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Tema I
Sistema Tributário Nacional. Visão geral. Histórico: 1.1. Direito tributário. Conceito e denominações.
Direito Financeiro. Ciência das finanças; 1.2. Sistema Tributário. Conceito; 1.3. Sistema Tributário
Nacional. Sistema Tributário Constitucional. Rigidez e flexibilidade; 1.4. Síntese da evolução histórica do
Sistema Tributário Brasileiro; 1.5. A Emenda Constitucional nº 18/65. Reforma tributária de 1965; 1.6. A Lei
5.172, de 25/10/66 – CTN; 1.7. Sistemas Tributários das Constituições de 1967 e 1969. 2. Sistema Tributário
Nacional. Sistema Constitucional Tributário. O CTN: 2.1. O Sistema Tributário atual na Constituição de
1988. O CTN; 2.2. Poder de tributar e competência tributária dos entes da Federação. Partilha
Constitucional de Competências Tributárias; 2.3. Espécies de Tributos do Sistema Tributário Nacional:
impostos, taxas, contribuições de melhoria e contribuições sociais. Introdução; 2.4. Funções dos tributos:
fiscal, extrafiscal e parafiscal; 2.5. Bitributação e bis in idem. Invasão de competência tributária, 2.6. O
Projeto de Reforma Tributária. Breves noções; 2.7. A tributação e os direitos humanos.
Notas de Aula
CRFB e Emendas
A CRFB traz as normas gerais, os princípios atinentes à matéria. Por mais detalhista
que seja, não é a CRFB capaz de exaurir as previsões sobre o sistema tributário. Por isso,
precisará de um complemento, o qual é trazido pelas leis complementares. O artigo 146 da
CRFB estabelece quais são as disposições que a CRFB deixa de fazer, e repassa à
legislação complementar:
Veja que a CRFB não poderia exaurir o tema tributário em seu texto. Por mais
analítica que seja a nossa Carta Política, seria absurdo fazer constar, por exemplo, todas as
normas do Código Tributário Nacional no corpo constitucional. As normas gerais de direito
tributário a que se refere o inciso III estão justamente no CTN: esta é a norma geral de
direito tributário.
A exigência de lei complementar se deve ao fato de que o constituinte delegou
assunto que seria de sua competência, dada a importância, ao legislador infraconstitucional,
mas o processo legiferante ordinário não basta, sendo necessária a participação de mais
representantes, o quorum diferenciado, e o procedimento legislativo especial para atribuir à
matéria a sua devida relevância. O CTN, originalmente, foi editado como lei ordinária
(exigida à época de sua promulgação), mas a CRFB o recepcionou como lei complementar
(pois como é materialmente compatível, não pôde ser revogado por incompatibilidade
formal no processo de recepção).
No mesmo patamar das leis complementares, na estrutura piramidal, alocam-se as
leis nacionais. A diferença entre lei nacional e lei federal é que esta última é aplicável à
entidade federativa União, enquanto a lei nacional é aplicável a todas as entidades
federativas, de forma uníssona. Necessariamente, no sistema tributário, é imperativa a lei
complementar ocupando esta posição de complemento à CRFB, mas no sistema jurídico
como um todo, as leis nacionais podem desempenhar este papel, como o fazem o Código
Civil ou o Código Processual Civil.
Em outro patamar estão as normas de exercício da competência tributária. A
Constituição não cria tributos, ela apenas apresenta as regras de competência a serem
seguidas pelos entes federativos quando da criação, eles próprios, dos tributos. Assim, por
exemplo, quando a União entender que for conveniente e oportuno 1 editar a respectiva lei
que cria o tributo para o qual a CRFB lhe atribuiu competência legislativa, ela o fará.
Então, na pirâmide, as leis que criam ou majoram tributos ocupam essa posição, quer sejam
elas federais, estaduais ou municipais, de acordo com o desenho de sua competência,
traçado pela Constituição nos artigos 153 a 156.
1
O exercício da competência legislativa é discricionário, sendo dado ao ente federativo o mérito de instituir
ou não o tributo que a CRFB lhe autorizou. Um exemplo de tributo de cuja competência tributária ainda não
se valeu a União é o Imposto sobre Grandes Fortunas, o IGF.
A expressão República tem uma carga significativa muito maior que pode aparentar.
Veja: só pelo fato de ser uma República, há quatro características que aderem ao Brasil:
- A tripartição das funções do poder: O poder é um só, mas o seu exercício se divide
em três funções2: alguém administra, outro legisla e um terceiro julga. Veja que o
fato de o poder ser um só não é tese meramente acadêmica, havendo implicação real
desse conceito de unidade indissolúvel: sendo um só, não pode haver hierarquização
das suas funções, ou seja, estão todas no mesmo patamar – Executivo, Legislativo e
Judiciário –, não há escala hierárquica entre si.
- O voto: A República prevê o voto como meio de escolha dos exercentes do poder.
A relação que isso tem como o sistema tributário é a seguinte: se a
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Como curiosidade, a teoria das funções tripartites veio com Aristóteles, tendo sido tratada por Locke e
Rousseau, e consagrada por Montesquieu.
Veja que a mera tendência a abolir as previsões ali constantes sequer será levada a
deliberação. Por isso, não se pode sequer deliberar sobre a alteração de competência
tributária, vez que é inclusa na forma federativa de Estado, que é petrificada no inciso I do
§ 4° desse artigo 60, da CRFB.
Há quem diga que pela falta de menção expressa, a República não é cláusula pétrea.
Veja que, todavia, não procede tal assertiva. Todas as características da república foram
postas como cláusulas pétreas, nos incisos II, III e IV do dispositivo em debate. A
República é absolutamente pétrea.
CRFB Lei
Competência tributária Capacidade tributária ativa
Entenda-se esta linha como temporal. A Constituição, como visto, não criou os
tributos, mas apenas trouxe as regras de competência para que os entes os criassem. Há
uma frase que denota como se exercita a competência tributária: “a competência tributária
se esgota na lei”. Veja: o exercício das competência tributária se dá exatamente no
momento em que a lei instituidora ou majorante for promulgada, pois ali o legislador
efetivou a parcela do poder que a CRFB o outorgou. Veja: a competência tributária da
União para instituir o IR já foi exercida quando promulgada a lei que o instituiu ou
majorou; a competência dada à União para o IGF, no entanto, ainda não foi exercida, pois
ainda não foi instituído este tributo.
Que tipos de normas podem instituir ou majorar tributos? Esta questão é relacionada
à estrita legalidade formal, e por aí se resolve: são hábeis ao exercício da competência,
podendo ocupar o terceiro patamar da “pirâmide”, os seguintes instrumentos:
Lei ordinária: A grande maioria dos tributos é criada ou majorada por lei ordinária,
pois assim o quis o constituinte. Veja que a forma de lei ordinária é o mínimo que se
exige para a instituição e majoração da maioria dos tributos, sendo que aqueles que
podem ser criados ou majorados por lei ordinária também poderão, caso o legislador
entenda melhor (e por opção, apenas), ser criados por lei complementar.
“(...)
II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários,
compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos,
gradativamente, cessadas as causas de sua criação.”
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta
e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais:
(...)
§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou
expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.
(...)”
Facultativa: O ente que recebe a competência pode ou não exercê-la, como visto e
enfatizado, pois é atividade discricionária.
Há, contudo, uma só exceção, um imposto que deve obrigatoriamente ser
instituído: o ICMS. A lógica da obrigatoriedade da instituição do ICMS pelos
Estados é a seguinte: se o imposto não for instituído por um Estado-Membro, este
será bastante atrativo para as empresas que operam no fato gerador desse tributo.
Por via de conseqüência, mudariam suas atividades para o Estado que não instituiu
o ICMS, o que acabaria por gerar uma guerra fiscal entre os entes. Inclusive, é
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Este é, inclusive, o único caso de bitributação expressamente autorizada, bitributação que é a tributação, por
mais de um ente, sobre o mesmo fato (diferente do bis in idem, que é a mesma entidade tributando mais de
uma vez o mesmo fato).
também por isso que o ICMS deve ser instituído por convênio, para manter as
alíquotas idênticas a fim de evitar tal guerra e manutenir o pacto federativo.
A Lei de Responsabilidade Fiscal, LC 101/00, no artigo 11, merece
comentário:
“Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a
instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência
constitucional do ente da Federação.
Parágrafo único. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente
que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos.”
2. Parafiscalidade
3. Extrafiscalidade
O tributo tem por objetivo precípuo a sua função arrecadatória para custeio da
máquina estatal: esta é a função fiscal do tributo. A extrafiscalidade ocorre justamente
quando a função do tributo ultrapassa este escopo meramente arrecadatório: isto ocorre
quando o tributo assume função regulatória, por exemplo, como o II, IE e o IPI por vezes o
fazem (objetivando incentivar a exportação ou importação de determinado produto, ou a
atividade de indústria de determinado ramo, por exemplo) ou quando se prestam a fomentar
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
Quanto ao IPTU, a função extrafiscal tem relação direta com as normas referentes à
função social da propriedade urbana. A CRFB, no artigo 182, § 4º, prevê as normas para
fomento ao implemento dessa função social, tendo sido regulamentada, no plano
infraconstitucional, pela Lei 10.257/01, o Estatuto das Cidades.
Das medidas dedicadas a compelir o proprietário ao cumprimento da função social,
a cobrança de IPTU progressivo foi eleita pelo constituinte como medida intermediária, vez
que antes dela se impõe a utilização compulsória do bem (mediante parcelamento ou
edificação), e como última – e drástica – medida, a desapropriação indenizada por títulos da
- Manter a cobrança anual no valor máximo, correspondente aos quinze por cento
do IPTU progressivo, até que o proprietário se sinta constrangido a cumprir a
função social exigida, como dispõe o artigo 7°, § 2°, da Lei 10.257/01.
Questão 3
Determinado Estado da Federação edita uma lei de forma a obrigar todos os seus
servidores a recolher contribuições para a Seguridade Social (art. 194 da CRFB/88).
Posteriormente, é promulgada outra lei de forma a obrigá-los a recolher outra
contribuição, desta vez para destinar recursos ao Instituto Estadual de Previdência e
Assistência Social, para custeio de Assistência Social e Saúde.
Disserte o aluno se é cabível a cobrança simultânea das duas contribuições,
explicitando os institutos insertos na questão.
Resposta à Questão 3
Tema II
Notas de Aula
1. Poder de Tributar
O poder de tributar não é arbitrário, como visto, contando com limitações impostas
na própria Constituição (e somente nela). Há uma tese doutrinária que diferencia os
conceitos de limites e limitações ao poder de tributar. O Professor Flávio Bauer Novelli
entende que não deveriam ser denominados limitações, mas sim limites ao poder de
tributar.
A diferença entre limitações e limites, para o Prof. Novelli, é que limites são
parâmetros intrínsecos, enquanto limitações são situações extrínsecas ao poder. Veja: se há
um elemento externo, um comando ou situação de fato, que imponha limitação ao poder de
tributar, esta situação é corretamente chamada de limitação. Se o freio vem de dentro do
instituto, ou seja, se é inerente ao próprio conceito do poder, é limite interno, e deve ser
denominado somente de limite.
Os limites, então, fazem parte da própria natureza constitucional da tributação,
enquanto as limitações provêm de meras regras limitadoras externas aos tributos. Os
limites, então, se traduzem nos princípios, enquanto as limitações são as regras expressas
referentes à tributação.
Considerações acadêmicas à parte, a CRFB denomina tudo de limitações.
1.3. Relação Jurídica Tributária
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Segundo o STF, no Brasil vige a teoria pentapartite de classificação de tributos: há os impostos, as taxas, as
contribuições de melhoria, os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais.
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A rigidez constitucional impõe que a atividade financeira do Estado seja realizada de forma estritamente
vinculada, pelo que se impõe, ao elemento orçamento público, a atenção ao Plano Plurianual, à Lei de
Diretrizes Orçamentárias e à Lei Orçamentária Anual (artigo 165 da CRFB).
Para o Direito Tributário, classificar o tributo é observar seu fato gerador, e o fato
gerador é, sempre, um evento econômico, economicamente mensurável. O nomen juris do
tributo guarda relação com o seu fato gerador, inclusive. Não que o nome seja relevante,
pois não é: o que importa é que a modalidade de tributo seja compatível com o fato gerado
tributado, ou seja, imposto deve ter incidência sobre fato gerador de imposto; se taxa for
instituída sobre fato gerador típico de imposto, haverá inconstitucionalidade.
Em um próximo degrau evolutivo, veio à tona a jurisprudência dos valores, ou dos
princípios. Aqui, passou a ser prestigiada a axiologia jurídica, e hoje é a interpretação
vigente. O Estado neoliberal em que vivemos atribui aos princípios o valor maior do
ordenamento: o juiz não está adstrito apenas à legalidade, devendo pautar sua atuação na
principiologia existente no ordenamento. Por isso, as regras, princípios e valores merecem
tópico especial.
Há princípios que são bastante abstratos, enquanto outros são mais palpáveis. O
grau de abstração, porém, não aumenta ou diminui a força normativa de um princípio: os
princípios são espécies de normas, gênero preenchido também pelas regras.
De fato, o papel dos princípios é exatamente a intermediação entre as regras e os
valores que o ordenamento pretende proteger, pois os valores são abstratos em demasia, não
tendo, estes sim, força normativa própria, dada a ausência total de concretude. Veja: os
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A combalida (até que extinta) CPMF era bastante perfeita quanto à capacidade contributiva: se há a riqueza,
há tributação, se não há, não se tributa. O problema da CPMF foi o efeito cascata, e por isso foi tão
combatida.
valores de justiça, segurança jurídica, etc, são tão abstratos que sua exigência direta seria
deveras difícil.
É aí que os princípios entram: a fim de que as regras implementem os valores, os
princípios emprestam um mínimo de solidez ao valor que se quer proteger. Não por acaso,
na seara tributária, os princípios se dividem em princípios referentes à segurança jurídica,
princípios da justiça da tributação, e princípios da liberdade jurídica: estes são os valores
que se quer defender, mas são por demais abstratos, e para que as normas os reflitam, os
princípios são parâmetros um pouco mais concretos. Como exemplos, o princípio
constitucional tributário da anterioridade tributária é um princípio de segurança jurídica,
enquanto a capacidade contributiva é um princípio de justiça da tributação.
- Não-incidência legal: Aqui, a ausência da lei não é suficiente para colocar o fato
no campo da não-incidência. Enquanto na não-incidência pura basta a atipicidade,
aqui é necessária a explicação da lei deixando claro que o tributo não incidirá sobre
determinado fato, pois a mera não menção em lei não é o bastante.
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
- Competência residual: Dada à União pelo artigo 154, I, da CRFB, serve para a
instituição de tributos que venham a complementar o erário federal, sendo limitada
pela não-cumulatividade.
Questão 2
Resposta à Questão 2
relatado pelo Ilmo. Min. Carlos Velloso, e RE 404.799, pelo que se conclui que assiste
razão à ECT.
Como adendo, a Infraero, empresa pública, foi também assim considerada, segundo
consta do informativo 475 do STF, recebendo também a imunidade recíproca do artigo 150,
VI, “a” da CRFB.
Questão 3
Resposta à Questão 3
Em primeiro plano, cabe ressaltar, mesmo não sendo o nódulo central da questão,
que foi atendido, pelas custas e emolumentos (tributos da espécie taxa) majorados pela
Resolução em tela, o princípio da anterioridade tributária, trazido ao ordenamento no artigo
150, III, “b”, da CRFB. A publicação da Resolução em 1/9/05 autorizou a cobrança
reajustada do referido tributo desde 1/1/06, respeitada a noventena e a virada do ano fiscal.
Por conta dessa plena regularidade, a surpresa de João não encontra fundamento, pois é
exatamente com o escopo de promover a não-surpresa que vige o princípio da anterioridade
tributária.
