
sostiene que este importante sector del Derecho Procesal
Constitucional, “(…) se ocupa del estudio no sólo de los
instrumentos estrictamente procesales orientados a la protección
específica de los derechos humanos, tales como el habeas corpus,
el amparo; sino también de otros medios jurídicos que están
dirigidos a lograr dicha tutela de los derechos humanos.”9

1.3.2. La Jurisdicción Constitucional Orgánica

Con lo que respecta a esta jurisdicción el profesor mexicano Héctor

Fix-Zamudio sostiene; “(…) que la Jurisdicción Constitucional
orgánica, está dirigida a la protección directa de las
disposiciones y principios constitucionales que tienen las
atribuciones de los diversos órganos del poder, y en este sector
podemos señalar el control judicial de la constitucionalidad de las
leyes, especialmente el calificado control abstracto de las propias
normas constitucionales y que pretende resolver las contiendas y
conflictos entre los diversos órganos del poder sobre el alcance de
sus facultades y competencias”10.

En tal sentido comprende los instrumentos de control de

constitucionalidad de las normas jurídicas, destinadas a resolver las
contiendas o conflictos de competencias entre los distintos órganos
que integra el poder del Estado, entre los gobiernos centrales,
regionales y locales obviamente en una descentralización.

9
FIX-ZAMUDIO, Héctor. “La Problemática Contemporánea de la Impartición de Justicia y
el Derecho Constitucional”. En Ius et Veritas, año IX N° 18. Lima, 1999. Pág. 92.
10
FIX-ZAMUDIO, Héctor. Ob. Cit Pág. 95
8
1.3.3. La Jurisdicción Constitucional Supranacional

Esta parte de la jurisdicción no se ha expandido mucho porque es

de aparición reciente. Consiste en que los ciudadanos pueden
acudir a los organismos internacionales a fin estos decidan en
suprema instancia la protección de los derechos tutelados como
una forma de Derecho Procesal Constitucional de la libertad;
hábeas corpus, amparo, hábeas data.

Refiriéndose al respecto Humberto Nogueira Alcalá, señala: “(…) que

esta jurisdicción nace de la influencia cada vez mayor de la normas
jurídicas internacionales desde la segunda mitad del siglo XX,
generándole nuevas posibilidades en la aplicación de las
decisiones del derecho interno en relación con las disposiciones
jurídicas internacionales”11.

En este sentido citamos lo que dispone en la Constitución Política

del Perú en su art. 205 que: “Agotada la jurisdicción interna, quién
se considere lesionado en los derechos que la Constitución
reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos
internacionales constituidos según tratados o convenios de los que
el Perú es parte”12.

11
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Consideraciones sobre la Jurisdicción Constitucional
en América y Europa, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional”. N° 4, CEPC.
Madrid. 2000.Pág. 246.
12
Constitución Política del Perú 1993.
9
1.4. Sistemas o modelos de jurisdicción de la
constitucionalidad

Estos sistemas o modelos de control presentan la característica de ser

originarios o derivados. Los sistemas de control de la constitucionalidad
originarios, son aquellos que históricamente han surgido creando
principios, categorías y reglas destinadas a asegurar la supremacía de la
Constitución; y, son de dos clases: control político y control jurisdiccional
(este último tiene dos variables: concentrado y difuso).

Por otra parte los sistemas de control de la constitucionalidad derivados

son aquellos que recogiendo algún modelo originario sufren la adaptación
a una necesidad o realidad político- constitucional. En ese orden de ideas
está el control mixto y el control dual.

Para Francisco Fernández Segado, existen dos grandes bloques: “(…) los
sistemas de jurisdicción difusa y los sistemas de jurisdicción
concentrado”13. En cambio, para Domingo García Belaúnde, “(…) hay tres
sistemas: concentrado, difuso y politico”14. A continuación los
desarrollaremos en qué consisten cada uno de éstas.

13 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “La Jurisdicción Constitucional en España”.

Editorial Dykison. España - Madrid, 1984. Pág. 29.
14GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “Sobre la Jurisdicción Constitucional”. Publicación
Colectiva. -Pontificia Universidad Católica del Perú. -Fondo Editorial. -Lima-Perú, 1990.-
Pág. 37.
10
1.5. Los modelos originarios

1.5.1. Control Político o no Jurisdiccional

Según Victor García Toma, “(…) se trata de un modelo que confía el

control de la constitucionalidad al órgano parlamentario en su
condición de portavoz de la soberanía popular. Excepcionalmente
puede ser encargada a un ente ad hoc no jurisdiccional constituido
sobre la base de una designación puramente política”15. La
fundamentación de su existencia radica en el principio genérico de
la autonomía legislativa.

1.5.2. El Control Orgánico Jurisdiccional

Se trata de un modelo que confía el control de la constitucional de

manera directa o indirecta en un ente administrador de justicia. Dicho
modelo puede ser clasificado en sistema americano o de jurisdicción
difusa y sistema europeo o de jurisdicción concentrada.

Para hacer una diferencia, citamos a Victor García Toma, quien cita
a Marina Gascón Abellán, quién los señala lo siguiente: “(…) la
distinción calificativa radicaría en que el sistema americano o de
jurisdicción difusa está orientado primordialmente a generar
garantías sobre los derechos fundamentales; en tanto que el sistema
europeo o de jurisdicción concentrada está orientado a cautelar la
conformidad constitucional de la elaboración y contenido de una
ley.16”

15 GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. Cit. Pág. 655.

16 Ibídem.
11
 A. Sistema americano o de Jurisdicción Difusa

El sistema difuso es el modelo de la protección de la

Constitución que se encuentra a cargo del órgano judicial
ordinario. Así la pluralidad de jueces ordinarios tiene la
potestad de establecer la inconstitucionalidad de las normas
dentro del marco de una controversia judicial concreta; esto
es, aplicable única y exclusivamente a las partes
intervinientes en dicho proceso judicial. Seguidamente
mencionamos la características de este sistema, según
Victor García Toma17. Control extendido, la declaración de
inconstitucionalidad es una atribución que corresponde ser
ejercida por cualquier autoridad judicial, con prescindencia de
su grado o jerarquía funcional.

Control incidental, el pronunciamiento de inconstitucionalidad

surge a partir de la existencia previa de una cuestión judicial
generada a través de cualquier proceso rutinario y planteada
entre personas naturales y/o judiciales. Control con eficacia
relativa, el pronunciamiento de inconstitucionalidad solo
alcanza a las partes comprometidas en una cuestión judicial.
En tal sentido, la declaración de inconstitucionalidad solo tiene
efectos, en principio, interpartes e inaplicativos.

B. Sistema europeo o de Jurisdicción Concentrada

En este modelo la salvaguarda de la Constitución se

encuentra a cargo de un órgano jurisdiccional especial (se le
denomina ad hoc o de contralor concentrado); se confía el

17 Ibidem.
12
 control de la constitucionalidad a un ente particular y
autónomo del resto de los órganos del poder estatal.

Para comprender mejor, acudimos a Victor García Toma,

quién cita al maestro Domingo García Belaúnde, quien
señala: “(…) que el sistema de jurisdicción concentrada se
caracteriza por entregar el control a un órgano jurisdiccional
especial y concentrado, pero que está fuera de la triada
clásica de poderes y sin relación de dependencia con el poder
judicial”18. Este órgano tiene atribuciones exclusivas y
excluyentes para determinar la declaración.

El resultado de la intervención jurisdiccional ocasiona que la

ley cuestionada sea anulada; es decir, se le considere
inexistente, decisión que reviste de la autoridad absoluta que
emana de la cosa juzgada. Así pues, la impugnación de la ley,
por esta vía, puede llevar a su cancelación definitiva en el
ordenamiento jurídico; generalmente desde el momento
mismo del pronunciamiento jurisdiccional.

Se plantea en vía de acción y se resuelve en forma abstracta

y no hace referencia a ningún caso particular o concreto. Las
sentencias se pronuncian declarando la inconstitucionalidad
de las leyes, lo que significa la consiguiente derogatoria de las
mismas. La declaración de inconstitucionalidad tiene efectos
erga omnes abrogativos.

18 GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. Cit. Pág. 663

13
 C. Sistema político

Este no constituye un sistema jurisdiccional propiamente

dicho, porque está a cargo de organismos políticos, que al fin
a cabo ejercen control constitucional de las leyes. Encarga del
control de la Constitución a un órgano político, como es el
legislativo; se le atribuye como una práctica más extendida en
los países socialistas como el caso de la ex Unión
Soviética, también se muestra en Cuba donde el control de la
constitucionalidad de las disposiciones o de otras
equivalentes, a la Asamblea Nacional del poder popular,
según su Constitución de 1976.

1.6. Los modelos derivados

1.6.1. El Control Orgánico Mixto

Este surge como consecuencia de la mezcla, fusión o

combinación de dos o más modelos originarios, constituyendo un
modelo sui géneris que, por ende, deviene en distinto de aquellos
que le sirvieron de base. En ese aspecto, Domingo García
Belaunde señala que: “(…) cuando las influencias son tan fuertes
se adquiere una nueva fisonomía”19. Así, partiendo de las
influencias asimiladas se genera en la praxis un modelo
relativamente diferente.

19 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit. Pág. 38

14
 1.6.2. El Control Orgánico dual o paralelo

Este modelo surge como consecuencia de la aplicación de dos

modelos originarios que coexisten en forma independiente o
autónoma, manteniendo cada uno de ellos sus propias
características. Es decir, en este caso existe una aplicación
paralela sin proceso alguno de mezcla o fusión entre los modelos
originarios trasplantados. Refiriéndose a este control Héctor
Nogueira Alcalá, apunta que esta vertiente se caracteriza; “(…)
por la coexistencia de dos situaciones básicas en el mismo
ordenamiento jurídico, dos modelos sin mezclarse ni
desaparecer, el modelo americano a través de los órganos
judiciales ordinarios y el modelo germano especializado en un
tribunal constitucional”20.

Finalmente, en relación con el caso peruano, después de haberlo

estudiado lo ubicamos dentro del modelo derivado; ya que existe
un control político preventivo y un control jurisdiccional en sus dos
variables: ejemplo en los artículos 92° y 104° y de control difuso
como el art. 138° de la Constitución Política del Perú.

1.7. Los orígenes de la Jurisdicción Constitucional

El concepto de Jurisdicción Constitucional tiene antecedentes en la

experiencia inglesa de los siglos XIII al XIX y en las experiencias francesa
y norteamericana de los siglos XVIII al XX.

Al respecto, cabe recordar la posición asumida en Inglaterra por el juez

lord Edward Coke en el célebre caso Bonhams vs. Henry Atkins, George
Turner, Thomas Mounford y otros (1610). Así, en 1606, Thomas

20
NOGUEIRA ALCALÁ, Héctor. Ob. Cit. Pág. 246.
15
 Bonhams, médico ejerciente en la ciudad de Londres, fue requerido por
el Royal College of Physicians a un examen de conocimientos. Efectuada
la evaluación, fue declarado incompetente indefinidamente –en tanto no
fuese considerado técnicamente apto– para la práctica médica, a fin de
ser multado con cien chelines por ejercer sin la respectiva licencia. En
acto de resistencia, el doctor Bonhams –quien había obtenido su título
de medicina en la Universidad de Cambridge– continuó ejerciendo la
profesión en Londres, acción por la cual fue confinado en una prisión por
el lapso de siete días por orden del Royal College.

Al respecto, es pertinente señalar que durante el reinado de Enrique VIII

(1509-1547) se creó el Royal College of Physicians y se le otorgó a este
las cartas patentes de la corporación. Dichas cartas señalaban que el
ejercicio de la profesión médica en la ciudad de Londres o sus suburbios
quedaba a criterio de dicha institución; amén de encargarle facultades
propias del poder de policía en lo relativo a la vigilancia, investigación,
corrección y decisión sobre la materia.

2. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL INTERNA: ORGANIZACIÓN

Las garantías constitucionales, es una materia fundamental para el

ordenamiento constitucional y jurídico en general. Para Domingo García
Belaunde, “(…) el término garantías constitucionales tiene en el Perú y en gran
parte de América Latina un doble significado: el primero es el referente clásico
y hoy anticuado, que lo hace equivalente a normas generales, principios o
derechos de las personas, provenientes de la tradición francesa, filtrados por
el constitucionalismo español. El segundo significado es el moderno, el cual
entiende como garantía algo accesorio, de carácter instrumental, y en

16
consecuencia relacionado con la parte procesal del derecho, en este caso el
Derecho Constitucional.” 21

Hasta antes de la Constitución de 1979, se utilizaba indistintamente el término

garantías constitucionales para referirse tanto a los derechos fundamentales
y las posibilidades procesales de su defensa, con la Constitución de 1979 se
ingresó en una era de modernización teórica; esto permitió que se distingan
claramente los instrumentos procesales, a los que se denominó garantías
constitucionales; y, los derechos fundamentales, estos últimos contenidos en
la parte filosófica o principista del texto constitucional.

