CONTRATO - Clases de cláusulas: esenciales, según el tipo de contrato y

según las circunstancias / CONTRATO - Cláusulas esenciales

De la norma transcrita, surge claramente la clasificación que el legislador instituyó

en relación con los diversos contenidos de los contratos, la cual permite diferenciar
en cada caso, el tipo de estipulaciones que las partes hayan acordado. Se
distinguen entonces, unos contenidos esenciales, otros de la naturaleza del tipo
contractual analizado y otros que corresponden a las circunstancias de modo,
tiempo y lugar que las partes pactan expresamente. Así las cosas, puede decirse
que lo esencial en una acuerdo de voluntades, es aquello sin lo cual ese acuerdo
deja de serlo para mutar en otro diferente o simplemente para extinguirse. En
otras palabras, si llegaren a desaparecer elementos esenciales durante la
ejecución de un contrato, la consecuencia lógica sería su terminación, o la
necesidad de suscribir otro que regule la nueva situación fáctica que se presenta,
precisamente por el desaparecimiento del elemento esencial que determinaba la
existencia del contrato anterior.

CONTRATO ESTATAL - Interpretación / INTERPRETACION DEL CONTRATO

ESTATAL - Marco normativo. Finalidad

El ejercicio de interpretación de un contrato y en especial, de un contrato estatal,

busca desentrañar la real voluntad de los contratantes, con el fin de dar un
correcto y razonado alcance a las obligaciones que de él se generan, dentro del
marco del respeto a la normatividad que gobierna la actividad del Estado, como
son la aplicación de los postulados que rigen la función administrativa, y de los
principios de transparencia, economía, responsabilidad y buena fe.

CONTRATO DE ADMINISTRACION HOTELERA - Interpretación / HOTEL EL

ISLEÑO - Interpretación del contrato de administración hotelera. Efectos de
su deterioro sobre el contrato de administración hotelera / HOTEL EL
ISLEÑO - Análisis de los contratos adicionales al contrato de administración
hotelera. Terminación anticipada del contrato de administración hotelera /
EXPLOTACION COMERCIAL HOTELERA - Definición

El asunto central de análisis consiste en que la suscripción de contratos

adicionales condujo a la modificación del clausulado inicial en algunas de las
condiciones consideradas esenciales en la tipificación de un contrato de
administración hotelera, razón que obliga a estudiar no sólo ese texto original, sino
las nuevas condiciones jurídicas que se acordaban entre las partes a medida que
se ejecutaba el contrato, para tratar de solucionar los problemas de deterioro de la
infraestructura hotelera dada en administración. (…) Según la cláusula trascrita, la
naturaleza del objeto contractual apuntaba a la explotación comercial del Hotel El
Isleño, bajo la precisa modalidad de administración hotelera. En su esencia, la
explotación comercial hotelera se refiere principalmente a la prestación del servicio
de hospedaje y a los servicios derivados de esa actividad, como por ejemplo
restaurantes, bares, recreación, alquiler de salones, lavandería, entre otras
actividades turísticas y sociales. (…) Como se observa, en esta cláusula se
cambia el objeto contractual al reconocer que desde un tiempo atrás el contrato se
redujo a la simple utilización de la parte correspondiente al área del club de playa
y a la obligación de responder por la seguridad de las instalaciones clausuradas.
(…) Así las cosas, al quedar fuera de servicio el bien objeto de administración,
necesariamente el contrato que la contemplaba se torna ineficaz, y las
estipulaciones que lo regulan, material y jurídicamente no pueden aplicarse. (…)
En este punto, es importante destacar que el contrato efectivamente establecía
que cualquier otra obra que implicara la demolición total del inmueble debía
regirse por la cláusula vigésima segunda que regulaba la terminación anticipada
del contrato, precisamente para eventos en los que el propietario tuviera tal
intención. (…) e. Por último, se reitera que como lo que se proyecta por parte del
Ministerio es la demolición total del inmueble y en su reemplazo construir una obra
nueva que consta de doscientas habitaciones y un salón de reuniones con
servicios complementarios, en consideración a lo expuesto, dicho proyecto
corresponde a otra naturaleza contractual diferente a la administración hotelera o
al arrendamiento, por lo que tal posibilidad no podía ser contemplada en el
contrato 072 de 1998, ni se incluyó en las adiciones 8 y 9 de 2008.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicacion com oficio OJ-OFEX-057 de 10
de junio de 2009.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS

Bogotá D. C., doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009)

Radicación numero: 11001-03-06-000-2009-00014-00(1942)

Actor: MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO

Referencia: Contrato de Administración Hotelera. Interpretación.

