Actualidad Penal

Diciembre / 2014
Año 1 Volumen 6
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Actualidad
Área
Penal Derecho
Derecho penalpenal
- Parte -general
Parte general
Contenido
DOCTRINA PRÁCTICA GILBERTO FÉLIX TASAYCO: Las teorías de la pena 62
JOSÉ ANTONIO CARO JOHN: La normativización del tipo subjetivo como
DOCTRINA PRÁCTICA 78
imputación de conocimiento a título de dolo
CONSULTA N° 1: La coautoría y el delito de robo agravado 99
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS CONSULTA N° 2: La complicidad primaria en el delito de colusión simple 100
RESEÑA DE Definición del principio de proporcionalidad en el derecho penal (R. N. N.° 3004-
JURISPRUDENCIA
101
2013 Lima)
RESEÑA DE El principio de proporcionalidad como criterio regulador del quantum de la pena
JURISPRUDENCIA
105
(R. N. N.° 3512-2013 Lima)
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
Elementos para la determinación de la pena (R. N. N.° 2277-2013 Lima) 108
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Las teorías de la pena

Gilberto Félix Tasayco*
Profesor de derecho penal en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega
Exfiscal superior penal del Ministerio Público
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres
1. Introducción
SUMARIO
2. Teorías de la pena
2.1. Teorías retributivas o absolutas
2.1.1. Teorías subjetivas de la retribución
a. Postura de Kant
b. Teoría de la expiación
2.1.2. Teorías objetivas de la retribución
2.1.3. Críticas a las teorías de la retribución
2.2. Teorías de prevención o relativas
2.2.1. Prevención general
2.2.2. Prevención especial
2.3. Teorías preventivas mixtas o de la unión
3. La función de la pena en el Código Penal peruano
4. A modo de conclusión
5. Bibliografía
* Máster en derecho penal y ciencias penales por la Universidad de Barcelona y Universidad Pompeu Fabra. Máster
en criminología, política criminal y de seguridad por la Universidad de Barcelona. Estudios de Doctorado en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Líneas de investigación: Derecho penal–Política criminal y de segu-
ridad–Gestión pública de la Administración de justicia.
62 Instituto Pacífico Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica
1. Introducción
Como cuestión metodológica previa, debemos RESUMEN
indicar que el principal objetivo que intenta-
remos destacar en las siguientes páginas, será El autor destaca las funciones de la pena
desde dos perspectivas: desde el derecho
presentar las funciones de la pena desde dos positivo y del político criminal. Así, se desa-
perspectivas: desde el derecho positivo y del rrollan los aspectos esenciales de la función
político criminal. Esto nos permitirá entender del derecho penal y las diversas teorías
la importancia fundamental que tiene para el clásicas que explican la función de la pena.
sistema penal la conveniencia de relacionar el Desde las teorías absolutas sostenidas por
Kant y Hegel, hasta las posturas actuales de
aspecto programático y de seguridad norma- la unión o mistas. Asimismo, determina cuál
tiva del derecho penal con la misión que le es la función de la pena que se reconoce en
corresponde asumir en la praxis a la perspec- nuestro programa normativo y cuál es la que
tiva filosófico-jurídica y de política criminal. se reconoce en el plano práctico y en el CP de
En efecto, habiéndose delimitado la línea de 1991. Finalmente, explica cuál de las teorías,
de lege ferenda, explica la mejor opción que
análisis que intentaremos mostrar, y que no se el derecho penal nuestro debería asumir en
corresponde con la función del derecho penal un modelo de Estado social y democrático
desde una perspectiva predominantemente de derecho.
sociológica, exploraremos, en primer lugar, los
aspectos esenciales de la función del derecho CONTEXTO NORMATIVO
penal; examinaremos, en segundo lugar, las
diversas teorías clásicas que explican la fun- Constitución Política: Artículo 139.22.
ción de la pena; para, finalmente, determinar Código Penal: Artículos I y IX.
cuál es la función de la pena que se reconoce Código de Ejecución Penal: Artículo II.
en nuestro programa normativo y cuál es la
que se reconoce en la vivencia práctica. Lue-
go, la idea central permitirá que, como parte PALABRAS CLAVE
final, se presenten algunas conclusiones que
Fines de la pena / Absoluto / Retributivo /
determinen cuál o cuáles de estas teorías, Relativa / Mixto
desde la perspectiva filosófico-jurídica y de
política-criminal, explican de lege ferenda la
mejor opción que el derecho penal debería de prevención o relativas; y c) las teorías de
asumir en un modelo de Estado social y la unión o mixtas. Las formulaciones teóricas
democrático de derecho como el que aspira enunciadas contienen en sí mismas diversas
nuestro legislador constitucional. características que a continuación pasaremos
a desarrollar.
2. Teorías de la pena
De entrada podemos afirmar que las teorías 2.1. Teorías retributivas o absolutas
de la pena son formulaciones jurídico-penales Las teorías retributivas o absolutas deben
que intentan explicar el para qué sirve la pena y su paternidad a Kant y Hegel, quienes son
si su imposición por la comisión de un delito considerados forjadores del idealismo alemán
o falta se encuentra legitimada por las teorías del siglo XVIII y XIX. Para los que defienden
del derecho penal. Efectuada esta precisión, esta teoría el que ha cometido un delito me-
debemos indicar que el sistema que sirve de rece una sanción, pues aquel que a través de
base a las teorías de la pena se construye tradi- un comportamiento delictivo afecta bienes
cionalmente por la doctrina distinguiéndolas jurídicos de otro, debe recibir un castigo por
a partir de tres concepciones básicas: a) las razones de justicia. Se trata de dar prioridad
teorías retributivas o absolutas; b) las teorías a deberes religiosos, éticos y jurídicos de retri-
Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Penal 63

Actualidad
Penal Derecho penal - Parte general

bución con el objeto de restablecer el orden empirismo y la humanización. Kant
social perturbado por el delito. mantiene en ambos extremos la pos-
tura contraria: frente al empirismo
Las teorías de la retribución de Kant y Hegel
sostiene el racionalismo y frente a
asignan a la pena la función metafísica de la
la humanización penal defiende el
realización de ideales “absolutos” (no rela-
retribucionismo absoluto, llegando
tivos, circunstanciales) como las exigencias
a la crítica de la obra de Beccaria,
de la justicia o del derecho, con ausencia de
acusando a este de dejarse llevar por
un fin socialmente útil1. La pena es la conse-
un “sentimentalismo compasivo de
cuencia justa y necesaria del delito cometido,
un humanitarismo afectado” porque
entendida bien como una necesidad ética
este había sostenido que la pena de
(como un “imperativo categórico” al modo
muerte era ilegal dado que no podía
que la entendió Kant) bien como una necesi-
ser contenida en el contrato social
dad lógica (negación del delito y afirmación
originario3.
del derecho como la concibió Hegel2). No
obstante, en el marco de las teorías de la La ley del talión (jus talionis), que
retribución, la doctrina incluye a teoría de aparece incluso entre los trascen-
la expiación que tiene su fundamento en dentes postulados bíblicos, explica
caracteres religiosos o morales. En efecto, la idea de retribución de la pena
las teorías absolutas, denominadas también desde una perspectiva ética. Aquí,
no utilitaristas, se dividen a su vez en teorías no se trata de castigar a un hombre
subjetivas de la retribución (Kant y teoría por ser tal, sino porque ha causado
de la expiación) y teorías objetivas de la un mal y, por tanto, le corresponde
retribución (Hegel). una pena igual o equivalente al
delito cometido. Es decir, si matas,
2.1.1. Teorías subjetivas de la retribución debes pensar que te matas; si robas,
a. Postura de Kant te robas; no hay otra alternativa. En
efecto, la idea central que inspira a
La filosofía kantiana se enmarca
Kant es que la pena justa se concibe
perfectamente en su época, aunque
como un imperativo categórico. Pero,
no puede decirse que en el aspecto
hay un aspecto que separa la posi-
penal fuera el pensamiento más
ción retributiva subjetiva de Kant de
progresista. Nos encontramos en un
la postura objetiva de Hegel y de
momento en el que la filosofía penal
las teorías funcionales del derecho
camina ya por otras vías de la mano
penal y que se refiere a las razones
de Voltaire o del Marqués de Bec-
de utilidad social de la pena. Kant
caria. Se trata del llamado periodo
no admite sancionar al delincuente
humanitario en el que los pensadores
por razones de utilidad social pues
reaccionan contra las atrocidades
considera que el hombre no es una
que, bajo el manto del derecho
cosa, es una persona, es un fin en
penal, se cometían por la justicia del
sí mismo y como tal no debe ser
antiguo régimen. Así, en el ámbito
instrumentalizado. En tal sentido,
filosófico comienza a tener auge el
la pena para la postura kantiana no
tiene una finalidad utilitarista, y se
1 ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, Fundamentos de impone legítima y justicieramente
derecho penal parte general, Tirant lo blanch, Valencia,
2010, p. 52.
2 SCHMIDHÄUSER, citado por MUÑOZ CONDE Fran- 3 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Derecho penal.
cisco, Introducción al derecho penal, Julio César Faira Parte general, Tomo III: Las consecuencias jurídicas del
(ed.), Montevideo-Buenos Aires, 2003, p. 71. delito, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 29-30.

Doctrina práctica
al que ha delinquido sobre la base B. Teoría de la expiación
de una retribución semejante o del Esta teoría entendida como arre-
mismo tipo que el delito cometido. pentimiento del autor se encuentra
estrechamente vinculada a la tra-
¿SABÍA USTED QUE? dición cristiana de la expiación del
pecado o de la redención de la culpa
mediante la penitencia. Desde una
Las teorías de la pena son formu-
laciones jurídico-penales que in- perspectiva estrictamente jurídica,
tentan explicar el para qué sirve esta teoría ha sufrido críticas insupe-
la pena y si su imposición por la rables por parte de la doctrina más
comisión de un delito o falta se en- cualificada. Según sus partidarios, la
cuentra legitimada por las teorías pena no buscaría el restablecimiento
del derecho penal. de la justicia o del derecho como
otras teorías retributivas, sino de la
propia personalidad. La expiación
El ilustrativo ejemplo de la isla es es entendida como una disposición
del todo didáctico para comprender moral o personal del culpable. Para
la postura retribucionista de Kant: esta teoría, el reo reconocería la pena
aunque una sociedad se pusiera que sufre como una consecuencia
de acuerdo para disolverse (p. ej., justa y necesaria de su delito (de
los habitantes de una isla deciden su mala acción). La pena tendría
separarse y desperdigarse por todo un sentido catártico para despertar
el mundo), debería ajusticiarse sentimientos de culpabilidad y el
previamente al último asesino que consiguiente arrepentimiento en el
se encuentre en prisión aunque autor del delito. La pena sería, así,
ello ya no sea necesario. Según el no solo un padecer, sino un actuar5.
filósofo alemán, de esa manera todo
el mundo podría experimentar el Como es obvio entender, con la
valor de sus actos y la culpabilidad teoría de la expiación prevalecen los
no recaería sobre el pueblo que sentimientos espirituales, morales y
no ha ejecutado esa pena. En caso religiosos como características princi-
contrario, el pueblo podría ser pales de la pena. Bajo esta concepción
considerado como partícipe de esa la pena toma sentido sobre la base del
lesión de la justicia. Este es el mejor arrepentimiento del autor y se impo-
ejemplo de teoría absoluta: que la ne no como un imperativo categórico
pena sea innecesaria para la socie- al estilo de Kant, tampoco como una
dad (ya que esta deja de existir) es fundamentación jurídica al estilo de
absolutamente indiferente para la Hegel, sino como un merecido cas-
pena como institución, en la medida tigo por el pecado cometido. García
que el autor se merece la pena. Exis- Pablos de Molina6 sobre el particular
te un deber de retribuir con penas considera que, por ser la expiación
por parte del Estado, incluso justo un elemento subjetivo, era impropio
antes de su disolución como tal4. para el derecho; y además era un ins-
5 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Retribución y prevención

general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las fun-
4 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Retribución y prevención ciones del Derecho penal, cit., pp. 96-97.
general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las 6 GARCÍA PABLOS DE MOLINA, 2000, p. 135. (VILLA-
funciones del Derecho penal, Julio César Faira (ed.), VICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte
Montevideo–Buenos Aires, 2007, p. 74. general, Grijley, Lima, 2014, p. 49).

Actualidad

trumento que no compatibilizaba con nera que si el delito niega al derecho, solo
la pena, pues no se buscaba que sea mediante la pena, que es la negación del
una coacción proveniente del Estado delito, puede recuperarse el equilibrio de la
sino del propio autor que asume su justicia. El retribucionismo en Hegel es menos
responsabilidad y voluntariamente empírico y más idealista, que lo fue en Kant;
responde por las consecuencias que no necesita de acudir a la ley talional para
haya producido su conducta. explicar la retribución, por lo que puede
explicar sin problemas su compatibilidad
con la heterogeneidad entre delito y pena8.
¿SABÍA USTED QUE?
En efecto, para Hegel, al igual que Kant, la
imposición de la pena como realización de
Kant no admite sancionar al delin- la justicia tiene su fuente motivadora en lo
cuente por razones de utilidad so- que sucedió en el pasado y sus fundamentos
cial pues considera que el hombre van en contra de las concepciones utilitaristas
no es una cosa, es una persona, es instrumentadoras que tienen amparo en las
un fin en sí mismo y como tal no
teorías de prevención. Sin embargo, a decir de
debe ser instrumentalizado.
Zaffaroni9, todo esto era muy elaborado, per-
manecía en el plano del idealismo filosófico y,
2.1.2. Teorías objetivas de la retribución al promediar el siglo XIX, resultaba demasiado
abstracto frente a lo que estaba sucediendo
Más jurídica es la fundamentación de la
en un mundo, que cambiaba con celeridad.
teoría retribucionista que propuso Hegel.
Para este el carácter retributivo de la pena Al margen de que en la doctrina se estila
se justifica por la necesidad de restable- analizar conjuntamente las concepciones de
cer la vigencia de la “voluntad general” ambos pensadores como si se trataran de
representada por el orden jurídico, que posturas filosóficas idénticas, lo cierto es que
resulta negada por la “voluntad especial” es posible identificar notables diferencias.
del delincuente7. En ese sentido, Hegel Kant con su consideración de que la pena
funda su teoría sobre la base de la dia- (justa) debe ser del mismo tipo que el delito
léctica que se estructura triádicamente cometido, Hegel que no defiende que la co-
del siguiente modo: voluntad general u nexión entre pena y delito resida en que sean
ordenamiento jurídico (tesis); negación del mismo tipo, sino del mismo valor; dentro
del orden jurídico o delito (antítesis); y, de las teorías retributivas, es preciso diferenciar
negación de la negación o pena (síntesis). la fundamentación subjetiva de la retribución
Esta postura retribucionista que tiene (desde la perspectiva del que sufre la pena) de
una base netamente jurídica, asume la fundamentación objetiva intersubjetiva (des-
una concepción objetiva que plantea el de la perspectiva del que la impone). La teoría
restablecimiento del derecho. En otras objetiva de la retribución de Hegel le concede
palabras, por esta vía, la pena tiene una a los fenómenos delitos y pena una dimensión
dimensión objetiva que se constituye social y de comunicación intersubjetiva de la
como una reacción estatal en la que no que carecen las formulaciones kantianas. Por
tiene prevalencia la lesión de los derechos esa razón, resulta tan fácil entroncar la teoría
individuales sino la lesión del derecho. de la pena de Hegel con las modernas teorías
Para Hegel, se trata de llevar a sus últimas
consecuencias su teoría dialéctica, de ma-
8 MAPELLI CAFFARENA, Borja, Las consecuencias ju-
rídicas del delito, 5.ª ed., Civitas, Thomson Reuters,
7 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, Julio Pamplona, 2011, p. 58.
César Faira (ed.) Montevideo–Buenos Aires, 2011, p. 9 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, La cuestión criminal, 5.ª
78. ed., Planeta, Buenos Aires, 2013, p. 84.

Doctrina práctica
de la pena más influidas por las ciencias so- absurdo”11. En efecto, la ley del talión
ciales, mientras la teoría kantiana es utilizada, puede funcionar para los delitos contra
recurrentemente, para oponerse a la creciente la vida, la integridad física, la libertad,
influencia de dichas teorías de las penas, entre pero el planteamiento no afirma la va-
las que se encuentran las teorías funcionales10. lidez del principio de proporcionalidad.
No obstante, aun en los delitos contra la
DIFERENCIAS vida no se ofrecía la equivalencia en el
Teoría retribucionista Teoría retribucionista sufrimiento, pues no se distinguía si el
de Kant de Hegel homicidio era doloso o culposo, bastaba
La pena debe ser del La pena debe ser del el resultado para la aplicación de la ley
mismo tipo. mismo valor. del talión. Además, baste tan solo con
La pena es un deber mo- La pena es un deber ju- imaginar al delincuente tuerto con su
ral, un imperativo cate- rídico. víctima normal a quien la lesiona grave-
górico.
mente haciéndole perder uno de sus ojos.
Tiene una dimensión sub- Tiene una dimensión ob-
Con la aplicación de la ley del talión, ob-
jetiva. jetiva.
tendremos al final el siguiente resultado
La pena reduce el derecho La pena se impone por
penal a la ley del talión y el quebrantamiento de la que explica la falta de equivalencia en el
se impone por la lesión a vigencia de la norma. sufrimiento: un delincuente ciego y una
la víctima. víctima que puede ver solo con un ojo.
SEMEJANZAS En segundo lugar, se afirma la crítica
Son principialistas. de que las teorías absolutas son incom-
patibles con el derecho positivo. Así,
Sus fundamentos van en contra de las concepciones
utilitaristas. un Código Procesal Penal o un Código
Penal no podrían incluir en su articulado
La pena se impone por razones de justicia.
categorías jurídicas como el principio de
oportunidad, la terminación anticipada,
2.1.3. Críticas a las teorías de la retribución la conclusión anticipada, la suspensión
En primer lugar, se señala como una dura de la ejecución de la pena, la exención
crítica a la teoría de la retribución de de pena, el indulto, la amnistía, la pres-
Kant, el problema de que al no ofrecer cripción, etc., pues estas no calzan con las
una equivalencia entre el sufrimiento teorías absolutas de la pena en las que
del que padece la pena y del que sufre predominan los fines de justicia. Se hace
las consecuencias del delito, vulnera el extensivo el análisis crítico también a los
principio de proporcionalidad. Pues bien, beneficios penitenciarios que permiten al
si el retribucionismo de Kant reduce el sentenciado egresar del Establecimiento
derecho penal a la ley del talión bajo la Penitenciario. En ese sentido, un Código
premisa de que si matas, debes pensar de Ejecución Penal tampoco podría in-
que te matas; si lesionas, debes pensar cluir categorías como la semilibertad o
que te lesionas; habrá que preguntarse la liberación condicional.
como lo hace Vilajosana: “¿cuál sería la Finalmente, Kant y Hegel acaban cons-
pena equivalente al delito de falsificación truyendo una teoría absoluta para un
de documentos, por ejemplo? El solo Estado absoluto. En un Estado moderno
planteamiento de esta cuestión ya parece enmarcado en un constitucionalismo en
versión garantista o iusnaturalista, no
cabe una concepción absolutista sino una
10 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Retribución y prevención
general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las fun- 11 VILAJOSANA, Josep M., Identificación y justificación
ciones del Derecho penal, cit., pp. 63 y ss. del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 180.

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concepción relativista del Estado y de la el cual se ha desarrollado a partir de la
pena. Como afirma Feijoo Sánchez12, es clásica prevención general negativa para
cierto que una sociedad que estuviera marchar luego hacia nuevas perspectivas
realmente segura de lo que es racional de la prevención general que ha dado lu-
o éticamente correcto podría reaccionar gar a modelos modernos y liberales como
con dureza frente a comportamientos el de la prevención general positiva.
irracionales o faltos de ética. Pero vivimos La prevención general negativa nace
en una sociedad abierta y democrática para dar respuesta a las insuficiencias de
en la que los valores no se asumen de la coacción física de las teorías retributi-
forma absoluta, sino que se relativizan y vas. Su fundamento estriba en el carácter
cuestionan constantemente. El problema intimidatorio de la pena y se expresa en
es que no se puede construir un derecho el momento de la conminación penal abs-
penal como el hegeliano en sociedades tracta. En esa línea, esta teoría se desvincu-
tan relativistas, abiertas y escasamente la de las formulaciones éticas orientando el
cohesionadas como las occidentales. desarrollo del derecho penal sobre la base
2.2. Teorías de prevención o relativas de una teoría de la pena con una clara
finalidad disuasiva a través de la coacción
Llamadas también teorías relativas funda- psicológica. Se debe la paternidad de la
mentan su posición en el sentido que corres- teoría de la prevención general negativa
ponde a la pena la misión de prevenir los de- a los aportes de Paul Johann Anselm von
litos futuros. “Mientras que la retribución mira Feuerbach (1801). Como anota Mapelli
al pasado, la prevención mira al futuro”13. Se Caffarena, se trata de una teoría que nos
tratan de teorías consecuencialistas vinculadas ayuda a entender el sentido de la amena-
al utilitarismo que buscan justificar y legitimar za, que recoge implícitamente la norma
la necesidad social de la pena para la pre- penal. De manera que cuando esta obliga
vención de la tendencia criminógena y para a los jueces a imponer una determinada
la evitación de lesión o puesta en peligro de pena a quien realiza una conducta tipifi-
bienes jurídicos. Las teorías de prevención o cada como delito, está también lanzando
relativas se clasifican en teorías de prevención un mensaje de advertencia coactiva a los
general negativa y positiva, y teorías de pre- potenciales autores de infracciones para
vención especial negativa y positiva. que se abstengan de cometer esos mismos
hechos14.
2.2.1. Prevención general
Es decir, se pune para que el castigo del
En la doctrina jurídico penal, aparecen
delincuente sirva de escarmiento a los de-
dos clases de teorías de la prevención ge-
más ciudadanos, para que se abstengan
neral: la negativa y la positiva. La primera
de delinquir en el futuro15. En la actuali-
vinculada a la utilización de un insumo
dad, en la ciencia alemana, la prevención
básico intimidatorio o coacción psicológi-
general “negativa” ha sido ampliamente
ca a través de la norma, y la segunda que
desplazada por la prevención general
legitima la imposición de la pena por el
“positiva”16. Ciertamente, la prevención
quebrantamiento de la vigencia de la nor-
ma. La evolución de ambas teorías sirve
como orden de análisis a este parágrafo 14 MAPELLI CAFFARENA, Borja, Las consecuencias jurídi-
cas del delito, 5.ª ed., cit., p. 66.
15 CUELLO CONTRERAS, Joaquín, El derecho penal es-
12 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Retribución y prevención pañol. Parte general. Nociones introductorias. Teoría del
general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las fun- delito, 3.ª ed., Dykinson, Madrid, 2002, p. 85.
ciones del Derecho penal, cit., p. 121. 16 ROXIN, Claus, La teoría del delito en la discusión actual,
13 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, cit., trad. de Manuel A. Abanto Vásquez, Grijley, Lima,
p. 81. 2013, p. 79.

