3.

CLASES DE ACCIONES CAMBIARIAS

Tanto en la doctrina como en el Derecho positivo, se reconocen dos clases de
acciones cambiarlas: directa y de regreso. La diferencia entre ambas radica en la
posición jurídica de la persona contra quien se ejerce. Explicándonos más: si la
acción se ejercita en contra del deudor principal o principal obligado, como dice
nuestra ley la acción cambiarla se llama DIRECTA. ¿Quién es el principal obligado?
Depende del título de que se trate: en una letra de cambio es el librado-aceptante;
en una factura cambiarla, el comprador de la mercadería; en un pagaré, el que
promete el pago; en un certificado de depósito, el depositario de los bienes.
Además, la acción directa puede plantearse en contra de los avalistas del obligado
principal, porque aun cuando su obligación es autónoma, su categoría subjetiva es
la de substituir al obligado principal. En cambio, si la acción se ejercita en contra de
cualquier otro obligado, se le llama acción de regreso: en contra del librador, el
endosante, el avalista que no lo sea. del obligado principal. Pongamos un ejemplo
gráfico dé Como circularía una letra de cambio, para luego indicar en contra de
quién se accionaría por la directa; y en contra de quién, por la de regreso:
CAPITULO IX
PROCESOS PE EJECUCION COLECTIVA
Sumario: I. Concepto. II. Concurso Voluntario de Acreedores: A) La solicitud. B) Auto
que. declara el estado de concurso voluntario: 1) Suspensión de ejecuciones. 2)
Comisión Revisora. 3) Depositario interventor. 4) Edictos. C) Esquema del
procedimiento: 1) Lista de acreedores. 2) Citación de los acreedores. 3) Constitución
de la Junta General. 4) Desarrollo de la Junta General. D) Convenio: 1) Masa pasiva
y masa activa. 2) Discusión del convenio. 3) Trámite de la oposición. 4) Aprobación
del convenio. 5) Efectos de la aprobación del convenio. 6) Anulación del convenio.
7) Actos nulos. 8) Cesación del cargo de depositario. III Con*- curso Necesario de
Acreedores: A) Procedencia. B) Auto que declara el estado de concurso necesario:
1) Medidas aplicables del concurso voluntario. 2) Ocupación de bienes del deudor.
3) Depositario. 4) Medidas específicas en cuanto a la correspondencia. 5) Arraigo
del deudor. 6) Prohibición de entregar bienes y hacer pagos al concursado. 7)
Citación de los acreedores. 8) Vencimiento de créditos y cesación de pago de
intereses. C) Junta General de Acreedores. D) Convenio. E) Terminación del
procedimiento de concurso necesario. IV. La Quiebra: A) Supuestos de la quiebra:
1) Insolvencia. 2) Tres o más ejecuciones infructuosas. B) Auto que declara el
estado de quiebra. C) Fijación de la época de cesación, de pagos. D) Sujetos de la
quiebra: 1) El Juez. 2) El síndico. 3) El depositario. 4) Los acreedores. 5) El deudor.
E) Objeto jurídico de la quiebra: la masa pasiva. F) Objeto material de la quiebra:
masa activa: 1) Reducción de la masa activa. 2) Ampliación de la masa activa. G)
Procedimiento de la quiebra: 1) Apertura. 2) Oposición del deudor. 3) Calificación
de la quiebra. 4) Realización de Dienes. 5) Graduación de créditos. 8) Liquidación
final. H) Extinción de la quiebra. I) Rehabilitación del quebrado. J} Los concursos y
la quiebra en el derecho Penal y Procesal Penal: 1) Quiebra fraudulenta. 2) Quiebra
culpable. 3) Quiebra de empresa mercantil. 4) Complicidad. 5) Alzamiento de
bienes. 6) Quiebra de sociedad irregulannente constituida. 7) Insolvencia del
concursado no comerciante.
1. CONCEPTO
Encontramos en. Nuestro Código Procesal -la regulación de lo que llama ejecución
colectiva y en ella comprende a los concursos (voluntario y forzoso) de acreedores
y a la quiebra. No distingue nuestro sistema, como lo hacen otras legislaciones, la
aplicabilidad de los concursos a los. deudores civiles y la de la quiebra a los
deudores comerciantes. No hay ninguna diferencia en la ejecución colectiva
contemplada en el Código ni en relación a la persona del deudor ni tampoco en
cuanto a la naturaleza de la deuda.
Se trata de procesos de ejecución colectiva y universal. Lo primero, porque quien
ejecuta no es solamente un acreedor sino varios; y lo segundo, porque el objeto
mismo de la ejecución es un patrimonio, el del deudor, que comprende la totalidad
de sus bienes, con ciertas excepciones, el cual- será distribuido en la forma que
establece la ley para el pago- de lo adeudado a los acreedores. Se parte de la
consideración de que el patrimonio del deudor es la garantía común de sus
acreedores y se considera la posibilidad de que la acción individual de los
acreedores absorba en su totalidad o casi completamente dicho patrimonio,
haciendo ilusorios los derechos de los acreedores cuyos créditos aún no están
satisfechos. En estos casos, en los cuales se presenta el peligro de ejecuciones
individuales que consuman el activo de un deudor, ¿sin que esté cubierto
totalmente? su pasivo, las leyes establecen esta clase de procedimientos, que por
su- naturaleza se han llamado colectivos. Los acreedores se encuentran en un
mismo plano de igualdad (par conditio creditorum), sin más preferencias entre ellos
que la prelación de créditos establecida por la ley o los derechos reales de garantía.
Con este fin se suspenden las ejecuciones individuales, se desapodera al deudor
de sus bienes, se procede a la liquidación del haber del deudor y el producto
obtenido de su venía se distribuye entre los acreedores que hubieren justificado sus
créditos, en proporción a su. importe y tomando en cuenta los privilegios que puedan
existir.
Ha suscitado discusión no sólo la naturaleza del derecho concursal y de quiebra,
sino la ubicación de los procesos a través de los cuales los acreedores ejecutan el
patrimonio del deudor. Ello se ve en que, tanto los códigos de comercio como los
códigos civiles regulan aspectos de los concursos y de la quiebra, y los respectivos
códigos procesales hacen lo propio, sin olvidar que también los códigos penales
tipifican delitos originados por la insolvencia y la quiebra. Por otra parte, también se
apoya la idea de que todo lo relativo a los concursos y la quiebra debe figurar en
una ley especial o estatuto específico.
Recientemente se celebró en Colombia el II Congreso de Derecho Procesal y la
idea predominante fue la de que todos los aspectos atinentes a la quiebra debían
reconducirse a un solo Estatuto.3 Pero, cualquiera que sea la ubicación que el le-
gislador quiera darle a los concursos y a la quiebra, lo cierto es que si interviene el
órgano jurisdiccional en la distribución coactiva del patrimonio del deudor, no puede
desconocerse el carácter de proceso de ejecución que tiene, tanto el concurso como
la quiebra.
Garrigues, autor muy destacado en Derecho Mercantil nos dice: «La nota esencial
del Derecho de quiebras consiste, pues, en que regula un procedimiento de
ejecución colectiva o universal que descansa en el principio de la comunidad de
pérdidas. De aquí el carácter predominantemente procesal de la institución. El
examen y calificación del derecho material de los acreedores es sólo un
antecedente lógico de su ejecución sobre el patrimonio del deudor común, que es
la finalidad típica del ordenamiento legal de la quiebra. Como todo procedimiento de
ejecución, el procedimiento de quiebra exige un título ejecutivo: tal es el auto judicial
declarativo del estado de quiebra, especie de título en blanco que sirve para todos
los acreedores, que concurran al procedimiento».4
Desde luego que siendo los concursos y la quiebra verdaderos fenómenos jurídicos
y económicos, rio puede estudiárseles desde un solo aspecto, como ocurre con
otras instituciones jurídicas, pero ello no quita que la distribución coactiva del
patrimonio del deudor, con la intervención del órgano jurisdiccional, no constituya
un verdadero proceso de ejecución colectiva, para satisfacer en las condiciones que
determina la ley, créditos legítimos, que de otra manera se harían valer mediante
acciones individuales.
Garrigues lo reconoce, pero advierte: «El aspecto procesal dominante en la
institución de la quiebra no llega a borrar la importancia del aspecto jurídico material.
En la doctrina y en las legislaciones se distingue entre Derecho de quiebras material
y Derecho de quiebras formal. El primero regula los supuestos de la declaración de
quiebra y sus efectos sobre los derechos de los participantes en el procedimiento.
El segundo regula la constitución y competencia de los órganos de la quiebra y la
tramitación del procedimiento.
En resumen, para nosotros, tanto los concursos como la quiebra constituyen
verdaderos procesos de ejecución colectiva y su ubicación en el Código Procesal
es correcta. Podrá regularse en otros cuerpos de leyes aspectos sustantivos, tanto
mercantiles como civiles e incluso penales; pero esto sucede igual con otras
instituciones jurídicas. Por ello cuando se emitió el actual Código de Comercio,
Decreto número 2-70 del Congreso, se dejó un sensible vacío en la legislación,
porque los aspectos sustantivos de' la quiebra (con algunas excepciones) se
encontraban en los artículos 1320 a 1326 del anterior Código de Comercio, Decreto
Gubernativo 2946, que estuvo en vigor hasta el 31 de diciembre de 1970. De alguna
manera tiene que llenarse este vacío, lo que posiblemente ocurrirá mediante la
emisión por el Congreso de la República de un decreto específico sobre quiebras.
Los autores De Pina y Castillo Larrañaga, refiriéndose al criterio y orden conforme
a los cuales ha de distribuirse el patrimonio del deudor entre sus acreedores, citan
a Castán Tobeñas y afirman que el reparto de bienes debe estar fundado en un
principio general de proporcionalidad en la distribución, que a su vez se basa en
que si cada uno de los acreedores tiene derecho, por igual, al conjunto de los bienes,
justo es que todos ellos sufran proporcionalmente la reducción de sus créditos,
cuando el patrimonio del deudor no baste para satisfacerlos por entero. Pero este
principio está limitado, desde luego, por los criterios legales que inspiran la llamada
prelación de créditos, o bien., por la existencia de los derechos reales constituidos
a favor de los acreedores sobre los bienes del deudor.6 * Por ello, también la
sustitución de la acción individual en ejecuciones particulares, por la ejecución
colectiva, permite una solución más igualitaria y más justa para los acreedores.
Comentando las notas especiales de los juicios de concurso De Pina y Castillo.
Larrañaga las concretan así: «Las características que se atribuyen a este juicio son
las siguientes: ser universal, intervivos, atractivo y mixto de declarativo y ejecutivo.
Es universal e intervivos, porque tiene por objeto el patrimonio de una persona
existente, y aunque • puede haber abintestatos y testamentarias concursados, el
hecho de la muerte del causante será origen de aquellos juicios, mas no del con-
curso, que se hubiera podido producir sin el fallecimiento; es universal, en el sentido
de que todos los acreedores son llamados a él; es atractivo, porque a él se acumulan
otros, y es declarativo y ejecutivo: lo primero, porque en él se hacen muchas '
declaraciones de derechos; como las del reconocimiento, graduación de créditos,
calificación del concurso o terminación del mismo, y lo segundo, por tomarse
muchas medidas de ejecución, ya preventivas o cautelares, como el embargo,
inhabilitación del concursado, intervención y administración de sus bienes, etc.,- ya
posteriores a resoluciones declarativas o no, como el pago de créditos hasta donde
alcancen los bienes.
De la Plaza estudia al concurso y a la quiebra como entidades procesales
autónomas.8 Dice refiriéndose al proceso concursal! que en él se dan las tres
funciones que se han señalado como características de los procesos, puesto que
aseguran, en provecho común la integridad del patrimonio del deudor, y con ello
cumple un designio cautelar; declara los derechos de los que en la litis intervienen
y establece su rango, con miras a la liquidación (propósito característico del proceso
de cognición), y, por fin liquida él patrimonio, función por esencia ejecutiva.
Consecuente con este modo de pensar precisa cuáles son las fases del
procedimiento del concurso. Una, de naturaleza cautelar para evitar mermas en el
patrimonio que ha de liquidarse. Otra dé conocimiento y declaración que tiene por
objeto conocer la verdadera situación económica del deudor y la posición
privilegiada o no, preferente o no, de sus acreedores y también resolver los
incidentes que se susciten en el proceso. Y finalmente la ejecutiva que se refiere a
la liquidación de la masa constituida por los bienes del activo.
Devis Echandía y Morales Molina después de pasar revista a la doctrina relacionada
con este punto, expresan su criterio concretado en el proceso de quiebra, así;
«Sintetizando ahora nuestro concepto sobre la naturaleza de este proceso, ma-
nifestamos que para nosotros no se trata de un proceso de ejecución corriente con
pluralidad de partes (que será siempre una ejecución concursal, pero no colectiva o
universal), sino de un proceso de jurisdicción, contenciosa en su totalidad, pre-
moderantemente de ejecución o realización coactiva, concursa! y colectivo, de
carácter universal respecto a los acreedores v al patrimonio embargable del
quebrado, con una fase de declaración constitutiva y posteriores aspectos de
condena y de administración judicial, y por lo tanto un proceso mixto, suigeneris.
Aclaran que la circunstancia de que se dé una fase de administración en esta clase
de procesos no le atribuye, al mismo carácter de jurisdicción voluntaria, puesto que
tal administración es consecuencia de la misma contención que existe en ellos.
Se persigue en los procesos de ejecución colectiva la liquidación del patrimonio del
deudor, y por ello, es lógico que el Juez de la quiebra deba conocer de todas las
cuestiones que tengan relación con esa liquidación. Precisamente por ese carácter
de proceso que afecta a la universalidad de bienes^ del deudor se justifica el
llamado fuero de atracción (vis attractiva).
En virtud de este fuero deben acumularse de oficio al proceso de quiebra, tramitado
por juez competente, todos los demás.