El señor Viceministro de Desarrollo Empresarial, encargado de las funciones del

Despacho del Ministro de Comercio, Industria y Turismo, doctor Ricardo Duarte
Duarte, solicitó concepto a la Sala sobre la interpretación del contrato de
administración hotelera No. 072 de 1998. A tal fin formuló la siguiente pregunta:

“A través del administrador –HOTELES DECAMERON COLOMBIA S.A.-

y con base en el contrato vigente, específicamente en el contenido del
numeral 16 de la cláusula décima sexta, ya transcrita, se pueden
adelantar las obras tendientes a la construcción de nueva obra para
corregir las fallas estructurales que presenta el Hotel El Isleño?”

Entre los antecedentes de la Consulta, el Ministerio manifestó textualmente que:

“1. El 15 de noviembre de 1998, la corporación Nacional de Turismo de

Colombia en liquidación (propietario), hoy Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo, celebró con la sociedad Hoteles Decameron S.A. el
contrato de administración No. 072, con el siguiente objeto: ‘CLAUSULA
PRIMERA: OBJETO: EL PROPIETARIO confiere a EL
ADMINISTRADOR y éste se compromete a tomar bajo su cuidado y
riesgo la explotación comercial por el sistema de Administración
Hotelera, del establecimiento hotelero denominado HOTEL EL ISLEÑO,
situado en la isla de San Andrés, Departamento de San Andrés’.

2. La duración inicial del contrato se previó en un año, término éste que

ha sido objeto de varias prórrogas, la última de las cuales culmina el 30
de marzo del año en curso.
 3. El numeral 16 de la cláusula décima sexta del aludido contrato ‘Otras
obligaciones del Administrador’, determina: ’16) En el evento en que el
inmueble requiera mejoras permanentes, no catalogadas como
reparaciones locativas y que son a cargo de EL PROPIETARIO, el cual
habiendo sido notificado de la necesidad del gasto y en atención a su
urgencia sea por el peligro que representan los deterioros o por la
imagen negativa que proyecte el establecimiento a los huéspedes y
visitantes, EL PROPIETARIO facultará previamente por escrito AL
ADMINISTRADOR para que efectúe con cargo al fondo de reposición o
a los pagos del contrato dichos trabajos. El propietario se compromete a
dar dicha autorización inmediatamente con el objeto de no perjudicar la
operación del Hotel. En el evento en que EL PROPIETARIO juzgue que
no existe dicho peligro o pérdida de imagen del hotel, esta decisión se
someterá a arbitramento”. (Subrayado fuera de texto)

4. Por su parte el numeral 8º ibídem, indica: “No realizar demolición de

ninguna clase en los inmuebles recibidos, salvo acuerdo previo y escrito
entre las partes.”

Agregó que el contrato de la referencia ha sido objeto de 10 modificaciones, la

mayoría con el fin de efectuar prórrogas, salvo el contrato adicional No. 5 en el
que para efectos de la realización de unas obras a cargo del propietario, y
teniendo en cuenta que el Ministerio no contaba con los recursos requeridos, se
hizo necesario modificar temporalmente la remuneración del contrato para que en
el término de doce meses se cancelara el canon, parte en dinero y parte en
especie, buscando así amortizar el costo de dichos trabajos.

Que a pesar de haberse efectuado algunas obras de mantenimiento, el inmueble

amenaza ruina, según lo conceptuado por reconocidas firmas de ingenieros
estructuralistas. Por lo tanto, lo indicado es demoler y reconstruir el hotel,
aprovechando de paso la coyuntura, para ampliar su capacidad y construir un
salón de reuniones.

El 23 de febrero de 2009, se realizó una audiencia en la Sala de Consulta y

Servicio Civil, con presencia del doctor Oscar Rueda García, Viceministro de
Turismo y del doctor Carlos Serna, Jefe Jurídico del Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo, en la que se hicieron algunas precisiones en relación con el
tema consultado; razón por la cual, el Ministerio solicitante dando alcance a la
solicitud inicial y con el propósito de aclarar la consulta, reformuló la pregunta en
los siguientes términos:

“Teniendo en cuenta las fallas estructurales que presenta el Hotel El

Isleño que obligan su demolición, se pueden a través de su
administrador –HOTELES DECAMERON COLOMBIA S.A.- y con base
en el contrato vigente, específicamente en el contenido del numeral 16
de la cláusula décima sexta, ya transcrita y del numeral 8º de esa
misma cláusula, que faculta al contratista a demoler, previo visto bueno
del contratante, adelantar los trabajos tendientes a la demolición del
actual inmueble por amenaza de ruina y la construcción de una obra
nueva que implicaría ampliar de cuarenta y nueve (49) (construcción
actual) a doscientas (200) habitaciones, así como la construcción de un
salón de reuniones con servicios complementarios?”

PARA RESPONDER LA SALA CONSIDERA:

Previo al estudio del caso concreto, la Sala considera necesario recordar el marco
normativo sobre la interpretación de los contratos estatales.

1. Los contratos estatales

La ley 80 de 1993, fijó en el artículo 40 el contenido del contrato estatal tomando

como base la legislación civil, y resaltando que a pesar de reconocerse la
autonomía de la voluntad, las particularidades de lo público obligan a no olvidar el
cumplimiento de los fines estatales.