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general negativa que se caracteriza por la lización de la norma. De otro lado, Mir
intimidación de la generalidad con la fina- Puig postula una concepción limitadora
lidad de que los ciudadanos no delincan, consistente en rechazar la concepción fun-
no ha logrado el éxito esperado pues, damentadora de la prevención general
entre otras razones, el utilitarismo que positiva, aceptando la versión integradora
lleva consigo atenta contra la dignidad de la prevención general en la medida en
humana al utilizar al hombre como objeto que esta pueda aportar límites a la mera
y no como sujeto de derecho. intimidación. A juicio de Mir Puig, no es
aceptable atribuir al derecho penal una
función de prevención general positiva si
IMPORTANTE
con ella se pretende fundamentar, más
allá de la intimidación, una injerencia en
Nuestro Código Penal se adscribe a la esfera interna del ciudadano18. Roxin,
la teoría dialéctica de Roxin que en por su parte, anota que esta teoría abarca
sus tres momentos de la vida de la tres distintos efectos: efecto de aprendizaje,
pena reconoce las perspectivas de por el que el derecho penal pone a la vista
prevención general y prevención
las reglas sociales básicas, cuya violación
especial.
no puede aceptarse; el efecto de confianza,
que resulta cuando el ciudadano ve que
La prevención general positiva se vin- el derecho se ha impuesto; y, el efecto de
cula con la afirmación del derecho y en pacificación, que se produce cuando un
ella predominan elementos ético-sociales. quebrantamiento criminal del derecho es
Desde el análisis realizado por Mir Puig, resuelto mediante la intervención estatal
puede distinguirse entre concepciones y se restablece la paz jurídica19.
fundamentadoras y limitadoras. Las Un factor diferenciador entre la preven-
primeras (Welzel, Jakobs, Kaufmann) per- ción general negativa y la prevención
mitirían ir más allá de lo preciso para la general positiva es que en el primero,
intimidación por razones de integración “el destinatario no es solamente el que
social. Las segundas, en cambio, solo bus- está en peligro de caer en la criminalidad;
carían limitar los excesos de pena debido mientras que en la prevención general
a razones intimidatorias, exigiendo penas positiva el destinatario es, sobre todo,
que respondan a la conciencia social (así, el ciudadano fiel al derecho, a quien
Roxin, Hassemer, Zipf)17. se debe trasmitir, mediante una justicia
A partir de la concepción fundamentado- penal en funcionamiento, una sensación
ra, se asigna al derecho penal la misión de seguridad y una actitud aprobadora
de reforzar la conciencia jurídica de la frente al Estado y su ordenamiento
comunidad y su disposición para cumplir jurídico”20. Otra diferencia entre ambas
las normas. Para ello, es importante una clases de prevención es que la intimi-
determinada configuración de las con- dación o coacción psicológica, que es
minaciones penales que propicie luego un factor inescindible de la prevención
la imposición al infractor de la sanción general negativa, tiende a manifestarse
que esa colectividad sienta como justa en regímenes dictatoriales; mientras que
(y satisfaga el sentimiento jurídico de tal
colectividad). Ello redunda en la estabi- 18 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al
derecho penal contemporáneo, cit., p. 369 y ss.
19 ROXIN, Claus, La teoría del delito en la discusión actual,
17 C fr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al cit., p. 79.
derecho penal contemporáneo, 2.ª ed., Julio César Faira 20 ROXIN, Claus, La teoría del delito en la discusión actual,
(editor), Montevideo-Buenos Aires, 2010, p. 367. cit., p. 79.

Actualidad

la prevención general positiva, con sus
inherentes factores limitadores, tiende a CLAUS ROXIN dice:
manifestarse en el marco de un Estado
social y democrático de derecho. De
ahí, como anota Roxin21, la prevención
“
en la prevención
general positiva el
general negativa tiende a penas duras destinatario es, so-
y desproporcionadas, que van más bre todo, el ciuda-
allá de la medida de la culpabilidad, y dano fiel al dere-
en su exageración tropieza con dudas cho, a quien se
constitucionales; en cambio, la idea de debe trasmitir,
prevención general positiva alcanza pe- mediante una jus-
nas moderadas. Desde luego, las penas ticia penal en funcionamiento, una
draconianas, que no guardan relación sensación de seguridad y una actitud
con la culpabilidad individual del autor, aprobadora frente al Estado y su or-
caracterizan a las dictaduras y, por ello, denamiento jurídico . ”
son más bien perjudiciales para el efecto
de confianza y de pacificación de la pena. Fue von Liszt, quien en su Programa de
2.2.2. Prevención especial Marburgo (1882), diseñó la teoría de la
prevención especial sobre la base de las
En la doctrina, se han establecido dife-
categorías del delincuente, a la correspon-
rencias por algunos autores22 entre la
sabilidad de la sociedad y a la prevención
versión de la prevención especial positiva
de la reincidencia. Bajo esta concepción la
(reinserción social o resocialización) y la
pena sirve para que el delincuente se reso-
prevención especial negativa (inocuiza-
cialice y en el futuro no vuelva a delinquir.
ción, neutralización o incapacitación).
Se trata de una teoría de la pena dirigida
En ese sentido, no se puede decir que
al delincuente en particular y con prospec-
solo la resocialización es prevención
ción a futuro. A diferencia de la prevención
especial pues la función de intimidación
general que se dirige a la colectividad,
individual y de neutralización también
“la prevención especial se dirige al sujeto
son funciones de la prevención especial.
que ya ha delinquido y la pena no puede
No obstante, aquí pondremos énfasis en
operar, como la prevención general, en el
un análisis que marchará al compás de la
momento de la conminación legal, sino
función de resocialización o prevención
en los de la imposición y ejecución de la
especial positiva.
pena”23. Indudablemente, la prevención
especial tiene diferencias sustantivas con
21 ROXIN, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, respecto a las teorías de retribución ab-
cit., p. 80. solutas de Kant y Hegel así como con la
22 Se afirma que, la teoría de la prevención especial o prevención general de Feuerbach.
individual viene a decir, en su vertiente positiva, que
la finalidad última de las sanciones penales, bien en Sobre la base de esta teoría, von Liszt se-
su forma de penas propiamente dichas, bien en las ñala que debería establecerse la función
medidas de seguridad y rehabilitación, debe ser la de la pena preventivo-especial según las
reinserción social o resocialización del delincuente, siguientes categorías de delincuentes:
evitando de esta forma que una vez que cumpla su
pena vuelva a delinquir. También hay una versión
puramente negativa de esta teoría según la cual la
pena debe pretender la inocuización, neutralización o 23 Como esta clase de prevención no se dirige a la
incapacitación del delincuente. HASSEMER, Winfried/ generalidad de los ciudadanos, sino a individuos
MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción a la crimino- ya determinados, los ya delincuentes, también se
logía y a la política criminal, Tirant lo blanch, Valencia, denomina a veces “prevención individual”. MIR PUIG,
2012, p. 171. Santiago, Derecho penal. Parte general, cit., p. 84.

Doctrina práctica
Aplicación de mos aquella inadecuada decisión estatal
Delincuentes Grado
la función en una “falsa política resocializadora”.
Ocasionales Necesitados de Intimidación in- El sistema penal no requiere de normas
corrección dividual declarativas ni de populismos, el sistema
No ocasionales o Corregibles Resocialización penal requiere de normas que prevean
“de estado” penas con eficacia preventiva y que se
Habituales Incorregibles Neutralización o cumplan en la práctica.
pena de cadena De acuerdo a la ley, el Estado tiene el
perpetua
deber constitucional y convencional de
emprender todas las acciones necesarias
En el trasfondo teórico de instituciones
para resocializar al condenado y devol-
penitenciarias se le da gran importancia a
verlo a la sociedad. Si esa finalidad no
la idea de resocialización del delincuente24.
es alcanzada, por el motivo que fuere,
En principio todo ello parece efectiva-
el fracaso resocializador no puede ser
mente pensado para conseguir la reso-
soportado por el recluso al precio de
cialización del delincuente condenado a
su libertad, ya que no es a su persona
una pena de prisión más o menos larga,
que la ley encomienda el cumplimiento
procurando que el tiempo que tenga
de dicha finalidad. De tal modo que,
que estar privado de su libertad no sea
en ningún momento determinado, el
un tiempo vacío, sino productivo para el
recluso, indefectiblemente, debe recu-
mismo y para la sociedad. Contra ello no
perar su libertad26. Cuando se invoca la
hay nada que objetar25. Pues bien, es en
necesidad de utilizar la pena de prisión
el plano práctico y en los resultados ne-
como solución político-criminal casi
gativos de la criminalidad y su control en
infalible, se olvida que los presos algún
donde se presentan los cuestionamientos
día acaban saliendo de la cárcel. Es en
que explican el fracaso resocializador. Eso
este punto donde radica una idea cen-
nos lleva a asumir que son dos los factores
tral: el paso por la cárcel desestructura
esenciales que explican el descrédito de la
y discapacita a los presos, y lo hace en
teoría de la prevención especial: la falta
mayor medida, lógicamente, si la pena
de políticas integradoras de resocializa-
de cárcel que ha de cumplirse es de larga
ción y la creencia de que la resocializa-
duración27.
ción es solo fijación exclusiva de la pena
privativa de libertad. Con todo, lafalta de En lo práctico, se tienen que introducir
presupuesto, el hacinamiento, la promis- alternativas a las penas privativas de
cuidad, el trato abusivo y degradante a libertad y otras medidas sociales promo-
los internos, la pena de cadena perpetua toras de una resocialización o que, por
y de larga duración, las limitaciones bu- lo menos, no perjudiquen a esta. Si a un
rocráticas para acogerse a los beneficios autor que ha respondido con éxito en el
penitenciarios, etc., hace que califique- periodo de suspensión condicional de la
condena, se le otorgará como premio de
resocialización una remisión retroactiva
24 Cfr., la obra de Santiago Mir cit., p. 85, quien res- de la pena, de manera que no tenga
pecto al delincuente no ocasional pero corregible, lo
llama también “de estado” porque en él el carácter
delincuente constituye ya un estado de cierta perma- 26 JULIANO, Mario Alberto/ÁVILA, Fernando, Contra la
nencia, por lo que deben perseguirse la corrección y prisión perpetua. Una visión histórica y comparada de las
resocialización por medio de una adecuada ejecución penas a perpetuidad, Del Puerto, Buenos Aires, 2012,
de la pena. p. 77.
25 HASSEMER, Winfried/MUÑOZ CONDE, Francisco, 27 POZUELO PÉREZ, Laura, La política criminal mediática.
Introducción a la criminología y a la política criminal, Génesis, desarrollo y costes, Marcial Pons, Madrid,
cit., p. 173. 2013, p. 148.

Actualidad

antecedentes penales, esto promoverá guiso en el que todo se mezcla y se declara
extraordinariamente la motivación del lo incompatible como compatible”30.
autor para trabajar en su resocialización
Claus Roxin, dentro del marco de las teorías
en el periodo de prueba. Si el trabajo
preventivas de la unión, propone por la déca-
carcelario se retribuyera de una manera
da de los sesenta, la “teoría dialéctica de
más o menos correspondiente con el va-
la unión”. Esta propuesta pluridimensional
lor del trabajo, esto podría tener efectos
consiste en la combinación o integración de
preventivo-especiales muy favorables.
los momentos de la vida de la pena en tres
Para muchos delincuentes menores
fases: legislativa (prevención general), judicial
que nunca han aprendido en su vida
(prevención general y prevención especial) y
algo socialmente útil, se podría pensar
de ejecución (prevención especial). Como se
también en imponerles primero, como
puede apreciar, Roxin apuesta por una teoría
sanción, solamente el cumplimiento de
con predominancia preventiva excluyendo,
una formación profesional bajo vigilancia
en principio, la idea de retribución. En resu-
estatal28.
men, la teoría unificadora de Roxin presenta
2.3. Teorías preventivas mixtas o de la los siguientes momentos o fases de la vida
unión de la pena:
En la doctrina, se distinguen dos versiones
de teorías mixtas: las teorías retributivas Se corresponde
Momento Fundamento
con el plano
de la unión y las teorías preventivas de la
unión. Merkel en el siglo XIX desarrolló Intimidación Legislativo Prevención ge-
neral
la teoría retributiva de la unión basándose
en que la contradicción entre retribución Aplicación Judicial Prevensión Ge-
neral y preven-
y finalidad es imaginaria. Señaló que la ción especial
prevención que prescinde de la retribución
Ejecución Penitenciario Función de
no es una pena, y toda retribución encierra resocialización
una tendencia preventiva, por lo que la o prevención
contraposición general de ideas retributi- especial
vas y preventivas carece de sentido. En el
retribucionismo realista de este autor, se Pese a las críticas que existen contra la teoría
manifiesta de forma clara la idea de que no dialéctica de la unión por propugnar un siste-
es posible prescindir ni de las perspectivas ma abierto que otorga predominancia político
de justicia ni de las perspectivas teleológicas criminal a la resocialización, que en la práctica
o utilitaristas para comprender el sentido de ha sido una teoría nada óptima y que no in-
la pena29. A partir de ahí aparecen las crí- cluye a la víctima en su construcción, debemos
ticas. En efecto, en la doctrina, se exponen
algunos cuestionamientos a las teorías de la
30 Así, anota Feijoo Sánchez, estas teorías no explican
unión en el sentido de que no es posible fu- cómo se pueden fusionar metodológicamente princi-
sionar teorías que se contraponen y que son pios que se excluyen y que conducen a consecuencias
irreconciliables entre sí. Como ha señalado punitivas muy distintas. Por ejemplo, cómo entender
Callies, las teorías de la unión “forman un que el fundamento de la pena tiene que ver no solo
con la culpabilidad, sino también con la peligrosidad,
o cómo resolver las diferentes consecuencias punitivas
que puede tener el hecho de que el juzgador se fije en
las necesidades de prevención especial o de intimida-
28 ROXIN, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, ción general. ¿Cómo fusionar teorías que los autores
cit., p. 77 y ss. que las proponen las han planteado como contrarias
29 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Retribución y prevención entre sí? FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Retribución y
general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las fun- prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena
ciones del Derecho penal, cit., p. 239. y las funciones del Derecho penal, cit., p. 234.

Doctrina práctica
reconocer que es la teoría que al lado de la “La pena tiene función preventiva, protecto-
teoría de la prevención general positiva han ra y resocializadora”. Es decir, se excluye la
ganado terreno en la dogmática penal actual. función de retribución; sin embargo, en la
Así, el profesor Abanto Vásquez31 anota que Exposición de motivos del CP 91, de modo
la teoría preventiva de la unión es práctica- confuso, aun se sigue sosteniendo que la pena
mente la dominante en la actualidad o, por lo tiene una “función retributiva, preventiva
menos, se puede decir que tiene igual grado protectora y resocializadora”. Lo cierto es que
de difusión que la teoría de la prevención se trata de una incorrección técnica que tiene
general positiva en la versión defendida por vocación de permanencia, pero que debe ser
Hassemer. En el fondo, apenas si se alcanza salvada por la sistemática de la Ley.
a ver alguna diferencia entre la primera y la
segunda, pues también esta última reconoce
la vigencia del principio resocializador, así DATOS
como los efectos limitadores (hacia arriba)
de la culpabilidad del sujeto (derecho penal Claus Roxin, dentro del marco de las
de culpabilidad), aunque como principio teorías preventivas de la unión, pro-
constitucional externo. pone por la década de los sesenta, la
“teoría dialéctica de la unión”.
3. La función de la pena en el Código
Penal peruano Ahora bien, ¿cuál es la teoría que reconoce
De la revisión de las publicaciones de notables nuestro programa normativo? Algunos autores
juristas nacionales que han escrito obras de como Villavicencio Terreros32 y Prado Salda-
derecho penal-parte general, vemos que en lo rriaga33 afirman que el CP de 1991 asume la
que se refiere a la función de la pena prevista teoría mixta de la unión. En efecto, nuestro
en el CP, se destaca una incoherencia entre el Código Penal se adscribe a la teoría dialéctica
artículo pertinente del Título Preliminar con de Roxin que en sus tres momentos de la
el texto de la Exposición de Motivos del CP. Un vida de la pena reconoce las perspectivas de
poco de historia nos muestra que el artículo prevención general y prevención especial.
IX del Título Preliminar del Proyecto del CP El sistema jurídico penal, en el plano teóri-
de enero de 1991 preveía que “la pena tiene co, se funda razonablemente en la función
función retributiva, preventiva, protectora y preventivo-especial. Basta solo verificar que
resocializadora”. Es de apreciarse que aquel no solo en el CP de 1991 prevalece la función
proyecto se habría inclinado por una teoría resocializadora de la pena sino que, también,
retributiva de la unión al estilo de Merkel el artículo II del Título Preliminar del Código
quien postulaba que la contraposición de de Ejecución Penal prevé: “La ejecución penal
las teorías retributivas y preventivas son solo tiene por objeto la reeducación, rehabilitación
imaginarias y sin sentido, toda vez que la y reincorporación del penado a la sociedad
prevención sin retribución no es pena. A pesar (…)”. En el plano constitucional, se tiene inclu-
de ello surgieron críticas en el sentido de que so el artículo 139.22 de la Constitución cuyo
la tesis sostenida en el proyecto en mención
contenía posturas irreconciliables. Es así que 32 Este autor afirma que “nuestro código se inscribe en
el legislador del CP de 1991, dejando de lado la línea de una teoría unitaria aditiva de la pena”.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal.
el proyecto de enero de 1991, promulgó el CP Parte general, cit., p. 73.
con el art. IX del TP cuyo texto sigue vigente: 33 Así, “el Código del 91 asume una opción funcional
y preventivo-mixta y reconoce posibilidades pre-
ventivo-generales y preventivo-especiales”. PRADO
31 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Dogmática, delitos econó- SALDARRIAGA, Víctor, “La función de la pena”, en
micos y contra la Administración Pública. Grijley, Lima, Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 1995, p.
2014, p. 114. 679.

