CURSO “LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL Y EN EL PROCESO PENAL”

ANEXO DE LECTURAS

CURSO “LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL Y EN EL

PROCESO PENAL”
I NIVEL DE LA MAGISTRATURA
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LECTURAS OBLIGATORIAS
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UNIDAD I: LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL Y EN EL PROCESO

PENAL.

1. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo (2001) El Derecho a probar como

elemento esencial de un proceso justo, 1o ed. Lima: Ara Editores.
Págs. 79-103
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UNIDAD I: LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL Y EN EL PROCESO

PENAL.

2. TARUFFO, Michele (2008) La Prueba. Madrid: Marcial Pons. Págs.

13-35
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UNIDAD II: TUTELA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA PRUEBA

Y PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRUEBA

TALAVERA ELGUERA Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso

Penal. Lima: Ministerio Federal de Cooperación Económica
y Desarrollo. 2009, págs. 79 -84
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UNIDAD III: SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y

ACTIVIDAD PROBATORIA

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría Generalde la

Prueba Judicial. Tomo l. Bogotá: Temis . 2012,
pág.276-304
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UNIDAD IV: LOS MEDIOS Y FUENTES DE PRUEBA EN EL

ORDENAMIENTO PROCESAL

DEVIS ECHANDIA, Hernando. (1993). Teoría General de la

Prueba. Tomo l. 4ta edición. Medellín. Biblioteca Jurídica.
Págs. 268-275.
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LECTURAS COMPLEMENTARIAS
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UNIDAD I: LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL Y EN EL PROCESO

PENAL.

MONTERO AROCA, Juan (2005) La Prueba en el Proceso Civil, 4° Ed.

Navarra. Editorial Arazadi S.A 63-96
~

62
CAP. l.-CONCEPTO DE PRUEBA

. Lo que decimos se ve muy claro~ - ' -·-'- • ~-~ ·:.. · · - - - -- · CAPÍTULO II

cltante de la med ida cautelar tiene .
Y Justifi:acion_es documentales que e
bu na!, sm preJuzgar el fondo de l asw
MONTERO AROCA , J uan (2005) La Prueb a en e 1Proceso · lVI·¡ , 4 0 Ed . e· OBJETO Y T EMA D E PRUEBA
favorable al fundamento de su prete Navarra: Editorial Arazadi S.A. 63- 96.
documental, el solici tante pod. · f .
. . Ja o rec_, ·~ 1-'v' uuu:; rnt:m os . .c.s to ·vaúñid 0
a que segun el amculo 732 a la solici tud de la medida - · SUMARIO : I. LA DISTINCIÓN ENTRE OBJETO y TE:'-.IA DE PRUEB.I .- I I . ÜIJJETO DE LA
los doc t se acampan a ran
umen . os ~ue 1a apoyen o se o frecerá la práctica de otros ·medios I'RUEBA: l . Hechos. 2. Nonnas jt~rídicas. 3. Máximas de la experiencia: A) Ft~n­
J'ara e 1acree1JtamJento de los presupuestos. ciones de estas rrzá.ximas en el proceso; B) Susceptibles de pmeba.-Ili. THIA
(0 NECESIDAD) DE PRUEOA.-lV. LAS AFIRMACIONES DE HECHOS.-V. l-I EC IIOS NO NECESI-
TADOS DE PRUEBA. l . Los hechos no cor!lrovenidos: A) Adrnisión y reconocimiento;
B) La dificLdtad de la admisión tácita: a) La situación anterior; b) La situación
actual; C) Rebeldfa del demandado; D ) El caso de los procesos no dispositivos.
2. Los hechos nowrios: A) Concepto; B ) La carga de su alegación; C) Notoriedad
· jt~dicial; D) La declaración de notoriedad: a) Situación an tetior; b), Situación
actual. 3. Los hechos favorecidos por t~na prest~nción legal. -VI. LA PRUEBA DEL
DERECHO. l. En general. 2. La costumbre. 3 . El derecho extranjero. 4 . El derecho
estallllllrio.- VJI. LA PRUEBA DE LAS M ,l\.1\I.~S DE LA E.'<PERIENCIA.

l. La distinci ón en tre o bje to y t ema de p ru e b a

Una vez determin ado lo que debe entenderse por prueba, el paso
s iguiente ha de consistir en plantearse sobre qué recae la prueba, cues tión
que normalmente se suscita con la expresión objeto de la prueba ( l). Sin
embargo, creemos que la claridad conceptual exige dis tinguir en tre:
a) Objeto de la pn1eba: En sentido técnico estticto cuando se habla
de objeto de la pmeba se está hac iendo referencia a las realidades que en
general pueden ser probadas, con lo que se incluye, primero y principal-
mente, todo lo que las normas ju rídicas pueden esta blecer como supuesto
fáctico del que se deriva un mandato o regla, es decir, una consecuencia
asimismo jurídica, per o también deben incluirse las n ormas m ismas por
cuanto nada impide qüé sobre ellas pueda recaer la actividad probatoria.
E n este sentido el plantea mie n to correcto de la p regunta es: ¿qué pwtde
proba rse?, y la respuesta tiene que ser siempre general y abstracta, en
cuanto no pretende referi rs·e a un proceso concreto .
b) Tema de prueba: Por el contrario, se habla téc nicamente de tema de
prueba cuando se está haciendo referenc ia a lo que debe probarse en un
proceso e n concreto p a ra que el juzgador declare la consecuencia jurídica
pedida por la parte. En este conte:-..1:0 la pregun ta adecuada es: ¿qué debe
pro b a rse? y las respuestas pueden ser dos:

f 1) En g~neral, y aunque sea anterior a
i¡ l::t LEC d~ 2000. puede verse GARCI.\IARTÍN"
¡\lONT ERO , R., El obj~to de la prueba et1 el pro-
ceso civil, Barce lona. 1997, También OE.VIS
ECHANDÍA, H .. Teoda general de /a pruebq
i••dicial. l. 5.'. edición , Bogotá, 2002 , pp. lJS
y ss. (si bien la o bra es rea lmente d e fina les
de los ::li'IOS sesenta del siglo XX, como se
man ifies¡a en la bibliogra fía m an~j ada) ,

_1
 Í\:
r ··. : ..

64 CJ\P. !l.-OBJETO Y TEovl/1 DE PRUEBA IL OBJET0 DE LA PRl,;EB.\ 65

1 .") Concre ta: Con relación a un proceso cletcnn·imldo puede decirse l. H ECHOS
qué es lo que debe p r obar el actor para lograr q1,1e el juzgador estime la
pretensión interpu es ta, y pued e también dec irse qué debe probar el La doctr ina que podemos consid erar clásica refería el obje to ele la prue-
demandado, en su caso, para obtener una sen tencia absolutoria . Esta res- ba a los hechos. Fue CARNELUTTI el primero qu e refirió el objeto de la prue-
p uesta co nc reta exige conocet- las a legaciones de cada parte en un proceso ba, no a los hechos, sino a las afinnaciones ele las partes en relación con
concreto y es ob vio q u e n o podemos darla aquí. Si las p retensio nes que los h ec hos, obse rvando que las afinnaciones n o se conocen pe ro se com-
pued e interponerse an te u n órgano j urisdiccio n al s on casi infinitas, y si prueban, mientras que los hechos no se comprueban sin o que se cono-
lo mismo ocut-re con las resistencias, no puede afTon tarse s u estu dio por-
cen (4). A partir de es te auto r se inició una larga y prolija discusión doc-
mcno tizado.
trinal, que no ha tenido todavía fi n, y en la q u e son nom1ales posturas
2.') Gen eral: S i la respu esta a n te rior no es posible, sí lo es aquella que in termedias (5).
se refiere, no ya a lo que puede probarse, sin o a lo que debe probarse en
los procesos concretos para qu e el juzgador declare la consecu encia jurí- Po r nues tra parte creemos que las dos posturas son correctas si se refie-
d ica pedida, con lo que se está haciendo r eferencia, n o a s up ues tos fác ticos ren a aspectos dis tintos. Si por objeto de la prueba se en tiende, en abs-
concretos, sino a c lases o tipos d e hechos , y en es te sen tido se dirá, por tracto y sin atender a u n proceso concr e to , lo que puede ser probado, es
ejemplo, q ue los h echos no controvet-tidos no es tán necesitados d e prueba. decir, todo lo qu e puede ser establecido por una no tma m aterial como
s up ues to fáctico d e u n a consecuenc ia, ese objeto han d e ser, en princi pio,
El objeto ele la pmeba atiende a lo que en general puede probarse y hechos , en tendidos éstos en e] sentido general que a contin uación deci-
d e ahí q ue, a co n tinuac.ión, tengamos qu e c u estionarnos q u é se e n tiende mos. Por el con trario, cuando lo que se pr egun ta es ¿qu é debe probarse?
por «h echos» y. s i 1" prueba puede <ecaer sobre alegaciones de Derecho. y esa pregunta se refiere a un proceso concreto, esto es , c u a ndo en realidad
· El tema o necesidad de p rueba se r efiere, principalmen te, a los h echos que, se atiende al tem a de prueba, la resp uesta tien e que .se r. q ue las a firm a-
d e los anteriores, d eben probarse en un proceso, pero, sobre todo, a los ciones de las partes relativas a l os hechos.
que n o necesitan ser pwbados; con referencia al Derec ho se p a r te de la
regla ge neral de la n o necesidad de prueba y se detallan los pocos casos .La .palabra hechos se está empleand o aqu í en su sentido más amplio,
e n q ue sí existe esa neces idad (2). compre n diendo todo lo que por el derecho material p u ede establecerse
como conte nido del supuesto fáctico de una consecuencia; en palabras de
RosENBERG: «Los acontecimientos y circunstancias co n cretas detemlina-
II. Objeto de la prueba d os en el espacio y en el tiempo, pasados y presentes, d el mundo exterio r
y de la vida anímica humana, que el derecho objetivo h a convertido en
Ante la pregunta ele ¿qué puede p robarse? la resp u es ta obvia es: hech os, p<esupues to d e un efecto juríclicon (6)_
pero por nuestr a parte prefe¡imos decir elatos, por cuan to, a u nque los
hech os sea n d princip~l objeto ele la prueba. p o faltan ocasiones. e n que
( 4 ) C.IRNELUlTI, La prueba ci-vi/1 1.• edi- -·deJa prueba judicial. I, Bogotá, 2002, pp. 14 7
la act i-~: dad_ p robator ia p u ed e refe rirs e al Derec ho-y también a lp.s máximas ción 19l5 , y 2: edición 1947, co n apéndice y ss. E n España, GóME.1. ÜRf3AN E.JA, E .. Dere-
de la expetiencia (3) . de Giacom o P. AUGENT\; citamos a h ora por cho procesal civil, I, 7.' edició n, Madrid.
La pnreba civil ( traducción de Alcalá-Zamo- 1975, pp. 29 1-292. La referencia a las afir-
ra, sobre la edición italia na de 1947), 2.' ecli- maciones d e hecho puede verse en SERRA.
ción. Buenos Aires, 2000, pp. 7 y ss .. partía M., en los Comentarios al Código Civil y
inici:!lmente de qu e el objeto de la prueba Compilacio n es Forales (dirigidos po r Albala-
eran las afirmaciones de hechos r ea lizadas dejo). X VI, ,·o!. II. Madrid. 198 1. p. 3 y ~EN-
por las partes ; pos teriormente fue a lterando Tfs :VIELENDO, S., [A pn•eba es libertad, en
un t::~n to su pensamiento como resume vo lumen La pnreba, Buen os Aires, 1978.
(2 ) Ta nto el o bjeto de la p rueba com o el la ut ilizada por GU ASP por ejem plo en Dere- AUGENT I en el Apéndice, pp. 226-227, sobre pp. 12. y 403. Decfa DfEZ-PlCA1.0, L., E.xpe-
te rna de ' prueba atie nden a aspec tos o bjet i· clro procesa l civil. l. 2: reimpresión de la 3: todo por pretender elevarse a una teoría riencias juríd icas y reoria del derech o. E arce-
vos. en La nto 4ue no guardan relación con edición. Madrid. 1977. pp. 329 y ss .. distin- general que al final era más fi losofí a que lo na, 1983, p. 215, que el juez de lo que tiene
q uién dC'ba probar. esto es, no determina n gu iendo luego entre da tos de hec ho y datos derecho. no ticia es de u na his tOiia que se le cuenta
qué hechos deben ser probados por un;~ u nonnativos o de d erec ho. También podría (5) E ntre los, partidarios de que el objeto por las partes y de lo que se trata es de com-
ot ra pnrte. p nes esta otr;:; cuestión es la que deci rse ;\lúe el objeto de la prueba son de la prueba son los hechos: ¡vllCIIEU, G . ..\. , prob<~r su verncidad.
se conoce como cargG de la prucb::t y vere- hec h o$ y lo qu.: a el los se asimila, co mo son Úl carga de la prueba. B u enos Aires, 1961 (6) RosENl3ERG. L. , Trarado de derecho
m os en el Cap ítulo siguiente. la cost umb re v e l derecho ex trn n jero. ade- (traduc. de Sen tfs ~kle nd o), p. 112, y espe- procesal civil, Il. Buenos Ai res, 1955 (traduc.
(3 ) Rec uerdese que la pc1labra "d atos·• es má s d e b s mü ximas de l;:¡ expel'ien.c ia. c i:1lm e nt~ DEVIS E c\1,\ND!A, H. Teoría ge11unl de Romera Vera l. pp. 209 y ss.

66 CAP. H.-OBJETO Y TEMA DE PRU EBA
Con esta amplitud dent ro de los hechos se comprenden, como dice
(7):
DEVIS ECH.INDIA
l.o) Todo lo que puede cali ficarse de conducta humana, los sucesos
o aconteci mientos , los hechos y los actos h umanos, invo luntarios o
voluntarios, individu a les o coltctivos, sus c ircunstancias e n tiempo,
lugar y modo.
0
2. Todos los hec hos de la naturaleza, es decir, aque llos en los qu e
) a ntes di cho, sino o tra consecuencia jurídica, de mod o que un hecho pro-
no interviene la volunt<ld humana.
3. 0 ) Las cosas o los objetos ma teriales y los lugares, es decir, cual-
quier aspecto ele la realidad material. sean ·o no productos de l hombre
o sobre ellos haya incidido o no la actividad hu mana.
0
4. La propia persona human a, en cuan to realidad material, puede
)
ser objeto de prueba, tanto en lo que se re fi ere a su misma existencia
como a sus condi cio nes fís icas y mentales, sus aptitudes y cualidades.
0
5. ) Los es tados psíquicos o in ternos del hombre, pues aunque no
tengan materia lidad en sí mismos, sí tienen en tidad p ropia, y com o el
derecho objetivo los contempla a veces en ta n to que presupuestos ele
consecuencias jurídicas. han de poder ser objeto de prueba.
Generalmente las d e finiciones de los hech os en tanto que objeto d e
la prueba se t-efieren a he chos d el pasado, y de ahí que los medios de
prueba se entie ndan en tanto que sirve n para «represen tar» el pasado.
Ahora bien. ello no p uede impedir que en muchas ocasiones los hechos
esté~ en el presente, esto es , e n el momento de la práctica de la pmeba,
S I b1en se tratará normalmente de un hecho permanente, es decir, un
hecho que se inic ia en el pasado y que permanece c uando se practica
la prueba. con lo q ue se está hablando realmen te de situaciones de
hecho, no de hechos en sentido estric to (8) (para la prueba de estos
hechos el medi o ad ecuado es el reconocimiento judicial). Tampoco pue-
de: negarse la realidad de que la prueba puede a tender a hechos del futu-
ro, si bien entonces se tratará más claramen te de proyectar un hecho
prese n te hacía el fu turo, como podría ser la reversib ilidad de las secuelas
cte un acc idente (caso en el que el medio más adecuado será la prueha
pericial).
Normalmente los hec hos se consideran objeto de la prueba en tanto
que positivos, pero nada se opone a que el o t-clenami e nto tom e como base
fáctica de una consecu encia jurídica un hecho negativo e l c ual habrá de
se r entonces probado. No se está cuestionando ahora a quién cotTesponde
la ~a rga. ele la prueba de este hec ho, sino la posib ilidad misma de que sea
objeto de prueba. En este sentido el que importa no es el brocardo incwn-
hit probatio ei qui dicit, 11011 qui negat (D. 22 . 3, de prob., 2), y que se r e fie re
a la carga de la pmeba, pues quien se limi ta a negar los hechos afirmados
(7) DEVIS ECH ANDIA, Teoda );l!.nem/ de la
>/
proced u ra civile, I, Milano, 1959,
prueba iudicial. l. cit .. pp. 150 v ss. pp. 454-.JSS.
(S) S.\TTA. S .. Co mmemario al codice di
- ' 'M .. • • ..~..,.,., ~ "'T '' o,
u 11. ODJETO DE LA PRL'EB,\ 67
por la otra parte no tiene nada que probar, s ino el d e cwn per.rentm naltt-
ram 11 eacmtis nulla probario sil (en C. 4, 19, de prob., 23 ) refenclo al objeto
de la p~eba y por ello erróneo, pues nad a impide que quepa prueba de
un hecho nega tivo (9).
Existe n casos en los que las normas jurídicas materinlc:s establecen
como causa de una consecuencia, no unos hechos f'n e l amplio sentido
duce una consecuencia jurídica y ésta, a su vez, es causa d e o tra conse-
cuencia j urídica. En
estos casos debe tenerse en ct1enta qLte la primera
consecuencia jurídica puede ser también obje to ele la pmeba.
2. NoRMAS JuRíDICAS
En el Capítulo ante rior vim os cómo la posición del juzgador ante el
derecho obje tivo material era muy distinta de su posición ante los hec hos,
por c u anto el ordenamiento jurídico pane de que el juez tiene el de.ber
de conocer e l Derecho (10). Y s in embargo, el artíc ulo 1.3 CC se ref1ere
a la prueba de la· costumbre y el artículo 281.2 LEC a la pr~eba de la cos-
tumbre y del derecho extranjero, de lo que resulta que tambté n el D~:echo
puede ser objeto de pmeba. Por ese cami...r1.o se llega a la conclusiOn ele:
que el deber del juez de conocer el Derecho no es absoluto, smo ql~e se
extiende a las normas jurídicas que forman el derecho mterno, escnto Y
general. lo que significa que sí podrán ser objeto de la pmeba el derecho
extranjero, la costumbre, el derecho histórico o n o vigente y parte dd dere-
cho estatutario o no general.
Tradicionalmente la jurisprudenc ia, con referencia a la costur~bre
(STS de 16 de noviembre de 199-l, RJ \ 994, 8837) y al derecho extranJero
(STS de S de marzo de 2002, RJ 2002, -'1085), ha p artid o de ~0 ~1_cede rles
la condic ión de hechos a los efectos de su prueba. Esta opm10n no es
errónea si se distingue en tre existencia y contenido; cost umbre y derecho
(9) Por ello dijo A. WACH que la no prue- cho ( lura novil cu ria ), en «Estudios de Dere-
bn de los h~chos negativos e ra •un eJTOr cho Procesa l•. I. B uenos Aires, 1967. Ese
ampliamente s uperado, como cita ROSEN- deber incluye los ll amados •hechos nonna-
BERG, L., La carga de la pmeba, Buenos Aires , tivos•: véase por ejemplo BOBBIO, N .. [cJtto
nonmlfivo, ~ n Enc iclopedia d e l Didtto.
2002 (es la 2. 0 edición de la traducció n de
Kxotoschi n de la 3.• edición alemana de tomo XVI., pp. 988 y ss.; la existencia de la
1951 ), p. 377; DEVlS ECHAN OlA, Teon'a ge1Jera/ ley, la fe cha dt: s u promulgación o ~ntrada
en ,;gor, s u propia derogación expresa, son
de In prueba judicial, II, cit., pp. 196-203.
n eces ::~riamente hechos los c ualés, n pesnr
1-l::.y veces que ello es manifiesto y, sólo por
poner un ejemplo. la STS d e 17 de junio de de todo. son tratados como derecho en c:l
1947 p u do llegar a la conclusió n de que en proceso, quednndo c ubiertos por el ium
una determin::.da finca no existe una nce- no•·i: cwie1. De este modo d ATC 31311992,
quia de riego, con.b:1se en la p n.oeba de reco· d e :!0 de octubre, excl uyó di! b po:iibilidnd
de proba r la vigen cia de las no rmas de l orde-
nacimiento judicial.
( lO) M!CHELI. G. A., lum rJ<)>:it curia, en na m ¡e nto espal'tol que han sido publicadas
Rivista di Di ritto Processuale, 196 1, pp. 575 l!n los COJTespondientes diarios ofici:lles .
y SS .. y SENTfS M ELENOO, S., f / ju ¿~ V el da<·-
 - ..... : ··
(
·~.·.· .
11. OBJ ETO OE LA PRL'Eí3A 69
68 CAP.li.- 0!3JETO Y TEMA DE PRUEIJ/1

cxt1anj ero son derecho objetivo, y lo que podrá probarse es s u existencia,
pe ro véase lo que decimos después en el tema de prueba.
Naturalmente los principios gen erales del derecho, en el sentido en que
los entiende el artículo l.l y 4 del ce, quedan exclu idos de la prueba del
Det-echo, y ello tanto se apliquen como informadores del ordenamiento
jurídico o en defecto de ley o cos tum bre. Problema específico es el de la
jurisprudencia; la misma no es una fuente del derecho en sen tido estticto
o, por lo menos, equiparable a la ley, la costumbre y los prin cipios gene-
rales del derecho y, sin embargo, sí complementa el ordenamiento jurí-
dico, según el articu lo 1.6 ce.
, Cuando se defiende que el principio iura novit curia compre nde el dcre -
clio interno publicado en un diario oficial parece excluirse que co m p renda
tamb ién el conocimiento de la jurispmdencia, y en este sen tido el ATC
2611993, de 25 de enem, estimó que la jurisprudencia no forma parte del
deber del juez. c.le conocer el derecho dado q u e las sentencias no se difun-
den e n publicación oficial alguna, llegando a la consecuencia de que
entonces «pueden razonablemente entenderse comprendidas en las reglas
co munes sobre. prueba». Con todo, las cosas n o son tan simples, pues:
1) La jurisprudencia, esto es, las senten cias del Tribunal Supremo,
en sentido estricto , sí es objeto de publicación oficial, función que asume
el Consejo General del Poder Judicial (art. 107, 10 de la LOPJ} Lo mismo
puede decirse de las resoluciones del Tribunal Constitucional que se publi -
can en el Boletín Oficial del Estado.
2) Si la funció n de la jurisprudencia es complementar el ordenamien-
to jurídico y ello se hace, no co n una sentencia, sino con la doctrina· que
de modo reiterado establece el Tribunal Supremo , es difícil separar las
fuentes de su complemento para sostener que el iura novit curia sólo se
extiende a la fu en te propiamente dicha y no a su complemento.
La situació n puede ser más compli cada cuando se trata de la juris-
prudencia de la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales S uperiores de
Justicia, en tanto que a los mismos cotTesponde la unificación de la
interpretación de las normas civiles, forales o especiales, propias de una
Comunidad Autónoma. Esta jurisprudencia complementa el ordena-
miento juddico de esa Com unidad y por ello a la misma debe ser apli-
cable lo d icho a ntes, si bien sólo con r eferencia a los órganos judiciales
radicados en la l}lisma Comun idad, no a los demás.
3. MAXIMAS DE Li\ EXPERJ ENC IA
Estas m á.'<imas, según F. STEJN (11) son «definiciones o ju icios hi po-
téticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se
han de juzgar en el proceso, procedentes de la experiencia, pero indepen -
dientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y
que, por encima de esos casos, pretender tener val idez para otros nuevos» .
En la jurisprudencia española se ha asumido este concepto y así la STS
de 24 de noviembre de 1983 (RJ 1983, 6499) define las máximas como
«juicios hipotéticos obtenidos de hechos o circunstancias concluyentes,
determinantes de conclusiones razonables en el orden normal de la con-
vivencia que el Juez, sin excederse o so brepasar el principio de aportación
de hechos por las partes, puede utilizar, con la consecuencia de serie apl i-
cada en casación la doctrina de su ina tacabil id acl si la a pl icación o infe-
rencia es razonable». La an te r ior es una verdadera definición jurispruden-
cia! d e máxima de la experiencia, que se repite es las sentencias más
recientes con alguna matización, por ejemplo disti nguiéndolas de las pre-
su ncio nes, como hace la STS de 1.1 de noviembre de 2002.
Luego ese concepto puede aplicarse en los casos concretos; de modo
muy claro se ve esa aplicación cuando se trata de la responsabilidad extra-
contractual, sobre todo en los accidentes de tráfico en los que muchas
veces no se cuenta con pruebas muy claras. Los supuestos son muy fre-
cuentes en la jurisprudencia (por ejemplo SAP Segovia de 16 de mayo ele
1994 y SAP Las Palmas de 26 de enero de 1998).
Lo que se está cuestionand o a h ora es si las máximas, en s í mismas con-
sideradas, pueden ser objeto de prueba.
A) Funciones de estas má.xinws en el proceso
Antes de contestar a· la pregunta debe recordarse que la amplitud del
concep to que hemos dado presupone que esas definiciones pueden cum-
plir funciones muy diversas en el p roceso:
1.n) De modo más destacado e n 1o que ahora nos importa las máximas
sirven para llegar a tomar conocimiento de un hecho. Sól ~ podr~ saberse
si ha existido un h echo o alguna circunstancia relativa al m;smo SI se parte
del conocimiento de estas reglas, que s i nonnalmente son de tipo téc nico

( 11) La definición es de Sn :::tN. F., El
conocimienco privado del jue:, Pamplonn,
1973 (trad. De ln' Oi iva). p. 22 (la obra ak-
;.¡. m:~ na es de Leipzig. 1883). Más recic111e
dir;in SnTA y PUNZt, Dirillo processuale civi-
le, 11." edición, Padova, 1992, p. 2 12. que
esns m:iximas son aquellos ctiterios .:xtrn(-
dos de In expetiencia común y ,kd\'ados ~n
particular de In constatación t.k una plu r<~·
Jidad d~ si tu aciones análo i!::>S e id0nens para
reproducirse en presenc ia- de utr:ls si tu::~cio­
n~s ::IJlálogas a la primera.
 ·-~- - ~-""- ~-

1: ~ .: .
70 CAP. 11.-0BJETO Y TEMA DE PRUEBA ' - i L TE,'vli\ (0 NECESI DAD) DE. PRL!EBA 71

o. científico, pueden ser también sociales; por ejemplo; sólo pod rá sa berse B) Susceplibles de prueba
S I la caltdad del brillante vendido se c01-responde con la realidad de lo acor-
dado en ~~ contrato si se conoce n las reglas determinantes de la pureza De un gran conjunto de máximas de la e:<periencia se desprende:
de esas p1edras, y para e llo son precisos conocimientos c ientíficos o por
lo menos prácticos que deberá proporcionar la prueba peric ial. De la m is - 1. 0
Que se trata ele conceptos, no de hechos, a u nque ent ren en las
)

ma manera la máx ima puede se rvir para apreciar el vínculo existente entre
un indicio y e l h ec ho pt-esumido, aunque no sea lo m is mo p resunción que
máx ima de la expe rien cia ( 12).
2.") En ocasiones se trata de integrm- e l supuesto de hecho de una nor-
ma, por ejemplo c u ando ésta se re fie r e a potabilidad del agua. Si l a n orm a
exige que exis ta su ministro de agua p otable para que p ueda llecrarse a la
consecuenc ia jurídica de co nceder la autorización necesaria a~tes de la
apertura de una industria, la aplicac ión de esa nonna en el caso concreto
exigirá alegar y proba r la calidad dd agua.
. 3.") Otras veces lo que debe rá integrarse es la co nsecuenc ia jurídica
m1s ma, lo que suced e cuando se trata ele co ncep tos juríd icos indetenni-
1 3.
normas como integran tes del s upuesto fáct ico d'e l que se ot-ig ina una con-
sec uen cia jurídica, por lo que , respecto ele la prueba, p u ede n ser trat adas
como h echos, aunque no lo sean. Es to supone que una máxima puede ser
probada en su existen cia y contenido para que sea aplicada por el juez.
2. 0 ) Que conforme las leyes se van haciendo cada vez más especia-
lizadas o técn icas, no ya jurídicamente sino conforme a ot ras ciencias
(p iénsese en las normas d eterminan tes de la calid a d en la co ns trucción),
la impo rta ncia de es tas máximas es m ayor, y lo m ismo ocurre. incluso
aumentado, respecto de los contratos (especificaciones para la conslt'l..tC-
ción y compra «llave en man o» de una f:ibrica de productos quím icos) .
Lo anterior no sign ifica q u e todas las máximas de la experiencia
0
)

naclos (por ejemplo, «Causas anonTtales>> y «naturaleza ext raordina ria))
(STS 18 de rnarzo de 1996, RJ 1996, 2240 ; o como la culpa, la buena fe ,
el dolo, etc., STS de 2 de d iciembre de 1998, RJ 1998, 9156).
4.") P or fin, las máximas p ued en servir para valo rar la prueba, y de
ahí la relación de las máximas con las reglas de la sana crítica , r elació n
no s iempre clara en la jurisprudenci a, la cual su ele r efe t-irse a que la valo-
esté n necesitadas de prueba, ni mucho menos, pues muchas de ellas están
a l alcance del hombre de cul tu ra medi a , el cual no neces ita q ue se le prue-
1
~
be ni la existenc ia ni el exacto contenido de la máxima, y é n esa situación
puede encontrarse el juzgador. Esto demuestra que las máximas no son
f hechos, p ues si lo fuer an no p odrían ser aplicadas en virtud del conoci-
1 mien to privado del juzgador ( 14).

•l
rac ión de la prueba cotTesponde a los tribunales d e instancia salvo que P roblema dis tinto es cómo se puede proceder a la prueba ele la exis-
la mtsma «resulte ilógica, contraria a las máximas de experienc ia o a las tencia y contenido de las má.:ximás d e la experiencia, especialmente habida
reglas de la sana crírica » (por ejemplo STS d e 14 de j ulio de 2003 RJ 2003 cuenta de que no son h echos, pero para ello nos r emitimos al final de este
4632)(13). ' '
mismo Capítul o .
Máximas ele l a experiencia hay detrás de palabras o expresiones co mo:
«usos. mercantiles», «po labilidad» , «consrrucción seaún
ra>>, umtervenc ión q uirúrgica adecuada>>, etc.
o
la técnica corree-
1 III. T e ma (o necesidad) d e pmeba

. ( 12) Por ejemplo en la STS de 24 de sep-

tiembre de 2002 (RJ 2002. 78-10) se d ice que
la presunción uno cabe que se confu nda , ni
se iden tifique con los .. facta concludentia ..
ni con las má.~i mas de experiencia. deduc:
cienes o inferencias lógicas basadas en la
experiencia ju rídica y vi ta l. obtenidas decir-
cunstancias determi nantes tle conclusiones
razonables en un orden no rmal tle conviven-
cia ... si bie n debe te nerse claro que la rela-
•ción entre el htcho base o indicio v el hecho
presum ido se despre nde s i.:mpre de una
m:ixima de la experi.:ncia. Por ello dice la
STS tle 30 de noviembre de 1998 que puede
tmpugnars.: la t·elac ión entre los hec hos, el
o de l¡¡s máximas de experiencia• . E n alguna
ocasión la confusión entre presunción y
m<:ixima de la experiencia es evidente: máx i-
ma de la experiencia es q ue qu ien firma un
documento tiene conocimiento de su con te -
nido y la misma no puede llev¡¡r a decir q ue
desde la misma se presume e~e conocimien-
to salvo pruebe en con trario, que es lo que
dice la STS de 27 de_o1ayo de l9S9 (RJ 1989,
3896); puede ve rse CABAÑAS GA RCfA, J. C., Ln
v11lomción de la pmeba y SLt conlrol ~ 11 el pro -
ce.socivil, Madrid, 1992, p. 275.
( 13) Ver Capitu lo Trece v en d mismo
las má:)imas de la experienc-ia legales pura
la pn.•co!lega l y las mhim<~s de 1:1 experien-
Visto lo que puede set- objeto de la prueba, el paso siguiente co nsisle
1 en de terminar ¿qué debe ser probado?, pero ahora co n relación a los p ro-
1 ( 14) Por ejemplo en la STS de 9 de
d iciembre de 1981 se afirma que la con tem-
Anísticos. Al'queológicos y ele Omato; Re:1l
Acad~mi:.1 de DeUas Anes San Jorge de B<lr-
plación de fo tografíns de la fnchada de un edi- celona, etc.). en virtud de lo que no se ha
1 ficio pennite estiml'lr a la Sala el poco valor
d.o la misma. bastando para sentar esta afir-
mación con las llamadas máximas de la expe-
dado en ll::tmar el conocimiento priv:~do dd
juzgador y de las lla madas •máximas de
experiencia•, producto de sus vivencias y d~
1 riencia y la fonn ación cultural de los compo-
nentes de la m isma• . y de modo contrario en
la STS (Sala de lo Conte ncioso-Adm inistr.ni-
su ba:;e cultural» . Adviertase el etTo r en
hablnr de •conocimiento plivado del juzg.-.-
dor•. pues es ta expresión tiene en dcrechu
r
i
vo) de 7 de nov i~ mbre de 198 1 se d ice que
•estos "aJores artísticos los estima esw S:~b.
procesal un contenido det~nninaJo . el rde-
tído :1 que el j uez no puede utilizar en d pro-

í
indicio y el presumido. probando ulo ilúgico incluso sin nece~id.-.d de que existieron los
cia j utliciales p<~ r a la prueba libre. in fonnes t¿cnicos obrnn tes en las <1C tu:~d ones
o co n~rari o a lns reglas del razonar hu ma no
(ArquitectO Jde del Servicio de Edificios
ceso aquellos hechos de los que tienen cono-
cimiento a titulo pani.:ular. mientms que las
máxim.-.s de la expelienci::l no son hecho~ .

1
j
 f ::·:<:: 1 \ :·:
\....:;.:•
72
CI\P. H.-OBJETO Y T EMA DE PRUE.D.~
IV. L•\S .lf'IIVvl.ACIONES DE HEC!-IOS 73
cesas en concreto y la ¡·espuesta exige mantener la distincióJ~ que ya ¡,¡.c ¡·
mas antes. - Es cierto que el juzgador debe partir, en ·principio, de que son las partes
las que deciden su línea de ac tuación judicial y que son ellas las que saben
q ue es y que n o es conducente para lograr la tutela que persiguen, pero
IV. Las a Grmacioncs d e hechos también lo es que un medio de prueba es impertinente cuando con él se
pretende p robar un hecho que no guarda relación co n el objetó del proceso
_Ti _ob¡.e_to d~ la pn.1eba podían ser los hechos, tema de la prueba deben (art. 283. 1) y, hay que entender, o co n el objeto del debate, lo que supone
ser a~ a ll m ac wncs de hechos que real izan las partes; esto es lo · que p ueden hacerse (y de hecho se h<1cen) por las partes afi m1aciones de·
necesltado de prueba para que el juez pueda declarar la . ' q~e es ta hechos caren tes de sentido en atención a la tute la que persiguen .
vtsla e 1 · 'd" consecuenc¡a pre-
d tn a non11a
· f J llrt lea so n las afiiTT1aciones · E l p rmCipi
· · ·o d e aportac10n
··
Un aspecto ele lo anterio r es el relativo a los hechos irrelevan tes, en
e par e q ue In onna aJ proceso civil detenniaa· que las partes son ¡ · ·
casque puede n hacer afin1laciones de hechos, en el sen tido d e u , 1as U~I ­ tan to que la existencia o no ele los m ismos no va a tener repercus iones
mas tienen es ta facul tad ele dirección material d el - q e as_mis- en la decis ión juclicial. Un ejemplo muy claro se ve en la SIC 97/ 1987, de
pr!ncipío también determ ina q ue sobre ellas reca~;~cc~~~~~:~rol cl t~~lsmo 1O de junio, en la que se puede apreciar como, a los efectos de precisar
CIOn. Esto supone que: o e a a :Inna- si dos terrenos son o n o colindantes, carece de relevancia el determinar
si la franja exis tente entre ellos es bien patrimonial o bien de dominio
_1.o) La prueba sóio puede recaer sobre los hechos afim1ados -1 público.
~:~~~es,_ ~le I~oc:o - que
la _necesidad de prueba únicamente puede re~~~ir:~
e ?s, os ec J OS no afm11ados no pueden existir para el ·uzoad . 3. 0 ) Para que una afi¡mación de hechos esté necesitada de prueba ha
. lo m ismo, no pueden estar necesitados de prueba. J o or y, por de haberse real izado en momento proces al oportun o.

. ÉJta ~uede pare~er u~a afirmación muy simple, pero es expresión pol'- Todos los tipos de proceso, incluso los de proceclimiento oral pero en
fJCal e g tan contemdo l!ber al. Es la parte d emandante la que afinna lo~ mayor medida los escritos, tienen una cierta preclusió n, es to es, es preciso
lec l os que estima opor1uno llevar ante un tribunal civ·l < 1 que las alegaciones se h agan en el trámite legal p r evisto para es te fin, de
cl~m~ndada la que hace lo propio, de lo que resul ta q~e la p:-u~b~sn; :u:~: modo que si se hace después el juzgador no puede tenerlas en cuenta; si
'\en: er ~ heE_chos que l ~s p~rtes han estimado conveniente n o afirmar en la afim 1ación de h ech os es inadmisible, no cabe hablar de necesidad de
e proceso. s te versara umcamente sobre lo que las partes · prueba co n referencia a ella (15).
verse No se trata a l el l . quieran que
d - :01:a e exc UJr 1a utilización por el j uez de los hech La determinación de si un hecho h a s ido afinnado por alguna de las
e q ue tenga conocunrento como particular (la llamada . . . dos
smo d e al · ft el < · cJencta pnva a) partes en momento legal oportuno req ueriría atender a las no rmas de p re-
<. go mas p¡·o. m o como es excluir la posi bilidad de que 1 ·1 '
1
11
~f~:\~a~~=~~)~~-~:;~~~~~: pueda aportar al -proceso hechos distintosed~ ~~!
clusión de alegaciones, para lo que debe estarse a la demanda y a la pro-
hibi ción de su transform ación y a la contestación a la d emanda y también
a la pro hibición de su transformación (art. 4 12 LEC), sin perjuicio de toda
con~:~ie~~:~~i~::al~es sonblas CJLie detennina~ los hechos que estiman f:
una serie de matizaciones a esa regla general (previstas en general en los
arts. 400.1 y 41 2.2) . En todo caso el a r-tículo 413 LEC recuerda que no
prue a t1ene que refenrse no a cu 1 ·
1 •
J:cl~los, si_no adaquellos que gua rdan relación con la 'tutela queac~~;u~e~-= t se deben tener en cuenta en la :Sentencia las innovaciones q ue, después
de iniciado el juicio , introduzcan las partes· o terceros en el estado de las
da et as ptetenl de obtener en el proceso, lo que es aplicable tanto al deman-
· ·n e co mo
¡ a ema . ndado
. . (art · 28 1 · 1 LEC
- : " 1os hec h os que guarden rela- f cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su
cwn con a tutela JU dicia l que se p1~etenda obtener en el proceso»). 1 caso, a la reconvención.