Analisando, agora, o cerne da questão, a validade da Resolução como meio
normativo apto à majoração de tributos, tem-se por princípio informativo a legalidade
tributária, insculpido no artigo 150, I, da CRFB. É cediço que a reserva legal diz respeito à
legalidade formal, pelo que a Resolução não é instrumento hábil a majorar tributos:
somente lei em sentido formal o poderá fazer. Fica clara, portanto, a inabilidade da
Resolução para a majoração das taxas (incluídos aí os emolumentos, que são resultado da
prestação de serviço público, ainda que em caráter particular, segundo o artigo 236 da
CRFB). Assiste razão a João: a Resolução é inválida (RE 116.208/MG e ADI 1.444).
Veja que se o reajuste nas custas e emolumentos for feito somente a título de
atualização monetária, ou seja, se ateve-se apenas ao índice da inflação, não será
majoração. Não sendo majoração, poderá ser feita a atualização por meio de ato normativo.
Esta é a indicação, contrario senso, da súmula 160 do STJ: “Súmula 160, STJ: É defeso, ao
Município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de
Tema III
Notas de Aula
Repare, então, que a reserva legal é muito mais ampla do que a legalidade tributária,
que é atinente à criação ou majoração de impostos. O fato de que o assunto deva vir tratado
em lei é reserva legal, não legalidade tributária.
Há uma questão relevante: por que o direito tributário reserva tantos assuntos à lei?
Por que a reserva legal, em direito tributário, tem tão amplo espectro, não deixando mais
temas a cargo do poder executivo, mediante atos normativos? O motivo é da teoria geral do
Estado: se o povo é quem titulariza o poder, a voz do povo se manifesta, em última análise,
na lei, vez que o legislador é representante eleito. Assim, o princípio da reserva legal se
presta a prestigiar o Estado Democrático de Direito, dando ao povo a carga decisória sobre
os assuntos de maior relevância – dentre eles o custeio do Estado.
A tipicidade tributária, por sua vez, é tema que conta com três correntes a disputá-
lo: a tipicidade pode ser fechada, aberta ou híbrida.
A primeira corrente, que sustenta a tipicidade fechada, entende que em direito
tributário a interpretação deve ser restritiva, sendo vedada a interpretação extensiva. Não se
admite, por exemplo, norma tributária em branco.
A segunda, que defende a tipicidade aberta, corrente moderna, entende que a
interpretação extensiva da legislação tributária é possível, mas adstrita à razoabilidade e
legalidade. Não significa, portanto, que será possível a tributação livre, pois há os limites da
legalidade e razoabilidade a serem observados.
A tipicidade híbrida, terceira corrente, da qual comunga o STF, entende que há a
tipicidade fechada no aspecto vertical, mas no aspecto horizontal a tipicidade é aberta.
Explica-se com um exemplo: ao instituir uma lei, um Município amplia o rol de tributáveis
constantes de uma Lei Complementar. Ao fazê-lo, agiu de duas formas: ampliou o conceito
de um dos itens, e criou um novo tributável. Esta criação é irregular, pois verticalmente a
criação é regulada pela tipicidade fechada, mas a interpretação ampliativa de um dos itens
constantes do rol da LC é válida, pois a tipicidade é aberta horizontalmente.
1.1. Legalidade
- O artigo 153, § 1°, da CRFB, que autoriza a alteração das alíquotas do II, IE, IPI e
IOF por meio de atos normativos9:
- O artigo 97, § 2°, do CTN, que prevê que a atualização monetária da base de
cálculo não é majoração, pelo que esta alteração pode ser feita por meio de ato
normativo.
9
O CTN menciona, nos artigos 21, 26 e 65, que é facultado ao poder executivo alterar a base de cálculo.
Considera-se não escrita esta faculdade, pois a CRFB só autoriza a alteração de alíquotas por atos
administrativos normativos, nunca a base de cálculo.
- A última exceção é a do artigo 155, § 2°, XII, “g”, da CRFB, que trata dos
convênios do ICMS:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
XII - cabe à lei complementar:
(...)
g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal,
isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
(...)”
Veja que a LC é exigida para normas gerais sobre os convênios, mas estes
são atos deliberativos do Executivo dos Estados-Membros e do DF.
No Brasil, a lei formal que institui a maior parte dos tributos da União é lei
ordinária. Todavia, há dois tributos que só podem ser criados por LC: o empréstimo
compulsório, do artigo 148 da CRFB, e o imposto residual da União, do artigo 154, I, da
CRFB.
1.2. Irretroatividade
O artigo 150, III, “a”, da CRFB, combinado com o artigo 105 do CTN, estabelece a
regra de que a lei tributária se aplica a fatos geradores futuros e pendentes.
“CTN, Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores
futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início
mas não esteja completa nos termos do artigo 116.”
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática.”
Um exemplo de lei interpretativa seria: uma lei prevê tributação sobre software, mas
não define este tributável. Posteriormente, outra lei vem a ser editada para explicitar o
conceito de software: esta lei, meramente interpretativa, vai ser retroativa10.
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta
e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais:
10
Veja que se a questão proposta sobre este tema der ênfase na data da vigência da lei, provavelmente o
assunto recairá na irretroatividade; se a ênfase for na data da publicação da lei, a questão deve tratar da
anterioridade.
11
Por óbvio, à legislação tributária que elide tributação, por isenção ou extinção de tributo, não se impõe a
anterioridade, menos por estar expressa a aplicação à criação ou majoração do tributo do que pela própria
mens legislatorum da não-surpresa: nada melhor do que ser surpreendido com um superávit no seu
orçamento, trazido por nova lei que diminui a tributação.
(...)
§ 6º - As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após
decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou
modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b".
(...)”
Artigo 153, I, II, IV e V, CRFB (II, IE, IPI e Artigo 153, I, II, III e V, CRFB (II, IE, IR e IOF)
IOF)
Artigo 154, II, CRFB (impostos extraordinários Artigo 154, II, CRFB (impostos extraordinários
residuais) residuais)
Artigo 195, § 6°, da CRFB (guardando a Artigos 155, III (IPVA), e 156, I (IPTU), somente
ressalva de que não se denomina noventena, em alterações sobre a base de cálculo
mas sim nonagesimal, para parte da doutrina)
Assim, os tributos que são excepcionados nas duas colunas simplesmente não estão
sujeitos à anterioridade; aqueles que estão excepcionados somente na coluna da alínea “b”
do inciso III do artigo 150 da CRFB, estão sujeitos apenas à noventena, e não à virada do
ano fiscal. Somente o IPI e a contribuição para seguridade social estão assim
excepcionados. Os tributos que constam apenas da coluna da alínea “c”, que são o IR e as
bases de cálculo do IPVA e do IPTU, não são sujeitos à noventena, mas ainda são sujeitos
ao exercício fiscal.
Por esta diferenciação, a doutrina costuma criar uma categorização da anterioridade
em máxima, média e mínima, além da ausência de anterioridade: se o tributo não está
sujeito nem à noventena, nem à virada do ano fiscal, não há anterioridade, havendo
cobrança imediata; se o tributo está sujeito a ambas, está sujeito à anterioridade máxima; se
está sujeito apenas à virada do exercício, a anterioridade é média; se está sujeito apenas à
noventena, é de anterioridade mínima.
Casos Concretos
Questão 1
Determinado ente da Federação, por lei editada através de seu Poder Legislativo,
sancionada e publicada em Maio de 2006, modifica os fatores de indexação aplicados ao
cálculo de seus tributos. Conseqüentemente, quando calculados e convertidos para a
unidade monetária em curso no país, o valor dos tributos aumenta.
Desta forma, emite novos carnês de cobrança e envia-os aos contribuintes em
Junho de 2006, para efeito de substituição dos carnês antigos e pagamento dos novos
valores a contar desse mês.
Responda, fundamentadamente, se a conduta do ente encontra respaldo no
ordenamento jurídico.
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
Questão 3
Tendo em vista a edição da lei ordinária "XXX" de 2002, dispondo que, para os
fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril de 1997, sobre as contribuições sociais em
atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, fiscais do INSS se dirigem a SOFT
CLOSES VESTIÁRIO LTDA., e aplicam uma multa em conseqüência do enquadramento da
sociedade nos fatos trazidos pela respectiva norma. A sociedade alega que não poderia ter
sido multada, pois na verdade, feriu-se o principio da irretroatividade da lei tributária,
trazendo ainda outros argumentos legais e constitucionais. Responda, fundamentadamente,
em no máximo 15 (linhas), se cabe razão à sociedade.
Resposta à Questão 3
Tema IV
Notas de Aula
1. Capacidade Contributiva
Pois bem. Hoje, surge séria discussão acerca do citado § 1° do artigo 145 da CRFB.
Esta discussão tem seu núcleo exatamente em uma controversão fática ao sistema
tributário, no que tange esta diferença entre impostos reais e pessoais quanto à capacidade
contributiva. Veja que o citado dispositivo estabelece que os impostos, sempre que possível,
serão pessoais, e será observada a capacidade contributiva. Isto indica, de fato, que a
capacidade contributiva só pode ser medida, na nossa sistemática, nos tributos pessoais, ou
seja, a capacidade econômica de que trata o princípio é a subjetiva. Um exemplo: o IPVA
de um automóvel que custa cem mil reais é o mesmo para o seu dono, quer ele ganhe
quinhentos reais por mês, quer ganhe cinquenta mil (alheando-se sobre qualquer discussão
fazendária sobre a origem do automóvel) – não há qualquer influência da questão subjetiva,
da capacidade econômica subjetiva do dono do carro sobre a quantificação do IPVA,
imposto real.
Assim, o STF entende, claramente, que o princípio da capacidade contributiva não
tem qualquer relação com a capacidade econômica objetiva, ou seja, é princípio atinente
exclusivamente aos impostos pessoais, derivado da capacidade econômica subjetiva. A
doutrina, em peso, rechaça esta idéia. Entendem, os autores, que o princípio da capacidade
contributiva é um princípio metajurídico, que não só não precisa de previsão textual – como
qualquer princípio –, como não tem direção específica para este ou aquele tributo: é
princípio do ordenamento tributário como um todo.
Por conta do entendimento da doutrina, surge o que se denomina a teoria da
personalização dos tributos, que é justamente a expansão da interpretação da capacidade
econômica subjetiva, ou seja, se levar em conta as condições pessoais do contribuinte em
todos os tributos, e não somente nos pessoais.
Aumento da base de
cálculo
Base de cálculo
Por isso, essa função extrafiscal assumida pelo IPTU não diz respeito à
capacidade contributiva, sob nenhum aspecto. É simplesmente uma função
extrafiscal de medida de coerção adquirida pelo IPTU, sem qualquer relação com a
capacidade contributiva.
A doutrina ainda suscitou que esta progressividade seria sanção por ato
ilícito, o que é vedado à tributação, segundo o conceito legal de tributo, do artigo 3°
do CTN. O STF rechaçou a idéia, dizendo que não é sanção, é função extrafiscal de
medida de coerção adquirida pelo imposto. É quase, permissa venia, uma
“astreintes” imposta ao mau proprietário.
A outra hipótese de progressividade do IPTU, esta sim, apresenta-se
problemática em relação ao escopo da progressividade e sua relação com a
capacidade contributiva. Veja:
“Súmula 668, STF: É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes
da EC 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar
o cumprimento da função social da propriedade urbana.”
Com este enunciado, fica claro que o STF entende que, após a referida EC
29/2000, que trouxe a nova redação ao artigo 156 da CRFB, subsistem validamente
as duas formas de progressividade do IPTU, a que se destina ao cumprimento da
função social da propriedade (artigo 182, § 4°, II, da CRFB), e a que se presta a uma
suposta diferenciação quanto à capacidade contributiva (do artigo 156, § 1°, I, da
CRFB, que é objetiva, nesse caso, aberração que se comentou).
Caso a teoria doutrinária da personalização dos tributos fosse adotada, a
questão desta progressividade do IPTU, do artigo 156, não se apresentaria tão
estranha, pois esta teoria entende que a capacidade contributiva deve também ser
medida nos impostos reais. Todavia, não é a tese do STF, ainda, pelo que fica um
tanto contraditória a posição da Magna Corte, vez que entende que a capacidade
contributiva diz respeito à capacidade econômica subjetiva, e atribui validade 12 à
progressividade clássica (não extrafiscal) dada a um imposto real, cuja capacidade
econômica é objetivamente aferida.
O artigo 156 da CRFB ainda trouxe uma inovação que merece comentários: o § 1°,
na alínea II, dispõe que há possibilidade de o IPTU assumir alíquotas diferentes em razão
da localização e uso do imóvel. Isso não se confunde, em nada, com a progressividade, pois
diz respeito a uma outra característica que pode ser assumida pelos tributos: a seletividade.
Veja: se trata apenas de alíquotas diferenciadas de acordo com as diferentes
situações de fato, ou seja, altera-se apenas um dos vetores do quantum do tributo, e não
ambos (alteração da alíquota em razão da base de cálculo), como na progressividade:
estabelece-se a alíquota em razão de características diferentes do fato gerador, e não a
gradação da alíquota em relação à gradação da base de cálculo. Assim, pode haver alíquota
de três por cento para um tipo de imóvel, e cinco por cento para outro tipo, sem qualquer
tipo de vício lógico. Há fatos geradores diferentes: um é “ser proprietário de imóvel
edificado”, e o outro é “ser proprietário de imóvel não-edificado”, ou “ser proprietário de
imóvel residencial”, contra “ser proprietário de imóvel não-residencial”. Uma ressalva,
apenas, deve ser consignada: a diferenciação das alíquotas deve respeitar a razoabilidade,
pois do contrário outros princípios poderão ser aviltados, como a vedação ao confisco (além
da própria razoabilidade, que de per si já é suficiente para invalidar a alíquota excessiva).
Vale aqui colar uma citação resumitiva, compilada de varias obras sobre a
capacidade contributiva:
1.2. Seletividade
Vê-se clara função extrafiscal13 nessa seletividade, pois o intento é coibir o uso dos
referidos produtos, dada sua nocividade à saúde. A arrecadação majorada daí decorrente é
mero efeito colateral.
O ICMS tem a seletividade facultativa, como se vê no artigo 155, § 2°, III, da
CRFB:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços
de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as
operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos
serviços;
(...)”
(...)
IV - utilizar tributo com efeito de confisco;
(...)”
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
incentivos fiscais, para ser válida, deve respeitar, incontinenti, tais proibições: não podem
privilegiar os contribuintes sem fundamento razoável, que identifique o privilégio como
não-odioso; e não podem promover discriminação fiscal.
In casu, a lei institui incentivos fiscais que, de fato, promovem a igualdade, ao invés
de violá-la. É cediço que o mercado de trabalho tem receptividade diretamente proporcional
àqueles mais jovens, e como a igualdade assenta no brocardo do “tratamento desigual aos
desiguais, na medida de sua desigualdade”, promover a inserção dos trabalhadores
quadragenários no mercado de trabalho, através do incentivo fiscal, do privilégio fiscal, é
medida absolutamente não-odiosa e não discriminatória.
Por isso, a alegação das empresas não encontra fundamento, sendo exatamente
contrária ao que apregoa. A lei não só é constitucional, como de escopo deveras louvável,
vez que se vale de função extrafiscal do imposto para promover a igualdade. O STF
esposou essa tese na ADI 1276-2/SP.
Como adendo, é interessante mencionar que o artigo 14 da Lei de Responsabilidade
Fiscal, LC 101/00, em combinação com o artigo 150, § 6°, da CRFB, dispõe que a
concessão de benefícios fiscais de qualquer natureza implica em renúncia de receita, pelo
que deve haver a mensuração dos impactos financeiros e a forma pela qual serão
compensados (se ocorrer a perda de arrecadação, por óbvio):
Questão 3
Resposta à Questão 3
Tema V
Notas de Aula
Constam do artigo 150, VI, “b”, “c” e “d” da CRFB. As imunidades são criadas
somente pela CRFB, e regulamentadas pela lei complementar (o CTN, no caso). Antes de
adentrar propriamente no tema, é interessante traçar um esquema gráfico que ajuda a sua
compreensão:
Subjetivas
Objetiva
Há uma regra geral de hermenêutica que deve ser observada: as normas imunizantes
são restrições ao poder de tributar, o qual é um ato de soberania do Estado, devem ser
interpretadas restritivamente: a restrição é uma exceção, e assim deve manter-se (apesar de
algumas decisões do STF denotarem clara interpretação extensiva).