Actualidad

texto expresa: “Son principios y derechos de De ahí que, el proceso de generación de políti-
la función jurisdiccional: El principio de que cas públicas de seguridad puede calificarse en
el régimen penitenciario tiene por objeto la lo punitivo como arbitrario. Y es que el actual
reeducación, rehabilitación y reincorporación modelo en pro de la seguridad ciudadana va
del penado a la sociedad”. Pero eso es solo en camino contrario a la construcción de un
la teoría porque en el plano práctico las con- derecho penal mínimo. Se promulgan leyes
cepciones preventivas especiales no son más con penas de muy larga duración y perpe-
que normas identificadas con la prevención tuas, sin ninguna ponderación científica para
general negativa o retribución pura, y no el control eficaz de la criminalidad, y es más,
solo para presos sino a veces también para transgrediendo de manera irrespetuosa el de-
inocentes que pierden su libertad por una recho a la dignidad humana. Ello presupone
inadecuada decisión jurisdiccional, como por la imposición de penas sin justicia e inútiles,
ejemplo, cuando se deciden las solicitudes de sin una ponderación preventivamente equi-
prisiones preventivas. La consecuencia es que librada de la medida de la culpabilidad, que
de la “universidad de la delincuencia” salen vulnera la prohibición de penas inhumanas y
personas más violentas, personas más resen- degradantes, y que transparenta, de un lado,
tidas y más alejadas al ideal resocializador. un poder político que decide al margen de la
ciencia del derecho y de las ciencias sociales,
Es evidente que los artículos I y IX del TP del
y de otro, una norma arbitraria producida en
CP 91, el artículo II del Título Preliminar del
un modelo de gobernabilidad irreflexivo e into-
Código de Ejecución Penal y el artículo 139.22
lerante, facilitadora de la vindicta y sumisa a
de la Constitución son puro derecho penal, de
las teorías penológicas de la retribución y de la
ejecución y constitucional simbólico que no se
prevención general negativa. En esa línea, y sin
corresponden con lo que sucede en la reali-
excluir los controles sociales informales, pienso
dad. Y es que en nuestro país, las políticas para
que el legislador peruano debería mostrar su
el control del delito se diseñan en función del
apertura a los avances de disciplinas claves
clamor de la opinión pública, de la influencia
como la criminología, la política criminal y de
mediática, de los pedidos de las víctimas de
seguridad, que informan sobre la perversidad
“pena de muerte y cadena perpetua a los
e inutilidad de la represión punitiva extrema.
delincuentes” y de la voz de algunos políticos
–y de sus asesores– que unas veces omiten y
otras formulan políticas públicas en función 4. A modo de conclusión
del cálculo de sus ventajas políticas. El diseño La conclusión a todo lo planteado hasta aquí
así descrito se torna claramente politizado y es reflexionar respecto a cuál de las teorías de
populista. Ese es el problema que existe en la pena debe acogerse como modelo político
nuestro país, que hace prevalecer un sistema criminal que posibilite la seguridad ciudadana
fundamentalmente acientífico, más retribu- y pública que se necesita en el país. Al margen
tivo que preventivo. Lamentablemente, las de considerar que ninguna de las teorías ana-
racionales demandas públicas de seguridad lizadas llega a colmar al 100% las expectativas
hacen que el Poder Legislativo responda con de la Academia, la teoría dialéctica de la unión
un discurso emotivo construido desde un de Roxin, con predominancia preventiva, es
modelo de derecho penal máximo, con más la que más se aproxima a los fines de nuestro
leyes y con más penas. Entonces, no se llega Derecho penal. Decimos “predominancia
a comprender que aquella expansión irrazo- preventiva” porque los postulados consti-
nable del Derecho penal significaría a la postre tucionales, penales y de ejecución tienen
no solo una menor seguridad sino una grave su anclaje en la prevención especial. En ese
inmoralidad política que hace irresoluble el sentido, pensamos que la prevención debe
conflicto social. estar limitada por la culpabilidad. A decir de
Abanto Vásquez, “la teoría preventiva de la

Doctrina práctica
unión es prácticamente la dominante en la aquella inadecuada decisión política estatal
actualidad o por lo menos se puede decir que como una “falsa política resocializadora”.
tiene igual grado de difusión que la teoría de Por eso, estimamos que el sistema penal no
la prevención general positiva en la versión requiere de normas declarativas ni de popu-
defendida por Hassemer”34. En esa línea, la lismos, sino de un programa normativo con
teoría dialéctica de la unión posee un sistema eficacia preventiva y de un sistema de penas
de límites que va desde la prevención general que se cumpla en la práctica.
en el momento de la conminación legal por el
Finalmente, este trabajo no podría terminar
Poder Legislativo, pasando por una prevención
sin brindar una recomendación: la política
general y especial en el momento de la aplica-
criminal respecto a la pena debe sufrir un
ción judicial por los órganos jurisdiccionales,
cambio radical. Suena a insensatez pensar
para finalmente llegar a una prevención espe-
que con prever más penas se va a lograr la
cial en el momento de la ejecución de la pena
disminución de las tasas de criminalidad. Es-
por los órganos penitenciarios.
timamos que es ridículo escuchar que algún
político, sobre todo en periodos electorales,
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE pide cadena perpetua para algunos delincuen-
tes creyendo que eso basta para disminuir
las tasas de criminalidad. Parece que no se
Al margen de considerar que nin-
guna de las teorías analizadas llega quisiera entender que “el hecho criminal es un
a colmar al 100% las expectativas coste estructural y la lucha contra el crimen no
de la Academia, la teoría dialéctica puede emprenderse a costa del sacrificio de
de la unión de Roxin, con predo- las libertades y las garantías del ciudadano”35.
minancia preventiva, es la teoría Sin dejar de restituir los derechos de las vícti-
que más se aproxima a los fines de mas, creemos que lo que se debería hacer es
nuestro derecho penal. ocuparse del preso antes, durante y después
de la cárcel. Así, Pozuelo Pérez36 asume para
España –lo que resulta también aplicable en
Es indudable que en el Perú el ideal resocia-
nuestro país– la necesidad de emprender un
lizador ha fracasado. Aun cuando en teoría
giro radical: antes de la cárcel, reduciendo su
la normatividad se asienta en la prevención
presencia como respuesta en las leyes penales;
especial o resocialización, en el plano práctico
durante la cárcel, invirtiendo en que esta sea
los resultados son claramente negativos. El
menos desocializadora y en la posibilidad de
fracaso resocializador nos lleva a asumir que
que el preso puede acceder adecuadamente
son dos los factores esenciales que explican
al sistema progresivo de adaptación a la vida
el descrédito de la teoría de la prevención
en libertad; y después de la cárcel, permitiendo
especial: la falta de políticas integradoras
que a través de la asistencia pospenitenciaria
de resocialización y la creencia de que la
se produzca una verdadera integración social
resocialización es solo fijación exclusiva de
de quienes han estado en prisión.
la pena privativa de libertad. Con todo, la
falta de presupuesto, el hacinamiento, la 5. Bibliografía
promiscuidad, el trato abusivo y degradante
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Dogmática, de-
a los internos, la pena de cadena perpetua,
litos económicos y contra la administración
las penas de larga duración, las limitaciones
pública. Grijley, Lima, 2014.
burocráticas para acogerse a los beneficios
penitenciarios, etc., hacen que califiquemos
35 Cfr. BORJA JIMENEZ, Emiliano, Curso de política criminal,
2.ª ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2011, p. 24 y ss.
34 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Dogmática, delitos eco- 36 Cfr. POZUELO PÉREZ, Laura, La política criminal me-
nómicos y contra la administración pública, cit., p. 114. diática. Génesis, desarrollo y costes, cit., p. 155.

Actualidad

BORJA JIMENEZ, Emiliano, Curso de política MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte
criminal, 2.ª ed., Tirant lo blanch, Valen- general, Julio César Faira (ed.), Monte-
cia, 2011. video–Buenos Aires, 2011.
CUELLO CONTRERAS, Joaquín, El derecho MUÑOZ CONDE Francisco, Introducción al
penal español. Parte general. Nociones derecho penal, Julio César Faira (ed.),
introductorias. Teoría del delito, 3.ª ed., Montevideo–Buenos Aires, 2003.
Dykinson, Madrid, 2002. POZUELO PÉREZ, Laura, La política criminal
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Retribución y pre- mediática. Génesis, desarrollo y costes,
vención general. Un estudio sobre la teoría Marcial Pons, Madrid, 2013.
de la pena y las funciones del derecho penal, PRADO SALDARRIAGA, Víctor, “La función de
Julio César Faira (ed.), Montevideo–Bue- la pena”, en Derecho penal. Parte general,
nos Aires, 2007. Grijley, Lima, 1995.
HASSEMER, Winfried/MUÑOZ CONDE, ROXIN, Claus, La teoría del delito en la discu-
Francisco, Introducción a la criminología sión actual, trad. de Manuel A. Abanto
y a la política criminal, Tirant lo blanch, Vásquez, Grijley, Lima, 2013.
Valencia, 2012. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Dere- al derecho penal contemporáneo, 2.ª ed.,
cho penal. Parte general, Tomo III: Las Julio César Faira (ed.), Montevideo-
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Jurídica, Lima, 2004. VILAJOSANA, Josep M., Identificación y
JULIANO, Mario Alberto/ÁVILA, Fernando, justificación del derecho, Marcial Pons,
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histórica y comparada de las penas a per- VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho
petuidad, Editores del Puerto, Buenos penal. Parte general, Grijley, Lima, 2014.
Aires, 2012. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, La cuestión crimi-
MAPELLI CAFFARENA, Borja, Las conse- nal, 5.ª ed., Planeta, Buenos Aires, 2013.
cuencias jurídicas del delito, 5.ª ed., ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, Fundamen-
Civitas, Thomson Reuters, Pamplona, tos de derecho penal parte general, Tirant
2011. lo blanch, Valencia, 2010.

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PARA LOS SUSCRIPTORES DE
Penal
PENAL • PROCESAL PENAL • PENITENCIARIO • CRIMINOLOGÍA
Tomás Aladino Gálvez Villegas

EL DELITO DE
LAVADO DE ACTIVOS
ANÁLISIS DEL
DECRETO LEGISLATIVO Nº 1106
SOBRE LA OBRA
El libro se desarrolla en base a la
nueva normativa del delito de lavado
de activos, es decir, el Decreto Legisla-
tivo N.° 1106, de “Lucha eficaz contra
el lavado de activos y otros delitos
relacionados a la minería ilegal y
crimen organizado”. Así, se puede
encontrar el análisis de la parte
sustancial de la norma, como son los
actos de conversión y transferencia,
actos de ocultamiento y tenencia,
transporte, traslado, ingreso o salida
por territorio nacional de dinero o
títulos valores de origen ilícito, circuns-
tancias agravantes y atenuantes,
omisión de comunicación de operacio-
nes o transacciones sospechosas,
rehusamiento, retardo y falsedad en el
suministro de información, consecuen-
cias accesorias aplicables a personas
jurídicas; y elementos procesales
como reglas de investigación, decomi- FICHA TÉCNICA
Formato: 17 x 24 cm
so, prueba indiciaria, audiencia de
Tapa dura
control judicial, entrega vigilada, entre
otros.
PRESENTACIÓN
PRESEN
NTACIÓN Cosido y encolado
DE LLUJO
UJO EN Hot Melt
TAPA
TA
APA DURA
Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La normativización del tipo subjetivo como

imputación de conocimiento a título de dolo
José Antonio Caro John*
Doctor en derecho por la Universidad de Bonn-Alemania
1. Introducción
2. Orden metodológico: La imputación objetiva como juicio previo a la imputación subjetiva
SUMARIO
3. El carácter normativo del conocimiento penalmente imputable

3.1.. Planteamientos dogmáticos de solución: Los graves inconvenientes de una visión
psicologicista
3.2. La concepción normativista y sus ventajas en un plano práctico
3.3. Irrelevancia de los conocimientos especiales para la imputación subjetiva
4. El dolo
5. La prueba del dolo
1. Introducción mentos externos concurrentes a la acción que

En una muestra de genialidad y clarividencia dan sentido de ilicitud al contexto delictivo.
que solo a los grandes se les puede ocurrir, el El juicio de tipicidad se configura como un
maestro muniqués, Roxin, sentenció no hace proceso valorativo de subsunción o adecua-
mucho lo siguiente: “el dolo no constituye ción de una determinada conducta humana
un dato (factum) psicológico, sino un juicio a la hipótesis contenida en un tipo penal2,
de valor judicial. Para expresarlo de un modo donde el primer nivel de análisis se con-
metafórico: el dolo no se forma en la cabeza forma por la subsunción de un hecho en el
del autor, sino en la cabeza del juez”1. A partir tipo objetivo ─entiéndase como la obra del
de esta idea, que concuerda con el programa autor3─, pero el juicio de subsunción no se
de normativización de las categorías jurídico agota en esta fase. En un procedimiento di-
penales, aquí en el ejemplo de la imputación rectamente unido al anterior, o segundo nivel
de conocimiento a título de dolo, hemos de de valoración, corresponde la imputación de
relievar que para imputar un conocimiento un determinado conocimiento a la conducta
justamente como dolo no es necesario hur-
gar en la cabeza del autor ni interpretar su
universo subjetivo interno; todo lo contrario, 2 Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal.
lo obligado es someter a valoración los ele- Parte general, Grijley, Lima, 2006, p. 296.
3 BACIGALUPO, Enrique, “Problemas actuales del dolo”,
en Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mouru-
llo, Thomson-Civitas, Navarra, 2005, p. 65; FEIJOO
* Profesor auxiliar de derecho penal en la Pontificia SÁNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, Universidad
Universidad Católica del Perú. Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 13; Idem,
1 ROXIN, Claus, Prólogo a la magnífica obra de PÉREZ Imputación objetiva en derecho penal, Grijley, Lima,
BARBERÁ, Gabriel, El dolo eventual. Hacia el abandono 2002, p. 114, nota 234; HURTADO POZO, José, Ma-
de la idea de dolo como estado mental, Hammurabi, nual de derecho penal. Parte general I, 3.ª ed., Grijley,
Buenos Aires, 2011, p. 33. Lima, 2005, p. 448.

Doctrina práctica
objetivamente adecuada al tipo penal, con la
particularidad de que el contenido de dicho RESUMEN
conocimiento no es el mismo de la subjetivi-
dad inherente del sujeto que actúa u omite, Un hecho para ser típico tendría que ser ade-
sino más bien está dado por la exteriorización cuado o ser subsumido al tipo penal. Pero esta
adecuación no obedece solamente a cuestiones
u objetivación de la subjetividad concretada objetivas, sino también subjetivas, pues esta últi-
por el autor en el hecho. ma es una exigencia del principio de culpabilidad.
Las cuestiones objetivas son de naturaleza norma-
En ello radica precisamente que un derecho tiva; esto es, una conducta para cumplir con este
penal respetuoso de las garantías fundamen- elemento objetivo tendría que haber superado
tales del Estado de derecho fundamenta en el riesgo permitido, por lo que habría cometido
el principio de culpabilidad y la consiguiente primero la infracción de un deber concretado
en un ámbito de competencias de la persona.
proscripción de la responsabilidad objetiva4, la Obligaciones de naturaleza metodológica nos
ineludible exigencia de constatar un elemento exigen que primeramente se tiene que analizar la
subjetivo normativamente relevante para tipicidad objetiva, para luego pasar a la subjetiva,
si no se cumple con esta exigencia naturalmente
poder afirmar plenamente la tipicidad de un
tendremos consecuencias absurdas y arbitrarias
comportamiento5. Esta exigencia se erige en en la práctica. Por tanto, para completar el juicio
una garantía para el ciudadano en tanto mar- de la tipicidad, iniciado con el análisis de si una
ca el límite del derecho penal en el plano de lo determinada conducta ha superado el riesgo
permitido, se tendrá que abordar la imputación
subjetivo, de suerte que no le está permitido subjetiva. Pues bien, para determinar esta no han
al Estado inmiscuirse en el ámbito privado de habido soluciones unívocas, sino varias, así: la psi-
las personas ni reprimir meros pensamientos cologicista, para la cual la imputación subjetiva se
por más indecorosos o viles que estos puedan verificará en la psiquis del actuante, al fenómeno
psíquico existente en el momento en el que se
ser. Lo que trae a colación completar estas llevó a cabo la acción típica y que el juez deberá
líneas introductorias con el pensamiento de tratar de reconstruir. Naturalmente esta postura es
otro grande, el maestro de Bonn, Jakobs, totalmente rechazada por nuestro autor, quien se
quien dice: “cuando el Estado se inmiscuye en decanta por las teorías normativistas, y a su decir,
la imputación subjetiva es el resultado de una
el ámbito privado termina la privacidad y con atribución de sentido normativo a una forma del
ella la posición del ciudadano como sujeto; sin conocimiento humano. Por tanto, para imputar
su ámbito privado el ciudadano no existe”6. Este un conocimiento, no es necesario hurgar en la
cabeza de la persona, el conocimiento penalmen-
te relevante; para el normativismo, no es sino el
4 Art. VII, Título Preliminar, CP: “La pena requiere de conocimiento concreto que el sujeto debía tener
la responsabilidad penal del autor. Queda prescrita o, lo que es lo mismo, que se espera que tenga
toda forma de responsabilidad objetiva”. en el contexto social específico de su actuación.
5 GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones de derecho penal. Esta postura a la vez tiene una capacidad de ren-
Parte general, Grijley, Lima, 2008, p. 391. dimiento en el plano práctico, y ofrece criterios
válidos y seguros para probar los conocimientos
6 JAKOBS, Günther, “Criminalización en el estadio pre-
del autor al momento de delinquir.
vio a la lesión de un bien jurídico”, trad. de Enrique
Peñaranda Ramo, en Idem, Estudios de derecho penal,
Madrid 1997, p. 297 (La cursiva es nuestra). Agrega: CONTEXTO NORMATIVO
“Por tanto, la regla ‘cogitationis poenam. nemo patitur’
es tan solo una de las concreciones del principio
general de que los asuntos exclusivamente internos • Constitución Política: Artículo 2.
de un sujeto no pueden constituir una perturbación • Código Penal: Artículos VII, 12, 14, 20.8,
social. De internis non judicat praetor. A este respecto, 384, 405.
lo interno carece de un límite preestablecido, cuasi
natural, por donde discurre el límite entre lo externo y
lo interno es algo que se decide de un modo diferente PALABRAS CLAVE
según la concepción que se tenga de la sociedad y,
dentro de una misma sociedad según el ámbito de Dolo / Conocimiento / Psicologicismo / Norma-
que se trate, pero en todo caso sin una dependencia tivismo / Prueba
forzosa de circunstancias perceptibles por los senti-
dos”.

Actualidad

es el sentido incuestionablemente vigente de valorativo y analítico. Este proceso se conoce
la máxima cogitationis poenam nemo patitur: como imputación subjetiva.
¡el pensamiento no delinque!
2. Orden metodológico: La imputa-
¿SABÍA USTED QUE? ción objetiva como juicio previo
a la imputación subjetiva
El juicio de tipicidad comienza con El proceso que conlleva la imputación
el análisis acerca de si una deter- jurídico-penal para poder ofrecer soluciones
minada conducta ha superado los coherentes a casos prácticos requiere nece-
límites de lo jurídico-socialmente sariamente de un orden metodológico que
aceptado como riesgo permitido guíe el análisis jurídico, a fin de determinar
para luego pasar recién a abordar la tipicidad de una conducta. Este orden de
la imputación subjetiva. análisis responde particularmente al signifi-
cado social que para el derecho penal debe
reunir toda conducta sometida a su ámbito
El Tribunal Constitucional sostiene al respecto
de enjuiciamiento al superar los límites de
que: “el principio de culpabilidad brinda la
lo jurídicamente tolerado ─el riesgo per-
justificación de la imposición de penas cuan-
mitido─, de modo que si ya de antemano
do la realización de delitos sea reprobable
determinado comportamiento no representa
a quien los cometió. La reprobabilidad del
ninguna alteración del orden social jurídica-
delito es un requisito para poder atribuir
mente protegido, ni implica la defraudación
a alguien la responsabilidad penal de las
de ciertas expectativas que el derecho penal
consecuencias que el delito o la conducta
estima esenciales para la convivencia social
dañosa ha generado (…), de acuerdo con el
pacífica, esto es, no altera el espacio del riesgo
principio de culpabilidad se requiere que la
permitido, carece de toda relevancia e interés
aplicación de una pena esté condicionada por
indagar el aspecto subjetivo de quien realizó
la existencia de dolo o culpa”7. En esta línea
dicho comportamiento y por ende atribuir
argumentativa, resulta claro que no cualquier
cierto sentido al conocimiento9.
forma o manifestación del pensamiento o
conocimiento humano puede configurar ese Esto significa que el orden de análisis más
componente subjetivo indispensable para el congruente comienza por determinar en
juicio de tipicidad, sino solo aquellos que el primer lugar la tipicidad objetiva, y, solo
derecho penal reconozca válidamente como una vez superada esta fase de la imputación,
una exteriorización relevante del fuero interno es posible pasar al siguiente nivel, para el
de la persona. Tales formas de la subjetividad análisis de la tipicidad subjetiva10. Dicho en
humana, de acuerdo con el art. 12 CP8, solo una forma más sencilla: el juicio de tipicidad
pueden ser el dolo o la culpa, cuya deter- comienza con el análisis acerca de si una de-
minación –en vista que el Código Penal, a terminada conducta ha superado los límites de
diferencia de otras legislaciones, no ofrece lo jurídico-socialmente aceptado como riesgo
una definición acabada o concreta sobre
dichos elementos– requiere de un proceso 9 Por ello, y con evidente razón, Jakobs sostuvo hace ya
varios años que “una conducta que solo llama la aten-
ción si se conoce el ámbito interno del autor nunca
7 Sentencia recaída en el Exp. N.° 014-2006-AI/TC, puede ser tratada legítimamente como delito, pues en
F. J. 25 y 26. otro caso sería únicamente lo interno el fundamento
8 “Artículo 12º. Delito doloso y culposo. Las penas es- de la pena”, cfr. JAKOBS, Günther, “Criminalización
tablecidas por la ley se aplican siempre al agente de en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”,
infracción dolosa. El agente de infracción culposa es cit., p. 302.
punible en los casos expresamente establecidos por 10 Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, Imputación objetiva
la ley”. en derecho penal, cit., pp. 113 y s.