“ART. 40.- Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los
contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles,
comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y
naturaleza.
Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la
autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines
estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán
incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o
estipulaciones que las partes consideren necesarias y
convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la
ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a
los de la buena administración.(…)” (Negrillas fuera de texto)

A su turno, el artículo 28 de la ley 80 de 1993, obliga a escoger la interpretación de

las cláusulas del contrato que tenga en cuenta los fines y principios de la ley, la
buena fe y el equilibrio de las prestaciones recíprocas.

“ARTICULO 28. DE LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS

CONTRACTUALES. En la interpretación de las normas sobre
contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y
escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones
de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los
principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la
igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza
a los contratos conmutativos. (Negrillas fuera de texto)

La remisión que hace la ley 80 de 1993 a la legislación civil, habilita la aplicación

de lo estipulado en el artículo 1501 del Código Civil, sobre los elementos del
contrato:

“Artículo 1501.- Se distinguen en cada contrato las cosas que son de

su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente
accidentales.
Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o
no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente;
son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él,
se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y
son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de
cláusulas especiales.”

De la norma transcrita, surge claramente la clasificación que el legislador instituyó

en relación con los diversos contenidos de los contratos, la cual permite diferenciar
en cada caso, el tipo de estipulaciones que las partes hayan acordado. Se
distinguen entonces, unos contenidos esenciales, otros de la naturaleza del tipo
contractual analizado y otros que corresponden a las circunstancias de modo,
tiempo y lugar que las partes pactan expresamente.

Así las cosas, puede decirse que lo esencial en una acuerdo de voluntades, es
aquello sin lo cual ese acuerdo deja de serlo para mutar en otro diferente o
simplemente para extinguirse. En otras palabras, si llegaren a desaparecer
elementos esenciales durante la ejecución de un contrato, la consecuencia lógica
sería su terminación, o la necesidad de suscribir otro que regule la nueva situación
fáctica que se presenta, precisamente por el desaparecimiento del elemento
esencial que determinaba la existencia del contrato anterior.

Ahora bien, el Título XII del Libro Cuarto de la misma codificación regula aspectos
relacionados con la interpretación de los contratos, que contemplan diversas
reglas, a saber:

“ART. 1618.—Conocida claramente la intención de los contratantes,

debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.”

Para efectos de la interpretación de los contratos, la ley ordena atenerse a la

voluntad que tuvieron las partes al contratar, por encima de la literalidad de las
palabras, siempre y cuando se haya identificado plenamente dicha intención.

A su vez, el artículo 1619 circunscribe las obligaciones recíprocas y en general

todo el contenido del contrato, a la materia que se ha contratado. Esto permite que
las cláusulas redactadas en forma muy general encuentren su real significado y
concreción en el objeto del contrato, como se deduce del siguiente texto:

“ART. 1619.—Por generales que sean los términos de un contrato, sólo

se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.”

En el mismo título, los artículos 1620, 1621 y 1622, indican, por una parte, que las
cláusulas con vocación de tener un efecto útil prevalezcan frente a las cláusulas
inocuas y por otra, que cuando no aparezca evidente la voluntad de las partes, se
debe preferir la interpretación que esté acorde a la naturaleza del contrato.
Igualmente, que la interpretación se debe apoyar en todas las cláusulas del
contrato para darle el sentido que mejor convenga al cumplimiento del objeto. 1

De otra parte, es bueno recordar que los contratos sean civiles o estatales
conllevan en su ejecución, la aplicación del principio de buena fe, el cual obliga no
sólo al cumplimiento de todas las obligaciones acordadas por las partes, sino que
indica a los contratantes el deber de respetar la naturaleza de la convención
pactada:

1
ART. 1620.—El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a
aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.”
ART. 1621.—En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.”
ART. 1622.—Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una
el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma
materia.
O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobación de la otra parte.”
 “ART. 1603.—Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas
las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o
que por la ley pertenecen a ella.”

En conclusión, el ejercicio de interpretación de un contrato y en especial, de un

contrato estatal, busca desentrañar la real voluntad de los contratantes, con el fin
de dar un correcto y razonado alcance a las obligaciones que de él se generan,
dentro del marco del respeto a la normatividad que gobierna la actividad del
Estado, como son la aplicación de los postulados que rigen la función
administrativa, y de los principios de transparencia, economía, responsabilidad y
buena fe.