El Código Procesal en su art. 21 determina la competencia en los procesos de
ejecución colectiva atribuyéndole competencia al juez en cuya jurisdicción se halle
el asiento principal de los negocios del deudor; pero cuando-no pueda determinarse,
sé preferirá el de su residencia habitual. Por otra parte, encontramos
específicamente señalados los efectos del fuero de atracción en el art. 393 del
CPCYM, en estos términos: «El proceso de concurso y de quiebra atrae todas las
reclamaciones pendientes. contra el deudor y hará cesar las ejecuciones que se
estén siguiendo contra éste, excepto las que se funden en créditos hipotecarios o
prendarios. Atrae asimismo todas las reclamaciones que haya iniciado el deudor, o
se inicien con posterioridad.
Sin embargo, debe tenerse presente también la disposición del inc. lo. del art. 351,
del Código Procesal, que se encuentra en la regulación relativa al concurso
voluntario, pero que también es aplicable al concurso forzoso, y que se refiere a
otros procesos que no se suspenden, aunque se dicte el auto que declara el estado
de concurso. Estos procesos son aquellas ejecuciones en qué ya se haya verificado
el remate de los bienes del deudor; las que consisten en ejecuciones hipotecarias y
prendarias (igual que en la quiebra) y las ejecuciones de sentencias sobre pago de
alimentos.
La posición de nuestro Derecho es bastante clara. No obstante, en doctrina y otras
legislaciones, se toman en cuenta distintos criterios. Así el fuero de atracción sobré
las acciones personales pasivas, o sean aquellas en que el concursado es deudor
de una obligación, opera sin dificultad; en las acciones reales, se está a los
principios generales de la competencia, y, por tal razón, sea que el deudor actúe
como demandado, o que lo haga como actor, el juicio se tramitará ante el juez de la
situación del inmueble; y en cuanto a las personales activas, o sean aquellas en que
el concursado es titular de un crédito, se promoverán o continuarán ante el juez del
lugar convenido para el cumplimiento de la obligación, o en su defecto, ante el del
domicilio del demandado.13 Nuestro Código no hace ninguna de estas
diferenciaciones y sólo contempla las excepciones que. hemos señalado.
En este importante punto, Cervantes Ahumada expresa opinión favorable a la
acumulación al proceso de quiebra de los juicios hipotecarios, en virtud del principio
de universalidad Hace ver las contradicciones en que incurre la Ley de Quiebras y
Suspensión de Pagos vigente en México (se refiere a los ar títulos 213 y 218 en
relación con los arts. 159, fracción VI in_ casó d) y 126 de dicha Ley). Se expresa
así: «Creemos que ésta y las múltiples contradicciones que encontramos en
disposiciones diversas de la ley deben interpretarse en el sentido en que orienten
los principios generales del derecho de quiebras. Creemos, por el principio de
universalidad, que los juicios hípate canos deberán acumularse, para el efecto de
que sea el síndico quien proceda a la venta de los bienes hipotecados y se pague
el acreedor con respeto de su privilegio.
II. CONCURSO VOLUNTARIO DE ACREEDORES
Ya dijimos antes que en nuestro sistema, tanto los concursos (voluntario y forzoso
de acreedores) como la quiebra se aplican indistintamente a comerciantes y no
comerciantes' En otras legislaciones no ocurre lo mismo y los concursos se reservan
únicamente para los comerciantes (concurso civil de acreedores).15 En nuestro
código tampoco se regulan los llamados juicios de suspensión de pagos, o sean
aquellos procedimientos de que se valen los comerciantes que no pueden hacer
efectivas sus obligaciones, para evitar la quiebra, con el objeto de obtener de sus
acreedores una espera o una quita, o ambas
cosas a la vez. Esta clase de procedimientos en el Código guatemalteco están
incluidos en los llamados concursos de acreedores.
Distingue el código procesal los dos tipos conocidos de concursos o sean el
voluntario y el forzoso de acreedores, también denominado este último necesario
de acreedores. Como muy bien apunta Guasp la regulación legal «se fija en la índole
del sujeto que da vida a la actividad concursal para diferenciar los dos tipos
señalados».16 También formula Guasp la observación sobre la propiedad de la
denominación de esta clase de concursos. Refiriéndose a la legislación española
dice: «En realidad, el concurso voluntario no es tal, pues a tenor del art. 1913 del
CC, el deudor cuyo pasivo sea mayor que su activo y que haya dejado de pagar sus
obligaciones corrientes tiene el deber v no simplemente el derecho, dé presentarse
en concurso ante el Tribunal competente, luego que. la situación le fuera conocida.
En cambio, el concurso necesario, por lo mismo que es promovido por los
acreedores y éstos no tienen obligación de acudir a tal procedimiento, resulta, en el
fondo, mucho más voluntario que el anterior. De voluntad y necesidad sólo puede
hablarse ahora en cuanto que, • procesalmente, el primero de estos dos concursos
procede espontáneamente del deudor y, en el segundo, él deudor cae en concurso,
también procesalmente, por iniciativa de sus acreedores.
A pesar de esas posibles imprecisiones terminológicas, lo cierto es que los
concursos en el sistema guatemalteco han sido de utilidad para evitar el
advenimiento de las quiebras. Debe descartarse totalmente la idea de que los-
procesos de ejecución colectiva* especialmente el relacionado con la regulación de
la quiebra* están instituidos para resolver esa situación calamitosa del deudor
mercantil o civil. Al contrario, el Derecho de cada país debe manifestar en todas las
formas a su alcance la función preventiva de su sistema. Mientras menos quiebras
se produzcan mejor. Los concursos tienen esa finalidad, procurar un avenimiento
ecuánime con los acreedores para el pago de los créditos.
En el Código Procesal guatemalteco se comienza por regular el concurso voluntario
de acreedores. La disposición fundamental está en el art. 347 que dice: «Las
personas naturales o jurídicas, sean o no comerciantes, que hayan suspendido o
es ten próximas a suspender el pago corriente de sus_ obligaciones, podrán
proponer a sus acreedores la celebración de un convenio. Podrán hacerlo también,
aun cuando hubieren sido declaradas en quiebra, siempre que ésta no haya sido
calificada judicialmente de fraudulenta o culpable.
Como se ve, el criterio que sigue el código vigente es el de la suspensión de pagos.
Pero no contempla sólo la hipótesis de que haya ocurrido efectivamente tal cesación
de pagos, sino también la posibilidad de que esa situación pueda presentarse. En
otras palabras, no es preciso que el deudor esté en estado de quiebra o que su
pasivo exceda de tal manera al activo que no pueda cumplir en forma absoluta con
sus obligaciones crediticias. El deudor, comerciante o civil, puede prever esta si-
tuación y solicitar, para evitar consecuencias más graves, que se le declaré en
estado de concurso voluntario.
La finalidad principal de esta clase de concurso es obtener la aprobación de un
convenio que le permita pagar a sus acreedores en forma satisfactoria. El convenio,
según el art. 348 del Código procesal puede versar: lo.) Sobre Cesión de bienes.
2o.) Sobre administración total o parcial del activo por los acreedores, o por el
deudor, bajo la intervención nombrada por ellos; y 3o.) Sobre esperas o quitas, o
ambas concesiones a la vez.
Es importante mencionar que este convenio puede celebrarse en forma
extrajudicial, situación que está permitida por el art. 349 del Código Procesal. Esta
disposición solamente requiere que en estos casos concurra el acuerdo de todos
los interesados y que se celebre en escritura pública. Nosotros aplaudimos esta
disposición porque creemos que, si las empresas son susceptibles de poder
continuar desenvolviéndose, éste debe ser el móvil principal de los interesados y no
contribuir a su liquidación, con todos los perjuicios inherentes, no sólo en las
relaciones negociales, sino para la economía del país. Es claro que obtener el
acuerdo de todos los interesados puede, en la práctica, resultar difícil, pero no
imposible. La experiencia ha demostrado, que las empresas se han salvado de ir a
la quiebra mediante acuerdos extrajudiciales de administración. El Derecho Español
impone ciertas limitaciones. Dice Guasp: «En principio, según el art. 1303, en
cualquier estado del juicio del concurso, después que se haya hecho el examen y
reconocimiento de los créditos, y no antes, pueden hacer los acreedores y el
concursado los convenios que estimen oportunos. Como se ve se exige como
requisito esencial que se haya hecho judicialmente el examen y reconocimiento de
los créditos. En el sistema guatemalteco tal apreciación corresponde hacerla al
Notario, puesto que el convenio extrajudicial tiene que celebrarse en escritura
pública.
Esta forma de evitar las declaraciones de estado de quiebra reciben además del
nombre de concursos, la de concordatos o convenios preventivos. Dice Cervantes
Ahumada que los autores italianos pretenden que el concordato o convenid pre-
ventivo tiene su origen en el derecho estatutario, pero sostiene el autor mexicano
que desde el siglo XIII esta institución se asienta en el Derecho Español.19 Sostiene
que la institución estaba regulada en la Ley V, Título XV, Partida' 5a., y también por
la Ley VI que trata el problema del convenio. Por ello se puede apreciar con claridad
que las Leyes de Partida regularon el convenio preventivo en sus dos categorías:
convenio dilatorio y convenio remisorio.
A) La solicitud
En el concurso voluntario la solicitud debe ser presentada por el deudor. Por esta
misma razón, como lo asienta correctamente Guasp, «no hay que acreditar las
circunstancias en que el deudor se funda y sí, únicamente documentar la solicitud
a los efectos de la tramitación ulterior del procedimiento».21 En nuestro sistema
estos aspectos están controlados por lo dispuesto en el art. 350 del Código
Procesal. Este artículo dice: «El convenio judicial debe proponerse ante el juez del
lugar en que el deudor tenga el centro principal de sus negocios; y la solicitud debe
contener, además de los requisitos de todo escrito los siguientes: lo.) Causas de la
suspensión o cesación de pagos; 2o.) Origen y monto de cada deuda, fecha de su
vencimiento, garantía y condiciones, si las hubiere; 3o.) Proyecto de convenio, al
cual se adjuntará el balance general de los negocios, firmado por el deudor y per la
persona encargada de llevar la contabilidad; 4o.) La nómina de los acreedores, con
indicación del domicilio de cada uno de ellos o de sus respectivos representantes
legales.; y 5o.) Dos copias de la solicitud y documentos anexos, una de las cuales
quedará en el Tribunal, y la otra se entregará a la Comisión Revisora a que se refiere
el artículo siguiente.
El contenido de la solicitud es de suma importancia porque permite apreciar la
verdadera situación económica del proponente del convenio. Permite conocer las
causas de la suspensión o cesación de pagos y la clase y monto de los créditos que
el deudor tiene en su contra. La indicación del vencimiento de los créditos también
lleva a la conclusión de si se está en situación de suspender pagos en el futuro o si
se ha llegado ya a la cesación de pagos definitiva. Se ha criticado al concurso
voluntario porque en algunos países ha dado cabida a actitudes deshonestas de los
deudores, que encuentran un camino fácil en la solicitud de declaratoria del estado
de concurso voluntario, porque a través de esa declaratoria de suspenden las
ejecuciones existentes en contra del deudor. Sin embargo, en nuestro sistema tal
posibilidad no es tan real. En efecto, nótese que el art. 350 del Código Procesal
exige que con la solicitud se presente el proyecto de convenio y también que se
adjunte el balance general de los negocios, firmado no solo por el deudor, sino por
la persona encargada de llevar la contabilidad, que tiene que ser un profesional en
materia contable. Esta solicitud y los documentos que se acompañen, serán
estudiados por la Comisión Revisora que luego se mencionara y la falta de
veracidad en los datos proporcionados puede acarrear la declaratoria de quiebra.
(art. 354 Cod. Proc.) En esta forma se garantiza a los acreedores contra cualquier
maniobra que intente el deudor concursado.
Como se dijo antes, el convenio puede versar sobre diversos puntos. El primero es
la cesión de bienes, institución que está regulada en el Código Civil (arts. 1416
a"1422). Por medio de ella el deudor puede hacer cesión de bienes a sus acree-
dores cuando, se encuentre en imposibilidad de continuar sus negocios o de pagar
sus deudas (art. 1416 C. Civ.). Se permite que se Lleve a cabo en forma extrajudicial
o judicial. La primera es contractual y la segunda es un beneficio que se concede al
deudor de buena fe que por accidentes inevitables o por causas que no le pueden
ser imputadas, suspende el pago de sus deudas o está en inminente riesgo de
suspenderlas (art. 1417 Cód. Civ.).
De acuerdo con el Código Civil la cesión judicial de bienes debidamente aprobada
(se entiende que se refiere al convenio propuesto en los concursos), produce los
siguientes efectos: lo.) La separación del deudor de la administración de sus bienes,
quien no podrá recibir pagos válidamente; 2o.) La liquidación de los negocios del
deudor, la realización de los bienes cedidos y el pago y cobro de las deudas; 3o.)
La suspensión definitiva de las ejecuciones entabladas contra el deudor y de los
intereses respectivos, por créditos no garantizados con hipoteca, -subhipoteca o
prenda; y 4o.) La extinción de las deudas en virtud de los pagos que se hagan,
aunque lo que alcance cada acreedor no baste para el pago total, siempre que el
que haga la cesión sea una persona individual. Si fuere una sociedad y sus bienes
no alcanzaren el pago total', subsistirá la responsabilidad de los socios conforme el
contrato y la naturaleza de la sociedad (art. 1418).
El Código Civil también resguarda los derechos de los acreedores en aquellas
situaciones en que el deudor concursado actúe con dolo a culpa. Tal situación está
prevista en el art. 1420, que a su vez fija en un año el plazo de caducidad para la
impugnación de la cesión. Dice la disposición: «Dentro de un año posterior a la
aprobación del convenio o de la cesión judicial, cualquiera de los acreedores puede
impugnar la cesión por dolo o culpa del cedente; y si se comprobare que hubo dolo
o culpa, quedarán subsistentes las obligaciones del deudor, sin perjuicio de otras
responsabilidades». En posición equitativa el Código Civil permite al deudor
recobrar los bienes o parte de ellos antes de la venta o adjudicación, pagando a los
acreedores las deudas (art. 1421).