Outra regra geral é que as imunidades não pressupõem elisão das obrigações
acessórias, ou seja, aqueles que têm imunidade devem atentar para as declarações e
escriturações que a lei impõe, sob pena de perder a imunidade.
Passemos, então, aos comentários setoriais:
Imunidade religiosa: Desde que a igreja, lato sensu, seja regularmente constituída,
merece a imunidade, em atenção ao laicismo constitucional e à liberdade religiosa,
direito fundamental. O STF entendeu que até mesmo se o imóvel da entidade
religiosa for alugado, as rendas dos alugueres são imunes, assim como os tributos
incidentes sobre a coisa (IPTU, por exemplo), desde que revertam em proveito das
finalidades institucionais essenciais da entidade. Em outra decisão semelhante,
entendeu que até mesmo a exploração do estacionamento das igrejas é digna de
imunidade, desde que revertam os proveitos para a finalidade institucional. Assim
também ocorre a com a venda de material religioso (bíblias, “santinhos”, etc).
Há de ser consignada uma observação pertinente. A reversão das rendas para
a finalidade institucional essencial é uma obrigatoriedade cujo cumprimento é de
impossível verificação. Isto porque a lei não estabelece, em momento algum, a
obrigatoriedade de livro de escrituração das rendas da igreja, pelo que esta
obrigação acessória não é exeqüível: se o livro não existe na lei, se a lei não
determina a escrituração, não há como se verificar, formalmente, a correta aplicação
dos recursos.
“Súmula 724, STF: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o
imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, “c”, da
Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais
de tais entidades.”
14
O artigo 9°, IV, a que aqui se refere, do CTN, é cópia do artigo 150, VI, da CRFB. Este artigo 14, inclusive,
é um exemplo de regulamentação, pela lei complementar, da imunidade instituída na CRFB.
- São imunes: Lista telefônica (RE 199.183); álbum de figuras (RE 221.239);
manuais técnicos didáticos (apostilas - RE 183.403); película de polímero de
propileno (plástico para capa de livros – RE 392.221).
- Não são imunes: Tinta para impressão dos livros; figuras sem álbum, que
são consideradas brinquedos; máquinas e equipamentos utilizados na
produção de livros e jornais (RE 273.308); agendas e calendários.
“Súmula 657, STF: A imunidade prevista no art. 150, VI, “d”, da CRFB abrange os
filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos.”
2. Livre Circulação e Liberdade de Tráfego
“Súmula 545, STF: Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque
estas, diferentemente daquelas, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada
à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.”
Vale ressaltar que a parte final da súmula, que trata da condição de cobrança, não
mais se aplica, restando do enunciado a validade apenas no que diz respeito à diferença
entre taxa e preço público, tarifa. O que parece óbvio, a não sinonímia dos conceitos, na
casuística pode suscitar dúvidas. Isto porque as concessionárias do serviço público, em
geral, cobram tarifas, e não taxas. O STF, a este respeito, explicou que como o pedágio é
obrigatório, pois não se exige que haja via alternativa àquela concedida (pois a exceção
constitucional é incondicionada, não trazendo esta imposição), a natureza dos serviços
prestados pela concessionária é de serviço compulsório, o qual se remunera mediante
tributo taxa, e não preço público (como na concessão de transportes terrestres, ônibus, que
não são serviços de utilização compulsória).
“Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer
diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua
procedência ou destino.”
4. Transparência Tributária
Todavia, como se vê, esta norma é de eficácia limitada 15, e como não há interesse
em revelar ao contribuinte sua carga tributária, a lei regulamentadora nunca foi editada.
15
Em tempos de neoconstitucionalismo, esta norma poderia ser diretamente invocada como geradora do
direito subjetivo à informação para o contribuinte. Fica a idéia.
Este princípio é quase um valor jurídico, dada sua abstração. Em matéria tributária,
é relevante para a garantia do mínimo vital, do não-confisco, etc, ou seja: é um princípio
informativo de toda a seara tributária, assim como o é nas outras esferas do direito.
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
previsão expressa, tal como na progressividade do IR, do IPTU e do ITR, mas jamais em
razão da procedência do bem.
c) Sim. O artigo 152 da CRFB estabeleceu a isonomia tributária, que não admite o
tratamento diferenciado dos contribuintes em razão da procedência ou destino dos bens,
previsão que se soma à imposição de tratamento igualitário àqueles que estejam em
situação igual, trazida no artigo 150, II, da CRFB. Dessarte, a alíquota que se faz
diferenciada para veículos apenas por conta de sua procedência é clara violação à isonomia
tributária, pelo que assiste plena razão à impetrante. A esse respeito, já se pronunciou, em
igual sentido, o STF, no RE-AgR 367.785-3/RJ.
Questão 2
Resposta à Questão 2
Questão 3
Resposta à Questão 3
entidade, o fato de que a renda advinda dessa atividade reverta para os objetivos
institucionais é suficiente para manter a natureza de entidade sem fins lucrativos da
entidade.
Para além disso, a previsão do artigo em destaque não delimita, de nenhuma
maneira, qual tipo de patrimônio, renda ou serviço da entidade estará açambarcado pela
imunidade. Não estabelecendo a CRFB limitação, fazê-lo seria ferir-lhe os parâmetros.
Esta questão foi enfrentada pelo STF no RE 144.900-4/SP, em cujo julgamento o
STF se posicionou no exato sentido exposto. Vale consignar, porém que o STJ tem
entendimento contrário, exposto no RESP 717.308/MG: para essa Corte, a imunidade
tributária só diz respeito às atividades diretamente relacionadas às finalidades essenciais da
instituição, e não quando há intuito de lucro (mesmo revertendo-se este para a atividade
fim).
Tema VI
Outros Princípios Constitucionais Tributários 1. Princípio da autonomia institucional dos entes federativos:
imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, "a") e vedação de isenções heterônomas; 2. Princípio técnico da
não-cumulatividade (técnica do valor agregado); 3. Outros princípios constitucionais aplicáveis à matéria
tributária (decorrentes de direitos fundamentais, hermenêuticos, da Administração Pública e processuais,
como princípio da razoabilidade, princípio da proporcionalidade, princípio da solidariedade, princípio da
moralidade, princípio do devido processo legal), 4. Questões controvertidas. Jurisprudência. Doutrina.
Notas de Aula
A imunidade recíproca, por sua vez, tem o escopo de garantir, em última instância, a
estabilidade do pacto federativo, presente no primeiro artigo da CRFB. Veja como se dá:
imagine se, por exemplo, o município pudesse cobrar IPTU dos imóveis da União e do
Estado; o Estado pudesse cobrar IPVA dos veículos da União e do Município; e a União
pudesse cobrar IR do Estado e Município. Esta tributação recíproca abriria caminho à
instabilidade da unidade federativa, na medida em que a probabilidade de que haja
problemas e questionamentos relativos à autonomia dos entes seria enormemente majorada.
A fim de evitar qualquer chance de problemas que poriam abaixo a unidade
federativa, que é indissolúvel nos termos do artigo 1° da CRFB, o constituinte optou por
impedir a cobrança de impostos pelos entes federativos uns dos outros.
Uma questão importante tem sido alvo de cogitação doutrinária: a reciprocidade da
imunização alcança somente os impostos, ou também outras espécies tributárias? Em tese,
o texto expresso da CRFB fala em vedação à instituição de impostos sobre patrimônio,
renda e serviços dos entes federativos, excluindo, à primeira vista, a incidência da
imunidade sobre os impostos sobre produção e circulação (como o IPI e o ICMS, não
incluídos nas categorias patrimônio, renda e serviços), e os demais tributos da classificação
pentapartite, quais sejam, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e
contribuições especiais. A rigor, então, esta seria a leitura do dispositivo imunizante:
somente ficaria imune aquilo a que a Constituição expressamente contemplou imunidade.
A exclusão do IPI e do ICMS da imunização realmente tem uma lógica jurídica, e
por isso é, de fato, imposta a cobrança destes tributos aos entes federativos (IPI cobrado
pela União e ICMS cobrado pelos Estados dos demais entes federativos). Ocorre que estes
impostos são classificados como impostos indiretos, que operam o fenômeno da
repercussão, criando as categorias de contribuintes de direito e de fato: quem suporta
financeiramente o tributo, aqui, não é o ente federativo – contribuinte de direito –, e sim o
consumidor do produto ou serviço – o contribuinte de fato. O contribuinte que recolhe o
tributo, fornecedor do produto ou serviço (contribuinte de direito), repassa o valor do
tributo ao adquirente, ou seja, quem arca com a carga tributária é o consumidor
(contribuinte de fato). Sendo assim, quando o ente federativo se coloca na posição de
contribuinte de direito, como no caso do IPI e ICMS, não há qualquer lógica em receber a
imunidade, porque o tributo simplesmente não onera seu orçamento: quem paga é o
consumidor16.
A CRFB fala em impostos sobre patrimônio, renda e serviços. O IOF e o ISS não
são incidentes, em regra, sobre nenhum desses não-tributáveis: são impostos incidentes
sobre a circulação. A classificação dos impostos em três tipos, oferecida pelo CTN, é
relevante neste tópico:
- Impostos sobre patrimônio e renda: IR, ITR, IGF, IPVA, ITDCM¸ IPTU e ITBI;
16
Há que se cogitar uma outra hipótese: se o ente federativo for o adquirente, ou seja, se colocar-se na posição
de consumidor de fato, será imune? Veja que, como consumidor de fato, será quem vai sofrer a real oneração
do imposto, e em tese mereceria a imunidade. Contudo, não há imunização, nessa hipótese, pois além de não
haver autorização expressa na CRFB, se houvesse tal imunidade haveria uma inovação mercadológica pouco
saudável: os produtos e serviços seriam muito mais baratos quando oferecidos ao Estado, criando um
privilégio nada razoável.
(...)
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e
aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao
patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades
econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em
que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem
exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao
bem imóvel.
(...)”
Como já se viu, a imunidade recíproca se estende claramente às fundações públicas
e autarquias, pois se o Estado as cria para descentralizar a gestão, aprimorando sua atuação
em determinadas atividades, não seria lógico impingir-lhes tributação que não seria cabível
caso a atividade ainda estivesse sob domínio centralizado na administração direta: seria
punir a boa conduta estatal da descentralização, desincentivando-a. além do mais, em
última análise, as fundações e autarquias ainda são o próprio Estado, sendo clara a
imunidade.
O questionamento, aqui, se apresenta quanto às empresas estatais. Na leitura literal
dos dispositivos, as sociedades de economia mista e empresas públicas não estão
acobertadas, em nenhuma hipótese, pela a imunidade recíproca, pois quando atuam no
mercado, ao lado da iniciativa privada, não podem ser beneficiadas com a imunidade, ou
estariam violadas a livre concorrência e a livre iniciativa: o particular, não imune, não teria
condições de concorrer em paridade com as estatais, provocando um desequilíbrio
mercadológico severo.
Todavia, a leitura ontológica dos dispositivos da imunidade recíproca permite uma
outra conclusão, especialmente dedicada às empresas estatais que prestam serviço público
com exclusividade. O STF, fazendo tal interpretação no ACO-AgR 811/DF, entendeu que as
empresas estatais se dividem em duas categorias: as que desenvolvem atividade econômica
e as que prestam serviço público. As primeiras, não podem receber benefícios quaisquer
(imunidades, inclusive) que não sejam extensíveis às empresas privadas, sob pena de violar
a livre concorrência e livre iniciativa; as segundas, por sua exclusiva prestação de serviços
públicos, podem receber benefícios, especialmente a imunidade tributária, pois não se
imiscuem no mercado privado de serviços, não infligindo qualquer efeito sobre a
concorrência privada. Assim resta clara a posição do STF: sendo a empresa estatal
prestadora de serviços públicos, a ela se estende a imunidade recíproca do artigo 150, VI,
“a”, da CRFB17.
Consiste na vedação à instituição de isenções, pela União, sobre impostos que são
de competência dos demais entes federativos:
17
Assim já se pronunciou o STF quanto aos Correios e à Infraero (empresas públicas) e à Companhia de
Águas e Esgotos de Rondônia (sociedade de economia mista).
“Art. 13. O disposto na alínea a do inciso IV do artigo 9º não se aplica aos serviços
públicos concedidos, cujo tratamento tributário é estabelecido pelo poder
concedente, no que se refere aos tributos de sua competência, ressalvado o que
dispõe o parágrafo único.
Parágrafo único. Mediante lei especial e tendo em vista o interesse comum, a União
pode instituir isenção de tributos federais, estaduais e municipais para os serviços
públicos que conceder, observado o disposto no § 1º do artigo 9º.”
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços
de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as
operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
X - não incidirá:
a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços
prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento
do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;
(...)
XII - cabe à lei complementar:
(...)
e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e
outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a";
(...)”
2. Não-Cumulatividade
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços
de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as
operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação
relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante
cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
(...)”
“(...)
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito;
(...)”
18
A reforma tributária anunciada recentemente pretende instituir o IVA, mas em nada similar ao IVA que seria
o implemento da não-cumulatividade perfeita, como no direito comparado. O IVA proposto vai apenas
unificar quatro contribuições – COFINS, PIS, PASEP e CIDE –, o que já é um avanço, mas incomparável ao
que viria do IVA real. Outra proposta é a unificação do ICMS, e esta sim é de extrema valia.
muito ao contrário, a CRFB dispõe, no artigo 5°, LV, que a ampla defesa é limitada aos
meios e recursos a ela inerentes, limites estes traçados na lei:
“(...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
(...)”
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta fundamentada.
Resposta à Questão 2
Questão 3
Em 1997, Tício move ação ordinária em face do INSS tendo em vista acidente
laboral por aquele sofrido. Na condenação, o juiz de 1º grau condena a autarquia ao
pagamento de indenização no valor de R$ 4.000,00, e também à integralidade das custas,
abrangendo assim a taxa judiciária. Indo a sentença a reexame necessário, alega o INSS
ser isento de custas na forma do então art. 128 da Lei Nacional nº 8213/91 [Art. 128. As
demandas judiciais que tiverem por objeto as questões reguladas nesta lei e cujo valor da
execução, por autor, não for superior a R$ 4.988,57 (quatro mil, novecentos e oitenta e
oito reais e cinqüenta e sete centavos), serão isentas de pagamento de custas e quitadas
imediatamente, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 730 e 731 do Código de
Processo Civil.], e art. 17 da Lei Estadual nº 3350/99 (Art. 17 - São isentos do pagamento
de custas:... IX - a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, os Territórios
Federais e as respectivas autarquias, exceto quanto aos valores devidos a peritos,
arbitradores e intérpretes; § 1º - A isenção prevista neste artigo não dispensa as pessoas
de direito público interno, quando vencidas, de reembolsarem a parte vencedora das custas
e demais despesas que efetivamente tiverem suportado.)
Resposta à Questão 3
Tema VII
Notas de Aula
As fontes do direito, em sentido material, são os fatos que causam o surgimento das
normas. Mas este não é o foco deste tópico. O que se pretende destrinchar aqui são as
fontes formais do direito tributário, ou seja, as próprias normas regentes do sistema
tributário.