2. Caso concreto. Análisis del contrato No. 072 de 1998 para la

administración del Hotel el Isleño

2.1. Ejecución del contratro

Para dar mayor claridad al asunto consultado, la Sala considera necesario realizar
un recuento de los hechos relevantes sobre la ejecución del contrato de
Administración del Hotel El Isleño:

a. El 15 de noviembre de 1998, entre el Gerente Liquidador de la Corporación

Nacional de Turismo de Colombia – En Liquidación, 2 - Hoy Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo-, y el representante legal de la Sociedad Hoteles Decameron
Colombia S.A., se celebró un contrato denominado de Administración Hotelera, en
el cual se dio al administrador bajo su cuenta y riesgo la explotación comercial del
establecimiento hotelero denominado Hotel El Isleño, situado en la Isla de San
Andrés.

b. Dentro de los elementos que componen el inmueble objeto del contrato, se

incluyó entre otros, el lote y construcción existente del Hotel El Isleño, inmueble
que consta de cuarenta y dos (42) habitaciones, cinco (5) cabañas, dos (2) casas
de administración, una (1) casa aledaña, lavandería, subestación, dotación del
hotel, servicio de restaurante, piscina, bar y parqueaderos.

c. La remuneración a favor del contratante se fijó inicialmente en un monto anual

equivalente a la suma de los primeros ciento cincuenta millones de pesos de las
ventas netas del establecimiento. A su vez, se pactó en la Cláusula Novena, la
creación del Fondo para reposición y adquisición de activos fijos y de operación
iniciando con un aporte de treinta millones de pesos, con el fin de adquirir los
activos de operación y los activos fijos que necesitara el hotel para su operación,
“así como pagar las reparaciones estructurales del inmueble.” 3

d. El término de duración pactado inicialmente fue de un año a partir de la fecha

de suscripción del acta de terminación de las obras de adecuación del
establecimiento, que se estimaba estarían concluidas el 15 de diciembre de 1998. 4
Sin embargo, el plazo del contrato se ha adicionado por diversos motivos en diez
oportunidades, tal como a continuación se resume:

2
Empresa Industrial y Comercial del Estado creada mediante el Decreto 2700 de 1968,
reestructurada por la ley 300 de 1996 y liquidada por orden del Decreto 1671 de 1997.
3
Parágrafo Tercero de la Cláusula Novena del contrato 072 de 1998.
4
Cláusula Sexta del Contrato 072 de 1998.
1. Adición No. 1, del 18 de diciembre de 1998. Con este contrato se adicionó el
Kiosco que se encuentra ubicado en el Paseo Peatonal de la Avenida Colombia
frente al Hotel El Isleño.

2. Otro Sí No. 1, del 19 de julio de 1999. Se prorrogó la duración del contrato

inicial por dos años contados a partir del 15 de diciembre de 1999 hasta el 14 de
diciembre de 2001. Esta prórroga se formalizó teniendo en cuenta que a pesar de
haberse solicitado propuestas de administración a otras cadenas hoteleras, la
única que ofertó fue El Decameron, comprometiéndose a mejorar la condiciones
económicas pactadas.

3. Otro Sí No. 2, del 20 de abril de 2001. Se prorrogó el plazo a partir del 15 de

diciembre de 2001, hasta septiembre de 2003 y se realizó un incremento de la
remuneración por un 20%.

4. Otro Sí No. 3, del 14 de enero de 2003. Prorroga la duración del contrato hasta
el 30 de septiembre de 2005.

5. Contrato Adicional No. 4, del 23 de mayo de 2005. Prorroga la duración del

contrato por un año, contado a partir del 1º de octubre de 2005.

6. Contrato Adicional No. 5, del 29 de septiembre de 2005. Sin vencerse el plazo

del contrato adicional No. 4º, fue necesario, por parte del propietario, autorizar la
realización de obras de demolición de los tanques de agua y la construcción de la
cubierta en las instalaciones del inmueble, teniendo en cuenta que se encontraba
“en mal estado y amenazaba peligro.”

La anterior decisión se tomó con fundamento en el numeral 16 de la cláusula

décima sexta del contrato inicial, en la cual se pactó que cuando el inmueble
requiriera mejoras permanentes a cargo del propietario y ellas fueran urgentes por
el peligro que representaran los deterioros, el administrador podría solicitar
autorización para efectuar dichos trabajos con cargo al fondo de reposición o a los
pagos del contrato, todo con el objeto de no perjudicar la operación del hotel . Por
estas razones, se modificó la forma de pago por el término de doce meses, con el
fin de que se amortizaran los trabajos con cargo al “canon de arrendamiento”.
Se destaca que las partes en este contrato adicional ya no hablan de una
remuneración calculada sobre los ingresos, sino de un canon de arrendamiento.

7. Contrato Adicional No. 6, del 5 de junio de 2006. Prorrogó la duración del

contrato hasta el 30 de noviembre de 2007. Continuó vigente la cláusula del
contrato adicional No. 5, en cuanto al canon de arrendamiento y la amortización de
las obras ya mencionadas.