Doctrina práctica
permitido para luego pasar recién a abordar la representaciones internas no fundamentan per
imputación subjetiva, en los términos que más se el juicio de imputación subjetiva.
adelante se expone. Sostener un orden inverso,
Este tipo de situaciones refleja la necesidad
es decir, anteponer el análisis de lo subjetivo
de empezar el examen de la tipicidad por el
al del aspecto externo de la conducta conlleva
lado objetivo de la conducta, que solo puede
sin duda a consecuencias absurdas y arbitrarias
verse superado si se constata objetivamente el
en la práctica. Así, por ejemplo ¿castigamos
quebrantamiento de un rol, de un deber de
penalmente al médico que, actuando con el
garantía, o, lo que es lo mismo, la infracción
más estricto y escrupuloso respeto de la lex
de un deber concretado en un ámbito de
artis, realiza una intervención quirúrgica de-
competencias de la persona, superando de
seando la muerte de su paciente gravemente
este modo los límites del riesgo permitido.
enfermo que, en efecto, termina falleciendo
Solo de esta manera se garantiza que el dere-
tras la operación? Al anteponer el análisis
cho penal no invada la esfera más íntima del
subjetivo y colocar el enfoque en los viles
ciudadano, y, en consecuencia, no reaccione
deseos del médico, una solución consecuente
ante meras representaciones, deseos o anhe-
con dicho orden metodológico afirmaría sin
los, más allá de su valoración específica como
más que el profesional de la medicina debe
malintencionados, viles o perversos, los que
responder penalmente por el delito de homi-
pueden ser censurables desde una perspectiva
cidio en grado de tentativa, cuanto menos si el
moral, pero en modo alguno desde un punto
paciente sobrevive a la operación quirúrgica.
de vista jurídico13.
Lo mismo podría afirmarse respecto del boxea-
dor que con ánimo homicida, pero actuando Al derecho penal solo le atañe imputar una
reglamentariamente, ataca a su contrincante11. determinada subjetividad, el orden normativo
Trasladando este razonamiento al ámbito de jurídico-penal construye y atribuye un sentido
los delitos contra la Administración Pública, de relevancia al conocimiento después de
carecería igualmente de sentido afirmar la constatar la existencia de una conducta que
responsabilidad penal del funcionario público exceda los límites de lo tolerado por las re-
que, aun con intención de obtener algún pro- glas de convivencia social institucionalizadas
vecho económico, sostiene conversaciones o normativamente –campo de lo objetivo–;
acercamientos legalmente permitidos con un de suerte que ya no tendrá el más mínimo
particular en torno a un proceso de contrata- sentido efectuar algún juicio de imputación
ción estatal12. La respuesta en todos los casos subjetiva, sea a título de dolo o culpa, si el
es la misma: los deseos, los pensamientos, las comportamiento enjuiciado no perturba el
orden jurídico-social. Una conducta que goza
11 Cfr. REYES ALVARADO, Yesid, Imputación objetiva, 2.ª de reconocimiento social no admite pregun-
ed., Themis, Bogotá, 1996, pp. 95 y s. tas ni intervenciones sobre el fuero interno
12 Como lo señala acertadamente Rojas Vargas, Fidel, del actuante. Por estas consideraciones, no
Delitos contra la Administración Pública, 4.ª edición, cabe duda alguna de que el tipo objetivo
Grijley, Lima 2007, p. 413: “Es natural a la lógica
de toda contratación o negociación que exista en es el sustrato u objeto de referencia del tipo
mayor o menor grado acercamientos, conversaciones subjetivo14.
o concertaciones para afinar y definir los términos
de entendimiento contractual, conforme a las bases
administrativas prefijadas en la ley y el reglamento”. 13 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en derecho
De hecho, normas como la Ley que regula la gestión penal, Grijley, Lima, 1998, pp. 83 s.; CARO JOHN, José
de intereses en la administración pública (Ley N.º Antonio, “Imputación subjetiva”, en Revista Peruana
28024) sirven para establecer la frontera entre los de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N.º 7, 2006, p.
actos de gestión permitidos (orientados a influir en 247.
una decisión pública) y los pactos confabulatorios o 14 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, cit.,
clandestinos. De allí que resulte claro que la concerta- p. 93: “Solo mediante una correcta determinación
ción típica propia de la colusión solo puede realizarse previa del alcance del tipo correspondiente es posible
al margen de lo jurídicamente permitido. imputar un hecho a título de dolo”.

Actualidad

En virtud de lo acabado de esbozar, solo
IMPORTANTE cabría preguntar ─retomando los ejemplos
mencionados─ si el médico actuó con dolo
Una perspectiva normativista parte o culpa, siempre que previamente se hubiese
de que el conocimiento penalmen- determinado que la operación quirúrgica se
te relevante no es apreciado como llevó a cabo en inobservancia de las reglas
un simple fenómeno psicológico técnicas que le impone su profesión (lex
que deba ser hurgado en la mente artis); o que el boxeador infringió primero
del autor ni, por ende, averiguado los límites establecidos por el reglamento co-
o dilucidado por el juez penal. rrespondiente; o que los acercamientos entre
el funcionario público y el particular supera-
La Corte Suprema de Justicia se ha pronun- ron los límites de lo jurídicamente tolerado
ciado en esta misma línea argumentativa al para devenir en una concertación típica del
relievar “que, por otro lado, en cuanto a la delito de colusión (art. 384 CP). Todas estas
tendencia psicológica del encausado a evadir consideraciones, sin duda, refuerzan el orden
su responsabilidad penal, esta deviene en metodológico aquí resaltado que ha de guiar
irrelevante por haberse probado que el hecho el juicio de imputación objetiva y subjetiva, y
objetivamente carece de relevancia penal, por que lo ratifican como el más prolífico para la
lo que la mera subjetividad no puede ser san- explicar la relación armónica existente entre
cionada sin haber sido exteriorizada, por lo que el derecho penal y la sociedad17.
la absolución dictada a su favor se encuentra
acorde a Ley”15. Existe también una sentencia 3. El carácter normativo del conoci-
del Subsistema Anticorrupción en la misma miento penalmente imputable
dirección: “en cuanto al tipo subjetivo,
esto es, se requiere que el sujeto activo 3.1. Planteamientos dogmáticos de solu-
del delito actúe con ‘dolo’. En el presente ción: Los graves inconvenientes de
una visión psicologicista
caso el tipo penal exige que la conducta
sea dolosa y una de las características de la La determinación de los elementos que
imputación subjetiva, es la atribución del conforman el lado subjetivo del tipo no
sentido normativo del conocimiento: el ha sido una cuestión pacífica que haya
único conocimiento válido que interesa al sido solventada de manera unívoca e
Derecho penal, no es otra cosa que lo que indiscutida en el derecho penal, al punto
el actuante ‘debía saber’, ‘debía conocer’ que aún hoy subsisten planteamientos de
en el contexto social de su acción, no lo sustratos marcadamente diversos para
que ‘sabía’ o lo que ‘conocía’; cuando este definir el fundamento de la imputación
es el criterio determinante, la imputación subjetiva. En la dogmática jurídico-penal
subjetiva completa su contenido como se han esbozado diversas teorías para
atribución de un sentido normativo al co- concebir y dar contenido a la faceta sub-
nocimiento configurador del tipo penal”16. jetiva que completa el juicio de tipicidad.
15 Cfr. la Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. N° 17 A este respecto, Jakobs se refiere a la “dependencia
3893-2009, Amazonas, de fecha 22 de octubre de recíproca”, en virtud de la cual “cabe pedir al Derecho
2010 (ponente Santa María Morillo), Considerando penal que realice esfuerzos para asumir nuevos pro-
Cuarto. (La cursiva ha sido agregada). blemas sociales (…) del mismo modo que a la inversa
16 Sentencia del Tercer Juzgado Penal Unipersonal, Exp. el Derecho penal puede recordar a la sociedad que se
N.° 0005-2011-Lima, de 21 de diciembre de 2011 deben tener en cuenta ciertas máximas que se consi-
(Juez Penal León Velasco), fundamento jurídico N.° deran indisponibles”. Cfr. JAKOBS, Günther, Sociedad,
18.1.4, en Castañeda Otsu, Susana, Jurisprudencia norma y persona en una teoría de un derecho penal
seleccionada del subsistema anticorrupción, Jurista funcional, trad. de Manuel Cancio Meliá y Bernardo
Editores, Lima, 2013, p. 712. Feijoo Sánchez, Civitas, Madrid, 1996, pp. 22 y s.

Doctrina práctica
Estos planteamientos se pueden dividir el proceso penal, surge inmediatamente
en dos grandes grupos18: por un lado, la pregunta de cómo llevar a la práctica
las teorías psicologicistas, que parten de semejante cometido, esto es, demostrar
una concepción naturalista del mundo una determinada representación mental
y llevan ese razonamiento al ámbito existente al momento en que se produjo
del derecho penal, para concluir que la acción delictiva. Ciertamente el juez pe-
la imputación subjetiva ha de verificar nal no tiene la capacidad ni la formación
la psique del actuante y determinar la para leer la conciencia de las personas
existencia de ciertas representaciones o para aproximarse a su contenido, de
mentales para configurar la imputación modo tal que pueda determinar con
subjetiva. Y, por otro lado, se encuentran certeza qué fue lo que se representó en
las teorías normativistas que, partiendo de su mente o quiso el autor al momento
una premisa totalmente distinta, entiende actuar: ¡Nadie lleva un espejo en el
den que el conocimiento que le interesa pecho que refleje sus pensamientos!20.
al derecho penal no es un dato psíquico En un plano práctico, estos problemas
que se halla en la mente del autor, sino se muestran aún más evidentes, pues en
que es el resultado de una atribución orden a satisfacer las exigencias procesa-
de sentido normativo a una forma del les inherentes a la convicción judicial y
conocimiento humano. al principio in dubio pro reo, es indispen-
Para las teorías psicologicistas el conoci- sable alcanzar el grado de certeza sobre
miento jurídico-penalmente relevante no un hecho para considerarlo probado. Sin
es más que un fenómeno psicológico, en embargo, resulta difícilmente explicable
tanto proceso efectivamente ocurrido en que el convencimiento del juez pueda
la mente del autor, que debe averiguarse garantizar la identidad del contenido de
en el curso del proceso penal19. Por tanto, esa convicción y lo que efectivamente
para esta forma de concebir la imputa- pasó por la mente del autor, conside-
ción subjetiva el conocimiento penal- rando que los conocimientos científicos
mente relevante constituye una realidad y la experiencia solo alcanzan a estimar
pretérita, un fenómeno psíquico existente probable la existencia de un hecho21.
en el momento en el que se llevó a cabo
la acción típica y que el juez debe tratar
de reconstruir. A partir de esto se revelan 20 En una síntesis de lo proclamado por el penalista ale-
mán Zachariä en 1836, citado por JAKOBS, Günther,
algunos inconvenientes derivados de la “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un
visión extrajurídica, a partir de la cual bien jurídico”, cit., p. 303. El pensamiento completo
conciben la imputación penal. de Zachariä es el siguiente: “El juez, frente a todo el
que entrase en una farmacia y demandase un veneno
Como se ha señalado, al trasladar la visión o frente a cualquiera que comprase un arma o se
del mundo natural al ámbito del derecho hubiese procurado escalas o sogas, estaría autorizado
penal, la óptica psicologicista confunde el a inquirir si esto no habría ocurrido con la intención
de perpetrar un delito y a intervenir en otros muchos
plano naturalístico con el normativo, que casos de una forma escandalosa en la vida de los
es el que realmente le interesa a la impu- ciudadanos. Ciertamente quien tenga al Estado por
tación subjetiva. Por tal razón, al tratar al una prisión que ha de obtener la moralidad por la
conocimiento humano como un simple fuerza y lamente de algún modo que no lleve cada
hombre en el pecho un espejo que refleje y capture
dato psíquico que debe ser acreditado en sus pensamientos para hacer reconocible cualquier
pensamiento inmoral y poder así castigarlo, encontrará
agrado en declarar punible cualquier posible indicio de
18 Cfr. en lo que sigue, CARO JOHN, José Antonio, la voluntad delictiva. ¡Ojalá, sin embargo, que nunca
“Imputación subjetiva”, cit., p. 236. encuentren aplicación positiva semejantes principios!”.
19 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, El dolo y su prueba en el 21 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, El dolo y su prueba en el pro-
proceso penal, Bosch, Barcelona 1999, p. 205. ceso penal, cit., p. 266; agrega, p. 272: “una aplicación

Actualidad

En suma, una visión psicologicista de psicologicistas: mientras según estas la
la imputación subjetiva está destinada determinación de lo subjetivo va desde el
al fracaso cuando se pone a prueba su fuero interno (psíquico) hacia la conducta
capacidad de rendimiento a un nivel de (y así determinar si el autor obró con dolo
aplicabilidad práctica22. o culpa), la visión normativista parte de
lo externo de la conducta para imputar
3.2. La concepción normativista y sus un conocimiento a la mente del autor25.
ventajas en un plano práctico
En ese sentido, habida cuenta de la
Las consideraciones acabadas de explicar
evidente falta de una definición legal de
son suficientes para abandonar la estre-
dolo o culpa, es tarea de la dogmática
cha visión que sobre juicio de imputación
jurídico-penal perfilar los contornos y
subjetiva y del derecho penal en general
contenido conceptual de tales elemen-
tienen las tesis de corte psicológicas, y
tos26, despojándolos de criterios ajenos
correlativamente permiten optar por una
al derecho, que solamente complican el
postura más acorde con la función de
juicio de imputación subjetiva y generan
estabilización social que cumple el dere-
márgenes inadmisibles de inseguridad
cho penal. Una perspectiva normativista
jurídica. Al encomendar al juez la titánica
parte de que el conocimiento penalmente
tarea de probar un hecho psíquico, se
relevante no es apreciado como un
confía a la convicción judicial la decisión
simple fenómeno psicológico que deba
final sobre su prueba, es decir, se hace
ser hurgado en la mente del autor ni,
depender la resolución del caso en úl-
por ende, averiguado o dilucidado por
tima instancia de un criterio puramente
el juez penal: los datos psíquicos por sí
subjetivo. Como sostiene Ragués i Vallès:
mismos no tienen ninguna relevancia para
“La capacidad de convicción puede variar
el Derecho penal23. Pues lo que realmente
de una persona a otra y, si se la convierte
interesa al derecho penal es atribuir un
en criterio decisivo, se admite ya en el
sentido normativo a ese dato subjetivo,
plano teórico que un mismo caso puede
es decir, “atribuir externamente una de-
tener, en función de quien lo resuelva, dos
terminada actitud al agente”24, a partir
soluciones distintas y, también, que ambas
de determinados elementos del contex-
soluciones pueden y deben ser consideradas
to de actuación del autor. Esto supone
correctas siempre que alguna de ellas no
una operación inversa a la de las tesis
sea absolutamente irracional”27.
Por esta razón, la atribución de un sentido
coherente de la concepción psicológica no es imaginable
si no se acompaña de la práctica renuncia a la posibilidad penalmente relevante al conocimiento se
de una condena por delito doloso”. rige por determinados criterios normati-
22 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones de derecho penal. vos que dotan de seguridad jurídica a la
Parte general, cit., p. 422: “una verificación de inten-
ciones subjetivas del autor no puede ser solventado
por el Derecho penal”. 25 Cfr. HRUSCHKA, Joachim, “Sobre la difícil prueba
23 CANCIO MELIÁ, Manuel, “¿Crisis del lado subjetivo del dolo”, trad. de Ramon Ragués i Vallès, en Revista
del hecho?”, en López Barja de Quiroga, Jacobo / Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N.° 4,
Zulgadía Espinar, José Miguel (coords.), Dogmática 2003, p. 161; RAGUÉS I VALLÈS, El dolo y su prueba
y ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, II, en el proceso penal, cit., pp. 323 y ss.; Ídem, “Consi-
Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 75; CARO JOHN, deraciones sobre la prueba del dolo”, en Revista de
José Antonio, “Imputación subjetiva”, cit., p. 242; Estudios de la Justicia, N.° 4, 2004, pp. 19 y ss.; VOLK,
Ídem, Dogmática penal aplicada, Ara Editores, Lima “Concepto y prueba de los elementos subjetivos”, en
2010, pp. 36 y ss.; Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier, Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales,
Atribuciones normativistas en derecho penal, Grijley, N.° 3, 2002, pp. 411 y ss.
Lima, 2004, p. 52. 26 Caro John, Dogmática penal aplicada, cit., p. 40.
24 CANCIO MELIÁ, Manuel, “¿Crisis del lado subjetivo 27 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, El dolo y su prueba en el
del hecho?”, cit., p. 61. proceso penal, cit., p. 270. (La cursiva es nuestra).

Doctrina práctica
resolución de casos prácticos, teniendo si una conducta adquiere un significado
en cuenta la particular trascendencia que socialmente perturbador para luego pasar
tiene el juicio de imputación subjetiva y a determinar si dicha conducta se imputa
la consiguiente determinación del dolo a título de dolo o culpa a quien la realizó.
o la culpa, según corresponda, pues no El mérito de una postura normativista
solo el tipo culposo tiene contemplado estriba en la determinación de lo que
siempre una pena inferior al doloso, sino se ha venido denominando como cono-
que en muchos casos la ausencia de dolo cimiento penalmente relevante, que no
determina la impunidad de la conducta, es sino el conocimiento concreto que el
al no prever la ley penal expresamente sujeto debía tener o, lo que es lo mismo,
una modalidad imprudente28. que se espera que tenga en el contexto
social específico de su actuación. Así, en
IMPORTANTE contraposición a las tesis de corte psico-
lógico, a la imputación subjetiva desde
una perspectiva normativista le interesa
Una concepción normativista de-
termina la relevancia penal de lo desde un comienzo lo que el actuante
subjetivo a partir de una visión que “debía saber” y no lo que meramente
va desde lo externo hacia lo inter- “sabía” o “podía conocer” al momento
no: lo externo aquí se configura de actuar. Aquí precisamente radica el
por el significado social perturba- carácter normativo de esta forma de con-
dor de la conducta específica, y lo cebir la imputación subjetiva, pues para
interno por el sentido normativo la determinación de lo que en un plano
que se atribuye al conocimiento. subjetivo es relevante para el derecho
penal, es necesario atribuir cierto conoci-
miento al sujeto que actúa (no constatarlo
Si bien los criterios que rigen el proceso
en su psique)30, un conocimiento que
de atribución del conocimiento penalmente
en el contexto de interacción en que se
relevante serán desarrollados más adelan-
desarrolla esa actuación estaba obligado
te a propósito del tipo doloso y culposo,
a tener. En otras palabras, determinar si
cabe aquí esbozar algunas de las impor-
era competente para conocer la relevan-
tantes particularidades y consecuencias
cia jurídica de su proceder; se trata, por
que trae consigo una concepción norma-
tanto, de competencias de conocimiento.
tiva de la imputación subjetiva. Como se
ha señalado, una concepción normativista Esto tiene la inexorable consecuencia de
determina la relevancia penal de lo sub- que el conocimiento jurídico-penalmente
jetivo a partir de una visión que va desde relevante para la imputación subjetiva no se
lo externo hacia lo interno: lo externo aquí verifica, ni se averigua, sino, se imputa. De
se configura por el significado social per- allí que la imputación subjetiva se defina
turbador de la conducta específica; y lo como la atribución al autor, en atención a
interno, por el sentido normativo que se su esfera de competencia en un contexto
atribuye al conocimiento29. Precisamente social determinado, del conocimiento ne-
aquí radica la importancia de adoptar el
orden de análisis ya reseñado preceden-
temente, consistente en verificar primero 30 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, El dolo y su prueba en el
proceso penal, cit., p. 275: “las afirmaciones sobre el
conocimiento ajeno en el ámbito del proceso penal no
28 Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, cit., tienen un carácter descriptivo, sino siempre adscripti-
p. 16. vo”. En ese sentido, asimismo, cfr. VOGEL, Joachim,
29 CARO JOHN, José Antonio, “Imputación subjetiva”, “Dolo y error”, en Cuadernos de política criminal,
cit., p. 247. N.° 95, II, 2008, p. 15.

Actualidad

cesario para evitar defraudar las expecta-
tivas sociales penalmente garantizadas31. CLAUS ROXIN dice:
Estos argumentos han recibido una apli-
cación práctica en la jurisprudencia del “tituye
El dolo no cons-
Subsistema Anticorrupción: “En el ámbito un dato
de la imputación subjetiva (…), el dolo (factum) psicológi-
es entendido como atribución al conoci- co, sino un juicio
miento en sentido o en clave normativo de valor judicial.
o ‘conocimiento de la acción junto con Para expresarlo de
sus consecuencias’. Este conocimiento, un modo metafó-
es respecto de los elementos del tipo rico: el dolo no se
objetivo, es decir, de los elementos que forma en la cabeza del autor, sino en
caracterizan la acción como generadora la cabeza del juez . ”
de un peligro jurídicamente desaprobado
que afecta de manera concreta un deter-
3.3. Irrelevancia de los conocimientos es-
minado objeto protegido. En este sentido,
peciales para la imputación subjetiva
el dolo se configura solamente como el
conocimiento de probabilidad de apari- La adopción de un modelo de derecho
ción del riesgo, lo que genera el deber penal que prescinde de cualquier refe-
de evitación, expresado como un deber rencia psicológica para la determinación
de no emprender la acción riesgosa. En del conocimiento penalmente relevante
síntesis, una comprensión normativa del tiene importantes consecuencias prácti-
dolo debe llevar a la afirmación de que el cas. Particularmente, los denominados
conocimiento del autor no se constata, ni conocimientos especiales constituyen un
verifica, sino que se imputa. Pero además tópico en que se ponen de manifiesto las
que esta imputación no depende de indi- evidentes e insuperables dificultades que
cadores externos al derecho penal, sino trae consigo una visión psicologicista de
que se materializa a través de criterios cara a explicar de un modo mínimamente
jurídico-penales. Si el delito se define razonable la imputación subjetiva33. La
como la infracción de un rol atribuido a cuestión a establecer es si los conocimien-
la persona del autor, resulta lógico que los tos que van más allá de lo normalmente
criterios de imputación del conocimiento esperado y exigible a una persona o, lo
se asienten en la idea del rol y la persona que es lo mismo, aquellos que superan el
del autor”32. conocimiento estandarizado, situándose
por fuera de las fronteras de un rol de-
terminado, pueden fundamentar o tener
31 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal económico. alguna consecuencia jurídica en el juicio
Parte general, 2.ª ed., Grijley, Lima 2007, p. 477;
RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, “Consideraciones sobre de imputación.
la prueba del dolo”, cit., “Consideraciones sobre la Para dar una respuesta dogmáticamente
prueba del dolo”, cit., p. 21, para quien esta defini-
ción corresponde a un tercer modelo, distinto, por un
coherente a esta cuestión debe partirse
lado, al modelo del ‘hombre medio’ (que advierte
y prevé todos los peligros relevantes) empleado por
un sector doctrinario en el ámbito de la imputación Castañeda Otsu), fundamento 7.4, en Castañeda
objetiva; y, por otro lado, al modelo utilizado en sede Otsu, Susana, Jurisprudencia seleccionada del subsistema
de culpabilidad, en el que se tiene en cuenta al im- anticorrupción, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 577.
putado de forma individual, con todas sus anomalías 33 Cfr. el magistral trabajo de RUIZ LÓPEZ, Carmen
y limitaciones personales. Eloísa, La graduación del delito imprudente. Reflexiones
32 Sentencia de Segunda Instancia, Sala Penal de sobre la necesidad de delimitación entre imprudencia
Apelaciones del Subsistema Anticorrupción, Exp. leve e imprudencia grave, Universidad Externado de
00034-2011, de 20 de septiembre de 2011 (ponente Colombia, Bogotá, 2011, p. 202.