El convenio también puede versar sobre la administración total o parcial del activo
por los acreedores o por el deudor, bajo la intervención nombrada por ellos. Es lo
que se conoce con el nombre de administración. controlada, En realidad es la mejor
solución para el deudor, porque la empresa continúa y tiene la posibilidad de
recobrar su vitalidad económica, y, Por consiguiente, continuar en operación. El
Código Civil permite esta situación aun cuando se haya aprobado la cesión de
bienes, ya que el art. 1419 dispone que los acreedores, una vez aceptada la cesión
judicial, pueden celebrar convenios con el deudor para la administración y venta de
los bienes cedidos, debiéndose proceder en estos casos conforme a las disposicio-
nes del código procesal. Esta remisión al código procesal también está mencionada
en el art. 1422 del código civil para la cesión judicial de bienes, en cuyo caso dispone
que el pago de los créditos deberá hacerse de conformidad con lo que dispone la
ley para la graduación de créditos.
El convenio también puede proponerse para obtener de los acreedores esperas o
quitas o ambas a la vez. Las primera son prórrogas o extensiones de los plazos a
que estén sujetas
las obligaciones. Las segundas son verdaderas condonaciones o remisiones que
hacen los acreedores de parte de sus créditos En ambos casos se supone que
mediante esas concesiones la empresa puede sobrellevar las dificultades
económicas porque atraviesa de momento.
B) Auto que declara el estado de concurso voluntario.
Se puede decir que es la primera fase del concurso voluntario. Ciertamente que
antes de la declaración, del concurso el deudor común ha presentado la solicitud
que le da origen a esa declaración, pero, como dice Guasp: «No es que la decía
ración, en sí misma, constituya la auténtica iniciación del concurso, ya que esta
declaración, exteriorizada en la correspondiente resolución judicial, sólo se obtiene
cuando el concurso ha sido promovido por iniciativa de sujetos distintos del órgano
jurisdiccional. Mas, concebida la declaración en cuanto trámite, y no en cuanto acto
concreto, se puede mantener la idea esencial de que esta fase es el período del
procedimiento con que todo él se abre.
El contenido del auto que declara- el estado de concurso voluntario está claramente
determinado en el Código (art. 351). Vamos -a referirnos a los distintos puntos que
el auto debe contener.
1. Suspensión de Ejecuciones
Establece el Código Procesal que el auto debe contener en primer término la orden
de que se oficie a los tribunales donde existieren ejecuciones pendientes contra el
que solicitó el convenio, haciéndoles saber la presentación del proyecto respectivo,
para que suspendan aquellas en que aún no .se hubiere verificado el remate,
exceptuando las que hubieren sido promovidas por créditos hipotecarios o
prendarios o en ejecución de sentencias sobre pago de alimentos (inciso lo.).
Ya aludimos antes a estas disposiciones. Dijimos que por esta orden de suspensión
de ejecuciones se ha objetado el procedimiento de concurso, arguyéndose que
facilita a los deudores de mala fe un medio para eludir el pago de sus créditos,
preparando con tiempo su estado de insolvencia. Sin embargo, esta apreciación es
muy relativa, porque la ley obliga al deudor a presentar un proyecto razonable, que
será debidamente estudiado por la Comisión Revisora y porque concurren diversas
situaciones legales que lo ponen, en riesgo de que se le declare en estado de
quiebra.
No están afectos a esta orden de suspensión aquellas ejecuciones en que ya se
hubiese verificado el remate. El Código derogado contenía la misma norma, pero
se refería a las ejecuciones en que ya se hubiera aprobado el remate. El Código
vigente no habla de aprobación del remate porque esa fase, por innecesaria, fue
suprimida. La norma en vigor se refiere al remate y no al otorgamiento de la escritura
traslativa de los bienes. Basta pues con que el remate haya tenido lugar para que
la ejecución de que se trate no pueda ser suspendida. Igual ocurre con las
ejecuciones hipotecarias y prendarias, cualquiera que sea su estado. No se
suspenden. Tampoco se suspenden los procesos que ejecutan sentencias para el
pago de alimentos. En otras palabras, los jueces que están conociendo de todas
esas ejecuciones continuarán tramitándolas.
2. Comisión Revisora
El Juez debe nombrar una Comisión Revisora que se compone de una persona que
elegirá el juez de una lista que para ese efecto le comunica el Ministerio de
Economía, y de dos de los principales acreedores del proponente del convenio. Si
el proponente fuere un banco, empresa de seguros o de fianzas, la Comisión
Revisora será integrada con un representante de la" Superintendencia de Bancos y
dos de los principales acreedores.
Este órgano para judicial que surge en los concursos es en realidad un órgano que
asesora al juez y colabora, con él. Ello se deduce de la circunstancia de que en el
concurso voluntario su función se limita al estudio de la solicitud del deudor, de los
documentos que presentó y de la situación económica del concursado. En efecto,
de conformidad, con el art. 352 del Código Procesal el juez discernirá los cargos a
los miembros de la Comisión y les señalará un término prudencial para que, con
vista de la contabilidad y documentos del deudor, rindan un informe que deberá
comprender lo siguiente: lo.) Comprobación de la verdad de la exposición del
proponente del convenio; 2o.) Dictamen acerca de la razonable proporción entre los
gastos personales que hubiere efectuado el deudor, así como los dividendos
repartidos en su caso, y el volumen del negocio y la cuantía de las utilidades
producidas; y 3o.) Astado general del negocio, corrección con que hubiere sido
manejado y su probable porvenir.
Cuando el proponente del convenio sea un banco, empresa de seguros o de fianzas,
la Comisión Revisora se integra con un representante de la Superintendencia de
Bancos, por ser la institución que fiscaliza las operaciones de ese tipo de empresas.
En los demás casos la Comisión está formada por una de las personas designadas
en la lista por el Ministerio de Economía, lo cual tiene su razón de ser, por la
repercusión que las quiebras, si llegan. a declararse, pueden tener en la economía
del país.
En cuanto a los bancos debe tenerse presente que en la Ley de Bancos (Decreto
315 del Congreso de la República) hay disposiciones relacionadas, tanto con los
concursos como con la quiebra. En el punto que estamos tratando dicha ley estable-
ce que el Superintendente de Bancos presidirá la Comisión Revisora en todo
concurso voluntario o forzoso de una institución bancaria, y deberá asistir
personalmente o por medio de un apoderado o representante, con voz, pero sin
voto, a todas las juntas de acreedores (art. 131).
La importancia del informe de la Comisión Revisora se' desprende del hecho de que
puede dar lugar a la terminación anormal del procedimiento de concurso voluntario.
En efecto, en la primera parte del art. 354 del Código Procesal se dispone que una
vez recibido en el juzgado el informe de la Comisión Revisora, si de él apareciere
que el deudor ha faltado deliberadamente a la verdad en puntos esenciales, o que
existen indicios de fraude o de culpabilidad, el juez, declarará en quiebra al deudor,
dictará todas las providencias establecidas en el código para tal caso y quedará
fenecido el procedimiento preventivo de convenio.
3. Depositario-interventor
El Juez debe nombrar un depositario provisional que intervenga en las operaciones
del deudor y deposite en uno de los bancos nacionales, la parte libre de las entradas,
deducidos los gastos ordinarios del negocio y los de alimentación del deudor y de
su familia.
Como el depositario provisional que nombra el juez debe intervenir en las
operaciones del deudor, en realidad se trata de lo que en nuestra práctica se
denomina depositario-interventor, o sea que no simplemente conserva los bienes,
sino que los administra. Desde este punto de vista, en nuestro sistema, el
depositario interventor es un auxiliar del juez con las funciones propias de ese cargo
(arts. 34 y 37 del Código Procesal mas las especificas que le atribuye la regulación
del concurso.
Señalan Guasp que alguna dificultad se presenta no en cuanto a la determinación
de su concepto sino en cuanto a la averiguación de su naturaleza jurídica. Dice: de
un lado, el órgano jurisdiccional, en cuanto que es el órgano jurisdiccional el que
espontáneamente lo nombra y en cuatro que las funciones que se le encomiendan
son evidentemente funciones oficiales, en interés común del concurso y, por lo
tanto, no asimilables fácilmente a la posición de ninguno de los sujetos parciales
que en el proceso actúan. Pero, de otro lado, el depositario Administrador se
asemeja mas bien a un sujeto parcial del proceso, en atención a sus calidades
personales y a parte de las funciones que también se le atribuyen. Así, el depositario
administrador viene a configurarse como un encargado judicial, esto es, como un
auxiliar del órgano jurisdiccional, cuya individualidad se establece caso por caso, al
ser designada, en cada proceso concreto, la persona que ha de desempeñarlo, y
como un colaborador de las partes, que realiza funciones propias de estas, sin
perjuicio de las anteriores.
En nuestro sistema el depositario-interventor no ejerce funciones de representación,
sino simplemente las de conservación y administración. En el derecho español
sucede los contrarios porque el art. 1181 de la Lec dice que el depositario
Administrador tendrá la representación del concurso. Por ello administrador tendrá
la representación del concurso. Por ello critica Guasp esta disposición, así: mas la
formula es imperfecta, por cuanto el concurso no es una persona jurídica, de la que
se puede ostentar la presentación, y por ello, solo puede entenderse que la
expresión concurso esta qui metafóricamente tomada, por el conjunto de interese
particulares que en el concurso se debaten, dotado de una personificación artificial;
lo que acerca al Depositario Administrador a la posición de una parte. Estas
argumentaciones llevan a Guasp a ver en la naturaleza jurídica del depositario
Administrador una doble fisonomía. Dice de una parte, es un autentico encargado
judicial que deposita y administra, como en cualquier otra hipótesis del embargo de
bienes que así lo exija. De otro lado, es una parte procesal que promueve e impulsa
el realizarse, solicitándolo del juez: ahora bien, esta posición parte no es la de un
representante, como indebidamente afirma la ley, sino la de un sustituto, pues el
Depositario Administrador actúa en nombre propio, pero por cuenta ajena, es decir,
por cuenta de los titulares indeterminados que, en su día, hayan de tener derecho
a recibir las cantidades que figuran en la masa del concurso.
El auto que declara el estado de concurso voluntario autoriza al depositario-
interventor para que deduzca los gastos ordinarios del negocio y los de alimentación
del deudor y de su familia. En cuanto a los gastos ordinarios no hay ningún
problema, puesto que tiene a su cargo la administración de los bienes del deudor.
Ahora en cuanto a los de alimentación del deudor y de su familia hay que hacer
algún comentario. El Código no regula expresamente cómo se fijan los alimentos,
pero al decir que el depositario-interventor está autorizado para deducir los gastos
por alimentos del deudor y de su familia está reconociendo el derecho a ellos. En la
LEC española sí está regulado lo relativo a alimentos del concursado (arts. 1314 a
1317).26 La pregunta que surge en nuestro sistema es quién determina la cuantía
de los alimentos y cómo se conceden. ¿Quedará al arbitrio del depositario-
interventor? Estimamos que no. No se trata de gastos ordinarios del negocio. Tiene
que acudir al juez para que los fije, aunque sea en forma provisional, a reserva de
lo que al respecto diga la Junta General de Acreedores. La fijación es provisional
porque depende de las necesidades del concursado y de la existencia de bienes en
el activo. Por otra parte, esta fijación nq.se hace de oficio. El concursado tiene que
formular solicitud al respecto. Así tiene que ser porque no siempre los deudores que
solicitan el concurso voluntario se encuentran en estado ~de indigencia Fue de ser
que, por su profesión, que pueden continuar ejerciéndola, o por su posición social,
tengan lo necesaria para una modesta. subsistencia. No se descarta la posibilidad
de que haya alguna oposición, por ejemplo, de quienes votaren en contra en la Junta
General, en cuyo caso, el juez tendrá que resolverla por el procedimiento de los
incidentes.
4. Edictos
El juez debe ordenar la publicación del auto por tres veces en el termino de quince
días, en el Diario Oficial y en otro de la mayor circulación.
La publicidad es necesaria porque los acreedores tienen derecho a presentarse al
tribunal para solicitar que se les incluya con el carácter de créditos, que tendrá lugar
en la primera junta general de acreedores, o bien para impugnar los otros créditos
a que se refiera el concurso. De otra manera corren el riesgo de ser excluidos de la
primera junta general por no aparecer incluidos en la lista que deberán formular la
secretaria.
C) Esquema del procedimiento
Una vez declarado el estado de concurso voluntario se ha producido el efecto de
suspender todas las ejecuciones existentes contra el deudor, con las excepciones
que se han puntualizado. Además; el deudor ha quedado separado de la admi-
nistración de sus bienes puesto que el juez ha nombrado un depositario interventor,
aun cuando, eventualmente, el deudor y su familia tengan derecho a percibir
alimentos, por una elemental consideración humanitaria. Todas estas medidas son
de carácter cautelar. A continuación, tiene que procederse a preparar todo lo
necesario para que la Junta General de acreedores pueda llevarse a cabo en forma
satisfactoria. Veamos cómo se procede.
1. Lista de acreedores
Establece el Código Procesal en el Art. 353 que todo acreedor podrá, hasta cinco
días antes de la fecha señalada para la celebración de la junta general de
acreedores, presentarse por escrito ante el juez, pidiéndole su inclusión en la lista
de acreedores o impugnado los créditos incluidos en la misma. El secretario del
Tribunal con base en esas solicitudes o impugnaciones y del informe que hubiera
presentado con la Comisión Revisora, formulará con una anticipación no menos de
tres días del señalado para la celebración de la junta, una lista de acreedores en el
orden siguiente. 1º. Acorredores incluidos, 2º acreedores incluidos por el deudor,
que pretendieren aumento de la cifra asignada. 3º acreedores omitidos por el
deudor, que hayan solicitado su inclusión en la lista, 4º acreedores influidos por el
deudor, cuyos créditos hayan sido impugnados por excesivos, 5º acreedores
incluidos por el deudor, cuyos créditos hubiesen sido totalmente impugnados.
La lista que formule el secretario y el informe de la Comisión Revisora deben
permanecer en la Secretaría del Tribunal a disposición de los acreedores. Ahora
bien, los acreedores tienen que darle la debida importancia a la elaboración de esta
lista porque es la que servirá de base para la constitución de la Junta General. En
efecto, según lo dispuesto en el art. 359 del Código Procesal, en la Junta General,
los acreedores deberán exhibir los documentos justificativos de sus créditos y la
Junta se ocupará inmediatamente de su examen y reconocimiento. Pero se entiende
que son los acreedores que figuran en la lista. Los que no figuren en la lista, deben
haber formulado su impugnación antes de la celebración de la junta, ya que de otra
manera serán excluidos de ella, como lo previene el párrafo segundo de los artículos
359. Desde luego, esto no perjudica la legitimidad de los créditos porque los dos
párrafos finales del art. 359 así lo establecen. Dicen esas disposiciones que, en
caso de ser rechazado o disminuido un crédito, el acreedor podrá reclamar en el
acto ante el juez que preside, quien resolverá inmediatamente, confirmando o
modificando, sin lugar a recurso alguno, la resolución de la mayoría. Pero esta
resolución de la junta o del juez, sólo tiene valor a efecto de constituir la junta de
acreedores, pero no prejuzga sobre la le, intimidad de los créditos ni impide la
reclamación ulterior de los interesados.