Conforme já se estudou, o sistema tributário é composto na forma da pirâmide
kelseniana (sendo de se ressaltar que, modernamente, sabe-se não haver hierarquia entre as
normas, mas esta não é a proposta da pirâmide). Revejamos:
CRFB e Emendas
Lei Complementar
Leis de efetivação da competência tributária (ordinárias, em regra;
complementares, quando exigidas; e MP, excepcionalmente)
A CRFB, como norma maior do direito tributário, tem por função precípua criar as
normas de competência tributária, não instituindo tributo nenhum: ela simplesmente
determina a quem cabe instituir, majorar ou isentar a incidência de quais tributos. Para isso,
é dada competência tributária a quem tenha poder legislativo para tanto – União, Estados,
Municípios e DF. Veja que não se pode confundir jamais a competência tributária com a
capacidade tributária ativa: mesmo que, por exemplo, as autarquias possam cobrar e
administrar certos tributos (parafiscais), o que se lhes dá é capacidade tributária ativa, e não
a competência tributária, que remanesce no respectivo ente.
A Constituição Tributária, que vai dos artigos 145 ao 162 da CRFB, e mais algumas
previsões do artigo 195, cria a competência tributária e a divide pelos entes federativos.
Modernamente, porém, a CRFB assume mais e mais o papel de norma maior dos
princípios, e isto se aplica também à Constituição Tributária: além de criar a competência
tributária, a CRFB é responsável por estabelecer os princípios que nortearão todo o sistema,
os quais já foram estudados anteriormente. Veja que até mesmo o próprio conceito de
Direito Tributário sofreu releitura: o que antes era “ramo de direito público destinado a
estudar as relações jurídicas que envolvem o Estado como sujeito ativo e o particular como
sujeito passivo, na arrecadação dos tributos”, hoje, entende-se que, além disso, cabe
também ao Direito Tributário estabelecer os conceitos das limitações ao pode de tributar –
ou seja, os princípios tributários.
Cabe à CRFB, então, a criação das regras de competência tributária e a limitação ao
poder de tributar.
As emendas constitucionais, insertas nesta categoria, são normas constitucionais
oriundas do poder constituinte derivado, impedidas de alterar negativamente as cláusulas
pétreas, mas que podem instituir novos tributos, ou tratar dos antigos, mas nunca em
retrocesso às garantias já previstas. Caso a EC venha trazer nova garantia, sequer as
cláusulas pétreas a limitam, como já ocorreu na EC 42/03, que trouxe a inovação da
noventena.
As leis complementares, por sua vez, têm uma função precípua, disposta no artigo
146 (e 155, VII19) da CRFB, que, em linhas gerais, é traçar normas gerais sobre a
tributação. De tão relevante que é a delineação das normas gerais, o constituinte exigiu que
este assunto fosse deliberado por quorum especial de legisladores, o que se impõe no
processo legislativo das leis complementares, pois quanto mais legisladores – senadores e
deputados federais – participarem da criação da norma, mais bem representada estará a
população, na democracia representativa em que vivemos. A lei complementar que
desempenha tal papel em nosso ordenamento é o CTN, originalmente lei ordinária mas
recepcionado como lei complementar20, que não institui tributos quaisquer, mas traça
normas gerais sobre todos (à exceção do IGF). É exigida LC nos artigos 148; 154, I; 155, §
2°, XII; 156, § 3° e 195, § 4°:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
19
O IGF não encontra suas normas gerais no CTN, carecendo, ainda hoje, dessa lei complementar que o
regulamente, e, por isso, não podendo ser instituído pela União, ente competente para tal.
20
O Ato Complementar 36/87, em verdade, foi o instrumento que atribuiu o caráter de LC ao CTN, bem antes
da própria CRFB o recepcionar nesta forma. De fato, este ato foi o que nomeou a Lei 5.172/66 de Código
Tributário Nacional.
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta
e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais:
(...)
§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou
expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.
(...)”
Nestes casos, quando o ente federativo para o qual foi dada competência tributária
intentar instituir o tributo, deverá fazê-lo em atenção à LC. A LC 87/96 é a que trata do
ICMS, do artigo 155, § 2°, XII, e a 116/03 trata do ISS, do artigo 156, § 3°, sendo que o
CTN é a maior das leis complementares tributárias. Naturalmente, as leis complementares
não instituem os tributos, mas sim normas gerais sobre a tributação. A instituição dos
tributos virá por meio das leis ordinárias do ente federativo competente. As exceções são os
“Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções
internacionais e dos decretos:
I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas 22;
II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a
que a lei atribua eficácia normativa;
III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas;
IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios.
Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a
imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor
monetário da base de cálculo do tributo.”
22
Só os atos administrativos normativos, que têm natureza de norma cogente, podem disciplinar matéria
tributária. Da mesma forma, as decisões que o inciso seguinte aduz, que devem ser normativas.
O alcance deste termo, “legislação tributária”, é bastante amplo: quando o CTN usa
esta expressão, significa que qualquer instrumento dos apresentados servirá para tratar do
assunto em questão. Justamente por isso, o artigo subseqüente, o 97 do CTN, expõe as
matérias que são reservadas à lei formal, e não à “legislação tributária”, gênero amplo.
Os tratados internacionais merecem atenção especial. O tema conta com norma
expressa no CTN, em seu artigo 98.
23
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Tributário e Financeiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pg. 49.
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
Questão 3
B & D ARTIGOS NÁUTICOS LTDA ajuíza uma ação ordinária em face da União
Federal, argüindo, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei ordinária que, ao
modificar a lei de custeio para a Seguridade Social, determina a retenção de 11 % sobre o
valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços e recolher a importância
retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura;
bem como, no mérito, requer a declaração de inexistência da referida relação tributária.
Alega, em síntese:
a. que a retenção dos 11% consubstancia uma nova contribuição, não sendo
hipótese de substituição tributária e/ou antecipação de arrecadação prevista no art.
150 § 7º da CRFB/88, já que este artigo não se estende a todo e qualquer fato
gerador posterior à cobrança do tributo, sob pena de lesão a todas as garantias
constitucionais do contribuinte;
b. a ocorrência de confisco, com ofensa à capacidade contributiva;
c. a caracterização da retenção como empréstimo compulsório;
d. violação da exigência de lei complementar, pois há nova contribuição;
e. violação da dinâmica da tributação, tendo em vista que o fato gerador ocorre
depois do recolhimento.
Responda, fundamentadamente, se tem procedência o pleito.
Resposta à Questão 3
Impende ressaltar, desde logo, que o pleito não encontra fundamento procedente em
nenhuma das suas alegações. A questão foi enfrentada pelo STF no julgamento do RE
393.946-7/MG:
- Quanto à assertiva de que se trata de nova contribuição, é mais do que claro que
não corresponde à verdade: o comando legal apenas promove a simplificação na
arrecadação do respectivo tributo, com conseqüente facilitação da fiscalização – medidas
sempre louváveis. Também por isso, a alegação de violação da dinâmica da tributação não
procede, pois pode-se mesmo comparar a hipótese à retenção do IR na fonte, plenamente
autorizada, e que se configura como mera obrigação tributária acessória (reter não é pagar:
é a substituição tributária, absolutamente válida).
Tema VIII
Vigência e Aplicação da legislação tributária 1. Vigência da legislação tributária. 1.1. Conceito; 1.2.
Histórico; 1.3. Princípios afins (anterioridade, anualidade) no Direito Tributário e Financeiro; 1.4.
Estrutura do ordenamento positivo vigente. CRFB/88. CTN. Legislação extravagente, 1.5. Vigência das
normas complementares, 2. Aplicação da legislação tributária.
Notas de Aula
“Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta
e cinco dias depois de oficialmente publicada.”
Todavia, não basta que a lei esteja publicada para que haja vigência material, a qual
incide no plano da eficácia da norma. A vigência material é a aptidão para produzir os
efeitos a que a norma se propõe. Por isso, quando há a vigência formal, mas não há a
vigência material, há o período de vaccatio legis.
No CTN, no artigo 101 (e em todos os demais dispositivos deste capítulo), quando
se lê vigência, entenda-se vigência material, ou eficácia:
As leis tributárias formais devem ser divididas em duas subespécies para o estudo
da vigência material: lei tributária que institui ou majora tributos, e lei tributária que não
institui nem majora tributos.
Veja, então, que já há uma divisão didática m três grupos de normas: as leis
tributárias que instituem ou majoram tributos; as leis tributárias que não instituem nem
majoram tributos; e os atos administrativos normativos sobre a matéria tributária. Cada
um desses grupos terá regramento próprio acerca da sua vigência material, ou eficácia.
O CTN se dedicou a esta matéria pela ausência, a sua época, de normas que
tratassem do assunto na seara tributária. Antes, o Direito Tributário se valia exclusivamente
das regras de vigência da LICC, pelo que sempre se impunha o prazo de quarenta e cinco
dias do artigo 1° da LICC, quando a norma publicada nada dissesse sobre sua eficácia.
Ao ser tratado o assunto, esta divisão em três grupos de normas esteve bem latente.
As normas do primeiro grupo, instituidoras ou majorantes de tributos, estão tratadas no
artigo 104 do CTN; as normas do segundo grupo, como não contam com artigo específico,
o legislador do CTN manifestou silêncio eloqüente, encaminhando-as ao artigo 101 do
CTN, e por via de conseqüência, ao artigo 1° da LICC; e as normas do terceiro grupo
(decretos, portarias, resoluções etc) seguem a previsão do artigo 103 do CTN:
“Art. 104. Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que
ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o
patrimônio ou a renda:
I - que instituem ou majoram tais impostos;
II - que definem novas hipóteses de incidência;
III - que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais
favorável ao contribuinte, e observado o disposto no artigo 178.”
Ocorre que há enorme ressalva a ser feita aqui. Quando o projeto de lei do CTN foi
submetido, na vigência da Constituição de 1946, esta era a idéia. Porém, sua aprovação só
veio no final de 1966, e a Constituição de 1946, ainda vigente, já havia sido alterada por
diversas emendas, sendo que uma tem especial importância: a EC 18/1965, que no seu
artigo 2°, II, fez com que o primeiro grupo de normas, as leis que instituem ou majoram
tributos, ficasse completamente tratado na Constituição. Ora, se um assunto qualquer for
completamente absorvido pela Constituição, as normas infraconstitucionais que dele tratam
serão revogadas, uma vez que a Constituição tem primazia. Por isso, há uma posição
radical na doutrina, minoritária, que entende que o artigo 104 do CTN simplesmente não
subsiste mais no ordenamento jurídico, por ter sido revogado pela EC 18/65. Esta posição,
minoritária na doutrina, é também minoritária na jurisprudência, e a maioria da doutrina
coaduna-se com a jurisprudência, entendendo que o artigo 104 do CTN é plenamente
vigente, ainda hoje24.
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Há quem defenda que o artigo 104 sequer deveria ser um artigo, e sim um parágrafo do artigo 101 do CTN,
uma vez que sua função é dar tratamento pormenorizando a uma circunstância do artigo 101, explicitando-a, e
não tratar de circunstância autônoma. Haveria, então, também uma falha de técnica legislativa.
- As normas que não instituem nem majoram tributos, segundo grupo de normas da
legislação tributária, sujeitam-se à previsão do artigo 1° da LICC, em razão do
artigo 101 do CTN, tendo eficácia, se não dispuserem de forma contrária em seu
próprio texto, depois de quarenta e cinco dias da sua publicação;
Voltando à análise do artigo 104 do CTN, e tomando-o por vigente, são necessárias
ainda mais algumas considerações. Este artigo traz em si a anterioridade tributária,
princípio já bastante discorrido, e que se confundiria com a anualidade tributária
(necessidade de prévia autorização orçamentária), outro princípio que já se discutiu
bastante, e que só subsiste no direito financeiro, e não no tributário (à exceção da tese do
prof. Novelli, como já se disse). Veja que a redação do dispositivo só fala em impostos, e
não em tributos, e mais: limita a anterioridade àqueles incidentes sobre patrimônio ou
renda.
No inciso I deste artigo 104, dispõe-se exatamente sobre a criação ou majoração de
impostos. Para que seja criado, instituído um tributo, é necessário que a lei que o faça
atente para todos os aspectos que delineiam o tributo, quais sejam: o aspecto material do
tributo, a sua hipótese de incidência, que é a definição do fato gerador; os sujeitos ativo e
passivo da relação, que é o aspecto subjetivo do tributo; a base de cálculo e a alíquota,
aspecto quantitativo do tributo; o aspecto espacial, que é a área territorial sobre a qual o
tributo tem exigibilidade; e o aspecto temporal, quando se terá por ocorrido o fato gerador.
Instituir o tributo, então, é tratar destes cinco aspectos. Majorar o tributo, por sua vez, é
alterar apenas um dos aspectos do tributo, em regra, o aspecto quantitativo, sendo que há
meios de se majorar o tributo sem alterar o aspecto quantitativo, mas o normal é que seja
este o aspecto alterado (como exemplo, definindo novas hipóteses de incidência).
No inciso II, o artigo reitera o que já teria sido enquadrado sob a pecha da
majoração: definir novas hipóteses é alterar o aspecto material do tributo, o fato gerador, e
é, em regra, majoração.
O inciso III é o mais problemático. Dispõe que lei que extingue ou reduz isenções
está sujeita à anterioridade prevista no caput. Na visão do CTN, estas isenções são então
apenas aquelas ligadas a impostos incidentes sobre patrimônio ou renda; as demais,
referentes a outros tributos, ou impostos incidentes sobre outras hipóteses que não a renda
ou o patrimônio, não têm sua extinção ou redução sujeitas à anterioridade – salvo a isenção
onerosa ou condicionada, do artigo 178 do CTN, que será analisada. Assim, seriam sujeitas
apenas à previsão da LICC, de quarenta e cinco dias, e ainda assim se a própria lei que
extingue ou minora a isenção não contiver previsão diversa sobre a eficácia.
Diante da Constituição de 1988, tudo que se disse até agora deve ser revisto. Isto
porque o assunto é regulado, minuciosamente, pelo texto constitucional. Assim sendo, o
artigo 104 do CTN, de início, estaria revogado, ou ao menos sujeito às previsões
constitucionais sobre o tema (salvo a previsão do seu inciso III, como se verá). Como já
abordado, o artigo 150, III, “b” e “c” da CRFB tratam da anterioridade tributária com
bastante precisão:
“Art. 104. Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que
ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o
patrimônio ou a renda:
(...)
III - que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais
favorável ao contribuinte, e observado o disposto no artigo 178.”
Segundo esta previsão, se uma isenção for revogada, a eficácia desta revogação só
será adquirida no dia 1° de janeiro do ano seguinte, início do exercício financeiro
subseqüente. Pela Constituição de 1988, não é o que ocorre, pois não há tal previsão; este
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O exercício financeiro, de 1° de janeiro a 31 de dezembro, coincide com o ano civil pela previsão legal
trazida na Lei 4.320/64, no artigo 34. surge uma questão: como é conceito legal, se a lei for alterada, também
será a Constituição? A maior parte da doutrina entende que não: remanescerá o conceito adotado pela
habitualidade constitucional.
entendimento, esta imposição da virada do ano fiscal, só pode encontrar respaldo na CRFB
se o intérprete entender que quando se extingue ou reduz uma isenção, se está,
respectivamente, (re)instituindo ou majorando o respectivo tributo. Em termos jurídicos,
este entendimento encontra fundamento? A extinção ou redução de uma isenção equivale à
instituição ou majoração do tributo de que trata?
O raciocínio do STF é o seguinte: para que exista a isenção, pressupõe-se
logicamente que já exista a lei que instituiu tal tributo (do contrário, estaria a situação no
campo da não-incidência, dispensando concessão de isenção por já não ser tributável).
Assim sendo, se a lei que institui o tributo já existe, a revogação da isenção não é
equivalente à instituição, mas mera reabilitação de uma cobrança que estava impedida pela
isenção. E não é tampouco majoração, pois apenas se restabelece a situação anterior. Assim
se depreende da súmula 615 o STF (com as devidas correções):
“(...)
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada;
(...)”
“Súmula 669, STF: Norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação
tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade.”