No se tr ata ah o ra de distinguir entre h echos princ ipales y accesorios La prohibición de t ransformación está basada en razones ele muy diver-
p~es los dods hl ande ser te m a de p rueba, ni de distinguir entre hechos d e te¡-'
i. sa índole que van d esd e las constitucionales a las técnicas; las p timeras
mmantes e o bjeto del p
dos h el . -
1 h · · -
n:>ceso y l ec os constitutiVos, p ues tCJ.mbién los
an -~ -sei probados, smo de advenir de que, en ocasiones, las ar tes
1 ( 1S) En la jurisprudencia se h:~ reiter:tdo y la pcueba que sobre ellos se pret~nd i es e
P~Ieclen afuma r hechos que no guardan relac'1·
p!dc
ión con la tut~>la · :1· _PI
~ e JUC ICla que
q u e u los hecho,.. no alegados en el mom ento llev:u- n cnbo no serín admisib le .. (por eje m -
< procesa l adecundo y concrelnmen te, por plo STS de 9 de m nyo de 1953. de 14 de junio
n, en _cu~nto que esos hechos no forn1an parte, en abso luto del Ian to los q ue se p rete nd iesen co mo oposi- de 197 1, d e 18 de ju nio de 1990, de 26 de
supuesto fa c t1co de la norma cuya consecuencia pretenden . ' c ión a los aducidos en la demanda, no pue- no,'iem bre de 1990 y de 20 d e diciembre de
Lien ser Ienidos e n cuen ta por el Juzg"dor. 199-l, RJ 1994, 9772).
 74 . /
CAP. /l.-OBJETO Y TEMA DE PRUEBA \._}
atienden a la pr0 h.b .. , \..._). !lECHOS NO ¡>;ECESITADOS DE PRUEBA 75
1
lo 24 < IC!On de .la indefen s ión .
d 1 .1 CE, p u es parece claro que si l que se. con tie ne en el artícu- l. LOS H ECHOS NO CONTROVERTIDOS
e proceso, los hechos constitutivo ~ acto~ pudiera cambiar el objeto
per:onas demandadas, se estaría col s etermmantes de s u petición o las En el proceso r egido por el principio de oportunidad y sus consecuen-
de mdefens ión o, por lo menos vul ocando a es ta.s personas en s ituac ión cias quedan fuera de la necesidad de prueba los hechos no controvertidos .
seg~ndas se refieren a un desa~ollon~;~~do el pnncipio de igualdad; las Esto es manifiesto cuando se trata de hechos que han sido afirmados por
vena alterado si los cambios dicho f nado. del p r ocedimi ento, que se las dos partes, pero no es menos cierto respecto de los hec hos afirm:.1clos
~ef ~ambién se prohíbe la transfo~a~\e;a~ p~sJbles. Por las mismas raza. poi· una y admit idos por la contraria. Los hec h os afirmados p or las dos
e e emandado. n e a contestación a la demanda partes y los hechos afirmados por una y admitidos por la otra, no es ya
únicam en te que no están necesitados de prueba, es que la ley prohíbe que
Los .supuestos a los ue se r fi ,
los SJguJen tes: 1) Ampl" ~ q.ó d Je eren los artJ c ulos 400. 1 y 412 7 . sea inten tada su prueba .
., d h ~~ c J n e a demand ( ·- son
CJOn e echos (art. 286 LEC) 3) Prese < a_ art. 401.2LEC), 2) Am plia- El artícu lo 281.3 LEC se limita a decir que están exentos de prueba
d.e prueba (art. art. 270 LEc) 4) p ntacJo~ de los documentos m edio los hechos sobre los que exista p lena conformidad de las partes, pero debe-
CJO~es Judiciales o de autorid;d r~s~ntac~on de sentencias o resolu -
gacJOnes complement . admmJstrat Jva (art. 27 1.2 LEC) S) AJ ría haber añadido que no se trata simplemente de exención de prueba, s ino
6) E 1 anas en audJenc ¡ ~ p . ( ' e- también de pFO hibic ión de prueba ( 17). No se tr a ta si mplemen te de que ·
n e recurso de apelac·ó ( ~ rev¡a arts. 426 y 286 LEC)
1 n an. 460 LEC) ( 16).
< .Y un hec ho admit ido p uede tene rse por existente s in neces idad de prueba, .
4. o) Dentro ele los hechos fi es que si se propone prueba respecto del mismo el juzgador debe recha-
necesidad ele pmeba sólo ued: rma?os por las partes oportu namen te la
alegaciones, resu lten con~·overt:Jfen~e a ~os hechos que, después d e la~
p a.nes o afii·mados por una y adn~it~J~s os echos afirmados por las dos
1 zarla. Del artícuio 429. 1, I, hay que derivar que la audiencia p revia sólo
sigue, con la proposición y la admisión de prueba, si no existe confDL-mi-
dad sobre los hechos, de modo que existiendo esa confo rmidad no cabe
~l orla otra, quedan existentes para
el Juzgador, el cual no podrá dese
Estas cuatro co nclus¡·ones . . . l
· ·
POSltlvo y de modo inequívoco C
onoce¡ os en la sentencia.
In iCia es s d el
e esJ?ren en de nuestro derecho
1f admitir proposición d e p rueba alguna.
Na turalmente esta regla de que sólo están necesitados de prueba los
hechos controvertidos no gua rda relación alguna con una pretendida ver-
s u apa rtado l, que la p b . u~ndo el articulo 281 d e la LEC d. dad formal, que en su m isma enunciación es absurda; la no necesidad y
., < rue a tend ra com b. l 1ce, en
re 1ac JOn con la tutela judicial . o o Jeto os hechos que .!<uarden la prohibición de prueba se de1ivan de algo más sencillo como es la dis-
su apartado 3, que están e xent¿ue se preten da obtener en el proce~o en posición que las partes tienen del objeto del proceso y, por tanto, t::~mb ién
plena conformidad de las, s de PI:-ueba l os hechos sobre los que e'~ t de los hechos que lo conforman como causa de pedir. Es la a u tonomía
-· d . partes esta a · d XJS a
:sla a precisión, las conclus iones a' nt . sumJen o, a u n q u e no con dema de la voluntad de las partes, en la determinación de sus relaciones jurí-
enores. •
dicas, la que está en e l fondo de esta regla de prueba. Por ello cua ndo ~e
tra ta de situaciones j urídicas no d isponibles, al ser las normas im perativas,
V. Hechos no necesitados de pnieba no cab.e la admisión de hechos para determinar la exis tencia de los mismos
(art. 752.2).
- lo importante. con todo, res e .
e:s tanto expresar afirmativam ~ clto de las afim1aciones de hechos no Aunque los efectos son los mismos -la no necesidad y la p rohibición
como determinar nega tivamen~n e as que es tán necesitad as de pn.J ~ba de prueba- conviene d istinguir en tre hechos a firmados po r las dos partes
regla general podría ser que toda: fq uehlas qu e no lo están. En efecto, l~ y hechos afirmados p or una y admitidos por la otra. Esta distinción tiene
q ue gua¡-d en relac ión con la tu as a. rmacJOnes de hechos de las partes interés clarificador porque si los primeros no tienen problemas, dado que
mom.ento procesalmenre o ort tela JUc! Jcial prete ndida, realizadas en es eviden te que un hecho afirmado po r las dos p artes como existente o
adquieren trascendencia lai
ex~ll1o .. son tema de prueba, con lo ue
hechos no necesi taclas de pnteba. ep cJOnes, es decir, las afirmac ionesqde
como inexistente tiene ser conside rado como tal en la sentencia por el juz-
gador, cosa dis tinta ocurre con los segundos, los que llamnremos hechos
admitid os, al haber sido afirmados por un a pa r te y aceptados por la con-
( I 6J ~uede Verse M ONTER .
lwudtc-c 1u1wf 11 p. . O, l .. De1 eclto ( t 7) Por ell9 el artículo 60.3 de la UCA m:~ mane ra d articu lo 37. 1 de !:1 LPL dice
· · 10ceso cn·i/ ¡.¡ .. d" . .
( CO n G. COLOMER del juicio vc:¡·bal MONTERO ] F
M .· · e ICIUo Tr/llailo de'i~licio verbal ., ' ' f ~.Y LORS, J., dice que el proceso se recibirá a pru~b::t que se mlmitif<in las pruebas qul! s~ fnrnw-
\'~lcn .:in, 2005 p p .1 97 O,NTO,'i y B.'RONA), na. 200-1, pp. 560 _ . • -· e< 1" 1on . Parnplo - cuando exista dis conforrn id:~d ~n los len ~·puedan pract icarsc e n el ado, respcCIO
' · ) ss .. Y para d caso 562
hec hos, lo que supone p ro h ibición de la de los hec hos sobre los que no hubiere COII-
prueba s i existe esa conforrnid:Jd; de la mis- fo rmiJaJ.
 :,--"' . ·.
76 CA P. Il. -OBJETO Y TEMA DE PRUEBA
t:aria. Los problemas se han s implificado en la nu eva L
· d E C, p ero sigue
s1ent1o convenien te is linguir entre:
A) Admis ió11 y reco i70c imielliO
La ley i?1po ne a las partes la carga de que en s us ac tos d e alegación
se pronunc1 en sobre los hechos afi rmados por la parte co ntraria
tado J · . · <
¡ 1
<, y e res u -
. . e e ese pro n unctam ie n to p~ede con sistir e n que se admitan los hech os
afii rn<l d os po r la pa r te contrana. Se h abla entonces de hechos admitidos
o d e hechos sobre los que existe «plena conformidad d 1 t
(art. 281.3). En es te sent ido d ebe estarse a los artfcu los: e as p ar es»
l .o) 399.3: En la deman da se narrarán los hec hos de forma 0 d d
Y clara b. t d [ "1·
< < con o ~e o
. r ena a
e ac1 Jtar su admisión o necración por el d e . d d
al contes tar. o man a o
. 2.o) 405.2: En la ::ontesta ció n a la deman da h abrán de n egarse 0 admi -
l!rse los hech os aducidos por el actor.
. 3o) <1??·2: Lo mismo sucede c u ando se trata d e la contestación a la
recon ven cloJ:, en la qu e también habrá d e exis tir admisión 0 neoación de
l os hechos af1rmad os en la reconvención. o alguna .
4.o) 286.2: Por m edio d el esctito d e ampliación cualquiera de las par-
tes -~~ede alegar un h ech o n uevo y la contraria, al contestar al trasl ad o,
hab1a de mamfestar st lo reconoce como óe 1-t0 0 lo niega.
5.o) 4_26.6: En la audiencia previa el juez podrá requeri r a las partes
para que I ealJcen las aclarac_wnes y p r ecisiones n ecesadas r especto de los
hec~Jos Y a_rgumentos co~t:mclos e n sus r espec tivos escri tos y, si no se efec-
t';laJe n, el JUC Z les aclverttra ele que p u ede tenerlos por conformes con rela-
CIÓn a los hechos y argumentos aducidos d e contrario.
6.o). 428.1: Al_ final de la a u diencia previa d e be a te nderse a la flnalidad
d e la m isma consistente en la d elimitación de ]a prueba esto . · .·
· ·d d c1· . , es, en S I extste
con f Ol nu a o Jsconform¡cJad sob re los h ec hos.
Cosa distin ta de esa admisión o de la ple na conformidad, cuyo efecto
es ~eclarm·un hecho exen to d e p rueba, es el reconocimien to de los hechos
qu~:: puede efectuarse en la prueba de intetTogat orio de la parte. E n este
segund_o caso e_s ~~mos a nte un medio de prueba, lo que supone que n o
ha h~b:clo admts ion y que han existi do h echos controver tidos, porl o q ue
es p t c:tsamente sobre e llos sob re los que versa el interrogatorio. El reco-
n oc n:1Jcnto del hecho, por tant o , puede ser la co n sec uenc ia del interro-
gato~!O . _que es u n m edto de p r ueba, y por ello )a Ley pre vé u na regla de
val01 acwn d e la prueba en el artículo 3 16 . ;¡.
Las diferenci;:~s entre admis.ión y recon oc imiento so n eviden tes : la pri-
V. HECHOS NO NECESITADOS DF.: PRUE8,\ 77
m era se produce e n los actos de al egació n y la efectúa la rep resentación
procesal de la pa r te (que es quien real iza la contestació n a la deman.:!a
o la contes ta ció n a la reconvenc ión o la audie ncia previa) y su efecto es
excluir de la neces idad de prueba; mie ntras q ue el reconoc im iento se r:2-
l iza p erso nalmen te po r la parte y e n un medio de prueba (qu e vererr,r;s
en el Capítulo Seis), lo que supone que ha d e existir un a regla ele valo raci0n
de la misma, que puede dis tinguir entre hechos personales y perjudiciaies
al que co n testa y hec hos de o tra índole.
B) La dificu ltad de la admisión tácita
Las dudas que pudieran existir con la LEC ele 183 1 respecto de có mo
y cuándo el juzgador tiene un hecho por admitido de modo expreso han
desapareci d o en la LEC de 2000. En efecto, llegado en la au d iencia pw.ia
el momento de fijación de la necesidad y contenido de la prueba, esto es,
en· el mo men to previsto en el artículo 428 , el juez, s i es tá cu mpliendo lo
ordenado en la n orma, tiene que tener decidido s i exis ten hechos cont:-o-
vertidos y cuáles so n éstos , por lo que no cabe ya confus ión ni inseguridad
Como he mos dicho la LEC (arts. 405 .2 y 407.2) impone a las p artes
la carga ele pronunciarse sob re los hechos afirmados por la contratia. y
el levantamiento de esa carga debe signi ficar que la negación o la admisión
d e hechos tiene que real izarse de m odo expreso. Con la nueva LEC ha te ni-
do q ue producirse un importan te cambio en la práctica, pues ya n o van
a ser posibles las negaciones genéricas d e todos los h echos afirmados por
la parte con traria, n i el guardar silencio an te afirmaciones concretas de
hechos. Esta diferencia proviene d e haber pasado de un procedimiento
p red o minante m en te escrito, p ropio de la LEC de 18 8 1, a otro predomi-
nantement e o ral, típ ico de la LEC de 2000. E se camb io se ha apreciad o
ya en alguna resolución y así la SAP Baleares de 19 de j ulio "de 2002 dice
que «a d iferencia ele lo que ocu rría con la ante1ior LEC de 1881, ahorZl
en la n ueva LEC no se admite u na actitud procesal meramen te p as iva en
el demandado, así con refe re ncia al juicio ordinario. se impone al deman-
dado en e l a r tículo 405.2 1a pos itiva obligación (sic, pero e n realidad carga)
de negar o admitir los h echos aduc idos por el actor (por esto se han ele
narrar de manera ordenada y clara) no bas ta ya la simple n egación».
E l no levantamien to de la carga (negaciones gen éricas y silencios) se
p roduce más fácilmen te e n los procedim ientos escritos que en los o rales.
En los procedimient os escritos era u na práctica muy r e iterada que e n b
contestació fl a la dema ndo. se emplea ran fórmulas como ésta: «Se ni egan
todos los hec hos contenidos en b d emanda q ue no se acomoden al re blo
fáctico que a continuación se hace,., o «en co ntr-a de lo a fi nnado en la
demanda la realidad de los hechos fue como a co ntinuación se e xpo ne».
 ·· · ·- ~ .............. .... ,

78 ,..
C.~P. ll.-OBl!:To Y TEMA DE PRUEDA :. 0
Cuando se r 1 V. !lECHOS NO NECESITADOS DE PRUEBA 79
l egu a un procedimie t 1 1 ···
a carga se produce de modo - n o ora e levantamie n to correcto de
negados expresamente, con lo que los procesos se hacían innecesariamen-
a petición de la otra p a rte dmas natural, pues el juzgador de oficio 0
· pue e recordar 1 - ' te complicados.
ora 1de a l egación que debe e . a a que esta reali zando el acto
te los hechos de la demand:,~te~'t:r «afirmand_o o n egando concre tam en-
lo 85 .2 de la LPL Por 1 . ' q es lo que drce, por eJ·emplo el art'
1 · o mismo en 1 · · · • rcu- . [J) La si tu ación actual
o 443.4 permite que queden erfec t e JUICIO ve_rb~l de la LEC el anícu-
~an tes de las partes y tambié p 1 1 amente clehm ttados los hechos rel e- En la LEC de 2000 el artículo 405.2 sigue dicie nd o que el tribunal
formJdad n os 1echos sob,-e los que no hub·
· tez-e con- podrá conside~r el silencio o las respues tas evas ivas del·demandaclo (o
dd acto r al con testa r a la reco nvenció n, atl:. 407.2) como admisión tácita
~o que dec imos ele la di stinción en de los hechos que le sean perjudiciales. De entmda se advierte una dife-
expJ,ca la diferenc ia fundament 1 . tre uno y otro t ipo de procedimiento
,-espec to ele la anterior LEC de 1~8I~e se ha producido con la LEC de 2000 renc ia esencial con los viejos artículos 549 y 690, II, d e la LEC ele 1881 ,
diferencia que radica en que ahora e l artículo 405 .2 ya no dice que la admi-
sión t:.'lcita se p roducirá por el tribuna l en la sentencia, de modo que ahora
a) La situación anterior no se remite a la sentencia para e l momento en que se p roducir:.'\ el efecto
de la admisió n t:.'lc ita.
Con la LEC de 1881 ocurría u e la fa No se trata de que ahora exis ta una indeterminación legal. Se trata de
en los actos de a legación sobreql h ~ta de pronu nciam iento expreso a lgo muy distinto, pues ahora la decisión del tribunal sobre la producción
tt-an~. bien por guardar siÍencio reos ec os afirmados por la parte con~ del efecto de la admisión tiene que producirse necesariamente en la
evasivas_ (y las negaciones genérica~p~c~~ de ellos, bien por dar respues tas audie nc ia p revia del juicio ordinario . En efec to:
tas evasrvas, pues la caro-a e.· - a raque entenderlas como respues
un~ de las afirmaciones) su;;I~ pronunciamiento concreto sobre cad; 1.0 )
En la audiencia previa el juez puede req ue rir a las partes para
e~t~mar en la sentencia que losma a conse~uencia de qu e el juez p od ía que realicen aclaraciones o pt-ecisiones respecto de los hechos, pudiendo
tactto (y así arts. 549 v 690 II dhefh~~ hab tan Sido admitidos de modo llegar a advertirlas de que puede tenerlas po r conformes con los hechos
secuencia no era tan obvia p~rque~ a C de 1881 ). Con todo, esta con- aducidos de co ntra rio (art. 426.6).
1 °) S · 2. 0
Después, en la mism a audienc ia, las panes o sus defensores con
. e configuraba como una fa l . )

le~e¡:o no los hechos por adm itid cu tad de l Juez, en cuanto éste p odía el tribunal han de fijar los hechos sobre los que exista confom1idad o dis-
os.
conformidad (art. 428.1)
2 .o) Esa facultad se ejercitaba en 1 . .
modo
1 que no existía n o rma que rmp
. ·.,e momento de dic tar sente neta,
. de 3. 0 ) Sólo s i no hay conformidad sobre los h ec hos prosigue la audien-
a as partes en un momento anteriorusr...ra tomar la deci sió n y comunicarla cia previa para l a pr oposic ión admisión de la prueba (a r t. 429.1 , I).

El no levanta r la caraa de . Así p lanteadas las cosas parece evidente que el mamen to en que el juez
c uente adm isión tácit~ ~~e sep~~~unci arse sobre los hechos y su canse- puede considerar el silencio o las respuestas evasivas como admisión táci-
que la parte que había afirmado losa~ab~ o no ~n la sentencia, llevaba a ta, en lo que sea perjudicia l a la parte, es és te de la audiencia previa, y
ticar prueba sobre los mismos. E sa a ec os tuvr~ra que proponer y prac- no ya el de la sen tencia. Llegado el momento de la proposición ele prueba,
y~ en la sentencia, el juez dijera qu~ Irte ~o ~oclra corr?r e l riesgo de que, cada parte tiene que saber cuáles son los hechos controvertidos y sólo pro-
t~ os y que también dijera ue se - os ec os se teman por controver - pondrá la prueba que a ellos se refi era, entre otras cosas porque sólo se
trdo prueba sobre los mism~s. teman por no existentes al no haber exis- le admitirán medios de prueba que pued an contribuir a esclarecer los
hec hos que han sido declarados por el juez controvertidos (art. 283 .2) . Con
y _la s itu ación se com ¡· b , _ esto se debería haber terminado b inseguridad an terior, si bien en la prác-
en la - · P Ica a aun mas e d
practica los jueces es ai'iol · ' uan o se tenfa en cuenta ue tica no acaba ele ser entendido ( LS).
la sentencia, hechos sobre~ es fran reacios a tener por admitidos q
modo expr eso. En los úl tim~= J~le a parte cot}trarüt no se pr-onunciÓ ~~ ( 18) Es:1 práctica se sigue diciendo que e:>t:\ c:unbinndo, no hasta d cxm::mo de
pero todavía seguía s iendo neces m pos es~a tendencia esta ba cambiando se est:l ante una fncu lt:1d dd juzg:1dor (por lubbr de deber dd ju.::z, pcm sí de que s i
ano pro ar los hechos no admitidos ni ejemplo en la SAP León de 20 de enero de
200•1). Con tOdo, hay reconocer q u e algo sí
la pnnc no objeta no existe debate y, por tan-
to. 110 puede duclnrsc de que los hechos hnn

J
 ...
..·
80
CAr. 11.-0DJET O Y TEMA DE PRUEBA
V. !lECHOS NO NECESITIIDOS DE PRUE61\ 81
De la· misma rrian cra en el juicio ver bal y ya en el··. t d 1 . l
pro · · · - d b . ' e ac o e a VIsta a 7°) la incompa recencia del demandad o á. la vista de aquél supone que
d, posiJCIOn e pr u e a ex Jge que no exis ta conform idad sobre los hech,os
e moco que el JUez tendrá que el ·c1 11·- ' se d icta sen tencia acordando tus actu aciones que, para la efec tividad de l
el. ¡ .·¡ · el ec¡ en ese momen to b s consecuencias d erecho i nscrito , hubier e so licitado el d emandante , con lo que la rebeldía
e SJ enc10 o e las respuestas evas ivas (art. 443.4) .
se hace equiva ler a allanamiento ( 19) .
Debe seguir recordándose que el reco nocimiento t- ·t el 1 ¡ ¡
en la pn.Jeba el e interroga torio ele la parte es cosa d" f ~cJ o . e os ]lec ,_os 2') Artículo 440.3: Cu a ndo e l juic io verbal ve rse sobre desahu cio de
tcncia el . . 1 e1 ente pues a ex 1s - finca urbana por fa lta de pago ele ren tas o cant idades debidas, la incom-·
e ese reconocim iento tác ito (por no comparecer ar~ 304 '
parecenc ia del deman dado a la vista im plica que se d eclarará el desahucio
conte~ta r, art. 307.1 , o ?or _h accrlo con respu estas evasiv~s, o incot~{¡~r e~~ s in m ás trámites, con lo q ue estamos otra vez ante el allanamiento (20).
tes, a r t. 307.2) n o habra mas remedido q u e efect ua rlo en la sen tencia. y
3') Artículo 44 1.4: Respecto de los casos 10.0 y 1 \. 0 del artículo 250.\
la inasistencia del d eman dado a la vista lleva a d ictar s in más trcímites
C) Rebeldía de.! de.m audado sente n cia estimatoria de bs prete nsiones del actor (21 ).