La Constitución de 1993 se allana ha esta tendencia, al emplear el concepto

garantías constitucionales, y dejando claro el carácter procesal de estas, en lo
que respecta a la protección de los derechos contenidos en el Título I de la
Constitución. Es por ello que coincidimos con Luis Sanchez Agesta, “(…) al
aceptar que la Constitución también debe ser considerada como un derecho
aplicable que determina todo el ordenamiento jurídico”22. Este derecho tiene
varias denominaciones en la teoría, sin embargo existe unanimidad en su
carácter procedimental, esto en defensa de los derechos constitucionales.

En ese sentido, las justicia constitucional, como bien sostiene Ricardo

Cabanellas de Torres, “(…) asume una importante función integradora en el
sistema político, en la medida en que impide la pluralidad no signifique el
desencadenamiento de fuerzas centrifugas desintegradoras. Así, integra la
Constitución con el resto del ordenamiento jurídico del Estado, al impregnarle
de unidad de sentido integral al ciudadano, al sistema política, al velar por la
protección de sus derechos fundamentales; y contribuye en su labor constante

21GARCÍA BELAUNDE, Domingo y FERNANDEZ SEGADO, Francisco (coordinadores); España,

Edit. Dykinson; Perú, Ediciones Jurídicas; 1997. Pag.253.
22 SANCHEZ AGESTA, Luis. “La Justicia Constitucional”. En Revista de Derecho Político.
N° 16, Madrid, 1983, pág. 25
17
de precisión de los valores constitucionales, a una interacción valorativa en
torno a la política.”23

Además, se puede afirmar que el termino control es el más amplio, porque

comprende todos los instrumentos que se utilizan para lograr el cumplimiento
de las disposiciones constitucionales; medios que no solo son exclusivamente
jurídicos, sino también político, sociales y económicos, los que inclusive
pueden confundirse con la noción genérica de defensa de la Constitución.
También debe precisarse que modernamente se ha consolidado el llamado
Derecho Procesal Constitucional, que es el instrumento procesal de tutela de
los Derechos Humanos, ya sea ante la jurisdicción ordinaria, la especializada
o ambas.

El Derecho Procesal Constitucional es una nueva rama que se desprende del

Derecho constitucional y que va adquiriendo, con el paso de los años,
consistencia lógica y normativa. En consecuencia, asi como se habla de
procesos civiles y penales, se puede sostener, en base a la amplia gama de
posibilidades consignadas por la Constitución y la propia legislación, la
existencia de procesos constitucionales, derivados de la aplicación de la
propia Constitución.

2.1. Procesos Constitucionales: clases y regulación

En la Carta de 1993 el título V de la Constitución esta exclusivamente

reservado a las garantías constitucionales; es decir, a los mecanismos
especialmente concebidos para la protección de la Constitución y para
expresar y hacer valer su supremacía sobre cualquier otra norma. Las
garantías constitucionales son, por tanto, aquellas acciones destinadas a

23 CABANELLAS DE TORRES, Ricardo. “La Justicia Constitucional”. En anuario de

Derecho Constitucional Latinoamericano. 11° edición, Fundación Konrad Adenauer
CIELDA. Colombia, Mayo de 1995. Pág. 24
18
exigir el cumplimiento de pretensiones de carácter constitucional. Ellas
deben estar basadas en las normas o los principios que contiene la
Constitución. Existen muchos principios y derechos dentro de cada
sistema jurídico que se hallan estableciendo por leyes o normas de rango
inferior a Ellas. Las garantías constitucionales no sirven para proteger
esos derechos porque no son de rango constitucional. Las garantías
constitucionales persiguen dos grandes tipos de finalidades distintas.

Así, en el primer grupo defiende derechos constitucionales, tanto los

establecidos en el texto constitucional, como aquellos otros que tengan
valor, de acuerdo al art. 3 de la Constitución. La finalidad esencial de
este grupo de garantías es reponer el derecho violado a la situación
previa a la violación, o eliminar la amenaza contra un derecho de esta
naturaleza. Estas garantías son tres; el Hábeas Corpus, el Proceso
Constitucional de Amparo y el Habeas Data.

Por otro lado, el segundo grupo de garantías defiende la estructura del

orden jurídico, su jerarquía y coherencia. Si una norma infringe a una
superior, o si un mandato no es cumplido, el sustento de todo el sistema
jurídico se pone en cuestión porque sus posibilidades de normar las
conductas sociales se fundamentan precisamente, en esos principios.
La finalidad esencial de estas garantías es de restituir los rangos de las
distintas normas jurídicas que son incompatibles entre sí, y hacer que
los mandatos jurídicos imperativos se cumplan. Las garantías que
corresponde a este grupo son la de inconstitucionalidad de las leyes; la
Acción o Proceso Constitucional Popular contra decretos y otras normas
de carácter general y la Acción o Proceso Constitucional de
Cumplimiento.

19
2.1.1. El Proceso Constitucional de Hábeas Corpus

Artículo 200° de la Constitución Política del Perú

Son Garantías Constitucionales

La Acción o Proceso Constitucional de Habeas Corpus, que

procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual
o los derechos constitucionales conexos. Estrechamente ligado a
la libertad física, el Proceso Constitucional de Habeas Corpus tiene
su antecedente más antiguo en Inglaterra hace alrededor de ocho
siglos. De allí paso al constitucionalismo contemporáneo para
conformar una de sus instituciones más caracterizadas. En el Perú
el Habeas Corpus ingresó no por vía constitucional sino legislativa,
a fines del siglo pasado. Posteriormente fue recogido en la
Constitución de 1920 para defender a libertad física, y en la
Constitución de 1933 para defender todos los derechos
constitucionales.

Para Héctor Fix-Zamudio el Habeas Corpus, que también recibe la

denominación castellana de exhibición personal, se ha “(…)
establecido casi en la totalidad de las constituciones
latinoamericanas, con el significado clásico de un procedimiento
jurídico para la tutela de la libertad y la integridad personal, en
contra de detenciones arbitrarias generalmente de carácter
administrativo y de manera excepcional se admite respecto de
resoluciones judiciales.”24

24 FIX ZAMUDIO, Héctor. “Jurisdicción Constitucional y Protección de los Derechos

Fundamentales en América Latina”. En Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano. 11° Edición, Fundación Konrad Adenauer-CIELDA. Colombia, Mayo de
1995, Pág. 45.
20
Un punto sumamente importante al tratar del Proceso
Constitucional de Habeas Corpus es precisar, asimismo, que
procede contra actos por comisión o por omisión, para qué la
garantía existe la actuación de una persona en cualquiera de las
situaciones que comentamos después, que atente contra la libertad
de otro. Si no se producen estos dos elementos: acto y atentado
contra la libertad, el Habeas Corpus no puede ser válidamente
utilizado, no importando cuan grave o antijurídico sea el hecho.

Un tercer elemento para el análisis es que el Proceso

Constitucional de Habeas Corpus procede cuando la libertad
individual es vulnerada o amenazada. La libertada es vulnerada
cuando se produce un agravio concreto contra ella; es decir cuando
la persona perjudicada no puede ejercitarla como es su derecho.
El concepto de libertad vulnerada no es físico sino jurídico, en el
sentido de que el agraviado debe tener el derecho y no poder
ejercitarlo.

¿Cuál es el procedimiento que sigue un Proceso Constitucional

Habeas Corpus? La Ley Nº 2350 establece, en su art. 13 que
puede ejercer esta acción la persona perjudicada o cualquier otra en
su nombre, sin necesidad de poder, papel sellado, boleta de
litigante, derecho de pago, firma de letrado o formalidad alguna.
También puede interponerla el Defensor del Pueblo, de acuerdo al
art. 9.2 de la Ley Nº 26520, el que además está facultado para
intervenir en los procesos de este tipo para coadyuvar a la defensa
del perjudicado.

Finalmente, es preciso concordar el inciso bajo análisis con el inc. 2

del art. 202 de la Constitución, que faculta al Tribunal Constitucional
a conocer, en último y definitiva instancia, las Resoluciones
denegatorias de Habeas Corpus, Amparo. Habeas Data y Acción de
21
 Cumplimiento.

2.1.2. La Acción o Proceso Constitucional de Amparo

La Acción o Proceso Constitucional de Amparo, que procede contra

el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos
por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso
siguiente. No procede contra normas legales ni contra
Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular.

El teórico Héctor Fix-Zamudio recuerda que: “(…) los orígenes de la

Acción de Amparo en América Latina: El Proceso de Amparo,
califica a veces como juicio y en otras veces como acción o recurso,
surgió en el Derecho Latinoamericano como un aspecto de la
revisión judicial norteamericana, pues si bien su denominación se
debe a la tradición hispánica, los creadores de la institución en el
ordenamiento mexicano, es decir Manuel Crescencio Rejón en la
Constitución del Estado de Yucatán de 1841; Mariano Otero en el
documento denominado. Acta de Reformas (a la Constitución
Federal de 1824), expedida en mayo de 1847, Y finalmente los
constituyentes de 1856-1857, que establecieron definitivamente la
institución en la Carta Federal de 5 de febrero de 1857, se inspira,
y así lo reconocen de manera expresa, en el sistema judicial
norteamericana, tal como había sido divulgado por Alexis de
Tocqueville en su clásico libro La Democracia en América.” 25

En el Perú, la Acción o Proceso Constitucional de Amparo

inicialmente no fue considerada como institución autónoma. Todos

25 FIX ZAMUDIO, Héctor. Ob. Cit. Pág.55-56

22
 los derechos individuales y sociales estaban protegidos por el
proceso constitucional de Habeas Corpus. Por su parte Alberto
Borea Odría sostiene que: “(…) fue con la Constitución de 1979
que el Amparo adquirió su exacta ubicación jurídica; así le estipulo
el art. 295 de esa Carta. Este precepto distinguió claramente el
Proceso Constitucional de Habeas Corpus, la que quedaba
restringida a su dimensión tradicional de protección a la libertad
personal, de la llamada Acción o Proceso Constitucional de
Amparo, la que quedo como mecanismo de tutela de los demás
derechos establecidos por la Constitución. La propia institución fue
reglamentada por la Ley Nº 23505, que luego fue reformada pos la
Ley Nº 25398, del 9 de febrero de 1992.”26

La Acción o Proceso Constitucional de Amparo protege los

derechos constitucionales que no sean cautelados ni por el Habeas
Corpus ni por el Habeas Data. Descartado el uso de estos dos,
existiendo un Derecho Constitucional amenazado o vulnerado,
procede la Amparo. Por otra parte Marcial Rubio Correa “(…)
formula una serie de observaciones preliminares respecto del
Amparo, que es preciso tener en consideración.”27

A. La Acción o Proceso Constitucional de Amparo no procede

contra proyectos de forma en general. Ello es así porque
si un juez toma una decisión por medida cautelar o por
resolución definitiva contra una norma en proceso, rompe
el principio de separación de poderes que existe que cada
órgano respete las competencias de los demás. Es el caso

26 BOREA ODRÍA, Alberto. “Las Garantías Constitucionales”. Habeas Corpus y Amparo.

Libros Peruanos, Lima, 1992. Pág. 223.
27 RUBIO CORREA, Marcial. “Estudio de la Constitución Política de 1993”. Tomo VI, Pág.
48
23
 típico de un proyecto de ley que aún no ha sido aprobado
por el Congreso. Además, el proyecto de forma jurídico no
cumple con las características de certeza e inminencia que
son consustanciales a la procedencia de la Acción de
Amparo por amenaza de un derecho.

B. Si bien es cierto el Amparo no procede contra normas

legales, estas reglas, por lo demás ciertas, deben ser sin
embargo armonizadas con la existencia de normas auto
aplicativas porque, en la esencia de ellas mismas está el
ser hechos que, si mal concebidos desde el punto de vista
constitucional, agravian derechos. Las normas auto
aplicativas son, por ejemplo, las normas que declaran la
nulidad de actos, o que expropian un determinado bien. Si
con ellas se afectara un derecho constitucional, no se
necesita que se lleve a cabo el hecho dañoso: ya ley lo ha
establecido jurídicamente (aunque se haga luego). Por ello
se estima que las leyes auto aplicativas pueden ser
atacadas por la Acción o Proceso Constitucional de
Amparo.

C. Los efectos del control difuso de la constitucionalidad a

través de la Acción o Proceso Constitucional de Amparo
producen dos consecuencias: una, para las partes, en la
que no se aplica la norma incompatible con otra superior,
y la que funciona como precedente para casos futuros, con
lo cual, en realidad, se convierte en un principio general a
menos que se modifique posteriormente el sentido
constitucional.