2. Citación de los acreedores
El juez señalará día y hora para la celebración de la Junta General de Acreedores.
Para ello ordenará que se cite en persona a los acreedores presentes, por exhorto
o por despacho a los que estuvieren fuera del lugar del proceso, pero en la
República; y por edictos a los ignorados, para que con los documentos justificativos
de sus créditos concurran a la junta, general. El término para la celebración de la
junta no será menor de quince ni mayor de sesenta días; y los edictos de con-
vocatoria serán publicados tres veces, durante dicho- término, arte Diario Oficial y
en otro de los de mayor Circulación. Establece también el Código Procesal que si
de Ta nómina de acreedores resultare que alguno de ellos está fuera de la Re-
pública y no tiene en ella representación legítima, se debe' oficiar respecto a los que
sean extranjeros al cónsul de la nación a que pertenezcan, para que, por sí o por
medio de la persona que designe, represente a sus connacionales mientras se
constituyen personalmente o por medio de mandatario en el lugar del proceso.
Respecto a los guatemaltecos que se hallaren en el mismo caso, el juez, de oficio,
les nombrará defensor (art. 355).
La representación en la junta es permitida. Los ¿creedores que no deseen concurrir
personalmente deberán hacerlo por apoderado, debidamente facultado, pero una
misma persona no puede tener en la junta más de tres representaciones, (art. 356).
3. Constitución de la Junta General
La Junta General de Acreedores es el órgano deliberante en el proceso de concurso
voluntario, Sin embargo, .su actuación es mucho, más limitada de la que le
corresponde en la quiebra. Debe tenerse presente que en ésta se trata de obtener
la liquidación forzosa del patrimonio del deudor para el pago de los créditos con
sujeción al principio de igualdad entre los acreedores, y de comunidad de pérdidas,
con la sola excepción de los créditos con garantía real y de la preferencia que
establece la ley. En cambio, en el concurso voluntario se trata precisamente de
evitar que se llegue a esa liquidación forzosa. Dice Garrigues al respecto: «Órgano
deliberante es aquí, como en la quiebra, la junta general de acreedores, órgano
específico de defensa de los intereses de la masa pasiva. Por su significación y su
carácter inexcusable destacan aquí más claramente que en la quiebra, supuesto
que el procedimiento de la suspensión de pagos tiende a la conclusión de un
convenio entre el deudor y los acreedores y este convenio no puede ser un convenio
múltiple con cada uno de los acreedores, sino un convenio de masa que vincule a
todos, hayan o no participado en el expediente (salvo los que gozan de un derecho
de abstención). Se necesita, pues, un órgano que exteriorice la voluntad de. los
acreedores en conjunto, es decir, bajo el régimen de la mayoría que personifica esa
voluntad.
La Junta General de Acreedores es presidida por el Juez, quien debe velar por la
debida constitución de ella. El Código establece normas, tanto para el quorum de
número como para el de intereses, que son necesarios para que la Junta quede
constituida y pueda celebrarse. Dispone el art. 357 del Código Procesal que para
que la Junta se celebre deben concurrir a ella no menos de la mitad más uno de las
personas que figuren como acreedores (quorum de número) y han de representar
las tres cuartas partes, por lo menos, del total de créditos (quorum de intereses). En
el caso de que no se presentaren esas mayorías, el juez citara a nueva junta, por
estrados, con ocho días de anticipación, la que se verificará con los que concurran
cualquiera que sea el número de los acreedores.
4. Desarrollo de la junta general
Establece el Código que constituida la junta general se pone en conocimiento de los
acreedores la solicitud del deudor y los documentos que presento, así como el
informe de la comisión revisora y la lista clasificada de los acreedores que formulo
la secretaria. Luego, como primera determinación, ratifica el nombramiento judicial
de los representantes de los acreedores (que forman parte de la comisión revisora),
o bien elige otros representantes en sustitución de aquellos (art. 357). En esta
primera junta general los acreedores deberán exhibir los documentos que justifiquen
sus créditos y la junta se ocupara inmediatamente de su examen y reconocimiento
(art. 358, párr. 1º. Se trata de establecer la legitimidad de los créditos para
determinar con la mayor exactitud la masa pasiva, ya que el convenio a que pueda
arribarse obligara a todos los acreedores. Sin embargo, la única finalidad que se
persigue es esa la aprobación del convenio. Por ello, como no se trata de la
liquidación forzosa del patrimonio del deudor, no se procede tampoco a la
graduación de créditos. Claro que como lo advierte la doctrina, en los
procedimientos de suspensión de pagos (concursos entre nosotros), en lo que
respecta a los adeudos, también se presenta la dualidad relativa a deudas de quien
solicito el concursal. Garrigues, en lo que toca a estas pensiones de pagos, no lo
diga, dichas deudas deben ser pagadas con preferencia a las demás.
los acreedores que no presenten a la junta los documentos que justifiquen sus
créditos, o bien que no aparen incluidos en las listas, sin haber formulado
oportunamente su impugnación, serán excluidos sea rechazado o disminuido por la
junta, puede reclamar en el acto ante el juez que preside, quien resolverá de
inmediato, confirmado o modificado lo resuelto, sin lugar a recurso alguno. Pero, en
realidad no se causa ningún perjuicio al acreedor, porque esta determinación de la
junta o del juez, sólo tiene valor para constituir la junta, pero no prejuzga sobre la
legitimidad de los créditos ni impide la reclamación ulterior de los interesados (art.
359 párr. 3o. y 4o.) La junta que se celebre en esa forma es válida, aunque después
se reconozca la legitimidad de los créditos excluidos, fío dice el código como pueden
los acreedores formular su reclamo con posterioridad, a fin de que se reconozca la
legitimidad de sus créditos. Entendemos que, en estos casos, al igual de otros en
que la ley guarda silencio, debe acudirse al procedimiento de los incidentes con
audiencia al deudor y a la Comisión Revisora.
Una vez constituida la junta general se procede a la deliberación. ¡En ella, de
conformidad con las reglas establecidas en el art. 360 del código procesa! tienen
voz y voto todos los acreedores cuyos créditos estén reconocidos. Ahora bien, den-
tro de la masa pasiva pueden figurar créditos hipotecarios y prendarios. Con
respecto a esta clase de créditos la disposición citada trae facultades específicas
para sus titulares. Pueden abstenerse de tomar parte en la resolución de la junta
sobre el convenio, y haciéndolo así, sus derechos permanecerán intactos. Si por el
contrario prefiriesen conservar voz y voto sobre la proposición del convenio,
quedarán sujetos al acuerdo de la junta, sin perder las garantías y privilegios de sus
respectivos créditos.
Quiere decir que, al llegarse a un convenio entre el deudor y sus acreedores, sólo
afectará a los acreedores hipotecarios y pignoraticios, si participaron con voz y. voto
sobre la proposición del convenio. Así, si se trata de un convenio remisorio (quita)
o dilatorio (espera) tales créditos quedarán afectados por la rebaja o por la extensión
del plazo, pero en ninguno de los dos casos se perjudicará su garantía real.29
El Código no dice si en los casos en que los acreedores hipotecarios y pignoraticios
optan por no participar en la deliberación del convenio propuesto, debe excluírseles
para el cómputo de las mayorías requeridas para la votación (art. 361), pero
lógicamente así debe ser. En el sistema español esta clase de acreedores si asisten
a la junta tienen voz y voto, pero sus créditos no se toman en cuenta para la
computación de 3 a mayoría de capital. Dice Garrigues que esta salvedad se explica
por la conveniencia de asegurar la sinceridad de la votación,
porque tales acreedores, seguros de no perder su posición privilegiada, influirían
con su voto en la aprobación o desaprobación de un convenio en perjuicio de los
acreedores quirografarios.
Para la votación en las juntas generales de acreedores se requiere la mayoría de
sufragios conforme al art. 361 del código procesal, pero para ello se exige una doble
mayoría: la numérica (mitad mas uno de los votantes y la de intereses (créditos que
representen por lo menos las tres quintas partes del total del pasivo). No menciona
esta disposición mayorías especiales para los casos de convenio dilatorio (esperas),
pero si para los convenios remisorio (quitas). Dice el último párrafo del art. 361 si se
tratare de hacer quitas al deudor, se procederá así; cuando la quita exceda del 75%
de las deudas la mayoría deberá ser mas del 80% del numero de votantes; si
excediere del 60% no podrá bajar del 65% de los votantes; si la quita llegare al 50%
el número de votos será a los menos del 60% de ellos, y si fuere menor del 50% el
número de votos será a los menos del 60% de ellos, y si fuera menor del 50%
bastara la mayoría absoluta. En estos casos la mayoría del capital se computará en
la misma proporción establecida para la mayoría de votantes.
D. Convenio
Terminada la verificación de créditos que tiene lugar en mi primera junta general se
encuentra ya determinada la masa pasiva del concurso. La llamada masa activa del
concurso de be estar fijada con los documentos presentados por el deudor y por el
informe de la Comisión Revisora. Guasp al tratar el. concurso de deudores civiles
critica esta terminología. Dice esto es lo que suele hacer la doctrina dominante,
calificando, de modo muy extendido, aunque no plenamente satisfactorio, con el
nombre de masa, al objeto del concurso de acreedores, diferenciando entre la masa
activa y la masa pasiva, según el significado que el objeto tenga para el balance o
saldo final del patrimonio del concurso. La masa activa es la reunión de bienes con
los que puede satisfacerse a los acreedores concúrsales; la masa pasiva es la
reunión de créditos que tienen que ser satisfechos, en la medida de lo posible, con
el producto de tales bienes. Sin embargo, esta terminología, buena en su aspecto
contable, no se ajusta en absoluto a la índole procesal de los elementos que trata
de recoger. Pues los objetos activamente considerados son, en realidad, las
pretensiones procesales, y, pasivamente considerados, lo son los bienes, de donde
se deduce qué el nombre de masa activa y masa pasiva, aunque muy difundido,
puede prestarse a equívocos en la determinación correcta del objeto del concurso
de acreedores.
1. Masa pasiva y masa activa
La determinación de la masa pasiva y de la masa activa del concurso tiene que
hacerse en orden a la celebración del convenio que, como .se recordaré, en nuestro
sistema sé concreta, aunque no en forma impositiva, sino facultativa, sobre: lo.)
cesión de bienes; 2o.) sobre administración total o parcial del activo por los
acreedores, o por el deudor, bajo la intervención nombrada por ellos; y 3o.) sobre
esperas y quitas, o ambas concesiones a la vez.
Pero, como no se trata de la liquidación forzosa del patrimonio del deudor, como
ocurre en la quiebra, resulta lógico lo que indica Garrigues para el procedimiento de
suspensión de pagos, en el sentido de que la delimitación de la masa y los
problemas de su reintegración, y reducción no son inherentes al procedimiento.32
No obstante, Garrigues aclara: «Mas para evitar que el convenio se funde sobre una
apreciación inexacta de los bienes del deudor, es conveniente arbitrar, como en la
quiebra, los recursos jurídicos que permitan la reivindicación de cosas no
pertenecientes al suspenso (separatio ex iure dominii). Y agrega: Y es claro qué.
con mayor razón que en la quiebra los acreedores con derecho a satisfacer su crédi-
to con el valor de un determinado objeto (separatio ex iure ere- di ti) conservan
íntegra su facultad de ejecución separada, como si la suspensión de pagos no
existiese.
Guasp trata este problema en relación al proceso concursal del deudor civil y
considera que la tercería de dominio es el mecanismo de reducción de la masa
activa del concurso. La tercería de preferencia no porque como en el sistema
concursal español (del deudor civil) se da la fase de graduación de créditos, la
determinación de la preferencia en el cobro de los distintos acreedores de un deudor
común se confundiría con esa fase.
Ahora, bien, puede ocurrir que no se trate de reducción de la masa activa sino de
rectificación de la misma, porque deban llevarse a ella bienes que pertenecen al
deudor, pero que no se han incorporado todavía. En este caso dice Guasp El único
medio de. incorporar a la masa activa del concurso bienes que, por pertenecer al
deudor, deban incluirse en ella será la correspondiente reclamación judicial
ordinaria frente aquí nos aparezcan externamente en poder de estas cosas o común
titulares de obligaciones frente al deudor. En consecuencia se amplía la masa activa
del concurso formulando las correspondientes pretensiones procesales, con el
fundamento de los de hechos reales o personales que al concurso correspondan
frente a los terceros deudores u obligados contra el encausado».^' En el proceso
concursal regulado en el derecho español para el deudor civil como el Síndico
representa al concurso, está W¡ timado para plantear estas acciones, pero Guasp
no descarta que los acreedores puedan ejercitar las acciones subrogatorias y
revocatorias previstas en el art. 1111 del Código Civil español.
Por otra parte, debe tenerse presente que en el concurso voluntario de acreedores
no existe, como en la quiebra la retroacción de los efectos del auto que declara el
estado de con curso para privar de efectos jurídicos a ciertos actos ejecutados por
el deudor.
En nuestro proceso de concurso, no se regulan estos aspectos, pero pueden
resolverse, caso de darse, con los lineamientos de la tercería excluyente de dominio
y con el ejercicio por los acreedores de las acciones que privan de eficacia jurídica
a los actos realizados por el deudor en perjuicio de sus derechos (de simulación,
revocatoria, de nulidad).