a) La d eclaración de ¡-ebeldía del demandado , "d 2.' ) Otras veces la declarac ión d e rebeldía se hace equivaler a adm i-
com 11 · · " n o sera co ns1 erada sión de los hech os alegad os en la dema nda, que es lo que ocurre en las
o a anam1ento m como admisión de h h d· 1 -
LEC L 1. b ]el' ec os, Ice e a rt iculo 496 2
h _· a . e e Ja, pues, se hace equivaler a que el d en'!andado n ie a l ~s tercer ías, ta nto e n la de dominio (art. 602) como en la de mejo r derec ho
echos a_~1rmados por el actor con virtiénd olos en con trovertidos de ~od (ati:. 6 18) (22).
~~~l~¿~e • (~ra que su pre~cnsión sea estim ada, tien e qu e realizar tod~ e) Lo dispuesto en gen eral para el -juicio verbal en el artículo 440.1,
. encna c¡u e 11acer SI el de m andad o hubiera con tes tad d JI, pu ede suscitar alguna duda. Se d ice e n esa norma que en la citació n
expresamente los h echos. La neces id ad ele prueba se f d o n egan o
~todos los hechos afinnados por el actor. En esto s=~~e~e~~~r 1~~~~~· para la vista de este juicio sé hará con s tar a las partes que si no asistieren
a la vista y se prop us iere y ad mitiere s u declaración, podrán considerarse
d~c~óc7e e~~~-~~~~9~~/ 881 (que se r es u me por ejemplo en la SAP Asturia; admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el ar-
tículo 304. E s ta r em isión nos pone de m ani fies to que n o se tr ata aquí de
no ~-:s r~soluciones más recien tes_es tá n entendiendo q u e la LEC de 2000 algo similar a la adm isión tácita de los hechos alegados por la p arte con -
Alm::,fl ~d~c;d~ en es te clcampo mnovac ión destaca ble y así en la SAP
traria, sino del reconocimiento de los hechos en la prueba d e in terroga-
torio de la parte, en los términos que h em os fijado antes al dis tinguir entre
demandad~ e m a_yo e 2004 se sJgue diciendo que la rebeldía del
admisión y recon ocimiento (23).
de los he h no puede l~ terpretarse como allanamie nto o acep tación tácita
. ec os co ns t Jtu ll vos de la demanda (art. 496 2 LEC) · .
exune al ac tor ¡ . - b 1 · · m, pot tanto,
. . d e e e p t o ar a co nc u rrencia d e los requ isitos de la acc1·ó11 E l caso de los procesos no dispositivos
ejerc¡ta a. D)

b) Si la anterior es la reo]a J f l El artícul o 28 1.3 declara exentos de la prueb a los hech os sobre los que
en las q ue la re b ld, 1"' gene~a , no ·a tan algun as e_xcepciones, exista p lena conformidad de las partes, pero añade una excepción: «salvo
en sentido t. e ~~ no si e 1a_ce eqUJ valer a contestación a la d emanda
nega tvo, Slno a go d 1ferente. en los casos en qu e la materia obje to del proceso esté fue ra del poder de
dispos ició n de los litigantes». Con ello está estableciend o una regla espe-
1 ") u 1 .
d, · nas v~ces a Incomparecen cia, con declaración obvia de re b el- cial, y a la m isma se da pleno sentido lu ego en el artículo 752.2, incluido
la, se hace eqt.u valer a allanami ento , lo que est,a prev1sto
. en : . en l as disposicion es generales de los procesos sobre capacidad, filiación,
matr imonio y men ores, esto es , los llamados procesos no dispositivos ,
1') Artículo 440 ?·E 1· · · b ¡ ·
de 1 d - ·-·. n ~ JUICIO ver a que versa sobre la efectividad
~s erechos ea les m se n tos en e] Registro de la Propiedad (art. 250. 1,
1
( 19) MONTERO y FLORS, Trat ado de juicio la LEC de 183 1, que se advierte en la STS
verbal. cit., pp. 95 1 y ss. de 1-1 de febrero de 1995 en un supuesto de
sido admit idos {SAP Córdoba de 5 de a bri l (20) MONTERO y f LORS, Tratado de juicio tercería de d ominio. Puede verse MONTERO,
de 2004). En algún caso. el de la SAP Cádiz n ar-a como ~echo d e co nfor·midad aquel a l verbal. c it. , pp. 940 y ss. J ., y FLORS. J ., Tra tado de proceso de ejecu-
~e 19 de noviembre de 2003 (AC 200) . que no se IJí?- ht:cho man ifesta ción contrar ia ( 21) MONTERO y FLORS, Tratado de jui.:io c ión. ll, Valencia. 2004. p p. 1694- 1696 (do-
- 388). lo _q u e se d1ce es que 1~ parte debió la o u a pude, con lo que no está ante un verbal. c i !. . pp. 97 J y ss. minio) y pp. 1939- 1940 (mejor derech o).
e n la ULldJencJa p revia pedir q ue se consig- deber de l juez s ino ante una rncu ltad de fa (22) Con esta declaración term i n~nte se (23) MONTERO y fLORS, Tra tado de j<~ic io
pa n e. verbal. cit. . pp. 707-708.
pone fin a una situac ión de dudn propia de
 82
CAP. 11.-0BJETO Y TEMA DE PRUEDA u. V. HECHOS NO NECESITADOS DE PRUEB,\ 83
según el cual la co nformidad de las partes sobre los h-echos no vinculará
al tribunal. ni podrá éste decidir la cues ti ón litigiosa basándose exclusi- z. Los HECHOS NOTORJOS
vamente en d icha conform idad o en e l silencio o respuestas evasivas sobre
los hechos alegados por la parte contraria. S, el artículo 28 1.4 no ser á necesario probar los hechos que goc~ n
egun e 1E 1 . era vez que una norma pro-
Esta norma especial tiene pleno Sentido cuando se advierte, otra vez,
de notoriedald absofi~úta
cesal genera se re ere a oy re;~:::ho: n~ra~:s para exclu irl os ele la nece-
que la admisión de h echos no guarda relación con una pretendida verdad sidad de prueba.
f01mal, sino con la autonomía de la voluntad de las partes en la existencia
y contenido de sus r elaciones jurídicas, esto es , con la disposición de s u s
derechos subjetivos privados. Por lo mismo, cuando se trata de que no A) Concepw
- existen esos derechos en sentido es tricto, s ino que se está ante situaciones
jurídicas reguladas por normas imperativas, la aplicación de éstas no pue- T la condición de notorios aquellos hechos cuyo conoc i mic: n_ t~
lenen om~al ropia de un determinado grupo soc w
forma parte de la ¡culturan oduc~ la d~cisión judicial, incluyendo na tu-
de depender de la voluntad de las partes (24).

Se explica así también que el mismo artículo 752.4 declare la n o apli- en el tiem~~
en (~siu~os~r~:stos
hechos el b rocardo ya sostenía meclieva~
cación de la nom1a anterior, junto con otras, respecto de las pretensiones ralmente a Juez · . decir ue sobre los m1smos no es
que se fom1tden y que tenga por objeto materias sobre las que las partes que no lOna no~z egent proba~~n~ue~oción:· ~arda íntima relación con la
puedan disponer libremen te, según la legislación civil aplicable. necesano practtcar prucleba (_d ). . ado ~bita social, con lo q ue se es tá
cultura normal dentro e un e termm
diciendo que:
En un proceso de nulidad matrimonial no podrán las partes disponer
de la consecuencia jurídica propia de la nulidad misma, y por ello la uhecho sea notorio no es preciso que sea conoc~do ~ or
admisión de los hechos no producirá el efecto de tenerlos por existe ntes, a) Para fue nd . 0 r todos los habitantes de l Planeta; m as a un ,
pero sí podrán las partes disponer de sus relaciones económicas, y po¡·
lo mismo los hechos afinnados por una parte podrán ser admitidos por ~ood~x~~t:u~~:ho:s noet~~0~ absolutos, esto_ e~,
sin_ limitaciontes el~~~:~~
la otra y con las consecuencias propias de la admis ión. . or ello es or Jo· que cabe distmgutr en tr~ no one '
espacw,
yversal, _Y pal , regwna
nacwn . . lpY loc al (y también en el ámbito JUdJ cwl) .
Es la existencia y libre disposición de las relaciones jut-ídicas materiales
Hay hechos que so~ notan_
lo que permite que las partes estén conformes sobre los h echos y q u e los ·as de modo universal (la existenc ia de la
huelo-a de estibadores que para-
mismos estén exen tos de prueba, y es la imperatividad de las normas regu- Sec-unda Guerra Mundtal), nacwnal (una d of b d 1989 RJ 1989
I?ort~~na~or
lad oras de situaciones jurídicas la que impide que la conformidad sobre o · STS de 1 e e rero e . ·
!izó toda_ la atgvidad fin de la a u tovia Valencia-Mad rid ) y
~0~ 1¡ (1:g~~~~a el~ t~~~~:c\~~·
8
s~~eron).
los hechos exima de la prueba. Por ello se debe ser muy c uidad oso a la
hora de preciarse cuándo se está ame normas realmente imperativas; por pueblo; que la Ir:clu:o podría
eje mplo no hay nonnas de esta naturaleza en materia de separación y de 1 .
dectrse que l a no t one
. dad
e se da en
. ámbitos oaeograficos reducJdo::;.
divorcio, atendido lo dispuesto en los artículos 81 y 86 del ce, en la redac-
ción de la Ley 15/2005, de 8 de julio.
1 b)Tampoco es necesario que el h ec h o sea conocido por
. . 1 , b "t
sanas que residen en e am 1 o geo:>
. 1todas las
.· dper-
el
!rráfico del que se predica a no LOIIe a ,
l d cultura medio entre las qu e
pu es ést a atiende a las personas con grac o e ,
1 naturalmente ha de contarse el juez.

(24) Lo anteri or no impid~ que en los
proc esos no dispositivos se esté cometiendo
un exceso respecto de lo que es el pnpel del
juez y de las panes . En efecto. si en los pro-
cesos en los que deteJminante la nnturaleza
publicn ele los intereses enju~go se conviene
los procesos dispositivos, de manera que los
hechos no controvertidos no deberían ser
te ma de prueba. pues sería papel del Fiscal
negar los hechos y convenidos en necesi ta-
dos de pn.t.eba. De esta manera la defensa del
1 (2S) C.U.AMANDRE!.
1
p:· La definición
hecho notorio, en ·Es tudws sobre d proceso
~d s u al~ civil~. IT. J.• ed ición. M il::mo. 2000,
p . 72. el hecho no torio penenece al pa tn mo-
civil• . Buenos Aires, 1945 (tr aduc. de Sen- nio comun de todos los tnd tvtduos d~ ~tn .\
tís), p. 204 . También ALLORJO, E .. Observa- socied"d e n un cierto m o mentO hts tonco:
ciolles sobre el hecho notorio, en uProblem~~ En España CABA1\iAS GARC LI. 1 .. C. _PreniiSll>
de Derecho Procesal•. Buenos. Aires, l9o.> básiccs para una posible redcfu" ~'o" e/¿ la
f (traduc. de Sentís). pp. 391 )' ss. M,oNT_E~EO­
NE. G.. Diritto pr6cessuale civile. 3: edtc tón.
teor.·a procesal sobre el hecho 110tono. e n Ju~-
ticia. 1991. l!J. pp. 565 Y SS.

J
en pnne necesaria al Ministe.-io Fiscal. el inte rés i:\1:\bl ico en to dos los procesos . pero . ..

juez cjeberín d~ pasar a ser un tercem impar-
ciñl sujeto a los mismos princ ipios que en
especialmente en los procesos civiles, no Torino. 2002. p. 270. dice actualmente qu~ (2 ó) Sobre c1 origen del br~e<J i'do . ve.l>e
deber-ía c onfiarsé si j uez. sino a l Fiscal. un hecho es notorio cuando en~ ":~ en de~ BERTOLINO R. 11 noto rio nd l ordllllllllelltO
patrimonio cultural de una colc:cnvtdad .
giuriJico ddla • .
Ci11esa. 1. onno.
. ' - PP· 115
19o::>.

1 personas; pan:\ Lutso. F. P .. Diritto proas- y SS.

i
 ,.
·... ·•'
84 CAP. !l.-OBJETO Y TEMA DE PRUEBA V. HECIIOS NO NECESITADOS DE PRUEB•I 85

e) De la misma manera tampoco es necesario q~e la notoriedad del da su petición, la afirmación del mismo por la parte es necesaria para que
hecho sea pen11anente, pues el paso del tiempo puede a lte rar la noto riedad pueda ser tenido en cuenta por el juez. El princ ipio de aportac ión de parte
mis ma, de modo que la nototiedad puede ser transit01i a. no sufre excepción por la c ircuns ta ncia de que el hecho sea notorio, entre
otras cosas p orque ello pondri<:~ en riesgo el p rincipio de contradicción.
La rela ti vidad d e la notmiedad supone también que u n hecho puede
ser notorio en un lapso de tiempo y luego dejar de serlo. Es dec ir, pueden
1 2. 0
Por el contrario, cuando e l h echo es accesorio, en el sen tido d e
)

existir hechos notorios perm anentes (Valencia es puerto de mar) y que el m ismo no es detenninante de la causa de pedir al egada po r la parte;
hechos no torios ocasionales o transitorios en el tiempo, de modo que nada se opone a que el juez de oficio pueda apreciar su exis tencia.
su transcurso puede hacer que se pierda la notoried ad (de la existencia
de una riada y ele su fecha exacta se acaba perdiendo la memoria colec- En este sen tido se cuenta con la STC 59/1986, de 19 de mayo, en la
tiva).
1 que: 1) Se admite que el juez pueda tener en cuenta de oficio e l hec ho
t~otorio relativo a circunstancias cualitati vamente comple men tarias res-
Es eviden te que en la norma d el artículo 28 1.4 se h a incurrido en un pecto del derecho o inte rés discutido, y 2) Partiendo de que constituye un a
error notorio. En efecto, con inuy escasas excepcion es, q u e no suelen ser
supuesto de h echo de la aplicación de una norma, no e xis ten hechos d e 1
~
hipó tesis o supuesto bastante improbable, pues es d ifícil pensar que no
se alegue en l a demanda su hecho b ásico o fundante, constitutivo ele la
los que p u eda predicarse una not01iedad absoluta (en tod o e l planeta lla- causa petendi, se estima que es muy cuestionabl e q u e el juez pueda esti -
mado Tie iTa y en todo tiempo) y general (comprendien do a todas las per- marlo de oficio, pues entonces estaria sustituyendo a la actividad de la
sonas del m ismo), que es lo que pudiera entenderse que dice el artícu- parte y cons ti tuyéndos e indebidamen te en su asesor jur ídico.
lo citado. Esta interpretación llevaria la n onna a la inu tilidad práctica y,
por tanto , debe desecharse (27). b) Afirmación de la notoriedad: La notorie dad no es un elemen to
esencial del hecho, sino una c ircunstanc ia accesoria, de modo que la m is-
ma no hace a la causa de pedir, no vin iendo ésta m odificada po r el acci-
B) La carga de su alegació11 dente de que el hecho sea o no notorio . La notorie dad no es preciso que
sea afirma da por la parte, p ud ien do ser tenida en cuenta de oficio p or e l
Uno de los aspectos más debatidos en la doctrina es el que se refiere juez.
a la carga ele la alegación del hech o notorio (28) . La claridad exige dis-
tinguir entt·e: Hay algún caso en el que la notoriedad no es una c ircuns tancia acc e-
soria de un hecho, sino supuesto fáctico de una consecuen cia juriclica (30) .
a) Afirmación del hecho: También respecto del hec ho en sí mismo es No otra cosa se desprende, por ejemplo, de los artículos :131, 133 y 140
conveniente distinguir (29) entre: del ce cuando se refieren a «la constante posesión ele estado» (de hijo ),
que en el fondo equivale a la notoriedad de que se l e ha considerado hijo .
l.") Cuand o el hecho es realmente de aquellos en los que1 la parte fun- En es tos casos la notor iedad es el hecho mismo que ha de ser probado,
de modo que n o cabria habl ar de exención de prueba de lo notorio, pues
(27) Y ello a pesar de qu e la STS de 4 de •La notor iedad constituye un mecani:;mo para el juzgador «la constante posesión d e estado» es precisamen te el
febrem de 1998 ( RJ 1998, 618), al decir : •pa- procesal de fijación de · la certeza de un
ra que dichos •hechos notorios• puedan hecho previamente traído de forma legftima
hecho que se le debe probar.
actuar en el área p•·obatoria de l p•·oceso han al debate procesal. Cua ndo el hecho es noto-
de tener unas caractedsticas rotundas de ser rio no necesita ser probado, aunque no se
conocidos de una manera genenll y absolu- puede excluir que en ciertos casos la noto- C) Notoriedad judicial
ta•. pueda ha be r sido la causan te del error riedad misma haya de ser· fijada como cierta
ele la LEC. En sen tido corTec to la Sente nc ia (SSTC 59/ 1986 y 143/1987) , a cuyos efectos
de la Casación it<1liana de 11 de marzo de v como un indicio má s los Tribunales debe- Este tipo de no toriedad es la que se refic: re a los hechos conocid os p o r
1995 (ntim. 2859) decía que notorio es sólo ¡.án tener en cu enta que la circunst<Jncia de el juzgador en razón d e su actividad profesional o ele p rocesos anterio res
lo que f01m a parte del bagaje de conoci- la afectación posea claramente un conteni- de los que co n oció jurisdiccional mente (3 1). El punto clave de su concepto
mientos de los hombre de cultura media en do de generalidad n o puesto e n d uda por
u n cierto lngnr y en u n cierto momento his- ninguna de las partes (SIC 7911985). En
radica en diferen cia rla del co nocimie nto p riv::~elo del juez. Cuando el cono-
tórico sin necesidad de tener que recurrir a cualqu ier caso, está justificada la precau-
específicos conociínientos técn icos. ción fr.eute a la prueba por notoriedad del (JO) LESSO:-J,\~ C., Teon·a general de la prcc¿s.rl ci•·il. 11. cit. , pp. 213 -2 19. T~ mbi é n
(2~) STEIN , F., El COilOcimiell/0 privado
del juec. cit., p. 157. La STC 16o.ll l 992, de 26
de octubre, parece part ir de la ex igencia de
hecho !~ l eva nte (STC 5911986)» .
(29) DEVlS ECHANDfA, Tean·a ge11era/ de la
prueba judicial, c it. , pp. 209-21 O.
l pr11eba judicial err derecho ci••il, l. MaJriJ,
1897 (traduc. de r\gui lera de Paz), p. 174.
DE\'!S ECH.\;-.<DIA, Teoria gerrero/ ele l<l prueba
jwlicid, !, cit., pp. 220-222.
(J 1) RosHiDERG. L. Tratado de de recho
la aportació n legítin1<.1 del hecho a l proceso:

1
 86 CAP. !J.-OBJETO Y TEMA DE PRUEBA
cimien to de un hec ho provie ne d e cualquier actividad"extr aprofesional del
JUez, como se ve especialmente claro si éste ha sido testigo de un accidente,
es tamos ante un caso de «Ciencia privada, que no puede quedar excluido
de la necesidad de prueba; por el co ntratio, s i el co n ocimie nto proviene
del ejercicio de la función jurisdiccional o, p or lo menos, pertenece a lo
qu~ pudiéramos llamar ámbito propio en el que se desenvuelve la actividad
wofesional, es posible que estemos ante un verdadero hec ho notorio y,
por tanto, ante la n o necesidad de prueba.
Si la notoriedad judicial no se quiere hacer dis tinta de la no toriedad
común y se exige que aqu éll a cu mpla los mismos requis itos que ésta, no
vemos inconveniente alguno para admitirla com o un caso más de exención
ele la necesidad de prueba, pues la úni ca difere ncia sería el ámbito en el
q.ue se pmduce el conocimiento. E sto supo ne, por ejemplo, que ha de refe-
nrse a hechos que sean con ocidos, no sólo por el juez de un p roceso, sino
por todos los jueces, procuradores y abogados que ejerzan su profesió n
en un ámb ito judic ial d e terminado, de modo que quepa referir al hecho
la inclusión dentro de la c ultura media de un detenninado grupo social.
En el ordenamiento alemán no hay dudas de la admisión de la noto-
riedad juaicial, pero en el español sí puede debatirse su admisión, dado
el tenor hteral del artículo 281.4 LEC. No han faltado, con todo, casos
en que nuestros tribunales han admitido es ta notoriedad, declara ndo
exenlo de pmeba el hecho beneficiado por ella. Así se ha declarado noto-
tia la m uerte de un procurador, y con ella la cesación de su represen-
tac!ón en un proceso, la declaración de incapacidad de una persona que
solta presentar demandas manifiestamente infundadas ante todos '!os
órg~r:os judiciales de una ciu d~d. el que algunos notarios de una ciudad
nol!ficaban los protestos s iempre al mismo vecino con casa abierta en
la localidad hasta el extremo de que su nombre y circuns tancias estaban
tmpresos en las actas de protesto (32), e tc.
Ahora bien, la admisión de la notoriedad judicial no puede llevar al
ex.tremo de ~onsiderar notorio lo conocido p or el juez en un proceso deter-
mmado. As1 no puede ser notorio el precio de mercado de las tierras de ·
regadío de una p oblac ión, porque el juez haya adquirido ese conocimiento
con base en la prueba pericial practicada en un proceso anterior. En este
supuesto se estaría vulnerando el principio de co ntradicción si· el j uez, en
otro proceso, declarara notorio el precio con referencia al resultado de la
prueba pericial del primero.
(32) MUÑOZ S.~BATE. l., flecho notorio
ji'
pr:ic ti ca j u dic ial • . Barcelona, 1987 .
judicial, en Revi$ta Jutidica de Cataluña
1979. núm . 4 y después en ,,Estudios d~
pp. 28-29.
u
V. HECHOS NO NECESITADOS DE PRUEBA 87
D) La declaración de notoriedad
El problema p rocesal del hecho notorio ha s id~ siempre el de cu:lndo
declara el juez que un determ inado hecho de los afinn.a_dos yor u na par~e.
y atin ente al supuesto fáctico de la nor:ma cuya aphcacto~ ptde, es no tono,
con la consecuencia de que sobre el m tsmo no es necesano practtcar prue-
ba.
De entrada hay que advertir que no vemos diferencia real en que res-
ecto de los h ec hos admitidos se diga que «es tán exentos de p rueban,
~ientras que sobre los notorios se afirme que «OO se rá ne.cesp.rio probar»,
pues la realidad es que en los dos casos estamos an te la mtsmaconse~uen­
cia: el medio ele pmeba que se refiera a unos y otros debe ser madrntttdo.
Sí es cierto que la razón de la inadm is ib ilidad es muy diferente; en los
h echos admitidos nos hemos referido ya a la disposición d e las partes de
1
i
sus relaciones jurídicas privadas. mientras que en los notori os debe estarse
a razonabilidad de evitar actuaciones procesales inútiles.
1
K.
l a) Situación antetior
( En la LEC de 1881 no había alusi ón, ni siquiera indirecta, al momento
d e la declaración de notoriedad, con lo que la parte que a legó el hecho
no podía saber er:t el momen to de la proposici ón de prueba si se trataba
0 no de un tema· de prueba. Así, la parte o bien intentaba la prueba del
· hecho, procediendo quizá a la realización de actos probatorio: inútiles,
1 o bien no procedía a probarlo, asumiendo el riesgo de que el Juez en la
sentencia no estimara la notoriedad y, por tan to, declarara el h echo no
probado.
1 Existía u n remedio sólo parcial. Cabía que, ante la proposición de prue-
ba re lativa a un hecho, que el jtiez considerara n otorio. aquéL en aplica-
1
~
ción del artícu lo 566 de la LEC de 188 1, de negara su admisión por estimar
impertinen te el medio de pmeba, pero en la prác tica española es to era algo
que simpleme nte no ocurría, pues los j ueces tendían _a adm ltt r todos los
medios de prueba, entre otras cosas porque no conoc tan, e n el mon:ento
de proposición y adm isión de los concretos medios de prueba, las aftnna-
ciones de hecho de las partes.
f
1 De la misma manera, aunque con relación sólo al juicio de menor cuan-
tía, cabía que c ua ndo el artícul o 693, 2.', de la LEC de 188l,.decía que
'1 en la co mparecencia previa debían fijarse los términos del debate, se
entendiera in~ luido que en ella debí:~ el juez precisar si un hec ho es noto-
rio, pero esto tampoco ocunía en b práctica, pues e n ella la comparecen-
1 cia previa acabó no sirviend o ni aún para delim ita r los aspec tos stn duela
incluidos en los térm inos del debate.
i
1
 ,~ ,.-:·
\;,. ~-'
88 CtiP. H.-OBJETO Y TEi';IA DE PRUEBA
b) Situación actual
S i en la actualidad. con la LEC de 2000, se quiere que se haya pro-
duc ido un cambio real de contenido e n la manera de hacer el proceso,
no habrá más remedio que sacar las consecuencias inevitables de lo d is-
puesto en los· artículos 428 y 429. AJ final d e la audienc ia previa el ju ez
co n las p<\1-tes tiene que dejar claramente establecido s i existen hechos
.necesitados de prueba y, en su caso, cuáles son, d e modo q lle no pod rá
dejar de pronunciarse sobre la n otoriedad cuando ha s ido afinnuda po r
una purte.
No estamos diciendo que el mero hecho de q ue una pa1ie afirme la
no toried ad d e un hec ho tiene que suponer la admisi ón d e esa condición
pot- el juez. Lo que estamos d iciendo es que, afitmada la ~o toriedad d~
un hecho por u na parte, al final de la audiencia previa el juez tendrá que
fijar los hechos necesitados de prueba y ello tiene que s u poner, necesa -
riamente, pron un ciarse sobre la notor-iedad afirmada por la parte, n o
pudiendo dejar para sentencia el decid ir sobre la misma. No puede seguir
ya dándose el caso de que en la sentencia el juez, bien reproche a la parte
. haber intenta,do probar lo que él es tima ahora n otorio, b ien que h aga
recaer sobre ella la carga de la p rueba por no haber probado lo que él aho-
ra declara com o no no torio. La audienc ia previa tiene que tener sentido
útil y ello exige que en la misma q ueden determinados los hechos nece-
sitados ele p rueba, p ues ésta es una de las fi nalidades que justifican la exis-
tencia misma de la audiencia.
E n el juicio verbal las cosas tienen que ser aún más simples, pues en
la vi sta, y en el momento de d ecidir sobre si se admite o no algún medio
de prueba, el juez tendr á que dejar establecido si no cabe prueba sobre
algún hecho por se r no torio, de modo que n o cabrá dejar esa d,eclaración
par-a la sen tenc ia. ·
J. LOS HECHOS FAVORECIDOS POR UNA PRESUNCIÓN LEGAL
Desde los glosad ores la praesunpt io 'ha sido considerad a como un factor
de probatio y en esa línea se explicaba que el artículo 1215 del ce (ahora
derogad o) enumerara a las p r-esunciones entre los medios de prueba (a
pesar de que ell o no er a cierto, como veremos en el Capítulo Cuatro) v
que también el atiículo 1250 (asimismo derogado), del m ismo ce. dij er;
q ue «las presunciones que la ley establece dispensan de toda prueba a los
favo recidos por ellas» (a pesar de que esto ta mpoco era cierto) . En la
actualidad el atiículo 299 de la LEC enumera los medios de prueba s in
incluir las pres unciones, y el artículo 385. 1 d_e la m is ma dice que cdas p r e-
sunciones que la ley es tablece dispensan dúla prueba del hecho p resunto
a la parte a la qúe es te hecho favorezca», qu e es algo matizadamen te dis -
tinto de lo que d ecía el artículo 1250 dt:l ce.
VI. LA PRUEB;\ DEL DERECHO 89
Las presunciones legales parten de la consideración por el legislador
de que podría ser muy difícil probar direc tamente el hecho causa de una
determinada consecuencia jurídica. Por ejemplo, la declaración de falle-
cimiento de los que se encuentren a bordo de una nave naufragada pro-
cede pasados tres meses desde la comprobación (prueba) del naufragio ,
pero dadas las dificultades que a veces concu rren para probar el nau fragi o,
el artículo 194, 2. 0 , II, d el CC dice que se p resume ocurrido el naufragio·
si el b uque no llega a s u destino o, si careciendo de punto fijo de un-ibo ,
no retornase, luego que en cualquiera de los casos hayan transcurrido seis
meses co n tados desde las últimas no ticias re cibidas o. por falta ele és tas ,
desde la fecha de salida de la nave del puerto in icial del viaje.
En este supuesto, por tanto, la consecuencia jurídica es la declar ació n
de f<lllecim ien to, pero a la misma se puede llega r de dos m aneras:
1.') Probando d irectamente el hecho del naufragio, que es el hecho
previsto realmente por la norma como causa de la consecuencia j urídica.
2.') Probando los hechos de que la nave salió de viaje, de que nunca
llegó a su destino y de que han pasado seis meses desde la partida del puer-
to inicial. Probados estos hechos la ley establece por presunción el hecho
del naufragio.
En toda presunción legal hay uno o· más indicios (hecho indiciario o
base), que en nuestro ejemplo es la salida de viaje y la no llegada a destino
del buque, y un hech o presumido, en el ejemplo el naufragio, y lo que la
ley dice es que, probados los primer os (indicios), se entenderá por exis-
tente el segundo, que es el verdadero supuesto fáctico de la consecuencia
jurídica pedida . En es tos casos no es que no exista prueba; lo q ue sucede
es que cambia el hecho a probar, de modo q ue no es correcto decir que
las p resunciones legales dispensan de toda prueba.
Por lo mismo no se propone la p resunción como m ed io de prueba, por
razones obvias, pues sería como p roponer que el j uez realizara el r azo-
namiento lógico propio de la misma, pero sí cabe que la parte, s i enten-
diera que algún hecho debe tenerse cierto por presunción, lo manifieste
así, fundamentando su criterio, en la conclusiones que po nen fin al juicio
(art. 433.2, II, LE C).
VI. La prueba del derecho
Habíamos quedado al referirnos al objeto de la prueba que pueden pro-
barse el derecho histórico o no vigente, 1::1 costum bre, el derecho extranjero
y el derecho $!Statuturio o no general. Ahora bien, la distinta posición del
juez ante las normas jurid icas (a que nos referimos en el Capítulo Uno)
lleva a que es ta prueba sea m uy diferente respecto de las afirmac iones de
hechos.
 91
V VI. LA PRUEBA DEL DERECHO
90 CAP. 11.-0BJ ETO Y TEMA DE PRUEBA
El artículo 1.3 d el CC al decir que la wstumbre sólo regirá en defecto
l. EN GENERAL de ley aplicable y siempre "que resulte probada», pareciera querer indi-
car que la misma sólo puede aplicarse por el juez c uando se haya rea-
lizado activi'dad proba toria. pero esta interpretación no puede ser la
La diferencia
festarse por medio d r,_• 1la p rue b a 'dle los h echos y del derecho puede mani-
ent
correcta. Si el juez conoce la costumbre la actividad probatoria es inútil,
e a gunas reg as gene ra les:
y deben rechazarse los med ios de prueba propuestos por las partes ten-
tes, sino que debe estarse a lrm~clotnes ed elrecho rea li zadas por las p a r-
a) No se prueban las afi · d d . den tes a probar su existencia. Carece de sentido que se intente prob•'r
! 'd ' a ex1s encw e a norma 1· 'd' una y otra vez ante el m ismo juez la existencia y c ontenido de una cos-
1aya st o afim1ada por alguna d l un ¡ca, aunque no tumbre relativa a los arrendamie ntos h istóricos valencianos, cuando ese
necesita da de p rueba n o es , e as parthes (33). Para que un a norma esté juez ha ido dictando sen te ncias en las que ha ido perfilando el contenido
p reciso que aya si do a legad 1
pues la norma existi'rá 0 110 ind d. a por as partes, ele esa costumbre (lo que alcanza incluso al ó rgano judicial de casación
cipio de aportación de pm1e a epe~ Jen tem dente d e su alegac ión. El prin- del Derecho civil especial de una región). Y lo mismo cabe cleci r del dere- \
clicas, pues respecto de Ía apcl rec~- edsenltl o respecto d e las normas jurí- cho extranje ro. En es tos dos casos el juez debe llevar a los autos la exis-
- ' tcacwn e as misma .
aulonom ta ele la volu n tad (J 4 ). s no entra en JUego la tencia, contenido y manera como es aplicada esa norma.

b) La alegación por l~s dos artes d 1 . . el) El juez tiene el deber de investigar de oficio el derecho aplicable,
la alegación por una y la ad .. - p e a exls tencta de una norma o como se desprende del artículo 281.2 de la LEC. Con refe rencia al derecho
e ffi1SI011 por )a C t ·
lo ele que la norma se co n viert . on rana, no p u ede surtir e l efec- extranjero el artículo dicho dispone, primero, que la parte que lo invoque
respecto de las afirmaciones de\:~~xisten_te pa:a el juzgador. Esto es así debe probarlo en su contenido y vigencia por los medios de· prueba nor-
ma consuetudinaria o ext a . os: peto sena absurdo que s i una nor- males y, luego, que el juez debe valerse además de cuantos medios de ave-
tes respecto de ella se i~ r OJera ni o existe, la conformidad d e l as d os p ar- riguación estime necesarios. Esta disposición debe generalizarse a todos
pusiera a Juzgador (35).
los casos en que eS tema de prueba W1a norma jurídica (STS de 17 de mar-
e) L as normas jurídicas son tema de b '] .
por el JUZgador el cual p d prue a so o Sl no son conoc idas zo de 1992).
e erecho, sea éste el que fuer~ El . su co~oclmtento privado
el 1 d , ue e tener en cuenta . .
e) La denominada prueba del derecho no tiene porqué ser realmente
compre ndida en el ittra rzovit e . . . _Juez p uede aplicar una norma no una actividad verificad ora, pudiendo converti rse en una actividad ele
_ el' LL na s1 t1ene conoc1 ·1n 1·e t d 1 ·
su~ estu tos privados. E l cóm d . - . ~ o e a misma por investigación. S i el artículo 12.6 del CC dice que los tribW1ales aplicarán
no tiene importancia respect;; lqutet e el JUez conocimiento del derecho
de oficio las noi-mas de conflicto del derech o español y si esta norma les
que el juez debe deJ·ar clara conet pr~cedso !c oncreto (36). Cosa d istinta es
¡ . s anc1a e a norma y d . remite a W1a ley extranjera, deber del juzgador es investigar el contenido
a sentencta a los efectos del
· el d d
·t.¡
pos1u e recurso Por lo ·
e su c ontemdo e n
. y vigencia de esa ley. Si el concepto de prueba se reduc e al de verificación,
ne a e una norma pues la n t -· d d . fj miSmo no existe noto- la búsqueda de la norma jurídica aplicable no es ac tividad probatoria (37).
, o Otle a se re e re sólo a los h echos.
f) El principio de contradicción supone que las partes han de conocer
(33) CARRILLO SALCEDO J A . · f . C?5) Sin perjuicio de lo qu e diremos des-
del dereclu? ~xtranjao por l~s pa;.;e(/o"~af/:~~ pues sobre el artículo 28 1.2 LEC diaa mos y han de poder debatir sobre todos los materiales, también los de d erecho,
~~o~;lefloftc•o por_el juez espa•iol de la ,.rv,,a ahora ~n gene_ral que también aq u'í es"'~ierto que puedan influir en la resoluc ión judicial, y la aplicación de ese principio
de D "_ ICh/oiesprmola_?, e n Revista Española q ue e~tste algun pronu nciamiento admitien- ha de llevar a que el si el juez va a aplicar una norma jurídica no alegada
"'e es·o ntemac10nal
. , • 196 1, pp. -)8 5 y SS. do la .'n~e~esa n e dad de la prueba de las nor-
(l-'1)
- . t rratandose oe la costumbre - m as JUrtdtCaS Cuando existe acuerdo entre por las partes tiene que conceder a éstas la posibilidad de argumen tar en
Í~ ~~:; d~ra la regla de la no necesid~cftde~ ;s partes , pero frente a esta conclus ió n la tomo a la llamada «tercera opinión».
' . - ,nct n, y en este sentido la doctrina octn na ha siempre considerado que el
esp.mola se pronuncia (por ejemplo dlet·echo no puede e nt ender se existente pOI-
rodos FERNANDEZ URZAINOU I F por
coment:J.I'iO deJ articulo ~8 1 d C ., en . eJ
e mero acuerdo de las partes; en este sen -
tido puede verse GOMEZ ÜRBAN EJA E D .
cho procesal civil, r. 7: edición. ~Íad~:d-
a la Nue , Le d . . .- e ome111anos 2. LA COSTUMBRE
_ F •a Y "E11JLIICICI11tiento Civil U (di
1ec. ERI'!ÁNDEZ RtFÁ v VA ) · - 1975. p. 293. ' .
2000 p 1298) ' d · LLS • Barcelonn.
(36) El caso más claro de aplicación por
Debe emp ezarse p or decir que es dificil entende r el artículo 281.2 cuan-
·J ·. ·. . · cuan o se está ante e l d ere-
c: \O cxll an¡ero la ¡urisprude ·. . 1 . un tnbunnl de los conocimientos .' d do dice que la pnteba de la costumbre no ser:.'l. necesaria si las partes estu-
do inclinando . . . neta se 1a vent- de de 1·e 1 · p r n a os
• . ' mayornanamente po 1 ¡.e .'o ~xtra nJ ero sigue siendo nues!ra
~ec:s'¡d;:;d de la alegación (por ejemplo ~T~ SAT
a 1 \ ,llcncta
· d de 3 .de abri l de 198'-. con 1a ref.!rit·se ni m~c:~nismo proc~sal d e fijac ión
e} ~ ~ 1UntO de 2000, RJ 2000 509,1) sin P tdca c¡~n e 1n 1egtslación i t::~ li a na en m a te-
1 dd derecho extr:~njtro y de la costumbn:.
(3 7) En este sentido puede verse C.IR:-IE·
p~t]utCIO de: que e.~i:;ten ala un . - .. na e e'! ras de cambio. LU TTI, La pnwba civil, cit., pp. 6 y 7, en dond~
mientas en s.:nt'do _ ". os ptonuncta-
STS d - t LOntrano (por eje m lo propuso evitar b palabra • prueba • pan
e_,J.:marzocle i997.RJ 1997,16{;,).

92 CAP. ll.-OBJETO Y TEMA DE PRUEBA
vieren conforrnes en s u existencia y con tenido y sus n onnas no afectasen
al ord en públi co (STS de 12 de marzo de 2002, RJ 2002, 5696), pues una
cosa es que las partes puedan conformar sus relacio n es jurídicas del modo
q ue estimen con ve n ien te, incluso de fonna distinta a corn o se prevé en
una norma dispositiva (o n o impera tiva) y o tra muy di fe rente que llegue
a darse por exis te nte u na norma por el acuerdo de las partes. La expl i-
cación de lo que dispone ahora el dicho artículo 281.2 sólo puede provenir
ele que la LEC ha entendido, como parte de la jUlisprudencia , que la cos-
tumbt-e, a efec tos ele la prueba, dei:Je ser considerada un hecho (38).
Trad ic ionalmente se ha venido exigiendo que, además del uso reiterado
de actos en el mismo sentido, ha de concurrir la llamada opinio i~tris seu
11ecessitatis (aunque parte de la doctrina lo niegue des pués de 1974, de b