D. La Acción de Amparo y las resoluciones judiciales

24
 emanadas de procedimiento regular. El inc. 2 del art. 200
dice que la Acción o Proceso Constitucional de Amparo no
procede contra resoluciones judiciales emanadas de
procedimiento regular: Como la regla general expresada
antes en el mismo texto dice que el Amparo si procede
contra todo hecho u omisión de autoridad o funcionario
que lesione los derechos protegidos, debemos concluir
que las Resoluciones judiciales que no emanen de
proceso regular caen dentro del principio general y si
podrán ser atacadas vía en amparo.

2.1.3. Proceso Constitucional de Habeas Data

La Acción o Proceso Constitucional de Habeas Data, que procede

contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos a que
se refiere el art. 2, inciso 5 y 6 de la Constitución. La institución del
Habeas Data es de reciente incorporación en el Derecho
latinoamericano. Originalmente parecía en Alemania en la década
del setenta, su concepción mantenida en la actualidad está
orientada a la protección de la persona con respecto al tratamiento
automatizado de datos de carácter personal. Ello dio pie a que surja
un nuevo derecho, el de la libertad informática, catalogado como la
posibilidad de garantizar la facultad de las personas para conocer
acceder a las informaciones que los conciernen archivadas en
banco de datos; controlar su calidad, lo que implica la posibilidad de
corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente
procesados, y disponer sobre su transmisión. La Constitución de
1993 pretende ser innovadora en lo referido al Proceso
Constitucional de Hábeas Data.

25
 Al respecto Samuel Abad Yupanqui sostiene que “(…) inclusive
resultaba innecesaria su incorporación en la nueva Constitución,
pues para proteger este derecho bastaba con regular
adecuadamente el proceso de Amparo (…)”28. En concreto, el
Proceso Constitucional de Hábeas Data ha sido incluido en la
Constitución para proteger los derechos establecidos en los incisos
5 y 6 del art. 2 de la Constitución y que son los siguientes: a solicitar,
sin expresión de causa, la información que se requiera ya recibida
de cualquier entidad pública, salvo las excepciones que menciona
el inciso, deben ser de conocimiento público, este corresponde, en
primer lugar, al derecho de ejercer la libertad de información
establecida en el inciso 4 del art. 2 de la Constitución. Para ello la
entidad pública contra la cual se interpone el Proceso
Constitucional de Hábeas Data podrá alegar una excepción a la
entrega de información en los dos supuestos establecidos en el
inciso 5 del art. 2 de la Constitución29.

A. Cuando al divulgar la información se afecte la intimidad

personal que es, a su vez, derecho protegido por el inciso
7 del art. 2 de la Constitución. En caso de conflicto entre el
derecho a informarse de una persona y el de la intimidad
del otro, debe protegerse este último; el primero llega a uno
de los bordes que no puede atravesar. El derecho de uno
termina donde comienza el derecho de otro. El juez deberá
decidir si procede, de aquel cuya intimidad esté en juego.

28 ABAD YUPANQUI, Samuel. “Las Garantías Constitucionales en la Cara Peruana de

1993”. En Garantías Constitucionales. Legislación Vigente. Comisión Andina DE Juristas.
Lima, mayo de 1996. Pág. 81.
29 Constitución Política de Perú 1993
26
B. También se podrá negar la información por razones de
seguridad nacional. Existen normas jurídicas que permite
clasificar la información en diversos grados de reserva.
También existen disposiciones específicas sobre la reserva
de información de ciertos organismos del Estado. El juez
podrá conocer el cumplimiento de estas normas en el caso
y determinar si procede o no la excepción.

El secreto bancario y la reserva tributaria no están sujetas

a limitación por la garantía del Proceso Constitucional de
Hábeas Data; es decir la información que protege no puede
ser exigida por su intermedio. Solo puede ser levantada en
los supuestos y para efecto de las investigaciones que, por
su función, estén realizando los juzgados, el Ministerio
Público o las comisiones del Congreso. El Proceso
Constitucional de Hábeas Data protege también lo
dispuesto por el inciso 6 del art. 2, en el sentido que los
servicios informáticos no suministren información que
afecte la intimidad personal y familiar. En este caso, la
garantía del Proceso Constitucional de Hábeas Data.

C. Para la interposición de la garantía, en este caso, basta con

que se trate de un servicio de información. Puede ser un
registro obligatorio o facultativo, el archivo de una
institución (colegio o universidad, por ejemplo), la historia
personal recogida por razones profesionales (historias
clínicas) o el archivo sistemático de información (de
investigadores sociales, agencias de noticias, medio de
prensa, etc.) se entiende que la existencia de los servicios
es en sí legitima, y que la finalidad para la que fueron
creados también.
27
 La referida norma establece que el Proceso Constitucional de
Hábeas Data se tramite ante el juez de primera instancia en lo civil
de turno de lugar donde tiene su domicilio el demandante, o donde
se encuentra ubicada los archivos mecánicos, telemáticos,
magnéticos o similares. La sentencia consentida o ejecutoriada se
limitará a ordenar la publicación de la rectificación previamente
solicitada por el demandante. La discrepancia en torno a la
rectificación, su proporcionalidad y su contenido, será decidida por
el juez o la sala civil correspondiente, previo traslado al
demandante por el término de tercero día. Esta decisión,
finalmente, es apelable en un solo efecto o sin efecto suspensivo.

2.1.4. La Acción o Proceso Constitucional de Inconstitucionalidad

La Acción o Proceso Constitucional de Inconstitucionalidad, que

procede contra las normas que tiene rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decreto de urgencia, tratado, reglamente del
Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el
fondo. La Acción de Inconstitucionalidad se interpone con la
finalidad de que, al ser declarada fundada, se deje sin efecto la
norma contra la cual va dirigida, esto es, se produzca un efecto
análogo a la derogación.

Las normas cuya validez puede ser impugnada mediante la

garantía de Inconstitucionalidad tiene rango de ley y son: La ley,
norma aprobada por el Congreso, promulgada y publicada. Solo así
es una ley efectiva y queda sujetada a esta garantía. Se entiende
que la acción de demandar contra la ley, cualquiera sea su

28
nomenclatura. El Decreto Legislativo, que es el que aprueba
directamente el Poder Ejecutivo por delegación de la facultada
legislativa del Congreso, o en los casos de los arts. 80 para el
presupuesto y 81 para la cuenta general. El decreto de urgencia,
que es emitido por el Poder Ejecutivo en materia económico o
financiera, según los requisitos establecidos en los arts. 118 inciso
19, y 125 inciso 2 de la Constitución.

Estando esta garantía destinada a impugnar normas con rango de

ley según su propio texto, concluiremos que por ella solo se
impugnará tratados que apruebe el Congreso según el art. 56. Lo
que aprueban el Presidente será impugnado por la garantía de
Acción o Proceso Constitucional Popular contenido en el inciso
siguiente. Del mismo modo, los tratados indicados en el segundo
párrafo del art. 57 de la Constitución no podrán ser impugnados
porque su trámite de aprobación les da rango constitucional.

En efecto, por referirse el tratado a materia constitucional, la norma

del párrafo indicado pide que sea aprobado por el procedimiento de
reforma constitucional, de manera que, si hubiere alguna
incompatibilidad, primara la norma del tratado que no solo es
posterior a la Constitución, sino también un acuerdo con otro
Estado que no debe ser, en principio, impugnado por razones
constitucionales internas. Por tanto, al haber sido aprobado de esta
forma, ese tratado ya tiene impugnado por razones constitucionales
internas. Por tanto, al haber sido aprobado de esta forma, ese
tratado ya tiene rango constitucional en el Derecho interno y no
podrá ser impugnado por inconstitucionalidad. Puede verse, de
estos comentarios, la gran inconsistencia que existe entre los arts.
56 y 57 y el inciso que comentamos reglamentos del Congreso.

29
 Como puede apreciarse, esta es una garantía que no protege
directamente derechos como si lo hacen las tres anteriores, sino el
principio de constitucionalidad del sistema jurídico. En otras
palabras, la garantía de Inconstitucionalidad colabora a mantener
la estructura y las jerarquías dentro del sistema jurídico en la
relación de coherencias entre el rango constitucional y el de la ley.

2.1.5. La Acción o Proceso Constitucional Popular

La Acción o Proceso Constitucional Popular, que procede, por

infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos,
normas administrativas y resoluciones y decreto de carácter
general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen. La garantía
de la Acción Popular procede por infracción tanto de la Constitución
como de la ley, por lo que se interpone para impugnar la validez de
normas generales con jerarquía inferior al rango de ley.

Esta acción no se dirige a impugnar actos sino reglas generales.

Una resolución que contenga norma particular no puede ser
impugnada mediante las garantías de Acción Popular. Lo será,
mediante el Proceso Constitucional de Habeas Corpus, el Proceso
Constitucional de Amparo, el Proceso Constitucional de Hábeas
Data o la acción contencioso administrativa contemplada en el art.
148 de la Constitución. En consecuencia, las normas generales
que estimamos impugnables mediante esta acción son las
siguientes:

Reglamentos, decretos y resoluciones de carácter general que

emite el Poder Ejecutivo mediante la autorización existente en el
inciso 8 del art. 118 de la Constitución: “Corresponde al Presidente
de la República: Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin

30
 transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales limites, dictas
decretos y resoluciones”.30

También podrán ser impugnadas por esta vía las resoluciones que
adopte la Oficina Nacional de Procesos Electorales, conteniendo
instrucciones y disposiciones para el mantenimiento del orden y la
protección de la libertad personal durante los comicios. Las normas
generales de carácter ejecutivo que puedan dictar los presidentes
de las regiones, autorizados a ello por la ley de la materia. Las
normas generales de carácter ejecutivo a ser dictadas por los
alcaldes mediante los decretos que autoriza la Ley Orgánica de
Municipalidades. La finalidad de esta garantía consiste en quitar
validez a la norma frente a la cual la acción interpuesta fuera
declarada fundada. Su efecto es análogo al de una derogación.

Finalmente, debe tenerse en cuenta la vigencia de la Ley Nº 24968,

promulgada el 20 de diciembre de 1988, que contiene la Ley
Procesal de la Acción Popular. Un punto importante y a la vez
contradictorio de esta norma es el que precisa que es admisible la
demanda de Acción popular contra las normas formalmente
aprobadas que no han sido aún publicada oficialmente, siempre
que del conocimiento extra oficial de las misma se prevea que
lesionan o amenazan con lesionar el orden constitucional y/o legal
o contravenir el principio de jerarquía normativa.

Compartimos el criterio de Marcial Rubio Correa, en el sentido de

que “(…) es una disposición equivocada porque la norma no tiene
validez antes de su publicación y, por consiguiente no es norma

30 Constitución Política del Perú 1993

31
 jurídica”31. El hecho que la ley haya sido aprobada antes de la carta
que nos rige no afecta en lo más mínimo la observación porque la
disposición sobre la exigencia de publicación de las normas jurídica
para su validez también se encontraba en el art. 87 de la
Constitución de 1979.

2.1.6. La Acción o Proceso Constitucional de Cumplimiento

La Acción o Proceso Constitucional de Cumplimiento, que procede

contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una
norma legal o u acto administrativo, sin perjuicio de la
responsabilidad de ley. La garantía de Acción o Proceso
Constitucional de Cumplimiento está orientada a que la autoridad
pública cumpla con la disposición legislativa o el acto administrativo
cuyas consecuencias está obligado a cumplir, pero no lo hace. Al
respecto Cesar Landa Arroyo escribe que la Acción o Proceso
Constitucional de Cumplimiento “(…) es una garantía constitucional
que presupone fundamentalmente la vigencia de los derechos
constitucionales adjetivos: primero, la constitucionalidad de los
actos legislativos y segundo, la legalidad de los actos
administrativos”32. Asimismo, agrega Cesar Landa Arroyo “(…) que
no basta que una norma con rango legal o un acto administrativo
sean aprobados cumpliendo los requisitos formales y estén
además conforme a las disposiciones sustantivas establecidas en
la Constitución y en la ley, sino que la Acción o Proceso
constitucional de Cumplimiento esencialmente busca asegurar la
eficacia de las normas legales y los actos administrativos, es decir,

31 RUBIO CORREA, Marcial, Ob. Cit.

32 LANDA ARROYO, Cesar. “Del Tribunal de Garantías al Tribunal Constitucional. El caso
peruano. En Pensamiento Constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú. Escuela
de Graduados. Lima, diciembre de 1995, pág.110
32
 el cumplimiento de las mismas se convierte así en un derecho
fundamental de los ciudadanos.”33

La ejerce cualquier persona que tiene un derecho actual, esto, esto

es, ejercitable, pero que necesita del acto de autoridad que lo haga
viable. Por ejemplo, quien ha cumplido dieciocho años y, a pesar
de ello, no puede lograr que lo inscriban en el padrón electoral y le
expidan su libreta electoral. En este caso, tiene un derecho
emanado de forma constitucional. Otras veces, el derecho se
puede otorgar por acto administrativo, como por ejemplo si un
ministro ordena por resolución ministerial que se haga un pago
debido a un contratista, pero la administración no le expide el pago.