Doctrina práctica
por las competencias de conocimiento psicologicista, por el cual el conocimiento
a las que se hizo referencia líneas arriba, penalmente relevante no es más que un
esto es, al deber de conocer que le impone dato naturalístico a constatar en la mente
al sujeto la posición específica que ocupa de la persona. Resulta claro que el com-
en el contexto social concreto de interac- portamiento realizado en los ejemplos
ción donde se desenvuelve. Ese deber de propuestos responde simple y llanamente
conocer no viene dado de forma genérica a una actividad cotidiana y socialmente
e inmutable para todas las personas e estandarizada, que en sus respectivos
interrelaciones sociales posibles, sino que contextos adquiere, por lo mismo, un
adquiere un contenido particular y se per- significado neutral, ajustado a derecho.
fila en función del contexto del contacto Por lo mismo, en un sentido penalmente
social en concreto. Es decir, las compe- relevante dichas personas no pueden ser
tencias de conocimiento se configuran consideradas como parte de esa comu-
siempre de modo contextualizado34. nidad delictiva a la cual se hallan tan
A título de ejemplo, cabe preguntar solo psíquica y causalmente conectadas.
si debe responder penalmente como Mejor dicho, no pueden ser calificadas
cómplice del delito de malversación de jurídicamente como cómplices, aun
fondos el empresario que realiza una cuando posean ciertos conocimientos
donación de dinero a una institución especiales –conocimientos excedentes al
pública, aun cuando sabe que los funcio- rol–, pues estos, en el escenario concreto
narios de la misma utilizan el dinero para de actuación, no son más que datos
fines personales; o si debe ser castigada psíquicos irrelevantes para el juicio de
como cómplice de peculado la secretaria imputación penal. Sostener lo contrario
que se limita a tramitar unos cheques conllevaría a penalizar todo lo que las
firmados por el funcionario público en- personas saben y se representan, con
cargado de administrar los caudales de lo cual un derecho penal sometido a
una entidad pública, aun sabiendo que una visión psicologicista se convertiría
este último suele apropiarse sistemática- peligrosamente en un orden normativo
mente de ellos. El rasgo común de estos que castiga al ciudadano diligente y
supuestos, como se aprecia, es que tanto premia al ciudadano dejado: más le
el empresario como la secretaria tienen valdría entonces al ciudadano abocado
conocimiento de que su aporte será em- a una actividad cotidiana ir por la vida
pleado por otro para fines delictivos. como un auténtico ignorante, o como un
“burro”, sin saber ni enterarse de nada,
Estos ejemplos aportan precisamente
porque, por saber un poco más de lo que
los elementos que resaltan las diferentes
realmente debería saber, puede terminar
consecuencias que traen consigo una
en la cárcel35.
concepción normativa que imputa el
conocimiento sobre la base de lo que Todas estas afirmaciones se basan en la
el sujeto debía conocer, y, un enfoque existencia de espacios de libertad jurídi-
camente reconocidos a todo ciudadano
34 Cfr. JAKOBS, Günther, “Imputación jurídico penal. en la actividad, profesión u oficio (art.
Desarrollo del sistema con base en las condiciones de 20, inc. 8 CP) que desempeñan de for-
la vigencia de la norma”, en Revista Peruana de Doctrina ma cotidiana, en tanto concreción de su
y Jurisprudencia Penales, N.º 1, 2000, p. 143; CANCIO
derecho a la autodeterminación, consa-
MELIÁ, Manuel, “¿Crisis del lado subjetivo del he-
cho?”, cit., RAGUÉS I VALLÈS, “Consideraciones sobre grado como derecho fundamental en la
la prueba del dolo”, cit., p. 21; RUIZ LÓPEZ, Carmen
Eloísa, La graduación del delito imprudente. Reflexiones
sobre la necesidad de delimitación entre imprudencia leve 35 Cfr. CARO JOHN, José Antonio, “Imputación subjeti-
e imprudencia grave, cit., pp. 54, 191 y ss. va”, cit., p. 241.

Actualidad

Constitución Política36. Es evidente, pues, lugar, la afirmación de Jakobs alcanza una
que el derecho penal no puede castigar la fuerza demoledora: “un conocimiento
realización de un derecho fundamental. sin deber de conocer sería un elemento
Sin embargo, retomando los ejemplos del ajurídico del delito, al estar definido de
empresario y la secretaria acabados de manera totalmente psicológica”38.
mencionar, alguien podría preguntarse: En cuanto a la segunda pregunta, sería
¿El ‘conocimiento’ que tienen ambas un total contrasentido declarar una con-
personas no reúne relevancia alguna ducta imputable penalmente únicamente
para la imputación penal? ¿Es que acaso en función de los datos psíquicos que
ellos no han favorecido de algún modo la internamente reúna el agente, cuando
comisión de un delito? La respuesta debe externamente dicha conducta posee el
ser negativa para ambas interrogantes. significado de neutro o de socialmente
En relación a la primera pregunta, porque adecuado. Ni a la secretaria ni al empre-
ese ‘conocimiento’ no es más que un dato sario de los ejemplos propuestos les son
meramente psicológico, un conocimiento jurídico-penalmente exigibles –en sus
que, completamente ajeno al ámbito de respectivos contextos sociales– un “deber
competencias de los actuantes, no les es de conocer” acerca de los fines ilícitos que
jurídicamente exigible en el específico perseguían los funcionarios públicos con
contexto de interacción social en que los que se interrelacionaron, puesto que,
realizan su aporte. La sociedad no espera aun conociéndolos, la solución siempre
ni exige, pues, que los empresarios cari- será la misma: sus conductas no reúnen
tativos sepan las cualidades morales de el sentido de favorecimiento a un delito,
los funcionarios que administran el dinero carecen de relevancia penal en vista
que donan ni qué van a hacer con él; ni que no superan los límites del riesgo
tampoco que una secretaria encargada de permitido. Los conocimientos especiales
hacer decenas de trámites documentarios resultan ajenos al rol que desempeñan
al día, conozca o supervise la forma cómo los actuantes en el contexto concreto de
su jefe maneja los fondos públicos que se la interacción social.
le han confiado. Vale decir que se trata de Los conocimientos especiales carecen de
una representación mental, como muchas fuerza normativa tanto para configurar
otras que acompañan a cada momento una comunidad delictiva como adaptar
a las personas en su vida cotidiana, que, la conducta del actuante cotidiano a
como dato psíquico, carece de relevancia una comunidad delictiva existente39. En
penal en la medida en que el actuante los ejemplos señalados, la comunidad
no tiene el deber jurídico de conocerlo delictiva creada por los funcionarios pú-
ni aplicarlo en dicho contexto37. En este blicos solo a ellos vincula, mas no así al
empresario ni a la secretaria. Aquí opera
en toda su amplitud, como ya se podrá
36 Artículo 2°. Derechos fundamentales de la persona:
“Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su iden- advertir, la prohibición de regreso. Ambos
tidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su actores no han favorecido la comisión de
libre desarrollo de la personalidad (…)”. delitos contra la Administración Pública,
37 Cfr. JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en derecho
penal, cit., pp. 58 y ss., 83 y s.; Ídem, “La imputación
objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones
jurídico-penales del ‘riesgo permitido’, la ‘prohibición de John, La imputación objetiva en la participación delictiva,
regreso’ y el ‘principio de confianza’”, trad. de Manuel Grijley, Lima 2003, pp. 46 y ss.
Cancio Meliá, en Ídem, Estudios de Derecho penal, Civitas, 38 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en derecho
Madrid 1997, pp. 214 y s.; CANCIO MELIÁ, Manuel, penal, cit., p. 60.
Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, Edicio- 39 Cfr. CARO JOHN, José Antonio, La imputación objetiva
nes Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, pp. 113 y ss.; Caro en la participación delictiva, cit., pp. 58 y ss.

Doctrina práctica
sin duda, no desde un punto de vista nor- utilizar ese conocimiento para evitar un
mativo, único relevante para el derecho determinado resultado”40.
penal. Podría sostenerse, por el contrario, Una noticia difundida en los medios de
que sí hubo tal favorecimiento en un comunicación dio cuenta de que un pre-
plano causal-naturalístico o psicológico- sunto delincuente con amplio prontuario
naturalístico; sin embargo, ello resulta delictivo fue capturado por la policía,
totalmente irrelevante para el juicio de luego de haberse sometido a una opera-
imputación penal. ción quirúrgica para adelgazar y poder así
dificultar su identificación y detención por
GÜNTHER JAKOBS dice: parte de las autoridades competentes41.
Cabría preguntarse en este contexto:
¿Debe responder penalmente por delito
“toUn conocimien- de encubrimiento personal el médico
que llevó a cabo el procedimiento quirúr-
sin deber de co-
nocer sería un ele- gico, aun cuando se haya enterado por
mento ajurídico las noticias periodísticas que su cliente
del delito, al estar era un delincuente prontuariado? En la
definido de mane- medida en que se entienda que el acto
ra totalmente psi- médico practicado constituye un servicio
”
cológica . estandarizado que se puede obtener en
cualquier otra parte, la respuesta habrá
de ser negativa.
Una rápida constatación de los sucesos
reales acaecidos cotidianamente muestra Precisamente en este orden de consi-
la capacidad de rendimiento que exhibe deraciones radica la plena congruencia
la postura que opta por la irrelevancia de una concepción normativista con
de los conocimientos especiales como la función social que ha de cumplir el
fundamento del juicio de imputación derecho penal, pues en tanto sistema
subjetiva. Esto se puede apreciar con no- social, este no puede entorpecer ni es-
toriedad en la aplicación práctica de estos tar de espaldas a los contactos sociales
planteamientos, como es el caso de una anónimos que caracterizan a la sociedad
sentencia de la Sala Penal de Apelaciones moderna. En definitiva, un dolo psíquico
del Subsistema Anticorrupción, donde se no ofrece respuestas coherentes cuando
reconoce que los conocimientos especia- es indispensable delimitar ámbitos de
les son irrelevantes para el derecho penal responsabilidad en este tipo de con-
en la medida que no son alcanzados tactos sociales en los que, como ya se
por el deber jurídico: “en relación a los adelantó, las simples representaciones o
conocimientos especiales, según la teoría pensamientos, por su carácter ilimitado
de la imputación objetiva es irrelevante y, por ende, difícilmente determinables,
el conocimiento especial, lo importante no pueden dar sustento a la imputación
es establecer si existe el deber de saber o
de indagar (…), los conocimientos perte- 40 Sentencia de Segunda Instancia, Sala Penal de Apelacio-
necen al rol en que actúa y no es posible nes del Subsistema Anticorrupción, Exp. 00054-2011,
desvincularse de ellos; solo en la medida de 07 de noviembre de 2012 (ponente Castañeda
que el conocimiento se ajuste con el rol, Otsu), fundamento 18, en Castañeda Otsu, Jurispruden-
cia seleccionada del subsistema anticorrupción, p. 472.
es decir, si dentro de las expectativas que
41 Puede verse más detalles sobre esta noticia en:
lo integran se incluye la de ‘deber saber <http://elcomercio.pe/actualidad/1506082/noticia-
algo’ se puede fundamentar que se deba gordo-tobi-fue-capturado-mancora-operarse-bajar-
peso>. (Consulta: 7 de diciembre de 2012).

Actualidad

subjetiva. De allí que, como lo señala necesario para que reconozca los riesgos
Feijóo Sánchez, los conocimientos es- implícitos a su conducta y las consecuencias
peciales solo adquieren relevancia para lesivas que ella acarrea, las mismas que de-
el tipo penal cuando van referidos a un fraudan las expectativas sociales esenciales
hecho objetivamente desvalorado por la para la convivencia pacífica43.
norma42; mejor dicho, solo es exigible
Esta forma de apreciar el contenido del dolo se
su aplicación cuando una norma así lo
diferencia de la tradicional concepción según
dispone, aunque en este supuesto ya
la cual el dolo se define como conocimiento
estamos ante un conocimiento normati-
y voluntad de la realización de los elementos
vo, perteneciente a un rol determinado,
objetivos del tipo penal44; es decir, se halla
ajeno por completo al conocimiento
constituido por una especial relación subjetiva
psíquico per se intrascendente para el
entre el autor y la lesión del bien jurídico pe-
derecho penal.
nalmente protegido. Esta marcada diferencia
en la configuración del dolo se explica en
JURISPRUDENCIA ANTERIOR el contexto en que fueron formulados los
RELEVANTE planteamientos tradicionales con la función
atribuida al derecho penal de proteger bienes
“(…) una de las características de jurídicos (v. gr. la vida, el cuerpo, el patrimo-
la imputación subjetiva, es la atri- nio) frente a ataques dirigidos a lesionarlos.
bución del sentido normativo del Así, es evidente que las acciones más graves
conocimiento: el único conocimien- serán aquellas que, en un plano subjetivo, se
to válido que interesa al Derecho encuentran impulsadas por una voluntad o
penal, no es otra cosa que lo que intención de lesionar el bien jurídico.
el actuante ‘debía saber’, ‘debía
conocer’ en el contexto social de
su acción, no lo que ‘sabía’ o lo que
‘conocía’; cuando este es el criterio 43 JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general. Fun-
determinante, la imputación sub- damentos y teoría de la imputación, trad., de Joaquín
Cuello Contreras y José Luis Serrano González de
jetiva completa su contenido como Murillo, 2.ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, § 8,
atribución de un sentido normati- núm. marg. 8; en el mismo sentido, GARCÍA CAVERO,
vo al conocimiento configurador Percy, Lecciones de derecho penal. Parte general, cit., p.
del tipo penal”. 404.
44 Cfr. en ese sentido, STRATENWERTH, Günter, Derecho
[N.° 0005-2011-Lima, f.j.n.° 18.1.4]. penal. Parte general I. El hecho punible, trad. de la 4.ª
ed. a cargo de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A.
Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, § 8,
núm. marg. 66: “(…) la definición tradicional del dolo
4. El dolo expresa algo completamente correcto: forma parte
Aquí se parte de una premisa fácilmente de- de él, además del conocimiento de la posibilidad
ducible de los anteriores apartados y que está de realizar un tipo penal por medio de la conducta
propia, una determinada actitud interior, que puede
referida al contenido del dolo: este se halla ser caracterizada, mientras sea consciente de la imper-
conformado solamente por el conocimiento, fección de la expresión, con la fórmula tradicional que
de manera que para afirmar su existencia se mantiene hasta hoy, como voluntad de realizar el
hecho” (cursiva en el original). En la doctrina nacional
basta con imputar al sujeto el conocimiento defiende esta postura VILLAVICENCIO TERREROS, Fe-
lipe, Derecho penal. Parte general, cit., p. 354; también
HURTADO POZO, José, Manual de derecho penal. Parte
42 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, Imputación objetiva en general I, cit., § 11, núm. marg. 1178, quien sostiene
derecho penal, cit., p. 114. Este autor sostiene que, que el hecho de que la ley no haya definido al dolo
correlativamente, los “desconocimientos especiales” como conformado por la consciencia y voluntad,
constituyen un problema relacionado con el riesgo “no significa en absoluto que deba abandonarse esa
permitido y no con la intención del autor (p. 117). concepción”.

Doctrina práctica
Por el contrario, en una concepción del dere- Así, en el doctrinariamente conocido caso del
cho penal cuyas normas se orientan a prohibir sujeto que coloca una bomba en un edificio
la creación de riesgos no permitidos y garanti- para matar a su enemigo, pero cuya explo-
zar la vigencia de ciertas expectativas sociales sión termina acabando con la vida de varias
de conducta, la actuación más grave desde personas que también ocupaban el inmueble,
un punto de vista subjetivo será aquella en la o en aquel caso del sujeto que atropella a un
que la persona tiene pleno conocimiento de niño tras conducir a alta velocidad por una
la generación de esos riesgos no permitidos, vía cercana a un colegio pese a representarse
no siendo ya necesario constatar un elemento que en ese momento los estudiantes podían
volitivo dirigido a ese fin. Sería insulso, pues, transitar por el lugar, el elemento volitivo se
exigir una “voluntad de creación de riesgos va difuminando al punto de quedar práctica-
prohibidos”, cuando existe ya un deber ju- mente imperceptible. Esta situación obliga a
rídico de evitarlos o neutralizarlos. Teniendo las teorías que definen el dolo como voluntad
en cuenta que los conceptos dogmáticos o intención, a tratar a toda costa de encontrar
deben determinarse siempre en función a la este elemento en sucesos –como los acabados
evolución de la configuración de la sociedad, de señalar a título de ejemplo– en que esto
esta última concepción del derecho penal es resulta sumamente difícil, incluso para el
la que se muestra a todas luces como la más ciudadano promedio. ¿Alguien podría afirmar
consecuente45. inequívocamente que los sujetos de los ejem-
plos quisieron matar a los ocupantes del edifi-
Más allá de estas consideraciones, lo cierto
cio o a los niños que salían del colegio?48 De
es que la postura tradicional que concibe al
allí que los defensores de estas tesis volitivas
dolo como consciencia y voluntad del tipo
acaben postulando que quien simplemente
objetivo ha venido siendo progresivamente
acepta, asume, se conforma, se toma en serio o
abandonada por la doctrina, de suerte que
se resigna con la realización del tipo objetivo49,
hoy en día puede afirmarse que, de modo
para el derecho penal quiere dicha realización
implícito o explícito, el dolo se concibe solo
y, por tanto, actúa dolosamente50.
como conocimiento de la realización de un
comportamiento típico objetivo46. Este giro De lo contrario, esto es, si no se ampliara el
conceptual obedece en realidad a diversas concepto de dolo en estos términos, supues-
razones, entre las que aquí cabe destacar el
hecho de que una aplicación coherente del ser en estricto el dolo eventual, de modo que las de-
dolo conformado también por la voluntad o más formas tradicionales del dolo han de desaparecer;
la intención llevaría a considerar como delito RAGUÉS I VALLÈS, “Consideraciones sobre la prueba
del dolo”, cit., pp. 13 y s.
imprudente supuestos que a todas luces se
48 Esto lleva a que BACIGALUPO, Enrique, “Problemas
aproximan claramente al merecimiento de actuales del dolo”, cit., p. 70, se pregunte: “¿pue-
pena propio del delito doloso. Precisamente, de haber un elemento esencial del dolo que solo
la clásica tripartición del dolo (directo, de aparezca en una de las tres formas reconocidas del
segundo grado y dolo eventual) responde a concepto?”.
49 Las expresiones de esta índole, constatables en la
ampliaciones del concepto de dolo construi- literatura, son incontables y obedecen más a un juego
das para no tener que castigar como simples de palabras que a un intento real de establecer reglas
imprudencias conductas que se muestran mu- de imputación de hechos, como lo pone de relieve
cho más graves y cercanas al delito doloso47. FEIJÓO SÁNCHEZ, El dolo eventual, cit., pp. 35 y s.
50 En este sentido, WELZEL, Hans, Derecho penal alemán.
Parte general, 11.ª ed., trad. de Juan Bustos Ramírez
45 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal económico. y S. Yañez Pérez, Jurídica de Chile, Santiago de
Parte general, cit., p. 481. Chile, 1993, p. 81, sostiene: “si el autor considera
46 RAGUÉS I VALLÈS, “Consideraciones sobre la prueba (prácticamente) seguro que se producirá el resultado
del dolo”, cit., p. 13. concomitante al emplear el medio de acción por él
47 BACIGALUPO, Enrique, “Problemas actuales del dolo”, elegido o al alcanzar el resultado, la voluntad de
cit., p. 78, para quien la forma básica del dolo debe realización abarca también esta consecuencia”.