re forma del Título Preliminar del CC) (por ejemplo STS de 4 de octubre
ele 1982, RT 1982, 5537).
/ \.
VI. LA PRt.:EBA DEL DERECHO 93
3. EL DERECHO EXTRANJERO
El artículo 281.2 LEC, des p ués de decir que el derecho extranjero debe-
rá ser probado en lo q ue respecta a su contenido y vigencia, d ispone que
el tribunal puede valerse de cuan tos med ios ele averigu ac ión estime nece-
sarios p ara su aplicación. Naturalme n te una norma de este contenido no
está diciendo ·q ue la «prueban del derecho extranjero corres ponda al tri-
b unal y no a las p artes; dice sólo que el tribunal debe inves tigar ese dere-
ch o, y ha de entenderse den tro ele sus posibilidades rea les (40). Obviam en-
te no p uede decirse que una norma extranjera sea de co n ocimiento noto-
rio, pues hemos reite rado que la notoriedad sólo puede referirse a los
hech os, sin pe rj u icio de que esa n orm a sí sea conoc ida por la ciencia par-
ticular del juez, en cuyo caso no podrá dej ar ele ser tenida en co nsidera-
ción, sin pe rjuicio de su co nsta ncia e n las actuaciones (41) .

Tratá n dose de la «p t-ueban de la costumbre los medios de prueba nor- La ampliación de los p oderes del juez respecto ele la aplicación de las
males serán la documental y la pericial. La costumbre suele refe tirse a normas jurídicas s e ha reiterado hasta por el Tdbunal Consti tucional , que
actividades pa r a c uyo ejercicio son precisos conocimientos especializados la ha puesto en relación con el artículo 24 CE (STC 10/2000, de 17 de eo.e-
· (mercantiles, agrarios), si bien m uchas veces el perito n o tendrá ti tulación ro). La prueba del derecho extranjero no puede. limitarse a su existencia
ofi cial al no existir ésta ; los que conocen las costumbt-es valen cianas e n y contenido, pues ha de co mprender cómo se p rocede a su aplicación , lo
materia d e ven ta de n aámja son los labradores y los corredores, pero éstos que supone, normalmente, que la mera disposición ele un artículo de un
no actuarán co m o testigos, sino como pe1itos (39). código no es suficiente. En la jurisprudencia se suele hablar de la inter-
pretación y aplicabilidad (STS ele 25 de en ero ele 1999).
(38) En gene ral pueden ve rse ALC•ILÁ-z,,. Esta jurisprudencia se derivaba d e la Ley
MORA , N .. La prueba del derecho coluuewdi- ll/1993, de JS de j ulio, d el par lamen to de Lo a n terior lleva a qu e «cuando a los Tribunales españoles n o les es
nario. en «Estudios de Derecho Procesa},., Galicia que regula el recu rso de casación p osible fundamentar con seguridad absoluta la aplicació n · del Derecho
Madrid . 1934, también en ><Estud ios de gallego. Esa Ley fue declar·ada inconstitu-
derecho probato rio», Concepción (Ch ile) , cional prácticamente en su to ta lidad, menos
extranjero, habrán de juzgar y fallar según el Derecho patrio» (SSTS de
1965; DfEZ.·PICAZ.O, L., el comentario al ar- dos aspectos concretos. por la STC 4712004 . 11 d e m ayo de 1989, 7 ·¿e sep ti embre de 1990, 16 ele j ulio de 1991, 23 de
tículo 1 en Comentario al Código Civil, l ele 29 d e mah;o, y esos dos aspectos han s ido m a rzo d e 1994, de 17 de julio de 200 1, de 5 de marzo de 2002 , y de 29
(diri gida por R. BE.RCOV!l7., D!E.z-PJCAZO, recogidos por la Ley 512005, de 25 de abril,
P.u-IIRES y S.ILVADClR). Madrid, 199 f. reguladora del r ecurso de casación e n malc-
(39) No puede decirse en genera l que la ría de d e recho civil de Galicia; dispone el ar- (40) En genera l PECOURT GARCIA, E .. CALVO CARAV,\CA y CARRASCOSA Gmn.\LEZ,
costumbr·e quede exclu ida de la necesidad lículo 2: · En desarrollo de la competencia Naiuraleza y condició n del derecho extran jero Aplicacióll del Derecho e..aranjero en Espaiia
de prueba cuando se trate de a lgo notorio. exclusiva de la Comunidad Autónoma para reclamado por las rromras de conflicto, e n y la nueva Ley de E njuiciamien to Civil, en
v no puede decirse porque lo notorio es el la regulación de las nom1as procesales deri- Revista General del De recho. 1962, pp. 733 Tribu nales de Ju st ic iól, 2000. núm. J J.
hecho. no la nonna. Con todo la jurispru- v"das del derecho gallego. se establecen las y ss; ANGULO RüDRlGUE.Z, M., E l derecho pp. 1155 y ss.; MARIN LóPEZ, A., Ú1 prueba
dencia del STSJ de Galicia vie n e sostenien- s iguientes especialidades en la regul ación extranjero y su tratamiento procesal en Espa- de la ley extranjera ert la 1weva Ley de EHjui-
do lo contra rio por ejemplo en la sentencia dd rec urs o de casación en materia de dere- ña, en «Estudios de Derecho internacional ciamielllo Civil, en A. E . de Derecho Inter-
de 26 de junio de 1998: ·Además con viene cho civil de Galicia: l . Se co ns ide rará moti- público y privado, homenaje al prof. Sela n acional Privado, l. 2001, pp. 405 y ss. y
añadii· q ue e n nues tro derecho civil no es de vo CólSólcional el enor e n la apreci ació n de Sempilu, II, Oviedo, J 970; GtJTIÉRREZ DE PEREZ. VOITURIH, A., l.n 1-rueva Ley de Enjui-
aplicación el a rtíc ulo 3 del Código Civil en la prueba que demuestre desconocimiento CAD!EDES, E., Tratamiento procesal del dere- cic.miwto Civil en la aplicación del derecho
el punto de la exigencia de la prueba de la por parte del juzgador de hech os no torios cho e..r:tranjero err el Título Preliminar del ex traujero, ídem. pp. 435 y ss.
costumbre, cuando ésta tiene el carácter de que supongan infracc ió n del uso o costum- Código Civil, en Anuario de Deredo Inter- (4 1) Por lo mismo en con tra de lo que
no toda (~dem <is del precepto cit ado de la bre •. El motivo ma n tenido es u na confus a nacional. 197 5. U, p p . 43 y ss.; AGUIL-\R BE:-~ l. pudien pnrecer la Sr\ P Guipúzcoa de 31 de
Lev Procesal. así lo estólblece el artículo 2." mezcla de hec h o notorio (concepto .que n o nz. De Luco, M., LA a ttsencia de pmeba del d ici~ mbre de 1999 n o a plicn el de recho frnn-
de,la Ley de Derecho Civi l de Galicia de 24 pu~dc.rcfe ri rse a las n ormas jurídica s, ni a derecho extranjuo, en Justicia , 1, 1989; FER· cés del Code civil porque fue n notorio su
mayo 1995). y por lo tanto puede ser apre- la coslt(mbre) y de conocimien to p r ivado de NANDEZ-ROZAS, J. C. . en el co me ntario ai :u- conocimien to, sino porque los titul~res del
las costumbres. tícu lo 12.6 de Comentario al Código Civil. 1 órg~ n o j udic i~ llo conocía n . que es cos;:~ mu,·
ciada por sí misma por los Tribu nales sin
neces idad de alegación previa de parle• . (dirigida por PAZ-ARES, DIEz.- PIC.IZO, BERCO· diferen te.
VlTZ y SALVADOR CODERCH). i\bddd. 1991;
 ~ 95
VIl. LA PRUEBA DE Lt\S MÁXl.~tAS DE LA EXPERJENCIA
94 CAP. 11.-0DJETO Y TEMA DE PRUEBA . civil o mercantil. que entró en vi go r el
obtención de prueb:s en matena letarse con la Decisión del Consejo
de diciembre de 2003, RJ 2004, 354) (42). En el mismo sentido las SSTC l de julio de 2001 (4:>\Y que debe comp na Red Judicial Europea en
155/2001, de 2 de julio, y 33/2002, de 11 de febrero. 28 de mayo de 2001' por la que se crea u
de .l
rnateria civil y mercant1
La «prueba» del derecho extranjero puede ser más compleja, aunque
se cuenta con el Convenio Europeo acerca de la información sobre el Dere-
c ho Extranjero de 7 de junio de 1968 (BOE de 7 de octubre de 1974) y 4 EL DERECHO ESTATUTARlO
s u Protocolo Adicional de 15 de marzo de 1978 (BOE de 24 de junio de
1982), con la Convención Interame1icana sobre prueba e información
. oenerales es decir, el llamado derecho
La "prueban de las r:-ormas no o d' .e la presentación del boletín
acerca del Derecho extranjero de 7 de mayo de 1979 (BOE de 13 de enero . l" za Simplemente me ¡an t D b
estatutano. se rea 1 d .1 1 b\¡cacJón de esas nonnas . e e
de 1988). Tradicionalmente los medios de prueba han sido la documental ¡ se ha pro uc1c o a p u bl'
o fici a 1 en e que l- de las Comunidades Autónomas sí se pu !-
.pública y la pericial. La documental p uede seda certificación d el emba- tenerse en cu enta qu; l·a~ ~y~e~ t do con lo que el deber de los jueces de
jador o cónsul de España en el país ele que se trate (STS de 15 de julio can en el Boletín O cla . e s a l , . or el contrario. las normas de esas
de 1985) (4 3) y la pericial el dictamen de dos jurisconsultos del país extran~ conocer el derecho se extiende¡ a el asÓ!~ se publican en el diario o ficial ele
jera, legalizado po r el cónsul español (SSTS de 19 de noviembre de 1992, Comunidades dlstmtas de las ?:sbs de su conocimiento ha de referirse
de 10 de marzo de 1993, de 4 de mayo de 1995), si b ien la acreditació n cada una de ellas. por lo que e · er:a~r función jurisdiccional den tro de la
ele ese derecho extranjero podrá hacerse por cualquier medio de prueba únicamente a los Jueces que eJ t t tarias habrán de «p robarse».
(STS 23 de octubre de 1992) ( 44 ). misma (46). Todas las demás normas es a u

También deben tenerse en cuenta, aparte del Acuerdo hispano mexi-

cano de .1 de diciembre de 1984, algunos conve nios bilaterales suscritos Vll. La prueba de las má.ximas de la experiencia
por España en los que hay alguna norma sobre información de los dere-
chos correspondientes, como convenios con Checoslovaquia de 1987, ele . . ue ueden ser objeto de prueba, con-
Las máximas de la expenenCJa q . p tos o realas y de ahí q ue
Brasil d e 1989, de Bulgaria de 1993, de Uruguay de 1987, de la URSS ... ·t o so n hech os smo concep "' . b d
de 1990, de China de 1992, de Ma n-u ecos de 1997. de Tailandia de 1998 forme d IJtmos an es, n . . , d"¡feren te a la de la p rue a e
., - t os ante una sJtuae~on
y de Túnez de 200 l. tamb Jen aqul es em . ' e puede aplicárseles la mayor parte
las afirmaciones de .hechos, tanto qu '
cÍe l o dicho respecto de la prueba d el derecho. En efecto:
Especial trascendencia tiene hoy el Reglamento (CE) núm. 1206/2001
del Consejo de 28 ele mayo de 2001, relativo a la Cooperación entre los . . . . , . d la ex eriencia de las que el juzgador
a) Pued~n.exJStlr ma."'(lmas :r ésta~ a la cultura común ele las per-
órganos jurisdiccionales de los Estados miembros e n el ámbito de la
tenga conoctmJento por per~en~cl entre las que debe incluirse el juez, y
son as de un Cierto grado cu tu.¡ a . - b debiendo el juez aplicarlas
(42) Puede indicarse alguna resolución confliclo y la p111eba del derecho exlranjero. entox:c~s las mismas no m;c:s¡ta~~~~~~a que así lo disponga expre-
de o[1CIO. En el derecho espa~ol nl
en contra de esta doctrina, como la STS (Sa- ,U11a relecwra en clave procesal y constitucio-
la Social) de 22 de mayo de 2001 (con un nal, pp. 483 y ss; CARRitLO"Pozo, L., Alega- / 1 115 II del Codice di procedLtra
el italiano d1ce e art¡cu 0 • • · ·<
voto particular sosteniendo la aplicación del ción y pnwba del Derecho exlranjero en el samente, pero en . ' .d d d eba puede basar su dects1un «en
derecho español) (también otra STS de 25 ámbito labo,ral y ILttela judicial efectiva, en · ·¡ 1 · ez s1n neces1 a e pru ·
de mayo de 2001). en las que lo decidido fue Revista Española de Derecho de l Trabajo,
ctvt e que e JU · a la experiencia común».
las nociones de hecho que pertenecen L •

la desestimación de la pretensión a l no
haberse ac reditado el derecho extranjero
aplicable. Interpuesio amparo contra aque-
lla primera sentencia la STC 29/2004, de 4
de mano, lo inadmitió por no haberse invo-
c~do .el derecho fundamental supuesta-
m.,nte vulnerado tan pronto como hubo
luga r para ello, y no cumplió as í el requisito
dd an. 4-l . l e) LOTC •. Pueden verse: CALVO
C.~RAVACA y CARRASCOSo\ GONZALEZ, El Dere-
cho e.tlranjero y d Tribunal Supre1110. fA Sala
de lo Social COII/raataca, en A. E . Derecho
fntemacional Privado, 2001, 1, pp. 215 y ss ..
y en la misma publ icación CARBAL LO PtNEt-
RO. L., El cartic1~r impaalivo de la 11ün11a d~
2002, núm. 111 , pp. 451 y ss.; ABARCA JUNTO
y GóMEZ. GENE, Alegación ,v.pr1.1eba del dere-
cho exlranjero en el procedimienlo laboral, en
Revista Española de Derecho del Trabajo,
2003, núm. 119, pp . 713 y ss.
(43) Con algún exceso la STS de 17 de
mano de 1992 llegó admitir que el derecho
extranjero podía ser probado «O simplemen-
te acreditado por medio de la aportación de
las fo tocop ias de la «Gaze na offic iale•.
como ha -9currido en e l presente C:lSO•.
(44) iJ'ÉREZ VütTURtEZ, A.,LA in(omtación
de la le_v e.·aranjera en el Derecho il1lemacio-
nal pt-ivado, Madrid , 1988.
- . a- de la experiencia sean especializadas y, por
b) Cuand o 1as max1m, ~ ·
ciclo en la CE y en sus respectivos EE.AA.:
(45) FERRERA PETRUS, C .. Ú1 obtención ha de afirmarse qu~ los dianas oftctaks
. ·on al de pntebas. Asistencta ¡unsdtc· auwnómicos S:ltisf::lce n esr.a extgenctn de
111/emact _ ? - ?Ol \'
cional en Europa. Zaragoz::~, _00) . PP · - · publicid:~d de las normas, strvtc::ndo a td~n:
ticos fines , y desplegando .. r"spect9 de.. ,~,
ss.(46) Para la STC 15 111994, de 2 3 d~ normas sujetas a dios, In max t~na dtcact.t ,~1
mayo: .oe otra pone. la pro~ia e s tructu~ rrincip io iura 110\'Íl _ct_uia, cun..n~O 01<: 0~~~
dd Estado obl icra a valorar ba¡o nu~vos en an los órg:~ nos judtct:lks cuya comp"l '
~
t"rios el .,squema de pu bt·- · · de las nor·
tcncton d cP.1a no excet1~ "~l·l
.... llo.. . _· n1 b 1"to tc::rn tonal d e aquv
mas. Dispon iwdo las CC.AA: de _facul tan~~
1\os •.
propias de; regulación. en el ambtto reco
 , -...... \ .¡:
j'•
'.1.,:.··
96 Ci\P. !l.- OBJETO Y TEiviA DE P RUEBi\
lo mismo, no ten ga el juez conocimien to de ell as, las partes h an de intentar
su pn1eba, po r m edio ele la pe1icial con·espo nclie nte. Y esto debe hacerse
a ú n en e l caso d e·que el juez, po r razo nes particu la res del m ismo, sí tenga
conocimiento de la máxima, pues n o debe olvidarse que los magis trados
del recurs o p ued en no tener ese conocimi en to.
e) Aunque las máximas de la experiencia no sean hechos, sino con-
ceptos generales, que por lo mis mo son independientes d el caso concreto
que se juzga. la actual regulación de la prueba dificulta que se acu erde
su prueba de oficio. Desde luego la prueba no podrá acordarse de oficio
con base en e l artícu lo 429. 1, II, pues el mismo permite sólo «señala r» la
prueba c uya práctica se considere co nveniente, y es d ud oso que pueda
hacerse con base en el artículo 435.2 y como d iligencia final, a un que pare -
ce el único camino posible.
Conviene, por último, alud ir a las di feren cias entre he~ho no torio y
máxima ele la experiencia, pues si b ien la máxima será notoria, tanto cuan-
do sea de conoc imiento co mún como c uando lo sea especializa do, las dos
pertenecen a campos m uy diversos. Las máxim as son con ceptos abstractos
que n i siqui era precisan ser afirmadas por las p artes para que el juez llegue
a formar su· convicción, mientras que los hechos n otorios son siempre
hechos cor:cretos y por lo mismo están necesitados de afirmación; el que
Valencia sea puerlo d e mar n o es un a r egla, mie ntras qu e sí lo es el que
una concentración alcohólica en la sangre de 1,50 gramos por 1.000 cen-
tímetros cúbicos es excesiva para la cond ucción de un vehículo d e m o~o r.
;¡
CAPÍT ULO III
DERECHO Y CARGA DE LA PRUEB A
SUMARIO: I. Dos r ERSPECTrvAs coMPLE:.IE~ITARI~s: D ERE.CII O Y C•\ RG•\ DE LA
. . II EL DERECIIO A LA PRUEB A l. Naturalez.a ¡undLca. 2. Contemdo del dere-
I'IHiEBA.- · '
c/w.-lii. EL PRINCIPIO DE ¡\OOUISICIÓN PROCESAL -IV. LA NOCIÓ~I DE CARG,\ :~OCES:\L.
1 En general, carga y proceso. 2. Los deberes procesales y /~ ~oncepczon a.Luo-
rÚaria de{ proceso.-V. LA CARGA DE LA P RUEBA. J. Regla de JWC!O para e/ jllez..
Re ,[a de cor·rducta para /as parles .- VI . LA BÚS QUEDA DE UNA R.EG Li\ GENERA L.
2
1: La; máximas romanas o medievales. 2. Las cla:es. de hechos. 3. Lns corzdt-
ciones generales y específicas. 4. El suptLesco facllco de la nomw. {avora-
ble.--V1I. L AS REGLAS LEG•\LES . l. General. 2. A!gunas mat1<.acwnes (d tspombt-
tidad y facilidad). 3. Especiales: A) De modo dzrecto; B) Creando [alsas presun-
ciones. 4. Invers ión legal. S. La carga de la pnceba y la soctedad de nes-
go.-V1II. L i\S REGLAS CONVENCIONALES.
I. D os perspectivas c ompl emen t arias: der echo y carga de la prueba
Una vez que se ha planteado y resuelto ¿qué es la. prue.~a:> y ¿qué se
rueba? el razonamiento conduce a formu lar a contmuac10n otras pre-
~untas qu e están entre sí íntimamenle relacionadas: ¿quié~ _tiene derecho
a probar?, ¿quién soporta la carga de probar? y ¿_rara qu1en se prueba?
Con lo que lleva mos dicho en los capítulos anten ores puede ya respon-
derse sin más: tienen el derecho y la carga de probar l as partes Y se prueba
para el juzgador. La claridad de estas preguntas y respuestas no libera de
p rofundizar en ellas.
Normalmente cuando se h a cuestio n ado quién r ealiza la actividad pro-
batoria en el p roceso se ha hecho desd e la perspec tiva, no del derech_o a
probar. sino desde la carga de la prueba, pero se trata de dos perspectt~a,
la de l de recho y la de la carga, que no deberi~n _P~esentarse de.~odo ais-
lado. Una y otra par ten necesariamen te del pnnc1p10 de aportac1.on ~le par-
te, al que ya alud imos en el Capítu lo Un o , pero en el que e s preciSO msistJr
en su con tenido para que adquieran sentido las preguntas y las r espuestas
a que nos estamos refiriendo ahora. Así:
a) Corresponde a la esenc ia del proceso civil que las partes tenga¡:
el derecho y sobre ellas recaiga la carga de aportar los hech~s ~\ proceso,
esto es, la realización de las afirmaciones de los supuestos facttcos de las
normas cuya~ consecuencias se piden ú~·ücam.ente pu~cle ser obra _de las
pat1.cs. S i el juez p udi era hacer esas afinnac10nes, b1~~ como facUltad ,
bien com o debe r, se estada a lterando toda b co ncepc10n de lo que es el
proct:so.
 CURSO “LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL Y EN EL PROCESO PENAL”

UNIDAD II: TUTELA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA

PRUEBA Y PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRUEBA

FÁBREGA Ponce, Jorge. Teoría de la Prueba.

Edicionesjurídicas págs. 13-17
 CAPiTULO I

TEORÍA DE LA PRUEBA

La teoría del proceso -aplicable al proceso penal, civil, laboral, etc.- inclu-
ye una concepción unitaria de la prueba. El fin de la prueba, el objeto, la
estructura y sujetos de la misma, los medios de prueba y su clasificación, el
thema probandum, la función, la carga de las afirmaciones y de la prueba,
los poderes del juez, el sistema de recepción. el régimen de valoración, los
principios probatorios fundamentales, son comunes a los diversos tipos de
procesos. Las diferencias que se observan entre los distintos ordenamientos
son contingentes y cada día se van desdibujando y en aquellos países en
que subsisten, se debe a la circunstancia de continuar aferrados a la concep-
ción civilista del interés privado ("'asunto de partes", Sache der Parteien),
en tanto que en el proceso penal media un interés público; y es en esta rama
en la cual se ha producido la reacción más enérgica en contra de las catego-
rías tradicionales.

Esta materia fue objeto de una célebre polémica entre FLOR1ÁN y CARNELUTTl.
FLORIÁN, en su obra sobre pruebas (Del/e prove penali, Milán, 1924) soste-
nía la existencia de diferencias substanciales entre las dos pruebas. CAR-
NELU111le rebatió en su ensayo Prove civili e prove penali (Riv. Dir., Proc.
Civile, 1925. Aparece en Estudios de derecho procesal, 11. EJEA).

Según FLORJÁN median "íntimas y substanciales diferencias entre prueba

civil y penal al pWlto que lo que se ha escrito acerca de la primera tenga que
parecer, poco o nada utilizable" respecto de la segunda. CARNELUTil refuta
, ,
estas afirmaciones. Empieza expresando que el derecho procesal es funda-
mentalmente uno; se distinguen no porque tengan ~iversas raíces, sino
porque son dos ramas que se separan a una buena altura de un tronco común..
Existe, pues, unidad substancial entre ambas clases de pruebas y, si bien en
las particularidades del proceso penal se dan ciertas diferencias en cuanto a .
l-a manera de operar la prueba, no afectan la esencia o a la sustancia de la
prueba misma. Estos m'!- tices diferenciales se encuentran en la fonna como
el juez se sirve de la prueba; en cómo se busca, cómo se inspecciona, cómo
14 JoRGE FÁOREGA P.

se valora la prueba; pero todas estas diferencias serán consecuencias de Jos

diferentes principios respecto a la verdad formal o verdad material y existirán
también en cuanto a la carga de la prueba o a la mayor admtsibiiiJad del
non liquet en materia penal. En síntesis: la estructura y la función son iguales.
Escribe CARNELum: "Los elementos del proceso, penal o civil, son constan-
temente tres: acción, prueba y juicio; pero ninguno de ellos cambia ni falta
ninguno. También la sentencia penal, como la sentencia civil, está entrete-
jida en dos hilas: las afirmaciones y fas pruebas. Por lo cual no se puede
definir la función de la prueba sin tomar en cuenta la afirmación".

A las explicaciones de CARNELI.Jn1 cabría agregar que, ya como cuestión de

derecho comparado, existe un movimiento (doctrinal y legislativo) de uni-
ficación -que cada día cobra mayor fuerza- en materia probatoria que re-
presenta la mayoría de los sistemas jurídicos europeos y americanos.

En los países romano-canónicos (civillaw) se da una tendencia hacia Jo·

que se ha denominado la "penalización del proceso civil" y ·una de las ramas
más involucradas es la del derecho probatorio. En los países socialistas
siempre se ha reconocido la afinidad de la prueba civil y penal. ANDREI
VISCHrNSKr, por ejemplo, en su obra sobre La prueba, se refiere a la conexión
íntima entre los distintos medios que le son comunes y a la metodología
común para la forma de reunirlas, utilizarlas y clasificarlas. Incluso en los
países del common law, en los cuales domina el carácter di'spositivo en el
proceso civil, prevalece tal criterio de unidad. NoKES anota (An lntroduction
to Evidence): "Esta división es de conveniencia práctica más quede princi-
pio ... como expresó la Court of CroH'n Cases, el derecho probatorio es el
mismo en procesos criminales y civiles. Así el principio de conducencia se
aplica a ambos procesos: las reglas generales para el examen de testigos~=--- -
y la prueba documental y real- son iguales en todos los tribunales; y el
principio de la carga de la prueba es aplicable igualmente a los casos civiles
y criminales ... "Hay (sólo) variaciones".

En estas tres familias jurídicas se puede advertir, en efecto, que prevalece

hoy día el criterio de que, tanto en el proceso penal como en el civil, la
prueba debe recibirse en audiencia (con concentración e inmediación) por
un juez que dirige y controla; los medios deben ser abiertos, numerus apertus,
(eliminándose las restricciones injustificadas, como la de las inhabilidades
relativas de los testigos); la valoración no debe ser prevista en la ley según
criterios apriorísticos, sino dejada al juicio razonado del juez (sana crítica),
debe privarse a la confesión del carácter de regina probatoria y sustituirse
 TF.Of{Ít\ I>F I.A I'RIIEII.\ 15

por la declaración de parte, consagrarse el careo entre purtc y los testigos y

ellos entre sí, la atribución al juez de amplias facultades para practicar prue-
bas de "oficio", y de que son identificables las nociones de carga de las
;:lfirmaciones y de la prueba. Las diferencias que existen se deben a crite-
rios que cada vez se van superando. Y así corno la doctrina habla de .. teoría
dt:l proceso'', con un criterio unitario, asimismo habla de "teoría de la
prucha". ·

En nuestro país, las normas sobre prueba civil se aplican al proceso penal,
en cuanto no sean incompatibles con el proceso penal (art. 1971 ). Por lo
demás, el régimen del Código Judicial es sustancialmente igual al que con-
tiene el Código de Trabajo vigente, la ley 8° de 1982 (procesal marítima) y
el que consagra el Código Efectora! Cad<.1 vez que se expide una ley or-
gánica que establece un procedimiento especial, se encuentra en el trasfondo,
el sistema probatorio civil. V. gr.: el Código de la Familia, el Código Fis-
cal, etc. Este último, en su art. 1214 (conforme fue modificado por el art. 27
de la ley 31 de 1990) lec: "En las ·réclamaciones fiscales serán admisibles
todos los medios de prueba reconocidos por el Código Judicial. Las prue-
bas serán valoradas conforme a las reglas previstas en el mismo."

Con todo, a nivel del ordenamiento legal vigente se dan ciertas diferencias
entre el régimen procesal civil y el régimen procesal penal, entre las cuales
procede destacar que, en el primero, las partes tienen un fuerte poder de
disposición sobre las pruebas y el juez -durante la instrucción probatoria, y
al sentenciar- está condicionado y limitado por-las afirmaciones de las partes
(en la demanda y en la contestación).

Es en la disponibilidad de la prueba donde en verdad radica la diferencia

fundamental entre el régimen procesal civil y el régimen procesal penal, y
no en la tesis de que en el proceso civil la prueba se dirige a comprobar la
verdad formal, en tanto que el proceso penal persigue indagar la verdad
material. Esa diferencia entre "verdad formal" y ~'verdad material" respon-
de a esquemas fonnalísticos. Ambos ordenamientos consagran estructuras
y procedimientos con el propósito de que el juez establezca la verdad, los
mecanismos y los medios que utiliza son los que en ciertos aspect~s difieren.

En el proceso civil la ley parte de ciertos supuestos -que debe dejarse a los
litigantes que formulen las afinnaciones que son de interés y que sean ellos
los que asuman la iniciativa de la prueba, ya que ellos mejor que nadie
conocen los hechos del proceso y los elementos que pueden servirles- en
 16

tanto que se estima que esos supuestos rio son válidos en el proceso pcn:.d.
CARNELUTII ha examinado la cuestión y ha refutado adecuadamente la tesis
de la verdad formal y la verdad maten;:¡ 1. Expondremos a continuación su
pensamiento:

· · Explica CARNELUTII que una diferencia especial entre el proceso penal y e l

proceso civil viene a menudo subrayada en el tema de la prueba. E indu-
dablemente en este delicado sector existen diferenciaciones estructurales:
de éstas, sin embargo, no es lícito -a nuestro parecer- extraer conclusiones
arbitrarias. Explicamos, agrega CARNELUTII: si el proceso ~ualquiera que
sea- debe ser instrumento de justicia, debe, en cuanto a los resultados, ser
la expresión de una verdad constatada. El proceso al margen de la verd ad
no tiene sentido. Deviene un instrumento de desorden y no ya entonces de
paz social. Decir que el proceso civil tiende a la verdad legal o formal,
mientras que el penal .s e dirige decididamente y sólo hacia la verdad
sustancial, es afirmación priváda de significación porque la verdad incluso
procesal no puede ser sino una, es decir, la verdad, o sea, la perfecta corres-
pondencia entre un juicio y la cosa o situación juzgada. Son sólo los me-
dios los que pueden variar con el fin de conseguir la verdad; y, en efecto,
proceso penal y proceso civil tienen a su disposición medios frecuentemen-
te diversos con vista a un único fin. El establecimiento de la verdad en el
proceso civil puede ser, a veces, facilitado por reglas o limitaciones proba-
torias dispuestas por el legislador para evitar al juez determinadas moles-
tías~· Las presunciones, que frecuent.e mente abundan en el derecho y en el
proceso civil, cuando sean absolutas son de tal naturaleza que no consien-
ten sustituir el convencimiento del kgislador por el propio convencimiento
personal acerca de la existencia del hecho que directamente no puede ser
probado. Pero ello es querido porque el legislador conoce bien la regla de la
experiencia que une entre sí el hecho conoCido (indicio) y el hecho desco-
nocido que es el término de la investigación procesal. Temiendo que el juez
pueda equivocarse acerca de la interpretación y la aplicación de las reglas
de la experiencia en situaciones de gran relieve social (por ejemplo, la presun-
ci-ón de paternidad), el legislador asume también el riesgo de un error judi-
ciál con tal que esas relaciones o esas situaciones sean disciplinadas de
manera uniforme con el fin de la seguridad jurídica. Este riesgo, por el
contrario, no puede ser asumido en el proceso penal, donde están en juego
la vida y la libert~d de un hombre. Aunque la presunción sea querida para
facilitar al juez la búsqueda de la verdad, en el proceso penal el convenci-
miento del magistrado debe ser dejado completamente libre en razón de la
credibilidad de la prueba. Si en un tiempo, incluso bajo el aspecto de la
prueba privilegiada o legal, el proceso penal se modelaba sobre el proceso
 =-~-·------

Tr:mti" DE LA PRUEIJA 17

civil, hoy ellór10 es yD. conc~biblc, sobre todo en relación con el cambio de
atmósfera cu ltur;-ll que no concibe un sGcrilicio de la past)na dond~ su cul-
p<:~bilidad no resulte, sobre la base ck pru~bas libres. de un convenci-
miento seguro.

.j
 CURSO “LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL Y EN EL PROCESO PENAL”

UNIDAD III: SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y

ACTIVIDAD PROBATORIA

TARUFFO, Michele (2008). La Prueba. Madrid: Marcial

Pons. Págs. 132-143
 !<[ ~
-~··

MJCHELE TARUFFO
130

menos si"ue d modelo francés, pero prevé sanciones muy suaves p ara
el caso d~ incumplimiento de una orden de ex hibición. C ua ndo ~na de
las partes no cumple la orden , la opinión domi nante es que el tn bunal
puede considerar esto como una prueba circunstancial en contra d~ esa
parte; y para el caso de un tercero que no cumpl~ _la orden, seyreve u na
multa con una suma ridícula 120 • El tercero tamb 1e n puede obje tar la or-
den si tiene una razón juríd ica para hacerlo •
111
En teoría, todos los sistemas están orientados a garantizar una po-
sibil idad razonab le de que se .presente n realmente los docume ntos re-
levantes, a pesar de la resistencia ele las partes o de los terce ros que
los te ngan en su poder. Sin e mbargo, hay diferencias ~ ignific ativas en
cuanto a la probabilidad real de que una o rden de l tn bunal sea cum-
plida por aquellos a quienes se diri ge. Esto depende pri ncipa lme nt~ de
las sanciones previstas pa ra el incumplimiento: cua ndo las pe nahza-
ciones son serias, como sucede e n muchos sistemas, la probab1ltdad de
que se cumpla la orden y, por consiguiente, se presente real m~nte el do-
cumento, es razonablemente alta; cuando, como ocurre por eJemplo en
Italia, las· sanciones previstas pa ra el inc umplimjento son excesivamente
suaves y hasta sustancialmente inexistentes, la probabilidad de que real-
meme se presente un documento relevante es, por ello, baja.
1:.-o Esta.s sunciones no est;in prevlstns dircctlmenle para el rech:lZO a !!Xhibir un documento:
se aplican por iJ)Ierprewción analógica de la nonna ! &tcvisra en el :IJ1. 11 8 del Código Procesal
Civil) que regula el incurnpli mienlo de un>~ orde n de inspección; véansc princi palmente DaNDI,
1%5 : 60; Co..cJGUO, :!004a: 589: Co.ooou o, Fs uu y T ARUI'FO , 1998: 677.
'" C fr. los artículos 2 10 y 2 11 de l Código Procesal Civil italia no; CARrl y T~RUFFO, 2002:
665, 673; COMOGl.l~, 200-la: 585.
TA RUFFO, Michele (2008) La Prueba. Madrid : Marcial Pons. Págs.
132 - 143.
CAPÍTULO V
LA ADOPCIÓN DE LA DECISIÓN FINAL
92. Decidir sobre los hechos. Como· ya se dijo anteriormente
(véase supra capítulo I), la función principal de la prueba es ofrecer al
juzgador información fiable acerca de la verdad de los hechos en liticrio
~n reaLidad, al comienzo de un proceso, los «hechos>> se p resen tan" e~
forma de. e nunciados fác ticos caracterizados por un estatus epistémico
de mcert1dumbre (véase supra § 13). Así, en cierto seótido, decidi r so-
bre los hec~10s significa resolver esa incertidumbre y determinar, a p:trtir
de los mediOs de prueba presentados, si se ha probado la verdad o false-
dad de esos e nunciados. U na vez que se han practicado todas las prue-
bas rele vantes y admisibles, llega el momento de tom ar esa dec isión. El
juzgador tiene que asumir que las pruebas son el pu nto de partida de un
razonamiento que debe cond ucirlo a una conclusión que res uel va la in-
certidumbre sobre los hec hos dd caso y establezca qué hechos se ha de-
mostrado que son verdaderos. ·
El paso de los medios de prueba a la demostración de los hechos
puede ser sencillo o complejo, dependiendo de los rasgos específicos de
la causa, de la cantidad y calidad de las pmebas presentadas, así como
del número y la naturaleza de los hechos que tengan que determinarse.
Cuando los hechos son re lativameme sencillos y se presentan los me-
dios de prueba suficientes sobre cada uno de ellos, y c uando los inedios
de prueba realme nte muestran la verdad o l a falsedad de los e nuncia-
dos sobre esos hechos ,. e ntonces el proceso es sencillo y tomar la deci-
sión puede se r. una operación mc io nal simple. Ahora b ien, aunque exis-
ten casos se ncillos , la práctica jud icial de todos los sistemas procesales
. modernos muestra que muc hos casos son complejos : en realid:.1d, lama-

132 _MlCI:¡ELE TARUFFO
yor parte de Jos «casos difíciles» lo son, precisamente, porqu e las cues-
tiones de !Jecho son difíciles ele reso lver y las pruebas disponibles son
comp lejas e inciertas.
l)csde una perspectiva comparatistJ, o tro facto~ de complejidad im-
portante deriva del hecho de que existen diferentes tipos ele «juzgadores
sobre los hechos >:·. La decisión so bre los hechos puede seguir dis tintos pa-
tron es cuando el juzgador es un jurado o cuando es el juez, cuando es un
juez individual o un tribunal, o cuando hay jueces especializados profe-
-sionales o tribunales mixtos con jueces profesionJles y legos. No es posi-
ble examinar aquí en detalle estas distintas posibilidades, dado que atai'icn
a la organi z~ c i ó n de los tribunales y a la estructura global de los procesos
civiles. Por otra pai1e, lo.s problemas fundamentales respecto de la toma
de decisiones sobre los hechos se pueden esbozar sin tomar en cuenta las
di ferencias _específicas entre sistemas y haciendo referencia al modelo
simplificado (aunc¡ue frecuentemente real) de tribunal compuesto por un
solo juez profesional. S í deberán abordarse, en cambio, o tros factores de
complejidad porque influyen directamente en la estructura de la decisión
sobre los hechos y en el papel de las pruebas, aun en una situación senci-
lla. Para examinar estos factores habrá que considerar tres temas princi-
pales: a) la valoración de la prueba; b) el reconocimiento de hechos no to-
rios, y e) la adopción de decisiones sobre el caso en situaciones en las que
los hechos principales del mismo no han sido probados.
L LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
93. D eterminación de los valores probatorios. La valoración de
la prueba tiene por objeto establecer la conexión final entre los medios
de prueba presentados y la verdad o falsedad de los enunciados sobre
los hechos en litigio. La valoración pretende establecer si las pruebas
disponib les para el juzgador apoyan alguna conclusión sobre el estatus
epistémico .f1nal ele esos enunciados y, de-hacerlo; en qué grado: Es ta
defi nición se centra en el resultado de la valoración que lleva a cabo el
juzgado r: ui1 enunciado sobre los hechos está probado cuando , sobre la
base de las pruebas, se considera verdadero. A la inversa, un enunciado
sobre. los hechos es verdadero cuando se ha probado debidamente me-