Por otro lado, Marcial Rubio Correa resume este criterio “(…) se
supone que el derecho que se ejercita a través de la Acción o
Proceso constitucional de Cumplimiento es actual y probado.
Actual porque ya se tiene, probado porque a la demanda de acción
de cumplimiento deberá adjuntarse la documentación que lo
acredita. Si el derecho está en discusión, o si le faltan elementos
para quedar perfeccionado, o si la situación de actualidad no puede
quedar fehacientemente probada, entonces no será posible
declarar fundada la demanda.”34

2.2. El Poder Judicial y la Jurisdiccón Constitucional

Artículo 138° de la Constitución Política del Perú

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el

33 Ibidem.
34 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. Tomo VI, Pág. 93
33
Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la
Constitución y las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la
primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior.

El primer párrafo delega en el Poder Judicial, como un cuerpo unitario, la

potestad de administrar justicia, que emana del pueblo. Esta función se
cumple con las especificaciones y garantías que corresponde de
acuerdo con los procesos que la Constitución y las leyes establecen. La
Carta se está refiriendo, concretamente, a la capacidad del Poder
Judicial de ejercer jurisdicción.

Es el poder deber del Estado, para solucionar conflictos de intereses

intersubjetivos, controlar las conductas antisociales (faltas o delitos) y
también la constitucionalidad normativa, en forma exclusiva y definitiva,
a través de órganos especializados que aplican el derecho que
corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus
decisiones se cumplan de manera ineludible y promoviendo a través de
ellas una sociedad con paz, social en justicia. Desde los primeros
momentos de la teoría del Estado, se ha reconocido como uno de los
atributos esenciales de la soberanía el de administrar justicia. En tal
calidad fue considerado por la teoría clásica de división de los poderes y
también por quienes desarrollaron los principios de la soberanía en
manos del pueblo.

Por otro lado, hacemos mención al control difuso de la Constitución que

es en realidad el control judicial de la constitucionalidad de la ley. En el
Perú debe citarse como antecedente inmediato de este principio el art.
XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936, el art. 236 de la
Constitución de 1979 y más recientemente el art. 14 de la ley orgánica
del Poder Judicial. El sistema peruano de control de la constitucionalidad
34
es pues mixta; por un lado, rescata el control difuso asignado a los
órganos jurisdiccionales para los casos concretos y, por el otro, instituye
el Tribunal Constitucional, cuyas decisiones tienen el carácter erga
omnes. Para Enrique Bernales Ballesteros la correcta aplicación del
control difuso deben mediar las siguientes consideraciones35:

A. Tener en cuenta que incompatibilidad no es lo mismo que

diversidad: Evidentemente, la regla inferior será diferente a la
superior. Si fuera idéntica tendría que desaparecer. Pero
diversidad e incompatibilidad son dos conceptos completamente
distintos. En la diversidad se colocan matices o precisiones. En la
incompatibilidad, la norma de un rango y del otro son excluyentes
entre sí. Solo con incompatibilidad puede funcionar el control
difuso.

B. El administrador de justicia tiene que estar seguro que no existe

una forma razonable de encontrar compatibilidad entre las dos
normas en conflicto. Si existiera tal posibilidad, no se debe preferir
la norma superior y no aplicar la inferior. En otras palabras, el
control difuso debe ser aplicado con criterio restrictivo.

C. El control difuso solo puede ser aplicado cuando existe un

conflicto real y concreto de intereses en el cual se debe discernir
la constitucionalidad o, cuando los magistrados al momento de
fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier
clase de proceso o especialidad, encuentren que hay
incompatibilidad en su interpretación, de una disposición
constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con
arreglo a la primera. El control difuso no se ejercita en abstracto,
porque ello equivale a una declaración de inconstitucionalidad a

35 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La Constitución De 1993 Análisis Comparado”.

Editorial Rao S.R.L. Quinta Edición Lima – Perú 1999 Pág. 825.
35
 través de la acción correspondiente, que debe ser ventilada
dentro del respectivo proceso por el Tribunal Constitucional.

2.3. Tribunal Constitucional

Artículo 201° de la Constitución Política del Perú

El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es

autónomo e independiente. Se compone de siete miembros por cinco
años. Para el miembro del Tribunal Constitucional. Se exigen los mismos
requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Les alcanzan las
mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata. Los miembros
del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República
con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus
miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal
Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un
año de anticipación.

El Tribunal Constitucional, es uno de los órganos de control de la

Constitución. Para Aníbal Quiroga León, “(…) significa que la
Constitución Peruana de 1993, al establecer su existencia dentro del
Título V de las garantías constitucionales ha optado de manera clara y
meridiana por denominado control ad-hoc de la constitucionalidad, o
también conocido como el modelo europeo o de justicia constitucional
concentrada con todo lo que ello implica en su inicio, historia, desarrollo,
evolución y alcances; para ello siendo el Tribunal Constitucional el
órgano de control de la Constitución, le corresponden dos facultades que
son implícitas al poder de control: i) la interpretación de los postulados
constitucionales bajo cuyo marco habrá de hacer la labor de control
constitucional, como referente obligado y obligante a sí mismo y hacia
todos los poderes del Estado y todos los ciudadanos; y, ii) dentro de la
tarea interpretativa de la Constitución, y como consecuencia de la
36
misma, le corresponde la facultad de diseñar y definir los alcances de
los demás órganos del Estado, sean constitucionales, sean de orden
legal, de modo tal que se logre una sistematicidad y unidad
constitucional que determine el sólido cimiento de la institucionalidad
constitucional de la Nación”36.

El Tribunal Constitucionalidad tiene ahora siete miembros, en la

Constitución de 1979 eran nueve los integrantes elegidos por cinco años
con los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Esto
es, según el art. 147 de la Constitución deben cumplir lo siguiente:

 Ser peruano de nacimiento, lo que queda establecido en el art. 52

de la Constitución.
 Ser ciudadano en ejercicio.
 Ser mayor de cuarenta y cinco años.
 Haber sido magistrado de la Corte Suprema o Fiscal Superior
durante diez años, o haber ejercido la abogacía o la cátedra
universitaria en materia jurídica durante quince años.

Las prerrogativas que corresponden a los miembros de Tribunal

Constitucional, son en nuestro criterio las siguientes: La inviolabilidad,
que está establecida en el segundo párrafo del art. 93 de la Constitución.
“En ese sentido, un magisterio del Tribunal no puede ser jurídicamente
atacado por las opiniones que exprese en el ejercicio de su función.
Obviamente, esta inviolabilidad corresponderá a los actos que realice
como miembro del Tribunal, no en otras funciones o situaciones
jurídicas.” 37

La inmunidad, que consiste en no poder ser procesado ni ser preso sin

36 QUIROGA LEON, Aníbal. Control difuso y control concentrado en el Derecho Procesal

Constitucional Peruano. Texto inédito. Lima mayo de 1997 Pág. 2-3
37 BERNALES BALLESTEROS, Enrrique. Ob cit. Pág. 832
37
previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente desde
que es elegido hasta un mes después de haber cesado en sus funciones,
excepto por delito flagrante, caso en el cual es puesto a disposición del
Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas,
a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento.

La ley orgánica del Tribunal Constitucional otorga a sus miembros una

serie de prerrogativas que concuerdan con el nivel de su cargo: no están
sujetos a mandato imperativo; no recibe instrucciones de ninguna
autoridad; gozan de inviolabilidad; no responde por los votos u opiniones
emitidos en el ejercicio de su cargo; gozan de inmunidad; y no pueden
ser detenidos ni procesados sin autorización del Pleno del Tribunal,
salvo flagrante delito. Debemos recordar que el art. 39 de la Constitución
da a los miembros del Tribunal Constitucional el mismo nivel que a los
congresistas en el servicio a la Nación o privadamente, salvo en causa
propia, de su cónyuge, ascendientes o descendientes.

Debe recordarse que la composición del Tribunal en la Constitución de

1979 estaba regida por un sistema que otorgaba la designación de tres
miembros por el Poder Ejecutivo, tres por la Corte Suprema y tras ser
elegido por el Congreso. La Constitución actual ha cambiado el criterio al
entregarle al Congreso la responsabilidad de elegir a los siete miembros.
El resultado debe calificarse de negativo.

A casi tres años de promulgada la Constitución el Tribunal recién pudo

instalarse en junio de 1996, debido a los entrampamientos y
manipulaciones políticas del Congreso para elegir a los miembros del
Tribunal, con sujeción a los intereses de la mayoría que en el periodo
1995-2000 controla el Parlamento. La politización para elegir a los
miembros del Tribunal aconseja revisar el criterio y busca una modalidad
que garantice la independencia de este órgano.

38
2.4. ArtÍculo 202° de la Constitución Política del Perú corresponde al
Tribunal Constitucional

Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. La

garantía de Acción o Proceso Constitucional de Inconstitucionalidad es
la contenida en el inciso del art. 200 de la Constitución, a cuyo
comentario nos remitimos. Sobre esta garantía el Tribunal Constitucional
tiene competencia exclusive que no comparte en forma alguna con el
Poder Judicial, ni con ningún otro órgano del Estado. Al establecerlo
como instancia única, la Constitución hace también excepción al
principio de doble instancia recogido en el inciso 6 del art. 139 de la
Constitución. Salvo esta excepción expresa, los demás principios y
derechos de la función jurisdiccional deberán ser cumplido por el
Tribunal Constitucional al resolver sobre esta garantía. Ello en virtud,
precisamente, del ejercicio de la función jurisdiccional del Estado.

Un asunto que llama la atención es el referido al plazo para interponer

una acción de inconstitucionalidad. Originariamente, el art. 26 de la Ley
Nº 26435. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, establecía que la
acción podía interponerse dentro del plazo de seis años contados a partir
de su publicación. Esta era una sana medida, pues daba lugar a que, en
la posibilidad de que por razones de manera política durante el periodo
de un determinado gobierno no se pudiese declarar la
inconstitucionalidad de alguna norma, el término para hacerlo
prescribiera, por lo menos en lo inmediato.

Sin embargo, y quizá previendo esta posibilidad nada alejada de la

realidad, la mayoría oficialista del Congreso dicta la Ley Nº 26618 del 8
de junio de 1996, en virtud de la cual se reformó el art. 28 de la Ley
Orgánica y se rebajó el plazo para la interposición de una Acción de
Inconstitucionalidad a seis meses. Es decir, los seis años se convierten
39
en seis meses; con ello todas las normas dictadas por el gobierno de
turno que pudiera tener vicios de inconstitucionalidad quedarán a buen
recaudo, astuta manera de evadir la legalidad y el control constitucional.

Conocer, en último y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias

del Proceso Constitucional de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data, y
Acción de Cumplimiento. La Constitución establece que el Tribunal es
instancia última y definitiva en materia de Proceso Constitucional
Hábeas Corpus, Proceso Constitucional Hábeas Data, Amparo y Acción
o Proceso Constitucional de Cumplimiento, lo que quiere decir que,
interpuesta el respectivo recurso impugnatorio, tomará conocimiento y
ejercerá jurisdicción sobre fondo y forma del asunto, emitiendo la última
resolución que pasará, así, en calidad de cosa juzgada. Interviene aquí
como instancia jurisdiccional y, por tanto, deberá cumplir con los
principios y derechos de la función jurisdicción establecidos en el art. 139
de la Constitución, en lo que fueran aplicables. Debe apuntarse que la
disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional prevé un procedimiento transitorio, en tanto se unifique y
actualice la legislación sobre las acciones de garantía. Así deben tenerse
en cuenta los siguientes criterios:

A. Las acciones o proceso constitucionales de garantías se interponen

ante el Juzgado Civil o Penal, según corresponda.

B. La Corte Superior conoce los procesos de garantía en segunda y

última instancia, en vía de apelación. Contra la resolución denegatoria
que esta expide procede el recurso extraordinario previsto en el art.
41 de la Ley Nº 26435.

C. Tratándose de la Acción o Proceso Constitucional de Hábeas

Corpus, si la afectación de derechos se origina en una orden judicial,
el proceso se inicia y se tramita conforme a lo prevista en el art. 15
d la Ley Nº 23506. Contra la resolución denegatoria que expide el
40
 Tribunal Correccional procede el recurso extraordinario previsto en
el art. 41 de la Ley Nº 26435.