Actualidad

tos como los mencionados tendrían que ser sostener que no actúa dolosamente quien
castigados a título de mera imprudencia, ingresa a un domicilio ajeno sabiendo que no
algo que prácticamente nadie defiende en la cuenta con autorización de su titular, pero “sin
actualidad51. Sin embargo, parece claro que lo haber querido hacerlo”. Esto ha motivado que
forzado de una argumentación como esta, que la doctrina sostenga que la clásica tripartición
pretende ver voluntad o intención allí donde del dolo, basada en una graduación de la
solo hay una vaga representación y que, por intensidad de la voluntad, haya sido conce-
ende, deduce automáticamente ese elemento bida única y exclusivamente para los delitos
volitivo de “la actuación pese al conocimien- de resultado54.
to”, no resulta dogmáticamente aceptable y
Sobre la base de este orden de consideracio-
arroja muchas dudas sobre su necesidad y
nes se ha ido fortaleciendo el progresivo aban-
coherencia. No obstante ello, la jurisprudencia
dono del pretendido elemento volitivo en el
nacional no ha sido ajena a la extendida doc-
dolo55. Es más, cabe afirmar que la postura
trina de corte psicologicista para la que existe
que opta por prescindir del elemento volitivo
una clasificación tripartita del dolo basada
es plenamente coherente con lo establecido
en los grados de probabilidad del resultado
por el derecho positivo, el cual arroja mayores
lesivo: “(…) el dolo, sea en su modalidad
luces sobre la irrelevancia del mismo para el
directa, eventual o de consecuencia necesaria,
concepto jurídico-penal de dolo. Como en
integra como elementos configuradores de
otras legislaciones comparadas, si bien el
su concepto al conocimiento y la voluntad
Código Penal no contempla una definición
de realización del resultado, elementos que
expresa de dolo, sí ofrece un concepto nega-
no concurren en el caso de autos en el que
tivo del mismo, es decir, indica lo que no es
los agentes no quisieron, no conocieron, ni
dolo, aquello que no se debe considerar como
pudieron prever el fallecimiento de la víctima;
la forma más grave de injusto que prevé el
que, para afirmar que los citados sentenciados
ordenamiento penal, estableciendo así una
actuaron con dolo eventual en los hechos sub-
diferenciación entre dolo e imprudencia. En
materia, habría que aceptar el descabellado
efecto, el artículo 14 del Código Penal56 esta-
razonamiento que estos en el momento de
haber ingerido licor conjuntamente con la
víctima se representaron como probable el los elementos típicos, mientras el error sobre alguno
hecho que esta, al arrojarse en posición de de ellos elimina siempre el dolo.
cúbito dorsal sobre la cama, debía vomitar 54 RAGUÉS I VALLÈS, “Consideraciones sobre la prueba
del dolo”, cit., p. 15.
los sólidos y líquidos del estómago y luego
55 Jakobs, Derecho penal. Parte general, cit., § 8, núm.
debía absorbérselos”52. marg. 5 y ss.; BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal.
Las inconsistencias expuestas se revelan visi- Parte general, 2.ª ed., Hammurabi, Buenos Aires 1999,
pp. 316 ss., 319 s.; BACIGALUPO, Enrique, “Proble-
blemente cuando se traslada una concepción mas actuales del dolo”, cit., pp. 67 y ss.; FEIJÓO
volitiva del dolo al ámbito de los delitos de SÁNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, cit., pp. 23 ss.,
mera actividad, en los que resultaría ma- 52 ss.; RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, El dolo y su prueba
en el proceso penal, cit., pp. 177 y ss., 323 y ss.; Ídem,
nifiestamente innecesario exigir de modo “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, cit., pp.
indispensable la concurrencia de voluntad o 16 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación
intención53. Así, por ejemplo, sería absurdo al Derecho penal contemporáneo, Bosch, Barcelona,
1992, pp. 401 y ss. En la doctrina nacional: GARCÍA
CAVERO, Percy, Derecho penal económico. Parte ge-
51 Cfr. en ese sentido, RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, El dolo neral, cit., pp. 481 y ss.; Ídem, Lecciones de Derecho
y su prueba en el proceso penal, cit., p. 49. penal, cit., pp. 405 y s.; CARO JOHN, José Antonio,
52 Ejecutoria recaída en el recurso de nulidad N.° 6239- “Imputación subjetiva”, cit., pp. 247 y ss.
97, Ancash. (Las cursivas son nuestras). 56 Artículo 14º.- Error de tipo y error de prohibición.-
53 Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, “El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a
cit., p. 91, quien señala acertadamente que en estos una circunstancia que agrave la pena, si es invencible,
casos para afirmar el dolo basta el conocimiento de excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere

Doctrina práctica
blece que no existe dolo cuando se presenta elemento volitivo, como sí lo hace con el
un error, o, lo que es lo mismo, cuando el conocimiento, que es el componente nuclear
hecho realizado por el autor no es abarcado del artículo 14 para determinar lo que no
por su conocimiento57. debe ser castigado a título de dolo. En esa
misma línea, mientras el Código Penal prevé
una atenuación de la pena cuando falta el
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE elemento cognitivo, no establece ninguna
consecuencia jurídica en caso de ausencia
El conocimiento configurador del de voluntad o intención para realizar el tipo
dolo está compuesto así por lo objetivo, lo que evidencia inequívocamente
que el sujeto debía saber (conoci- la irrelevancia que tiene este elemento para
miento normativo) y no meramen- la ley penal59.
te por lo que sabía (conocimiento
psicológico). Lo que se debe saber A partir del análisis de la regulación legal del
se determina en función de la po- dolo queda claro que lo que el sujeto desee,
sición específica (del rol) que ocu- confíe o espere, carece de relevancia para
pa el actuante en el contexto de el derecho penal, en tanto elemento funda-
interacción, pues precisamente esa mentador del juicio de imputación subjetiva.
posición permitirá saber qué cono- Ciertamente es posible que para algunos tipos
cimiento es el exigible en esa parti- penales el elemento volitivo pueda cobrar
cular situación, careciendo de toda mayor peso por considerarse necesaria una
importancia lo que el agente sabía mayor gravedad subjetiva, pero esta cues-
en su fuero interno o lo que pudo tión –derivada más de una técnica legislativa
haber sabido. en particular– no torna dogmáticamente
indispensable su concurrencia para afirmar
Por consiguiente, a partir de este precepto el dolo60. En otras palabras, es posible que
una conducta solo puede ser dolosa cuando el en la realización del tipo objetivo concurra
autor tenía un conocimiento suficiente sobre la intención o voluntad del autor, pero estos
las circunstancias de un suceso que se ajusta elementos son inherentes a la acción misma y
a la hipótesis del tipo penal. De este modo, no constituyen un requisito de la imputación
resulta fácil apreciar que el Código Penal no dolosa61.
se refiere en ningún momento a la voluntad
como elemento del dolo; de hecho, no exige penal. Parte general I, cit., § 11, n. m. 1175, la omisión
del legislador del Código Penal actual al momento de
(a diferencia del derogado Código Penal de definir el dolo es insatisfactoria, debido a lo incipiente
1924)58, ni positiva ni negativamente, el de la doctrina nacional y a la formación insuficiente
de los jueces.
59 CARO JOHN, José Antonio, “Imputación subjetiva”, cit.,
vencible, la infracción será castigada como culposa p. 245. La misma situación a nivel de derecho positivo
cuando se hallare prevista como tal en la ley. se presenta en España; cfr. BACIGALUPO, Enrique,
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitu- “Problemas actuales del dolo”, cit., pp. 69 y s.
tivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. 60 Como sostiene FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, El dolo
Si el error fuere vencible se atenuará la pena”. eventual, cit., p. 28, quien no hace nada por evitar
57 BACIGALUPO, Derecho penal. Parte general, cit., pp. un riesgo y, por el contrario, asume, acepta o con-
316 s.: “Por lo tanto, una correcta comprensión de siente el resultado lesivo, solo pone en evidencia un
los problemas del error es imposible sin considerar requisito más emocional que volitivo, que no sería
previamente la noción de dolo”; Caro John, “Impu- más que un “adorno” a efectos de imputación. Por su
tación subjetiva”, cit., p. 245; Feijóo Sánchez, El dolo parte, BACIGALUPO, Enrique, “Problemas actuales del
eventual, cit., p. 25. dolo”, cit., p. 70, se refiere a un “fenómeno psíquico
58 El cual establecía, basándose en la fórmula suiza, acompañante”; Cfr. asimismo, GARCÍA CAVERO, Percy,
que una infracción penal era intencional cuando se Lecciones de derecho penal. Parte general, cit., p. 406.
cometía por acción u omisión consciente y voluntaria. 61 Es más, los jueces pueden tener en cuenta la intención
A decir de HURTADO POZO, José, Manual de derecho inequívoca (dolo directo), el dolo de segundo grado,

Actualidad

El dolo es el conocimiento del riesgo típico, a un punto de vista social como jurídico. En
partir del cual se genera un deber de evitación efecto, ante la ausencia de un elemento voliti-
o neutralización; en otras palabras, quien vo o intencional, se tendría que afirmar que la
conoce plenamente el riesgo generado por su conducta en ambos supuestos es meramente
comportamiento, actúa con dolo62. Sostener imprudente. Sin embargo, esta solución se
lo contrario, exigiendo necesariamente la muestra manifiestamente arbitraria, pues la
concurrencia de un elemento volitivo, lleva- imputación no puede depender de la posibi-
ría a privilegiar injustificadamente al autor lidad absolutamente aleatoria de que el autor
temerario frente a otros más prudentes, como sea un empedernido optimista o un simple
ya se señaló en líneas precedentes. Sirvan temerario. De este modo, no puede tener
los siguientes ejemplos para demostrar esta relevancia alguna para la imputación subjetiva
afirmación: que el sujeto “no haya querido” ocasionar el
resultado lesivo, “haya confiado” en que el
a) Un sujeto ofrece a su novia una bebida
resultado no se iba a producir o que no se
envenenada con un potente veneno
“haya tomado en serio” la realización de dicho
para darle un escarmiento por haberle
resultado. Lo que interesa a la imputación
sido infiel; esta última, luego de beberla,
subjetiva, antes bien, es que el sujeto conozca
muere a los pocos minutos. En su defen-
la situación concreta de riesgo, esto es, que
sa, el sujeto aduce que solo lo hizo para
de acuerdo a los datos y circunstancias que
“dar una lección” a su novia por haberle
se encuentran a su alcance, enjuicie correcta-
sido infiel, no quiso matarla debido al
mente el riesgo creado con su conducta. En
inmenso amor que aún sentía por ella, lo
estos casos, cuando el conocimiento del sujeto
cual es corroborado en el proceso penal,
abarque íntegramente la situación de riesgo,
inclusive, por los familiares de esta.
está obligado a tomar en serio el resultado
b) Un sujeto prepara en una botella un lesivo que esa situación pueda producir, no
potente veneno para ratas a fin de aca- pudiendo dejar al azar esta cuestión ni exi-
bar con la plaga que ha detectado en su mirse de responsabilidad (a título de dolo)
casa, pero la deja sin darse cuenta sobre por esas consecuencias lesivas.
la mesa de la cocina. Al cabo de unos
días, al efectuar la limpieza de la coci- Por ello, una perspectiva del dolo cognitivo
na, guarda esta botella junto con otros ofrece una solución más coherente y cier-
alimentos en el refrigerador, pensando tamente más justa: en el caso a) el sujeto
que se trataba de una bebida gasificada. conocía perfectamente la situación de riesgo
Su suegra bebe de esa botella creyendo que se generaba al ofrecer a una persona una
también que se trata de una refrescante bebida con un potente veneno, por lo que no
bebida, y muere a los pocos minutos. había ninguna razón para que “no tomara en
serio” o “no contara” con que la muerte de
El juicio de imputación subjetiva a partir de
su novia no se iba a producir: “El que ‘tiene
una teoría volitiva llevaría a ofrecer la misma
el hecho típico ante sus ojos’ ya no es digno
respuesta para ambos casos, pese a que el
de verse exonerado de responsabilidad por
primero revela una conducta ostensiblemente
haber confiado”63. Situación muy distinta a la
más desvalorada que el segundo, tanto desde
del supuesto b), en que la representación del
sujeto no abarcaba cabalmente la situación
o el dolo eventual, al momento de individualizar la
pena, pues en los supuestos de dolo directo la desau- de riesgo creada, esto es, su conocimiento
torización de la norma es más evidente y el autor se no coincidía plenamente con la realidad, por
distancia de forma más decidida de los parámetros de lo que ese conocimiento defectuoso imputa-
conducta establecidos por el ordenamiento jurídico.
Cfr. en este sentido, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, El
dolo eventual, cit., p. 42. 63 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, cit., p.
62 BACIGALUPO, Derecho penal. Parte general, cit., p. 317. 32.

Doctrina práctica
ble a él determina la imputación a título de guiente, si conocía que con ella superaba el
imprudencia. riesgo jurídicamente tolerado.
En la determinación del contenido del cono-
5. La prueba del dolo cimiento cobran fundamental relevancia los
Una teoría integral del dolo no se limita a datos externos objetivamente constatables
definir este elemento subjetivo, sino pro- que rodean la actuación del sujeto, esto es,
porciona además las herramientas para su el contexto social concreto en que tiene lugar
comprobación en el proceso penal, es decir, su comportamiento, pues será dicho contexto
ofrece criterios válidos y seguros para probar el que finalmente defina la atribución de
los conocimientos del autor al momento ese conocimiento a título de dolo68. Así las
de delinquir64. El dolo no es un elemento cosas, el contexto social no es otra cosa que
psíquico que debe buscarse en la cabeza del el contexto del significado normativo de la
autor, se trata más bien de un elemento que conducta, pues si la imputación penal se
se encuentra en la cabeza de quien se encarga basa en la infracción de deberes jurídicos,
de valorar el suceso concreto e imputar un entonces el significado normativo de su
conocimiento de creación de un riesgo jurí- conducta (único relevante para el derecho
dicamente prohibido65. Tal como se mostró al penal) se deducirá de cómo la persona se
inicio del presente trabajo, Roxin inquiere en comporta –en observancia o no del deber– en
la conceptualización más precisa: “el dolo no ese espacio concreto de interacción social69.
constituye un dato (factum) psicológico, sino Por ejemplo, el funcionario público que tiene
un juicio de valor judicial. Para expresarlo a su cargo el cuidado y almacenamiento de
de un modo metafórico: el dolo no se forma alimentos perecibles destinados a programas
en la cabeza del autor, sino en la cabeza del de apoyo social, en razón de su estatus social,
juez”66. Ya no es necesario ponerse imagi- debe conocer y tomar las medidas mínimas
nariamente en lugar del autor, y desde ahí para la conservación de tales alimentos; si
hacer una valoración para determinar si el procediera a distribuir los mismos en estado
agente conocía las circunstancias del hecho de descomposición y se produjera la muerte
o el carácter prohibido de su actuación67. Por de sus beneficiarios, no podrá alegar en su
el contrario, como ya se indicó, teniendo en defensa el desconocimiento de esas medidas o
cuenta que el dolo es en última instancia la que no se representó las consecuencias lesivas
imputación de una forma del conocimiento de su conducta o que confió en que estas no
(aquella que se estima penalmente relevante), se iban a producir.
debe partirse del contexto de la acción, pues El conocimiento configurador del dolo está
este permitirá valorar y determinar lo que el compuesto así por lo que el sujeto debía saber
sujeto debía saber y conocer al momento de (conocimiento normativo), y no meramente
realizar la conducta concreta, y, por consi-
68 Cfr. HRUSCHKA, Joachim, “Sobre la difícil prueba del

dolo”, cit., p. 161, quien se refiere a las circunstancias
externas del caso concreto; RAGUÉS I VALLÈS, Ramón,
64 Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, “Consideraciones sobre la El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., pp. 323
prueba del dolo”, cit., pp. 16 y s.; FEIJÓO SÁNCHEZ, y ss.; Idem, “Consideraciones sobre la prueba del
El dolo eventual, cit., p. 61: “El problema de la prueba dolo”, cit., pp. 19 y ss.; VOLK, “Concepto y prueba
del dolo en la práctica es siempre un problema de la de los elementos subjetivos”, cit., pp. 411 y ss.: “El
prueba del elemento intelectual del dolo”. dolo se infiere a partir de las circunstancias externas
65 Cfr. VOGEL, “Dolo y error”, cit., p. 9. y una eventual oposición a esta inferencia solo puede
66 ROXIN, Prólogo a la obra de PÉREZ BARBERÁ, Gabriel, prosperar si se aportan circunstancias externas distin-
El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo tas que pongan en tela de juicio la plausibilidad de
como estado mental, cit., p. 33. tal inferencia” (p. 426).
67 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal económico. 69 CARO JOHN, José Antonio, “Imputación subjetiva”,
Parte general, cit., p. 491. cit., pp. 251 y s.

Actualidad

por lo que sabía (conocimiento psicológico). sulta determinante para la imputación penal
Lo que se debe saber se determina en función y permite definir los conocimientos que le son
de la posición específica (del rol) que ocupa el exigibles en ese particular escenario70. Desde
actuante en el contexto de interacción, pues luego, como ya debe haber quedado claro al
precisamente esa posición permitirá saber qué hilo de la exposición, solo se puede imputar
conocimiento es el exigible en esa particular aquel conocimiento jurídicamente exigible al
situación, careciendo de toda importancia sujeto en el contexto de la acción.
lo que el agente sabía en su fuero interno
En atención a las evidentes dificultades que
o lo que pudo haber sabido. Si lo que sabe
implica la demostración de un conocimiento
o pudo haber sabido fuera suficiente para
psicológico en la mente del autor, los criterios
fundamentar la imputación subjetiva, o si
tradicionales para la determinación del dolo
esta dependiera de meras representaciones
emplean principalmente dos herramientas
psíquicas sobre posibles resultados, entonces
para probar el conocimiento: por un lado se
toda imaginación o representación, per se
encuentra la confesión autoinculpatoria, que
indeterminables, podría dar contenido a la
se convierte en la prueba por excelencia de
imputación. En el caso acabado de señalar,
la existencia de dolo, pues solo el autor tiene
significa que carecerá de toda relevancia in-
el monopolio de lo que realmente pasó por
quirir en lo que el funcionario supo o pensó
su cabeza en el momento de la realización
cuando procedió a distribuir los alimentos en
del hecho delictivo. De otra parte se ubica la
mal estado, sino lo único a tomar en cuenta
prueba de indicios, que no es sino la aplicación
es lo que debía saber en función de su rol en
por parte del juez de determinadas máximas
el contexto de la acción. Precisamente, el rol
de la experiencia a hechos objetivos previa-
encierra el deber jurídico y la medida de res-
mente probados71. Sin duda, este último es
ponsabilidad para su portador, de tal forma
el criterio más frecuentemente utilizado por
que tratándose de productos perecibles debió
los tribunales para atribuir el conocimiento
adoptar las especiales medidas de salubridad
a título de dolo, puesto que las confesiones
y conservación antes de distribuirlos a sus
autoinculpatorias no son muy comunes en
destinatarios. Él no podrá librarse de una
la práctica forense72. Sin embargo, el recurso
imputación penal a título de dolo alegando
a estos dos criterios solo tiene una utilidad
un mero desconocimiento de las referidas
práctica cuando, como resultado de su valo-
medidas de conservación.
ración, produce en el juez la íntima convicción
De lo dicho se deriva la central importancia de que el suceso ha acontecido realmente. Es
de los datos que aporta el contexto social decir, solo sirven para dar contenido o algún
que rodea la conducta enjuiciada para la sustento a la íntima convicción judicial acerca
atribución del conocimiento propio de la de cómo se desarrolló el suceso.
imputación dolosa, pues permite establecer
El problema que se genera radica en que la
los deberes jurídicos a los que el sujeto se
íntima convicción judicial se enlaza con la
halla inexorablemente vinculado y que este no
libre valoración de las pruebas, esto es, con
puede desconocer alegando simple descono-
una herramienta de elevada carga subjetiva.
cimiento, como ya se vio. La imputación penal
Es innegable que las convicciones personales
exige necesariamente la contextualización de
son algo sumamente variables en función de
la conducta enjuiciada: una persona fumando
un cigarrillo por la calle puede no representar
un riesgo significativo para terceras personas, 70 CARO JOHN, José Antonio, “Imputación subjetiva”,
pero si lo hace cerca de una estación de ga- cit., p. 251.
solina es evidente que la conducta se torna 71 Cfr. VOGEL, “Dolo y error”, cit., p. 15; BACIGALUPO,
Enrique, “Problemas actuales del dolo”, cit., p. 79.
altamente riesgosa. Entonces, el contexto
72 RAGUÉS I VALLÈS, “Consideraciones sobre la prueba
específico en que se desarrolla la acción re- del dolo”, cit., p. 18.