diante las pruebas presentadas ante el tribunal (véase Sllpra capítulo I ,
pas.>im). Del mismo modo, un enunciado sobre los hechos es falso
cuando se ha probado que los hechos son inexistentes. Cuando un he-
cho no está probado porque no hay medios de prueba que lo apoyen, o
porque hay algunos pero no los suficie,.rítes para apoyar una conclusión
sobre l¡J verdad de un enunciado acerca de él, entonces ese enunciado
también se considera como si fuera falso. De hecho, cuando se trata ele
llegar a una decisión final de «SÍ>> o <<nO» sobre la verdad de los enun-
\ <
LA ADOPCIÓN DE LA DECISIÓN FINAL - I 33
ciados s~b rc los hechos, la prueba de su falsedad y la ausenc ia de prue -
bas sufictentes de su verdad son situaciones equivale ntes.
Co n obje to ele esclarecer algunas carac terís ticas del razo namiento
que el juzgado r tiene qu e llevar a cabo. hay una d is tinción básica en la
que ~ ale la pena i_ns i,stir: la que d istingue entre en foques «psico lógicos», -
«rac ¡ o~ a lcs » y «JU n d JCOS» de la valoració n uc la prueba 1 _ El anál isis
pslcoi_ogJco de la valorac ión de la prueba pertenece al cam po ele la psi-
cologia y llene como propósito describir la d inámica mental del j uzga-
do r. Desde luego, la ps 1cología puede se r út il para entenJer al"unos ras-
go? de la práctica y de la t::Hn<t de decisiones rea les sobre los l1echos, y
existe n a lgu~ ~s tnvestig_aciOnes tnteres;w tes en este campo 2 Sin em-
bargo, el ana lJS IS psicologtco de la valoraci_ón ele la prueba no se ocupa
de los rasgos de la toma ele decis iones que son más i mportantes desde
una perspectiva rac ional y j uríd ica (como la adoptada en el capitulo I).
S in embargo, la _elección de una perspectiva rac io nal y j urídica para
abordar _la valoracto n de la prue ba no es algo obvio. Por ej emplo, Jos
ac~rcam¡entos_ Ir:ac ionalJstas a los problemas de la prueba y la verdad
(vease supra § 9) no com parten esta perspecti va_As imismo las teorías
seg~n las cuales la prueba no es más que un in-s tru mento r~tórico que
utili zan los abogados para persuadir al trib unal ele que resuelva el pro-
ceso en favor ele sus clien tes, as umen premisas d iferentes y pecul iares
al abo rdar la ~ al oración d e la prueba . .-;_hora bie n, tales enfoq ues no tie-
nen co ntnbucwnes_ stgmficat¡ vas q ue ofrecer al análisis de la toma de
decis iones fácticas (véase supra § 10) y, por lo tan to, pueden ser igno-
radas en es te punto.
94. Prueba legal. D urante muchos siglos , en la histori a de los sis-
l te mas de ci vil law se usó una técnica pec uliar para resolve r .los prob le-
mas relacto naclos con la valorac ión de la prue ba: el sistema de la lla-
mada «prueba legab. Es te sistema se basaba en la aplicación de reglas
- en alg~n os casos promulgadas por los legis ladores , pero en muchos
1 o_tros_ estipu ladas por juris tas teó ricos - que establecían a prioii y en
temunos generales el valor probatono de algun os tipos de medios de
r pruebJ - y a veces de todos ellos - . El sistema va es ta ba bien formado
¡
en el siglo x m y se refinó y exte ndió en los sigÍos siguientes, en espe-
' C fr., e. g. , T wi ~IING , 1990: 153- 1/i, 160; WRóBu;wsKI , 1971 : 4 10: T,IRVI~'O , 1991a: U
[troJ . ca:;t. : 34].
' Mucho de lo ~ u e se dice sobre la psicología de la loma de decis iones f:klicas se basa en el
mero sentido comLín o en algún tipo Ue ·cpsico logí:l bar:ll~l )> c:.1rente Jc cualq11it'r valor t:icntllico.
1 S in embargo. existen contribucio ne:; v'llio.sas. Véanse. por ej emplo. Su,ION, 1998: 1: B ERTl . 200 ¡:
7I, que hace referencia es pe c ífic:~me nte a IJ psicología de la toma de decisiones de los miembros
del jurado; CATELL-""'· 1992: 124, 133, 137. Véase tamb ién Ru~\1 .\TI, !990: 218. Algu nos inves -
ti gac iones útiles ' 1bordan problcm:1s psicc>lógicos acerca de olgu nos medios de pn1 ~bo c,;pccifi-
1 cos, especialmente el tes timonio. ·C fr., e ntre ''tros. ~ l ll.l..ER y B VRGOON . I932: 17 1- 194 : ¡-,l_,zzoNI.
2003: 15 , pas-<im ; ARNTZF.N , 199}: TRMI>: UJ.., 197 1: \ VaL<, 1985: •IJ; SCIIAFFER, !985: 1"24: f..\L-
j
;¡
CÓN. Z003: vol. 1, 293.
136 MICHELE TARUFFO
alguna, pero es comúnmente reconocido, como sucede en Francia con el
estándar ele .la intime conviction, que es típico del proceso penal pero que
también se apUca en los procesos civiles 11 • Estas fórmulas no son sinóni-
mos perfectos, porque rdlejan ideas del principio de libre valor<Jción que
tienen , en algun<J medida, un a fuente ele inspiración diferente: en oc<Jsio-
nes, como en el caso de Alemania, el énfas is es más objetivo y la libre
valoración de la prueba asp ira a alcanzar una decisión sobre la verdad
o la falsedad de los hec hos en li tigio, mientras que en o tros casos, como
oc urre con la intime conviction que se aplica en Francia, el acento recae
en la persuas ión ind ividual y subjetiva de l juzg<Jdor del hecho 12 Sin em-
bargo, todas ellas tienen un elemento nuclear común: el valor probato-
rio de la prueba debe ser establecido por el juzgador caso po r caso, de
fo rma discrecional y 0in estar vincu lado por reglas abstractas y genera-
les . En es tos ténninos generales, el principio es generalmente aceptado
en todos los sistemas probatorios modemos.
Sin embargo, va le la pena subrayar que el princip io de la libre valora-
ción de la prueba no resuelve por sí mismo todos los problemas relacio-
nados con la toma ele dec isiones sobre los hechos. Por un lado, el princi-
pio se considera un a reg la básica e n casi todas partes, pero no siempre se
aplica de una manera consistente y completa. De hecho, e n varios siste-
mas ele civil law existen excepciones importantes; por ejemplo, algunos
supuestos ele pmeba legal que sobrevivieron al fin del sistema tradicio-
nal. En ocasiones, estas excepciones son importantes pero no numerosas,
como ocuue en Alemania con algunas normas sobre el valor proba toti o
de documentos .públicos y privados 13 Otras veces, en cambio, son varia-
d<~s las reglas que prevén un valor probato rio legal de los documen tos pú-
blicos y privados, y también de confesiones y jura mentos, como sucede
en Italia, en Francia y en España 14 • En estos sistemas, el principio de
la Li bre valoración de la prueba es general porque atafíe a cualquier me-
dio de prueba cuyo valor no esté jurídicamente de tem1i nado de fom1a ex-
presa, pero e n realidad no se aplica en todos los casos.
Por o tro l:J.do, aunque el principio de la libre valoración posee un
claro significado negativo, también tiene un incierto significado posi-
MELeRO, 1963-1964: vol. 1, 27. 121: A LCAL\ ZAMORA Y C ASTILLO, 1965:29-57 , 79-89, 122-126.
El concepto de 1<S:Ula t.Titica)> se usn tamb ién en otros sistemas: para Colombia, véase F AnREGA.
2000:327 : para Argentina. consúltcsc un amplio an,ílisis en FALCÓN, 2003: vol. 1, 56 1.572.60 1.
11
Cfr. BREDIN, 1996: 21; GllfSTIN y GOVDEAVX, 1977: 490; SICARD, 1960: 18: LEGF.AIS. 1955:
230.
" ¡.,.jo,ncRO AROCA (2002: 425) subraya que la intime conviclion francesa pennite una loma
de decisiones arbitraria e irTespo ns ablc (2000: 59) .
13
Vbnse MURR,\Y y STORNER. 2004: JQ7; SCHNEIDcR. 1987 : 276; T ESKE, 1990: 122. 126,
129. Sobre reglas similares existentes e n Austria v~jjic FAsCrriNG, t990: 436. Para sinril itut.les con
e l sistema espruiol, cfr. MoNTERO AltOCA. 2002: 231; 2000: 61 .
" Cfr. T ARIIHO, 1992a: 369 [lrad. casL: 395]; LOMBARDO , 1992: 624; GHEmN y GovnE,\UX.
1977:443. <190, 496.508,535, 5·11; LEGSII S. 1955 : 92; TE.SKE. 1990: 18. 30; RAMOS MtNDEZ,
1990:vol. 1, 541: SILVA iv!r:u;Ro. 1963- 1964: vol. 1, 126; Mufloz SABAT~. 1967: 35.
LA ADOPCIÓN DE LA DECISIÓN FINAL IJ7
tivo. Su significado negativo e'itá determinado por la excl usión de las re-
g las de prueba legal y po r la libertad del juzgador para establecer el va-
lor proba torio de los medios de prueba 15 • La ince rtidum bre sobre su
significado positivo deriva de l hec ho de que el principio no ddc nn ina la
forma en que el juzgador ha de llevar a cabo su valoración d iscrec ional:
En co nsecuencia, se proponen dist intas Interpre taciones de l p ri nc ip io. A
veces se cJ 1cc que el JUez ele be seguir su propia in tuic ión o «co razonada,
al determinar el valor probatorio, o también que de be b<1sarse en sus pro-
pias sensac 1ones y creencias íntimas y rersonales pa ra poder lograr una
es pec1e ele i<Certeza moral» sobre los hechos en litigio. Las versiones de l
princi pio en té rm inos de intime convic rion se sucien in terpretar e n este
sentido 16 En sus ve rsiones m ás extre mas , un e nfoque así conduce a con-
cepciones irracionales de la valoración de la prueba y del j uicio sob re los
hechos .. según las cuales no e:<istirían estándares identihcables para la
valoraC IÓn ele la prueba, pues dic ha valoració n se concibe como un a es-
pecie de experiencia espiri tua l su bjetiva e incognoscible del juzgador.
En realidad, esta concepció n se vincu la directamen te con Jas teorías irra-
cionalistas de la dec is ión sobre los hechos (véase supra§ 9). Desde esta
pe rspectiva, la libertad del j uez se interpreta como el equivalente de una
elección arbitraria y meramente individ uJl. Otras veces, por el contrario .
se desarrolla una perspectiva diferente con el objetivo de deterrrunar cri-
terios rac ionales, conforme a los cuales la valoración discrec ional ele la
pmeba debe realizarse de fo tma in tersubjetiva y co ntrol ab le.
96. Estándares de pruebo. La fonna hab itual de afron tar el pro-
ble n:a de cómo el juzgador debe cle tem1.ina.r el valor probatorio de los
mcd1os de prueba suele remitir de: un modo vago y general al sentido co-
mú n, a la experiencia común, a lo raz onable o la raciona lidad, sin defirür
criterios más precisos y específicos 17 • Esto no es mucho, sin embaroo,
ya qu e la d isc recíó.n de l juez no queda li mitada ni controlada por esas ~e­
mJstones tndetem1madas y sigue abierto, por tanto, e l camino a las in tui-
ciones subje tivas y personales . .-\ veces. no obstante, se intenta ofrecer al
juzgador cli rectri~es müs precisas -aunque generales y fl exibles - que
1
l npn la valoracJOn ele la prue ba en el co ntexto de la dec isión linal so-
f bre los hechos en litigio. Un estjndar muy general que se usa extensa-
mente en los procesos civiles dd COII lmon law es el de la «preponderan-
1 Cia lie la ptueba» (o «preponderancia de lJ probabi lidad» o «balance de
pro babi lidades» o «mayor peso de la prueba»). Este estándar e~wb lece .
e n e sencia, que c uando sobre un hecho exis tan pwebas contrad ictorias.
1 el Juzgador debe «sopes<U>> las probabilidades de las difere ntes ve rs iones
sobre los hechos para hacer una elección en favo r del enunciado que pa-
l
rezca ser relativamente «m ás probable" , sobre la base de Jos medios de
" Veos~ TARUr-Fo, 1992a: 370 [lraJ . c:t.,L: 396j.
16 Vbsc. en gencrai , T IHIJFF<J, 199~: 370-1 [!r.ltl. cc.,;t.: 396-7!; 2!1ll3a: 667.
n P~ra una valorílcitjn cn'tica v~a.se T,u.:un=o. l t..H)~~\: 371 , 373, ]75 (tr:uJ. c: 1st.: JtJJ. J!)t) .
-IOIJ; :!002: 121 [lrou . cast. : 1071.
1
1
l
 134 MJCI-ÍELE TARUFFO
cial por medio de la cienc ia jurídica europea d e los s iglos XY1 y XVII. Se
basaba en largas y complejas listas de reglas detalladas que establecían
el peso de cada medio de prueba específi co. En consecuencia, al juez !e
queda ba poca o nula discreción e n la valoración de la prueba: sólo te-
nía que sumar los valores de las pruebas positivas y negati vas acerca
de cada hecho mediante una especie de cálculo algebraico 3. La deci-
sión quedaba detem1inada mediante esta operación: una suma que diera
un valor positivo más alto determinaba la «Verdad» del enunciado so-
b re los hec hos, mie ntras que una suma que diera un valor negativo ma-
yor determinaba su falsedad . La con cepción de la prue ba legal o tasad a
se basaba en dive rsas premisas c ulturales, en tre las que estnban el pen-
samiento filosófico escolás tico y, p ostetiormente, e l racionalismo hu-
manista con sus intentos de ofrecer una es tmc tura lógica y ma te mática
formal a la valoración de la prueba. En cierto sentido, ese sistema era
«racional»: en realidad, susti tuía a las antiguas formas probatorias irra-
cionales basadas en ordalías y en el juicio de Dios~. Además, ayudaba a
reducir o incluso a evitar por completo las valoraciones discrecionales y
a men udo poco confiables hechas por los j uzgadores y, por ello, a sim-
plificar eT problema de la toma de decisiones en situacio?es compleJas e
incie11as 5• La combinación de estos factores puede exphcar por que ese _
sistema fue capaz de dominar el derecho probatorio europeo hasta fina-
les del siglo xvm.
Esa larga e influyente historia caracterizó por completo los s i s ~e ­
mas probatorios europeos. No hay nada similar e n la historia de los SIS-
temas inglés y estadounidense, probable mente porque en ellos el típico
juzgador sobre los hechos era el jurado y cualquier clase de pru~~a le-
gal habría sido inconsis tente e incompatible con la toma de deciSiones
del jurado.
95. Libre valoración de la prueba. El siste ma de la prueba legal
colapsó por dos razones principales. Una fue la cul tura filosófica de la
Ilustración, que ·se deshizo de los viejos conceptos de racionalidad para
abrir camino a nuevos métodos de razonamiento. La otra tiene que ver
-. con los profundos cambios institucionales de la estructura del poder ju-.
dicial y del estatus y la función del j uez. El sistema de la prue ba legal
se basaba en una falta de confianza generalizada en los jueces, ya que a
menudo - en especial en los tribunales de primera instancia, donde se
determinaban los hechos- eran ignorantes, corruptibles y corruptos, y
·resultaba, por ello, peligroso dejar las dec isiones a su c riterio. El nuevo
' Para una descripción más completa de l sistema de la prueba legal en Europa, véanse
LtvY, !98 1: 35; J963b: 149; ÜIUSSEN, 1963: 767; WALTER, 1979: 29, 47, 76; SALYIOU, 1927: 413,
460, 468: T;.RUFFO, 1992a: 36 1 (trad. casl.: 387]. ;.¡"" . ' Véanse fASCIIINO, 1990: 43 1; 1959· 1974: VOl. 3. § 27'!.; HOLTZIIAMMER, 1976: 2•15.
'CfT. TARUFFO. !992a: 362 [trad. c:ISL.: 389 ]; MoNTERo AROCA, 2002: 421 ; 2000: 54; L~vY,
l963a: 37; ÜIUSSEN, 1963: 76/J.
' Véanse TAR\JFFO, l 992a: 363, 366 (tr:!d. cast.: 390. 392); MONTERO AROCA, 2002: 422;
2000: 55; Lo MBARDO, 1992: 6!3; SALYJOU. 1927: 468. 47 1; GI!E.STIN y GounEAux. 1977: 449 , 490.
LA ADOPCIÓN DE LA DECISIÓN FINAL
135
j u:z.creado despué~ ele 1~ Revo íuc ión francesa y de las reform as napo-
leonlcas es un func10nano de l Estado en tre nado profesionalme nte y un
cle~ 1 sor neutral y responsab.le; por !o tanto, ya no es necesario ev itar que
el JUez tenga una amp!w dtscreción en su resolución sobre !os hechos.
La combinación de tale_s_ facto res conduce a un nuevo principio gene-
ra l acerca ele !a va lorac1o n de la prueba, esto es,-el «princi pio de la li-
6
bre valoración» • El mé todo de una valoración basndn en un cálc ulo ele
va lores. n ~méricos predefinidos fue abandonado y ree mplazado por una
~oncepc10n compl:tamente d tferent~ de la valomción de la prueba. El
Juzgudor ya no esta o bligado a s~gu t r reglas abstmctas: tiene que deter-
minar el valor wobatono de caéa medio ' de pruebn es pecífico medi ante
una valoración libre y di sc recional. Esa valoració n tiene que hacerse
cas? por ~aso, co nfo rme a estándares fl exibles y criteri os razonables.
La tdea bastea es que esta cla_s~ de valoración debe conducir al juzga-
do~ a_ descubnr la verdad em~~ca de los hechos objeto de li tigio, sobre
la untca base del apoyo cogmt1 \ "0 y racional qu e ofrecen los medíos de
prueba disponibles.
El principio de la l~bre Valomción de la prueba se ha convertido ráp i-
damente en la norma fu ndamenul que rige la decisión sobre los hechos.
En la actualid~d, se reconoce pr:icticamente en todos los códigos proce-
sales de los patses con ststemas de cLvtllaw. En el § 286 del Código Pro-
cesal Civil alemán 7 y en el § 272 del Código Procesal Civil a~striaco
se estipula una freie :Beweisw~iro:iigung ~. En Italia, el prudente appre-::.-
zamento de l JUez esta establec1do en el artículo 11 6 del Códiao de Pro-
cedimiento Civil y en otros sistemas de civil la w existen t;'mbién re-
glas similares 9 . ~lgunas veces, el principio se estipula en disposiciones
que regul an mediOs de pme ba ~specíticos, como es el caso, por ejem-
plo, de la r;ferencia a l as reglas de la sana crítica como estándares para
la valoraciOn de var~as clases de pruebas incluidas en los artícu los 3 16.2,
348 y 376 de la Ley de EnjuiciJ.Jníento Civil española, pero la preten-
sión es que el principio opere corno criterio general de valoración de la
prueba 10• Otras veces, el principio no está establecido en regla explícita
6
Slte principio Jiene muchos aspectO$ ínteresames que no puede n analizarse a<JuÍ. Para un
análisis más amplío véa1lsc. especialmente. W.>.LTER. 1979:75. 132; N0•1u. 1974 : 122. 1-15, 180;
SICARD, 1960: 19; KLAMI, ÜRANS y So~vrr;-, ¡_,_ 2000: 11-1.
1
Según esta regla, se esper.1 que el ju..-z decida. ;obre la base de su valor.u:ión discrecional
de la prueba. si los hecho" en litigio son ''eruatkros o fa lsos. Entre In muy e~Je nsa bibliografía
sobre este tema vé!lnsc tvlukRAY y STüRNEJt. :004: 307; BAUMOACII, LHrrERuACII , ALBERS y HART·
MANN, 2003: § 286. núms. 2-23; ZPO-KO,c\1. 1987: ~ 286. núms. 1- 10; W.-LTER, 1979: SS. I.JS.
316. 329; MusiEw\K y STADLER , 1984: 63. ;.!; ScHNEIDER. 1987: 13, 3 1, 6r•. 159; J;.uER:<Jo. 199 1:
177; ARENS y LOKE. 1992: 196: SCIILOSSEl<. 1983: ~S i; EssER y KUCIIINKE. 1966: 5-1 ·1 v 15-46,
respcct i vam~nre. '
' Cfr. TARUFFO, 1990: 1-8; T,,RuFFo. !99::!a: 361. 368 (tr.ld. cast.: 387, 394]; C..\Rf'l y T,, .
RUFFO, :!00:!: 359; P.\lol, 1985. Para el ca.<o de Perú. v¿;c¡c HJNOSTKOZA MINGUEZ. 2000: 108: tk
Colombia, consúllcsc F..\uREOA. :!000: 2 19:.!.: :\rgenúna. véase KIEt...\IANOVJCI!, 1996: 99.
10
Véansc Mor<rURO A~oc·'· 2002: -l2.": 2000: 6<l: R..~\IOS Mr:Nor,z, 1990: vol. 1. 5-IJ: Su.v,\

J.\ O ¡vliCH~LE TARUFFO
prueba puede requerir llevar a cabo valoraciones co mplejas; por ejem-
plo, cua ndo la veracidad de un testimonio es dudosa y tie ne que ser ve-
rificada sobre la base de los datos acerca del comportamiento del testigo
e n e l c urso eJe su interrogatorio, o de su relación peculiar con la causa
(supra ~ 49). En ta les circunstancias, puede suceder que otros medios
de prueba acerc a ele la persona del testigo, su co mportamiento y su in-
terés e n la causa setln necesarios para lograr una va loración bien funda-
mentada de su credi bilidad. Ese juic io -a su vez- pue de ser complejo
y basarse en un conjunto de otros medios de prue ba ~7
98. Dl'tenninac¡:i)n del peso de las pmebas. Determinar e l valor
proba torio de un medio de prueba acerca de un hec ho puede se r bastan te
simple en el caso de ltls pruebas directas; esto es, cuando las mismas tie-
nen que ver di rec tamente con un hecho principal e n litigio. E n ese c aso,
se puede decir que e l grado ele credibilidJd de un medio de prueba coin-
cide con su valor probatorio y, po r lo tanto, dete rmina el grado ele vera-
c idad del e nunciado sobre e l hecho relevante o principal "8 .
La situación es mucho más complicnda c uando los medios de
pmeba son indirectos o ci rcunsta nciales. En ese caso, el resultado in-
mediato de la actividad probatoria es la detemünación de la verdad de
un hecho circ un stanc ial sobre la base de los medios de prueba disponi-
bles, pero ese hecho es un jactum probans y no e l jactwn proban.dum.
Por consiguiente, se deberá realizar una inferencia del hecho probato-
rio que ha sido probado al hecho principal que tiene que ser probado,
co n el fin de esta blecer si el primero apoya una conclusión res pec to del
segundo. Esa inferenc ia se obtiene a partir de los estándares de razona-
miento adecuados para establecer una conexión entre los dos hechos en
cues tión. En olgu nos casos, estos estándares son ofrecidos por la c ien-
cia (véase supra § 77) y por la es tadística (véase supra § 78), pero e n
la mayoría ele las ocasiones se ob tienen de la cultura n1edia, del back-
ground y del sentido común. En consec uencia, el valor probatorio de
las pruebas ind [rectas también es tá en funci ón ele la validez e pistémica
y la fiabilidad ele esos estándares: e n los pocos casos e n que se dispone
de un es tánclm ded uctivo, la co nclusión sobre e l hecho princ ipal p uede
ser cons iderada como cierta; cuando se dispon e de estadísticas fiables,
la co nclusión puede ser probable, pero cuando la infere ncia se basa en
e l sentido común, el valor probatorio de las prue bas indirectas puede re-
su llar poco claro o incierto 29 . En todo caso, la valoración de la prueba
basada e n medios ele pmeba ind irectos tiene que co ncluir con la defi ni -
17 Vé:tnse, por ejemplo. Scuu.o, 19S7: vol. 1, 215; vol. 2. 33, 49; T1u.F.RS , 1989: 1234. Para
una rcgulaóón específica de los factores que el IIibujl:}l debería tomar en cuenta al valorar la
ae<.libil idad de u11 testimonio, consúllese, ~. g .. la (}!y de EujuicíumiclltO Civil española, ar-
tículo 376. Cfr. G•)MF.Z CoLOMEn, 2000 : 269: MAZZONJ. 2003: 15.
" P~r" un an;ilisis m:ís amplio de csoa situac ión vé;L~e TMÜ.IFI'O, 1992a: 239 [liad. casi.: 264].
'" Vbse. e n general, T,IRUIHJ, 1992a: 24 1 [traJ. cast.: 266].
• "l,'\.,..,_.,.,.,..
ar···~···•.• ··· · •• ::.:=::....__
LA ADOPC IÓN DE Lf\ DECISIÓN FINi\L . 1•1 1
c ión del grado de confirmac ión lógica y epistémica que esos medios de
prueba aporta n al enu nc iado sobre e l hecho principal: ese grado de con-
firmación es el valor probatorio de las pruebas indirectas J().
La si tuación puede ser aLí n m<'ís complej~ si se req uieren varios pa-
1 sos infe renci ales para pasar de un hecho proba torio a un hecho princ ipal: ·
éste es el caso de las llam adas pruebas «en cascada» o «en cadena». Este
l
supuesto puede resultar lógicamente complicado. con rasgos sofisticados
que no es posible d iscutir aquí en detalle. Baste decir, en ténninos muy
generales. que el valor probato rio final que se atribuye a las pruebas en
cascada está en runc ión de todos los eslabones de la cade na de inferen-
cias que conecta el jacl!llll probans con e l jaclllm probandum. len ic nJo
en cuenta el hecho de que cuamo m<is larga sea la cadena, menor será e l
valor probatorio fina l, y que la fuerza total de la cadena de inferencias no
puede ser mayor que la fuerza del eslabón más déb il JJ.
Otra situaci ón complicada puede prese ntarse cuando hay V<J.rios
medios de prueba acerca de u n mismo hecho. Estos di versos medios
de prueba pueden ser directos e indirectos, pe ro e l principal problema
es su conex ión con las conclusiones a las que presten apoyo. Esos me -
dios de pn1eba pueden ser «coincide ntes», si conducen a las mismas
conclusiones acerca de un detem1inado enu nciado fáctico . En tal caso ,
la pn1eba del hecho principal es el res ul tado combinado de los medios
de prueba coinc identes ; es to es, la suma de los va lo res probatorios que
se les atribuyen ind ivid ualmente n. Pero la situación más complicada
se da cuando existen diversos medios de prueba sobre el mismo he-
cho, pero «cliscrepa ntes» o «con trarios» entre ellos, porque algunos de
ellos tienden a probar la verdad y otros tienden a probar la falsedad del
e nunciado acerca de la ocune nc ia de ese hecho. En estas circunstan-
c ias , el juzg ador tiene que elegi r entre , al menos, dos versiones di fe -
rentes del hecho, una positiva y otra negativa, ambas apoyadas por una
parte de los medios de prueba presenwdos. El problema es elegir una
de estas versiones: la elección racional indicaría que debe elegirse la
versión, positiva o negativa, que esté sustentada por pruebas pre ponde-
rantes, es deci r, por e l grado re Lltivame nte supe tior de probabiJjcJad ló-
gjca (véase supra§ 96) JJ.
Además, hJy que tener en cons iderJc ión que a menudo los hechos
a proba.r son estructuralmente complejos, porque están compuestos de
JO Cfr., <.le nuevo, T MUfFO . 1992a: 247 (trad. cast.: 27:'.].
" Vbse un an:\lisis m:is amplio <.le e"' situación en 'LIRUfFO. t 992a: 24S [trotl. cast.: 2731:
también tn ScuuM 19a7: vol. l. 5 1; Coue.N. 1977: 68. 267: EGGLESTON, 1978: 37,237: Scuu" y
MARTIN. 19S2: 105.
.n Deten ninar d producto final de esta combinación puede implicar algunos problemas ló -
gicos. Cfr.. e. g .. T.IRUfl'O, 1 9'n:~: 256 [u-:t<.l. cast. : ~s:n Scuu~o. 1987: I, 156, 170,21-1: CoiiEN.
1977: 58 . 93. 107.279.
n v¿anse T.'.RUf'f'O. 19'J2a: ·~ni (trad. cast.: 2S6]: ScuuM. 1987: l. 132: CoiiE,J, 1977: 7•1.
 (',
138 MICHELE TARUFFO
prueba disponibles 18 • Este estándar es obviamente razonable, pues se-
ría irracional dejar que el juzgador eligiera la versión de los hechos que
~sté menos apoyada por los medios de prueba: desde luego, la ve rsión
relativamente <<más fuerte» debe prevalecer sobre la relativamente «más
débil» 19 . Además, se pueden aducir otras varias razones en favor de este
estándar, como, por ejemplo, su capacidad para minimizar los errores
esperados en la toma de decisiones y hacer valer el principio de igual-
dad de las partes en el proceso civil w_ Sin embargo, pueden surgir algu-
nos problemas en la aplicación del estándar de la probabilidad prepon-
derante; por ejemplo, se puede· observar que si todas las versiones de los
hechos tienen un bajo nivel de apoyo probatorio, e legir la relativamente
mt'ís probable puede no ser suficiente para considera.r· esa versión. como ·
«Verdadera» . Por lo tanto, debe requerirse, para que un enunciado so-
bre los hechos pueda ser elegido como la relativamente mejor versión,
no sólo que sea más probable que todas las demás versiones, sino tam-
bién que en sí mismo sea <<más probable que su negación»; esto es, que
la versión positiva de un hecho sea en sí misma más probable que la ver-
sión negativa simétrica 2 t. Una inquietud similar conduce a los sistemas
de common law a sostener que el estándar de la preponderancia de las
pruebas puede ser demasiado bajo cuando es_tán en j~1ego impo~antes ii~­
tereses individuales. En tales casos, es postble aphcar el estandRr mas
exiaente de la «prueba clara y convincente» ( clear and convincing evi-
de,;ce) o de la «prueba clara, precisa e indubi table» ( clear, precise and
indubitable evidence) 22. A pesar de estas dificultades, parece que el es-
tándar de la preponderancia de la prueba es una racionalización ade-
cuada del principio de la libre valoración de la prueba, tanto en los siste-
mas de common law como en los de civillaw 2 }. ·
La complejidad de es tos problemas se confirma por la discusión sur-
gida en Alemania en tomo al concepto de Beweismass, esto es, del grado
11 Véanse interesantes análisis de la aplicación de este estándar en Inglaterra en Gorrw.'-Lll,
2000: 166; REllMAnm. 1999: 174. Consúltense también At<OREWS, 2003: 722; CROSS y TArrER,
1990: \49. En relación con e l sistema estadounidense, véanse CLERMONT Y SHERWIN. 2002: 268;
GiANNEU.J, 2003: 44; LEMPERr. GRoss y LtEB~\AN, 2000: 1241; CAlLEN. 1991 b: 1117, 1121; JAMES,
HAZAKD y LEUBSDORF, 1992: 339; ROlll!iltiN, RAEDER y CRUMP, 2003 : 140; ÜRAHAM, 2003: 54; Ll-
LLY. !987: 48; MuELLER y KoRKPATRJCK, 2003: 108.
" Cfr. TARUFfO, L992a: 272 (trnd. casL: 298]; REOMAYNE, 1999: 167.
"" Consúltese principalmente REOMAYNE. 1999: 169 . 171.
11 C fr. TARUFFO. 1992a: 276 [trad. cast.: 302); C,\LU:N, 199 Lb: 1117; STELLA. 2003: 97. So-
bre un est:índar similar aplicado por los tribunales ingleses véase CRoss y TAo'PER, 1990: 1•19.
u Véanse CLERMONT, !987: 11 15; JAMES, H ...z.,RO y LEUBSDORF. 1992: 339; LILLY. 1987: 49;
ROTIISTEIN. RAEDER y CRuMr, 2003: 142; GJ,\NNELU, 2003: 45. Cfr. también, en reladón con In-
glaterra. REDMAYNE. 1999: 187. Cfr. ibid.: 180, para referencias a Australia y Canadá.
u CLERMONT y SnERWIN (2002: 243) sostiene~ liJ1jl·opinión dife rente, se?ún la cual los. siste·
mas ~ut·opeos no aplican ese estándar. sono el estandar de prueba m_ucho mas alto del «m3~ al!á
de 10da duda razonable», y no hacen diferencia entre los procesos covoles y penales. Esa optouon
no concuerda con la realidad de los sistemas de civillmv y se basa en un<~ car.octeriz.ación errónea
Je los estándares de pnoeba usados en esos sistemas; véase TARUFFO. 2003a: 659.
LA ADOPCIÓN DE LA DECISIÓN FINAL 139
de prueba requerido, que se desarrolló en relación con e l principio de la
libre valo ración estipulada por e l § 281) del Código Procesal Civi l ale-
mán 24 • Una opi nión extendida sostie ne que la valorac ión de l 13eweis-
rnass se debe hacer en términos de probabilidad preponderante ( iibenvie-
gende Wahrscheinlichkeit), considerando· que la versión relativamen te
más probable de los hechos en litigio debe ser adoptada como u na base
para la decisión. Esta opinión tiene diferentes versiones, algu nas de las
cuales remiten a los grados numéricos de probabilidad y pretenden esta-
blecer como nivel mínimo de Beweismass e l S l por lOO de probabilidad.
Esta versión ha rec ibido diversas críticas, porque algunos autores sos-
tienen que este. ni ve! de probabilidad es demasiado bajo y que se debe-
ría exigir un grado superior; otros autores sostienen -desde un punto de
vista diferente - que la valoración de la prueba es algo que no puede ser
c uantificado con exactitud porque es el resultado de una apreciac ión sub-
jetiva del juzgador 25 . En todo caso, parece que según la línea teórica do-
minante, el concepto de Beweismass tiene que ser adaptado a la especifi-
cidad de los casos particulares (un Beweismass flexible), pero puede ser
interpretado en téoninos del .peso preponderante de la prueba en favor de
la versión de los hechos relativamente más probable 26 .
97. Credibilidad eje las pruebas. La valoración de la prueba con-
siste en dete rminar el valor probatorio de cada med io de prueba en re-
lación con un hecho específico, y tiene por objeto establecer cuándo y
en qué grado puede ser conside rado «verdadero», sobre la base de las
pruebas relevantes, el enunciado que afir:ma la ocurrencia de ese hecho
(véase supra capítulo I). Con el fin de establecer esa vinculación, el re-
sultado de las pntebas tiene que ser determinado claramente y debe ser
vinculado con enunciados fácticos específicos. Esta conexión puede se-
guir diferentes patrooes, dependiendo de si las pruebas son d irectas o
indirectas (véase supra § 41),-y puede ser a nalizada de acue rdo con es-
quemas lógicos más o menos complejos.
El primer paso para establecer la conexión entre pruebas y hechos
consiste en valorar la credibilidad de cada medio de prueba. El juzgador
tiene que determinar si las personas que fueron interrogadas como testi-
gos tienen credibilidad y si una prueba documental, real o demostrativa
es auténtica (véase supra §§ 66 y 67). Establecer la credibilidad de una
" En gene~ sobre este conccplo vé:l.llse MuRRn y STORNER. 2004: 3 10; HunER. 1983: 39. 49.
s6. 67. 89. 121: CRecen. 1978:68. 75 , LOI: w.,LTER. t979: 5, 153. t58; ZPO-Ko..... 1987: ~ 1S6,
núons. 14-26; MuSIEI..AK, 1975: 107, 116, 1::!6. 191; h úTrlNG, 1983:43, 92; 13ENDER, 1981:257.
:s Sobre la ~mp li~ discu,ión lkvad~ a c~bo en la litcntun alemana véase la oouta """rior.
Cfr. l:lonbién GOlTWALD, 2000: 170: MONCUENER. 2<X-'0-2002: ~ 286; MAASSEN, 1975: 39; MOTScto.
1973: 334-348; BRUNS, 197l!: 64-75.
,. Consúhense, especialmente. GOT!\VALD, 2000: 173; 1979: 200. Cñticas a la idea de usar
es1:índares de prueba •Ocxibles... basadas principalm<:nte en los riesgos de con fus ió n y variacio-
nes de un caso a ouo, pueden verse en RED~lAYNE. 1999: 1S l. Sobre In teoría de una propun<lc-
rancia «tlcxiblc!• de las probabilidao.Jes en Inglaterra vbsc A.'mREWS. ~003: 7:!3.

142
varios sucesos o circunstancias «atómi cos». Una situació n así puede
plantear problemas en la valorac ión de la prue ba en los casos concre-
tos. pero no es especialmente desconcertante desde un punto de vista
lógico o teórico. En realidad, cada una de las circ unstancias o sucesos
es pecíficos tienen que ser demostrados conforme a los estándares para
la determinación del va lor probatorio de los medios de prueba acerca
Je cada hecho particular 3~.
Aunque las situacio nes qu e se dan frecuen teme nte en la p rác tica pue-
de n ser muy complicadas, un análisis lógico de los estándares y las infe-
rencias por medio de los cuales se hace la valoración de la prueba ofrece
clirecrrices conceptuales útiles y efectivas que el juzgador de be seguir al
llevar a cabo su tarea fi nal. Sin embargo, vale la pena hacer una última
observación sobre este punto. El enfoque basado en el análisis racio-
nal de los proble mas de las pruebas e inferencias que se ha usado hasta
ahora es «atomista» o «analítico», y está orientado a considerar - por
decirlo así-, uno a uno, cada caso individual y sus específico s med io s
de prueba. También considera, paso a paso, el razonamiento que se es-
pera que desarroll e el j uzgador para poder llegar a una decisión ade-
cuada y lógicamente bien fundada sobre los hechos en litigio.
Sin embargo, se ha propuesto un e nfoq ue bastante difere nte, defi-
nido como «holista», para representar lo que hace o debería hacer el
juzgador 35 . El enfoque holis ta sostiene que la decisión no debe ocu-
parse de cada hecho concreto ni de cada medio de prueba de fotm a ana-
lítica: tiene que ver únicamente con «historias» o «relatos» q ue inclu-
yen narraciones de conjunto de los hechos en disputa, tomad os como un
todo homogéneo. Desde esta perspecti va, una prueba no debe ser consi-
derada como un apoyo cognitivo de un enunciado sobre un hecho espe-
cífico, sino simplemente como un facto r que debe ser tomado e n cue nta
para elegir una historia u otra de la situación fáctica global involucrada
en la causa 36. Si, como parece, este e nfoque ti ene por objeto sugerir
que la cohere ncia narrativa global de un relato debe ser tomada como
el único c rite rio de decisión, y que las p ruebas y 1a verdad em pírica de
los hechos deben soslayarse, entonces el enfoque debe ser rechazado,
porque el proceso judicial está interesado en alcanzar decisiones preci-
sas y que se correspondan con la verdad, más que historias coherentes
que no tienen nada que ver con la realidad de Jos hechos e n disputa 37 .
De hecho, no hay duda de que el juzgador de be encontrar una historia
acerca de todos los hechos principales de la causa, pero debería preferir
las histori as verdaderas, analiticamente suste ntadas por pruebas, en vez
de relatos meramente coherentes. La coherencia narrativa de las histo-
" Véanse T.• RUFFO, 199-:!a: 254 (trad. c asL: 280]; ~IIEN, 1977 : 265,277.
" Cfr. DAMASM, 1990: 91; TwiNING, 1985: 183; 1990; TAAL!FFO, 1992a: 281 [trad. cast : 30 7 ].
lo Véase TIVINING, 1990: 238 ; Aou H AREIRA, 1986; BENNET y F ELDMAN, 198 1: 125 , 1)2.
" C fr. s~tp r<l § 11 . V~nse tan1bién TARUFl'O, 1992a: 286 [1rad . cast.: 3 13] .
\.....,./ J
L A ADOPCIÓN DE L A DECISIÓN FINAL·
MICH.ELE TARUFFO
rias se puede usar aprop iadamente como un estánclar de elección en ca-
sos marginales; por ejemplo, cuando el juzgador tiene que elegir entre
varias historias, caua una de ellas sustentada por grauos ele probab ili -
dad suficientes. Los relatos cohe re ntes pe ro sin sustento no J e be rían se r
tomados en co nsideración; sólo una historia que, en comparación con