D. Tratándose de la Acción o Proceso Constitucional de Amparo, si la

afectación de derecho se origina en una orden judicial, el proceso se
inicia y se tramita conforme a lo dispuesto en el art. 29 de la Ley Nº
23506. Contra la resolución denegatoria que expide la sala
constitucional y social de la corte suprema procede recurso
extraordinario, conforme a lo previsto en el art. 41 de la Ley Nº
26435.

Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por

la Constitución, conforme a ley. Esta función le permite al Tribunal
Constitucional crear jurisprudencia y precedentes sobre la distribución de
competencias y atribuciones constitucionales por otra, podrá recurrir
ante el Tribunal para que tome decisión obligatoria y definitiva sobre el
punto; es decir, no apelable y de obligatorio cumplimiento para todas las
partes.

La legislación de desarrollo constitucional y el ejercicio mismo de la

función jurisdiccional del Tribunal deberán prever que los principios
generales que pueden extraerse de resoluciones que se tome en estos
casos, servirán de precedente vinculatorio, aunque el Tribunal podrá
apartarse del sentido de resoluciones anteriores, siempre que explique
las razones de dicho cambio. Hasta ahora, el órgano que resolvió este
tipo de disputas fue el que tenía más fuerza y jerarquía de entre los
contendientes. En este sentido, y si es utilizada adecuada y
responsablemente por el Tribunal, esta atribución puede contribuir a
desconcentrar el poder dentro del Estado de manera muy importante.
Mediante el precepto que comentamos el tribunal administra justicia, y
debe aplicar los principios y garantías establecidos en el art. 139 de la
Constitución en lo que fueren aplicables.

41
2.5. Artículo 203° de la Constitución Política del Perú

Están facultados para interponer acciones de inconstitucionalidad:

1. El Presidente de la República
2. El Fiscal de la Nación;
3. El Defensor del Pueblo;
4. El veinte cinco por ciento del número legal de congresistas;
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado
Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza este
porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado.
6. Los presidentes de la Región con acuerdo del Consejo de
Coordinación Regional, los alcaldes provinciales con acuerdo de su
Consejo, en materias de su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materia de su especialidad.

42
3. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EXTERNA O SUPRANACIONAL:
ORGANIZACIÓN

Según Víctor García Toma la jurisdicción constitucional se orienta entre otros

fines, a la vigencia plena de los Derechos Fundamentales de la persona. En
aras de alcanzar la plenitud de dicha defensa, los estados reconocen en
ejercicio de su cabal soberanía la competencia de organismos
internacionales para la protección de tales derechos, en lo que se denomina
Jurisdicción Supranacional de los Derechos Fundamentales de la persona38.
En ese sentido Mauro Cappelletti, plantea se le designe “(…)como
jurisdicción internacional de las libertades”39.

Esta jurisdicción indica a las facilidades que se brindan a las personas a

efectos de que puedan alcanzar remedios jurídicos, a través de concretos
mecanismos supranacionales, cuando se producen quebrantamientos de sus
derechos básicos o esenciales.

A través de dicha jurisdicción se fortalece el sistema de garantías para la

protección de los derechos fundamentales de la persona, añádase a ello, la
aparición de una competencia supranacional para declarar la responsabilidad
internacional del Estado por violación de determinados Derechos
Fundamentales. La jurisdicción supranacional implica la transnacionalización
de las prerrogativas humanas, esto es, la facultad del justiciable no atendido
adecuadamente a nivel intra-estatal en sus reclamos de defensa de sus
derechos básicos de poder alcanzar tutela a través de la acción ante
organismos internacionales.

38 GARCÍA TOMA, Víctor. “Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Editorial

ADRUS. Tercera Edición. Agosto 2010. Lima – Perú. Páginas 709 – 712.
39 MAURO CAPPELLETI. “La Jurisdicción Constitucional de la Libertad” UNAM, 1969
citado por Víctor García Toma en: “Teoría del Estado Y Derecho Constitucional”. Editorial
ADRUS. Tercera Edición. Agosto 2010. Lima – Perú. Pág. 710
43
Refiere Néstor Pedro Sagues, estos organismos se convierten en sujetos de
control del derecho garantía constitucional.40 En esa misma línea, Francisco
Fernández Sagado, refiere que: “(…) dicha jurisdicción viene a operar como
una suerte de segunda instancia correctora del deficiente funcionamiento del
régimen de garantías de los derechos a nivel estatal y en supuestos
individualizados”41. Para recurrir a ellos el justiciable debe acreditar haber
hechos de todos los recursos internos.

Este proceso se genera, a criterio de Juan Carlos Hitters, a partir de la

segunda mitad del siglo XX, con la evidente intención de que el resguardo de
los Derechos Humanos logren un nivel supranacional a través de tribunales
y organismos internacionales “lex universalis”, así mismo señala que, como
consecuencia de esta evolución, el clásico control de la constitucionalidad es
mucho más garantista ya que es llevado por organismos o cuerpos
transnacionales.42

La adhesión estatal al proceso de transnacionalización de la defensa de los

Derechos Fundamentales de la persona humana, se plasma por las dos
siguientes vías:

 Celebración de tratados internacionales de conformidad de acuerdo a

las reglas establecidas con la constitución que permitan al acceso a la
jurisdicción supranacional ONU, Convención Americana sobre
Derechos Humanos o pacto de San José de Costa Rica, 1969,
convenio

40 PEDRO SAGÚES, Néstor “Derecho Procesal Constitucional Recurso Extraordinario”.

Editorial ASTREA Buenos Aires 1992. Citado Por: Víctor García Toma en: “Teoría del
Estado Y Derecho Constitucional”. Editorial ADRUS. Tercera Edición. Agosto 2010. Lima
– Perú. Pág. 710.
41
FERNADEZ SEGADO, Francisco. “La Dogmática de los Derechos Humanos. Ediciones
Jurídicas 1994 Lima - Perú
42
CARLOS HITTERS, Juan. “Derecho Procesal Transnacional y Control Judicial
Supranacional en el Jurista. Revista Peruana de Derecho N° 11 Y 12 Lima – Perú 1995
44
 europeo para la protección de los derechos del hombre y de las
libertades fundamentales o tratado de Roma, etc.
 Establecimiento de cláusulas constitucionales expresas en donde se
reconozca que, agotada la jurisdicción interna, se permita a la persona
recurrir a organismo internacionales vinculados con la defensa de los
Derechos Humanos, en los que el Estado tenga compromisos de
promoción y defensa de estos.

En síntesis, estamos ante una situación jurídica en la que los Estados con
parte de los tratados internacionales han adquirido por razón de su
vinculación con ellos, obligaciones contractuales. Pero también esas normas
valen y pueden ser invocadas en su conjunto como normas consuetudinarias
del derecho internacional, que son aplicadas por los Estados.43

Nuestra Constitución Política en su art. 205 señala a la letra que “Agotada la

jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la
Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos
internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú
es parte”.44

Como hemos visto, existe una tendencia internacional a establecer tribunales

internacionales con jurisdicción y competencia reconocidas por los Estados
mediante tratados, para resolver problemas que afecten los Derechos
Humanos de las personas dentro de sus territorios. El reconocimiento de
jurisdicción y competencia incluye, desde luego, el de cumplir internamente
las sentencias que dichos tribunales emitan.

“En el Perú, agotada la vía interna se puede recurrir a la Corte Interamericana

de Derechos Humanos a través de la Comisión Americana de los Derechos
Humanos de la OEA. También se puede recurrir ante el Comité de Derechos

43
BERNALES BALLESTEROS, Ob. Cit. Pág. 818.
44
Constitución Política del Perú de 1993.
45
Humanos de Naciones Unidas. Ambas remisiones son hechas por la Ley
23506. También se puede acudir a los mecanismos de protección
establecidos en los tratados de Derechos Humanos. Pero en esta instancia
no habrá la eficacia jurisdiccional que para el Perú sólo opera cuando se
acude a la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San
José de Costa Rica.”45

3.1. Tribunales internacionales.

3.1.1. La Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, fue suscrita

el 21 de noviembre de 1969, es uno de los principales
instrumentos jurisdiccionales de carácter internacional, que
vincula a los Estados parte en lo referente a obligaciones y
deberes a cumplir en materia de Derechos Fundamentales. Para
asegurar el respeto de los derechos consagrados de la
Convención y así vigilar el cumplimiento de las obligaciones
asumidas por los Estados parte en la misma, se estableció una
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y una Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

3.1.1.1. Los órganos de la convención.

 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue

originalmente concebida, en 1959, como un intento de la OEA
para observar la tensa situación en el Caribe y para analizar
el ejercicio efectivo de la democracia representativa en

45
BERNALES BALLESTEROS, Enrique Ob., Cit. Pág. 820
46
 relación a los Derechos Humanos. Durante casi veinte años
el mandato de la Comisión y las reglas que establecían el
alcance de sus facultades, estuvieron estipuladas en su
Estatuto. Inicialmente, este instrumento no incluía la autoridad
para tramitar denuncias individuales provenientes de
personas u organizaciones que reclamaban violaciones de
Derechos Humanos perpetradas por agentes de los Estados
miembros. Sin embargo, en 1967 la OEA modificó el estatuto
de la Comisión para poder tramitar este tipo de
comunicaciones.46
 La Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Corte Interamericana es uno de los organismos más

importantes creados por la Convención Americana. Como
bien lo ha establecido la propia Corte, ella está concebida
como “una institución judicial del sistema interamericano”,
cuya función consultiva y jurisdiccional resalta claramente al
hacer uso de las facultades reconocidas tanto por la
Convención como por su propio estatuto.

4. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN EL C. P. DEL E. 93.

La Jurisdicción Constitucional es aquella parte de nuestra disciplina que,

teniendo como presupuestos la supremacía jerárquica de la Constitución
sobre cualquier otra norma del sistema jurídico y la necesidad de someter el
ejercicio de la fuerza estatal a la racionalidad del derecho, se ocupa de
garantizar el pleno respeto de los principios, valores y normas establecida en
el Texto Fundamental. Dentro de la jurisdicción constitucional es donde se

46
Distinguiendo las funciones de las atribuciones, y poniendo el énfasis en estas últimas,
Félix LAVIÑA ha entendido que estas «atribuciones» de la Comisión no serían taxativas,
de modo que podría ejercer otras indispensables para el ejercicio de sus funciones. Cfr.
Sistemas Internacionales de Protección de los Derechos Humanos. Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1987, pág. 106.
47
ejerce la acción del control constitucional. Por ende, posibilita la utilización
del conjunto de procesos que permiten asegurar la plena vigencia y respeto
del orden constitucional, al cual se encuentra sometido toda la normatividad
que emane de los poderes constituidos y la conducta funcional de sus
apoderados políticos.47

Según Domingo García Belaunde, menciona que: “Los jueces no produjeron

una jurisprudencia que haga efectiva este principio para enfrentar al
legislador, hubo una actitud tímida argumentando que no existían claros
criterios para su aplicación y que solo era viable para el Derecho Civil” 48. En
el año de 1963, también se hizo de una manera reiterada a los jueces para
dejar de aplicar normas que sean contrarias a la Carta Magna, esto a través
de la ley orgánica del Poder Judicial.

Como siempre en nuestro país los legisladores tienden a copiar modelos

jurídicos, decimos esto porque en 1978 su influencia de la Constitución
española hizo que en nuestro país asumamos el modelo del Tribunal de
Constitucional, al que se denomina en nuestra Carta Política "Tribunal de
Garantías Constitucionales" que fue asumida y plasmada en la Constitución
de 1979. Podemos percibir que el control constitucional con esta nueva Carta
Magna ha sido muy limitado, primero por la naturaleza de su estructura; y en
segundo lugar por lo limitado de sus atribuciones concedidos al Tribunal de
Garantías Constitucionales y sobre todo por el difícil acceso de la ciudadanía
a la multitud de inconstitucionalidad por lo siguiente: Se exigía el respaldo de
cincuenta mil firmas de la ciudadanía (vía, por decirlo así, casi imposible).

Según Manuel García Pelayo, la Jurisdicción Constitucional creada por la

Constitución de 1979, nació limitada y por lo tanto se desarrolla con
deficiencia al no tener el Tribunal Constitucional, las atribuciones suficientes

47
GARCÍA TOMA, Víctor. "Sobre la Jurisdicción Constitucional”. El Tribunal
Constitucional del Perú. 1 era. edición lima. Perú. Pág. 1
48
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Derecho procesal Constitucional”. Editorial. Tecnos.
Bogotá. 2001. Pág. 34
48
y eficaces para resolver conflictos de competencia entre órganos de poder
del Estado. Pero es rescatable que los procesos constitucionales designados
a proteger directamente los Derechos Humanos contra cualquier acto de una
autoridad o persona que pretenda amenazar o vulnerarla procede el hábeas
corpus y acción de amparo.49

Según Karl Loewenstein, “La historia del constitucionalismo no es sino la

búsqueda, por el hombre político, de las limitaciones del poder absoluto
ejercido por los detentadores del poder, así como el esfuerzo por establecer
una justificación espiritual, moral o ética de la autoridad, en lugar del
sometimiento ciego a (...) la autoridad existente”50.