Legislação tributária
O artigo 102 do CTN trata, de forma bem clara, da eficácia espacial da legislação
tributária:
“Art. 102. A legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam
extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou
outras leis de normas gerais expedidas pela União.”
Uma vez que a vigência material esteja positivada, ou seja, esteja eficaz a legislação
tributária em questão, a pergunta que se faz é se uma determinada situação fática está
regulada pela lei vigente ou por lei antiga. Do artigo 105 em diante do CTN, o legislador se
preocupou em responder exatamente esta questão.
Veja: uma situação fática qualquer vinha sendo regida pela lei “x”; sobrevém a lei
“y”, tratando daquela mesma situação fática. Qual das duas será observada? Será a situação
regida pela lei antiga, ou passará a ser regida pela nova lei?
O direito intertemporal é deveras complicado, em qualquer seara, e em especial na
esfera tributária. Há três dispositivos constitucionais que tratam da intertemporalidade,
quais seja, o artigo 5°, XXXVI; o artigo 5°, XL; e o artigo 150, III, “a”. Vejamos cada
espécie:
“(...)
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada;
(...)
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
(...)”
A cada um dos dispositivos, há nomes dados pela doutrina: o inciso XXXVI, apesar
da maioria chamar de irretroatividade, consiste no princípio da intangibilidade; o inciso XL
é sede da irretroatividade da lei penal mais gravosa; e o artigo 150, III, “a”, combina os
dois: até o termo “instituído”, é irretroatividade; após, traz a intangibilidade.
Veja que, em primeira análise, tende-se a pensar que a lei nova, se for mais benéfica,
tem vigência imediata (quando estiver eficaz) sobre os fatos dali em diante. Mas esta não é
a proposta da Constituição. Entenda: o inciso XXXVI da CRFB traz a expressão “a lei não
prejudicará”; no XL, o termo é “não retroagirá”. Esta diferença terminológica não é inócua,
pelo que a doutrina mais abalizada faz esta diferença entre irretroatividade e
intangibilidade.
No inciso XXXVI, a intangibilidade significa que a lei nova não pode tanger
aqueles limites ali impostos, ou seja, a regra é que só se estará livre dos efeitos da nova lei
se, no patrimônio do indivíduo, estiver incorporado um os limites à eficácia, quais sejam, o
direito adquirido, a coisa julgada ou o ato jurídico perfeito. Se não houver um dos três, a lei
nova poderá, sim, prejudicar o sujeito.
No inciso XL, a regra é que a lei penal não retroagirá, e ponto. Não se exige, na
esfera penal, que haja no patrimônio do sujeito direito adquirido, coisa julgada ou ato
jurídico perfeito para operar a retroação – não há limites, a regra é pura. Mesmo havendo
algum dos três elementos citados incorporados ao patrimônio, a lei não retroage. Há,
contudo, a exceção que logo vem, e dispõe que se for lei mais benéfica, será retroativa. É
simples assim: a regra é que não retroage, mas se impõe a exceção quando a lei é mais
benéfica, que retroage sempre.
No artigo 150, III, “a”, exclusivo da agenda tributária, a história é outra. Vejamos
em detalhe a redação: “a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência
da lei que os houver instituído ou aumentado;”. Até a palavra “instituído”, a norma está
falando em irretroatividade: não se cobra tributo por fatos geradores ocorridos antes da
vigência material da lei que os instituiu. Veja que a lei nova não poderá alcançar as
situações que assim se configuram, pois mesmo que não haja direito adquirido a não ser
tributado – vez que dali em diante os fatos serão tributados –, a proteção expressa faz com
que a lei não se volte para o passado.
Quando o dispositivo fala em “aumentado”, significa que o fato gerador já existia e
era tributado. Assim quando realizado o fato gerador, afere-se a sua prática e mede-se a
tributação sobre ele. Surge, então, um “direito adquirido”, por assim dizer, a pagar o tributo
na forma em que foi medido na época da prática do fato gerador, de acordo com a lei
vigente na época. Havendo lei que, posteriormente à prática do fato gerador, aumenta a
tributação, esta lei não poderá tanger aquele direito adquirido a pagar o tributo na forma
com que foi aferido, ou seja, não poderá prejudicar aquele direito, integrado ao patrimônio
do sujeito.
A regra geral da aplicação da legislação está, no CTN, no artigo 105:
Fato gerador futuro é aquele que está por vir. O pendente, por sua vez, é aquele que
ainda não se completou, mas que já teve início. O fato gerador está completo e acabado
quando, nos termos do artigo 116 do CTN:
Mal comparando, o fato gerador pendente seria uma “expectativa de direito”, algo
que está a caminho da atribuição de certeza, mas ainda não está acabado, não tem seus
requisitos preenchidos. O artigo 116 do CTN está no capitulo referente ao fato gerador. Por
ali, entende-se que há três espécies de fato gerador: o futuro, o pendente e o ocorrido. A
nova legislação só não vai incidir se o fato gerador for já ocorrido, pois este é o que se
assemelha ao direito adquirido, intangível.
Os incisos trazem ainda nova diferenciação, quanto aos fatos geradores referentes a
situações de fato ou situações jurídicas. Isto porque há casos em que a identificação do fato
gerador em futuro, pendente ou ocorrido é extremamente dificultosa. Um exemplo: o artigo
19 do CTN dispõe que o imposto de importação tem como fato gerador a entrada destes no
território nacional. O conceito de “entrada” é situação fática ou jurídica? Meramente por
eleição legal, a “entrada” passou a ser situação jurídica, pois na lei que trata do imposto em
questão, a LC 37/66, dispõe que a palavra entrada é situação jurídica. Veja: se fosse
situação fática, surgiria a questão se entrada é quando o avião adentra o espaço aéreo
brasileiro, ou quando aterrissa, ou quando o produto é descarregado, etc. Mas com a entrada
sendo um termo jurídico, esta se dá exatamente quando ocorre a assinatura do fiscal
aduaneiro, após o desembaraço do produto importado.
Isto significa que, nesse exemplo, se a fiscalização está em processo de
desembaraço, mas ainda não houve a liberação do material pela assinatura do fiscal, o fato
gerador do imposto de importação está pendente. Somente após a assinatura, configurando
a entrada, o fato gerador é ocorrido, acabado. Assim sendo, qualquer alteração na
legislação pertinente será aplicável ao imposto, antes da assinatura da entrada. Veja que
pode ocorrer uma majoração neste ínterim, e esta vai, sim, alcançar os fatos geradores,
ainda pendentes; da mesma forma, se houver minoração do tributo, também alcança os
fatos pendentes e futuros, mas nunca, mesmo sendo mais benéfica, alcança os fatos
ocorridos.
Veja que não há lei “boa” ou “má” em direito tributário, em regra, mas aí entra
justamente a previsão do artigo 106 do CTN:
Veja que esta previsão é inspirada na retroatividade penal da lei mais branda, do
artigo 5°, LX, da CRFB. Mesmo por isso, a doutrina trata dessa parte da matéria como
direito tributário penal, normas tributárias que tratam de punições administrativas (não
confundir com o direito penal tributário, que trata dos crimes tributários, como os da Lei
8.137/90). Há diferenças grandes, como a do inciso II deste artigo 106: a lei penal mais
benéfica desconsidera, em seu poder retroativo, até mesmo a coisa julgada; a tributária não.
Façamos uma análise detalhada das previsões do artigo 106:
“Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação,
observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n o 5.172, de 25
de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.”
- No inciso II, sem violar a coisa julgada (inclusive administrativa, para quem a
sustenta), há diversas hipóteses em que a retroação é garantida. Na primeira, da
alínea “a”, se trata da anistia tácita, que é uma espécie de “abolitio criminis
tributária”. Na alínea “b”, ocorre situação similar à da alínea “a”, mas com um
adendo: se o ato anistiado foi cometido (ou a omissão percebida) por dolo ou fraude,
não haverá a anistia. E a “c” consiste em anistia parcial, ou seja, é a “lex mitior
tributária”, a “novatio legis in mellius tributária”, que vai retroagir para as
penalidades mais brandamente punidas pela nova lei.
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Veja que deve ser diferençada a vigência da eficácia. A vigência da lei começa no
momento em que se exauriu a vaccatio legis, e a eficácia se inicia no momento em que a lei
se torna apta a produzir os efeitos a que se propõe. A lei pode estar vigente, mas ainda ser
ineficaz. No caso, estamos tratando da eficácia, vigência material.
A efetuação da cobrança será possível quando a lei estiver eficaz, ou seja, atendendo
ao princípio da anterioridade tributária. O artigo 34 do ADCT é uma das normas a ser
observada in casu, e segundo esta, os limites ao poder de tributar entram em vigor com a
promulgação da CRFB. Tendo sido a lei em debate promulgada após a CRFB, assim se
desenha a resposta:
- O IPI só se sujeita à noventena, trazida na alínea “b” do artigo 150, III, pela EC
42/03, e por isso a sua cobrança teria que ser feita a partir de 27 de julho de 2004;
Questão 2
Resposta à Questão 2
A lei sujeita-se à anterioridade vigente à época, a média. Lá, o IPTU tinha sua
vigência a partir da virada do ano fiscal vigorando a partir de 1° de janeiro de 1999,
corretamente. Todavia, o cerne da questão não reside ai, e sim na emissão, em fevereiro, de
boletos considerando a nova alíquota para o fato gerador que se operou em 1998,
precisamente em 31 de dezembro de 1998: ser proprietário é o fato gerador ocorrido (e
portanto acabado, completo) em 31 de dezembro do ano anterior.
Pela regra da irretroatividade, melhor dizendo, para a doutrina mais técnica, da
intangibilidade, então, o fato gerador ocorrido em 1998 gerou o direito, para o proprietário,
de ser tributado segundo a norma vigente à época. Como este direito adquirido passou a
integrar seu patrimônio, é intangível, pelo que a emissão dos boletos, em fevereiro, deveria
ter respeitado a alíquota estabelecida na lei anterior.
Respondendo a questão objetivamente, a lei que majorou a alíquota só pode
alcançar o fato gerador futuro, qual seja, “ser proprietário em 1999”, o qual será aferido em
31 de dezembro de 1999. Por isso, o boleto é irregular, e somente em 2000 poderá ser
lançado o valor majorado no boleto correspondente. Veja que não se trata de violação à
anterioridade, e são irrelevantes os demais argumentos do vereador. Mas há violação à
intangibilidade, prevista no artigo 150, III, “a”, parte final.
Questão 3
O art. 25 da Lei nº 8212/91 trazia como alíquota para contribuição sobre a receita
bruta proveniente da comercialização da produção do segurado especial o percentual de
3%. Ocorre que, com o advento da Lei 8540/92, de 22.12.1992, este percentual fora
reduzido para 2,1%, mas o seu artigo 4º dispôs que a lei dependia de regulamentação por
parte do Poder Executivo, motivo pelo qual foi editado o Decreto 789, de 31.03.1993, o
qual preconizou, em seu art. 3º, que suas disposições entrariam em vigor em 01.04.1993.
Responda, fundamentadamente, indicando os dispositivos legais, quais os períodos
em que devem ser aplicadas as alíquotas citadas.
Resposta à Questão 3
Tema IX
Notas de Aula
1.1. Interpretação
“Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum.”
1.2. Integração
Integração pressupõe ausência de norma. Veja que o CTN, na origem, determina que
a ordem a ser observada nas fontes de integração é encabeçada pela analogia. O princípio
que fundamenta a própria existência da analogia é a igualdade e isonomia. Hoje, então, em
tempos de neoconstitucionalismo, a ordem subverteu-se: os princípios têm primazia como
fontes de integração, vez que sempre estarão por trás de qualquer instituto – inclusive as
demais fontes de integração.
Havendo ausência de disposição expressa da lei, um detalhe precisa ser observado:
esta ausência realmente existe do ponto de vista jurídico? Há realmente uma lacuna, uma
omissão a ser colmatada? Veja que há alguns casos que a lei não regula, e o fato de não
regular não significa que haja lacuna a ser preenchida, que haja integração a ser feita.
Nestes casos, há o que se denomina silêncio eloqüente do legislador, também chamado de
lacuna impositiva, ou seja, a ausência de regulação sobre determinada matéria é
intencional, não podendo ser suprida. Como exemplo, bastante claro, a ausência de
regulamentação do IGF: não pode o intérprete preencher esta aparente lacuna legal com
normas outras, pois a não regulamentação é intencional, ou seja, o legislador simplesmente
não quis tratar da matéria (o próprio § 1° deste artigo 108 determina que a ausência de um
tributo em lei não é ausência jurídica, que não pode ser integrada).
Outra observação a ser feita é a moderna substituição do conceito de equidade pelo
de razoabilidade ou proporcionalidade. De fato, o princípio da equidade é uma
razoabilidade rudimentar, pelo que hoje leia-se razoabilidade quando se deparar com
equidade. O § 2° do artigo em comento estabelece um limite à razoabilidade: o seu
emprego como meio de preenchimento de lacunas vai até a supressão do pagamento do
tributo, não podendo alcançar este ponto.
O artigo 109 do CTN cuida de três figuras: institutos, conceitos e formas. Estas
figuras guardam diferenças, que merecem ser apontadas. Veja:
“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou
pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar
competências tributárias.”
A impressão que é passada na leitura dos artigos 109 e 110 é que a tomada de
institutos, conceitos e formas de outros ramos do direito para aplicação no campo tributário
é engessada pelo que aqueles representam no ramo original, ou seja, o Direito Tributário
não poderia transformar os conceitos, institutos e formas de outros ramos a fim de adaptá-
los ao seu meio: ou os aplica como são, ou não os aplica. Veja, porém, que este
pensamento, em especial quando da leitura do artigo 110, não corresponde à melhor
exegese do dispositivo. Explica-se: instituto é uma ficção jurídica. A propriedade, como
exemplo, é um instituto, pois existe apenas no mundo jurídico, é uma criação artificial do
direito. Por isso, pode ter um conteúdo diverso em cada ramo do direito, pois como é uma
ficção, pode ser amoldada pelos diferentes ramos. Assim, o Direito Tributário pode tomar
institutos de outros ramos, e torná-los seus, sob seus moldes.
Veja que, inclusive, o artigo 110 só impõe limites quando os institutos, conceitos e
formas estiverem na CRFB, nas Constituições Estaduais ou nas Leis Orgânicas Municipais,
e somente quando dedicarem-se a definir ou limitar competências tributárias. A contrário
senso, se os institutos, conceitos e formas não desempenharem estas funções, mesmo
estando nos diplomas mencionados poderiam ser alterados.
Há ainda outro aspecto a ser considerado. A CRFB não se utiliza de institutos e
conceitos de direito privado, como ali mencionado. Quando a palavra propriedade aparece
na Constituição, por exemplo, esta não reflete obrigatoriamente o instituto do Direito Civil.
Isto porque se o conceito da CRFB fosse fixado pelo Direito Civil, a alteração
constitucional poderia ser promovida por uma mera reforma do Código Civil, o que tornaria
a Constituição flexível – o que sabemos não ser. Assim, todos os conceitos, institutos e
formas previstos na CRFB são de direito público, mesmo aqueles que têm reflexo no
direito privado (como o casamento, por exemplo).
O artigo 111 do CTN também merece breves comentários:
A interpretação literal, gramatical, não precisa, nem pode, ser obtusa. Por isso, onde
se lê “literalmente”, é melhor substituir-se pela expressão “restritivamente”. Em regra, a
interpretação será necessariamente restritiva sempre que a hipótese versar sobre renúncia
de receita: na dúvida, restringem-se as hipótese de renúncia. Vejamos um exemplo: a
importação de insumos para a exploração de petróleo oferece isenção do imposto de
importação para a plataforma de perfuração, pois há regra expressa que o dita. Todavia, a
importação de peças para a reposição não tem regra expressa a isentar sua tributação.