o tras historias co n sustento p robatorio, sea relativa mente más probable
sobre la bilse de las prue bas rel e vantes, puede ser apropiad ame nte ele-
gida co mo versión «verdadera>>de los hec hos e n litigio JK.
2. EL RECONOCL.'v!IENTO DE HECHOS NOTORIOS
99. La facultad del juez para reconocer hechos notorios. Por lo
general, un hecho puede se r conside rado como base para la resolución
final sólo cuando ha sido prob3do por medio de pruebas presentadas de-
bidame nte. Un principio gene ral existente en todos los sistemas procesa-
tes establece que el juez no puede tomar en cuenta ning ún hecho del que
haya tenido noticia privada y que no haya sido debidamente probado 3 ~.
S in embargo, hay excepciones a este principio, ya que, e n algu nos c::tsos,
al juez se le pennite tomar en c uenta hechos que no fuero n .probados y
obtener co nocimiento de esos hec hos a partir de su cultura personal.
En los sistemas de cornmon law, el juez puede reconocer varias cb-
ses de hechos, que son co~siderados como notorios, porque constituyen
infom1ación que fom1a parte de la c ultura general de la población me-
dia ·10 . A veces, el juez puede reconocer un hec ho notorio después de una
indagac ión pero sin contar con pruebas especfficas al res pecto, como en
el caso de los acontecim.ie ntos h.istóricos, los asuntos políticos, l::ts cos-
tumbres y las prácticas profesio nales 41 . En Estados Unidos, el tema está
reg ulado claramente por la regla 201 de las Federal Rules of Evidence,
referida a los llamados «hechos adjud icativos» (adjudicative facts) que
son re levantes para resolve r la ca usa. Dicha regla penn ite al juez reco-
nocer hechos como notorios cua ndo so n generalmente conocidos en el
<1mbito tetTito rial de la jurisdicció n del tribunal y so n susceptib les de
determinación certera y se nc illa, de modo que no p uedan ser motivo ele
disputa razonable 42 . El juez t<unbién puede reconocer hechos notorios
" C fr., de nuevo, TARUFFO, 1992a: 2 90 [trad. C:J.Sl.: 318].
" v ¿:\Jise, por ~jémplo, ZUCKER./\1.-\i'l. 2003: 664; CROSS y T.~PPER, 1990: 69; WAt:rER. 1979:
'262; 8 .WMOACH. LAVTEMOACII, ALBEKS y HARTMANN. 2003: § '286, nÚm. 23; Zt'0-KO..IM, l'./l!7:
núm. 13, pr. § 2S.J; Mus1EUK y STADLI:K. 198 4 : 13; C.wAcLONE. 199 1: 1<1'2, 29'2, '297 , 312, 32'2;
TARUFFO, 1992a: 67.336.386 [11:1d. cas i. : S9, 3 63 . .JI2]_ Subn: él orig¿n llislórico d~ es1c princi·
piu vé:1nse NORR. 1967; T.<RUFRl, 199'2a: 367 (trad. cast.: 3931.
"' Cfr. Z uCKI:J._/At<·, 2003: 66-1; CROSS y TAPI'€~. 1990: 63: MUELLER y KIRKP.,TII.ICK, ~003:
6); GR.<IIAM, 2003: 32; \VRJCIIT y GRAIIA.\1. 1977- 1989: vol. '21, .JS9.
•• y¿¡¡nse ZUCHRMAN, cOOJ: 666; CRoss y T APPER, 1990: 6-1.
'' Cfr. un amplio comélllario en S.ILTZ.BUIIG, M .., JrnN y C.<~·<A. 2002: vol. 1, :!01 -3 a '20 1- 1·1,
20 1- 16. v¿anse 1ambi¿n GIA:'INELLI. 2003: 623, 625; GR..IIIA.\1, :2003: 33; WRIG>rf y GRAII.\,11.
 CURSO “LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL Y EN EL PROCESO PENAL”

UNIDAD IV: LOS MEDIOS Y FUENTES DE PRUEBA EN EL

ORDENAMIENTO PROCESAL

LEPORI WHITE, Inés (2004). Cargas probatorias dinámicas. En:

Cargas probatorias dinámicas, Jorge W. Peyrano- Director.
Buenos Aires: Rubinal- Culzoni Editores. Págs. 19-24
 ............ ....."""'"'' .......
~ ~

--
(',\la;,\s I'IWU,IT<)H I<~:-i llii·I;\ ~·JI(' 1 S V
---------·~------
Este nu..:vo punto i · . - . - - - - --- - - - - -
... - lt!lll ll <t(::tx Jo /ógico ti ' .
11lll lo que se incorporara In . - .1 ~ -on o og tcn)n también per-
ar<'t n - ' LOI!G lleta procel' 1 ~ 1
..,"' tr e n t~, 1uente o medio de prueba2~ ~u . ( e as partes como
ele/ conocull! ento cien tífi co ", 1 - . y SI es Cierto que la teoría
"concr t · 1 . ~e e esnl rolla en una .
- e o-a )Slracto-concreto" la , . ' espt ra l ascendente
giro ep istemo lógico sólo podr~ St:l~nctgnltud ele las proyecciones ele este
menstlrada por el concreto 1- t. -
11s onco.

CARGAS. PROBATORIAS DINÁlVliCAS

por INÉS L ÉPORT \.YHITE

¿Có111o no son cnpac.:s Je juzgar por

usredcs misrnos lo que es jusro?
L UL'.\S t2, 57

SU~ I A((IO: 1_ lntrodtiCL' ión. 11. La carg:l pro-:~5al. 11 1. Ln c~u·g.a de 1., prueba. l . c -· nce pro
J ¡; c•1rga de In prueba. 2. El p roblem~ Jo:: b carga d~ L:t pr u ebe~ . 3 ..~plicac i ó n del
tkrecho y carg•J de la prueba. 4. Cnrg:1 ..lt! b pru~b:1 y carga de la certeza. 5. Carget
subjeti va y carga objet iva de la prueba. 6. La cargn de la atirmación. 7. Criterios
Je distribución de la carga probatoria. IV Cargas probatorias dinnmicas. l . Con-
cepto. 2. Antecedentes y fu nJ::unentos. 3. La do c tr in~ y la jurisprudencia.

l. Introducción

Cuando tuve que qecidir la fom1a en que iba a asumir este trabajo,
no fue ron pocas las dudas que me asaltaron cas i de inmediato. Sin
siquiera proponérmelo, recordé los pri meros años de estudio en la
Facultad de Derecho ele Rosario y el gran obstáculo que se nos pre-
. sentaba algo más all á de la mitad de la cam~ra; ese obstáculo se llamaba
Derecho Procesal.
~ 7 Har , - . . Cuando final mente llegó el momento de afrontarlo y cursar la mn- 1
• . • IUc: rene r en ..:uenra que ' 1 .
comr:lnos que se cxclt " e llletodo dialh tico ref , " .. teria, · en la primera clase escuché deci r a un profesor, el cua l se ex-
~s .V d ·/ ·f . r - 1) en mutuamente y a su rel -. . •en: a la Lllllon de los
· " · .. t; llt lcndo que la . :lC 10n rec1proc:¡" presaba con profunda convicción. que el Derecho Procesal hab ía sido
dadcrn ··rucntc de prucb·J" ' ~ondqct:l conc rc:t::~ de las ~ne . -.
uno antes y otro después de la escuela ital iana en la materia, la cual
1
~bs rracro s,· lo.: d •1 • ' ' pero :J la "concluctn procc . , 1 . P• S cons 111 uye una ver-
e Jc OIOro>·Jr 1 • · ' " (1C 1as part " había innovado en cas i. todos los conceptos y había logrado, con sus
al pro<.:t:SO 1-¡ f • o' e L<lraclcr c/c ''medio d • . [ ' . • es COillO COill'Cpto
- . lit ntc rroh:Hnria e P• ue);] • :J través J.-¡ Ctl'l -
•· ' ·• •ng rcs~ notables creac io11es teóricas, que la disc ipl ina n l c~nzara el carócter de
J-1 ctenc Ja.
CAI<GAS I' R(l ii ATOIOAS I>JN ..\MJCNi
Al c.Jía siguiente, otro profesor ele lél misma·mntcria, con la misma
conv icción del <llllcrior, nos dij o que la reorío era tol<J lmenle intllil y
que lo único impo rtante pura un abogado era la práctica, algo que
nunca ob tend ríamos en una Facul tad. Co n ello, no so lamente logró
desconcertar a todos, sino que obtuvo el efecto de rodear a la misma,
me refiero a lo que él llamó práctica, de cieri o halo de misterio e
inaccesibilidad que no desa pareció hasta el final de la carrera.
Y si me permito recordélr esta anécdota sumamente trivial es porque
aC111 hoy. después de tantos años, esa diferencia de opin iones todélv ía
subs iste y has ta parece que se renueva permánentemente. Pero aún
m ~s, la posición de los práct ico.;· parece ser actualmente mayoritari a.
Co mo si fuera posible escindi r la teoría de la práctica', o al derecho
del resto de las disciplinas.
1
Tenía que decid ir entonces, · antes que nad a, si mi trabajo iba a
incursionar en los esca brosos terrenos de la teoría o si dcbfa hacer,
por el contrari o, algo que resultara útil o práctico, pa labras escuchadas
a diélrio, y a veces hasta el cansancio, en. el medio forense".
Siem pre sostuve que' para set: abogado, tal vez deba decir para ser
un buen Clbognclo, es necesario tener una formac"ión amplia y no so-
lamente jurídica. Que al derecho, a su vez, hay que comprenderlo
1
L~ p1:áctica es de linida por el Di~cionario de la Real Academia Esp::lliola .como
e l "ejercicio de cu::llquier arte o facu ltad, con form e a sus regbs'', y en otra de sus
ocepc1oncs I::Hn bién como "apli cac ión de una idea o doctrina". Real Ac::~demia Española,
OIC~JOn_ano de lo Lengua Espoiio/a, Espasa Ca lpe, Madrid, 1984, voz práctico.
. - D1ce Calamand re1, al comentar la tercera edic ión de los Principii de Giuseppe
Ch1o,·enda, obra que por primera vez incluía un índice temático, que "el índice tiene
~n esta ocasión su imporlancia y su s ignificado. Cuando se dijo en broma que la
lortuna de c1eri<1S obras jurídic<1s que <1ndan en las monos de '!os prácticos se debe
en tres cw:rtas p<ll"tes a la extensión del índice, se consagró en es¡¡ aparente paradoj¡¡
c-1 reconocnmcn to de un~ gmn verd Gd: que los prácticos no est:ín di spues tos a leer
pacicntcmcnlc los lil,ros jurídicos, s ino -que quieren q11c los libros les vayan al en-
cuentro, con despliegue <.le títulos y subtítu los, y minuciosos stun:~rios, y con 1<1 ayuda
de índices cómo<..los y t":iciles, que .enserien el camino para encontrar, con s im plemente
abrir la p:ígina corrt!spondicn te, la solución necesaria. Cu:lntas veces, al habl::~r de
estos Principii con :~lgún abog<~do, he oído decir con ::~cento dt! convicción: «¡será
1111:1 hermosa obra. pero no si rve p::~ra nosotros, porque le falla el índice!»". CALA -
t·vt"i\ NDREI, Piero. Chion~/1(/o. Recuerdo de j uristas, lrild. de S¡¡ntiago Sen tís Mdendo.
Ce, lección Bre vi ari os de Derec ho, Ejca, Buenos Aires, 1959, ps. 39 y •10.
36
inlcgr<Jlmente, como un todo armon1co, pero <J la vc7. como parte de
algo mucho más gr~m d c, que es la vida . Y es esla misma v1da la que
nos enseña que la leoría y 1<1 práctica no pueden separarse, Y que no
pueden existir la una sin la ol ra3. Y ninguna ciencia o disciplina las
scpar<:~ o las distingue en forma aislada. Curiosamente. en el derecho,
al parecer muchos piensan no solamente que ello es pos1ble, smo que
ahora se agrega la afirnwción de que todo lo que t1enc ya algunos
años de antigüedad se torna inservible4 .
Pero vo lviendo atrás, a los inc iertos años de for mación un iversitaria,
debo deci r que la semilla lanzad a por aque l primer pro fesor de 1 ~
materia había germi nado y había dejado en mí la inquietud por conocer
a los autores de la escuela italiana. Inquietud ambiciosa y tal vez
desmedida para ese momento, como lo comprend í muy pronto.
Mi primera aprox im ación, debo confesarlo, no fue muy ex itosa. A
la inexperienciél ele la primera juventud se sumaba _la novedad de_la
discipl ina, con su lenguaje propio y diferente, tan d1st1nto a los util i-
zad os en el derecho civil o comerc i81 y conoc idos hasta entonces. Y
para colmo de males, resultaba muy difícil, por no deci r imposible,
estudiar la escuela italiana sin hacer lo mismo con la alemana, tan
cercanas las dos en sus coincidencias, como separadas otras veces en
sus encend idas polémicas. Sin embargo, recuerdo ele aque ll os pri meros
ml.os de estudio que en los textos de Piero Calamand rei encontré una
J Creo oportuno recordar lns bellos pabbros de C:"damandrei sobre fed erico Stc in:
"A In memoria de este noble estudioso, nuestra Ri,·ista respctuos::~mcntc nnde home-
naje; porque él. en toda su activ::~ existencia, obedeció o~ que es t¡¡mbién nuesh:ll
progroma; cultivar con ¡¡mor 1~ severa i1westig~ción. cientí iJc¡¡ para ~'~,r cada d1::1 m:~s
perfecto en la práctica el ti..mcionam1ento de la J115 l1CI:l en nuestro pa1s . Ci\LAi\·1.-\N-
DREL Chio¡:endo. Rewerdo de juristas cil., p. 150.
4 No puedo olvidar el día, no hace mucho tiempo, en que solic ité en la ~ i bl i otcca
del Colegio de Abogndos de Rosori o un libro de Picro Ca l::~m::~ndrel. tvl.e diJCro~ que
ya no lo tenían porque era viejo. Ante mi asombro, una cniple:~<..lo me mfol111t' que
cu::~ndo mudaron de lugm la Biblioteca recibieron 1::~ orden de desechar todo mot~ n:~l
que fue r¡¡ anterior al aiio 1987, el que Fue supucsta menle tr::~sl<~dado o un mc1crto
luoar de la Cas<~ del f oro y depositado sin orden n1 cu1dado alguno, ya que result:1
in~osible acceder al mismo. Y quien se tL'Ille ellra\:lajo de visitar las_ fer ias a~nbu l:1ntcs
que los tines de sema n::~ se levantnn alrededo r del pm:r_lo. de Rosa no pod~:' co1~1p1:ar.
,; i lo desea y a muy b:~jo precio. todo t1p0 de obr;IS JUrld Jcns con el sello Blbliolcca
del Co legio de Abng:~dos de RtlS:Irio".
37

extraordinaria claridad y una rara belleza, por lo co mún ajenas a las
obras juríclicns , que en los ele .l8mes Golclschmiclt encontré ideas dis-
tintas, admimbles diría hoy, que me permit ieron entender mejor el
funcionnm iento del proceso y ele sus inst ituc iones, mientras que en
los ele Francesco Carnelulli encontré un desafío que aún subs iste, y
este desafío no era otro que la dificultad para entenderlo5 .
Me dije en tonces que nunca sería verdaderamente abogada si no
lograbn comprender acabadamente el Derecho Procesal y no lo ter-
minaría de entender s i había autores que no comprendÍ<':, -nYás al lá de
compartir o no sus afirmaciones. Tal vez ésa haya sido una de las
razones por las que nunca pude abandonar la materia, la misma que
después me llevó a seguir es rud iando desde la cátedra. Tal vez todavía
. estoy tratando de entender realmente a los grandes maestros ele la
disciplina, con su visión totali zadora del derecho, desde la cual, si
somos capaces de comprender, podremos encontrar siempre la res-
puesra o la sulución para cua lquier caso particu lar.
Así supe que, qu izás un guía inl'isible, como le gustaba decir a
Carne lutti, me había llevado a recordar aque ll os ai'\os para que volvi era
a releer los textos de entonces con la madurez de ahora. Y así fue
que, ya casi sin sorpresa, encontré en ellos de inmed iato lo que quería
dec ir, só lo que expresado con una pluma magistral y un ingenio ini-
gualable.
Hace algunos años entendí también que la viJiud de tener tan gran-
des maestros en la materia, y la nuestra los tiene en exceso, ven ía casi
siempre acompañada por el pe ligro de que se inmov ilizaran muchas
d.e sus instituciones, tornándose extremadamente rígidas o por lo menos
sm _la necesaria flexibilidad para adaptarse a los cambi os, y esto en
razon de que, aparentemente, ya todo se había dicho estudiado o ana-
lizado, Y de manera difíci lmente superable. Hay que :econocer tambié n
que las doctrinas o las instituciones no se vuelven rígidas por sí so las;
somos nosotros, los que nos servimos de ellas, quienes por comodidad
o conveniencia muchas veces evitamos avanzar hncia e l cambio.
Por otra parte, empecé a sentir una necesidad cada vez mayor de
5 Me rdiero ~ Cnrnelutri.
No me refiero aquí a una in terpretación litt:r:ll o superlicial del tt:xto, sino a
desentrañar lo que verdaderamente pn:tl!nd ía decir el autor.
JS
.. ............. ~_ .. ~·· --· ··
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que el d~recho recuperara su origi naria naturalidad,. p.erdicla hace .ta_t~t~
tiempo en med io el e una maraña de normas y tecn tctsmos, y que tes-
catara a la vez un lenguaje más simple y más claro, semeJante a aquel
uti1izado por 1-l nm i1ton cuando escribía sus propuestas. para la _Cons-
tiluc ión americana en los diarios del domingol' . Y si bten esto_ ulttmo
si•,uc siendo nada más que un anhelo, debo reconocer que, afortuna-
~~¡~ncnle, el espíritu de sabiduría que sup ie ron transmit ir aque llos gran-
des mal!slros ele la disciplina a sus obras ha guiado a las nuevas ge-
nt:r~1 ciones de juristas, qu ienes fueron y son capaces de Clclaptar las
bondades de las viejas doctrinas a las nuevas necesidades .
Así pues, corno humilde homenaje a quien determinó que el derecho
procesal me atrapara definitivamente en sus apasiona~t:s senderos.7 Y
como introducción al tema en estudi o, me he permtttdo transcnbtr
algunos párrafos del Prefacio a la primera edición de La pruebo civil
t!l! Francesco Carnelutti, y otros extraídos de la extensa y memorable
/utroducción a la segunda edición italiano, del mismo libro, que r~ ­
llejan con asombrosa lucidez los problemas o dificultades acere~ del
/ellla de la prueba, como también la fom1a en que debe verse, estud tarse
y comp"renderse el Derecho Procesal.
Dice Carnelutti 8 en el Prefacio a la primera edición:
Estos estudios tienen por objeto suministrar materiales para la construc-
ción de un sistema de la prueba en el proceso civil. Acaso no existan
otras zonas del Derecho que, como ésta, aguarden de la obra s i stem~tica
el estímulo para lograr la pkna fecundidad. En nuestro ordenamiento
positi vo, la institución de la prueba se encuentra todnvín a horc::~jadas
sobre dos códigos, o mejor dicho, sobre tres; peor aún, se halln difusa
y dispersa por todas las ví::~s del Derecho Priv::~do. Pudier:1 ser éste un
de fecto en la elabor::~ción de nuestras leyes; pero es preciso reconocer
la causa del mismo en la profunda amhigiiedad de la materia. que
6
Aún hoy, las sentencias di! la Suprem:-t Corte de los Est;1dos Unidos se. k~n ~n
la audiencia en que se d ict ~n !' son publicad;'IS semanalmente en los d¡;u·1os .mns
importnnles del p;1is, conserv:mdo las mismas la !radic ión de utilizar un ltnguclJI! al
alcance de lodos.
7
8
C/\RNELUTTr, Fmnccsco. La prueba cil·if. ~" ed .. Dc:palm::~, Bu.:nos .-\ ir~s.
19R'2 , p. XX If l.
39
 ('. <'......>>
~·
CAHGJ\5 PJ(()I.\1\TOI!TA:i l)lNÁM T CJ\.~
----------------~---
m:mliene, incluso en la:; mús mcdi tad<Js y recientes indagaciones, per-
sisten tes incertidumbres ele su defini ción . El Derecho Procesal está
fuertemente arra igado en el terreno del Derecho material , y la mayoría
de las raíces que d i runde ~n este campo y por las cuales l¡¡ savia del
Derecho Pri vado sube a vivi licar el organism o del proceso, está cons-
ti tu ida preeisamente por las normas sobre· la prueba. Cada insti tuc ión
del De rec ho Pri vado está envuel ta por estas r\ormas como por unn red
de vasos cnpilares: el j uego de acciones y reacciones que meúia entre
los úos c;.tnlpos, se halln t:m netamen te intu ido, que la práctica forense
y co n írecuencin el lenguaj e legisl;'! tivo e incluso la co ncepción cientí -
fi ca se mueven en un co nti nuo cambio entre el concepto de existencia
del úerccho y el de su prueba.
Y e l m ismo Car ne lulti 9 en la Introducción a la segunda edición
italiana nos di ce:
Fue Augenl i qu ien me propuso la reimpresión de es te viejo libro de l
qu e escnsean los ejemplnres. Du rante mucho tiempo, el cJm ino se ha
desenvuel to en el sector de la dogmática. Significaría hipocresía no
reconocerme como un in fa ti gable construc tor de conceptos. Pero hoy
d í:-~ podría dec irse qu e e! es fuerzo está pnícticamente agotado. A l
principio no fue más que una inq uie tud. El primer indicio de ella se
encuentra en la introducción a la pri mera edición de la Teoría general
del Derecho. En el capítulo primero de la /ntroduccién al estudio del
Derecho conseguí después encu ad rarla como problema: ¿es posible
qu e en la fórmula del hecho jurídi co, fundada en el binomi o hecho y
derecho, se contenten los juristas con elaborar el segundo térm ino y no
se preocupen del pri mero? Pero una vez planteado el concepto del
hecho, ¿dónde termina remos? A tal lin, la preparación jurídica no es,
desde luego, suficiente, ya que el probl ema se refie re precisamente a la
construcci ón de los conceptos metajurídi cos y no privativos de la
ciencia del Derecho. Si carecemos de la hnbi!idad suficiente para
co nslt'u irnos estos co nceptos, ¿J qui én habremos de dirigirnos? ¿A los
filósofos? Pe ro si so n ellos mismos quienes, al nega r todn homogenei-
dad entre cie ncia y fi losofia, se colocan en cond iciones de no podernos
prestar este servicio. Tan cierto es ello que, cuando ob li gado a construir
por· mi cuent~. come ncé a hacer lo más bien ri1al, uno de ell os, y no de
!os menos in teligentes, me previno que siempre que no se lrate de
9
CARNELUTil, ob. cit., p. XIII.
-lO
noc iones cst ri ct~un cnte juríd icas, los j urisws debemos con t cntarno~ con
el sentido com ún. Si e~;o fuese cierto, tamp oco s.e hab ría escri to el libro
que <1 hora se reimprime, puesto que t<.unbién el co ncepto de prueba se
encuent ra fuera del Derecho y es instrumen to tnd tspcnsablc para cual -
quiera quc hagn, no ya Derecho, sino Histo ria; pero, (,quiénes sir_1o_ los
turr slas lo h ~1n trnbajado? Ell o no es obstácu lo para qtre, psrcologtc:..t-
mente cuando menos. la advertcnc ra se ex pli que por In coslumh rc que
tienen especialmente los histori::tdo res de m::tncjar úiclw ins trum en to
sin saber con exactitud lo que sea; pero por razones que podemos de¡ar
de I<Jclo, la exigencia de precisar termina. más pmnto o más tarde, po r
imponerse él los juristas. En toúo caso. somos los únicos_ que si no
sabcmiJS precisamente lo que scan las pruebas, por lo menos rnlcntam~s
saberl o; y sin cmb::trgo. ésta es una de lns claves no tanto para in teonn
del 1mKcso, cunnt o para la del juicio, que es lógica pura. De ese modo,
tan pronto comencé a escribir las primeras cosas acerca de la prueba,
comenzaba en realidad a evadirme de los con li ncs del Derecho; pero
no tu ve entonces, ni tampoco dumn te mucho tiempo después, conc icn-
•ja de tal evasión. C u~mdo mu cho m3s larde me di cuenta de ello, la
primera reacción de mi espíri tu fue el gusto por el ai re libr~ [._ .. ]1-.l ubo
un momento, poco después. en que creí que no vo lven a _tamas al
Derecho . Ese estndo de án imo se rellcj a especialmente e n algún cap í-
tulo del libro siguiente, o sea Lastrada. Incluso cuando a conti nuación
escri bí el primer volume n de las lvfedila::ioni, creía que la teorí_a del ar_te
nada tuviese que ver con e! Derecho. Como siempre, cammaba s1 n
sabe r por donde anduviese, dulce men te nbanclonaclo a un gu ía in visible:
Primero no comprendí la necesidad de evadirme y luego no comprend1
la razón de la misma. Ahora sé q ue todo esto se ha debido a que he
mirado el Derecho desde aruera. En definitiva, pa m ver la fachada de
la casa es necesario que sa lgamos de ella. Me ha sucedido con el
Derecho como con IJ Patria: no he logrado comprender ni uno ni otra
si no hasta que me he cnconlr:Jdo lejos de ellos. Lo cual no es. después
de todo sino una scnc illísim:~ vcrd<ld : ¿cómo vamos a conocer una
cosa si t; co nfrontarla con las demás') [... ] Detengámonos aqu í por un
instan te.
De igu¡¡l modo que no me di cuenta que estaba ya lucra del De recho
cuan:io en 19 !5 intenté construir los conceptos de prueba y de repre-
sentación, as í tampoco me apareció claro que lr<lb<Tj aba par~a el Derecho
cunndo vei nti cinco arios después come ncé a es bozar los conceptos de
discurso y de ligura. Creí a estar dentro cu<mdo cst~liJ a fuera. y creí~1
-ti

estar ru er:l cuando es taba nue vamente dentro. i Y, sin embargo, todos
tenemos la prelensió n de saber lo qu e hacemos ! t... ·) ¡Cuántos serv icios
me ha prestado el conccptu de rcprcscnt:lción, clave de l arte, desde el
instante en que comencé a entreverlo en Lo pmeho civil! Una teoría
gener~1l de l Derecho debiera ser nada menos que unn representnción del
mundo [ .. . ) El descubri mi ent o decisivo l'uc ~1 de la relación circular
en tre el comprender y el hacer comprender: si n comprender, no se hnce
comprender, pero sin hncer comprender no se comprende. Un descubri-
miento que no merece glo.ria alg una: Dios sabe cuántos lo habrán hecho
an tes que yo; pero es ncccsmio realizarlo uno mismo para que se goce
plenamente su fruto. El comprender se celebra, pues, no en la soledad
sino t:n la comuni ón. La fórmula figurada de dieh3 verdad es que el
co ncepto sea un tr:imite entre cltli y yo. Éste ha sido el paso de la lónica
a la metafísica, o sea de l pensar al ser. Una vez atravesado, el can~ino
comenzó a desenvol verse en una región encantada [... J Pero nunca
como esta vez, en que creía haberme evadido, estaba tan sumergido en
el Derecho ; ¿existe acnso nlgün as pecto de la vidn al cual se pueda
rcfenr en m;:¡yor medida que al proceso penal, la admonición ·de l
maestro? Lo único singular era que habiendo salido del palacio del
Derecho por la puerl<t del proceso civil, volviese a entrar en él por la
del proceso penal. En mi cátedra suelo decir que el juez está en un
minúsculo cerco de luces, fuera del cual todo es tinieblas: detrás de él
el enigma del pasado y de lan te, el enigma del futu ro. Ese minúsculo
~e r~o es. la pru eba [... ] Se exp li ca así, tal vez, la fasc inación que la
lnSt l tL~CIOn ele la prueba ha ejercicio siempre sobre mí. La prueba es el
corazon del probl ema del ju icio, del mismo modo que éste es el corazón
del problema del pensamiento [... ) ¿Qué tienen, pues, de común el
D~rccho Y el pensamiento? Tarde me formulé esta pregunta. Cuanto
mas Sim ple es la verdad más dificil es descubri rl a( ... ) Por ello no existe
escuela alguna de lógica más útil que el proceso. Lo primero que en él
se aprende, ante tocio y sobre todo, es la inseparnbil idad clel juicio y de l
error( ... ) ¿Qué es lo que no puede ser? Lo que debe ser. ¿Q:té es 1~ que
de.bc ser? De be ser justo, pero no puede serlo: grande o pequeña, en el
.JULCL~ n~ 1: ued e dej:Jr ele haber una parte de error[ ... ] Las pruebas, que
al pnnctpiO me pMecieron un instrumento de justicia, acab:1ron por
convertirse en un tnstrumen!o de injust icia. La culpa es del pálido y
angosto cerco ele luz en que el juez se encuentra prisionero ( ...) Del
mtsmo maestro que ha prohibido juzg<Jr, es el mandamiento de amm.
También ~1quí ltlS experiencias clel proceso, y en primer términ o de l
-t~
1 .. • • • • • • • . . ·~ ·~ . . • • •
t..
v
lNÚS LÜOl\l WlllTE
pcn::tl , son decisivas. El úni·co camino que sc ahn: a quien haya de
conocer a un homb re es qunerle bien. :'vl icn tra ~ la amis tad no rccmrla-
ce a la ent:mistad t::n el ún irno de l juez frente al reo, nin guna esperanza
de justicin podrú ser re:.J lizada [ ... 1En el rondo, la misión del Derecho
estri ba en introducir lo so brenatural en la naturalt:za. Si no tcncmo~
conciencia de ello, es porque somos aLin juri st~1s liliputienses. l'or
último qu ie ro dec ir tan sólo que hace ralla salir de l Derecho par:t
compremkr estas cosas; rero si ellas no son entendidas no se compn:n-
der~1 el Dt::recho. De nhí que nunca haya Iretb::ljado ta nt o por el Derecho
como cuando me he c\·aclido de los lím ites de su ciencia.
1T. La carga p ro cesa l
Es casi imposib le tratar el tema de la corga de la pruebo sin hablnr
~1ntes del concepto de corga procesal.
Y es impos ible hablar de l concepto de corgo, en el sentido técnico
que tiene este término para el Derecho Procesal, sin h::tcer referenci::t
a James Goldschmiclt. Porq ue fue precisamen te es te autor quien, enrre
muchos otros temas, se ocupó específicamente del tratamiento de aquel
que constituye uno ele los problemas funda mentales de esta ram::t de l
Derecho: su delimitoción.
En nuestro p~ís el tema no resul ta menor, dada la esti·uctura federal
sobre la cual se ha construi do el mismo, y donde necesariamente coe-
xisten Estados provinciales delegantes de ciertos poderes que les son
origina rios, y un Estado nac ional que recepc iona y ejerc ita los poderes
delegados por aquéllos. Así pues, mientras que la Nación, a través del
Congreso Nacional, ej erce la competencia para legislar _en el derecho
substancia/ 10 , y en consecuencia debe dictar los Códi gos Civil, Co-
mercial, Penal, ele Minerí::t y del Trabaj o y Seguridad Social, todo lo
que s_ea materia de l Derecho Procesal queda reservado a las provin-
ci as 11 .
El tema de la naturaleza ele las normas que regulan la materia de
prueba, y si las mismas se ubican dentro del derecho material ·o del
lO As í (o dispon ía .::1 r~rt. 6 7. inc. 11, Cons t. Nr~c. <k 1853. Y, r~clualm~nl~, .:1
art. 75, inc. 1~. según la reforma dd r~ño 199-1.
ti Con fonne a lo que disponí:1n los arts. 10-1. 1OS, Const. N i\ C. de 1853. Y. ac-
tualm ente, :1rts. 1~ 1 y ss., Const. Na.:. de 1994.
.JJ
 \ .·:

proccs<1l, no es IXlcífico y las op1n1oncs difi eren not<~ b lemcn tc'" · Sin
:ll Derecho Procesal so la mente aquellas norm ;1s que. establecen cómo
Clllbargo, nuestra doct rin a ciescle siem pre ha· ad m it ido que tarnbi¿n el
el ¡11 e::: debe proceder, pero no las que establ ecen como dehe decu/11".
Congreso N<:1c ion8l puede dict8r normas ele carúcter proccs81, en tanto
¡\·estas Cdtimas, dado su carácter, cons ideradas como nom1 C1s m;Jtc!"lalcs,
y en cuanto ello sen necesario para (ISegurar 18 e.fi cacia ele las ins ti-
aunque de derecho público, la teoría de Goluschmitlt las agrupa ha.Jo
lucinnes regu/ad8S por los códigos O las leyes ele l'on<.Jo.
el nombre de derecho justicia! material civil, el cual no v1cne a ser
Resulta eJ)tonces de la mayor importancia prác li ca poder determinar otra cosa que el mismo derecho privado, sólo que considerado y com-
cuáles normas tienen carácter procesal. y cuáles pertenecen ni derecho rk lauo desde un punto tle vista jurídico público.
substonciol. Y si bien es cierto que, como ya lo dijimos, una pa1i e de
p,1r(l encon trar las bases sobre las que se sus tenta la teor ía del
l;¡ doctrina procesal reivind ica pa ra este derecho todas las dispos ic ion es
derecho jusliciol material civil es necesario llegar a la conc lusión de
dirigidas a la real ización pmccsal de l derecho de rond o, as í se en-
que bs teorías que conciben a la acción como un derecho ahs/r(lc/o,
cucnl rcn ubicadas o legisladas en los cód igos nac ional es, la so lución
a es te problem8 no es tan simpl e.
prescinden del nexo ele uni ón que hay entre ell a y e l d e rec~.o sustancial :
mi entras que, respecto a las teorías que ven a la accton como un
Fue precisamente James Go ldschmidt quien ya en 1905 se opuso derecho concreto, es necesario llegar a b conclusión de que resultan
a tal tendencia mediante su teoría del derecho justicial 111 aterial ci 1,i/u.
absolutamente inconcil iables con el sistema de l Derecho Procesal. Es
Aunque la teoría dG Goldschmidt fue mencionada por los au tores ita- desde todo punto ele vista imposible de ntro de esta teoría que el derecho
lianos y americanos de la época, en realidad no tuvo una gran consi -
de acción concrero 15 pertenezca al Derecho Procesal Civi l porque,
deració n por parte de ellos . Es decir, no se intentó estudi ar o considerar
como se ha observado con razón, nl Derecho Procesa l puede corres-
a través de la misma ciertas figuras jurídicas, cuya comprensión y ponder únicamente una concepción dentro de la cual se presuponga
Sistematización provocan aún hoy graves dificultades a la doctrina 14.
siempre al derecho material como incierto.
Pod ría deci rse que lo que ca racteri za a la teoría de James
Pero tal afirmación no excluye, según Goldschmidt, la posibilidad
Goldschm idt es que distingue netamente, por una parte, entre el con-
de sustentar una doctrina o teoría que acepte la presunción ele una
cepto de derecho 111aterial, o sea derecho sustancial, ¡ el de dere-
relac ión de derecho privado entre las partes, y que a la vez se formu le
cho privado, y, por otra parte, distingue entre el ·concepto de de recho
la pregunta acerca de qué es necesa ri o, además de la existencia ele
procesal y el ele derecho público. Hechas tales dist inciones, atribuye
aquella relac ión mélteri al, para que el actor se encuentre en cond1ctones
de exigir, y a la vez, tener la posibilidad de determ inar a favor de su
12 \ • •.
1 SI, se sos11cne que: a) pe11enecen al derecho materi al; b) son de car:ícter pretensión los efectos de la sentencia.
procesal; e) tienen una naturaleza mixta, y d) parte de ellas son materiales y otras Si n embargo, para que resulte posible _llegar a la síntesis entre el
proc:esak s .
13 derecho material y el proceso no basta sólo proponer 1(1 categoría del
En su obra tittdada Moterielles Justizrechr.
14 derecho justicia! material, sino que resulta necesélrio, adem<:Ís , ubicar
Segú n R:)berto Go!dschmidt, "tal hecho se ex plic a. en gran p¡¡rte, por la razón
de que la leona fue, a me nudo, mal ente ndida en la propia Alemania, y, adem;ís, al Derecho justicia! material bajo el denomi nador de la concepción
porque su pnm era exposición en idioma lat ino se publicó rec ién en ¡ 937, sin haber procesalista segú n la cual no hay derechos existentes y obligaciones
ten1do hasta hoy ·mayo r difusión en los p<~ises de habla c<:~stell;ma" (el autor escri be correlativas, o sea baj o el pensamiento de que no existen en el proceso
en el aiio 19<1-l). Y agrcg::~: " resu lta muy interesante ver hasta qué punto e l mismo relaciones jurídicas, sino únicélmcntc situaciones jurídicas, esto es, po-
~a l_<unandre i esr;í in Ouido, ahora, por las ideas bñsicas Je esta do<.:trina, aunque él 110
111d1que sufic ientemente 1::~ diferenci:.~ que media entre el l:.~ y .la teoría del Derecho
Procesal sustancial en el se ntido de Chio1·cnda". GOLDSCHMJDT, Roberto. en E. ._ 15 Nos re r~r i mos, por ejen1plo. al daecho a la sentencia _(..l\"Orob fe. en el scn lido
1
rudios de Derecho Procewl e n honor de f-lugo !llsino, Ediar, Buenos Aires, 1946.
q ue le da Waeh.

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Ci\ !(GJ\S PI<OIIATOI(J AS DJN,\MJC¡\S
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.
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sihilidades y cmgas, ambas categorías destinadas o dirigidas a hncer .. j ;

Si buscamos, entonces, conceptos que dellnan al der?cho justicia/
ev identes los derecho · d ·' 1 . . · '
: . s t: as p.lrtes, y que ex iste n, por otro lado
expecta/Jvas de tnunfar en este intento'~>.
, . Dice James Goldschmidt que esta concepción dinámica, la unica
,
1. '
. 111 u1erial civil, .debemos citar a su autor, cuando ·afirma que es el con-
junto de normas jurídicas que vinculan a 11110 determinada situación

l .
cfl! derecho privado, como tipo legal. cc;m la obligación estatal relotiva
'el dacleramente apropiada, seglin él parn el proceso se e t
en el ~ . . . ' , ncuen ra ya . 0 1tn acto correlalivo de rutelq jurídica. el cuol interviene inmüliala-
amoso pnncipiO de fhering que enseña: en la lucha lograrch 111enle (1·entencia constitutiva y ejecución forzoso) o medio /am ente (sen-
111 (1erecho Y agreera qu - s, 1 ,, - . •
1
, · .. b e· o o asi es posible exp li ca r el fenómeno de
a s.cntencla emitida de conformidad con el Derecho Procesa l, pero
cqtJJvocada desde el punto de vista sustanc iali7 1{\!
~
1\'f
lc'IICio d.:clorativa y senrencio de condena} en lo siruación de derecho
pril'(//lo. Así pues, con la teoría de la situación juridica y de l derecho
jusliciol mo/erial de James Go ldschmid t, no sola mente se da una ra-
zonable explicac ión del funcionamiento del proceso, sino que se ad-
'" S . R
In teorí~eg~~~ ;:~:~~~~ Gol.dschJ/nidJ, qu.izñs ·'a. mejor cxplicnción que se hJ dndo sobre quieren definitivamente para la cienc ia procesa l conceptos ta les como
Jll.llltw ma1erw/ c1vil sea In de K·1
precep1os de Jicho Derecho .• . . . ' '
· -
PP. quu~n senala que los
i posibilidades, expJctalivas y cargas. De los tres conceplos, el que
1
Por donde uiera ue el • s~guen .~1 co n~en ¡Jo de l Derecho Privado paso ~ paso. m ;llwra nos interesa desarrollar, aunque muy someramente, es el ele las
éSiii silenci~amen~ el pr~c";pe~l~1~i i~il•:~~:lu llmp~ngln ni parlicubr un deber jurídico,
n JUez le resolver cuando se le ·d- d
i cwgas procesales .. las que según su autor son impemtivos que operan

1
, . . o
l(IJl 1urm¡dad con la ubliu:ll:ión de De .•. , p .· . 1 e P I a, e en el proceso en razón del propio interés de las partes, y que reem-
, •
.IJenn esl::t• obiJundn
· <>
;¡ enrrcuar l~ , .Jtc .10 .1JV,IL o.. uando el poseedo r de J·.1 cosa .
poseedor, como"' dcmand::Jdo-. -· ' ' 11 10
P. flJCIJW\ · el ·¡uez cs t~· oll' d i
l 1gn o a conLenar al
pl aDln, sie mpre den tro del proceso, a las obligaciones '~ .
1 ¡¡;·