Toda evaluación histórica sobre la Jurisdicción Constitucional en el Perú

requiere, necesariamente, revisar los antecedentes normativos
(constitucionales, pero también legales) que han experimentado los
mecanismos de garantía de los Derechos Fundamentales y de la supremacía
normativa de la Constitución, y que, a grosso modo, pueden quedar
resumidos del modo siguiente51:

 En lo que concierne a la Jurisdicción Constitucional orgánica,

debemos reconocer que el constitucionalismo peruano no le dedicó
la atención e importancia debidas desde un inicio a los problemas
del control de la constitucionalidad de las leyes.
 En realidad, lo que existió fue el sistema de control político, tal como
lo demuestra la primera Constitución de la República peruana de
1823, que sentó las bases del control parlamentario de la

49
GARCÍA PELAYO, Manuel. "Estado legal y Estado Constitucional de derecho". En
Lecturas de Temas Constitucionales. Lima: Comisión Andina de Juristas. 1988. Pág. 124.
50
LOEWENSTEIN, Karl. “Teoría de la Constitución”. Barcelona. Ariel. 1976. Pág. 56
51
ETO CRUZ, Gerardo. “Treinta Años de Jurisdicción Constitucional en el Perú”. Primera
Edición. Junio 2014. Tomo I. lima 2014. Pág. 34
49
 constitucionalidad de las leyes (art. 90 inciso 1, 186 y 187). A partir
de dicha matriz normativa se estableció el arquetipo para las demás
constituciones que hemos tenido: Constitución de 1826 (art. 50
incisos 1 y 2), Constitución de 1828 (art. 94 inciso 1, 173 y 174);
Constitución de 1834 (art. 101 inciso 3, 165 y 178); Constitución de
1839 (art. 103 inciso 1 y 177); Constitución de 1856 (art. 10, 14, 54,
61); Constitución de 1860 (art. 59 inciso 4, 107 y 185); Constitución
de 1867 (art. 59 inciso 4); Constitución de 1920 (art. 16 y 83 inciso
4), Constitución de 1933 (art. 26 y 123 inciso 4). Sería recién con la
Constitución de 1933 (art. 26, 123 inciso 4 y 133) que se crearían
dos niveles de control de la constitucionalidad y de la legalidad: por
un lado, el sistema político, ejercido por el propio Parlamento; y, por
otro, el control judicial, para dispositivos menores a las leyes.

Al respecto, resultaba absurdo dar facultades al propio Congreso para que

controle la constitucionalidad de sus propias leyes, tal como lo afirma Karl
Loewenstein52.

Sin embargo, según Domingo García Belaunde, “(…) esta norma no tuvo
prácticamente vigencia y, cuando fue invocada se deliberaron contra ella tres
tipos de argumentos: a) que se trataba de un enunciado de carácter general
que no había sido debidamente reglamentado. b) que en todo caso se trataba
de un principio de aplicación al estricto campo del Derecho Privado y no al
Derecho Público (que es con frecuencia en donde más hallamos este tipo de
violaciones). Y c) que se trataba de una ley que podría ser exceptuada por
otra posterior”53.

52
LOEWENSTEIN, Karl. “Teoría de la Constitución”. Barcelona. Ariel. 1976. Pág. 36
53
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La Jurisdicción Constitucional en el Perú”, en
AA.VV. La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica. II Coloquio Iberoamericano del
Derecho Constitucional, 1984, p. 423.
50
Habrían de transcurrir 27 años para que en 1963 y a través de un Gobierno
Militar se reglamentará dicha garantía constitucional en la Ley Orgánica del
Poder Judicial el que dispuso en su art. 8 lo siguiente:

“Cuando los Jueces o Tribunales, al conocer de cualquier clase de

juicios, encuentren que hay incompatibilidad entre una disposición
constitucional y una legal, preferirán la primera. Si no fueran apeladas
las sentencias de Primera Instancia en que se aplique este precepto, se
elevarán en consulta a la Primera Sala de la Corte Suprema. Las
sentencias de segunda instancia, se elevarán en consulta a la Primera
Sala de la Corte Suprema, si no se interpusiera recurso de nulidad. Los
Jueces y tribunales no aplicarán los decretos y reglamentos del Poder
Ejecutivo o de cualquier otra autoridad contrarios a la Constitución o las
leyes”54.

Esta misma Ley, incluyó otro precepto con el cual trataba de cubrir cualquier
vacío en torno al control de constitucionalidad y legalidad:

Art. 12°. - Hay acción ante el Poder Judicial contra todos los actos de la
administración pública, departamental y municipal, que constituyan despojo,
desconocimiento o violación de los derechos que reconocen la Constitución
y las leyes. Con toda la constelación normativa que existió hasta antes de la
Carta Magna de 1979, la jurisdicción constitucional orgánica estuvo
prefigurada, tal como lo ha sintetizado magistralmente Domingo García
Belaunde, en los siguientes rubros55:

 “Para cautelar la constitucionalidad de las leyes: art. XXII del T.P. del
C.C. (de 1936) y art. 8 de la LOPJ, siempre a instancia de parte
interesada y en vía de excepción o como quiera la teoría procesal
italiana, en vía incidental o como cuestión prejudicial.

54
ETO CRUZ, Gerardo. “Treinta Años de Jurisdicción Constitucional en el Perú”. Primera
Edición. Junio 2014. Tomo I. Lima 2014. Pág. 37
55
ETO CRUZ, Gerardo. Ob. Cit. Pág. 38
51
  Para cautelar la constitucionalidad y legalidad de decretos y
resoluciones emanadas del Poder Ejecutivo: la Acción Popular que
establece el art. 133 de la Constitución de 1933, reglamentada por el
art. 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a instancia de parte y en
vía de acción.
 Para cautelar la legalidad y constitucionalidad de decretos y
resoluciones, de oficio por parte del juez a tenor del art. 12 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial”.56

4.1. Justicia Constitucional en el Perú a partir de los diseños

normativos

El primer elemento cuyo estudio que debe guiar el diagnóstico que aquí
proponemos sobre la justicia constitucional en nuestro país es el relativo
a los procesos constitucionales que existen en nuestro ordenamiento
jurídico para tutelar los derechos fundamentales y garantizar la
supremacía de la Constitución, para lo cual vale la pena partir de la
configuración normativa de cada uno de ellos, antes mencionada. Esto
nos permitirá constatar, en parte, el grado de efectividad de la cual ha
venido gozando nuestro sistema de justicia constitucional en estos años
de funcionamiento, tomando como referencia factores objetivos tales
como el acceso a dichos mecanismos, la agilidad y sencillez de su
trámite, así como el ratio de cumplimiento de las decisiones definitivas
recaídas en tales procedimientos57.

56
GARCÍA BELAUNDE, Domingo “De la jurisdicción constitucional al derecho procesal
constitucional”. (Estudio Preliminar de José F. Palomino Manchego). 2da. Edición, Grijley,
Lima, 2002. Pág. 45.
57
ETO CRUZ, Gerardo. Ob. Cit Pág. 36
52
4.2. Los alcances de la Jurisdicción Constitucional.

La Jurisdicción Constitucional solo cobra sentido cabal en el seno del

Estado de Derecho, ya que este último tiene como objetivos verificar la
consagración de la seguridad jurídica en la relación entre gobernantes
y gobernados; el eliminar cualquier rastro de arbitrariedad en el
funcionamiento del Estado; el asegurar el sometimiento de este al
derecho; y el velar por la afirmación de los derechos de la persona.
En ese aspecto, la Jurisdicción Constitucional supone la imagen de un
“encargado de la constitucionalidad”. El control que se ofrece dentro de
la Jurisdicción Constitucional implica asegurar la regularidad del
ordenamiento jurídico, así como la tarea paulatina de su integración
mediante la interpretación dinámica de la Constitución.

Como bien señala Luis Sánchez Agesta, la Jurisdicción Constitucional

“Representa la eficacia práctica frente a la inmutabilidad y la adaptación
frente a la cristalización de una ley falsamente divinizada. Entre los
fundamentos sobre los cuales se erige la noción de Jurisdicción
Constitucional, tenemos los cuatro siguientes”(SIC)58:

i. La Constitución es un corpus normativo que enuncia normas,

principios y valores que la elevan a la condición de centro del
ordenamiento jurídico político social de una colectividad y por
donde transitan todos los aspectos centrales del Derecho nacional.
En ese contexto, las normas constitucionales no derivan ni son
consecuencia del desarrollo de otros preceptos superiores que
pudieran orientar y/o condicionar su aplicación, sino que se trata
de un conjunto de normas.

58
SÁNCHEZ AGESTA, Luis. “Curso de derecho constitucional comparado”. Madrid.
Universidad Complutense. 1980. Pág. 123
53
 La Constitución es el referente de vida de todas las demás normas
positivas; por ende, no es un mero catálogo de ilusiones en donde
se apilan y amontonan las aspiraciones sociales, sino que es
fuente de legalidad; cuyos preceptos obligan de manera
imperativa. Al colocarse a la Constitución en la cúspide o cima del
ordenamiento jurídico se requiere y exige que las demás normas
del sistema le deban fidelidad y acatamiento; de allí que estas
últimas tengan que ser redactadas y aprobadas de manera
consistente, congruente y compatible con sus sentidos y alcances
axiológicos, teleológicos, basilares y preceptivos.

ii. La Constitución tiene efectos vinculantes erga omnes, ya que es

de acatamiento obligatorio tanto por los gobernantes como por los
gobernados.

iii. La Constitución contiene a través de los principios, valores y

normas que declara un proyecto de vida comunitaria que se debe
asegurar en su proclamación y goce, teniendo los derechos
fundamentales de la persona, en ese contexto, particular
importancia.

iv. La relación entre gobernantes y gobernados y todo el

funcionamiento de la organización estatal se rige por la
Constitución. Esto es, la sociedad política “vive” bajo una
Constitución; empero no debe olvidarse que la Constitución es
aquello que sus intérpretes oficiales dicen que es.

Alrededor de la Jurisdicción Constitucional se entrelazan los sistemas

o modelos encargados de la tarea de la salvaguarda de la

54
constitucionalidad, y los procesos a través de los cuales se vela por
la vigencia plena de los Derechos Fundamentales de la persona.59

4.2.1. Los presupuestos jurídicos de la Jurisdicción

Constitucional.

Desde nuestro punto de vista los elementos esenciales para el

establecimiento de la denominada Jurisdicción Constitucional
serían los tres siguientes:

i. La existencia de una Constitución morfológicamente rígida.

Las constituciones rígidas son aquellas que formalmente

solo pueden ser modificadas mediante un procedimiento
especial de reforma. En ese sentido, como bien afirma
James Bryce, la nota caracterizadora de un texto de esta
denominación radica “(…) en su superioridad sobre los
estatutos ordinarios”60.

ii. La existencia de un órgano de control de la

constitucionalidad dotado de competencias resolutivas.

Los órganos encargados de la defensa y control de la

constitucionalidad deben encontrarse dotados de
competencias que les permitan separar, anular o inaplicar
la normatividad infraconstitucional contraria a los principios,
valores y normas de la Constitución. Por consiguiente, no
basta la mera indicación, sugestión, opinión o advertencia;
se requiere contar con el atributo de la vinculación
obligatoria e inapelable de sus decisiones.

59
GARCÍA TOMA, Víctor. "Sobre la Jurisdicción Constitucional”. El Tribunal
Constitucional del Perú. 1era. edición lima. Perú. Pág. 16
60
BRYCE, James. “Constituciones rígidas y flexibles”. Madrid. 1952. Pág. 25
55
 La existencia de un conjunto de procesos y procedimientos
que permitan orientar las demandas o solicitudes relativas
a la defensa del control de la constitucionalidad; los mismos
que deben concluir con resoluciones o sentencias en donde
se utilicen las técnicas propias del derecho. "Las decisiones
que se adopten deben responder al conjunto de rubros
vinculados con el quehacer jurídico (léxico, forma de
razonamiento, tipo de interpretación, aplicación e
integración normativa, etc.)”61.

4.2.2. La naturaleza de la Jurisdicción Constitucional.

Los órganos encargados del control de la constitucionalidad

tienen una naturaleza funcional binaria; vale decir, constan de
dos elementos: el Jurídico y el Político.

“El primer elemento es Jurídico en la medida en que dirimen

conflictos y controversias vinculadas con las conductas
institucionales sujetas a un orden coactivo, mediante
decisiones que adquieren la autoridad de cosa juzgada y que
son factibles de ejecución. El segundo elemento es político en
la medida que ejercitan dos de las funciones de gobierno: la
contralora y la gubernativa”.62

Según Emilio Fernández Vásquez, señala que la función

gubernativa no solo comprende la manifestación de actos
políticos, sino que se expresa también en la ejecución directa
de una norma constitucional para la seguridad y el orden del
Estado.