2. Discusión del convenio
En el sistema guatemalteco al concluirse la verificación de créditos en la junta
general, el juez somete a discusión las bases del convenio. A esta situación se
refiere el art. 362 del Código Procesal. Establece este articulo que los acreedores,
podrán proponer mediaciones a las bases, o nuevas formas, que serán igualmente
discutidas. Cuando el juez considere que las bases han sido suficientemente
discutidas, dará por cerrado el debate y las pondrá a votación con las modificaciones
propuestas. Como es posible que no se agote la discusión en esa junta, la
disposición mencionada faculta al juez para que pueda, de oficio o a solicitud de la
mayoría de los acreedores, postergar la discusión para una nueva junta, que se
celebrara sin necesidad de nueva convocatoria, dentro de los tres días siguientes,
en el lugar fecha y hora que señale la providencia que debe dictarse en el mismo
acto en que se acuerde la postergación.
Terminado de discutir el convenio se hace constar en acta y será firmado en la
misma junta en que se celebre, bajo pena de nulidad. Sin embargo, como requiere
de la aprobación judicial, se considera como un simple proyecto mientras no sea
aprobado por el juez. El código procesal faculta al juez para que pueda habilitar de
oficio el tiempo que sea necesario, a fin de que pueda suscribirse el convenio (art.
363, párr. 1º.
3. Tramite de la oposición
El juez dará su aprobación al convenio si transcurridos quince días después de su
suscripción no se ha presentado ninguna impugnación (art. 363 párr. 2º.) Ahora
bien, si algún acreedor o la "Comisión Revisora desearan impugnar el convenio
deberán dentro de ese término de quince días, oponerse a la aprobación del mismo,
pero únicamente por las causas que señala el art. 384 del código procesal y que
son las siguientes: lo.) Defecto en las formas prescritas para la convocatoria, ce:
libración y deliberación de la junta; 2o.) Colusión por parte del deudor con algún
acreedor de los concurrentes a la junta, para votar en favor del convenio; 3o.) Falta
de capacidad legal, falta de personalidad o falta de personería en alguno se los que
hubieren concurrido con su voto a formar la mayoría; y 4o.) Exageración fraudulenta
de créditos para constituir e interés que deben tener los que acuerden la resolución.
Esta oposición se tramita por el procedimiento de los incidentes con audiencia del
deudor y de los representantes de los acreedores. Si el que propone el convenio
fuere un banco. e. institución dé naturaleza similar y el opositor fuere el super-
intendente de Bancos, aun cuando la causa que invoque no tuviere comprendida en
los casos antes enumerados, la resolverá el juez, tomando en consideración el
fundamento de interés público en que se apoye. En todo caso, establece el código
procesal, la resolución que dicte el juez es apelable pero únicamente por el opositor
y por las personas a quienes se oyó en audiencia (art. 365).
4. Aprobación del convenio
El art. 363 en su párrafo segundo establece que si trans curren quince días sin que
se presenté impugnación, o bien s| ésta es declarada sin lugar, el juez debe aprobar
el convenio y contra esta resolución no cabe ningún recurso, exceptuando los que
puedan interponer los acreedores que se hubieran opuesto en tiempo al convenio.
Garrigues al referirse a la ley española que regula la su pensión de pagos, formula
crítica a la posición del legislador que obliga al juez a dar aprobación al convenio si
no media oposición. Lo califica de equivocado criterio de automatismo porque no le
permite al juez analizar la conveniencia del convenio. Se expresa así: «En cuanto a
la extensión de las facultades de calificación que tiene el juez, la ley especial man-
tiene en este punto su criterio —equivocado criterio de automatismo ordenando al
juez que apruebe el convenio si no media oposición (art. 17). Parece, pues, que, si
el convenio obtuvo la mayoría legal, el juez no puede entrar en el examen de la
bondad intrínseca del pacto, desde el punto de vista del merecimiento del deudor y
del interés de todos los acreedores cuya garantía debería estar en la intervención
tutelar del juez. Garrigues considera que la suspensión de pagos es un beneficio y
no un derecho que se concede a los comerciantes, pero sólo a los que sean dignos
de él. Por ello, afirma: Olvida aquí nuevamente nuestra ley: lo.) Que el beneficio del
convenio solo debe concederse al deudor que" lo merezca por haber llegado sin su
culpa al estado de suspensión de pagos. 2o.) Que, precisamente porque no se
señala un mínimo legal en el pago se los créditos, ni legalmente se adopta garantía
alguna para ese pago, debería la ley autorizar al juez para que negase su
aprobación a todo convenio que no ofreciese seguridad de cumplimiento, junto con
un porcentaje decoroso de pago.
5. Efectos de la aprobación del convenio
En cuanto a los efectos procesales de la aprobación del convenio, el más importante
de todos es el que se deriva de la cosa juzgada. En otras palabras, con la
aprobación se pone fin al proceso de concurso voluntario. Dice el art. 366: Pasada
en autoridad de cosa juzgada la resolución aprobatoria del convenio, obliga al
deudor y a todos los acreedores, excepto a los hipotecarios y prendarios que se
hubieran abstenido de votar.
Por el contrario, si el convenio no hubiere sido aceptado \ y aprobado judicialmente,
el deudor será declarado insolvente / i procederá el concurso o la quiebra, según
los casos (art. 367). En realidad, en nuestro sistema, los. Efectos de derecho ma-
terial que puede producir el convenio, se producirán según la finalidad que el mismo
persiga, es decir si se trata de cesión de bienes, de administración total o parcial del
activo, o de esferas o quitas o ambas a la vez. Algunos casos especiales se
presentarán como el señalado por Garrigues en relación a los coobligados o
fiadores del deudor. Expresa que en el Derecho español no existe ninguna
disposición sobre los efectos del convenio, en esos casos, en una suspensión de
pagos. Comenta así: «Parece evidente que la sumisión al concordato no privará a
los acreedores de su derecho contra el coobligado o fiador. Estos no podrán oponer
a aquellos la quita o espera concedida al deudor en el convenio, porque el fiador no
se subroga en el puesto privativo del deudor y no es admisible que el fiador, estando
llamado a sufrir las consecuencias desfavorables de la insolvencia del deudor, sé
aproveche, sin embargo, en perjuicio del acreedor, de las ventajas concedidas al
deudor en el convenio. 39 por ello, concluye: Y es claro que, una vez pagada la
deuda, el fiador o coobligado entrarán en el convenio como acreedores en vía de
regreso, sometiéndose a la quita o espera pactada.
En nuestro derecho la solución no corresponde a la transcrita. En cuanto a los
coobligados mancomunada o solidariamente con el deudor, por lo establecido en el
segundo párrafo del art. 369 del Código procesal. Esta disposición prescribe que
cuando se anule el convenio por dolo o fraude, sólo al deudor, a sus coobligados
mancomunadamente o solidariamente y a los acreedores favorecidos por el fraude,
salvo que demostraren que no tuvieron conocimiento de él. Entonces a contrario
sensu se desprende que, si el convenio no es anulado, los coobligados con el
deudor en forma mancomunada o sondaría, sí resultan beneficiados por la quita o
espera concedida al. deudor. En lo que respecta a los fiadores la conclusión es
igual, porque el código civil dispone (art. 2109) que el fiador podrá hacer valer las
excepciones que contra el acreedor correspondan al deudor, aunque éste las
hubiere renunciado. De manera que el fiador puede oponer contra los. acreedores
la excepción fundada en el convenio remisorio o dilatorio celebrado.
6. Anulación del convenio
El código procesal establece como causas de anulación del convenio, la ocultación
en el activo o exageración en el pasivo descubiertas después de la resolución
aprobatoria (art. 389 párr. lo.). Ya se dijo -a quienes y en qué circunstancias per-
judica el dolo o fraude cometido. El mismo artículo prescribe que los actos
ejecutados con arreglo al convenio, antes de presentada la demanda de nulidad,
serán firmes con respecto a los acreedores de buena fe (párr. 2o.).
En el juicio de nulidad que se promueva, la masa de acreedores (masa pasiva)
estará representada por los dos acreedores que hubieran formado parte de la
Comisión Revisora, quienes tendrán el carácter de síndicos y todas las facultades
de los defensores judiciales. Si por cualquier razón estuvieren inhabilitados, el juez
resolverá quiénes de los acreedores tendrán la representación judicial. La acción de
nulidad deberá entablarse en el término de un año a partir del día de la aprobación
del convenio (art. 369, párrafos 3o. y 4o.).
7. Actos nulos
Finalmente mencionemos los actos que el código procesal considera nulos. Unos,
celebrados antes de que se haya aprobado el convenio; y otros, con posterioridad
al mismo. Para los primeros la nulidad absoluta la contempla el código en estos
términos: «Mientras no se haya aprobado el convenio, no podrán realizarse más
operaciones que las corrientes, de manera que no se disminuya el activo ni se
aumente el pasivo. Tampoco podrán reconocerse nuevas obligaciones ni garanti-
zarse las pendientes. Los actos y contratos celebrados en contravención a este
precepto serán nulos y se presumirán fraudulentos (art. 368 párr. lo.). Para el
segundo grupo de actos también se prescribe la nulidad absoluta: Todo acto o
convenio privado que celebre el deudor con sus socios, o con uno o varios
acreedores, que modifique en cualquier forma los términos del convenio o les
acuerde privilegios o concesiones no previstas por la ley, será nulo y de ningún
efecto» (art. 368 párr. 2o.).
En la Ley de Bancos también se establece otra causa de nulidad. De conformidad
con el art. 132 de dicha ley, durante la prosecución de las diligencias el banco
concursado conservará la administración de sus bienes y continuará las operacio-
nes indispensables de su giro, pero con la intervención de la Superintendencia de
Bancos y de los representantes de los acreedores. Tal disposición prescribe que
serán nulos los actos y contratos realizados sin la autorización de' la Superinten-
dencia de Bancos.
En relación al cumplimiento del convenio, dispone la Ley de Bancos, en su art. 134,
que en todas las operaciones relativas a dicho cumplimiento y siempre que en el
convenio no se hubiere acordado cosa distinta, intervendrán un delegado de la
Superintendencia de Bancos y otro de los acreedores, electo en junta, por ellos o
por el juez si faltare el acuerdo de las mayorías legales, cuya retribución estará a
cargo del respectivo establecimiento.
8. Cesación del cargo de depositario
La última disposición del código procesal relacionada con el convenio, se refiere a
sus efectos, en cuanto al cargo de depositario. Dice el art. 370 que el depositario
nombrado cesará en su cargo al ser aprobado judicialmente el convenio y que
deberá rendir cuentas de su administración a la Comisión Revisora, cuantas veces
se le pidiere, mientras no le hayan sido aprobadas judicialmente. El depositario
gozará de la retribución que fije la junta general de acreedores, sin que pueda bajar
de tres ni exceda de ocho quetzales diarios, según la importancia del negocio y el
tiempo y trabajo que requiera.
III. CONCURSO NECESARIO DE ACREEDORES
Este tipo de concurso puede ser promovido por uno o varios acreedores cuando el
deudor (comerciante o no comerciante) ha suspendido el pago corriente de sus
obligaciones. No supone necesariamente que el deudor esté en insolvencia. Las
legislaciones son confusas al referirse a insolvencia del deudor y a cesación de
pagos, sin precisar si se trata de cesación provisional (temporal) o definitiva en el
cumplimiento de los pagos, que supone a su vez una impotencia patrimonial para
cumplir de modo general con los pagos a que está obligado el deudor.
Nuestro Código al tratar de la procedencia del concurso necesario de acreedores lo
refiere al deudor que ha suspendido el pago corriente de sus obligaciones. Igual
ocurre en el con curso voluntario, en el cual el deudor puede solicitar que se le
declare en ese estado cuando ha suspendido el pago corriente de sus obligaciones,
pero también, además, cuando está-próximo a suspenderlos;
Según apunta Garrigues en la tradición legal hispánica es conocida la distinción
entre el comerciante que cesa definitivamente, en sus pagos (insolvente) y aquel
que sólo cesa tempo realmente por acontecimientos pasajeros (atrasado). Señala
que esta distinción proviene de las Ordenanzas de Bilbao, de donde paso al. Código
de Comercio español de 1829.41 De ese modo la situación pasajera, transitoria,
que aflige al deudor por el incumplimiento temporal en sus pagos, revela un estado
de iliquidez, que puede ser superado. En cambio, cuando se da el sobreseimiento
o cesación definitiva y general en el pagó corriente de las obligaciones, esta
situación conduce a la declaración de quiebra.
A. Procedencia
De conformidad con el art. 371 del código procesal, cualquier acreedor puede pedir
el concurso necesario del deudor en los dos casos siguientes: lo.) Cuando ha sido
rechazado por los acreedores c desaprobado judicialmente el convenio previo
propuesto por el deudor; y 2o.) Cuando hay tres o más ejecuciones pendientes
contra el mismo deudor y no hubiere bienes suficientes y libres para cubrir las
cantidades que se reclaman.
Dice Guasp: Mayor complicación presenta la promoción del concurso en caso de
concurso necesario. Se sabe* en "efecto, que, en este tipo de concurso, la iniciativa
de su. promoción la asumen los propios acreedores. Mas, entonces, no basta ya,
como es lógico, con una declaración de voluntad de los mismos, en la que
meramente se indique un fundamento que se presume, sino que es necesaria una
aportación de pruebas o, por lo menos, de acreditamientos de la existencia de
motivo legal de la ejecución general.
En efecto, así es. Los acreedores deberán justificar documentalmente su solicitud.
En el primer caso, o sea cuando ha sido rechazado por los acreedores o
desaprobado judicialmente el convenio previo propuesto por el deudor, los extremos
a probar constan en el proceso de concurso voluntario, y no hay ninguna prohibición
legal para que la solicitud de concurso necesario se formule en el proceso de
concurso voluntario, ya que éste puede ser un antecedente del forzoso, aunque no
siempre le precede. Ya vimos que el art. 367 contempla esta situación.
En el' segundo caso, o sea cuando hay tres o más ejecuciones pendientes contra
el mismo deudor, se debe acreditar la existencia de ellas, no. importando su cuantía,
y además, que no existen bienes suficientes y libres para cubrir las cantidades que
se reclaman.
Una vez acreditado cualquiera de los supuestos legales que establece el código
para la procedencia del concurso necesario, él juez lo declara sin previa notificación
al deudor (art. 371 párr. final).
B. Auto que declara el estado de concurso necesario
Aquí también como en el concurso voluntario se configura la primera fase
procedimental del concurso necesario El contenido del auto de apertura del
concurso lo detalla el art. del Código procesal. Vamos a comentarlo someramente.