con su oblig:tción ele :1cuerclo,1c~~1 ee~~~~~~~~C~:lndo el deudor esl:í ~bligado a cumplir
jua est:i ohli oado '1 conde nar 1 1 d 1 lplO de In buena fe considerando el uso. el
.de con t'orm id~~ co'n ese princ~·~e~.or: C~1~1odem:tndad o, a una presrac ión esrablecida
el precepro de 1 1 J . .t rece le 1111portanc¡a el hecho de que unns veces
¡ ~·
Carnelutt i, po r su pane y en una primera etapa, tanto en La prueba
civil como en las Lecciones de Derecho Procesal Civil, estructura el
concepto de carga procesal con fundamento en el de sanción . Así,
que, orras veces a s:yp:e:: 1';:s:nle como un mandamiento dirigido a los. súbditos, ; sei1a la que: "la distinc ión entre carga y obligación se funda en la diversa
'
esJalal. Lo real es que de una d 1
.
denvar, sin m:ís los m::t n·' .
·
• ""
umo un mand·tmtento cuyo d t'
. '
e as espec tes de mandan·
· unm tentos e1e la o lm c::Jteg ·
dispos ici ón especia l P'' J"' Cllle a , 'J '
s1 se proce · a T j 0 1 C0'd'
·
·
es matano es e 1 órga no
d'
' ' 1 •en1os arue 1c 11as se debe
ona, stn que sea necesaria una
..
1go Ctvll es1:í escrito b:-~jo
·
1 sanción conminada a qui en no realiza un acto: existe sólo obligación
cuando la inercia da luga r a la sanción jurídicn (ejecución o pena); en
cam bio, si la abstención del acto hace perder só lo los efec tos útiles
el aspeclo del Derecho Privad .
·
pret:epros correspondien lcs ,11 De.
Pnvado, ni Derecho Proce 'a l 0
'
.
. . . ,
· OL e.
' o, s u •m age.n de re fl eJo no es ·l 1
l ec110 Jll.\'llcw 1 El Derecho · ( · ¡
. _ ·
·
en o n constiluyen los
·
JIIS I C/a no es 111 0 erecho
1 del acto mism o, tenemos .!n figura de la carga" 19.

r 11 ~. · e 1 0 e1e1,; 11o Procesal resulta có 110 - d b

a o, pero no cu~i l co nrenido se le debe Lhr a ¿1 El D . , 1 J)l . ~e e e 11 egar ::t i
c1ue el pa r' 1 d l
'r tcu ar e lc :1 olro panicular· el D
' ' ·
¡
eJe e 10 n vad o t':Siablece Jo
· . .
1lt dt: manera muy clam. un car:icter bit:n di stin to. En efccro. esas teorí:-~s rompen , m~1s
coneon1il::tnle del Derecho Privad
Gü~p~CHIVIID1~ ob. cil., p. 3'2t . .' . erec lO ¡nwcral, como un fenóme no
dcle i mll1a e l contenido de 1~ sentenciJ judici:-~1 ".
¡. o menos conscientemenle, el pucnle entre acción y derecho subjetivo, de mancr:1 que,
en últi mo análisis, ese derecho mer:1mcn1e :~bstraclo dt: provocar un provei111icnt o
Exp !Jcn Robeno Goldschmidi qu e· "I ., l .· qu iz:is con trario al inler¿s prt1pio no puede m:-~ni !"estarse m:ís que bajo d as pecio Jcl
en e l senrido de W::t 'h 1 'd . · ~~ eotta del derecho a la lute/a jurídica _lli ejercicio privado de una runción ptiblicJ. nbsolul::tmcnte scp::tr::ld::t del inten!s indi,·idu::tl.
. . •e 1:1 SI o consJdcrnda SJen1 pre con o d . 1'
se dlierencia 1n teo rí ~ del D,. ·/ . . . 1 e caractcr tber::tl. De ella En olros términos, es:-~s teorí:-ts eons t illt~·en la expresión de una concepción rí~iLb mente
· ' ~lec 10 JIISIICW I mmeria/ civil po 1 1 · ·
ntega el car:ictcr procesal del 1 , 1
· '
u· . . .
l erec 10 en tscuston S1n e 1nb
r n so a r::tzon cié que
, ·
" aulorit::tria y co lectivista del Estado". GOL DSCHMI DT, ob . .:: it., ps. 323 y $S .
tgualmenle, de conlo rmid ad con 1 .· . . · ~rgo, esra 11 1t1ma admile,
18 GOLDSCHIVIIOT, Ja me5 , Derecho Proc<t.wl Civil, Labor, Barcclon::t, !'936.
estala! frenle al .1eror d, le .· 1.. os pttnc tpJOs . del Est'tdo
' lle 1)·e1ec
. 1
10, unn o l¡!Jgactón
· .
"' CARNELUITI. ob. ci r.. p. 21 i . Sobre el remn agreg:1 que: ·'en t:1 fondo. 1~1
' ' e l CILII en un sen!Jdo delenni 1nd 0 E
que conciben la acc ión como 1 b
e erec1w n Slracto negando q
'
b'
· • n ca m 10, las teoríns
· d
] dis linción ~nlre crt rg:J y obligac ión se n>rrespond~ L·on la ~1ntilesi~ kanti nna enlre im-
e reto además del derec ho ~ ¡
•
ejercido su intlucnc ia lnmhi ;n
. .. • '
' n pres1ac10n de la J'urisdicc ión
A .. .
ue ex1stn un erecho con-
·
• Y que rectenlemcnte han
·¡·
.. pcr::ttivo hi potét ico e impera li\'ll c::treg0rico. Por ello, si b ~,;onsccuenci~l d.: b l:tll:1
de un requisito d::tdo en un ac10 es :;,) k¡ su nulidad, h:1y cargi:l y no obligación de·
. ' ' t: en
' e ::t 1am::tnl:l ret. h::t demoslrado
menea • ll enen · co 11'0
~~ .:lcciu:-~r el <1Cio d<: cuyo requisilo se 1:.1ra".

~
·¡ ,-
-,¡
 r-... ·,....
Posteriorm ente, ya en la época del Sistema, el concepto ele carga
es tras ladado por Carne lutti de la base ele la sanción a la de l interis.
Nos dice entonces que "obl igación y carga tienen ele comC111 el elemento
forma l, consistente en el ví ncul o de la vo luntild; pero di vergen en
cuanto al elemento sustanc ial, porque cuando media obl igación, el vín-
culo se 1mpone para la tutela de un intenis aje/10 y cuando hay carga
para la tutela de un inlerés propio"2o.
TIT. La c arg:-~ de la prueba
l. Collcepto de carga de la p111eba
Afirma Mic!1el i que. el estud io del dogma de la carga de la prueba
en el derecho V l ~?:en te 1mporta, como presupuesto necesario una in-
vesti gación, aunque sea breve, sobre la fo rmación históri ca ~le dicho
dogma. Tal _in vestigac ión es tanto más necesaria en cuanto el p lantea-
llllento trad iCIOJ.la l tiende a configurar aquel dogma como a lgo inmu-
table, cas 1 co mo si derivase directamente de los pri ncipios de la ló2:ica
naturai2 1. ~ 2. El problema de {a C(//ga de la pmeba
. La tradición heredada del derecho rom ano, receptada por los le-
g islado res del Siglo XfX a través de la elaboraci ón doctrinal del derecho
co~nún , funda el concepto de carga de la prueba sobre la necesidad
praclrca de que cada una de las partes alegue y pruebe en el proceso
aquellos hechos a los cuales la norm a jurídica vincula el efecto deseado.
° CA RNE LUTTI , ob. ci t.. ~· 2 18. Más ade lante destaca que "en e l proceso. la
2
parte no es .puesta en .la nltemat1va
. entre el no ejerc icio de la ncción ,v, por c·e J mp¡o,
· una pena, smo que t1cne Siempre una e lección a hacer: o provocar el proceso
0
adaptarse a perde~· la tuteln de s u interés . Esta apreciac ión económica que prec~de
Si empre al eJerciC IO de la acc ión, constituye el secreto de su dinam ismo. En virtud
de e,~la opr.ec iac ión ~conóm ira: e.l poder de la parte se conv ierte en una cmga".
- MI CHELl,. G1a_n 1\ntonw. La carga de la prueba, trod. de Sanl iago Sentís
tvlelcndo. Colece1on C1enc ia del Proceso ' :Eica Buenos Aires 196 1. vJ ~H~rcgn
, . "C I' ·
1 • •· • . . ns 1ca
al respecto es la exposición. bie n ag uda por cierto, de Pescatore, qu i ~n tiende ;¡ rc-
cc>nstwlr una regla gcner:1l, según la juris ratio, y a poner junto ;¡ ella una serie de
excepc 1 ~n~s. im puest~s por b utifilas . Tomando po r bnse e~ tos pri ncipi os. cons idt:ra
que la log1ca del Derecho impone n quien a lega un hecho en j ui cio la ob l i ~>nción de
probar. pu.esto que b alega.ción misma no constituye de por sí una prueba. Eí"prejuicio
Jusr~nl,urahs l lco _lo ."cva, Sin cmbarg?, a dar un valor uni ve rs::d y, por deci r ns í, 'de
1azon . a un cntc n o lo t<~ l mcn le conl1ngcn tc". . el se debe 111 clori licnción de muchos t'rnómclll'S j urí dicos". MIC HE LI . ob. ci t.
48
,... \
SPbrc esta noc1oll de necessitus probo.ndi se h<l cksarroi la do amp li<1-
. ¡-. ··loctri nn de las carf!.as j)roccsalcs en general y de la carg:1 d~
111\.:11 l L· <1 ~ ' • ~ • • , • • •
l<1 prueba en especial , entend ida la misma como e~1 t 1dad JUrH_hca drs t111ta
de 1;1 obl igació n, en el sentido ele que en cleterm 111aclos casos la norma
jur í d i c;~ lij a la co nduela c¡ue es ncccsQrio observar, cua ndo un su¡eto
·qu iera conseg.u i1· un resultado juríd ico relevante.
La no observancia ele es ta conducta no conduce a una sanc1on
jurídica, sino sólo a una sanción económica, y prec i ~am~nte la no
nbtcnc ión de aquel fin con ducirá, por tanto, a una S!luac1on de cles-
,·cnta¡a pa ra el sujeto li tu l<ll' de l in terés tute lado. rk tal modo, la figur<l
de b carga ha adquirido una consistencia prop1a, dentro de la Slste-
111atización jurídica procesal y diferenciada claramen te del concepto
de obligación, caracterizada esta última por el vínculo impuesto a .la
voluntad del obl igado por un in terés ajeno; vínculo cuya VIOiacJo n
im 11orta una ilicitud, en cuanto es violac ión de un m" nd ato que no
deja al obli gado libertad de e.lección 22 .
Se ha dicho siem pre que la tarea de l juez, en cé1da proceso particubr,
consiste en la aplicación del derecho objetivo al caso concreto. Pero
puede suceder en un litigio, y de hecho a menudo sucede, que la
al\rm ación ele lé1s partes con respecto al desa rrol lo de los hechos en
que se fundamenta la pretensión no alcance a prod ucir en e l juez la
convicción de la certeza, en vista de la insufici encia de los med1os de
conocim ienlo ap01iaclos al mismo. Siempre puede ocurrir, por otra
p:11ie, que no se aclaren en todos sus deta ll es los acontecim ientos que
dieron origen al pleito, o que no puedan com probarse, ni como ver-
daderas ni como fa lsas, ciertas circunstancias que son importantes para
la dec isión judicial.
Ahora bien: ¿cómo debe decidir el juez en semejante caso? Desde
ya, queda descartada en for ma inmediata la pos ibil idad de que el juez
"2"E r;~ nalural que un:1 noc ión scm-:j:1nte do:: c :1rg~ encont rase ampl io campo tle
aplit:ación en el proceso civil. donde b inic inti1·a de las partes tiene un:1 importnncin
tan not:~blc en la tlimímica del procct.!imiento. lnduso se puede dec1r que 1:1 carga se
ha conl'crtido r n uno tlc los dcmc n lo~ escnc i :~il·s de la dogndlic:~ del pron· ~o. y :1
·\')
 INÉS Lr! 1·oHI W111TE

pueda llegar a pronunciar un non liquú n con respecto a la cues tión ----··- Jm eba las cual es nos van a proporcionar la con-
de derecho, n causa de l<ts duclns no resue ltns sobre las cuestiones de de la cwgo de la 1 -! ' D'tchas reuias van a colabora r con el JUCZ,
. . a est'\S preoun ns. ' <=- fi r·
hecho. El juez, en nuestro ordenamiento, de be siempre afirmar o negnr 1<.:~tac10n'
. - , de: que mismo pue da ~ornlarse
' el "'. ' un .ju icio ' ya sea a trma
. tvo
la consec uenc ia jurídica qu e es obje to de la pretensión con tenida en a lo::. llllcS . , que se, hace V'lkr en .e l proceso, lno
, . . sobre la pretenSIOn ' '
la dema nd a. Lo c ual significa qu e, en un proceso c ivil,' el juez está l'l rH.:g.ll t\ o, . . l b - sobre las cues tiOnes ele hec lO,
. , la a mencionada tnce rtrc um te .. , . . ..
ob ligado a condenar a l dem nndacJo o a rechazar la clem<mdn, siem pre .. u rsl:lnt~.di : chnsY
reglas le van·
a . d.
tn ICar el modo de - llegar a un,¡ dec1ston
y cuando se hayan cumpl idos los presupuestos procesa les de la se n- porque ' .
lencia en cuanto al ro ndo de la CélUSa. Ninguna sen tenciaj udic ia l puede . ·meJ·ante caso. · ¡ ·1 b
k ner otro conteni do 2·1.
Li1 se
. ·t 1 'Senc .tal de to da la norma tivn' .sobre la car};O t. e a prue . t·u
J.a v11 u e e'S en esta mstn¡ccwn
. . , e·/w .1u al .11 e.,.~ ·wbre el contemdo e e
1
Ahorn bien, por un lado tenemos hec hos disc uti dos por las pa rtes r..:side entonce , - . e ' todos. nqucll os supuestos en que
. "1 ·ia que debe pronllnC/CII' r , d .
que quedan si n la debida aclaración, o bien, tenemos pruebas aportadas /u .len/e l L d· 1 d t1a afirmació n de hecho e 1111-
, l comproba rse la ver ac e l t ' . d' -..
por éstas que no alcanzan para crea r In conv icción de l tribunal. Pero no pucc. e d · a te para 1a reso luct·o· r1 . La• decisión debera rctatse,
por otro lado tenemos que, sin embn rgo, el j uez no pu ede abslenerse portancta eter.tnln n t de la parte sobre la cual recae la carga de
de reso lver la c uestión propuesta. En cua lqui er caso debe, o condenar ~11 COI\StCu~ellCI~S~I~C~~nar~S a ri,rm~ cio nes ele hecho 110 probadas O r;o
ni demnndado, o bien rec hazar la demanda. Entonces, la pregun tn a /u prue .Jo con 1 . icho roceso. El j uez no tiene otra opc ron
responder es : ¿cómo debe fallar el .fue:: en este supuesto? ¿Y sobre dcbldnmente acial ndas en el - p . do deberá decidir siempre en
o.:n sus manos y ante el supue:.to enuncia
c¡ué principios debe hacerlo? Además, ¿sobre cuál de las partes deberá
cnntn de dicha parte. d la
hacer recaer las consecuencias disvalioso.1· de los dudas que existen
en SI; ánimo con respecto a la \'erdad de una o varios afmnaciones
L~ hasta aquí expuesto deja implíc itamente clemostr~l o qldte :?da~
de hecho? mente podrá dec .tdrrse .
sobre 1a cw -gc.' d e. la. prueba lueoo "' e e -pil ofina
uc l •
l del
íntegramente las pruebas ofrec_i ~as ,por las pa rtes, esto es, a '
Pues bien, para este preciso s upuesto se establecieron las reglas
rroceso, en la sentencia de mento--.
Es decir, ··¡~ cosa no es t;\ clara". Diccionario f/ustmdo Box Latín-Espaiio/
23

Españoi-Lalín, ~"eJ., Rei, Buenos Ai res, 199:2, p . :Z RI, vo z lir¡ueo . Re fiere R la tra-
- " U<' ''l as non nns sob re la C'1rga cié In prueba
dic ional abso lución de la insranc in por fa lta de prueba sobre hechos dec isivos para 25 No obstante, nl mna Rosenbc:r, q . . , . s· que deben establecerse
. _ .1. 1 lt do del proc.:so s mgu 1,u , 1110
el fundamento de la pretens ión o exce.pción. no pueden cleduc ¡ r~e e e . res u a . d 1 ct~ l~s llOrm·•s abstractas dd derecho
~
4
- d t d0 ·occ:so s¡¡can o as ~ w
de ¡~ caroa de 1a prueba son un
' '
Segl'111 el an. 15 dt! l Cód. Civ., los j ueces no pueden dejar de j uzgar bajo el independ ientemente e o P' · .
. ti 1 t0 d-'hO q ue la.> n01mas
·~pto J· urídico' caphces de :1plicarse
" ' o' '
pretexto de silencio, oscuridad o insuficie ncia de las leyes. Es te precepto impone a a ap licarse. Se m 1ere te le .l ,
. .· d tod·l le\' y ue ro uo prec ~ .
los mismos la ob ligac ión de enco nt rar s iemp re una solución a lodos los casos que se complemento neci'S:li iO e ' · . p . ·e es posible t¡ue el JUC:Z se
l. . ·1 Jebe resol\ er ues S1e mp1 .,
11
pr~su pu esto ec e<~ 10r· pa' ra la n¡Ji icac1on
le planreen, para lo cua l ha de recurrir a los med ios establecidos en el .:1r1. 16, es nor un ¡· uez en un 1t1 g o que L
1'· · ·· de un ·
""
quede co n dudas. aceren d~ la ~ea IZ:lC IO.nlS!rucción con respec to al modo de llegar. ello
1· ·
dec ir q ue si la cues rión no puede reso lverse por la p.:1labm ni por el espí ritu de la
ky. atenderá a los principios de lns leyes :.lnálogas y :1 la costumbre. y si aun así de l derecho, y Siempre hace !alta un:'! 1! :1 d 1 ·~us~ Tanto el Códiuo Civil como
· obre el lonL o e 3 c.. "· ' ·
fuere dudosa resolver::i por los principios gener;¡Jcs del derecho. Hoy ya no se discute no obstante, a una sentencia s
. ·¡ onen una carnn l ~ ,,
1~ 1~ prtl·'' hn' que se -imponga a las
Jn exis1enci:1 de lagunas de 1:1 !..:y, pues aun In m:\s perfecra de las légisb ciones no C
el Código Procesal lVI presup . :. • o 1 1 1 materia De este modo se
- b . d un·l reguhc lon uenera e e a •
pu~de comprcndc·r la tolnl iuad uc los casos. Lo q u~ de n inguna manera se adm ire es partes, pe ro se a Sl lenen e • - , 1 , .~
•.
~ Nlo se ha sustra ído a esra lar<!:\,
• · 1 ta 1·e·1 tk llenar n ,,gun ...
que ex isrnn vacíos en c: l ordenam iento j urídico, y¡¡ qt1c: a través de los medios de pn:senta a la Ciencia a • ·
.
. t
. d h c·lroa d ~ 1a piliC: 1a. 1-" l
~ ·l i v~rsid :-~d ele opinio11es ~s
imc:g.rnción el juez debe encontrar s iempre una sol uc ión a los casos some ti dos a su confo rme a la 1un porlanCIR 'e .' ' o'j 1 ,·.. '·t~ 1cia de (¡ ue la distribución de b
- Jt d , prOVI<!Ilt!ll te :1 CIICllloS ul • . . ,.
. d~ ende de la eslructura de la relac ión _Jundu:::~
. •1
decis ión. El juez no p uede absoil'er la instanc ia por falra de sol ución legal e.xpres:., grande y esas ul ICU a e' .,
porque el art. 15 del Cód. C iv. no sólo se lo prohíbe exprt:samc:nte, s ino q u<' ndem:is carna
0 de b prucb:~ en el caso parll~u l::u p d ¡- _ ·l ">" ed 195~ trad.
> S 7N J3ERG Leo. La cargo e <1 p1 ue 10 • -
. d 1 "')"SO !~jea Buenos Aires. 1'))6.
• · • ,.. ·• '_
le.: impone unn ob lig:1ción d.: De recho Pil blico de 1:1 que no puede s us1r:1erse. matenal a d<!CidirSc . kO El .. e:
de Emeslo Kroroschin, ColecciOn u: n c~<l e "~" . -...
5\1
51
 ""\.

- ------ ----- .. - - ··
- - · -- · oN_ ___ - - - - ·

-·-- . . . 1 .1. 105 como ciertos, representa la premisa

1 1 ,.¡ s concrclos comptO)cu . . .
3. /lplicoción del derecho y cmga de la prueb(l le lc\~n T In el pr~blema ck la carga de ltl prueb<l reside pues, un l-
En general se ex plica la func ión Jcl j uez que aplica el derecho en ;ncl ll)t . Oll . , ·,sn menor del silogismo judicial; pero no en tod<l
"ltn ctllt: en a p t ~..:m ·' · ~ · · • •
I<J sen tencia, o, por decir lo de ot ro modo, que establece la norma in- t.: • .'. , r r sino solamente en aquel la parte de 1l1 llliSlll•' que
h J)rt:mlsll mcn.l . 1 11 1 ·e
dividua l para el caso co ncre to, diciendo que e l mismo rea liza una '. . , por. o b'le l o e1 c,,c'''atl'en
' ele la verdad de los hec 105 e c. caso )a,l. J
triple actividad: en prímer lug<~ r debe conocer el de recho para poder \Jt;llC . oq P.OI' ta l motiVO e \ problema de b Ca rga de Ja prueba !lO
c-.:· tmcn- · ' ' 1, ·do
dictar la sentencia conforme fl la normativa vigen te; en segundo lugar • , • 1 . • do las 'lfinn·1cioncs de lélS pctrles no l,tn st.
l i~nc ,·az.on e e scl cudn ' ' ' . . , 1 . '. , ..
debe correlacionar los hechos con las normas correspond ientes de l . . . 1 ,¡ ¡' uez es tú f trrne m cnte convenc ido de a c~..: l teza
ncl!.'tLhs o cu.mc o e - - . d.
derecho objcl ivo, y en tercer 1ugar debe vcri fiear si esos hechos fueron ·-' ' · ' ... · 1~ ¡ faltn eJ e veracidad de b s allrmaCIOilCS IS-
l1. po 1· el cont1,11 10, e e a ' '
debidalll ente proba dos, en razón ele que los nJ ismos van a resultar el cutid;1s·' 0
.
fu ndamen to ele la petición de In parte y de la consec uente aplicación
lkl Derecho que h<1ce lugar a la misma 26 . :~ Fn relación al espinoso tema de la cerle~ll que puede obtener el juc'l. sobre .los
/\s í pues, la aplicación ele! derecho a un caso, traduc ido forma lmente · · C·''1·,mlanurel. ·' ·· '·Tod~s las pruebil5, SI b1cn se 11111'a, .no son
1wo: ws prop . ' , .· ·¡· d ( ] Todo e l 'sislcma prnh;:~torio civil es ta. pn:ordcnu do ,
1 . ucstos dice
como una afirmación del efecto de un precepto ju ríd ico, viene a ser · . rucbas de veros1m1 1tu .. . .
lna~ c.luc p ~ lti r sin.o d irectamente a imponer al juez que se contente, al .JUZgar
entonces, y según la doctri na trad iciona l, e l resultado de un silogis11Io 27 , no solo a con. el ' 1 b ~·'o de la verdad que es la verosimililud. Al JUe<:
. . •. 1 1 s hechos con e su rog..u ' . .
en e l que e l precepto jurídico es la pre mtsa mayor, y el conjunto ao:crc.l te o. . . .' e le erm ite al historiador, que permanezcn IIICierto sobre
no k es permttld?, como sd .dP . de'·)' ~ toda cost3 és3 es su runción. resolve r \~
. e t1cnc que ec1 1r . L" "
los 1\CC 1\OS. qu
• •
. . r'dica Para obtcnerln, se ,.c constreñido como ex/rema
16 Roscnhcrg lo explica muy bien, de la siguiente forn,1a' "~1 juez des~lii-ollatma ·. conlwverSI~ en una cellelz;¡ ,IU ~~ lgL·I.Ien continúa llnmando ·,·crd:~d form;~ l ' , log rada
· • content~rse con a qu" :~ · 'b · ·
triple actí,· ídad al ~pl i c~r el De recho. Debe conocer y d isti nguir. ei deit:dio objetivo .. ra/1~ ,\ 1 ·t'~ . de las pruebas lcg;¡\cs y el mec:mismo autónomo de 1::1 dlstn L~CI?n
p~ra saber si la sen tenc ia que q ui ere d ictar tiene su fund amen to en las norm~s del med iante e al 1 ICIO un ar'; el ·uez más escrupuloso y atento, vale el hmlle
Ndcnamienl o juríd ico, y cuáles son los presupues tos para los que este ordenam iento d.c: .la <:<trga d~)~:;u~·~" L",~~a n~turalel.a hum;~na: lo que vemos, sólo es lo que nos
ha diido el mandato que e l juez. Jebe repet ir en su fa llo pora el caso concreto. Además t.ll.ll de retal! 1 pN p . ·lo 1 sino ,.~rosimili!lfd: es decir, apnn enCI<l (que puede
debe corrcl ::lcionar con las normas del derecho obje ti vo el sec tor ¿:; la re<tlidad, el parece que vemo~. o le~<d 'd·.. C.'L \"'·lANDRE! Piero, Derecho Procesal Ci1'il.
.· · tluSIOil) de ver a · " r · ' d
conjun to de hechos concretos, que se le ha sometido para que resuelva. Co n este ftn, t•l tn l' len sel . 1 . - . .-¡ J'erdod l' verosimilitlfd en el ¡Jroceso. tr~d . e
t 11 1 EsllfdiOS sobre e ploceso '-"' . .
debe comparar las nlim1aciones de hecho presentadas en el proceso con los presu- : .' S . M 1 do EJ. ea Buenos Aires, 1962.
l'tHo:stos de los cuales el 01de namient o jurídico hace depender la rea lización de la Santl<t!lO en11s e en · ~ · r ·d d · ven m:~o istrado
19 ;;Tengo delante de mí las p;íginas conceptuosos 'J su n as e un JO 1 • "' i' .
consecuencia jurídica rec l am<~da, y debe a\·eri guar si c.oincidcn, y hasta qué punto. d le la guerra lo tronchase prematuramente, e~a ya p<~rn os estu( IC'>
Finalmente, debe exami nar la verdad de esas afirmaciones y tratar de formarse una que, ;mtes e qt . n rorJJes~ · me refiero a Pasql l<:lic Saraccno, muerto
1 ucho m~s que una l'.ra P '· ·.
idea clara de las re al idades de l caso. Só lo cuando 'llega al resultado de q ue las cir- procesa es m ' ·te de f\ ;\ación de Florencia en los díns de la liberGclon de la
cunstancias de hecho afinnadns corresponden a aque llos presupues tos y son veríd ic:Js, ~~~ la pue!1a de ~". ~OI ·¡ s~ libro titulado Lo decisiolle wl Jallo incerlo llel processo
~1unle acceder a b solici tud de protección jurídica que la p:ute ha formu lado. En c1udad, que nos LeJO en a que. . . d . · • · 'd·,-~ del tormento del juez en
. · 1 d do a tem11110S e 1OQ.ICa ¡un c.. ,
c::~mhio , dd1e rc c h <~zar b so lic itud, no só lo cuando e l derecho objetivo la desconoce, penaled e\ tesll:o;IO:Ic r~1~~~~ c o~tt·a el ciego porc-dón .de In fa lta de ce.rtcz.a. lgualmcntc.
1
en 1:! fo rm<~ en que se h;:¡ presen tado, y no só lo cu:Jndo b si tuac ió n de hec ho presenl;:¡da bus en e ;:¡ vel ¡¡ deq de '¡ ar de admiti r que el juicio histórico es siempre sol;unent~ un
carece de las carac tcríst i c:~s q11e e l ordenamiento jurídico supone para que se real ice S:~ r:~ceno no pue . d · . ~ la 'dca d~ que un lli<'Z
Td d como no pue e rcs1gnarsc •• • 1 ·
el erec to deseado, si no que lambien, y sobre todo, debe reehnz.arla cuando no ha c;ílc:~llo dc:.dprobabl 1 ~~rte:\1 \~~ol~ombn: solamente a bnsc de un juicio nproxim ntivo d~
podido co nve ncerse de la verdad de las afir maciones de la parte que h;:¡ invoc;¡do pue a. e~~ cnar a mL . ' ·v d~ consue lo en destacar por experie ncia que, en l'l
aqucll:1s ca r ;~cterístic:.~s como exis tentes". ROSENBERG; oh. cit. v~ros1m 1htud, encuentla un mo.li 0 1 ··e • · ~ clel ·¡ue·· u11.1 ~specie de iluminación
. · · · · t · er e en 1·1 conc1 11e " ~ '
27 Silogismo: Lóg. Argu men to que cons t;~ de tres proposiciones, la últim:~ de l;~s ~non~ento fmal de 1JUICIO, 111 er\1 1 1 ,jot fie q ue transfo~m" la probabi lidad en ccrtcz:~".
lrr<ICIOil<ll, un verdadel o y propio oc o . , . ,
cuaks s.: deduce necesariamente de las otras dos. Las dos primeras se llamnn premisas C1\ 1 AMANDR F:. L ob. cit. en la nol:~ antcnor. p. -' 19. . . . . ·l
y¡ ,.. tercer;:¡, conchrsión. Rc:1 l Academia Es1xu1oln , Diccionario de la Lengua Espaliola ~o t" . ~ n o"nhcr<' que "las rcul:~s rclnt1vas :1 la c;~rga do.: L• PH1 ~ ,:¡
> Al respecto,;:¡ 11111 .. ' ' • <= • -
cit., voz silogismo.

v '
4. Carga de la prueba y ccuga de la certeza
~on lo expuesto hastn aquí queda perl'ectamenle aclarado que la
leo na de la cargo ele lo prul!bu es nada mús que una parte ele la teoría
de la aplicoción ele/ derecho. Ello así por cuan to el juez so lnmt:n te
puede apl1car un precepto jurídico, o, lo que es lo mismo, declarar
q.ue su efec to se hn producido, cuando ha quedado tota lmente conven-
CidO de In existencio Je las c ircunstancias de hecho que cons tituyen
los presupuestos ckl precepto.
A hora ~ien, lo antedicho trae como consecuencia necesaria que las
nN.mas JUrl(hcas deJan ele aplicarse no solamente cuando el juez no
esta convenc 1clo de la existencia de aquel los presupuestos, sino que
deJan de apl1carse 1gualmente cuando al mismo le han quedado dudas
~cerca ele su ex istencia. A esto la doctrina llam a carga ele la certeza.
I.:. JltOJ.lCes.' cuan~o In certeza no se ha logrado y quedan duelas en la
conviCC JOn del Juez, vemos cóm o los inconvenientes o las consecueq-
Cias negar~vas de la incertidumbre van a recaer sobre aquella parte
cuyo tnut~l·o en .::1proceso depende de la ap licación de la norma jurídica
en cuestron.
De tal modo, ele la necesaria complementación entre las nocion es
ele carga de la prueba Y de carga de la certeza obtenemos el principio
general de la cmga de la prueba, el que se puede enu•1ciar diciendo
qw: aqu: lla parte cuya petici ón procesa l no puede tener éxi to sin la
apl1cac1on de un . determinado precepto jurídico soporta fa cmga de la
prueba re.specto de los presupuestos del precepto jurídico aplicable' 1 •
sólo son aplicnbles, nquí como siempre, cuando una ci rcunsrancin de hecho discutida
hn. quedado Sin nclnra.r, trat~ndo.se de un:~ circunstnncia que es importnnte para 1;¡
~~'s,re~JCI.~ de ~la relac1.011 :umiica litigiosa o. p;~ra la nplicación del concepto j urídico
" cucstJon. En cnmb1o, cuando los aconrccmlJemos fundamentales no se discuten o
se ~ n .:~.clarndo com ple tnmente, el juez no puede tralnr sus dudas internas sobre In
13
npiic::~bJIIdn<.l de un~ nom1::1 jurídi ca o de un concepto jurídico como si fue ran dudns
rclat:vns a i:l CllcStJo n de hecho, hacit!ndolas recncr sobre la parte que sopor!:¡ la carga
ele .1,1 p.rueba con rcsp:cto a los presupu estos reales de 1:~ norma 0 del concepto
J.undJco, debe hacer cstuerzo para llegar a una decisión determinada v declnrarse a
l~vor de el.la., Pu.:·s· tamp? co <1qui cabe un non liquet. ya que se lmra ~le la so luc ión
d~ t~na pur,¡ cuestJon Jllf!dJca: 111ra II01'il curia". ROSENBERG b ·
, ¡ ··s . o . c1t.
. opona es la c:1rga, porque en cnso de no demos lmrsc 1:1 existencia de esas
c:~r:~crcrJSI JC:lS no se :1plic:1 el pn.:ccplo jurídico ¡;wo rr~bl!!, y se te imputa ~s l:1 1;¡
3 JJ " El proble-ma de la relación en rn: la c:1rg:1 subi etJva y (lb1..:1Iva dc In pn11:b:1
5-l
...~..... ~· ·--··~···· ...... , .......
:;. ( ug(l subjetiv(/ y carga objetil'a de la pn1eb{l
1
L:-t carga subjetivo, o también llamada formnl, ele la prueba, rc liere
. . . '"Lrnt· de auién debe probar, o quién eslcí obltgado a probar.
. t 1.t PIt.:=- ,1 1 • . • ¡· d 1
· . 1 c·1so se piensa únicamente en la necesulad Jllru 1co e as
l:n es e ' . · ' .
. . • . de sumin istrar todú la prueba necesnna para corroborar sus
p,ll 1cs. . . r: . . •
- ..•· cs · As ·r, viene al caso aqur ' por e¡ernplo, la clt:JllliCIOn muy
;¡ 111111,\C 10 l1 · .
dii'undiua po 1· cierta doctrina y, consecuentemente, en el mecho for:ense,
~c~ún la cual la cargo de la pruebu consiste en la neccsr clad prac1.1~a
de~ probar una relación o un hecho afím1aclo, para ev1tar una dcCIS IOn
. ·1·· vorablt! ' o también aoue
11es ,1 ., ll a otra según la cual la carga de· la · prueba
¡ 1'
L'S 1;1 ohligación ele probar, ele presentar la prueba o de sum rn1strar a· -.
Por el contrario, · la ca rga de la certe:a, o también llamada carga
ohjetivo o material, de la prueba, prescinde de toda actividad ele las
r<;rtes emprendida con el fin de hacer constar los hec hos cllscu tr~ os.
1:11 ¡0 que res pecta a este tipo ele carga. solamente Interesa sab:_r cuales
st> n Jos hechos que deben constar para que se consrga la flnalrdacl
anhelada en el proceso.
A su vez, la carga objetiva clet~rmina las consecuencias de la in-
certidumbre acerca de un hecho, sin que i'mporte si una u otra ele las
pn rtes, o las dos, o el1~1ismo ti·ibuna l, se hayan preoc~1pado por ponerlo
de man ifiesto. Por eso, tiene cabida en roclo proced1m1ento en el cual
se trate de aplicar normas jurídicas abstractas a una s.itu~c.ión de hecho
concreta, ya sea que en e l procedimiento domine el pnnc1p10 ~nquJSiti~O
0 el pri ncip io dispos itivo, como también en una estructura rntennedra
entre estos dos. Por el contrario. só lo puede hablarse de la carga sub-
jeliva de la prueba respecto de las partes enun procedimiento construido
sobre el principio dispositivoD.
im:crtidumbre rclaii va a los hechos. Es indiferente el motivo por e l cual se h:1 producido
incertidumbre. El hecho d~ In i 1~cenidumbr~ por si solo, hace m·cesnria 1:1 inter-
[;:¡
,·cnción de lns llamadas nonn:1s sobre b cr~rgn de l:1 prueba". ROSENBERG. ob. cil.
J2 ''La cuestión muchas \'cces discutida, de s:1bcr si la •prueba es una oblig:~ción
o unn ca rga de las pnrt.:s, sólo .ti.:nc sentido rr:ll:indose de la carga subje tiv:¡ Jc b
prueba. El peligro de confund ir b corga de 1::~ prueba con la up~·l!ciución ele la pru eba.
sólo exis te en el terreno de la carga subieliva. Proct:dén lamb1en tkl J tkr~no tk L':Hga
subjeliva frases t:1ks como la parle 1/11<! i/;tbe probur o el deber de prueba. ~ tk qu.:
un;; pru~ba incumbe 1nt de111<111dunle o :11 d~>mondodo". R.OSENBERG. llb. CJI.
55
 /~"""\ ·::·~.:...:. ~·
6. [ j¡ cwga de fa afirmación
La cucsl ión relativa a la cwga de la prueba, complementada luego
con la carga de la certeza, nos lkva necesariamente a la obligación
de_délr lr~lamJcnlo a un lcJUa que es previo a am bos: la carga de la
ajmnacw11. En todo proceso basado en el princ ipio dispos itivo, las
part_c~, no so lam cnl·e tienen que probar los hechos necesarios para la
dec !SJOn Sino que tamb ién deben introduci rlos en el mismo med ian te
su afirmación, convirtiéndolos de este modo en presupuestos de In
scntcnci~. En esto consiste el concepto de la carga de fa ajinnoción,
o tam bien llama da carga de fa alegac'iónJ~ .
En los _ 1~rocesos dispos itivos, al tribunal no le es posible tomar en
cons idcmc10n los hechos no aducidos por las partes. El juez no puede
dudar de lo que es cierto para las mism as, o de· Jo que éstas no discuten
o de lo que éstas admiten. Sólo debe considerar que requieren de prueb;
aquellos hechos que las partes debaten o comro vierre 11 en la li tis; por
otro lado, tampoco puede aceptar como verdadera una afirmac ión o un
hecho cuando ambas partes están de acuerdo sobre s u j(zlsedad.
Aún más, el tribunal debe prescindir de todos aquellos hechos que
se puclreren haber sacado a la luz mediante una inspecc ión ocu lar el
interrogatorio ·_de testigos o el examen de documentos, a 110 ser ~ue
las partes hubreren alegado estos hechos en el pi·oced im iento anterior
al momento ele la recepción de la prueba, o bien que los aleouen
des¡:ués si todavía estin a tiempo de hacerlo, como en el caso debque
pudreren resultar hechos nuevos.
Y si bien es cierto que no todos los hechos alegados o afirmados
por las pa¡ies neces itan prueba, por el contrario, todos los hechos ¡111 _
portantes deben s er afirmados si ·se pretende que el juez los tome en
cuenta para la sentencia. . Dichas reglas 37 tuvieron un peso determinante durante mucho tiem -
s~(o puede ap;m:ccr _;~lli donde aJllbns clases exislen, una j unto ;¡ la otra, es decir.
solo en un proccd Jm Jcnto en que rige la m:ix imn disposi tiva: Debe solucionarse en
el Se1:t1do de qu: la carga o~jetiva de la prueba está, absol uta 1 ~ente en primer Jugar,
Y que clln contn buye n delenn111ar e l a lcance de la carga subjetiva. Pues una vez
decid ido. grac1:ts a las reglns de la carga de la certeza, lo que debe hacerse cons lar
pa:n ~ue venza el dem.~ndant~ o el demandado. se ha res uelto ;¡J mismo tiempo In
cucstl.~n rl~ .saber ·O qrne11 pe1J lld 1ca la fal ta ele pruebn con respecto n estos hechos".
RO.% NBbRG. ob. cit.
-~
' El tcm:~ se Je~:1rrolla extensnmcn!e en ROS I~NBERG. ob. cit.
56
'
·------·-- - ---·- - -- - - - - - -
1\ ¡ igu<ll que en el caso de la carga de la pmeho, I<! S reglas sobre
la curg u de lo oflmwcir)n sólo pueden ser <tplicéldas por el tribunal
cuando las par·tes han omiliclo una o varias afirmaciones. Aquella de
l;1s pmics cuya pretensión no puede prosperar si n la exis tencia de dicha
a!i rrnación, por este mismo motivo, soporta la carga de la ofirmoción,
y, en su caso, experimentn la consecuencia negativa debido a la omisión.
·\, ;ll igual que en el caso de la carga de ía prueba, también es posible
dist inguir los conceptos de carga ol~jeti1·a y de carga suhjetiva de la
ujimwción. En el supuesto de que la misma sea omit ida, la decisión
deberá dictarse en contra de la parte que soporta la carga de la ajir-
1//0Ción.
Fina lmente, en lo que hace a la relac ión existente enl re la carga
de la afi rmación y l<1 carga de la prueba, debemos decir que las aflr-
111aciones preceden, po r lo genera l, a la prueba. Por cons iguiente, es
correcto preguntar primero qué debe afirmarse y sólo en segundo lugar
introducir la cuestión de la carga de la prueba'>.
7. Criterios de distribució11 de la C{IJga p robatoria
Muchos y muy diversos han sido los criterios seguidos en distintas
épocas para distribuir, entre las partes, la carga de la prueba. Entre
todos el los, por su importanc ia, entendemos que merecen des tacarse,
de forma muy sintética, Jos siguie ntes:
Teoría que i111pone al actor la carga de probar. Heredada del de-
recho romano, esta teoría se co noce fundamentalmen te por algunas
pocas reglas con mucha lógica, que resultan una síntesis de las diversas
épocas del desarrollo de dicho derecho 3r..
35
"Ln cn rga de In aftnnnción y la carga de In prueb::l no presentan dos problemas
distintos sino que constituyen los dos ::1spcctos de un solo problema. Cadn pnrtc debe
~ l i rmnr. y en cnso de rl iscusión prob;~r aquellas c irc unstancins de hecho de las cunlcs
pueden deducirse los presupuestos de los preceptos j urídicos que le son fa vo rables".
ROSEN13ERG. ob. cit.
36 Estas reglas se enunciaba n ~ lrn\·és de las frases om1.1' prvbondi incumbit w:rori,
o neces.;itns i';obcmdi incumbir t>i qui ,1gir, acrori non probnnre. reus <?SI ob.wlwndus
y reus in excipit!ndo jir ocror. entre las más conoc idas.
.17 !\ lns que fenochietto llama "sL'Iuciones alürisli c;~s". FENOCHIETTO. C:ark1s
r:du::1rdo, Cm"í~a ci.J la pmebu. en L. L. 1980-.-\-80 7.
 I V. Cargas probatorias dinámi cas
1. Co!Lcepto
Bajo la dt.:nominación de cargos probatorias dinámicas'1x se conoce
a una nueva doctrina que trató de flexibil iza r la rigidez en que habían
cu ído las reglas sobre la Ctnga de la prueba, y la consecuente difícu ltCid
que la é1pl icación ele las mismas tenía en ciertos casos. Y con m;;ís o
menos ese nombre es conocida hoy por la doct"rina y la jurisprudencia
nac i o n ales' 1 ~ .
l:sta teoría sostie ne que, más al lá del carácter de actor o demandado,
en deter111inados supuestos la cwga de la prueba recae sobre ambas
partes, en espec ial sobre aquella que se encuen tra en mejores condi-
ciones pom pmducirla. Así pues, esta nueva teoría no desconoce las
reglas clásicas de la carga de la prueba, sino que trata de comple-
mentarla o pelj'eccionarla, flexibilizand o su aplicac ión en todos aque-
llos supuestos en que quien debía probar según la regla trad icional se
veía imposibi litado de hacerl o por motivos completCi mente ajenos a
su vo luntad 5().
La doctrina nacional en general 51 la recepciot1ó rápidamente y la
jurisprudencia fue extendiendo su ap licación a muchos otros supuestos,
a tal punto que su autor pocos ai1os después escribía sobre la fuer::.a
expansiva de la misma.
En el ai'ío 1992 se llevaro n a cabo las V lomadas Bonaerenses de
Derecho Civil , Comercial, Proces8 1 e lnformático, en la ciudad de
18
' Est;~ dcnomin<lció n le fue dad;:¡ por su autor, Jo rge \V. Peyrano.