61
GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. Cit. Pág. 17
62
GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. Cit Pág. 19
56
 Expone que se trata de “una actividad de orden superior
referida a la dirección suprema y general del Estado, dirigida
a determinar los fines de la acción del Estado, a señalar las
directivas para las otras actividades de orden diverso y a
coordinar el ejercicio de otras funciones, buscando la unidad
de orientación que corresponde a la fundamental unidad de la
soberanía estatal”.63

4.2.3. Los ámbitos de la Jurisdicción Constitucional.

Cabe distinguir los espacios de actuación de la jurisdicción

constitucional. Ellos serían los tres siguientes:

A. El ámbito o espacio orgánico en donde se cautela que la

actividad legislativa de los órganos con funciones
legisferantes sea armónica y coherente con la
Constitución.

B. El ámbito o espacio personalista en donde se cautela que

las conductas funcionales o ciudadanas sean armónicas y
coherentes con la parte filosofica y principista de la
Constitución; vale decir, resguarda la libertad y demás
Derechos fundamentales.

C. El ámbito o espacio competencial de los distintos órganos

estaduales, en donde se cautela que las tareas asignadas
por la Constitución a un órgano del cuerpo político no sean
“invadidas” por entes no legitimados o “abandonadas” por
su legítimo titular.

63
FERNÁNDEZ VÁSQUEZ, Emilio. “Diccionario de derecho público”. Editorial Astrea.
Buenos Aires. 1981. Pág. 10
57
4.2.4. Los objetivos de la Competencia Jurisdiccional.

La Jurisdicción Constitucional se orienta a afirmar el principio

de “soberanía” constitucional, la racionalización del ejercicio
del poder, la vigencia plena de los derechos fundamentales de
la persona y la acción interpretativa e integradora de la
Constitución.64

Al respecto, veamos lo siguiente:

i. La afirmación del principio de “Soberanía” Constitucional:

Alude a las cualidades o propiedades centrales de la

Constitución en lo relativo a su incontrastabilidad,
incondicionalidad, irrenunciabilidad e imperio sobre los
poderes constituidos al interior del Estado.

En ese sentido es notorio que frente a los mandatos de la

Constitución no cabe oposición, resistencia u obstáculo
que impida su verificación práctica; los cuales no pueden
ser objeto de transferencia, cesión o delegación por parte
de. Los obligados ante ella; la conformidad de
superponerse en su juridicidad y valor político sobre
cualquier acto o norma emanada de los poderes
constituidos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). En función
a los alcances de la “soberanía” de la que la Constitución
es portadora, esta se impone dentro de una comunidad
política en dos aspectos:

64
GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. Cit Pág. 22
58
 En el primero, la Constitución aparece en el ápice de la
pirámide jurídica de un Estado, constituyéndose, por lo
tanto, en la fuente y fundamento de todas las demás
normas restantes imperantes dentro del Estado; no
admitiéndose formal o sustancialmente contradicción
alguna.

En el segundo, la Constitución aparece en el ápice del

orden político al constituirse en la fuente de legitimación
del poder político, ya que como bien afirma José Rivera
Santivañez esta “(…) tiene implícita toda una filosofía que
sirve de orientación no solo a los gobernantes sino
también a los gobernados”.65

ii. La racionalización del ejercicio del poder:

Con ello se busca organizar la sujeción del ejercicio del

poder público al control del derecho, así como armonizarlo
con los fines y valores que este busca alcanzar en el plano
de la sociedad.

Es por ello que se crea un conjunto de órganos y

mecanismos procesales vinculados con la tarea de
examinar integralmente la constitucionalidad de las
normas que se dictan en el seno de una colectividad
política, y que además permiten resolver los conflictos de
competencia que pudieran presentarse entre los órganos
con poder estatal y los demás organismos
constitucionales.

65
RIVERA SANTIVAÑEZ, José. “Recurso de inconstitucionalidad en Bolivia”. En
Instrumentos de tutela y justicia Constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional. México. UNAM. 2002. Pág. 12
59
 iii. La afirmación de la acción interpretativa e integradora de
la Constitución

Con ello se busca afirmar los valores y principios

contenidos en el corpus constitucional, así como asegurar
su correspondencia con la realidad, amén de preservar su
vocación de presencia permanente.

Mediante la acción interpretativa se determinan o asignan

los sentidos y alcances de las normas constitucionales, en
relación con un suceso o conjunto de sucesos frente a los
cuales pueden o deben ser aplicados. En ese contexto, la
interpretación constitucional se realiza cuando al percibir
in totum los elementos que integran la norma objeto de
determinación, se elige aquella facultad o deber
comprendido en ella, que se adecua a los fines y valores
que cimientan el corpus constitucional.66

Al respecto, tal como lo señalara en 1907, el magistrado

de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Charles
Evans Hughes, “Nosotros estamos bajo una Constitución,
pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es”.67

4.3. La Constitución Política del Perú de 1993.

La Constitución Política de 1993, ofrece al Tribunal Constitucional como

“el órgano de control de la Constitución”, ello quiere decir que es el
Tribunal Constitucional al que se le encomendó la especial función de
resguardar la supremacía de la Constitución frente a otras normas
estatales, interpretando las normas infra constitucionales bajo el

66
GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. Cit Pág. 31
67
EISENMAN, Charles. Citado por LINARES QUINTANA, Segundo. En “Derecho
constitucional e instituciones políticas”. Editorial Plus Ultra. Buenos Aires. 1976. Pág. 38
60
parámetro de la Constitución. Tiene, también, la función de velar por la
protección de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos
frente a cualquier acción u omisión ya sea por parte de los órganos del
Estado o de cualquier persona que pretenda afectar sus derechos.68

4.3.1. Los Derechos Fundamentales.

Desde una perspectiva histórica, los derechos fundamentales

surgieron como derechos de defensa oponibles al Estado. Es
decir, como atributos subjetivos que protegían un ámbito de
autonomía individual contra acciones u omisiones derivadas de
cualquiera de los poderes públicos. De esta forma, los Derechos
y libertades fundamentales tenían al individuo por sujeto activo,
y únicamente al Estado como sujeto pasivo, en la medida en
que ellos tenían por objeto reconocer y proteger ámbitos de
libertad o exigir prestaciones que los órganos públicos debían
otorgar o facilitar.69

Hoy, los derechos fundamentales no son sólo derechos

públicos subjetivos, sino que, también hay que reconocer en
ellos, el establecimiento de verdaderos valores supremos, es
decir, el componente estructural básico del orden constitucional
y base de nuestra sociedad. Por ello, se puede decir que los
derechos fundamentales tienen un doble carácter: uno subjetivo
y otro objetivo. (Basado de la STC 0050-2004-AI/TC).

68
GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. Cit Pág. 42
69
GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. Cit Pág. 43
61
4.3.2. Las garantías constitucionales.

Las garantías constitucionales o procesos constitucionales

como lo denomina el Código Procesal Constitucional, están
regulados en el art. 200º de la Constitución. Son mecanismos
de defensa que tiene toda persona ante la vulneración de sus
derechos fundamentales o también pueden ser plantados para
ejercer un control normativo de normas infra constitucionales.70

Estas garantías o procesos constitucionales pueden ser: Como

protección de los Derechos Fundamentales

 Hábeas Corpus (art. 200º, inciso 1 Const.)

 Acción de Amparo (art. 200º, inciso 2 Const.)
 Hábeas Data (art. 200º, inciso 3 Const.)
 Acción de Cumplimiento (art. 200º, inciso 6 Const.)

Como Control Normativo

 Acción de Inconstitucionalidad (art. 200º, inciso 4 Const.)
 Acción Popular (art. 200º, inciso 5 Const.)

Proceso Especial
 Proceso Competencial (art. 202º, inciso 3 Const.)

4.3.2.1. Los fueros internacionales.

Cuando el sujeto que siente que ha sido vulnerado en su

derecho ha agotado la vía interna, puede acudir a los
organismos internacionales para garantizar la tutela de
sus derechos.

70
GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. Cit Pág. 44
62
 “Así tenemos que una persona puede acudir ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la
Organización de Estados Americanos y, posteriormente,
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos con
sede en San José de Costa Rica. Así también pueden
acudir al Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas y aquellos otros que se constituyan en el futuro y
que sean aprobados y ratificados mediante tratados por el
Perú”.71

5. REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

Articulo 206° de la Constitución Política del Perú

“Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso

con mayoría absoluta del número lega de sus miembros, y
ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum
cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas
ordinarias sucesivas con votación favorable, en cada caso,
superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La
ley de reforma constitucional no puede ser observada por el
Presidente de la República. La iniciativa de reforma
constitucional corresponde al Presidente de la Republica, con
aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un
número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento
(0.3) % de la población electoral, con firmas comprobadas por la
autoridad electoral.”72

71
GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. Cit Pág. 54
72
Constitución Política del Perú de 1993
63
La Carta vigente en el art. 206 describe el procedimiento que debe seguir una
reforma constitucional para ser considerada valida. Así, establece que deberá
ser aprobada por el congreso por la mayoría absoluta del número legal de sus
miembros, y ratificada mediante referéndum. De este modo, frente al
procedimiento que regula la aprobación o modificación de leyes ordinarias u
orgánicas añade un requisito adicional consistente en la ratificación de la
reforma mediante referéndum. Sin embargo, se establece la salvedad de que
puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del congreso se obtiene en
dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso,
superior a los dos tercios del número legal de congresistas. En este supuesto,
el plus de exigencia viene dado por una votación cualificada en dos legislaturas
ordinas sucesivas.

La disposición comentada se limita a regular el procedimiento para la aprobación

de una reforma constitucional, lo que equivale al establecimiento de límites
meramente formales al respecto. Ello ha puesto en evidencia algunos vacíos e
imprecisiones que contiene nuestra Carta cuando regula la posibilidad de ser
reformada.

Así, podemos señalar la ausencia de criterios de distinción entre la reforma total

y parcial de la Constitución, la omisión de límites materiales explícitos a la
reforma, y la regulación de un procedimiento que no requiere de referéndum (si
se alcanza una votación superior a los dos tercios de número legal de
congresistas en dos legislaturas ordinarias sucesivas) sin vincularlo a los
supuestos de la reforma total o parcial.

Esto último, a nuestro criterio configura una garantía debilitada de los valores y
principios fundamentales que constituyen el núcleo esencial de una Carta

64
democrática, como son la soberanía del pueblo, la división de poderes, el respeto
a los derechos y libertades fundamentales, entre otros.

Además, nos parece pertinente observar la falta de toda referencia a la

posibilidad de elaborar una nueva Constitución a través de una asamblea
constituyente, omisión cuyas consecuencias y problemas fueron puestas de
manifiesto en el año 2003, al objetarse, por parte de un grupo de ciudadanos,
que la reforma toral de la Constitución se estuviera realizando por el Congreso
de la República y no por una asamblea constituyente73.

No puede descuidarse en el análisis sobre reforma constitucional, la regulación

prevista en el art. 32 inciso 1) de la misma Carta, que señala que pueden ser
sometidas a referéndum la reforma total o parcial de la Constitución. Agrega que
no pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los
derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y
presupuestales, ni los tratados internacionales en vigor. Esta disposición, lejos
de subsanar los vacíos señalados complejiza el análisis al respecto.

Así, introduce el supuesto de “reforma total”, respecto del cual, ha señalado un

sector de los estudiosos, que constituye un verdadero contrasentido para el
Estado constitucional, el mismo que no admite otra configuración posible del
poder de revisión, que su condición de poder constituido y limitado, y por tanto
siempre parcial. Según esta postura los principios y valores legitimadores del
otorgamiento constitucional constituyente verdaderos límites materiales a la

73
Pérez Royo, Javier. Curso De Derecho Constitucinal.7ª edición. Marcial Pons, 2002, Pág.
173.

65
acción del poder de reforma que no pueden ser destruidos por ella, sino que
requieren de la actuación del Poder Constituyente74 .

La cuestionada figura de la reforma total también se encuentra en algunos otros

ordenamientos constitucionales como el español75, vinculada a la modificación
de determinadas materias que constituyen los fundamentos del sistema
democrático así la forma política del Estado, y que en otros sistemas, cubren las
denominadas cláusulas de intangibilidad76.

En tal sentido, aunque la constitucionzacion de la figura de “reforma total” haya

sido objeto de severos cuestionamientos por la equiparación que ella realiza
entre el poder de revisión y el poder constituyente, resultaría menos problemática
si se determinara expresamente en el propio texto constitucional, las materias
que constituyen el núcleo esencial de la Carta, y cuya modificación daría lugar a
la denominada reforma total.