Assim, a interpretação literal faria incidir II sobre tal peça. Contudo, como dito, a
interpretação literal, restritiva, não pode ser obtusa: é claro que a regra que menciona a
plataforma como um todo se estende a suas peças de reposição, por mera inteligência
interpretativa teleológica da norma.
Por fim, o artigo 112 do CTN guarda similaridade com o artigo 386, VI, do CPP:
“Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades,
interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos
seus efeitos;
III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.”
“CPP, Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva,
desde que reconheça:
(...)
VI - não existir prova suficiente para a condenação.
(...)”
Assim, resta clara a vigência do princípio in dubio pro reo nas apurações de
infrações tributárias: in dubio pro contribuinte.
Casos Concretos
Questão 1
Hélio Ramos Hartemis Costa, com domicílio na cidade do Rio de Janeiro, importou
um automóvel de passeio alemão, Audi, destinado ao seu uso próprio. Conseguiu, com
isso, adquirir o veículo com grande desconto, em relação ao preço praticado pelas
concessionárias da marca. Quando da chegada do veículo no porto do Rio de Janeiro, na
ocasião do desembaraço alfandegário, foi surpreendido com a exigência do Fisco
Estadual de pagamento do ICMS incidente sobre o preço de importação, com base no art.
155, § 2º, IX, "a" da CF/88.
Inconformado, Hélio Ramos ingressa em juízo com ação visando à suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, argumentando que o dispositivo legal usado pelo Fisco
como base para a cobrança é válido apenas para "mercadorias". Sustenta que tal
classificação é inadequada para um veículo destinado ao uso próprio do interessado.
Como o veículo não se destina a operações de natureza mercantil, não deve ser
considerado como "mercadoria" e, portanto, está isento do pagamento de ICMS.
Responda fundamentadamente:
a) O conceito de "mercadoria" do Direito Comercial prevalece nas hipóteses de
importação de bens para consumo próprio?
b) Pode o intérprete fazer distinção entre "mercadoria" e "bem para uso próprio",
quando interpreta o art. 155, § 2º, IX, "a" da CF/88?
c) Como devem ser interpretadas as leis tributárias?
Resposta à Questão 1
Questão idêntica foi enfrentada no TJ/RJ, pela Des. Marly Macedônio França, na
Apelação Cível 2000.001.13984, em que a relatora decidiu que:
b) A distinção pelo intérprete não pode ser feita onde a lei não o fez. Se o artigo 155,
§ 2°, IX, “a”, da CRFB, faz incidir com clareza meridiana tal tributo na hipótese,
não poderá o intérprete, contra legem, entender diferentemente. Ademais, a redação
dada pela EC 33/01 ainda aclarou mais ainda a questão, dizendo que incidirá sobre a
“entrada de bem ou mercadoria”. Hoje, é isenta de dúvidas a questão.
c) Em sede tributária, vige a legalidade estrita, pelo que se deve observar a lei o
mais literalmente possível, mas o Direito Tributário não se alheia da evolução
interpretativa pela qual passa o ordenamento como um todo, pelo que a
interpretação deve ser inteligente, não obtusa. Por isso, há de ser aplicada a
metodologia criada na hermenêutica, a saber, a interpretação sistemática, lógica,
teleológica e histórica. Os artigos 107 a 112 do CTN tratam das variantes expressas
da interpretação e integração da norma tributária.
Questão 2
Resposta à Questão 2
Questão 3
Resposta à Questão 3
Tema X
Obrigação Tributária 1. Conceito; 2. Relação jurídica tributária; 3. Modalidades 3.1. Obrigação Principal,
3.2. Obrigação Acessória. 4. Conversão da Obrigação acessória em principal.
Notas de Aula
1. Escorço Histórico
O Direito Tributário guarda uma série de diferenças, em seu estudo, dos demais
ramos do direito público e privado. Para estudar o sistema tributário, é necessário se falar
na velha trictomia de Miguel Reale: o direito manifesta um interesse, calcado em um valor,
quando um determinado acontecimento natural deixa de ser um mero fato natural e passa a
ser um fato jurídico. É a teoria tridimensional do direito, que identifica-o como fato, valor
e norma: o direito, ao manifestar um valor que pretende defender quando da ocorrência de
um fato, o faz por meio de um instrumento, qual seja, a norma. Ocorrido o fato, se este
desperta algum valor no direito, ser-lhe-á aplicada uma norma correspondente.
Alguns tentaram, depois, aduzir mais duas dimensões ao direito, transformando a
teoria tridimensional em pentadimensional: tempo e espaço. Ocorre que estes elementos
nada mais são que componentes do fato, pois todo fato ocorre em determinado espaço e
tempo. Consagrou-se mesmo, então, a teoria tridimensional do direito.
O direito não tem como acompanhar a evolução da sociedade, na mesma velocidade
em que esta ocorre. A ação do direito é repressora, pois o fato sempre vem antes. O direito
precisa da norma, então, mais para reprimir do que para prevenir. A incidência da norma
sobre determinado acontecimento, a subsunção do fato à norma, faz com que o fato, que era
natural, passe a ser um fato jurídico. O fato jurídico, então, nada mais é do que um fato
natural que interessa ao direito.
Na ciência das finanças públicas, quando o Estado foi criado pelo pacto social
restou claro que o Estado não teria como se sustentar sozinho. Ao anuir-se na criação do
Estado, subentendeu-se que a estrutura seria sustentada pelos seus criadores, e a forma de
obtenção deste sustento seria pelo deslocamento de recursos do setor privado para o
público. O dinheiro privado que se transforma em dinheiro público não objetiva lucro, mas
sim o atendimento às necessidades públicas.
É então, no atendimento às necessidades públicas, que o Estado passa a devolver o
dinheiro obtido do setor privado ao próprio setor privado. Este dinheiro volta sob a forma
de bens e serviços públicos. Esta é a mecânica do Direito Financeiro, da atividade
financeira do Estado. O Direito Tributário é uma vertente do Direito Financeiro, pois nada
mais é que o estudo de um dos movimentos da mecânica do custeio público, ou seja, a
obtenção das receitas junto ao setor privado.
2. Obrigação Tributária
Veja que existem diversos instrumentos para a obtenção de receita pelo Estado. A
tributação é apenas uma delas. Há a emissão de títulos públicos; a locação de imóveis
públicos; a licitação para a exploração de recursos naturais, que gera o pagamento de bônus
ao ente cedente (os royalties do petróleo, por exemplo); e há a tributação, apenas mais um
meio de arrecadação de receitas (o maior instrumento, mas apenas mais um).
A transposição dos meios de obtenção de receita, e dos objetos em que será esta
despendida, é a Lei Orçamentária Anual. Neste diploma, se consignam exatamente os
meios de obtenção e de gasto das receitas estatais.
Sendo a tributação um instrumento de arrecadação que é de direito, está, como tudo
mais em direito, sujeita aos princípios constitucionais atinentes. Se o Estado quer retirar
recursos do setor privado, deverá fazê-lo onde existem recursos – daí a capacidade
Obrigação de Obrigação de
fazer dar
29
Exemplo de obrigação acessória negativa, de não fazer, seria a obrigação de não destruir os livros de
escrituração em prazo menor que o da prescrição da ação de execução fiscal (cinco anos, artigo 174 do CTN).
O tributo não é sanção por ato ilícito. A penalidade pecuniária, a que se referem os
§§ 1° e 3°, é a obrigação acessória que se converteu em obrigação principal por sua
inobservância ter feito surgir a pena pecuniária, sendo que a conversão não a torna
materialmente uma obrigação principal, mas apenas formalmente, apenas com o fito de ser
cobrada na mesma oportunidade e pelos mesmos meios. Veja: havendo uma obrigação
tributária que não é composta apenas por tributos, mas também por outros encargos que não
têm natureza tributária, o regime jurídico a ser aplicado a todos eles é o de Direito
Tributário, em todos os aspectos. Assim, tanto aos tributos como às penalidades e encargos,
será aplicável a principiologia tributária (não-confisco, capacidade contributiva etc).
O interesse do CTN apenas foi gerar uma atração do regime jurídico dos tributos às
obrigações correlatas, mas não-tributárias.
Veja que o § 3° traz ao CTN a idéia de teoria geral do direito que se aplica às
obrigações de fazer: quando descumpridas, e seu cumprimento seja impossível ou
desinteressante, resolvem-se em perdas e danos. É simplesmente o que ocorre: se a
obrigação acessória, de fazer, não mais deve ser feita, a solução é a conversão em perdas e
danos, que no sistema tributário são as penalidades e encargos30.
A obrigação tributária, de fato, nasce incompleta, não sendo possível o seu
cumprimento da forma com que surge, pois não há a certificação do quantum: a obrigação
tributária principal nasce sem valor. Ocorrido o fato gerador, surge a obrigação abstrata,
mas o seu valor, que lha vai atribuir concretude, só vem com o lançamento tributário, que
torna a obrigação principal em uma obrigação concreta do ponto de vista monetário.
Somente com o lançamento tributário se revela o crédito tributário exato a ser pago.
Há, sobre o lançamento tributário, uma divergência severa na doutrina. Há uma
parcela que entende que a obrigação tributária surge com o fato gerador; dali é realizado o
lançamento, e só então surge o crédito tributário. Para esta, o lançamento é declaratório da
obrigação tributária, e constitutivo do crédito tributário – é a corrente dualista.
De outro lado, há uma parcela que defende que a obrigação tributária, quando nasce,
já faz nascer também o crédito tributário, e o lançamento seria meramente uma declaração
da obrigação e do crédito tributário, apenas se prestando a revelar o crédito em concreto,
transformando-o em tributo. Para esta, o lançamento tem natureza declaratória tanto da
obrigação quanto do crédito tributário – é a corrente monista, ou unicista.
Veja que a corrente monista não transforma em sinônimos a obrigação tributária e o
crédito tributário; são apenas faces da mesma moeda, que se manifestam em um mesmo
momento – mas não sinônimos. Para a primeira teoria, dualista, os institutos se diferenciam
não só na essência, como também no momento de ocorrência.
30
Os juros em matéria tributária são exclusivamente indenizatórios, devidos ao fisco quando da mora, por
conta do prejuízo que o fisco sofre com o atraso na prestação. Não há, em Direito Tributário, juros
compensatórios ou remuneratórios. A taxa SELIC é a aplicada no cálculo dos juros indenizatórios.
Veja que ao Estado não é permitido esta negativa de recebimento por dois
fundamentos: após o recebimento, errôneo ou não, o Estado tem ainda cinco anos para
rever o lançamento, pelo que será corrigido qualquer erro do pagamento; e porque o
dinheiro público é indisponível: o Estado não pode deixar de receber, pois o dinheiro é
público, e não disponível.
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
A questão trata da compensação financeira, que se faz na operação dos tributos não-
cumulativos, e deve obedecer à regra da não-cumulatividade, acerca da dedução do que já
foi recolhido nas etapas anteriores e o que está para ser recolhido na saída do bem.
Veja que não se trata de compensação tributária, que é operação em que é dada ao
fisco uma certa discricionariedade na análise dos requisitos que a autorizam (compensação
de tributos devidos e créditos havidos). Na compensação financeira, mera operação
matemática que é exigida pela característica da não-cumulatividade, o sujeito passivo tem
direito à dedução (pois do contrário, haverá a cumulatividade).
Todavia, para a obtenção da compensação financeira, que é um direito do
contribuinte do ICMS, é necessário que o contribuinte preencha os formulários criados pelo
fisco com o fito de acertar e verificar as contas de entrada e saída. Para a prestação
principal, o pagamento do tributo residual das compensações financeiras – pagamento este
que será a obrigação principal –, é necessária a atenção à obrigação acessória correlata, que
é o preenchimento dos ditos formulários.
Havendo, como há in casu, total pertinência na exigência instrumental proposta, a
obrigação acessória é válida, regular e razoável. O writ, portanto, não merece provimento,
devendo ser indeferida a ordem.
Questão 2
Resposta à Questão 2
obrigações acessórias, ou seja, aqueles que têm imunidade devem atentar para as
declarações e escriturações que a lei impõe, sob pena de perder a imunidade. A tributação é
imunizada somente na sua obrigação principal, remanescendo ainda exigíveis as obrigações
acessórias. Por conta disso, a exibição da nota fiscal, obrigação acessória, é imposta mesmo
à venda imune ao ICMS. É correto o auto de infração, e improcedente a alegação da
contribuinte.
Questão 3
Resposta à Questão 3
Tema XI
Fato Gerador 1. Dinâmica da tributação. Visão geral; 2. Fato gerador – conceito 2.1. Aspectos (pessoal,
espacial, material, quantitativo e temporal); 3. Princípio da estrita legalidade ou da tipicidade tributária; 4.
Terminologia: Fato gerador. Hipótese de incidência; 5. Classificação: instantâneos, periódicos e
continuados; 6. Constituição do fato gerador: negócios jurídicos condicionais; 7. Constituição de fato
gerador em negócios ilícitos, imorais, anuláveis e nulos, 8. Interpretação do fato gerador. Teorias.
Interpretação econômica.
Notas de Aula
1. Fato Gerador
“Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como
necessária e suficiente à sua ocorrência.”
O fato gerador pode ser um fato, um ato ou uma situação jurídica. Desde que haja
conteúdo econômico no evento, ele poderá ser gerador da obrigação tributária. O fato é
gerador por justamente gerar a obrigação tributária. O evento morte, um fato, dá ensejo a
uma obrigação tributária para os herdeiros; um contrato de doação, um ato, dá origem a
uma obrigação tributária para o contratante beneficiário; a propriedade de um bem imóvel,
situação jurídica, gera a obrigação para o proprietário – e assim por diante.
Veja que o fato gerador não demanda atitude volitiva do alcançado. Em regra, basta
que haja a revelação de riqueza, a denunciar a capacidade contributiva, para que o evento
gere a obrigação tributária.
O conceito e o artigo 114 estabelecem que a circunstância deve ser definida em lei
como fato gerador. Isso remete a dois princípios tributários: a legalidade e a tipicidade. Não
existe legalidade sem tipicidade, na verdade, pois esta é exigida para o preenchimento do
conteúdo da legalidade: enquanto a legalidade trata do “veículo” do que se quer impor, a
tipicidade é o conteúdo deste veículo. Veja: o princípio da legalidade pode ser atendido,
quando exigida uma lei formal para tal matéria, mas a lei pode conter previsões das mais
absurdas, pelo que a tipicidade é exigida para preencher corretamente o dispositivo.
A tipicidade tributária guarda relação de grande similaridade com a tipicidade penal.
O conceito foi mais bem definido na seara criminal, pois é o ramo que interfere mais
profundamente na vida do indivíduo, e por isso é de suma importância que a conduta que se
quer reprimir seja exaustivamente definida em lei. Em matéria tributária, vale o mesmo
raciocínio: para que o Estado possa invadir e levar consigo parcela do patrimônio do
indivíduo, é necessário que as hipóteses em que isso é autorizado sejam bem detalhadas em
lei.
A doutrina mais moderna, em verdade, trata a tipicidade tributária como um
princípio implícito da CRFB, pois, mesmo não existindo previsão expressa da tipicidade,
existe da legalidade tributária, e uma vez que a tipicidade é conteúdo e a legalidade é
veículo, está implícita, contida aquela neste. Sem tipicidade, a legalidade significa, a
critério, mera formalidade.
Tipicidade significa engessamento? Há duas correntes a disputar o tema: uma,
defende que a tipicidade tributária é aberta, servindo como fixação de normas gerais dentro
da previsão legal, deixando ao intérprete uma certa margem de liberdade, ou mesmo
discricionariedade; outra, que a tipicidade é fechada, devendo a norma prever exatamente
todos os elementos da tributação, em especial do fato gerador, não deixando margem
alguma de liberdade ou discricionariedade.