Durante la vigencia de este contrato, el 31 de enero de 2007, el ingeniero civil

Michael Pechthalt, rindió un peritaje al Jefe de Mantenimiento de Hoteles
Decameron manifestando que como era de su conocimiento, llevaba 8 años
inspeccionando el Hotel y que a pesar de haberse realizado las obras sugeridas
en año 2004, de alivianar el peso de la estructura con la demolición de los tanques
de agua que estaban ubicados en el último piso, el Hotel ya había cumplido con su
vida útil, puesto que no había forma definitiva de solucionar el deterioro general de
la estructura dado que presenta daños que no pueden ser corregidos al presentar
estado de ruina, “pues resulta que todas las placas de entrepiso presentan la
misma falla con desprendimiento de los bloques de aligeramiento de placa que se
usaba hasta hace 25 años, por el gran deterioro de viguetas, vigas y fallas en el
refuerzo superior que al oxidarse se infla y levanta las plantillas y por ende el
enchape de los pisos.” Por lo anterior, recomendó realizar solo las mejoras
necesarias para garantizar la seguridad “mientras se toma la decisión real de
reemplazar la estructura por una nueva que a su vez de espacio para un número
mayor de habitaciones y esté acorde a las nuevas necesidades de áreas y
utilización de espacios por parte del hotel.”

8. Contrato Adicional No. 7, del 3 de julio de 2007. Prorrogó la vigencia del

contrato hasta el 30 de abril de 2008.

En vigencia de esta prórroga, el 14 de agosto de 2007, el contratista comunicó al

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que ante la inminencia de lesiones a
huéspedes, empleados y daños a la dotación por el notorio deterioro de la
estructura del Hotel El Isleño, el Presidente de dicha organización ordenó
suspender la operación de habitaciones y áreas de servicio del referido
Hotel, decisión que había sido puesta en conocimiento de las agencias de
viajes desde 5 de junio de 2007 y que sólo se continuaba utilizando la parte
externa como club de playa.

9. Contrato Adicional No. 8, del 29 de abril de 2008. En esta oportunidad se

convino por las partes prorrogar la duración del contrato máximo hasta el 30 de
octubre de 2008, para que el administrador continuara utilizando la parte
correspondiente de las instalaciones del Hotel El Isleño como club de playa,
quedando bajo su responsabilidad el resto de bienes muebles e inmuebles que
componen el citado establecimiento hotelero.

10. Contrato Adicional No. 9, del 30 de octubre de 2008. Se prorroga nuevamente

el contrato hasta el próximo 30 de marzo de 2009, para que el contratista continúe
utilizando la zona del club de playa.

2.2. Interpretación de las cláusulas del contrato

La Sala se detendrá en el estudio del contrato objeto de consulta, teniendo en

cuenta los principios de la función administrativa, en especial los de transparencia,
economía, responsabilidad y buena fe, a más de las reglas pertinentes del Código
Civil.

El asunto central de análisis consiste en que la suscripción de contratos

adicionales condujo a la modificación del clausulado inicial en algunas de las
condiciones consideradas esenciales en la tipificación de un contrato de
administración hotelera, razón que obliga a estudiar no sólo ese texto original, sino
las nuevas condiciones jurídicas que se acordaban entre las partes a medida que
se ejecutaba el contrato, para tratar de solucionar los problemas de deterioro de la
infraestructura hotelera dada en administración. Lo anterior, conduce a las
siguientes conclusiones:

a. Los contratos adicionales Nos. 8 y 9, del 29 de abril y del 30 de octubre de

2008, modificaron la naturaleza del contrato No. 072 de 1998, el cual se
transformó de un contrato de administración hotelera en un contrato de
arrendamiento de bien inmueble.

En efecto, el objeto del contrato de Administración Hotelera inicial, se definió en su

momento en los siguientes términos:

“CLAUSULA PRIMERA. OBJETO: EL PROPIETARIO confiere a EL

ADMINISTRADOR y éste se compromete a tomar bajo su cuidado y
 riesgo la explotación comercial por el Sistema de Administración
Hotelera, del establecimiento hotelero denominado HOTEL EL ISLEÑO,
situado en la Isla de San Andrés, Departamento de San Andrés.”
(Subrayas fuera de texto)

Según la cláusula trascrita, la naturaleza del objeto contractual apuntaba a la

explotación comercial del Hotel El Isleño, bajo la precisa modalidad de
administración hotelera. En su esencia, la explotación comercial hotelera se refiere
principalmente a la prestación del servicio de hospedaje y a los servicios derivados
de esa actividad, como por ejemplo restaurantes, bares, recreación, alquiler de
salones, lavandería, entre otras actividades turísticas y sociales.