En tal sentido, el art. 168 de la Constitución española realiza un esfuerzo de

precisión mayor que la nuestra, al establecer que cuando se propusiese cuando
se propusiese la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título
Preliminar, al Capítulo segundo, sección primera del Título I o al Título II, se
procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada
Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes. Esta norma cristaliza el interés
del constituyente español de proteger las decisiones políticas fundamentales y
las libertades públicas. Nuestra Constitución en cambio no alude a las materias
que modificadas surtirían una reforma total de la Constitución, y menos aún un
procedimiento superagravado para tal supuesto.

74
DE VEGA GARCÍA, Pedro. La reforma constitucional y la problemática del poder
constituyente. Tecnos, Madrid, 1988, P.221.

75
Artículo 168 de la Constitución española de 1978.

76
PÉREZ ROYO, Javier.ob.cit.261- 262.

66
En conexión con ello, se advierte la ausencia de limites materiales explícitos,
clausulas pétreas o de intangibilidad, contemplándose más bien la posibilidad de
una revisión total de la Constitución. Apoyándonos en las consideraciones
expuestas por Pedro de Vega, hubiera sido preferible que se previeran límites
materiales en la Constitución porque ellos suponen una clara diferenciación entre
el Poder de Reforma y el Poder, además de su configuración como parámetros
indiscutibles de referencia para el control de la reforma y de su papel permanente
como criterios orientadores de interpretación constitucional77.

A los problemas ya señaladas resta mencionar que, vinculada a la reforma, una

interpretación literal del último párrafo del art. 32, que prohíbe someter a
referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la
persona, podría derivar en una solución contradictoria y de efectos prácticos
nulos. ¿Cómo es que si autoriza una reforma de carácter total, la misma que en
principio podría sujetarse a un procedimiento que contemple el referéndum,
quedan prohibidas de someterse a este mecanismo materias como la supresión
o disminución de derechos fundamentales? ¿Cómo debe entenderse una
reforma total que no puede comprender aspectos como la supresión o
disminución de derechos fundamentales? ¿O debe interpretarse, por el contrario,
que si prosperaría una reforma sobre materias pero bajo el procedimiento de
aprobación en dos legislaturas ordinarias sucesivas con la votación
correspondientes? Esta última interpretación agudizaría más el problema de la
debilitada garantía que nuestra Constitución contempla respecto de sus
supuestos elementos esenciales.

Los límites y deficiencias que ofrece nuestra regulación al respecto–señalados

en los acápites precedentes- fueron abordados por el Tribunal Constitucional
(TC) en la sentencia recada en el expediente 014-2002-AI / TC. En dicha
sentencia, el TC a través de un valioso esfuerzo interpretativo definió diversos

77 DE GARCÍA VEGA, Pedro. Ob. Cit. Pág.261- 262.

67
conceptos vinculados al mecanismo de la reforma constitucional, estableció el
procedimiento exigido según cada tipo de revisión, y determino los límites
formales y materiales implícitos que se desprenden de nuestra Constitución para
cada supuesto.

5.1. Reflexión final

El artículo 206 de la Constitución se limita a regular el procedimiento para

la aprobación de una reforma constitucional con evidentes vacíos e
imprecisiones. De ahí que resulte necesario valorar la sentencia del TC en
la medida que constituye un aporte importante para la definición de criterios
garantistas que permitan llevar a cabo una reforma constitucional más
próxima y fiel a la voluntad del pueblo peruano.

Durante los más de diez años de vigencia de la Carta de 1993 esta ha sido
reforma de forma parcial en ocho oportunidades78. Por lo demás, es

78 Ley 26472 publicada el 13-6-95 sobre el canon reformo el artículo 77.

Ley 27365 publicada el 5-11-2000 sobre reelección presidencial reformo el artículo 112.

Ley 27680 publicada el 7-3-2002 sobre descentralización modificó los artículos 188 al
199.

Ley 26470 publicada el 12-6-95 sobre amparo y hábeas data, reformo el artículo 200
incisos 2 y 3.

Ley 27365, publicada el 5-11-2000 que modificó las Disposiciones Transitorias

Especiales primera y segunda para adelantar las elecciones el 2001.

Ley 28389, publicada el 17-11-2004 que modificó Los artículos 11, 103 y primera
disposición final y transitoria sobre régimen pensionario y aplicación de la ley en el
tiempo.

Ley 28390 publicada el 17-11-2004 que modificó los artículos 74 y 107 para atribuir
potestad tributaria e iniciativa legislativa a los gobiernos regionales.

68
lamentable que la reforma de mayor trascendencia, concebida para
establecer una nueva Constitución, que se distinguiera de la carta de 1993
por los cuestionamientos a su origen y que subsanara sus límites y
deficiencias, se haya paralizado. Creemos que los entrampamientos
suscitados entre el proceso de reforma y el proceso legislativo ordinario,
los condicionamientos políticos para aprobación de los artículos del
proyecto, los desmesurados intereses de protagonismo, y la consecuente
dilación que todo ello genera ha lesionado casi de muerte el apoyo
favorable que la población podía concederle al proceso desarrollado en el
congreso y; por tanto, al proyecto final de reforma constitucional.

Actualmente, se ha optado más bien por el camino de las reformas

parciales, encontrándose en proceso de definición, las referidas a la
conformación bicameral del Congreso de la República, el voto voluntario,
el voto de militares, modificaciones en el sistema de administración de
justicia y las que corresponde al sistema electoral.

La experiencia peruana pone de manifiesto la importancia de que el debate

y formación de un proceso de reforma constitucional se realice de cara a la
ciudadanía y en diálogo con ella, como una garantía de que dicho proceso
tenga éxito, el mismo que deberá ser evaluado tanto en términos de la
eficacia concreta de las disposiciones reformadas como en función del
fortalecimiento del sentimiento constitucional del pueblo identificado con su
Norma Fundamental.

Ley 28480 publicada el 30-03-2005 que modificó los artículos 31 y 34 para reconocer el
derecho al voto a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

69
6. DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS DE LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DEL 1993.

Como toda Carta constitucional, esta también incorporó dispositivos de carácter

transitorio que marcarán el paso de una Constitución a otra del modo menos
traumático y de modo que no se afecten derechos. Sin embrago, este principio
no se respetó con la modificación de la primera disposición transitoria por
razones exclusivamente financieras. Se reemplazó el criterio de derechos
adquiridos por el de hechos cumplidos. La medida, durante el gobierno de
Alejandro Toledo afectó a los pensionistas del régimen de la ley 20530.

Más allá de esta disposición, interesa poner atención y mantener los alcances
de la disposición cuarta, que establece un criterio de gran utilidad e importancia
para fijar en la vía interpretativa los alcances con la legislación nacional de los
instrumentos internacionales de derechos humanos, particularmente en lo que
se refiere a derechos y libertades que la Constitución reconoce en favor de las
personas.

Adicionalmente, sostenemos que la disposición séptima ha quedado sin

efecto. Es de interés también la disposición octava sobre leyes de desarrollo
constitucional y qué materias legales tienen prioridad. La décimo tercera ha
pedido eficacia. En su lugar y en aplicación de las leyes relativas al principio de
Regionalización, descentralización, se han conformado el Gobierno Regional.

6.1. Primera: regímenes pensionarios de los servidores públicos

“Declárase cerrado definitivamente el régimen pensionario del Decreto

Ley Nº 20530. En consecuencia a partir de la entrada en vigencia de esta
Reforma Constitucional:79

79 Disposición Final Y Transitoria Primera sustituida Por Ley N° 28389, publicada el 17 De

Noviembre de 2004

70
1. No están permitidas las nuevas incorporaciones o reincorporaciones
al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530.

2. Los trabajadores que, perteneciendo a dicho régimen, no hayan

cumplido con los requisitos para obtener la pensión correspondiente,
deberán optar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema
Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones.

Por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarias

establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores
y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado,
según corresponda. No se podrá prever en ellas la nivelación de las
pensiones con las remuneraciones, ni la reducción del importe de las
pensiones que sean inferiores a una Unidad Impositiva Tributaria.

La ley dispondrá la aplicación progresiva de topes a las pensiones

que excedan de una Unidad. El ahorro presupuestal que provenga
de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a
incrementar las pensiones más bajas, conforme a ley.

Las modificaciones que se introduzcan en los regímenes

pensionarios actuales, así como los nuevos regímenes pensionarios
que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de
sostenibilidad financiera y no nivelación.

Autorizarse a la entidad competente del Gobierno Nacional a iniciar

las acciones legales correspondientes para que se declare la nulidad
de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los casos definidos
por sentencias con carácter de cosa juzgada que se hayan
pronunciado expresamente sobre el fondo del asunto o que las
respectivas acciones hubieran prescrito.”
71
 Concordancia: Ley N° 28449.

6.2. Segunda: pago y reajuste de pensiones que administra el Estado

El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las

pensiones que administra, con arreglo a las previsiones presupuestarias
que éste destine para tales efectos, y a las posibilidades de la economía
nacional.

6.3. Tercera: no son acumulables servicios prestados a la actividad

pública y privada

En tanto subsistan regímenes diferenciados de trabajo entre la actividad

privada y la pública, en ningún caso y por ningún concepto pueden
acumularse servicios prestados bajo ambos regímenes. Es nulo todo acto
o resolución en contrario.

6.4. Cuarta: interpretación de los Derechos Fundamentales

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución

reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por el Perú.80

80 Concordancias: D.S. N° 017-2005-JUS (Aprueban el Plan Nacional de Derechos

Humanos

2006-2010 elaborado por el Consejo Nacional de Derechos Humanos).

72
6.5. Quinta: elecciones municipales

Las elecciones municipales se alternan con las generales de modo que

aquéllas se realizan a mitad del período presidencial, conforme a ley. Para
el efecto, el mandato de los alcaldes y regidores que sean elegidos en las
dos próximas elecciones municipales durará tres y cuatro años
respectivamente.

6.6. Sexta: términos del mandato de alcaldes y regidores elegidos en

1993

Los alcaldes y regidores elegidos en el proceso electoral de 1993 y sus

elecciones complementarias concluyen su mandato el 31 de diciembre de
1995.

6.7. Sétima: elecciones por distrito único

El primer proceso de elecciones generales que se realice a partir de la

vigencia de la presente Constitución, en tanto se desarrolla el proceso de
descentralización, se efectúa por distrito único.

6.8. Octava: leyes de desarrollo constitucional

Las disposiciones de la Constitución que lo requieran son materia de leyes

de desarrollo constitucional.

Tienen prioridad:

1. Las normas de descentralización y, entre ellas, las que permitan tener

nuevas autoridades elegidas a más tardar en 1995.

73
 2. Las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar
progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones
y licencias de servicios públicos.

6.9. Novena: renovación de miembros del Jurado Nacional de

Elecciones

La renovación de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones,

instalado conforme a esta Constitución, se inicia con los elegidos por el
Colegio de Abogados de Lima y por las Facultades de Derecho de las
universidades públicas.

6.10. Décima: Registro Nacional de Identificación y Estado Civil

La ley establece el modo como las oficinas, los funcionarios y servidores

del Registro Civil de los gobiernos locales y los del Registro Electoral se
integran al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

6.11. Undécima: aplicación progresiva de disposiciones de la

Constitución

Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos

públicos se aplican progresivamente.

6.12. Duodécima: organización política departamental

La organización política departamental de la República comprende los

departamentos siguientes: Amazonas, Ancash, Apurímac, Arequipa,
Ayacucho, Cajamarca, Cusco, Huancavelica, Huánuco, Ica, Junín, La
Libertad, Lambayeque, Lima, Loreto, Madre de Dios, Moquegua, Pasco,

74
 Piura, Puno, San Martín, Tacna, Tumbes, Ucayali; y la Provincia
Constitucional del Callao.

6.13. Decimotercera: consejos transitorios de administración regional

Mientras no se constituyan las Regiones y hasta que se elija a sus

presidentes de acuerdo con esta Constitución, el Poder Ejecutivo
determina la jurisdicción de los Consejos Transitorios de Administración
Regional actualmente en funciones, según el área de cada uno de los
departamentos establecidos en el país.

6.14. Decimocuarta: vigencia de la Constitución

La presente Constitución, una vez aprobada por el Congreso

Constituyente Democrático, entra en vigencia, conforme al resultado del
referéndum regulado mediante ley constitucional.

6.15. Decimoquinta: disposiciones no aplicables al Congreso

Constituyente Democrático

Las disposiciones contenidas en la presente Constitución, referidas a

número de congresistas, duración del mandato legislativo, y Comisión
Permanente, no se aplican para el Congreso Constituyente Democrático.

6.16. Decimosexta: sustitución de la Constitución de 1979

Promulgada la presente Constitución, sustituye a la del año 1979.

75
BIBLIOGRAFÍA

76