1. Medidas aplicables del concurso voluntario
Establece el párrafo primero del art. 372 que el auto que declare el estado de
concurso necesario, contendrá las disposiciones que rigen para el concurso
voluntario con las modificaciones y adiciones que se expresan en el referido art.
372. En consecuencia, contendrá la orden de que se oficie a los tribunales donde
existieren ejecuciones pendientes contra el deudor, p u suspendan aquellas en que
aún no se hubiere verificado el remate, excepto las que hubieran sido promovidas
por créditos hipotecarios o prendarios o en ejecución de sentencias sobre pago de
alimentos. También procederá el nombramiento de la Comisión Revisora,
compuesta, como antes se dijo, de tres miembros: uno de sus integrantes lo
designará el juez dentro de la lista que para ese efecto le haya comunicado el
Ministerio de Economía; y los otros dos miembros serán dos de los principales
acreedores del deudor. Si el concurso forzoso afectara a un banco, empresa de
seguros o de fianzas, la Comisión Revisora será integrada con un representante de
la Superintendente de Bancos y dos de los principales acreedores. Recuérdese que
antes expresamos. que conforme a la Ley de Bancos (art 131) el Superintendente
de Bancos presidirá la Comisión Revisora en todo concurso voluntario o forzoso de
una institución bancaria, y asistirá personalmente o por medio de un delegado o
representante, con voz, pero sin' voto, a todas las juntas do acreedores.
Igualmente, conforme a lo dispuesto para el concurso voluntario deberá dársele
publicidad al auto que declare él está do de concurso necesario. Se publicará por
tres veces, en el término de quince días, en el Diario Oficial y en otro de los de
mayor circulación.
2. Ocupación de los bienes del deudor
Se ordena la ocupación de los bienes del deudor no excluidos legalmente de
embargo, su contabilidad, documentos v correspondencia de negocios (art. 372 inc.
1o.)
La ocupación de los bienes del-deudor afecta a la totalidad de su patrimonio
embargable. Es un embargo ejecutivo porque no solo determina- la masa activa del
concurso, por lo menos la masa de hecho, sino que la afecta para el pago de los
créditos si se llegare a un acuerdo entre deudor y acreedores
Aquí también cabe hacer la misma diferenciación que se estudia al tratar de la masa
activa de la quiebra, o sea entre masa de derecho (la que debe haber) y masa de
hecho (la que hay), que puntualiza Garrigues, porque en la masa de bienes hay más
o menos bienes, por ejemplo, cosas que han sido ocupadas por estar en poder del
deudor, o bien cosas sustraídas por es „a para evitar la ocupación. Esto es
precisamente lo que a origen a los procedimientos de reintegración y de reducción
de la masa que tienen por objeto conseguir la identidad entre la- masa legal y la
masa real.
Ahora en lo que respecta a la contabilidad, documentos y correspondencia de
negocios, la medida es típicamente cautelar. Sobre ellos se produce la ocupación
para conocer exactamente la situación económica del deudor y las causas que lo
llevaron a la situación en que se encuentra. En el caso de las. instituciones
bancarias existe disposición específica en la Ley de Bancos al respecto. Según el
art. 138 de esta ley, tanto en el concurso forzoso como en la quiebra, el
Superintendente de Bancos podrá tomar posesión de la correspondencia, libros de
contabilidad, y demás documentos dé la institución bancaria.
Nótese que la ocupación de los documentos mencionados se refiere solamente a la
que tenga relación con los negocios del deudor concursado. La que no tenga que
ver con ellos no debe ser ocupada y se le entregará al deudor.
3. Depositario
Establece el código procesal que se nombrará un depositario para que, con
intervención de la Comisión Le visara, reciba por inventario los bienes del deudor,
pudiendo éste concurrir a la diligencia (art. 372, inc. 2o.).
Se entiende que las funciones de este auxiliar del tribunal no son solamente las de
custodio de los bienes, ya que se ha producido la ocupación general del patrimonio
embargable del deudor, quien, queda separado de la administración de sus bienes.
Siendo así, alguien tiene que administrar los bienes del concurso. Como en este no
hay síndico, como si lo hay en la quiebra, y la Comisión Revisora no tiene esas
atribuciones, lógicamente, la conservación y administración de los bienes le
corresponde al depositario y por ello, sus funciones son de depositario-interventor,
todo de conformidad con los arts. 34 y 37 del código procesal.
4. Medidlas especificas en cuanto a la correspondencia
El auto que declara el estado de concurso necesario debe ordenar que se oficie a
las oficinas correspondientes para que remitan al tribunal las comunicaciones
dirigidas al concursado (art. 372, inc. 3o.).
Esta orden tendrá que dirigirse a las oficinas de correos y telecomunicaciones y
como la remisión de las comunicaciones dirigidas al deudor debe hacerse al tribunal,
se entiende que sea éste el que hará la separación entre la correspondencia que se
relaciona con los negocios del concursado y la que debe entregarse a éste, por no
tener ninguna vinculación con ellos.
5. Arraigo del Deudor
El auto contiene también la orden de arraigo al deudor caminándolo con detención
corporal, si quebrantare o intentar quebrantar el arraigo (art. 372, inc. 4o.).
Es medida cautelar de carácter personal asegura la permanencia del deudor en el
lugar en que se sigue. La medida se justifica porque eventualmente su situación
puede derivar en la del estado que quiebra, que determina la detención del
quebrado, salvo que se califique de fortuita o inculpable.
6. Prohibición de entregar bienes y hacer pagos al concursado
Establece el art. 372, inc. 5o., del código procesal, que el í auto también debe
contener la prohibición de entregar bienes í y hacer pagos al concursado y orden a
las personas que tengan bienes de aquel o le adeuden cantidades para que, dentro
i de tercero día, los pongan a disposición del juzgado, bajo pena í de ser
considerados ocultadores y cómplices del deudor y de declarar nulos los pagos y
las entregas que hicieren.
Esta disposición viene a complementar la medida de ocupación general del
patrimonio embargable del deudor. Tiende a integrar la masa activa del concurso
con la que se pagará a los acreedores del concursado. Pero, además, produce
efectos civiles importantes, porque determina la nulidad absoluta’ de las entregas y
pagos que se hicieren al concursado, con la consiguiente responsabilidad para
quienes incumplan la prohibición de entrega y pago. También puede acarrear
responsabilidad penal por ocultamiento y complicidad.
7. Citación de los acreedores
Por último, el auto debe contener la fijación de día, hora I y lugar para que los
acreedores celebren Junta General (art. f 372, inc. 6o.).
Dispone el código procesal que la citación debe hacerse en la misma forma prevista
en le concurso voluntario de acreedores, es decir tal como lo explicamos al
comentar el art. 355, según se trate de acreedores presentes, que estén fuera del
lugar del proceso, pero en la república, o bien que se ignore donde se encuentra,
parte de las disposiciones especiales para los extranjeros o guatemaltecos que se
encuentren fuera de la República.
Como el auto que declara el estado de concurso necesario se publica por tres veces
en el término de quince días, en el Diario Oficial y en otro de los de mayor
circulación, al hacerlo se cumple también con la disposición de hacer público el día
hora y lugar en que se llevará a cabo la Junta General de Acreedores, para que los
interesados puedan presentar, con tiempo, su petición de inclusión en la lista de
acreedores clasificados que debe formular la Secretaría conforme al art. 353 del
código procesal.
8. Vencimiento de créditos y cesación de pago de intereses
Aparte de los efectos' que antes se han puntualizado y que figuran en el Código
señalados en las disposiciones que constituyen el contenido del auto que declara el
estado de concurso necesario, en su mayoría de orden procesal. pero que afectan
a la persona del deudor y a su patrimonio, el código menciona otros, de derecho
material, que se refieren, a los créditos y obligaciones a cargo del concursado.
Conforme al art. 373, desde el momento en que el Tribunal declare el estado de
concurso necesario se tendrán por vencidos todos los créditos y obligaciones a su
cargo, y dejarán de correr intereses a favor de los acreedores.
Este efecto material y el que se deriva del inc. 5o. del art. 372,’’relativo a la
prohibición dé entregar bienes y de hacer pagos al concursado, revelan la
importancia que adquiere la publicidad del auto que abre el estado de concurso.
C. Junta General de Acreedores
En el concurso necesario se llevan a cabo los mismos actos que son necesarios
para la constitución de la Junta General de Acreedores qué, en definitiva, será la
que delibere sobre la situación del concursado con base en el informe de la Co-
misión Revisora. Es por eso que el Código procesal dispone que el concursado
deberá presentar al tribunal, dentro del término de cinco días (se entiende que a
partir de la notificación del auto que declara el estado de concurso), los documentos
mencionados en el art. 350 y si no lo hiciere así será castigado con ocho días de
prisión simple, salvo impedimento comprobado (art. 374, párrafo lo.). Como esta
disposición se refiere a
documentos, éstos no pueden ser otros que los siguientes- balance general de sus
negocios, firmado por el deudor y por Ja persona encargada de llevar la
contabilidad; la nómina de l0s acreedores, con indicación del domicilio de cada uno
de ellos o de sus respectivos representantes legales; y dos copias de l0s
documentos anexos, una para el Tribunal y otra para la Comisión Revisora. No exige
el código que el concursado presente proyecto de convenio, puesto que no se trata
de concurso voluntano, pero tampoco prohíbe que el deudor pueda hacerlo Igual
consideración podemos hacer en cuanto a la relación de las causas que dieron lugar
a la suspensión o cesación de pagos y al origen y monto de cada deuda, fecha de
vencimiento, garantía y condiciones, si las hubiere. Sin embargo, es conveniente
que el deudor no se limite simplemente a presentar los documentos exigidos, sino
que haga una exposición razonada especialmente en el caso de que su situación
de iliquidez sea momentánea, ya que la Comisión Revisora tendrá que rendir su
informe del cual depende la calificación de esa situación.
De todas maneras, si el deudor no cumpliere con presentar los documentos
mencionados, dispone el código procesal que la Comisión Revisora hará el balance
general y elaborará la lista de acreedores. También informará sobre la verdad de lo
que haya expuesto el deudor y dictaminará acerca de la razonable proporción entre
los gastos personales, así como los dividendos repartidos en su caso, y el volumen
de sus negocios y cuantía de las utilidades producidas. Debe también la Comisión
Revisora pronunciarse sobre el estado general del negocio, la corrección con que
hubiere sido manejado y su probable porvenir (arts. 374, párr. 2o.; y 352). Además,
el informe de la Comisión Revisora tiene que contener lo relativo a la calificación de
la insolvencia (art. 374 in fine), lo cual es determinante para la declaratoria de
quiebra y terminación del procedimiento de concurso necesario.
Todos estos actos son de carácter preparatorio, puesto que tienen por objeto llevar
al conocimiento de la Junta General de Acreedores la verdadera situación del
concursado, para que existan todos los elementos de juicio en la deliberación. Ahora
bien, mientras se resuelve la situación definitiva del concurso, establece el código
procesal, que podrán continuar las operaciones corrientes en los negocios del
concursado, si lo creyere conveniente la Comisión Revisora. Si así se dispone, ésta
lo debe comunicar al Juzgado, razonando su determinación, para que, en vista de
las circunstancias, el tribunal pueda autorizar o que corresponde (art. 375, párr. lo.).
Obsérvese que el concursado por virtud del auto que declara el estado de concurso
necesario está separado de la administración de sus negocios, los que tiene a su
cargo un depositario-interventor. Sin embargo» en el concurso necesario la
Comisión Revisora tiene injerencia en la administración de los bienes del deudor.
Ello se desprende de la circunstancia de que interviene en el inventario conforme al
cual recibe los bienes el depositario (art. 372, ine. 2o.). Además, a ella le
corresponde determinar si aprovecha los servicios del deudor en la administración
de los bienes, mientras la Junta de Acreedores resuelve (art. 375, párr. 2o.).
Por su parte, los acreedores pueden llevar a cabo todas las gestiones, que- se
permiten en el concurso voluntario, antes de la celebración de la Junta General (art.
375, último párr.). Esas gestiones se refieren, fundamentalmente, a la formulación
de su pretensión para que se les incluya como acreedores en la lista que debe haber
presentado el deudor o la Comisión Revisora, o bien para impugnar los créditos
incluidos en la misma. Todo esto para que la secretaría del juzgado puédala su vez,
preparar la lista clasificada que dispone el art. 353 del código procesal.
Como el código remite a las normas que regulan el concurso voluntario de
acreedores para integrar el procedimiento en el concurso necesario (art. 378), son
aplicables las disposiciones que ya explicamos anteriormente. En consecuencia,
son. válidas aquellas que se refieren a la representación de los acreedores, al
quorum indispensable para que se constituya la Junta, o sea no menos de la mitad
más uno del número de personas que figuren como acreedores y que representen
las tres cuartas partes, por 16' menos, del total de créditos; y al quorum necesario
para tomar decisiones, es decir, mayoría de sufragios, formada por la mitad y uno
más del número de votantes, que representen las tres quintas partes, por lo menos,
del total de créditos, exceptuando el caso de que se trate de hacer remisiones
(quitas) al deudor, porque entonces se exigen un quorum necesario para tomar
decisiones, es decir, mayoría de sufragios, formada por la mitad y uno mas del
numero de votantes, que representen las tres quintas partes, por lo menos, del total
de créditos, exceptuando el caso de que se trate de hacer remisiones (quitas) al
deudor, porque entonces se exigen un quórum especial para la votación (arts. 356,
357 y 361).
También, recuérdese que si no es posible que se den las mayorías necesarias para
que la Junta General de Acreedores se celebre, el juez está facultado para citar por
estrados a usarme va junta, con ocho días de anticipación, y ésta se llevara a cabo
con los que concurran, cualquiera que sea su número art. 357.
Una vez constituida válidamente la Junta General de Acreedores, se procede como
en el concurso voluntario a la verificación de los créditos (arts. 359 y 362) y en.
seguida se le d- cuenta de todo lo actuado y del informe de la Comisión Revisora
es obvio que ésta debe estar presente, pero su ausencia no impide que se lleve su
informe a la Junta si éste consta p0r escrito. También el deudor como parte pasiva
del proceso ejecutivo concursal, debe estar presente para que exprese su
conformidad con el acuerdo a que se llegue. De otra manera, la Junta General
resuelve sin oírlo y el juez lo declarará en estado de quiebra.