Sin embargo, a juicio de la Sala, el contrato inicial fue modificado expresa y

concientemente por las partes, debido al hecho del cierre del hotel desde el 5 de
junio de 2007, por el pésimo estado del inmueble. Es así como las partes, en
forma voluntaria, el 29 de abril de 2008, firmaron el contrato adicional No. 8º, en el
que se amplió el plazo, y se estipuló un cambio en el objeto inicial al consignar
expresamente que, “en virtud al vencimiento del plazo (…) y a que la terminación
del Contrato para la Administración del Hotel El Isleño No. 72 de 1998 se
genera como consecuencia de la reconstrucción del inmueble objeto del
precitado contrato, el representante legal del ADMINISTRADOR, mediante
comunicación radicada el 21 de abril de 2008, solicitó al MINISTERIO seguir
utilizando las instalaciones del sitio denominado ‘CLUB DE PLAYA.” 5

En consecuencia, las partes, concientes de la imposibilidad de continuar

ejecutando el contrato de administración hotelera acordaron, lo siguiente en el
mismo contrato adicional:

“CLAUSULA PRIMERA. Prórroga: Mediante el presente contrato

adicional se prorroga la duración del contrato No. 072 de 1998 máximo
hasta el 30 de octubre de 2008 para que el ADMINISTRADOR continúe
utilizando la parte correspondiente de las instalaciones del Hotel El
Isleño como club de playa, quedando bajo su responsabilidad el resto
de bienes muebles e inmuebles que componen el citado establecimiento
hotelero. PARAGRAFO. En el evento en el que las instalaciones del
Hotel El Isleño sean requeridas por el MINISTERIO, antes del término
aquí pactado, el ADMINISTRADOR se obliga a entregarlas de manera
inmediata una vez sean requeridas por el MINISTERIO.” (Subrayas
fuera de texto)

Como se observa, en esta cláusula se cambia el objeto contractual al reconocer

que desde un tiempo atrás el contrato se redujo a la simple utilización de la parte
correspondiente al área del club de playa y a la obligación de responder por la
seguridad de las instalaciones clausuradas. A su vez, el contratista se obligó a
entregar las instalaciones cuando fueran requeridas por el Ministerio, aceptando
implícitamente que esta situación podía darse en cualquier momento, antes de la
vigencia pactada. En esta prórroga, como es obvio, se disminuyó la remuneración
del contrato anterior, de $27.865.766.776 mensuales para el año 2007 a
$10’000.000 para el año 2008.

A pesar de la situación ya descrita, el 30 de octubre de 2008 con el Contrato

Adicional No. 9, se prorrogó nuevamente la vigencia, así:

5
Contrato adicional No. 8 al contrato 072 de 1998.
 “CLAUSULA PRIMERA. Prórroga: Mediante el presente contrato
adicional se prorroga la duración del contrato No. 072 de 1998 hasta el
30 de marzo de 2009, para que EL ADMINISTRADOR continúe
utilizando la parte correspondiente de las instalaciones del Hotel El
Isleño como club de playa, quedando bajo su responsabilidad el resto
de bienes muebles e inmuebles que componen el citado establecimiento
hotelero. PARAGRAFO. En el evento en el que las instalaciones del
Hotel El Isleño sean requeridas por EL MINISTERIO, antes del término
aquí pactado, para iniciar la construcción o reconstrucción de dicho
hotel, el administrador se obliga a entregar las instalaciones, dentro de
los diez (10) días siguientes de recibo de la correspondiente
notificación.” (Subrayas fuera de texto)

Como se observa en esta adición, el objeto pactado en el contrato adicional No. 8

se reiteró, y además, se acordaron nuevas obligaciones aceleratorias en relación
con la entrega del inmueble, bajo el supuesto de una inminente construcción o
reconstrucción del hotel que adelantaría el Ministerio.

b. El establecimiento hotelero descrito en la cláusula segunda del contrato se

redujo de manera tal que, por sustracción de materia, la citada cláusula del
contrato inicial se modificó en consonancia con el cambio de objeto ya analizado.

Efectivamente, en la cláusula segunda habían sido relacionados los elementos

que componían el inmueble objeto del contrato, así:

“CLAUSULA SEGUNDA: ELEMENTOS QUE COMPONEN EL

ESTABLECIMIENTO COMERCIAL: Constituyen parte del
establecimiento hotelero: a) El nombre comercial del mismo; b) El
derecho a impedir la desviación de la clientela y la protección de la fama
comercial; c) El lote y construcción del HOTEL EL ISLEÑO. La
construcción del inmueble consta de cuarenta y dos (42) habitaciones,
cinco (5) cabañas, dos (2) casas de administración, una (1) casa
aledaña, lavandería, subestación, dotación del hotel, servicio de
restaurante, piscina, bar y parqueaderos. El inmueble se encuentra
ubicado en la Isla de San Andrés, Departamento de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina (…).”6 (Subrayas fuera de texto)

Según lo ya expuesto, la naturaleza del objeto contractual se dirigía a la

explotación comercial del Hotel El Isleño, conformado básicamente por cuarenta y
dos (42) habitaciones y cinco cabañas, más los servicios complementarios ya
detallados. Sin embargo, en los contratos adicionales No. 8 y 9, los elementos que
componían el establecimiento comercial se redujeron a su mínima expresión,
puesto que el hotel, que se considera la parte esencial del establecimiento
comercial, había salido de servicio desde junio 5 de 2007.