Doctrina práctica
una persona u otra, por lo que si se hiciera A este respecto es ilustrativa una ejecutoria
depender de un criterio tan subjetivo y cam- suprema donde se realiza un análisis en con-
biable la valoración probatoria, el juicio de junto de los elementos externos a la acción en
imputación subjetiva se tornaría peligroso y el delito de encubrimiento real para determinar
arbitrario. En la práctica forense esto implica finalmente su atipicidad subjetiva: “Noveno:
que dos casos idénticos pueden tener solu- Que, en esta línea, es de concluir, en lo que
ciones radicalmente opuestas, viéndose la atañe a la tipicidad subjetiva del delito, que
sociedad obligada a dar por correctas ambas la incriminada A.B.C.R.T., cuando recibió el
soluciones73. dinero y las joyas de su co-acusado ausente
N.A.R.G., desconocía que los mismos tenían
Precisamente para corregir los problemas
procedencia de la comisión de un delito deter-
a que puede conducir este método de
minado, concreto y específico en los que habría
probanza, se plantean límites y parámetros
participado el testigo Víctor Alberto Venero
objetivos a la íntima convicción: las reglas
Garrido, debido a que no se ha acreditado
de la experiencia. Estas reglas, desde luego,
que ella haya conocido de manera directa y
no deben ser construidas o inventadas por el
minuciosa las actividades a las que se dedicaba
juez para cada caso concreto, sino debe bus-
dicho testigo; más aún si solo era enamorada
carlas en el ámbito de la interacción social,
de su hijo Alberto Venero Nazar desde el mes
teniendo como base los elementos configu-
de enero del año dos mil, aspecto corroborado
radores del tipo penal. Según cómo estén
por este último en su manifestación policial
configurados los elementos del tipo podrá
(…) así como en su declaración testimonial
establecerse qué es lo que el sujeto debía
(…); no vivía en la casa de dicho testigo, sino
conocer en la interacción social concreta. Por
en el domicilio de su padre (…), lugar donde
ejemplo: el tipo penal del encubrimiento
se produce la intervención policial (…), y no
real (art. 405 CP) solo se acreditará si quien
trabajaba en ninguna de sus empresas, ni
“procura la desaparición de las huellas o
existe prueba alguna que acredite que haya
prueba del delito” u “oculta los efectos del
participado en algún negocio o actividad que
mismo” sabe que esas huellas, pruebas o
la involucrara en el conocimiento de las pre-
efectos proceden de un delito. ¿Pero cómo
suntas actividades delictivas; Décimo: Que, en
probar que sabía? Los elementos objetivos
síntesis, se concluye que la imputada A.B.C.R.T.
externos a la acción nos darán la respuesta
actuó dentro de la esfera de la confianza que le
en función de las reglas de la experiencia,
tenían Alberto Venero Nazar -su enamorado en
porque en este caso el tipo subjetivo re-
ese entonces- y el padre de este último Víctor
quiere una probanza de conocimiento con
Alberto Venero Garrido, quienes al unísono han
certeza y no una mera presunción o sospecha
expresado en sus diversas declaraciones que
de conocimiento. Se deberá valorar en con-
aquella desconocía de las actividades a las que
junto la posición de la persona (el rol que
se dedicaba el segundo de los mencionados,
desempeña) en la interacción social, el grado
quien, además, ha enfatizado que la precitada
de vinculación con el tercero que incurrió en
nunca supeditó “ese favor” –el de guardar las
el delito precedente, las declaraciones y tes-
joyas y el dinero– a determinada exigencia pa-
timoniales, el cruce de información obtenida
trimonial, económica o afín; y, por el contrario,
mediante la intervención sobre el secreto de
demostró transparencia en ese accionar que se
las comunicaciones, el levantamiento del
ha calificado como delictivo y que a nivel de
secreto bancario, etc.
esta instancia se ha desvanecido”74.
73 Como señala FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, El dolo 74 Véase el texto completo de la ejecutoria en URQUI-
eventual, cit., p. 133, y se colige claramente de lo hasta ZO OLAECHEA, José / SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson,
aquí expuesto, los procesos psicológicos muestran Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de justicia
siempre una mayor dificultad procesal. (2006-2010), Idemsa, Lima, 2011, pp. 80-84.

Actualidad

De este modo, solo podrá atribuirse correcta- como inseparable de la creación de determi-
mente los conocimientos al imputado cuando nados riesgos, pueda dejar de representarse
el juez encuentre en dicha interacción una su idoneidad lesiva en el concreto momento
regla de experiencia cuya vigencia, desde en que actúa, con total independencia de lo
una valoración social, es indiscutible, de que el sujeto quiso o sentía por la víctima, lo
suerte que se pueda afirmar que, presupuestos cual, en cualquier caso, podría tener alguna
ciertos datos objetivos propios del contexto, relevancia para la configuración concreta del
una persona debía necesariamente conocer juicio de culpabilidad, mas no para la impu-
los hechos75. Siendo esto así, es evidente que tación subjetiva77.
tales hechos le son plenamente imputables
Como se puede ver, una perspectiva norma-
a título de dolo, pues el sujeto conocía per-
tiva que atienda a referente sociales exhibe
fectamente la conducta que realizaba y los
una mayor capacidad de rendimiento para
riesgos implícitos.
la práctica forense, pues la actividad proba-
Retomando los ejemplos señalados en el toria ya no se centrará en los conocimientos
acápite anterior, en el caso del sujeto que psicológicos del autor al momento en que
envenena a su novia para “darle una lección”, actuó, sino en la contextualización de su
el juez deberá efectuar una valoración desde actuación, a fin de determinar las compe-
una perspectiva social, a fin de determinar tencias de conocimiento, es decir, qué debía
si, aun cuando sea cierto que el sujeto tenía conocer, para poder finalmente imputarle ese
profundos sentimientos hacia su novia, cono- conocimiento.
cía los riesgos inherentes a su conducta. Ade-
Aunque pueda parecer que estas reglas
más, según las reglas de la interacción social
sociales de la experiencia conlleven los mis-
vigentes, resulta claro que un líquido con un
mos riesgos de subjetividad que la prueba
potente veneno implica necesariamente un
por indicios, en realidad, esto no es así. El
altísimo riesgo mortal para quien lo ingiera.
último método en su visión tradicional está
De esta forma, al conocer que su novia está
sometido a la íntima convicción judicial,
tomando ese líquido, se entiende desde un
de suerte que puede ser declarado como
punto de vista social que también conoce
indicio todo aquello que según la libre va-
que su conducta era apta para producirle la
loración judicial reúne las condiciones para
muerte76. La sociedad no acepta, pues, que
tales efectos. En una perspectiva normativa,
alguien que realiza una conducta valorada
basada en criterios de la interacción social,
esa íntima convicción queda limitada a un
75 RAGUÉS I VALLÈS, “Consideraciones sobre la prueba estándar objetivo fijado por el tipo penal en
del dolo”, cit., p. 20. virtud del cual son sometidos los elementos
76 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, El dolo y su prueba en el externos de la acción al juicio de imputación
proceso penal, cit., pp. 469 y s.: “Cuando un sujeto
lleva a cabo una conducta especialmente apta para
subjetiva.
producir un determinado resultado lesivo y lo hace
siendo conocedor de la peligrosidad abstracta de tal
conducta y contando con un perfecto ‘conocimiento 77 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, cit., pp.
situacional’, se entiende, desde un punto de vista 42, 68 s.; RUIZ LÓPEZ, Carmen Eloísa, La graduación
social, que por fuerza ha juzgado también que su del delito imprudente. Reflexiones sobre la necesidad de
conducta era apta para producir el citado resultado delimitación entre imprudencia leve e imprudencia grave,
lesivo en aquella específica situación”. cit., pp. 227 y s.

Nos preguntan y contestamos
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS
Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA n° 1 La coautoría y el delito de robo agravado
CONSULTA n° 2 La complicidad primaria en el delito de colusión simple
CONSULTA N° 1
Ricardo le propone y le convence a Jhonny robarle a Patricio los
S/.20,000.00 que acaba de sacar prestado del Banco Continental, y
acuerdan que mientras Ricardo lo baja a Patricio de su vehículo y lo in-
moviliza tomándolo del cuello y apuntándole con una pistola en la sien,
Jhonny le sustraería la mochila en el que lleva el dinero; produciéndose
el hecho conforme a lo planeado. Al respecto, ¿a título de qué respon-
derían Ricardo y Jhonny?*
Nos encontramos en el delito de robo agrava- con Jhonny para concretar un delito contra el
do, “con el concurso de dos o más personas” patrimonio, y se dividen funciones, es así que
y que el mismo se realiza “a mano armada”. Ricardo “bajará a Patricio de su vehículo y lo
En la doctrina se discute, de lo que nos indica inmovilizara tomándolo del cuello y apun-
el art. 189.4 sobre la pluralidad de agentes, si tándole con una pistola en la sien”, y así se
simplemente es la exigencia de varias perso- realiza, mientras que la tarea de Jhonny sería
nas, sin importar el rol que cumplen, o es que “sustraer la mochila en el que lleva el dinero”
acaso todos deben tener el mismo papel en la víctima. En principio se podría decir que es
el hecho delictuoso. Ciertamente, gran parte Jhonny quien aprehende, por lo que Ricardo
manifiestan que lo que establece la norma solo es cómplice, pero normativamente no es
penal es que todos deben actuar en forma así. Lo que hay es una división de funciones,
de coautoría, es decir todos deben actuar en que se realizó en la puesta en acuerdo, y du-
base a una división de funciones. En nuestro rante el hecho ambos dominan las circunstan-
caso, Ricardo convence y se pone de acuerdo cias. Por tanto, son coautores, pues se cumple
con las exigencias del artículo 23, de cometer
conjuntamente el hecho delictuoso.
* Corresponde a la pregunta N.º 287 del balotario for-
mulada por el CNM, por motivo de las convocatorias Fundamento legal:
001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se
realizó el 25 de abril de 2014. Código Penal: Artículos 23 y 189.

Actualidad
CONSULTA N° 2
La Municipalidad Provincial de La Parada convocará a proceso de se-
lección, licitación pública, la adquisición de camionetas pick up doble
cabina, que serán destinadas para el serenazgo de la ciudad. El alcalde
provincial, ha cumplido con designar a los miembros del comité especial
que conducirán el proceso de selección, entre los cuales se encuentra
César. Fernando es el apoderado y representante legal de una empre-
sa concesionaria de vehículos muy interesada en participar y lograr el
otorgamiento de la buena pro a favor de su representada; utilizando sus
influencias, Fernando logra comunicarse y reunirse con César, a quien lo-
gra inducir y convencer para que incluya ciertos parámetros en las bases
que favorecerán a la empresa ¿Cuál sería la participación de Fernando?*
En el caso tenemos a un intraneus y a un extra- su papel es elemental para la concreción del

neus, el primero es un sujeto cualificado reves- hecho ontológicamente cumple una función
tido de una función pública, y que interviene igual que el intraneus, pero normativamente el
en razón de un cargo en el comité especial que artículo 384 considera como autor únicamen-
conducirá el proceso de selección. En nuestro te a los funcionarios públicos y dicha norma
caso, concierta con el interesado en participar está direccionada a ellos, pero cualquier ex-
y lograr el otorgamiento de la buena pro. Nos traño que participa con un papel elemental
encontramos pues en el marco del delito de para que se realice el hecho también será
colusión simple, sancionado en el art. 384, sancionado, pero como partícipe, sea cóm-
primer párrafo. Si tratamos de terminar las plice o instigador. En nuestro caso Fernando
responsabilidades, naturalmente el extraneus, responde como cómplice, y entre las clases de
no puede ser en clave de la autoría, pero como la complicidad, como cómplice primario, pues
sin su intervención no habría sido posible la
consumación del hecho.
* Corresponde a la pregunta N.º 214 del balotario for-
mulada por el CNM, por motivo de las convocatorias Fundamento legal:
001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se
realizó el 25 de abril de 2014. Código Penal: Artículo 384.

Reseña de jurisprudencia
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
R. N. N.° 3004-2013
Lima Definición del principio de
proporcionalidad en el derecho
penal
R. N. N.° 3004-2013 LIMA
TEMA Definición del principio de proporcionalidad en el derecho penal
FECHA DE EMISIÓN/ 16-07-2014 / 5-11-2014

PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal (D. Leg N.° 635): Art. VIII y 46°.
CONTEXTO FÁCTICO Se imputa en concreto al encausado Kenny Dante Valverde Mejía, que en su condición
de exgerente de Asesoría Jurídica de la Caja de Pensiones Militar Policial, participó
en cuatro operaciones colusorias, favoreciendo a Víctor Alberto Venero Garrido en la
compra de sus inmuebles ubicados en La Encalada, San Martín, Pando y Echenique,
que ofertaba la Caja de Pensiones Militar Policial, realizando informes legales en los
que se avalaba la adquisición de los citados inmuebles, sin considerar que los mismos
estaban a nombre de terceras personas (testaferros), siendo el real propietario el
mencionado Víctor Alberto Venero Garrido, propiciando la sobrevaluación de tales
compras, y que además no se encontraba debidamente formalizada la propiedad de
los ofertantes, afectándose gravemente el patrimonio de la citada entidad.
EXTREMOS DE LA PRE- La defensa técnica del encausado, en su recurso alega lo siguiente: i) La sanción a
TENSIÓN imponer debe ser acorde con la participación en el hecho ilícito imputado y la mag-
nitud del daño ocasionado; por tanto, aun cuando su patrocinado aceptó los cargos
formulados en la acusación fiscal, su función estuvo limitada por las decisiones de las
Juntas Directivas de la Caja de Pensiones Militar Policial. ii) Su patrocinado fue objeto
de la medida cautelar de arresto domiciliario, lo que implica el haber sufrido ya una
privación de la libertad individual; de igual forma, viene sufriendo carcelería efectiva
por otros procesos aperturados en su contra, pese a que supuestamente se tratan de
un mismo delito, agraviado e imputado, que en todo caso debieron ventilarse en un
mismo proceso penal para evitar duplicidad de penas.
CRITERIOS DEL ÓRGA- Dentro de este contexto, debe observarse el principio de proporcionalidad previsto en
NO JURISDICCIONAL el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, que exige valorar el perjuicio y
la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de
la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el
peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente, conforme
con el artículo 46° del citado texto legal.

Actualidad
texto de lA reSOLUCIÓN
SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 3004-2013
LIMA
Lima, dieciséis de julio de dos mil catorce.-
VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del encausado Kenny Dante
Valverde Mejía, contra la sentencia conformada de fojas tres mil setecientos setenta y siete,
del uno de agosto de dos mil trece. Interviene como ponente el señor Juez Supremo José
Antonio Neyra Flores.
CONSIDERANDO
Primero. La defensa técnica del encausado Kenny Dante Valverde Mejía, en su recurso for-
malizado a fojas tres mil setecientos ochenta y nueve, alega lo siguiente: i) La sanción a
imponer debe ser acorde con la participación en el hecho ilícito imputado y la magnitud del
daño ocasionado; por tanto, aun cuando su patrocinado aceptó los cargos formulados en
la acusación fiscal, su función estuvo limitada por las decisiones de las Juntas Directivas de
la Caja de Pensiones Militar Policial. ii) Su patrocinado fue objeto de la medida cautelar de
arresto domiciliario, lo que implica el haber sufrido ya una privación de la libertad individual;
de igual forma, viene sufriendo carcelería efectiva por otros procesos aperturados en su con-
tra, pese a que supuestamente se tratan de un mismo delito, agraviado e imputado, que en
todo caso debieron ventilarse en un mismo proceso penal para evitar duplicidad de penas.
iii) Resulta excesivo el monto fijado por concepto de reparación civil, dado que su patrocina-
do se encuentra recluido en un establecimiento penal sin poder realizar actividad profesional,
lo que sucede hace más de diez años, aproximadamente, limitándose a trabajar como apoyo
administrativo de la Gerencia Legal de una empresa, por lo que su salario solo le alcanza para
su sostén y el de su familia.
Segundo. Según el sustento fáctico de la acusación fiscal, obrante en copia certificada a fojas
novecientos noventa y cuatro, se imputa en concreto al encausado Kenny Dante Valverde Me-
jía, que en su condición de ex - Gerente de Asesoría Jurídica de la Caja de Pensiones Militar
Policial, participó en cuatro operaciones colusorias favoreciendo Víctor Alberto Venero Garri-
do, en la compra de sus inmuebles ubicados en La Encalada, San Martín, Pando y Echenique
que ofertaba la Caja de Pensiones Militar Policial, realizando informes legales en los que se
avalaba la adquisición de los citados inmuebles, sin considerar que los mismos estaban a
nombre de terceras personas (testaferros), siendo el real propietario el mencionado Víctor
Alberto Venero Garrido, propiciando la sobrevaluación de tales compras, y que además no se
encontraba debidamente formalizada la propiedad de los ofertantes, afectándose gravemente
el patrimonio de la citada entidad.
Tercero. Conforme con el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, modifi-
cado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve, el pronunciamiento
de esta Suprema Sala debe estar estrictamente referido al extremo que ha sido materia de
impugnación; que, en el presente caso, es el quantum de la pena impuesta y el monto fijado
por concepto de reparación civil al encausado Kenny Dante Valverde Mejía, quien se acogió
a la conclusión anticipada del debate oral, previsto en la Ley número veintiocho mil ciento
veintidós, y aceptó los cargos imputados por el Ministerio Público en su acusación escrita.
Cuarto. Para imponer una sanción penal debe tenerse presente que el legislador ha esta-
blecido las clases de pena y el quantum de estas; por consiguiente, se han fijado los criterios
necesarios para individualizarla judicialmente. Dentro de este contexto, debe observarse el
principio de proporcionalidad previsto en el artículo octavo del Título Preliminar del Código
Penal, que exige valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente
culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su
modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delin-
cuente, conforme con el artículo cuarenta y seis del citado Texto legal.

Quinto. En tal sentido, para efectos de establecer el quantum de la pena a imponer al en-
causado Kenny Dante Valverde Mejía, debe tenerse en cuenta lo siguiente: i) El delito contra
la Administración Pública, en la modalidad de colusión, previsto en el artículo trescientos
ochenta y cuatro del Código Penal –vigente al momento de los hechos– sanciona al agente
con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años, ii) La reducción
de hasta un séptimo de la pena a imponer, por cuanto se acogió a la conclusión anticipada de
debates orales –Ley número veintiocho mil ciento veintidós–, según los lineamientos estable-
cidos en el Acuerdo Plenario número cinco - dos mil ocho/CJ - ciento dieciséis, del dieciocho
de julio de dos mil ocho, emitido por la Sala Penal Permanente y Transitorias de la Corte Su-
prema de Justicia de la República; no siendo aplicable adicionalmente el beneficio procesal de
la confesión sincera, previsto en el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos
Penales, toda vez, que el encausado recurrente no aceptó los cargos imputados de manera es-
pontánea en la primera oportunidad que tuvo para hacerlo, ni contribuyó en forma objetiva
para el esclarecimiento de los hechos ilícitos materia de proceso penal. iii) Sus condiciones
personales, esto es, de profesión abogado, lo cual evidencia que conocía las consecuencias de
la actividad ilícita realizada por la que ha sido condenado; en consecuencia, la pena impuesta
en la recurrida (cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el
término de tres años, bajo determinadas reglas de conducta) resulta proporcional a lo anota-
do y lo previsto en el artículo cincuenta y siete del Código Penal.
Sexto. En cuanto al argumento de la defensa técnica del encausado recurrente referido a la
equiparación de los días de arresto domiciliario de su patrocinado, con la pena condicional
impuesta en la sentencia conformada recurrida, debe indicarse, que ello resulta incoherente
por propias naturalezas procesales, debido a que el arresto domiciliario en la etapa de ins-
trucción contra su patrocinado obedeció a una medida coercitiva personal de comparecencia
restringida de menor gravosidad que una de detención judicial; sin perjuicio de indicar, que
en el presente caso se condenó a su patrocinado a una pena suspendida condicionalmente,
bajo determinadas reglas de conducta.
Séptimo. Respecto al extremo del monto fijado por concepto de reparación civil en la sen-
tencia conformada recurrida, debe indicarse que por sentencia del dos de julio de dos mil
doce, se fijaron por dicho concepto los siguientes montos: i) Contra Dante Guillermo Suárez
Carranza, Marco Antonio Rodríguez Huerta, Arturo Ernesto Marquina Gonzáles, Néstor Gusta-
vo Tafur López, Jorge Raúl Esteban Kisic Wagner, Enrique Demetrio Falcón Maldonado, Carlos
Gustavo Salcedo Williams, Segundo Francisco Arnao Laos y Miguel Ángel Aguirre Rodríguez,
por la participación en la adquisición del inmueble La Encalada, el pago solidario de cin-
cuenta mil nuevos soles a favor del Estado y setenta mil nuevos soles a favor de la Caja de
Pensiones Militar Policial, sin perjuicio de devolver los trescientos cincuenta y un mil ciento
diecinueve nuevos soles por concepto de la sobrevaloración de dicho inmueble, ii) Contra
Dante Guillermo Suárez Carranza, Marco Antonio Rodríguez Huerta, Arturo Ernesto Marquina
Gonzáles, Néstor Gustavo Tafur López, Jorge Raúl Esteban Kisic Wagner, Enrique Demetrio
Falcón Maldonado, Carlos Gustavo Salcedo Williams, Segundo Francisco Arnao Laos por la
participación en la adquisición del inmueble San Martín, el pago solidario de cincuenta mil
nuevos soles a favor del Estado, y cien mil nuevos soles a favor de la Caja de Pensiones Mi-
litar Policial, sin perjuicio de devolver un millón cuatrocientos cuarenta y nueve mil setenta
y seis nuevos soles por concepto de la sobrevaloración de dicho inmueble. iii) Contra Dante
Guillermo Suárez Carranza, Marco Antonio Rodríguez Huerta, Néstor Gustavo Tafur López y
Mario Rodolfo Gálvez Pinillos, por la participación en la adquisición del inmueble Pando, el
pago solidario de cincuenta mil nuevos soles a favor del Estado, y sesenta mil nuevos soles
a favor de la Caja de Pensiones Militar Policial, sin perjuicio de devolver los ciento noventa
y cuatro mil setecientos noventa y cinco nuevos soles por concepto de la sobrevaloración de
dicho inmueble, iv) Contra Marco Antonio Rodríguez Huerta, Miguel Ángel Morón Buleje,
Carlos Rosas Domínguez Solís y Miguel Ángel Aguirre Rodríguez por la participación en la
adquisición del inmueble Echenique, el pago solidario de cincuenta mil nuevos soles a favor
del Estado, y cincuenta mil nuevos soles a favor de la Caja de Pensiones Militar Policial, sin
perjuicio de devolver los noventa y ocho mil setecientos sesenta y siete nuevos soles por con-
cepto de la sobrevaloración de dicho inmueble.
Octavo. Conforme con el lineamiento jurisprudencial establecido por la Sala Penal Permanen-
te de la Corte Suprema de Justicia de la República recaído en el Recurso de Nulidad número
doscientos dieciséis guión dos mil cinco, publicado en el diario oficial El Peruano el tres de
junio de dos mil cinco, debe tenerse en cuenta lo siguiente: “[...] la restitución, pago del