1.2. Terminologia
Elemento Material
objetivo
Espacial
Fato gerador
Temporal
Elemento
subjetivo Quantitativo
“Art. 117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposição de lei em
contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e
acabados:
I - sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento;
A tributação não se interessa pela validade ou não do ato, por sua licitude ou
ilicitude. Como já se viu, vige o princípio non olet. Veja que não se pode jamais confundir a
definição legal do fato gerador com sua interpretação: o caput do artigo 118 dispõe que a
ilicitude ou invalidade é irrelevante à interpretação do fato gerador, e não a sua definição.
Isso significa que jamais poderá haver a definição de um ato ilícito ou inválido como um
fato gerador ele próprio.
Explica-se: o que “não cheira” é ocorrência do fato gerador. A hipótese de
incidência, definição abstrata do fato gerador, não pode ser erigida em um ato ilícito ou
inválido. O legislador competente, ao instituir o tributo, jamais poderá eleger um ato ilícito
ou inválido para hipótese de incidência. Nunca poderá ser hipótese de incidência, por
exemplo (o mais absurdo possível), “matar alguém”. O Direito Tributário jamais poderá
jurisdicizar uma atividade ilegal.
Veja que, outrossim, se uma atividade qualquer, lícita ou ilícita, dá origem a um fato
gerador que se enquadra sob uma definição de hipótese de incidência, que é lícita em si, o
fato será tributável – este é o significado do non olet. Como exemplo, a renda oriunda do
tráfico de drogas ainda é renda, e portanto tributável. O fato gerador não é “traficar drogas”,
o que seria inadmissível, e sim “auferir renda”, de onde quer que ela venha – não há que se
preocupar com a origem da renda.
Veja que o non olet deriva de dois outros princípios, da isonomia e da capacidade
contributiva. Não se poderia diferenciar para melhor a obtenção de uma renda proveniente
de um ilícito, por exemplo, em comparação com a renda proveniente de uma atividade
lícita: o produto de um roubo seria isento do IR, enquanto o produto do trabalho não o é.
Simples ou complexivo
Classificações
do fato gerador
quanto ao Condicionais ou incondicionais
Aspecto
material Lícito/válido ou ilícito/inválido
Até 1988, o federalismo brasileiro não era tão definido, pelo que se via alguma
lógica nas conjecturas sobre este aspecto. Hoje, com a precisa repartição de competências
tributárias feitas na CRFB, a importância do aspecto espacial não se reduz, mas fica bem
mais clara sua verificação – basta consultar a norma de competência da CRFB.
Há tributos, porém, que envolvem mais de um ente federativo em sua mecânica, e
que por isso dependem de normas de repartição de receitas tributárias para serem
corretamente destinados. É o caso do ICMS, que pode incidir em mais de um Estado-
Membro: quando isso ocorre, parte da receita fica com um Estado, e parte com outro.
imperativo que isto ocorra. Veja um exemplo contrário: um tributo hipotético pode ter por
base de cálculo o valor de um bem, e a alíquota específica: para determinado bem, a cada
10 mil reais será cobrada alíquota de 100 reais – base de cálculo ad valorem com alíquota
específica, perfeitamente válida.
Base de cálculo
Técnica: qualquer outra grandeza (peso, por exemplo).
Alíquota
Específica: moeda ou índice.
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
“Art. 117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposição de lei em
contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e
acabados:
I - sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento;
II - sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da
celebração do negócio.”
Assim se conclui que a condição resolutiva imposta não afasta, por seu implemento,
a cobrança do respectivo ITBI, não se podendo falar em repetição de indébito tributário, no
caso. O fasto gerador ocorreu plenamente na realização da doação, sendo-lhe irrelevante o
implemento ou não da condição resolutiva da propriedade de Rodrigo.
Questão 2
Resposta à Questão 2
a) O fato gerador não pode ser “auferir renda ilegal”. Contudo, como existe o fato
gerador “auferir renda de qualquer natureza”, se incluem no conceito aquelas rendas
oriundas de atividade ilegal, decerto sendo válida a sua configuração em fato
gerador, pela subsunção do fato ao tipo “auferir renda”.
ocorrência do fato gerador – só lhe importa que este exista, e mais nada. Assim se
depreende do artigo 118 do CTN:
Questão 3
Resposta à Questão 3
Tema XII
Sujeição ativa e passiva 1. Sujeito ativo da obrigação tributária. 1.1.Conceito; 1.2. Capacidade tributária
ativa – conceito; 1.3. Diferenciação entre “Competência Tributária” e “Capacidade Tributária”, 1.4.
Desmembramento territorial. 2. Sujeito passivo da obrigação tributária. 2.1.Conceito; 2.2. Contribuinte.
Responsável – conceitos; 2.3.Sujeito passivo da obrigação acessória; 2.4. Efeitos de convenções
particulares; 2.5. Solidariedade tributária; 2.6.Capacidade tributária passiva, 2.7. Domicílio tributário.
Domicílio civil.
Notas de Aula
1. Sujeição Ativa
Isso ocorre porque a sujeição ativa não é definida na lei, e sim na Constituição: a
sujeição tributária ativa confunde-se com as regras de competência tributária, pois quem
pode instituir tributos é o sujeito ativo, e este é definido na repartição de competências
tributárias, nos artigos 153 a 156 da CRFB.
Não se pode confundir a competência tributária legislativa, conferida pela CRFB
aos entes políticos e que se presta à instituição de tributos, com a capacidade tributária,
também chamada de competência tributária administrativa. A capacidade tributária é a
habilidade para administrar, arrecadar e fiscalizar tributos, que pode ser repassada a outros
entes ou entidades pelo ente político competente, sem significar que, por essa delegação, se
esteja repassando, delegando, a própria competência para instituir tributos: esta remanesce
com o ente nomeado pela CRFB, e é indelegável e irrenunciável.
O CTN, contudo, apesar de não regular o assunto, define o sujeito ativo, no artigo
119:
“Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular
da competência para exigir o seu cumprimento.”
31
Vide artigo 96, usque 100, do CTN.
2. Sujeição Passiva
Assim, veja que quando se referir à relação tributária, não se deve falar em sujeito
ativo e contribuinte, mas sempre em sujeito ativo e sujeito passivo – contribuinte é apenas
uma das espécies do sujeito passivo, ao lado do responsável. Ambos, contribuinte e
responsável, devem estar expressamente previstos na lei.
Contribuinte é o sujeito passivo que está diretamente ligado ao fato gerador, porque
é quem o pratica diretamente, se ato, ou a ele se submete, se fato, ou ainda se coloca na
circunstância típica, se o fato gerador é uma situação.
Aqui se faz pertinente a diferenciação entre contribuinte de direito e contribuinte de
fato. Contribuinte de direito é a pessoa prevista em lei como obrigada ao pagamento do
tributo. O contribuinte de fato, por sua vez, é aquele que suporta a carga do tributo, quem
arca com o custo, sem ser apontado pela lei como obrigado na relação jurídica tributária.
Os conceitos guardam relação com fenômenos econômicos que ocorrem na
sistemática tributária: a percussão e a repercussão. Veja: a regra é que o contribuinte de
direito, aquele indicado na lei como obrigado, é quem paga o tributo e suporta,
concomitantemente, a perda do patrimônio, a carga tributária. Quando há esta coincidência,
sem que o ônus do tributo seja repassado pelo contribuinte de direito ao contribuinte de
fato, há o fenômeno da percussão. Há tributos em que esta é a regra expressa, sendo a
mesma pessoa obrigada a pagar (contribuinte de direito) e a suportar o ônus patrimonial do
tributo (contribuinte de fato): coincidem na mesma pessoa as qualidades de contribuinte de
direito e de fato. Como exemplo, o ITBI: quem compra o imóvel é obrigado a pagar o
tributo, e não pode repassar o ônus a terceiro.
Há tributos, outrossim, que por suas características, permitem que haja o repasse da
carga tributária pelo contribuinte de direito para o contribuinte de fato. Quando isso ocorre,
há a repercussão: o contribuinte de fato, sem jamais integrar a relação jurídico-tributária
no papel de sujeito passivo, é quem vai suportar, de fato, a carga tributária – é ele quem terá
a perda patrimonial. Como exemplo, o ICMS: quem paga o tributo é o vendedor, ele sendo
“CTN, Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de
modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa,
vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do
contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou
parcial da referida obrigação.”
Veja que nenhum destes realizou o fato gerador, mas a lei preferiu, a fim de
resguardar o interesse público do fisco, atribuir-lhes uma espécie particular de
responsabilidade subsidiária e solidária pelo pagamento do tributo: o fisco deve, primeiro,
executar os contribuintes, e somente em seguida, não havendo bens, perseguir o patrimônio
daquele que a lei nomeia responsável, sem excluir do pólo o contribuinte de direito.
A lei não pode definir qualquer terceiro como responsável: deve haver algum
vínculo com o fato gerador ou com o contribuinte, pois do contrário a responsabilidade é
inválida. Este artigo 134 é apenas um exemplo de responsabilidade passiva tributária.
3. Domicílio Tributário
A regra geral do domicílio tributário é a escolha deste pelo sujeito passivo, como
dispõe o artigo 127 do CTN. Veja:
Não havendo escolha, e sendo pessoa natural, a lei prevê que o domicílio tributário
coincide com seu domicílio cível (inciso I). Se for pessoa jurídica, será ou o lugar de sua
sede, ou o lugar da ocorrência do fato gerador (inciso II).
Veja que a escolha do sujeito passivo de seu domicílio não pode inviabilizar a
arrecadação ou fiscalização, pois poderá ser rejeitada sua opção. Como exemplo, se o
domicílio apontado pelo sujeito passivo for um daqueles considerados socialmente
inacessíveis (favelas conflituosas), o fisco poderá rejeitar a opção e definir o domicílio
como sendo o lugar dos bens ou do fato gerador.
Os tributos que ocorrem em mais de um local, como o ICMS ou o ISS, são bastante
discutidos, prevalecendo a tese de que devem ser recolhidos no local de ocorrência do fato
gerador, sendo este o domicílio tributário, quando há ali estabelecimento da empresa. Não
havendo estabelecimento da empresa onde foi praticado o fato gerador, será domiciliado na
sede, e lá será dada a tributação.
4. Desmembramento Territorial
“Art. 120. Salvo disposição de lei em contrário, a pessoa jurídica de direito público,
que se constituir pelo desmembramento territorial de outra, subroga-se nos direitos
desta, cuja legislação tributária aplicará até que entre em vigor a sua própria.”
daquelas normas como se suas fossem, e como não são normas novas, a anterioridade estará
respeitada.
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência
do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o
referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este
expressamente autorizado a recebê-la.”
b) Sim, fulcrada no artigo 267, VI, do CPC, pois é flagrante a ilegitimidade ativa
ad causam do locatário. O direito pertence ao proprietário.
d) Não, pois não se lhe impõe, como sujeito ativo tributário, nada que a lei não
exprima na sua legalidade estrita. O pacto privado não pode afastar a obrigação
tributária de seu titular, o proprietário. Ademais, há expresso tratamento do tema
no artigo 123 do CTN:
artigo 121, II e 128 do CTN). É uma das espécies de sujeito passivo, ao lado do
contribuinte. O contrato, negócio privado, é inoponível contra o fisco, pois o
artigo 123 do CTN não permite a alteração do conceito de sujeito passivo para a
inclusão de um contribuinte de fato na categoria de responsável.
Questão 2
Resposta à Questão 2
Questão 3
Resposta à Questão 3
A resolução da questão passa pelo artigo 120 do CTN, que deixa claro que:
“Art. 120. Salvo disposição de lei em contrário, a pessoa jurídica de direito público,
que se constituir pelo desmembramento territorial de outra, subroga-se nos direitos
desta, cuja legislação tributária aplicará até que entre em vigor a sua própria.”
Fica claro, pela exegese do dispositivo transcrito, que ao Município “Y” é dada
competência e capacidade tributária ativa plenas para sua autonomia como novel ente
federativo, apenas se valendo da legislação do Município de onde se desprendeu
temporariamente, para atender à anterioridade tributária. Em nada assiste razão ao
impetrante, pelo que o pedido no mandamus é claramente improcedente, descabendo a
concessão da ordem.
Tema XIII
Responsabilidade Tributária I 1. Responsabilidade Tributária – Conceito, art. 128, CTN. 2. Sujeição Passiva
2.1. Relação do Contribuinte e do responsável com o fato gerador – art. 121 do CTN; 2.2. Substituição
tributária para frente e para trás. Art. 150, § 7º, CF/88, 2.3.Diferença entre substituição tributária e
solidariedade tributária.
Notas de Aula
Da mesma forma, ocorrendo o fato gerador a menor do que o previra (no exemplo,
vendeu o carro para o consumidor por menor preço que previra), poderá requerer a
devolução do excedente (o que suscita enorme discussão na doutrina, vez que o artigo 150,
§ 7°, da CRFB, só fala expressamente em fato gerador não ocorrido, e não em fato gerador
ocorrido a menor). O STF, porém, tem adotado a não restituição no recolhimento a maior,
assim como a não complementação se o fato gerador ocorrer a maior.
Casos Concretos
Questão 1
O sócio gerente da empresa TEM TUDO BAZAR LTDA. deixou de recolher o ICMS
referente às vendas realizadas nos anos de 2001 e 2002. Posteriormente, decide se retirar
da sociedade e vende suas cotas a preço irrisório a um amigo, ciente do débito.
A empresa permanece inadimplente com o Fisco Estadual, que a notifica para pagamento
dos impostos atrasados.
Pergunta-se:
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
Questão 3
Resposta à Questão 3
Tema XIV
Notas de Aula
1. Responsabilidade Tributária
Material
Temporal
Objetivo
Espacial
Alíquota
Quantitativo
Base de cálculo
Sujeição
ativa Progressiva
Subjetivo (art. 150, § 7°, CRFB)
Contribuinte Por
Sujeição
substituiçã
passiva Regressiva
Responsável
(art. 128, CTN)
Por
Transferência
Causa mortis
A definição legal é bem precisa: o responsável é aquele que, sem praticar o fato
gerador, recebe da lei a responsabilidade pelo seu pagamento (inciso II).
A responsabilidade se divide em responsabilidade por substituição ou por
transferência. Quando se dá por transferência, um contribuinte, que era originalmente
devedor do tributo, repassa a obrigação ao responsável. Um exemplo: havendo o débito do
IRPJ, o contribuinte seria a própria pessoa jurídica; contudo, a lei outorga a
responsabilidade, por transferência, ao sócio administrador, em alguns casos (havendo
alguns casos em que se forma pólo passivo solidário entre ambos, contribuinte e
responsável por transferência).
Já na responsabilidade por substituição, ocorre a exata expressão do termo: o
contribuinte é substituído pelo responsável, deixando de ser devedor. O substituto, na
verdade, assume ab initio a posição de obrigado: o contribuinte sequer chega a figurar no
pólo passivo da obrigação.
A substituição pode ser progressiva ou regressiva (para frente ou para trás). Veja:
sendo contribuinte, verifica-se se o fato gerador se tornou ocorrido anteriormente, ou se
ainda vai ocorrer. Quando for substituído, e o fato já é ocorrido, a substituição é para trás,
regressiva; se o fato gerador ainda vai ocorrer, quando da substituição, esta é progressiva,
ou para frente. Vejamos um exemplo: a venda de um bem qualquer sujeito ao ICMS está
sendo paga pelo comprador, sendo que a venda já ocorreu: a substituição é para trás; o
fabricante de veículos recolhe o ICMS que será devido quando da venda pela
concessionária: a substituição é para frente. É simples: se o fato gerador ainda estiver por
ocorrer quando do pagamento do tributo correspondente, a substituição é para frente (fato
gerador presumido); se o fato gerador já é ocorrido, a substituição é para trás (fato gerador
diferido).
Veja que a substituição tributária progressiva é a única hipótese em que ocorre o
pagamento de tributo sem que o fato gerador já tenha efetivamente ocorrido. A
constitucionalidade do fato gerador presumido, já bastante discutida, é pacífica desde
quando a CRFB sofreu a inclusão desta possibilidade no artigo 150, § 7°, pela EC 3/93:
“Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de
responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos
débitos junto à Seguridade Social.
Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os
diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais,
quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo
ou culpa.”
Veja que aqui, então, o mero inadimplemento gera responsabilidade, não por
ser infração, mas por ser expressa previsão legal.
Este artigo tem constitucionalidade duvidosa. O STJ entendia que era
constitucional, mas em recente alteração de seu entendimento esta Corte entende ser
inconstitucional por violação formal da legalidade: este dispositivo prevê normas
gerais de tributação, constantes especificamente do artigo 146, III, da CRFB, e que
portanto seria exigida LC para tratar do assunto – e a lei em comento é ordinária. O
STF ainda não se pronunciou sobre a matéria, mas tende a acompanhar a leitura do
STJ.
A Lei Complementar 123/06 trouxe mais uma novidade. Este diploma atribui
nova responsabilidade ao sócio administrador das sociedades optantes pelo regime
do supersimples. O entendimento que prevalece é que esta LC, no que tange a
atribuição de responsabilidade aos demais sócios, é inconstitucional.
O fechamento da empresa sem baixa na Junta Comercial é indício de
encerramento irregular das atividades. Por isso, esta circunstância traria
responsabilidade ao sócio administrador, como ocorre na já mencionada leitura
sistemática do artigo 134, VII, do CTN. Contudo, o STJ, em decisão recente,
entendeu que a responsabilidade, nesse caso, recai sobre todos os sócios, e inclusive
sobre o administrador não-sócio, em pólo solidário.
O sócio que se retira da sociedade fica ainda responsável até o decurso do prazo
decadencial de cinco anos para apuração do montante (ou prescricional de cinco anos para a
cobrança do montante já apurado).
Veja que para o Direito Empresarial, o prazo que exime da responsabilidade é de
dois anos, pois é previsão expressa para a retirada, na Lei das S.As.
Este já mencionado artigo conta com duas correntes a disputar sua natureza jurídica.
Veja:
“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.”
A primeira, do STJ, defende que se trata de uma hipótese legal de substituição
tributária, assumindo, os responsáveis, a posição de obrigados na relação tributária,
excluindo o contribuinte.
A segunda corrente, da Fazenda e de Ricardo Lobo Torres, entende que se trata de
solidariedade ab initio, pois o pólo da obrigação é composto por ambos, contribuinte e
responsável (corrente mais coerente, sendo adotada na prática).
O artigo 134 do CTN apresenta uma hipótese deveras peculiar: uma espécie de
solidariedade que só se aplica subsidiariamente. Veja:
Veja que a leitura superficial do dispositivo pode levar à conclusão de que não há
vantagem alguma na denúncia espontânea, pois se incluem juros de mora. Contudo, veja
que as multas pelas infrações porventura cometidas não serão aplicadas, o que é uma
grande vantagem.
O parágrafo único estabelece exatamente qual o momento em que a denúncia
espontânea deixa de ser possível: havendo qualquer procedimento de fiscalização, a
denúncia não mais será espontânea. Veja que não precisa sr a lavra de um auto de infração,
mas sim qualquer procedimento que indique a fiscalização, como um simples termo de
abertura de fiscalização.
A lógica é que se a fiscalização se iniciou, não há mais espontaneidade, pois
presume-se que o pagamento foi feito em função da fiscalização.
Há recente julgado do STJ que trouxe novidade. No REsp 850.423, o STJ decidiu
que
“Tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação, e ocorrendo a
declaração do contribuinte desacompanhada do seu pagamento no seu vencimento,
a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito.
Assim pode este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível
independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao
contribuinte. O termo inicial da prescrição, em caso de tributo declarado e não
pago, não começa a partir da declaração, mas da data do vencimento. A Primeira
Seção do STJ pacificou o entendimento no sentido de não admitir o benefício da
denúncia espontânea, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação
quando o contribuinte, declarada a dívida, efetua o pagamento a destempo, à vista
ou parceladamente.”
“Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação
ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à
“Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por
qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou
profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social
ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou
estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou
atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar
dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em
outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação
judicial:
I – em processo de falência;
II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.
§ 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for:
I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada
pelo devedor falido ou em recuperação judicial;
II – parente, em linha reta ou colateral até o 4 o (quarto) grau, consangüíneo ou
afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios;
ou
III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial
com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.
§ 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou
unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo
de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente
podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos
que preferem ao tributário.”
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
Questão 3
Resposta à Questão 3
a) Esta atitude está errada. A denúncia espontânea perde seu efeito extintivo no
exato momento em que se instala o processo fiscalizatório, o que ocorreu no termo
de abertura de fiscalização.
d) Da mesma forma que a medida enunciada na letra “c”, não há esta vinculação da
fiscalização ao recolhimento, quando a denúncia espontânea não se verifica
aplicável. Medida errada.
Tema XV
Crédito Tributário 1. Crédito Tributário – conceito; 2. Crédito Fiscal, crédito físico e crédito misto; 3.
Vínculo entre obrigação tributária e crédito tributário; 4. Teorias sobre o crédito tributário: 4.1. Ato
constitutivo, 4.2. Ato declaratório.
Notas de Aula
1. Dualismo Tributário
Inscrição na dívida
ativa
Certidão da dívida
ativa
32
É importante jamais se confundir o crédito contábil, ou financeiro, que se dá na compensação financeira
dos tributos não-cumulativos, com o crédito tributário devido ao fisco. Os conceitos são absolutamente
diversos.
33
Os créditos fiscais em geral são tratados na Lei 4.320/64, com as alterações da LC 101/00, que é a Lei de
Responsabilidade Fiscal.
34
As funções da inscrição na dívida ativa são: possibilitar o controle da legalidade daquele lançamento e do
crédito tributário conseqüente; e tornar o crédito tributário, que antes era somente exigível, em crédito
exeqüível, pronto à execução.
Deixado claro que o crédito tributário depende do lançamento, falta definir o que
seja crédito tributário. O CTN dispõe:
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
Tema XVI
Lançamento I 1. Lançamento Tributário 1.1. Conceito; 1.2. Natureza do lançamento; 1.3. Efeitos do
lançamento; 1.4. Ato e procedimento administrativo do lançamento, 1.5. Legislação aplicável.
Notas de Aula
1. Lançamento Tributário
O artigo 142 e seguintes do CTN são a sede do tema no codex tributário. Antes de
adentrar no conceito legal, trazido no artigo 142, é interessante voltar a falar um pouco da
relação que há entre a obrigação tributária e o crédito tributário.
No Direito Civil, não existe a dualidade que há na obrigação tributária. O dualismo
tributário, já abordado, ocorre por não ser possível se estabelecer o quantum da obrigação
de imediato, como o é no cível (onde se pode até mesmo antever uma eventual perda, como
na cláusula penal). Na esfera tributária, a quantificação do tributo – do débito do devedor –
ocorre em momento diverso daquele em que se forma a obrigação: esta surge na prática do
fato imponível nomeado em lei35 como hipótese de incidência – o fato gerador –, e a
quantificação na efetivação do lançamento. Daí o dualismo.
A exigibilidade do crédito cível decorre da própria previsão da obrigação.
Diferentemente, no Direito Tributário, o crédito só se constitui quando da prática de um ato
administrativo que não encontra similar em nenhum outro ramo do direito: o lançamento.
O lançamento é tão importante que, se não se realizar em prazo estabelecido pela
lei, ocorrerá a decadência daquela obrigação, fazendo extinguir o crédito tributário. Aí
surge um problema interpretativo: se a decadência extingue o crédito tributário, na forma
do artigo 156 do CTN, como pode ser o lançamento um ato constitutivo do crédito? Veja:
se a decadência significa a perda do direito de lançar, e o crédito só se constitui no
lançamento, como pode ser extinto algo que nunca chegou a ser constituído? A doutrina
critica severamente o legislador do CTN por ter incluído expressamente a decadência como
modalidade de extinção do crédito, justamente por gerar este paradoxo. Melhor seria se a
decadência estivesse inserta nas modalidades de exclusão do crédito, assim como a anistia e
a isenção.
A primeira coisa que se deve ter em mente acerca do lançamento é que este deve ser
clara e precisamente notificado ao contribuinte. Sem esta notificação, não há como o
contribuinte saber da constituição do crédito fazendário, e não há como saber-se devedor.
Como visto, não existe obrigação sem fato gerador – à exceção da substituição
tributária para frente –, assim como não há crédito tributário sem lançamento. É a já citada
regra-de-três da obrigação tributária: o crédito tributário está para o lançamento assim como
a obrigação tributária está para o fato gerador.
Conceituando didaticamente, lançamento é o ato administrativo que quantifica a
obrigação tributária. Vejamos o conceito legal de lançamento:
“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o
sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.”
O pior erro a ser cometido, neste tema, é fazer a interpretação literal deste
dispositivo. Veja: ao ser questionada a natureza jurídica do lançamento, se pergunta se é um
ato administrativo ou um procedimento administrativo, e veja que o texto fala em
“procedimento administrativo”; todavia, a corrente maior, no Brasil, defende, com razão,
que é um ato administrativo. O lançamento não é um conjunto de atos, o que configuraria
um procedimento; é um ato único, positivador do valor da obrigação.
Quem pode efetuar o lançamento? A resposta pode parecer óbvia, mas não é. Veja
que a interpretação literal, novamente, pode levar a um engano, pois dá a entender que é ato
privativo da autoridade administrativa. Todavia, há uma discussão sobre a possibilidade de
a autoridade judicial efetuar o lançamento, em especial no ITDCM. Veja: é usual que nos
35
Mesmo por isso é que se diz que a relação jurídico-obrigacional tributária é uma obrigação ex lege, ou seja,
surge da lei.
inventários e arrolamentos de bens, o valor declarado não corresponda à realidade. Por isso,
o juiz sempre abre vistas à Fazenda, para que esta manifeste concordância ou não,
impugnando-o. Quando o juiz, ao final da discussão sobre o valor, homologar este valor,
seria este ato um lançamento?
Se entendido este ato do juiz como um provimento jurisdicional, não há qualquer
dúvida de que não é um lançamento. Contudo, o juiz desempenha papel de autoridade
administrativa no seu ofício, mesmo sendo autoridade judiciária por natureza; nesta
condição, este ato poderia ser um lançamento. Todavia, a corrente dominante entende que o
ato é jurisdicional, e por isso jamais seria lançamento.
O fato incontestável é que o contribuinte, este sim, jamais poderá efetuar
lançamento, em nenhuma modalidade.
A natureza jurídica do lançamento, porém, é mesmo o ponto nodal sobre o estudo
do conceito de lançamento. Como já se viu, a discussão se apresenta acerca da natureza
constitutiva ou declaratória do crédito tributário. Vejamos.
A primeira corrente, que defende que natureza é estritamente constitutiva, defende
que não só constitui o crédito, mas também a própria obrigação tributária. Como em direito
os atos constitutivos são aqueles capazes de adquirir, resguardar, modificar, transferir e
extinguir direitos, parece que não há muita correção em se entender que o lançamento seja
constitutivo da obrigação: esta preexiste ao lançamento, não sendo criada por este.
Por isso, a doutrina, em peso, evoluiu desta interpretação, deixando-a praticamente
sem defensores. Na verdade, a lógica vem de um silogismo, nascido da interpretação
sistemática dos artigos 139 e 113 do CTN: se o crédito nasce do lançamento, e o
lançamento nasce da obrigação, que nasce do fato gerador, o crédito nasce do fato
gerador – não podendo ser constitutivo o lançamento, mas apenas declaratório do crédito.
A unanimidade da doutrina, então, dispõe que fato gerador, obrigação e crédito tributário
preexistem ao lançamento. Por isso, o lançamento tem natureza declaratória do crédito
tributário.
Todavia, há ainda um lado da doutrina que parece querer pacificar o entendimento,
salvando o texto do CTN. A tese mais moderna é que o lançamento é declaratório da
obrigação, como não podia deixar de ser, mas é constitutivo do crédito, na medida que só a
partir dali se lhe atribui exigibilidade. Em verdade, é isso que ocorre: o lançamento declara
a obrigação tributária preexistente, e a transforma em valor a pagar, ou seja, constitui em
concreto o valor do tributo. É declaratório da obrigação, e constitutivo do lançamento.
Havendo a quase unanimidade da doutrina pela natureza declaratória da obrigação e do
crédito, porém, esta é a tese a ser adotada.
O lançamento é uma atividade absolutamente vinculada, segundo se depreende do
artigo 142, parágrafo único, e do próprio artigo 3° do CTN. Por isso, o Tribunal de Contas,
quando do escrutínio da atividade administrativa tributária, toma por primeira medida a
análise das execuções fiscais e dos lançamentos, a fim de apurar renúncias de receita, as
quais são pessoalmente imputadas a quem é por elas responsável.
As funções do lançamento estão, estas sim, expressas literalmente no artigo 142 do
CTN. Vale repeti-las: verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente;
determinar a matéria tributável; calcular o montante do tributo devido; identificar o
sujeito passivo; e propor a aplicação da penalidade cabível, se for o caso.
A lei que vigora, em regra, para a feitura do lançamento é a lei que estava vigente à
época do fato gerador, como se depreende do artigo 144 do CTN:
Mesmo estando revogada a lei da época do fato gerador, esta vai operar
ultratividade para alcançar a efetivação do lançamento. Como exceção, o § 1° do artigo 144
determina que a nova lei porventura editada e que esteja vigente na época do lançamento
será aplicável, em detrimento da lei da época do fato gerador, quando não diga respeito a
alterações materiais no crédito a ser lançado, e sim às hipóteses mencionadas neste § 1°.
Veja que isto só faz reforçar a natureza declaratória do lançamento: fosse
constitutiva, criando uma situação nova, e tudo o mais que já se passou seria descartado,
inclusive a legislação da época.
Há ainda outro raciocínio que pode ser feito para suportar esta tese. A antecipação
da tutela é calcada em cognição sumária, perfunctória. Se pudesse inibir o lançamento,
talvez provocando a decadência, poderia ocorrer de ao final a situação de o juiz, em
cognição exauriente, entender que assistia razão à Fazenda, mas não mais será hábil a
desfazer a decadência erroneamente induzida pela liminar – seria a cognição sumária se
sobrepondo à exauriente, o que se demonstra uma aberração.
Por isso, a fazenda não pode cobrar, mas deve lançar, nestes casos.
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
Tema XVII
Lançamento II 1. Modalidades de lançamento: 1.1. Lançamento por declaração; 1.2. Lançamento de ofício,
1.3. Lançamento por homologação. 2. Critérios jurídicos referente ao lançamento: 2.1.Inalterabilidade do
lançamento. 2.2.Modificação do lançamento. 3. Vício formal.
Notas de Aula
1. Modalidades de Lançamento
Tem valor, neste tópico, traçar um esquema gráfico que bem ilustra, didaticamente,
as modalidades de lançamento possíveis:
Veja que das nove hipóteses ali previstas, pode-se resumir a duas: a do inciso I,
quando a lei determina; e as demais, que sintetizam-se nos casos em que o contibuinte
incide em algum erro na sua participação no processo de composição do subsídio para o
lançamento. Por isso, o lançamento de ofício que não se enquadre no inciso I do artigo 149
será sempre caso de emissão de auto de infração.
O lançamento por declaração, por sua vez, está presente no artigo 147 do CTN:
“Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o
valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade
lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que
sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados,
ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente
obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória,
administrativa ou judicial.”
2. Decadência
“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a
homologa.
(...)
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se
tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente
extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
b) Sim, pode retificar, mas há de ter sido justificado o erro, e somente se retifica
antes da notificação do lançamento:
c) Como dito acima, deve ser anterior à notificação, com base na expressa previsão
do § 1° deste artigo 147 do CTN.
Questão 2
Resposta à Questão 2
Questão 3
Resposta à Questão 3
“Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o
valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade
lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que
sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados,
ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente
obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória,
administrativa ou judicial.”