Así las cosas, al quedar fuera de servicio el bien objeto de administración,

necesariamente el contrato que la contemplaba se torna ineficaz, y las
estipulaciones que lo regulan, material y jurídicamente no pueden aplicarse.

En este orden de ideas, las cláusulas sobre mantenimiento, demolición y

devolución de los bienes entregados son inaplicables, puesto que la razón de ser
de su existencia era que el hotel estuviera funcionando, es decir, que el contratista
6
El la primera adición al contrato 072 de 1998, se incluyó un Kiosco ubicado en la Avenida
Colombia frente al Hotel El Isleño.
lo siguiera explotando económicamente bajo el sistema de administración
hotelera.

c. No obstante lo anterior, para la Sala es claro, igualmente, que aún en el caso de

interpretar que el contrato inicial no se ha modificado en sus elementos esenciales
y que el clausulado original continúa gobernando la relación contractual, la
posibilidad de realizar la demolición total del establecimiento comercial y la
construcción del nuevo hotel, con base en el contrato 072, era y es inviable
jurídicamente.

En efecto, como obligaciones del administrador, en las Cláusulas Tercera y Cuarta

se había estipulado la destinación, mantenimiento y devolución de los bienes
sobre los cuales recaía la administración o explotación comercial u objeto
contractual pactado, y en la Cláusula Décima Sexta se le incluían obligaciones
adicionales, en los siguientes términos:

“CLAUSULA TERCERA: UTILIZACION EXCLUSIVA DE LOS BIENES:

EL ADMINISTRADOR utilizará y destinará el HOTEL EL ISLEÑO con
todas sus instalaciones, dependencias, muebles y menaje y los demás
elementos que componen actualmente el establecimiento comercial, en
provecho exclusivo de la explotación económica del mismo y para el
cabal cumplimiento del presente contrato.”

“CLAUSULA CUARTA: MANTENIMIENTO Y DEVOLUCION DE

BIENES: Son de responsabilidad del ADMINISTRADOR los bienes que
reciba de EL PROPIETARIO y deberá devolverlos en su totalidad al
finalizar el contrato, en el mismo estado en que los recibió, salvo su
deterioro normal. (…)

PARAGRAFO SEGUNDO: EL ADMINISTRADOR se obliga a realizar a

su cargo, sin que esto implique limitación, el mantenimiento correctivo
de las instalaciones y equipos del Hotel que permitan mantener la
propiedad y los equipos como mínimo en el estado en que se recibieron,
salvo aquellas reparaciones estructurales del inmueble, que se
efectuarán con cargo al Fondo de Reposición. (…)

PARAGRAFO CUARTO: EL ADMINISTRADOR no podrá realizar obras

que modifiquen la estructura del inmueble, ni ampliar la capacidad
instalada, ni construir en los terrenos sin autorización previa de EL
PROPIETARIO. (…)

CLAUSULA DECIMA SEXTA: OTRAS OBLIGACIONES DEL

ADMINISTRADOR: Además de lo estipulado en la cláusula primera del
presente contrato, EL ADMINISTRADOR se compromete a: (…) 8) No
realizar demolición de ninguna clase en los inmuebles recibidos, salvo
acuerdo previo y escrito entre las partes. (…) 11) Realizar de consuno
con LA PROPIETARIA las construcciones o modificaciones que
considere necesarias para la eficiente explotación de la operación
hotelera, siempre y cuando y sin excepción alguna, se de estricto
cumplimiento a la ley y en general a todas las normas urbanísticas,
marítimas, hoteleras, etc.(…) 16) En el evento en el que el inmueble
requiera mejoras permanentes, no catalogadas como reparaciones
locativas y que son a cargo de EL PROPIETARIO, el cual habiendo sido
notificado de la necesidad del gasto y en atención a su urgencia sea por
el peligro que representan los deterioros o por la imagen negativa que
 proyecte el establecimiento a los huéspedes y visitante, EL
PROPIETARIO facultará previamente por escrito AL
ADMINISTRADOR para que efectúe con cargo al fondo de reposición o
a los pagos del contrato dichos trabajos. EL PROPIETARIO se
compromete a dar dicha autorización inmediatamente con el objeto de
no perjudicar la operación del hotel. En el evento en que EL
PROPIETARIO juzgue que no existe dicho peligro o pérdida de imagen
del hotel, está decisión se someterá a arbitramento; (…) (Subrayas fuera
de texto)

Al revisar el contrato original en su conjunto, se debe resaltar que dentro de las

obligaciones del contratista estaba, inequívocamente, la de devolver la totalidad de
los bienes objeto de la explotación económica, en el momento de finalización del
contrato, en el estado en que los recibió, salvo su deterioro normal, circunstancia
que obligaba al contratista a realizar el mantenimiento permanente del hotel. Para
estos efectos, es decir, para cumplir con la obligación de mantenimiento hasta la
terminación del contrato, se estipulaba una gradación para autorizar reparaciones
atendiendo a la gravedad de los daños que pudieran presentarse durante la
vigencia del mismo.