Actualidad
valor del bien o indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, según corresponda,
cuando se trate de procesos en los que exista pluralidad de acusados por el mismo hecho y
sean sentenciados independientemente, por diferentes circunstancias contempladas en nues-
tro ordenamiento procesal penal, debe ser impuesta para todos, la ya fijada en la primera
sentencia firme [...]”.
Noveno. Siendo ello así, en virtud del artículo noventa y tres del Código Penal, que establece
que la reparación comprende, la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y
la indemnización de los daños y perjuicios, estimamos que el monto fijado por concepto de
reparación civil en la sentencia conformada recurrida resulta proporcional, arreglado a ley y
a lo precedentemente anotado; debiendo precisarse, que el monto fijado de doscientos mil
nuevos soles favor del Estado, debe ser pagado a razón de cincuenta mil nuevos soles respecto
de cada uno de los cuatro inmuebles materia de proceso (La Encalada, San Martín, Pando y
Echenique) y solidariamente con los acusados que ya han sido sentenciados por cada uno de
dichos hechos. Asimismo el monto fijado de doscientos ochenta mil nuevos soles a favor de
la Caja de Pensión Militar Policial, debe ser pagado a razón de setenta mil nuevos soles por
el inmueble La Encalada, sin perjuicio de devolver los trescientos cincuenta y un mil ciento
diecinueve nuevos soles por concepto de la sobrevaloración de dicho inmueble y solidaria-
mente con los ya sentenciados por el indicado hecho; cien mil nuevos soles por el inmueble
San Martín, sin perjuicio de devolver un millón cuatrocientos cuarenta y nueve mil setenta
y seis nuevos soles por concepto de la sobrevaloración de dicho inmueble y solidariamente
con los ya sentenciados por dicho hecho; sesenta mil nuevos soles por el inmueble Pando,
sin perjuicio de devolver los ciento noventa y cuatro mil setecientos noventa y cinco nuevos
soles por concepto de la sobrevaloración de dicho inmueble y solidariamente con los ya sen-
tenciados por el mencionado hecho; y cincuenta mil nuevos soles por el inmueble Echenique,
sin perjuicio de devolver los noventa y ocho mil setecientos sesenta y siete nuevos soles por
concepto de la sobrevaloración de dicho inmueble y solidariamente con los ya sentenciados
por tal hecho.
DECISIÓN
De conformidad con el dictamen de la señora Fiscal Suprema en lo Penal, declararon: NO
HABER NULIDAD en la sentencia conformada de fojas tres mil setecientos setenta y siete, del
uno de agosto de dos mil trece, en los extremos que se le impuso al encausado Kenny Dante
Valverde Mejía, cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el
período de tres años, bajo determinadas reglas de conducta, y fijó por concepto de reparación
civil el pago solidario con los ya sentenciados, de doscientos mil nuevos soles a favor del
Estado, y doscientos ochenta mil nuevos soles a favor de la Caja de Pensiones Militar Policial
(conforme a la aclaración anotada en la parte considerativa de la presente Ejecutoria); por el
delito contra la Administración Pública, en la modalidad de colusión desleal, en agravio del
Estado y la Caja de Pensiones Militar Policial; con lo demás que contiene; y los devolvieron.-
S.S.
VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES / CEVALLOS
VEGAS / NF/rjmr

R. N. N.° 3512-2013
Lima
El principio de proporcionalidad
como criterio regulador del
quantum de la pena
R. N. N.° 3512-2013 LIMA
TEMA El principio de proporcionalidad como criterio regulador del quantum de la pena
FECHA DE EMISIÓN/ 08-07-2014 / 05-11-2014
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal (D. Leg N.° 635): Art. VIII.
CONTEXTO FÁCTICO El 05-07-2012, a las 21:45 horas, aproximadamente, personal policial de la Comi-
saría de Santa Elizabeth del distrito de San Juan de Lurigancho, realizó labores de
patrullaje por inmediaciones del paradero 1 de la urbanización Huáscar, percatándose
que sujetos desconocidos le estaban robando a un transeúnte (el agraviado Beltrán
Ríos Ccahuaya), por lo que procedieron a efectuar la intervención correspondiente,
logrando capturar a dos de ellos, siendo identificados como Percy Valdez Huacause y
Luis Humberto Briones Reyes, mientras que los demás se dieron a la fuga. Se precisa
que al primero de ellos se le incautó un cuchillo de metal de veintitrés centímetros,
aproximadamente, con mango de plástico de color negro, siendo conducidos a la
dependencia policial.
EXTREMOS DE LA PRE- El representante del Ministerio Público, en su recurso formalizado a fojas doscientos
TENSIÓN cincuenta, muestra su disconformidad con la pena impuesta en la sentencia recurrida,
dado que considera que no guarda proporción con la forma y modo en que se cometió
el hecho punible, las circunstancias agravantes y la inexistencia de atenuantes. Precisa,
que nos encontramos ante un hecho grave, pues en su ejecución no solo participa-
ron una pluralidad de personas, sino que se utilizó un arma blanca (cuchillo) para
neutralizar y/o eliminar cualquier tipo de resistencia que pudiera oponer la víctima.
CRITERIOS DEL ÓRGA- Para imponer una sanción penal debe tenerse presente que el legislador ha establecido
NO JURISDICCIONAL las clases de pena y el quantum de estas; por consiguiente, se han fijado los criterios
necesarios para individualizarla judicialmente, entre esos criterios se encuentra la
de proporcionalidad de sanciones que bien se encuentra regulada en el Art. VIII del
Título Preliminar del Código Penal.
texto de lA reSOLUCIÓN

R. N. N.° 3512-2013
LIMA
Lima, ocho de julio de dos mil catorce.-
VISTOS: Los recursos de nulidad interpuestos por la defensa técnica del encausado Percy
Valdez Huacause y el representante del Ministerio Público, contra la sentencia conformada de
fojas doscientos treinta y siete, del ocho de agosto de dos mil trece. Interviene como ponente
el señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flores.

Actualidad
CONSIDERANDO
Primero. La defensa técnica del encausado Percy Valdez Huacause, en su recurso formalizado
a fojas doscientos cuarenta y siete, manifiesta su disconformidad con el extremo de la pena
impuesta en la sentencia recurrida, dado que, refiere no se tomó en cuenta la confesión since-
ra de su defendido desde la etapa preliminar. Precisa que su patrocinado registra antecedentes
penales, empero, purgó cuatro años de condena, encontrándose pendiente los trámites de
rehabilitación.
Segundo. El representante del Ministerio Público, en su recurso formalizado a fojas doscien-
tos cincuenta, muestra su disconformidad con la pena impuesta en la sentencia recurrida,
dado que considera que no guarda proporción con la forma y modo en que se cometió el
hecho punible, las circunstancias agravantes y la inexistencia de atenuantes. Precisa, que nos
encontramos ante un hecho grave, pues en su ejecución no solo participaron una pluralidad
de personas, sino que se utilizó un arma blanca (cuchillo) para neutralizar y/o eliminar cual-
quier tipo de resistencia que pudiera oponer la víctima.
Tercero. Según el sustento fáctico de la acusación fiscal, de fojas ciento ochenta, el cinco de
julio de dos mil doce, a las veintiún horas con cuarenta y cinco minutos, aproximadamente,
personal policial de la Comisaría de Santa Elizabeth del distrito de San Juan de Lurigancho,
realizó labores de patrullaje por inmediaciones del paradero uno de la urbanización Huáscar
(mercado Valle Sharon), percatándose que sujetos desconocidos le estaban robando a
un transeúnte (el agraviado Beltrán Ríos Ccahuaya), por lo que procedieron a efectuar la
intervención correspondiente, logrando capturar a dos de ellos, siendo identificados como
Percy Valdez Huacause y Luis Humberto Briones Reyes, mientras que los demás se dieron
a la fuga. Se precisa que al primero de ellos se le incautó un cuchillo de metal de veintitrés
centímetros, aproximadamente, con mango de plástico de color negro, siendo conducidos a
la dependencia policial.
Cuarto. Conforme con el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, modifi-
cado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve, el pronunciamiento
de esta Suprema Sala debe estar estrictamente referido al extremo que ha sido materia de
impugnación; que, en el presente caso, es el quantum de la pena impuesta al encausado Percy
Valdez Huacause, quien se acogió a la conclusión anticipada del debate oral, prevista en la
Ley número veintiocho mil ciento veintidós, aceptando los cargos imputados por el Ministerio
Público en la acusación escrita.
Quinto. Para imponer una sanción penal debe tenerse presente que el legislador ha esta-
blecido las clases de pena y el quantum de estas; por consiguiente, se han fijado los criterios
necesarios para individualizarla judicialmente. Dentro de este contexto, debe observarse el
principio de proporcionalidad previsto en el artículo octavo del Título Preliminar del Código
Penal, que exige valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente
culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su
modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delin-
cuente, conforme con el artículo cuarenta y seis del citado Texto legal.
Sexto. En tal sentido, para efectos de establecer el quantum de la pena a imponer al encausa-
do Valdez Huacause, debe tenerse en cuenta lo siguiente: i) El delito contra el Patrimonio, en
la modalidad de robo agravado imputado se encuentra previsto en el artículo ciento ochenta
y ocho, concordado con los incisos dos, tres y cuatro del primer párrafo del artículo ciento
ochenta y nueve del Código Penal, que sanciona al agente con una pena privativa de libertad
no menor de doce ni mayor de veinte años. ii) Tener la condición de reincidente en la co-
misión del delito de robo agravado, conforme se advierte de su certificado de antecedentes
penales de fojas ciento tres, dado que registra una pena cumplida de cuatro años de pena pri-
vativa de libertad por un delito de robo agravado (cumplida desde el veintiséis de marzo de
dos mil ocho, al veinticinco de marzo de dos mil doce); en consecuencia, le resulta aplicable
la agravante cualificada de reincidencia solicitada en la acusación fiscal, debiendo aplicarse la
normatividad vigente al momento de los hechos, esto es, lo previsto en el artículo cuarenta
y seis-B del Código Penal, modificado por Ley número veintinueve mil seiscientos noventa y
cuatro, publicada en el diario oficial El Peruano, el veintidós de octubre de dos mil diez, que
establece: “Si la reincidencia se produce por los delitos previstos en los artículos [...] ciento
ochenta y nueve [...] del Código Penal, el Juez aumenta la pena en no menos de dos tercios
por encima del máximo legal fijado para el tipo penal [...]”; en consecuencia, en el presente

caso la nueva pena abstracta sería veinte años de pena privativa de libertad y el nuevo máxi-
mo sería treinta y tres años con cuatro meses.
Siendo ello así, en mérito a la nueva pena abstracta y teniendo en cuenta las condiciones
personales del acusado Valdez Huacause, esto es, de grado de instrucción, primero de secun-
daria y ayudante de ventas en el mercado; se considera que la pena concreta a imponer es de
veintiún años de pena privativa de libertad, respecto de la cual debe reducirse en un séptimo,
por cuanto se acogió a la conclusión anticipada de los debates orales –Ley número veintiocho
mil ciento dos–, según los lineamientos establecidos en el Acuerdo Plenario número cinco -
dos mil ocho/CJ - ciento dieciséis, de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho, emitido por las
Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República; no
siendo aplicable adicionalmente el beneficio procesal de la confesión sincera, previsto en el
artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales, toda vez, que el encausado
fue intervenido en flagrancia delictiva. En el presente caso, este Supremo Tribunal aumenta
la pena impuesta en la sentencia recurrida, debido a la facultad conferida en el inciso tres del
artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, por cuanto, contra dicho extremo
de la sentencia interpuso recurso de nulidad tanto la defensa técnica del encausado recurren-
te, como el representante del Ministerio Público.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon: HABER NULIDAD en la sentencia conformada de fojas
doscientos treinta y siete, del ocho de agosto de dos mil trece, en el extremo que se le impuso
al encausado Percy Valdez Huacause, diez años de pena privativa de libertad, como autor del
delito contra el Patrimonio, en la modalidad de robo agravado, en perjuicio de Beltrán Ríos
Ccahuaya; y reformándola: le IMPUSIERON dieciocho años de pena privativa de libertad, la
misma que computada desde el cinco de julio de dos mil doce, vencerá el cuatro de julio de
dos mil treinta; y los devolvieron. Interviene el señor Juez Supremo Morales Parraguez, por
licencia del señor Juez Supremo Cevallos Vegas.
S.S.
VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES / MORALES
PARRAGUEZ

Actualidad
R. N. N.° 2277-2013
Lima
Elementos para la determinación
de la pena
R. N. N.° 2277-2013 LIMA
TEMA Elementos para la determinación de la pena
FECHA DE EMISIÓN/ 15-07-2014 / 05-11-2014
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal (D. Leg N.° 635): Art. VIII, 45.
CONTEXTO FÁCTICO El 16-03-2012, a las 19:30 horas, aproximadamente, cuando Bartolomé Mamani
Honori, a bordo de un vehículo menor, de propiedad de Alfredo Mamani Sánchez,
se encontraba en el paradero conocido como El Palomar, en San Juan de Lurigancho,
fue abordado por el inculpado Jacks Oré Huamán y el menor Javier Mario Carbajal
Ártica, quienes bajo pretexto de solicitar servicios para ser dados hasta el Asentamiento
Humano Media Luna, altura de Bella Esperanza, lo condujeron hasta un descampado
en donde lo redujeron con un arma blanca (cuchillo) y un desarmador, con la finalidad
de robar el automotor; sin embargo, no lograron su ilícito, ante la intervención de sus
compañeros de la empresa de mototaxis Siete estrellas.
EXTREMOS DE LA PRE- La defensa técnica del sentenciado Jacks Oré Huamán, en su recurso formalizado
TENSIÓN indica que: i) Confesó la verdad, pues el día de los hechos estuvo ebrio, lo que
pudo motivar la comisión del delito; ii) Asumió el compromiso de no cometer más
delitos; iii) La pena debe resocializar e imponerse sobre la base de los principios de
proporcionalidad y racionalidad.
CRITERIOS DEL ÓRGA- Esta Sala Penal Suprema decidirá únicamente sobre el extremo de la pena. De lo que
NO JURISDICCIONAL se tiene que la Sala Superior, para determinar la cuantía de la pena a imponer al
procesado, tomó en cuenta: i) Los principios de proporcionalidad y razonabilidad; ii)
El delito quedó en grado de tentativa por los hechos constitutivos de robo; iii) Existió
pluralidad de imputados y fue consumado el delito de hurto, pero el agraviado logró
recuperar su bien; iv) Su condición socioeconómica, pues sufre carencias sociales, ya
que Oré Huamán indicó ser desempleado; v) Que no registra antecedentes penales.
texto del recurso de nulidad

R. N. N.° 2277-2013
LIMA
Lima, quince de julio de dos mil catorce.-
VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del sentenciado Jacks Oré
Huamán, contra la sentencia de fojas trescientos, del veintiuno de mayo de dos mil trece.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flores.

CONSIDERANDO
PRIMERO. La defensa técnica del sentenciado Jacks Oré Huamán, en su recurso formalizado
a fojas trescientos once, indica que: i) Confesó la verdad, pues el día de los hechos estuvo
ebrio, lo que pudo motivar la comisión del delito, ii) Asumió el compromiso de no cometer
más delitos. iii) La pena debe resocializar e imponerse sobre la base de los principios de pro-
porcionalidad y racionalidad.
SEGUNDO. La acusación fiscal de fojas ciento ochenta y ocho imputa que: a) El dieciséis
de marzo de dos mil doce, a las diecinueve horas con treinta minutos, aproximadamente,
cuando Bartolomé Mamani Honori, a bordo del vehículo menor de placa de rodaje número
C seis nueve uno cinco cero, de propiedad de Alfredo Mamani Sánchez, se encontraba en el
paradero conocido como El Palomar, en San Juan de Lurigancho, fue abordado por el incul-
pado Jacks Oré Huamán y el menor Javier Mario Carbajal Ártica, quienes bajo pretexto de
solicitar servicios para ser dados hasta el Asentamiento Humano Media Luna, altura de Bella
Esperanza, lo condujeron hasta un descampado en donde lo redujeron con un arma blanca
(cuchillo) y un desarmador, con la finalidad de robar el automotor; sin embargo, no lograron
su ilícito, ante la intervención de sus compañeros de la empresa de mototaxis Siete estrellas,
b) El quince de marzo de dos mil doce, a las dieciséis horas, el inculpado Jacks Oré Huamán
y otros sujetos no identificados sustrajeron el vehículo menor de placa de rodaje número C
siete-siete ocho siete siete siete, de propiedad de Ernesto Chuquipura Sumiré, en momentos
que se encontraba estacionado en el frontis de su domicilio, ubicado en la Agrupación Fami-
liar Las Praderas de Media Luna CH uno, lote cuatro, anexo veintidós CC Jicamarca, vehículo
que el dieciséis de marzo de dos mil doce fue hallado al interior de la cochera del inmueble
de propiedad de Luis Fernando Díaz Zafra, ubicado en la manzana U, lote tres, Asentamiento
Humano San Fernando, en San Juan de Lurigancho.
TERCERO. Todo recurso está limitado por el principio tantum devolutiom quantum apellatum,
por el cual el máximo órgano jurisdiccional solo responde aquello que ha sido recurrido. En
el presente caso solo se ha recurrido la pena, por lo que corresponde pronunciarnos solo por
este extremo.
CUARTO. Dado lo anterior, esta Sala Penal Suprema decidirá únicamente sobre el extremo de
la pena. De lo que se tiene que la Sala Superior, para determinar la cuantía de la pena a impo-
ner al procesado, tomó en cuenta: i) Los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) El
delito quedó en grado de tentativa por los hechos constitutivos de robo, iii) Existió pluralidad
de imputados y fue consumado el delito de hurto, pero el agraviado logró recuperar su bien,
iv) Su condición socioeconómica, pues sufre carencias sociales, pues Oré Huamán indicó ser
desempleado. v) Que no registra antecedentes penales.
QUINTO. La determinación de la pena es un proceso valorativo que se produce en dos ni-
veles; el primero, consistente en determinar el marco punitivo general; el segundo –una vez
determinado el tipo legal abstracto aplicable–, consiste en la evaluación de las circunstancias
atenuantes o agravantes que se pueden presentar en el caso, a fin de obtener la pena concreta
final.
SEXTO. En cuanto al primer nivel, en este caso se le imputa el delito de robo agravado,
previsto en los incisos dos (durante la noche), tres (a mano armada) y cuatro (pluralidad de
personas) del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, que tiene una pena privativa
de libertad prevista no menor de doce ni mayor de veinte años. Además, se le imputa el de-
lito de hurto agravado, previsto en el inciso seis (pluralidad de personas) del artículo ciento
ochenta y seis del Código Penal, que tiene una pena legal prevista no menor de tres ni mayor
de seis años de pena privativa de libertad. Atendiendo a que ambas se deberán sumar, la
pena final debe ser elevada.
SÉPTIMO. No obstante, se consideró la calidad de primario del agente, que contaba con res-
ponsabilidad restringida al momento de los hechos y que el delito quedó en fase de tentativa,
esto no autoriza a reducir la pena de modo desproporcional, puesto que se debe considerar
que el procesado cometió el delito de robo agravado estando incurso en tres agravantes, por
lo que la pena debe ser conminada en el extremo superior de la medida de la pena, a lo que
debe sumarse otra pena por el delito de hurto agravado.
OCTAVO. Asimismo, se debe considerar que el acusado en ninguna etapa del proceso acep-
tó su culpabilidad, por lo que no existe confesión sincera ni otra consideración que lleve a

Actualidad
una disminución de la pena por debajo del mínimo legal, por lo que, la pena impuesta es
proporcional y se adecúa a los fines de la misma, que también se condice con el grado de
culpabilidad del imputado frente a los hechos, como límite de responsabilidad.
DECISIÓN
De conformidad con el señor Fiscal Supremo en lo Penal, declararon: NO HABER NULIDAD
en la sentencia de fojas trescientos, del veintiuno de mayo de dos mil trece, en el extremo
que impuso diecisiete años de pena privativa de libertad, a Jacks Oré Huamán, al haber sido
condenado como autor del delito contra el Patrimonio, en la modalidad de robo agravado,
en perjuicio de Alfredo Mamani Sánchez y Bartolomé Mamani Honori, y hurto agravado en
perjuicio de Ernesto Chuquipura Sumiré; con lo demás que al respecto contiene; y los devol-
vieron.
S.S.
VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES / CEVALLOS
VEGAS

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