-l'' Se 1:1 ll<~m<~ indistintam ente: cnrga dinámica qe In prueb<t, carga de prueba
1.'\>mpllrtidn, c:ug:~s pro b:1to rias d imimic:~s, doclrinn de l<t prueba compnrtida y prue b<J
compartida, en tre otrJ.s.
511
Según su autor, en un principio "nJció para aliviar la ímprob:~ tarea de IJ.
víctima. pnc icnle de un :~cto quirú rgico. consistente en producir 'pruebas diabólicas ',
tendientes ::1 de mos t r;~r In cu:pa galénica en materia de responsabilidad civil méd ica".
I'EYf\l\NO. Jo rge \\'.. Despla:;amienlo de fa carga prohalorio. Carga probatoria y
principio disp osi!il•o, en .1. 1\. 1993-lll- 738.
5 I Dice Pey ra no que "es mcnesler reco rdar q ue los p1·i meros en1usiasmos por
pr0fundiwr .:n el estudio de esla nueva figu ra, surgid:~ en e l se no de la procesalís!ica,
se produjeron en las filas dt: Jos c ivilistas". PEYRANO. Jorge W., Fuer:a c.Yponsil·a
du !u doctrina de los cmgas ¡wohuterias dinámicas, en L. L. 1996-13-1 o:n.
60
Ju nin, y ele las cuzr les salió la primera dcc lar«c ión pú~Ji i ca sobre la
11.: n 11.· a <.1"" las
' c·oroas
,.., ]Jrobutorias dinámicas, donde se dq- o:
L::JS rcgl <:~s vigentes acerca de b di stribuc ión ele b carg::~ ele IJ prueba.
qtn: no obstan a la in iciativa probaloria del tri hul:a~ . deben ser r rc.;;cr- .
vad~ts como vigas maes tras ~n la m;:¡tcri<:~ , sin p<:I]U ICI O de su prudente
ncx ibiliz.ación para mejor <Jdapt<:~rlas a las circunsl<1nCi<1S del C<1SO. 1\ ta l
erecto. puede ser útil , entre otros recursos, ~omc1crl<1s tambié1~ .a _las
reglas de la sana critica como, por ejemp lo, lo d1spone el C.od 1go
Gene1·al de l Proceso tk Uruguay. La llamaclu cloctnna de bs c~ngas
probatorias dinám icas puede y debe ser ut il izada pm los. csJ~·ados
judiciales en delem1inetclas ; itu<:~c 1 ones en los cua les no luncJo n::tn
·adecuada y v;:¡Jiosomentc 12.5 ¡Hevisioncs legal es que, como nonn<:~,
repurlcn los esfuerzos probatorios. L.::t mis ma importa un dcsplazam len-
lo del om1s probandi, según fueran lo..s Ci rcunstancias de l caso. en c_uyo
mérito aquél puede recaer. \·erbigracia, en cabeza de qlllcn este en
mejores condiciones técn iC3S, profesionales O rácticas par<1 prod ucirlas,
mis allá del emplazamiento como actor o deniandodo o de tr_~tarse de
hechos constitu tivos, impedil ivos, modi lic::Jtivos o ext inl i Yos)~.
:?.. Alltecedentcs y fundamentos
Las reglas elaboradas por la doctri na y que fin almente quedaron
establecidas para la carga de la prueba 5' , no obstante las indiscutibles
diferencias de matices entre las muchas teorías y autores , se constru-
veron todas sobre el sistema enunc iad o por Ch iovenda, con las con-
~ iguientes categorías de hec hos consti tutivos, extintivos, modificati vos
e imped itivos. Se dijo entonces que Jos hec hos mvocados por el actor
en la demanda (constiluli1'0s) debí an ser probados po r el m 1smo, nH en-
tras que los alegados por el demandado ·en su escrito de res p~nde
(extintivos, modificativos o i111peditivos) deb ían ser probados por este.
Esta forma de distri buir las cargCIS probatori as ti ene, en principio,
52 I'EYRANO, Fuerza expansi1•a... .:it .. p. 1027. .. .
H Según Peyrano. " fijadas" seria el tcnn ino correcto, y en su ~cepc 1o n liter~l. en
r:..zón de ]a ri gidez est:itica que adquirieron con ~! t ie mpo. PEYR.-\NO. Jorge \\alter,
t.a cfoclrina de las cargas probororias .iinámicns y lo máquina de impe~lir en 11101eno
¡11rídica. en Re\'ista de Derecho Proces•..t. N° 3. ,\tedios de im¡m¡;nacion. Fi.C'cllrsos -
·11. Rubin znl-Culzoni, Santa Fe. 1999.
61
 - -. . .
. . .. . . ...... ... ........... _ .............. . a!. •

-:1 ··~·· 1
;l 1

INb IJt·CJIU Wtlt"IF.

--- ·- - - - - - ------------------- \
una lóg ica indiscuti bl e. Ello así por cuanto, si el actor afirm a y el • . ·. 1 deber J·u,·idico ele decir la verdad, cloncle no tiene tam pOC\), 1
,,,,c ton o e . · · · · ¡· d. ·onrcs·1r
clenwnclaclo niega un clelerrninndo hecho, es, desde todo pun to ele vista, "" -¡·· os dec ir mucho me nos, In obl tgac ton JU rtC tea c c ., ,
0 1 )ol 1 tam . . ~ . 1) ·1 1
. . . ' . 1 ob lioación ¡und tca ele rcs ponc1er cut1nc l e
razonable que sea el primero el que deba probar la aftrmación de que londc: no ttene s tqu tet a a s' . . 1
L ''l lo 1\anw a comparecer al rroceso , donde no debe tampoco man_t~nct
un hecho hn sucecl ido y no cnrgar al segundo con la prueba ele que
J ll c. 1 . no Ltna conducta fundada en la necesana colaborac ton a
tal hec ho no sucedi ó. No olvi de mos, por otra parte, que, como bi en '1!1l•' e 111 1St . . . J" 1 ,
se ha d icho, el Derecho Procesal entra en su cas i totali dad en la categoría
. -~- . de acceder a la verdad material, domle no tn teresa SI <te u
los 1nes ' ' , . . ,
de:: disposiciones que fue ro n de nominadas reglas finales: que no im- verdad es obten ida, y donde, fina lmente, alguno va a _gat:dt y .ot t o v:'
,. . al lá de la legit im idad de su recla mo, la tnsttluc ton de Id
ponen obligaciones, sino que a quien se propo nga un determ inado fin ·¡ perlJcr 111<15 ' · 1 d te
, ,. 1 ·ga ¡'Jrobatorio armo ntza n ae ecua ame n .
- obtener justicia- le ofrecen· el método, o, podr íamos decir, el recetario, cor¡;-o v su especte, a ca1 . ' . .,. .
para consegu irl o 54 . .¿,P:ro no es acaso algo muy parec ido a est? 1~ q.ue u~1a.vez a ltrmo
As í pues, en t tn proceso c iv il concebido de acuerdo a la ideo log ía . , Go ldsch midt en su teoría de la siluacwn Junc/ica) ¿y no se lo
l,,mes 1 1 · ·1 · al de h
libera l55 y ele carácter d ispos itivo, en e l cua l la parte no tiene la obli - . . . . or decirlo? ·No es éste ·acaso e estaco stm t at '
ll amo ctntco P · ¿ d . 1 ¡ aso
famosa situación jwídica en la cual el eJec 10 cec e p .
guerra, la- 1 nas
54CALAMANDREI. Pi.:ro, Derecho Procesal Ci•·il, 1. 11 1, Es!Ud ios sobre el pro- . l't lucha y donde triun fa el más fuerte, o el que meJOr pe ea, ' '
ce.w cil·i/. El proceso COIIIO juego, trad. de Samiago Sentís Melendo, Ejea, 13uenos ,\ ' ' . . ?
al!;\ de la razó n o sinrazón ele sus pretenstones . . .
:\ires, 1961. Y :-~grega este autor: "Y aq uí no podemos me nos de recordar la gran
ing.miosidarl p.,·icológica con que l"t111ciona, ~n toda la Lliná mica del proceso. pero
rero resul ta que ahora el que lo dice no es G~l:ls~hn~ t cl! S\11.0 e~-.
cspeciallllenle en la probatorin. aquel mecanismo típico del liberalismo procesal que · de los 111 uchos defensores de la tan cl tftctl de compte ncle t
1,1m<HK1ret, u1 10 f ,
es la cargo: pllr med io del cual la parte es la única responsable Lle su suene procesal, V muc ho más difícil aún de explicar, en \o que hace a la orma en
y queda libre: para modific:-~r con su propi:1 acti vidad o para dejar invariada a la propia ~lue se desarrolla el proceso y el papel de los actores en el_ mts mo,
inercia la propia situat:ión jurídica en el proceso. La pnrte no tiene el deber jurídico
de decir en juicio la verdad en su propio daño; no tiene la obligación jurídica de
t~oría de la relación jurídica en que se encuentran las pat tes y el
confesar, y no tiene siq uiera la oblig,ación jurídica de responder o de m:~ n tener ante 56 .
J·uez · am b os au tores diciendo lo
el juez una conducta que parezca inspirada en colaboración o ~ •Jmí s i ó n. Pero, sin y s in embargo, en esencia, ¿no estan
embargo, aunque no contiese, el modo con que evita confesar puede tener su impor- misn~o 0 algo n-luy sim ilar? ¿Es acaso im potiante par~ el· proceso el~
tancia probatoria: la ausencia, el silencio, el comportamiento perplejo o negativo de
concepción liberal y dispositivo conoc~r la ve rdad real? ¿O_en homenaJ~
J;¡ parte, puede en ciertos casos ser considerado por el juez (cw·roc/io, como hemos
dicho, de las regios del juego) como un argumento de prueba contra él , con \'alor a la seguridad ju rídica lo único que tmporta es que se dicte una sen,
sustnncialmente sim ilar al de una confesión. De modo que la parte sabe que, com- tcncia?~ ¿No se ha afirmado, como lo hace Calamanclre1, que lo ~ue
portándose de cierw manera, va contra un dete rm i n:~d o riesgo, y se ve. por tanto, vemos en el proceso no es verdad sino verostmtlttud, o, l~ que es lo
imlucida a considemr, antes de establecer su línea Lle conducta, si conviene a su mismo solamente apariencia? ¿No se ha dtcho una y otta vez a lo
interés arrostrarlo o no. De este modo la ley no crea a cargo de la parte deberes
jurídicos que le pueden ser impuestos en con tra de su voluntad, sino que pone frente largo de años que la cosa juzgada es capaz de tornar lo bl ~nco e n
a su voluntad, en el momento en que ella va a determi narse, una serie de ad moniciones ne )ro , lo cuadrado en redondo? Pero \os hechos, aun de~pues de la
y ,k est inllllo psicológico en virtud de los cuales puede ocurrir que la parte se convenza g ) · v \ bl · -o sioue stendo blan-
sentencia continúan siendo los m1smos. 1 o anc "' .
de que es interés suyo el (esponder según ve rdad al interrogatorio, pri'starse volu n- coy el ct;aclrado no se hace reclondo 57 , m uy a pesar de la cosa JUzgada.
tariamente a lns inspecciones ordenadas por el juc:z y, más en general, tener en el
proceso un comporta111ienro sum iso y leal: es decir, que se convenza de que a la lnrga
56 "n 1 . . · · r -a d:1dn por el dcb~r del juez de proveer y d corrcspondi~ntc
tambi¿n en el proceso In honc:stit.lnd terminn por ser un buen negocio" (p. 288). ...e aCIOn Jllrll l'-' • • . . " C•\L•\tv\1\NDR El [)er~Jd/0 f'rocesol
H Esto es. bas:~do en la iden de li bertad, en oposición a las it.lens totalimrias derecho de las p:1rtes de consegtm que ~ 1 pro,·ea · · • -·
. . ~67
imperantes, sobre: todo en Europa. en la primern mitad del siglo XX. cuando se cons- Cil'il cit. . El oroceso como JUI!.go c11 ., p. ~ · . . .
r 1 '! .:1 tWtk namicnto jllrll1iCü nü
truyen ca;;i tot.los los dogm;1s p roccs~ l es modernos. ;¡ ''\..os hechos continúan sicnt.lo 1'' que ucrtln,

6!
 (' ·,
Entonces, ¿de qué adolece este proceso? ¿Qué olvidó la doctrina
proces<t.l, con s~1s dogmas y sus cons trucci o1~cs juríd icas tan célebres
y tan aplaudidas a lo largo de un siglo, para que todos sintamos, cada
vez en milyor med ida, la insu ficiencia de las so luc iones propuestas en
lo que a l tema de la carga de la prueba sé refiere?
Creo que se olv idó de varias cosas.
En primer lugar se olvidó de la dinámica, elemento esenc ial del
proceso para el creador del C?ncep!o ele carga procesaf5R, qui en de tal
modo int entó tender un puente, vo lver a un ir los hil os que se habían
roto entre e l derecho sustantivo y el procesal, desde la autonomía del
concepto de acción. La doctrina procesal se enamoró tanto de sus
obras, algunas muy buenas por cierto, que prefirió verlas solas y ais-
ladas, lejos inc luso de la materia sobre la que iban a ser apl icadas y
a la cua l debían aprovechar. En de finit iva, se olvi dó de los hechos59
En segundo lugar se olv idó de la real 1?aturale:.:a de la prueba y
del hecho indiscutible de que la misma se éncuentra dispersa por todo
el derecho privado. Se olvidó de aquello que tan bie n supo expresar
Camelutti y que leím os al principio respecto a que el Derecho Procesal
está fue rtemente atTaigado en el te rreno del derecho material, y que
la mayoría de las raíces que di fu nde en este cam po y por las cual es
la savia del derecho privado sube a vi.vificar el organismo del proceso
están constituidas precisamente por las normas sobre la prueba.
En tercer lugar, y recordand o siempre a Carnelutti, se olvidó tam-
bién de sal ir para m irar y ver la fachada desde afu era. Pretendió com-
prenderlo y saberlo todo desde adentro de la di sciplina, en soledad,
en vez de hacerl o en comunión. Construyó así dogmas lógicos, pero
en algunos casos alejados de la realidad, o de difícil o imposib le apli -
cación a la mtsma.
pretende que sean ·considerados como verdaderos aquellos que el juez tom;:¡ como
base para Sll decisión ; él. incluso. no se cu id;~ en modo a lg uno por saber cómo ocu-
rrieron rea lmente las cosns. y se des interesa comple tamente de ·Jos posibles errores
lógicos de l juez; pero se limita a afir mar que la volun tad de la ley en el caso concreto
es lo que el j uez arirma que es la vol unt¡¡d de la ley". CHJOVENDA. Gi useppe,
fnsti/ll;ioni. t. 1, p. 340, c it. po r C/\LAMANDREI, ob. cit. en };:¡ no ta ::!8. p. 321.
SR GOLDSCHM IDT, ob. cit.
e·
s? .. nmo ¡· e
JJcn· l·J..1<:c arne 1utl1.· vcr c1
·ta COJTesponclicnl c ~ 1~ not~ 9.
6·1
' \
J: .r (:..~ lJ t•OR I WJJJT ~
y este pecado de soberb ia la ilevó a otro aún mnyor, y quió·~ el
mús ~ra vc.
P~ rq ue en cuarco lugcrr se olvidó de la justicic/' .
0
L~ 1 doctrina se ocupó tanto de resguardar y proteger e l bien dcno- .
minado libertad, en todas sus formas y ex¡xcsi ones, que olvidó que
muchas veces este ideal no alcanza cuando las parles que son bcne-
lkiadas por él no se encuentran en ig11aldod de condicionesr.'. O l vi~?
que lo li bre, lógico, razonable e incluso justo puede no ser equiwt ivo~:. .
y olvi Jó {tcompai?ar los ca111bios por !os c¡ue el derecho sustanti vo
trans itó durante los últ imos cien años'' 3 .
r.n '·L~ pautn axio lógicn del Derecho positi,·o y mela del legislador es J;:¡ justici::~.
l.a justicia es un v<:~lor ;~bsoluto, co mo la verdad, el bien o 1~ belleza: un v~lo r qu e
dc:s~~ms~1 . por t~nto, en si mismo y r.o dcri ,·ado de otro superior" . Ri\DBRLiC H.
(iustav, !11troducción a la Filuso.fío Jel D:recho. Fomlo de Cu hum Eco nómica, Mé xico.
1')55.
C.J "La médut ~ de J;:¡ justici a es la idea de ig ualdad. Desde 1\rislótelcs, se distinguen
dm; cbscs ele jusl ici~. ~n cada unn de las cuales se pbsma bajo una forma d isti nta
el postubcl o d.c la iguald ad: la juslicic co nmuwrivo representa J;:¡ igua ld?d ;~bsol uta
entre una prest;~c ión y unn conlrapr~stación , por ejemplo, entre la mercancia y el
precio, entre el doiio y la reparación, entre la cu lpn y la pena. La j11sticia distrib11tim
preconi zn In iguald<~d proporcional en el trato daJo a diferentes person;~s, por ejemplo.
d reparto entre ell as de los tributos fisc:~les con :~rreglo a su capacidad de tribut¡¡ción.
b promoc ión a tono con la antigüedad en el ser\'ic io y los méritos. La justicia con-
mutativa presu pone la existencia el e d0s personas jurídicamente eq uiparadas entre sí:
la justicia distri buti va, por el contrario. presupone tres personas. cuando menos: una
pc~sona colocada en un plano superior y q ue impone cargas o co nfiere bene licios a
dos o m;1s subordinadns a ella". RADBRUCH . ob. cil. , p. 32.
62 "La just ici;~ entr:~ñn un:~ tensión !ncancetable; su esencia es la iguald;~cl; re,·iste.
po r tanto, la fo rma de lo gcnem l y aspi ra siempre, sin e111bargo. a tener en cuen ta
el C;JSO concre to y al ind ividuo concreto, en su iridividu<tliclad. Esta justicia, proyec-
I~H!a so bre el caso concreto y el hombre concreto, recibe el no mbre de equidt~d".
Rt\DBRUCH, ob. cit., p. 33.
6 > "Ya en la época libcr;¡J del D~;~c h o fue compre ndiéndose, poco a poco. que
nn todos los hombres se nju stan a aqu el la imagen fic ticia del individualismo. De aqu i
que un Derecho ca lcado ~obre cst~ imagen rcJundn se necesariamente en detrimento
de quienes era n realmente de otro m0do. El Derecho social nbrió su primera brecha
con 1::1 legislac ión contm la usum. El siguiente paso d<~do en b mism<~ dirección fue
la limitación de !;1 libertad conlr:~ctua l. mediante una se rie de providencias .:ncnmin;nbs
:~ proteger de la e~pl otación a la fu~rz<J de trabajo de l ind ividuo econl'>micamente
d~bi l. Pronto la idea soc i ~1 l se abrió paso tambi¿ n en el lerrem' de l procedimiento
ci\ il. 1::1 proccsa lista Fr~JYl Kk in puse' t:n pr:ictica. en Aus tria, el pcnsamicntll d~ un
65
 ooo oe;o o "!,., ..., • ~ .. ., . . . . . . . . . . . . ' ' • • 0&00 . . ., ,,.
' .,,,.,..,, t,"ll,r•on •,!,3_• ~
0

IN J~s L!~l'l,l<l WmrE

-----------------------------~------------

Esta doctrina procesal64 lnn ; tribuye el carúcter ele parte procesal no es sobmente para hacer uso
las gamn tíns ele lns pélnes o' _ocup,ada en hablar d~ los derechos y 1
e • 11leJOr L IChO de gc,11 · ¡· 1 de sus derechos, sino que asume también de te rminados deheres . Y
de las portes como . . • Ct/1 ear os derechos
d io así por cu anto una vez dentro del proceso, tanto las ¡xui es como
• po1 eJemplo e l de d ~ 65
cléta lle de la j usticia. e ensa , pasó por alto el
sus cleknsores tienrn el deber procesal de conducirse con lealtad,
Pues bien, yo me pregunto· . . , . . ¡JI'obidod y buena fé 6 po r disposición expresé\ de la ley.
de defensa s in asegurar ant . esaca_s~ posJble garanti?.ar el de recho
¿1

. ' es a JIIS/u.:w? . Q é . Como ya dije alguna vez67 , las partes podrán, es cierto, discutir ele
llene la pnrte que queda ·, . ¿ u garantw de defensa J;¡ mane ra que crean más conveniente, en un proceso dispositivo y sobre
e a mercec de fa e 1 ·
al can ce de sus posibili d·¡de . t · . ·¡ on rana porque no está al derechos di spon ibles, todo cuanio deseen. Y con la plena vigencia a
< s ma ena es la IJrUeb¡¡ del
una mala prax is médi ca 0 . . ' caso, como en ese respecto de todos los derechos y garantías enunciados en las leyes.
. un acto SJmulndo?
La ;usticia a pi icada al caso concreto . . . !'ero nu nca podrán disponer de la mala fe, la deslea ltad o el abuso . No
entonces, a mi entende 1 .· . , es decJr, la eq11ldad, resulta
ks está perm itido élSlll11ir ningún tipo de inconductas y, en caso de que
r, e P' mcJpa l fundamento d 1 1
cargas probatorias dinámicos. e a ooctrina de las lo hagan, deberán ser a su costo las consecuenc ias disvaliosas ele las
Pero si bier{· es e l princi l1al • ele n·mguna manera es el · · Jll ismas . Y entiendo que esta limitación marcada por los deberes legales
que de 1 mismo se derivan otros f d llnJCO, puesto de conduci rse con lealtad, probidad y buena fe alcanza al deber ele
un amentos de la 111 ·
Uno de ellos es la acritud de 1 . . . ayor Importancia. t:l\lélborar en materia de prueba para que el juez pueda alcanzar la verdad.
e .. (1!, pw te.\ en el proceso
Otro de los fundamentos de las cargos probatorias dinámicas es
omo ya lo diJe anteriorm ente las . . .
como es el nuestro y e 1 , ' paJLes, en un proceso dtsposi tivo i ~1 responsabilidad del jue:: en el proceso. Ya hablé antes ele lo difíc il
n o que hace a su de~ 1
cargas y no ob li gaciones T . , . . ensa, so amente tienen que puede resultar, en la mayoría de los casos, para el juez llegar a
. an as J es que nJ siqui e. t' l .
e1e compélrecer cuando· son 11 d . ' a Jenen a obltgac ión la verdad. Hablé también del tormento que puede sign ifi ca rle la falta
. . am a as por el tnbu 1al p
tlene Siempre un actor enea . d . ' . ero ese proceso de certeza68 . Pero, por otro lado, ese mismo juez ejerce su ministerio
mJna o a ped1 r una se l ·
su derecho y que satisfaga . n eneJa que reconozca en representación del Estado que lo designó, y porque además la so-
conven ientemente 1 .•
en e 1 mismo. y si eJ·ercieJ1clo 1 d . 1 a pretens:on que dedujo ciedad lo necesita para mante ner el orden juríd ico y so lucionar los
e e1 ec 10 de co t d · · ·
comparece al proceso )' sol· ·¡ 1. n ra JCCton, el denu\ndado con nictos indiv iduales .
. ICJ a, a Igual que el t
que 1e de la razón ello s'o ·fí ac or, una sentencia Cuando la ley procesal dice, por ejemplo, que el debate jud icial
.. , l o l11 Jea que ambas an .. .
o extgen que el Estado a t1·a . d 1 . . p es pOI Jg ual req uieren es dirigido por el juez, qt1ien deberá adoptar todos las medidas que
'' ves e a actJvtdad · · d . ·
y e1ecida en el tema o CL r·, ' JU n s tCcJOna l, cono?.co estime conducentes al esclarecimiento de los hechos6 <J, o cuando ai'irma
Jes 1011 que ellas so la ·
que fueron incapaces ele s 1 . s no puciJeron ev itar o
o uc Jonar. Así pues, toda vez que alguien se
66 Ejc:111plo de ello es el art. 24, pri mer p;ín., de la ley 553 1, C PCC d~ s~1nta Fe.
que establece: " Las parles y sus defensores tend rán el dc:ber de conduc irse en juicio
proceso civil socialmenle orientado· es j, .· con lealtad, probidad y buena fe". A su vez, el Código Procesa l C ivil ,. Comc:n:ial
en_lcro, como has ta allí, a J;¡ libre co, ¡· l cdclr, de un proceso civil no con liado ya por
ue' · 11 Jcn a cnlrc las p ¡· · de la Nación est~bkce como deber de los juec~s "Prevenir y sam:ion;r todo ac10
.J "L Jnlcrv~nJa en In lid, ayudando a los , . anes Jt¡ganres, s ino en que el contrario ~1 deber de lea ltad, probidad y buena fe" (arr. 34 , inc. 5", d), a la vez cp1~
ob. Cll ., p. 161. . conl end ¡entes y gui;índo los". RADBRUC !·l
condena _la concluct~ malicias~\ o temcmria de bs partes (art. 45).
' 1
b~ N . . . ' .
h' c·u[ pa o110quJero ser InJusta con la do ·t.· 61 LEPOR.I WH!TE, lnés, Abuso proc2ml (Lo función de los jueces _1 ' d u/wso
d"Y me veo
es SOI<l menll! de o::Jh C' 1 l e JIJna . .e n [·.1 0 bl'JgaCJOn
· · de ac larar que
¡wocesal). en PEYRANO, Jorge! (dir.) y R_,\MBALDO, Ju~m (coord.). Abuso procl'.w l.
d·l" mun d o .JllndJco,
. . . '· t i lO
o o . IJea . lp llnClp
· .lO, loe1os los que parlicipamos
de l~s dcfccJos d~l sistema.
por un motivo
pol OIJO, resultamos siempre corrcsponsabl es
Rubinz:-~1-Culzoni, S::1nta fe . ~00 l. ·
fiR Ver cita !k no1:1 29.
' De.n:c hos -y n .
,aJ~Il •
ll:l S q ue. por olra. p.lrtc,
· , son ·In d .iscut ibles 6'' Art. 21, CPCC de S;mta Fe.
par~ todos.

6ó &7
 ,~ ...,.,
..·. <·
'".;:, 1.:>'·
C.IRC;AS I'R()JI¡\TOJ< J¡\S IJJN ¡(~IIC\S
- - --
C]UC los jueces deben cu idJr el decoro y rmien en los juicios, el respero
70
Cl su autori dad e in ves tid ura y el rec ípmco que se deben las partes ,
no se puede inferir tle el lo que dicha ley coloque a los magistrados
so lamente en el papel de simples guardiélnes del orden y la compost ura,
como los bedeles de escue las o universidades~ Entiendo que refiere a
algo mucho más importa nte que eso. Hace a la esencia de la magis-
tratura el impedi r que el más fuetie, o el que tiene una posición más
ventajosa, ya seél económica, sociéll o jurídica, tanto en la relación
sustancial o procesa l, saque provecho ele ell o en el proceso, y en de-
trimen to del más déb il. Y para ello la única garantía real y verdadera
(;S la de un juez interesado en su función y ocup<1do para que la ciaridad
del proceso ilumine la sentencia que l~nalmc1ite clcbél dictar.
Entonces, al conjugar armónicamente las tradicionales reglas de ta
carga de la prueba con la justicia en el caso concreto, los deberes
del j ue= y los deberes de conduela procesal de las partes, se obt ienen
las bases o los .fimdarnentos de la doctrina de las cargas probarorias
dinámicas.
3. La docrriná y la jurisprudencia
Creo innecesario extenderm e en el anál isis de toda la doctrina y
la jurisprudencia nacionales, por varios motivos.
Uno de ellos es que, como lo dije más aniba, la doctrina n<lcional
en general, y no so lamente la procesal, ha recibido de buen grado y
casi pacífi ca mente esta doctrina. Tam bién es cierto que hay algunos
tribunales que son todavía renuentes a aplicarla, 119 obstante que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde el año l 997, recepcionó
dellnitiv<lmente las cargas probatorias dinámicas.
Otro de los motivos es que se ha escrito bastante sobre el tema y
los precedentes judiciales también son muchos.
Sin pe1j uicio de ell o, es posible hacer una pequeña síntes is 71 sobre
ciertos puntos ele la teoría, encontrados t<1nto en la doctrin<l como en
la jurisprudencia. Tengo plena conciencia de la similitud ele los términos
u l ili zados en muchos casos, que si n duda están diciendo lo mis1i10 o
70
.-\rt. 2:!, CI'CC de Santa Fe.
71
Con cnumcr~cionc: s de ni ngún modo tax<lli \·~s .
6S
·.....
algn muy parecid o, pero prefiero hacer la síntesis con el mismo lenguaje
utilizado por los <1u tores, o bien en Ctlcl a unc1 de los fal los.
:1 ) /)eJWIIÚHaciones ele la leorírr
Por lo comú n, tanto en la doctrin a como en la j urisprudent.::ia, la
teoría de las cargéls pro batorias dinámicas h~ reci bido las siguientes
denominacio nes: carga dinámica de la prueba, carga de prueba com -
p:t rti cb, cargas probatorias dinámicas, doct1in<l de la prueba comparti da,
prueba compartida.
[J) Fundamentos
Los fundamentos dados por los clistintos tribun<~les del país, <1l apli-
car la teoría de las cargas probatorias dinámicas en sus respectivas
resoluciones, pueden resumi rse de la siguiente forma : concepción di-
númicn del proceso, brindm la objetiva concreción de la justicia, per-
scu.uir una resoluc ión justa, búsqueda de una solución just<l p<1ra el
ca~o, hal lar el j usto equil ibrio entre las pmtes, criterio de equidad en
1 <~ relación procesal, deberes de lealt<1d, probidad y buena fe, deber de
las partes de colaborar con el esclarecimiento de la verdad, deber de
las partes de colaborar con la verdad jurídica objetiva, deber de coo-
pcmción de los profesionales.
e) Supuestos en que se aplicó
Los supuestos de aplicación de la teorí"a son cada vez más nu me-
rosos, v se han extendido a todo tipo de situaciones fácticas, entre las
que po~dem os citar: extremos de muy difíc il comprobación, s i tuac i o~:es
extremas ele difícil comprobación, situacio nes extremas de muy dtftcil
comprobación para el damnificado, mejor aptitud o comodidad para
p1·cslar ayuda al escla rec imiento de la verdad, a quien tiene el control
de las cosas objeto de\ contrato, por la naturaleza de la relación que
diu origen a la obligación, en e\ hecho ele\ príncipe, responsabi lidad
runcbda en la cu lpa, cuando se trata de acreditar lo t~\Cturado, para
defini r la viabi lidad de las pretensiones ejerc itadas .
 ,~·

.¡, '

¡.i.;
:¡: IN J\S I.ÉJ•(¡J(J WJJJTE
·~ ·- - --
d) Quién soporta la carga din(unica de la prueb(l
/ :¡ Jrim er antecedente nacional .
l')
_, - 1 ·
. d . . 1 p·,ísn en el cua 1 se ''r 1e, , 1 "l h' teoría
La Cé1rga proba toria din ;)m ica, si· bien recae en prin cipio en ambas El pr imer rallo dicta o .e'~ e ' , - s in da rl e ese nombre, es
partes, ha s ido distribuida de la s iguiente fo rma por la jurisprudenc ia, - batori as dr nam Jcas, aunque . . . 1
dt: l::~s cargas pro -. d 1 Corte Suprem a de Just iCia de a
a sa ber: élrnbas partes, qui en se halle en mejor situación ele aportar 11 .11· m:ls y nada menos que e a - -.
los elementos tendi entes a obtener la so luc ión de l caso, qu ien se hall e ' l ·~ . · lado el 2 1 de junio del ano 19) 7·

en mejor situación ele aportar los elementos tendientes a obtener la N:~t.:ron, y fu e drc . 'ón del decreto-kv 5 148/55, referido al cn-
St.: trataba de la apl ,cac l . . . -. Ía causa " Perón Juan Do-
verdad objeti va, qu ien esté en mejores y/o mayores cond ic iones pro- . . . ·1., ·to de los func ronan os, en ' ' '
fes ionales, técnicas y/o fácti cas de hacerlo, qui en afirme lo contrario riq uet:umento .' ICI . d L Ley tomo 87, página 11O.
. , " v esta publ1ca o en a • · , ,
a la naturaleza ele las cosas, qui en se encuentre en mejores cond iciones 111111 60 ' ; . . bl t' os pol ít icos que funddmentc~ron
y más allá "de los rnnega es m,o IV cons iouiente rallo de la Corte,
ele obtener los e lementos de prueba, qu ien esté en la s ituación más . d d -1 1 encio 1ndo decreto- ey Y o
favorable para probar los hechos de que se trata, quien esté en mej ores t:l d¡cta
. o'bl t: negar que ' lo a filrm ael o eJ'' el mismo concuerda con 1as
condiciones de producir la prueba, quien quiera innovar en la situación es lmpos¡ e. n !i' robatorias dinámicas. Lo cual com-
de su adversario, quien esté en mejores condicion es de aportar los ~lctua les leo nas de . las carga p t da rigidez ele las instituc iones
11rueba una vez méls, que la tan men ~ d. ~ . t··-
elementos requeridos, quien esté en mej ores condiciones de probar, t . se que deje e ex1s rr.
quien esté en mejo res condiciones de clarifi car las cuestiones plantea- 1 . ·x iste 'mi entras no nos ·rnere
~- . .l)i jo en ese entonces el supremo tribunal :

i
clas, la part e que posee un conoc imiento directo de los hechos, qui en
afim1e hechos anormales. . . ... de rondo y hu leyes de procedimientos reglamentan 1:1
Los codt,os
! la prueba con espec .ia1con s'1deración
. ele las circunstanctas
. Lie
c~r-ga e e d, 11:1 índole ele las relaciones jurídicas corrcspon~ten!~.:s, ~10
hecho y e ' . t a los aforismos lradtcJonales y
e) Jvfaterias sobre /m• que se ha aplicado (
ateniéndose por tanw, exclus tvamenl e, ect~ que no tienen otro valor
a las construcciones de la doctnna a resp
Como podn1n comprobar exam inando los antecede:ltes j urispruden- 1 1 . les indicaciones generales. .
que e le ~llnp . . . . t ·legítimo de los funcionarios, las cJr-
cia les de todo el país, la teoría se aplicó en muy diversas materias, En matena de ennquecll1ilen o 1' d 1 s cosas que toda legisloción
en tre las que podemos citar: accidentes de tránsito, concursos, contrato cunstancias mismas y la ~1atura .~za. e :on hs c:¡,ue cxiocn que sea el
. el b espetar en pnmer teJmm o, ' e- .
de depósito, contrato de garaje, contratos ele trabajo, cri minal correc- sena e e r . - 1 ba de 1:1 !egiti mid::~d ele su ennque-
ciona l, daños y perj uicios, derecho bancari o, entidades financieras, fal - [uncionario quten produzca al prlue ·¡'· 'dad· es 'lquél quien est~l en las
· el Estado la de a 1egt 11111 ' •
sificación de cheques, lesión subj etiva, locación de obra, prensa, res- cim1ento y no 'S:'! prueb:-~ en t::mto que parll éste
. . . . e,
me·orescondicionespara slllmmstJat . -' .
ponsabilidad contractual, responsabílid ad extraco ntractual, responsab i- J . . 'bTd d
existiría, SI no una l!nposJ ' ' a , , "" una arave dl hcu]t;:¡d evtden te.
lidad médica, seguridad social, s imu lación, títulos de crédito.
.
Este fallo de la Corte naciona l, rea 1men te p recursor
. , en 1el tema, no
: l dos
. c larccedor stno que conlJene ac em.ls o
t) Tipos de procesos só lo res ulta ampliamente es t yó el instituto analizado.
los elementos sobre los que luego se cons ru . .
· , tiene ue los aforismos tra d'tclona
· les y las
' construCCIOnes
.
En general se ha aceptado que procede la teoría de las cargas pro-
doctrinarias q
Asr, sos de nmgunél manera l'mit "" las tacultades dd
r 'an o restri n<)en
batorias dinám icas en los procesos de conocimie nto. Hay fa llos que
expresamente rechazan su apli cac ión a algunos de e ll os, como los
ejecutivos, si bien entiendo que no hay motivo para dic ho rechazo . n y del cual len go cono~t. i111Cnt
. o. Pod lt. ' ~, J)l)1' lo lo:mto , h.:~bn ulros .an teriores .

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71
 /,--.... . ·.::·:
..
· ~.;;· ,
CAJIGA~ PROfiAT OIOAS IJIN,\MtCAS
juzgador, resu ltando en defin itiva simples indi caciones generales; habla
l<lmbién de la importancia de las circunstancias de l caso y la naturaleza
de ~as cosas, las que no pueden ser desconocidas por ning~ma legislación
scn CJ; parCJ conclu1r en que lé! parl e que está en mejores condiciones
para suministrar una prueba debe hacerlo, sobre todo si para la otra
p~trte existe una im pos ibilidad o una grave dificultad para produc ir
clt cha prueba.
h) Doctrina actual de la Corle na cional en el tema
En e l ai1o 1997, al resolver en 8Utos " Pinhei ro, Ana María'', la
Corte Supren:a .nú~ional recepcionó nuevamente la teoría de las cargas
probatortas dtrramtcas. En e l caso, la Corte hizo lugar al recurso ex-
traordi nario deducido por la parle actora, la cual tachaba de arbitrélria
Jz¡ decisión recurridél por haberse omitido en la misma resolver cues-
tiones esenciales para la determinación de la res ponsabilidad de la
demandada, por haberse llevado a cabo una irrazonable valoración de
la prueba que condujo a una sentencia con fundamentación sólo apa-
rente, plagada de autocontradicciones y basada exclusivamente en el
peritaje médico73.
Para nuestro máximo tribunal fue detem1i nante el hecho de habers e
examinado la responsabilidad de los dependi~ntes de la demandada a
partir de las conclusiones de una pericia médica a la que se le habían
nnputado adulteraciones y que carecía de elementos esenciales tales
cor~ o las ~ojas de enfermería y de anestesia, el parte quirúrgi,co, el
re_g rstro graftco de monitoreo y los exámenes co mplementarios eJe diag-
nos tico, todos elementos de relevancia para la decisión. Decidió la
~orte que le cabía a la demandada la responsabilidad por las deficien-
CJas en la confección de la historia clínica y por la pérdida de los
elementos mencionados, y qu e la desapari ción de esas pruebas no podía
r~du_ncbr en cletrimen_to de la paciente debido a la situación de infe-
nondad en que la mtsma se encontraba al respecto.
Y en lo que hace al orden de las cargas probatorias establ eció que
la demandada tenía la obligación de colaborar en ¡:;1 esclarecim iento
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CSJN, 10-1 '2-97. "Recurso óc hecho deducido por 1:1 actorn en 1:\ c:wsa Pinhciro
1\11~1 t'vlnria Y otro c/lnsti tutn uc Servicios Soci;des p::lr:-t el Personnl Fcrrov i:-~r i o''. .
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\
'.
tk lns hechos . En ra1..ón de ello la sentencia recurrida fue desca l il'ic<~d<l
com o ~1 ct.O juriscliccion al y se or denó que se proccJi er" a dictar un
nuevo l~d lo.
Es Jc la mayo r importancia anal izar este anlccedcntcjmisprudencial
por cuanto pondera varios de los fundamentos élnalizados en este tra-
b<lÍt). No se trata, como ya lo elije, de invertir la C8rga de la prueba,
11 i. de exim ir a la actora de probar lo c¡uc afi rm a y mucho menos de
que la clcmanclada tenga que probar su no responsabilidad o culpabi-
li d:H.I. Se trata del supuesto en que uno sola de las ¡;artes, en el caso
!a dcmanclacla, es no solamen te la aulora de impot1anlc prueba doc u-
rn cnt<ll sino que tiene ade más la gun rtla de la misma . Cuando :;e le
pidt.: su exhibic ión aparece adulterada, perdida parcialmente o mal i-
cios<~ l l l ente ocu ltada, a sab iendas de que lo otra parte no pot.lr:'l probar
In que ali rma el e ninguna 0/1'(( fo rlllo.
Se ponen en j uego así todos los puntos tratados anteri orme nte, esto
e:;, b actitud de las partes en el proceso , la re,lponsobiliclad del .fue::
y !ajusticia en el caso concreto. Estos tres puntos marcan, de 8iguna
rn<lllCrJ, los lím ites o parámetros dentro de los cuaks procede la 8pli-
c¡¡ción de la teoría en estudio, ya que en ausenc ia de alguno de el los
l:t misma se vuelve de difícil apl icación 7 ~ .
Por último, merece des tacarse que, desde el punto de vis ta analizado,
la aplicación del instituto de las cargas probatori as di námicas por parie
Jcl juez en la sentencia nunca podr:í to mar de sorpresa a ninguna de
las partes. Ello así por cuanto nadie puede sorprenderse si se sanciona
su propia mala fe, niali cia, abuso o fa lta de lealtad o pro bidad, t8mpoco
por el hecho de que el tri bunal asuma responsa blemente su función y
se preocupe po r mantener la igualdad de _l :::~s parles, y mucho menos
por el hecho de que se resue lva con justi cia en un caso.
Y en honor a la verdad ; desde el 21 de juni o del af\o 195 7, ningún
li ti ga nte de nuestro país puede manifestar sorpresa por el hecho de
que se decida en una sentencia la a pi icación de la teoría de las carg8s
probatori as dinámicas.
1
·' ¡\ modo de eje mpl o, cnbc ~cl:\mr que si la pa rle <KlliÓ de buena fe, si las
pmchas que cxisli<Jn se perdie ron por razones ti~ fuerza m<~yor, ele., no puede hacerse
'' 1 ~ misma rcspnns<1hk de d io v c;1rgarb con bs c o ns c cuc n ci:-~s disv::llios;JS.
73