Es. importante tomar en cuenta que a diferencia de lo que ocurre en el concurso
voluntario en que la Junta General de Acreedores, una vez constituida legalmente
y después de verificados los créditos, entra a conocer del convenio propuesto por
el deudor; en el concurso necesario, una vez cumplidos esos pasos, la Junta conoce
de los puntos resolutivos que la Comisión Revisora le proponga. Estos puntos
podrán coincidir con el proyecto de convenio (si el deudor presentó alguno) o pue-
den diferir de él. Se ponen a discusión y se votan. Si fueren aprobados con las
mayorías requeridas y el deudor los acepta se firma y hace constar en acta, en esa
Junta o en una subsiguiente, tal como lo disponen los arts. 362 y 363 del código
procesal.
 D. Convenio
El convenio a que se llegue también requiere de la aprobación judicial, como en el
caso del concurso voluntario y, por supuesto, es posible la oposición al mismo por
las causas expresamente señaladas en el art. 365. Resulta la apelación si se
hubiera interpuesto por el opositor o por las personas a quiñes se oyó en audiencia,
la resolución aprobatoria del convenio pasa en autoridad de cosa juzgada y obliga
al deudor y a todos los acreedores, excepto a los hipotecarios y prendarios que se
hubieran abstenido de votar (art. 366).
E. Terminación del procedimiento de concurso necesario
Finalmente, dispone el código procesal que, si no se llegare a ningún acuerdo entre
el deudor y sus acreedores, el juez de clorará el estado de quiebra, dentro del
termino de veinticuatro horas, y mandará poner en detención al fallido, a disposición
del juzgado de lo penal que tenga competencia. Sin embargo, no procederá la
detención si la Comisión Revisora califico la insolvencia como fortuita o inculpable
(art. 377).
IV. La Quiebra
Mencionamos antes que la quiebra es un fenómeno complejo, que no puede
estudiarse únicamente en sus efectos procesales, por las repercusiones que tiene
en el ámbito del derecho material y por sus implicaciones de orden social y econó-
mico. En Derecho Mercantil se estudia el derecho de quiebras, considerándolo en
su aspecto económico como «la situación en que se encuentra un patrimonio que
no puede satisfacer las deudas que sobre él pesan» o sea que se está en quiebra
cuando se presenta un estado dé desequilibrio entre los valores realizables y los
créditos por pagar, lo. que lleva a que no pueda satisfacerse íntegramente a todos'
los que tienen derecho a ser pagados.
Pero, también razones de justicia, apoyadas en la naturaleza social del Derecho,
abonan la' regulación especial de esta materia por los ordenamientos jurídicos. Así
lo expresa Garrigues: «Una exigencia de justicia, que armoniza perfectamente con
la naturaleza social del Derecho, impone en los casos de quiebra económica una
organización de defensa de los acreedores como colectividad. Al estímulo individual
y egoísta de la ejecución aislada, que premia al que llega primero, se opone
entonces un principio de equidad: el principio de que el régimen del azar o del favor
debe son sustituido por el de la comunidad de pérdidas y el tratamiento igual para
todos los acreedores^ cuando el patrimonio del deudor no basta a satisfacerlos
íntegramente.
Se trata pues, de llegar a la liquidación forzosa del patrimonio del deudor en esas
condiciones, es decir, con aplicación de los principios de comunidad de pérdidas y
tratamiento igual para todos los acreedores. Sin embargo, en algunos casos, debe
respetarse también el privilegio qué tienen ciertos créditos o las garantías reales
constituidas en los bienes del deudor. Todo ello conduce a la necesidad de
establecer un régimen procesal especial para la ejecución de un patrimonio.
Por otro lado, para los mercantilistas, la quiebra tiene que estudiarse desde los
aspectos formal y material. Garrigues apunta que el aspecto procesal es el
predominante y _ aunque duda sobre si es posible separarlo del aspecto material,
concreta el contenido de éste así: «Desde el punto de vista del Derecho material,
que es el propio del Derecho mercantil (y en tanto en cuanto es posible su
aislamiento), el Derecho de quiebra abarca en esencia los temas siguientes:
primero, el concepto legal de la quiebra (supuestos de la quiebra en el Derecho
vigente); segundo, los. efectos jurídico-materiales de la declaración judicial de la.
quiebra sobre el deudor (inhabilitación), sobre, sus acreedores (constitución de la
masa pasiva) y sobre el deudor (constitución de la masa activa o masa de ía
quiebra); tercero, las operaciones de la quiebra (liquidación del pasivo), y cuarto, la
solución de la quiebra.
En Guatemala, ya lo indicamos antes, cuando se derogó el anterior Código de
Comercio (Decreto Gubernativo 2946), que estuvo en vigor hasta el 31 de diciembre
de 1970, y se sustituyó por el actual Código de Comercio, Decreto 2-70 del Con-
greso de la República, no se incluyó en éste la regulación de la quiebra, que sí la
traía el derogado código de Comercio (arts. 1320 a 1366). El criterio que apoyó esta
determinación fue que se consideró a la quiebra como una institución de índole
procesal y que, en consecuencia, era en el código procesal civil y mercantil donde
debía incluirse su regulación completa. En realidad, esta posición olvida los
aspectos de derecho material que en la quiebra se presentan, y por ello, la ausencia
de preceptos de esa naturaleza ha creado problemas en las diversas quiebras que
se han producido en el país. Por ello, al comentar la regulación de la quiebra en
nuestro sistema jurídico, tendremos que hacer alusiones al derogado código de co-
mercio, para ir señalando los vacíos que quedaron en la legislación positiva
guatemalteca.
Dice Ramírez: A la quiebra se le denomina, en un principio, devotico, decisiones, y
doctor al quebrado, con lo que quiere significarse que el patrimonio de éste se
consume como alimento arrojado al fuego. Luego se le llama fallimento (de falliré,
faltar), y también bancarrota., que trae su origen en la costumbre de romper el banco
en la plaza pública, que tenía el negociante que no cumplía sus obligaciones.
Mencionamos el origen de la palabra quiebra porque pone de manifiesto la
importancia social que desde el medioevo tenía la situación del quebrado. Apodada
y Osuna al respecto dice: En las ciudades italianas del medioevo el comerciante,
banquero, etcétera, solían solventar sus obligaciones contando su dinero a la vista
de los acreedores, sobre un banco en la plaza pública; cuando el comerciante se
encontraba en la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones vencidas, se
rompía el banco en señal de protesta y como medida simbólica, punitiva e
infamante, de ahí que se llamara bancarrota el estado de insolvencia en que se
encontraba el comerciante.
Dice Cervantes Ahumada: Escriche anota que en las ferias españolas,
principalmente en la muy famosa de Medina del Campo, acudían los comerciantes
de. todas las latitudes y ejercían su oficio los banqueros, que se llamaban así
porque, como dice Joseph de la Vega, iban, «de feria en feria con su mesa y silla y
banca...». Cuando un banquero sufría quebrantos y quedaba imposibilitado para
pagar, los. funcionarios de la feria hacían romper, públicamente y de manera
infamante, su banca sobre su mesa, y quedaba el banquero imposibilitado
legalmente para seguir actuando en la feria. De allí las expresiones de quiebra y
bancarrota, que se extendieron a otros países europeos con la influencia del
derecho español.
Aunque antes mencionamos la opinión de algunos autores sobre la naturaleza
jurídica de la quiebra, creemos oportuno insistir un poco más sobre este debatido
punto. Sostienen de Pina y Castillo Larrañaga: «La generalidad de los autores define
la quiebra como un juicio universal, inter vivos, que tiene por objeto averiguar el
activo y pasivo de un. deudor comerciante para satisfacer los créditos que gravan
su patrimonio y proceder al pago de los acreedores y a la rehabilitación del
quebrado, en el caso de que proceda».50 Y luego, al referirse a la naturaleza
jurídica de la quiebra, específicamente, resumen las diferentes posiciones de la
doctrina, de esta manera: Acerca de la naturaleza jurídica de la quiebra se han
manifestado, esencialmente, tres posiciones: la que la considera como un
procedimiento ejecutivo general; la que ve en ella un proceso unitario, sui generis,
en el que se advierten diferentes
aspectos (conocimiento, ejecución, administración, etc., unidos por una finalidad
común); y la que sostiene que las actividades que supone constituyen un sistema
de simples actos administrativos encaminados a la liquidación de un patrimonio,
mercantil».5! Para estos autores, la quiebra es un juicio ejecutivo o más bien, un
procedimiento de ejecución colectiva y universal que descansa sobre el principio de
comunidad de pérdidas Dicen: Las características de la quiebra, como medio de
ejecución colectiva o general, son las mismas que las del. concurso de acreedores.
La existencia de medios distintos de ejecución general, según se trate de deudores
comerciantes (quiebras) o no comerciantes (concursos), no tiene a nuestro juicio un
fundamento lo suficientemente sólido, por lo que sería deseable llegar a la
unificación de ambos tipos de proceso, sistema seguido por la legislación alemana
y. austríaca, y que se inspira en el fundamento común en la naturaleza análoga de
los juicios de concurso y de quiebra.52 Es el mismo problema .que se plantea
Garrigues cuando se pregunta si debe subsistir la sepa- ración entre quiebra y
concurso de acreedores. Sostiene tan prestigiado autor, que las mismas razones
que aconsejan establecer un sistema de ejecución colectiva son aplicables sea cual
fuere la naturaleza del deudor común. Aclara que en España el rigor original del
procedimiento de quiebra fue neutralizado por la Ley de Suspensión de Pagos (de
26 de julio de 1922) que dulcificó las consecuencias de la quiebra. Concluye en la
conveniencia de unificar ambos procedimientos, posibilidad que se confirma por la
propia LEC española que aplica a la quiebra las mismas normas dictadas para el
concurso.
Tales opiniones las hemos transcrito porque nos hacen ver que es acertado el
criterio que ha seguido el Derecho guatemalteco en cuanto a no hacer ninguna
diferenciación entre deudor comerciante y no comerciante. Además, aunque con
ciertas características especiales para los concursos, estos y la quiebra se regulan
como procesos de ejecución colectiva. Es cierto que los primeros (concurso
voluntario y forzoso) tienden a evitar la quiebra a través de la celebración de un
convenio preventivo, pero 'de todas maneras lo que en ellos se persigue, en. último
término, es la satisfacción de créditos legítimos con. el patrimonio del deudor, que
de otra manera serían hechos valer a través de ejecuciones individuales. Por otra
parte, esta posición del Derecho guatemalteco guarda perfecta consonancia con la
decisión del legislador de mantener los mismos mecanismos procesales para los
asuntos civiles y mercantiles.
Este punto de vista se confirma con el que expone Be la plaza al comentar el
concurso y la quiebra. Dice: «Pensando, pues, en la unidad, de ambos institutos,
que ha permitido en nuestros ordenamientos subrayar el carácter supletorio de las
normas reguladoras del concurso para subvenir a las deficiencias de las rectoras de
la quiebra, no habrá de extrañar que para la exposición que nos proponemos hacer,
sigamos un orden parecido al que acabamos de emplear en el capítulo anterior;
toda vez que la declaración de quiebra, epígrafe general que abarca muy diversas
y complejas cuestiones, es un verdadero título de ejecución (título en blanco le llama
Garrigues) que ampara a cuantos acreedores concurren al proceso, y en el
desarrollo del que por esa declaración se inicia, pueden separarse, ni más ni menos
que en el proceso concursal, fase preventiva o cautelar, la de cognición y la de
ejecución servicio, aunque aquellas dos no sean sino un obligado antecedente de
la última, enderezado rectamente y en relación de medio a fin con el más
trascendente de liquidación del patrimonio que el proceso persigue.
Guasp expresa que se «entiende por quiebra aquel proceso de ejecución general
que tiene por objeto repartir el patrimonio de un deudor comerciante entre sus
diversos aperadores. Expone el mismo autor que como la quiebra es un proceso, la
sola intervención del órgano jurisdiccional elimina la pertenencia de esta institución
al llamado derecho material. No pertenece al derecho público ni al derecho
administrativo. No se trata en la quiebra dice de que las Autoridades públicas
intervengan en economías claudicantes haciéndolas desaparecer del tráfico jurídico
en interés de la sanidad económica de la colectividad, sino agrega: La Autoridad
pública que interviene en una quiebra no lo hace con la finalidad de velar por el bien
común de la supervivencia de economías fuertes, sino que lo hace para dar
satisfacción a reclamaciones de particulares con vistas a repartir de un modo justo
y seguro el patrimonio de un deudor, de cierta clase, entre sus diferentes
acreedores. Tampoco pertenece la quiebra, al derecho mercantil, aunque
obviamente en ella se suscitan cuestiones de esa índole, igual que puede ocurrir en
cualquier otro proceso y sin que sea tampoco obstáculo para esta apreciación, la
equivocada colocación de los preceptos de la ley en los diferentes cuerpos legales.
Es un proceso de ejecución extraordinaria porque la entrega de cantidades de
dinero destinadas a satisfacer los créditos es de tal modo organizada y compleja
que rebasa el módulo normal de la ejecución apropiativa. Es además un proceso de
ejecución, extraordinario general. La generalidad de la quiebra dice Guasp se
desprende de su mismo concepto y se traduce en su esencia como proceso
colectivo y universal. La colectividad viene dada por la pluralidad de acreedores que
en toda quiebra figuran; la universidad viene dada por la totalidad del patrimonio
sobre que la quiebra recae.
En definitiva, pensamos que es correcta la ubicación en el código procesal, tanto de
los concursos como de la quiebra, dentro de la categoría de procesos de ejecución
colectiva. Todos ellos persiguen la satisfacción de los créditos que el deudor tiene
con sus acreedores; y como ocurre que si los primeros, es decir los concursos, no
culminan con un convenio aprobado judicialmente, se declara el estado de quiebra
con todas sus consecuencias jurídicas, no puede decirse que la liquidación del
patrimonio del deudor no sea coactiva, es decir ejecutiva.