Según las cláusulas mencionadas, las obligaciones a cargo del Administrador,

relativas al mantenimiento normal del inmueble, exceptuaban las siguientes
reparaciones estructurales, salvo, según se pactó, que el propietario las autorizara
expresamente: i) la modificación de la estructura del inmueble, ii) la ampliación de
la capacidad instalada, y iii) la construcción en sus terrenos.

La Sala considera que la intención de las partes en su momento, al redactar las

estipulaciones sobre el mantenimiento y devolución de los bienes, era que
precisamente los que se entregaron para su administración se mantuvieran en el
mejor estado de conservación. En consecuencia, las posibles autorizaciones que
podía dar el propietario encontraban indiscutiblemente su límite en el objeto
contratado, esto es, en la administración de un hotel específico de cuarenta y dos
habitaciones con las anexidades descritas en la cláusula segunda del contrato.

De otro lado, para que se diera aplicación al numeral 16) de la Cláusula Décimo
Sexta, cláusula sobre la que el Ministerio consultante funda su pregunta, se
requería que las mejoras permanentes a cargo del propietario fueran urgentes ya
sea por el peligro que pudieran haber representado los deterioros o por la imagen
negativa que proyectara el establecimiento, pero siempre y cuando el hotel se
encontrara funcionando como tal, puesto que lo que se pretendía con la
disposición era precisamente no perjudicar su operación. Es decir, que la
demolición total no podía ser autorizada, dado que necesariamente se perdía el
bien objeto de administración y la naturaleza del objeto contractual.

En este punto, es importante destacar que el contrato efectivamente establecía

que cualquier otra obra que implicara la demolición total del inmueble debía
regirse por la cláusula vigésima segunda que regulaba la terminación anticipada
del contrato, precisamente para eventos en los que el propietario tuviera tal
intención. La mencionada cláusula dice:

“CLAUSULA VIGESIMA SEGUNDA: TERMINACION ANTICIPADA: En

caso de que antes de la fecha estipulada en el presente contrato como
de terminación del mismo, EL PROPIETARIO requiera la devolución del
HOTEL EL ISLEÑO para proceder a su demolición o ampliación, o por
la venta del mismo, así lo comunicará por escrito a EL
 ADMINISTRADOR con una antelación no menor de ciento ochenta
(180) días a la fecha en que piensa hacer efectiva esta determinación.”
(Subrayas fuera de texto)

Lo anterior significa que la demolición total y la construcción de un nuevo Hotel El

Isleño, escapaba claramente a la aplicación del numeral 16) de la cláusula décima
sexta. En efecto, la demolición total del inmueble implicaba necesariamente la
terminación anticipada del contrato tal como fue pactado inicialmente en la
cláusula revisada y también ahora, según se reconoció en los contratos
adicionales Nos. 8 y 9 analizados.

d. En cuanto al plazo para la devolución del hotel en caso de requerirlo el

ministerio, las partes modificaron el contenido de la cláusula 22, y por tanto lo
vigente en la actualidad es la adición No. 9, en la cual se acordó que en el evento
en que las instalaciones del Hotel El Isleño sean requeridas por el Ministerio, antes
del término pactado, para iniciar la construcción o reconstrucción de dicho hotel, el
Decameron se obliga a entregarlo dentro de los diez (10) días siguientes al recibo
de la correspondiente notificación.

e. Por último, se reitera que como lo que se proyecta por parte del Ministerio es la
demolición total del inmueble y en su reemplazo construir una obra nueva que
consta de doscientas habitaciones y un salón de reuniones con servicios
complementarios, en consideración a lo expuesto, dicho proyecto corresponde a
otra naturaleza contractual diferente a la administración hotelera o al
arrendamiento, por lo que tal posibilidad no podía ser contemplada en el contrato
072 de 1998, ni se incluyó en las adiciones 8 y 9 de 2008.

Así las cosas, la Sala considera que para la ejecución de una obra pública como la
que se pretende construir, el proceso debe adelantarse de acuerdo con la ley 80
de 1993 y las normas que la modifican.

La Sala responde:

La demolición total y la posterior construcción del nuevo hotel El Isleño, no están

comprendidas en el contrato de administración hotelera No. 072 de 1998, suscrito
entre HOTELES DECAMERON COLOMBIA S.A y la Corporación Nacional de
Turismo, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Por lo tanto, no es posible,
con base en dicho contrato, adelantar el mencionado proyecto.

Transcríbase al señor Ministro de Comercio, Industria y Turismo. Igualmente

envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

WILLIAM ZAMBRANO CETINA GUSTAVO APONTE SANTOS

Presidente de la Sala

ENRIQUE ARBOLEDA PERDOMO LUIS F. ALVAREZ JARAMILLO

JENNY GALINDO HUERTAS

Secretaria de la Sala