A. Supuestos de la quiebra
1. Insolvencia
Dice Garrigues: Por influjo del Derecho romano, en el antiguo Derecho común la
causa determinante del concurso es la insuficiencia patrimonial, manifestada en el
hecho de la ejecución infructuosa sobre los bienes del deudor. Sin embargo,
advierte que en el Derecho mercantil moderno lo fundamental es que la quiebra
significa la insolvencia del deudor común o, dicho de otro modo, la causa
determinante de la quiebra es la insolvencia.
En nuestro código procesal se puede llegar a la declaratoria de quiebra en los casos
en que no se apruebe el convenio previo (en el concurso voluntario), ni se logre en
el concurso necesario un avenimiento entre el deudor y sus acreedores en cuanto
a la administración y realización de los bienes y al pago ¿el pasivo (art. 379 párr.
lo.). Puede ser solicitada por cualquier acreedor o por el mismo deudor (arts. 379,
2o. párrafo; y 383).
Como el código hace remisión a lo actuado en los concursos voluntario y necesario,
el enfoque legal tiene que hacerse refiriéndolo al deudor (comerciante o no.
comerciante) que ha suspendido el pago comente de sus obligaciones (cesación de
pagos).
Señala Garrigues comentando el sistema francés (Código de Comercio de 1807,
reformado por ley de 28 de mayo de 1938) que «las dificultades de comprobación
real de la insolvencia inducen en este sistema a admitir como determinante de la
quiebra el hecho material, y externo de la cesación de pagos como principal
manifestación de la insolvencia. La dificultad se encuentra en que es difícil
establecer la diferencia entre la cesación de pagos y el incumplimiento de las
obligaciones, aunque es claro que aquella es un estado, dice Garrigues, y no un
hecho aislado, ni una suma de hechos aislados. Agrega que la cesación de pagos
no puede ser definida. Por eso indica: En cada caso habrá, de decidir los Tribunales
si existe realmente, atendiendo a hechos varios que la demuestren, sea
directamente (circular a los clientes, anuncios, declaración pública, etc.), sea
indirectamente mediante hechos concluyentes (cierre de la caja o de los almacenes,
huida). Entre estos últimos hechos destacan por su fuerza convincente los
incumplimientos (protestos cambiarios, embargos, sentencias de condena,
ejecuciones infructuosas, etc.) y los hechos que son equivalentes (recursos o
expedientes dilatorios, o ruinosos, o fraudulentos.
Advierte Garrigues que como ocurre en la doctrina francesa, cuando se hace de la
cesación de pagos la manifestación legal de la quiebra se corre el riesgo de convertir
en causa de la quiebra lo que sólo es efecto principal suyos.64 En realidad, la causa
de la quiebra es la insolvencia, que implica la impotencia patrimonial para hacer
frente a los créditos, lo cual conduce a una cesación (o sobreseimiento definitivo)
en los pagos a efectuar a los acreedores. Dice Garrigues: «La insolvencia es la
situación propia del patrimonio impotente para responder de todas las deudas que
lo gravan, Pero la insolvencia que da lugar a la quiebra es una insolvencia
permanente o definitiva.
Una falta transitoria de medios de pago no es causa suficiente i para declarar la
quiebra. Los comerciantes suelen sufrir estas crisis y la resuelven acudiendo al
crédito o intensificando el | rendimiento de la empresa, es decir, saneándola por
diversos procedimientos. Se. puede ser solvente y, sin embargo, no poder atender
al pago de las obligaciones en las fechas de sus respectivos vencimientos.
Cervantes Ahumada también señala entre los presupuestos de fondo de la quiebra
el estado de insolvencia, y que, como la ley mexicana no determina lo que debe
entenderse por cesación de pagos, ha de acudirse a la doctrina para esclarecer el
concepto. Así lo hace e indica que cesación, de pagos es igual, conceptualmente,
a insolvencias. No obstante, advierte que una empresa puede ser insolvente sin
haber dejado de pagar una sola obligación. Dice: Sería el caso, por ejemplo, de
acudir a procedimientos ruinosos (vender mercancías bajas el precio de costo,
tomar préstamos a intereses usurarios, etc.) con el fin de dejar de pagar. La falta de
pago es un hecho propio de la persona; la insolvencia es un estado propio del
patrimonio. Igualmente, indica dicho autor, insolvencia tampoco es equivalente a
desequilibrio entre el activo y el pasivo. Ilustra con este ejemplo: una empresa con
activos de un millón de pesos, que tuviera en su contra un crédito de dos millones
de pesos documentados en abonos a largo plazo que pudieran ser cubiertos
holgadamente con el producto de su capital en giro. Tal empresa estaría
solvente».6S por ello, la insolvencia es un estado general de impotencia patrimonial
de una empresa mercantil, para, hacer frente por medios ordinarios a sus
obligaciones líquidas y vencidas.
Nosotros creemos que tal como piensa Cervantes Ahumada, el Derecho
guatemalteco también se debe interpretar, cuando se refiere a suspensión de pagos
aplicable a la quiebra, que alude al comerciante o no comerciante que debido a su
situación de insolvencia se encuentra con un patrimonio impotente para hacerle
frente a todas sus obligaciones, y por eso, cae en una cesación definitiva de pagos.
En algunas disposiciones el Derecho positivo guatemalteco se refiere a esta
situación de insolvencia como presupuesto de la quiebra. Así en el art. 367 del.
código procesal se dispone que si el convenio propuesto por. el deudor en el
concurso voluntario no es aceptado por los acreedores ni es aprobado
Judicialmente, el deudor será declarado insolvente y procederá el concurso
necesario o la quiebra, según los casos.
2. Tres o mas ejecuciones infructuosas
El otro supuesto legal para que se pueda pedir la declaratoria de quiebra se refiere
al hecho al hecho de que existan contra el deudor tres o más ejecuciones
pendientes y no hubiere bienes suficientes y libres para cubrir las cantidades que
se reclaman.
Este criterio de las ejecuciones infructuosas no atiende a cuantía alguna sino
únicamente a la circunstancia de que el deudor no tenga bienes suficientes sobre
los cuales no pese ningún embargo, gravamen o limitación, que haga imposible que
esas ejecuciones prosperen (art. 379 y 371 código procesal).
B. Auto que declara el estado de quiebra
Es la primera fase del proceso de quiebra y su contenido está determinado en el art.
380 del código procesal. Tanto los concursos como la quiebra comienzan
propiamente con la resolución judicial que declara al deudor en la situación de con-
curso o quiebra. Guasp confirma que se trata de la apertura del proceso en estos
términos: «La primera de las fases que componen todo el procedimiento de la
quiebra es, sin duda, la que puede designarse con el nombre de declaración de
quiebra. Desde luego, el primero de los actos que en el proceso de la quiebra se
verifican no es el de la declaración, pues esta declaración sólo viene cuando ha sido
solicitada la quiebra, sin perjuicio de las primeras medidas cautelares. Pero conside-
rada no como un trámite único, sino como una serie de trámites, o período procesal,
no cabe duda de que se abre el procedimiento de la quiebra con la etapa de la
declaración Correspondiente.
Nuestro código procesal dispone que el auto en que se declare la quiebra contendrá
la fijación de la época de cesación de pagos, con calidad de por ahora, sin perjuicio
de tercero observándose, además, todas las disposiciones. establecidas para el
caso de concurso necesario, si no se hubieren tomado antes- la orden de detención
contra el fallido, certificándose lo conducente al Juzgado del Ramo Penal que fuere
competente; y el nombramiento de síndico y de depositario provisionales. La Junta
General en su primera reunión, ratificará los nombramientos para esos casos o
designará, otras personas. Además, nombrará el juez dos expertos para el avalúo
de los bienes.
Como se ve el código dispone que deben observarse las disposiciones que rigen
para el concurso necesario, si antes no se hubieren tomado las correspondientes
medidas. Esto nos revela la naturaleza común de los procesos concúrsales y de la
quiebra. Algunas medidas, desde luego, no son aplicables. Por ejemplo, no se
integra la Comisión Revisora, porque en la quiebra aparece otro órgano especial
que es el síndico. La remisión a las disposiciones del concurso necesario es lógica,
no sólo por la razón apuntada de la misma naturaleza de procesos de ejecución
colectiva, sino porque el concurso necesario puede preceder al proceso de quiebra.
Sobre la naturaleza de la resolución que declara la quiebra se ha discutido mucho.
Esta resolución en nuestro Derecho, al igual que en el Derecho español, se dicta en
forma de auto. De la Plaza, después de manifestar que la doctrina se ha mostrado
vacilante expresa su opinión así: Para nosotros se trata de una resolución
constitutiva que es necesaria para la apertura de un proceso de ejecución. Es
constitutiva, no solo porque crea un título que es necesario para proceder, sino
también y es muy importante porque modifica una situación anterior que tanto afecta
al quebrado como a los acreedores. Una vez hecha la declaración y firme la’
resolución que la contiene, se inicia por su medio un verdadero proceso de
ejecución, al que tal declaración sirve de título, y en eso sus características
fundamentales son idénticas a las del proceso de ejecución singular, salvando, es
claro, aquellos matices derivados de dos hechos de especial significación, a saber:
que el proceso versa sobre la totalidad de un patrimonio y afecta a una totalidad de
intereses, que trata de concertar y armoniza en provecho común. Pero, en cualquier
supuesto, ni la declaración de quiebra tiene, pese a su nombre, un fin declarativo
característico de un proceso de cognición, ni mucho menos un fin asegurativo o
cautelar que sólo conviene, como después veremos, a algunas,' no a todas, las
medidas que son inmediata consecuencia del proveído que declara la quiebra.
Para otros se trata de una resolución de naturaleza suigeneris. Garrigues, aunque
reconoce que este tema pertenece al Derecho procesal, se expresa así: «Parece
bien fundada. la opinión de que se trata de una resolución judicial de naturaleza sui
generis, que extiende sus efectos más allá del deudor y del acreedor solicitante
sobre un vasto círculo de personas extrañas al procedimiento (Bonelli). Es un fallo
declarativo porque crea un nuevo estado o condición jurídica para el deudor y
porque modifica esencialmente las relaciones jurídicas existentes, aunque en
nuestro Derecho adopta la forma de auto y no de sentencia (cf. art. .369 de la Ley
de Enjuiciamiento civil); es constitutivo, por cuanto abre la quiebra y sienta las bases
para la organización y funcionamiento de la institución; y es procesalmente
consumible porque no agota sus efectos frente al acreedor que inicia el
procedimiento, sino que los produce frente a todos (para que pueda llegar a
conocimiento de todos los interesados la declaración se publica por edictos, núm.
5o. art. 1044 del C. de 1829).
En el sistema de Derecho mexicano el proceso de quiebra se abre con un incidente
de constitución de la quiebra, ya sea de oficio por el juez, o por demanda presentada
por el Ministerio Público, por el deudor insolvente o por algún acreedor. Comentando
estos aspectos Cervantes Ahumada advierte que no ha tenido noticia de que algún
juez haya iniciado de oficio un proceso de quiebra. Luego al referirse a la sentencia
constitutiva de quiebra dice: En rigor técnico, se trata de una sentencia típicamente
constitutiva, ya que su efecto primordial es el de constituir el estado jurídico de
quiebra de una empresa mercantil insolvente. Claro que, previamente, deberá
declarar comprobados los presupuestos básicos de la quiebra, pero, insistimos, lo-
principal de la sentencia es el aspecto constitutivo. Por ello, tanto el proyecto para
el Nuevo Código de Comercio, como el más reciente proyecto de Ley de la Moratoria
Judicial y de la Quiebra, la llaman sentencia constitutiva de la quiebra.
Finalmente, en lo que respecta al Derecho guatemalteco en la rama bancaria, deben
tenerse presentes las disposiciones de la Ley de Bancos. De acuerdo con esta ley
no podrá dictarse auto de quiebra de ningún banco o institución bancaria mientras
el Superintendente de Bancos no declare que no están en condiciones de continuar
la marcha de sus operaciones. Esta declaración la hace el Superintendente
poniendo los hechos en conocimiento de la autoridad judicial para que proceda a
dictar la declaración del estado de quiebra (arts. 136 y 102 último párrafo, Ley de
Bancos).
C. Fijación de la época de cesación de pagos
El juez debe fijar en el auto que declara el estado de quiebra la época de cesación
de pagos, pero con calidad de por ahora, lo cual quiere decir que tal fijación es de
carácter provisional y puede ser variada con posterioridad cuando se tengan más
elementos para determinarla. El código suaviza los efectos de la determinación de
la época de cesación de pagos porque establece que se fija sin perjuicio de tercero.
Uno de los efectos del auto que produce la declaración de quiebra es la separación
del deudor de la administración de sus bienes y la ocupación total de esto,
excluyendo los que tiene el carácter de inembargables. En consecuencia, es claro
que el deudor no puede realizar, válidamente, ningún acto de administración, ni
tampoco disponer de ellos o gravarlos. Pero estos efectos son para el futuro. Lógico
es que los ordenamientos legales se ocupen de la eficacia de los actos realizados
con anterioridad. A ello obedece que el juez deba fijar la época de la cesación de
pagos. Esta declaratoria es retroactiva porque afecta a los actos o negocios jurídicos
realizados por el deudor, en perjuicio de los acreedores, desde la época en que se
inició el estado de insolvencia.
Es en este punto donde' se siente sensiblemente la falta de una adecuada
regulación en el Derecho guatemalteco, debido a que en el vigente código de
comercio no se incluyó la regulación del aspecto material de la quiebra. En el Código
derogado sí existía un capítulo destinado a establecer los efectos de la cesación de
pagos (arts. 1328 a 1332). Conforme a los linchamientos generales de esa
regulación derogada, se consideraban nulos y de ningún valor con relación a la
masa, los actos ejecutados por el deudor después del día a que el Juzgado refiriera
la cesación de pagos o dentro de los diez días que la hubieran precedido, siempre
que se tratara de actos traslativos de dominio de propiedad inmueble o mueble a
título gratuito; de pagos anticipados de deuda civil o de comercio sea cual fuere la
manera en que se hubieran verificado; y de hipotecas o prendas constituidas sobré
los bienes del fallido por deudas contraídas con anterioridad a los diez días
mencionados (art. 1328). Para los pagos de deudas vencidas y los actos v contratos
a título oneroso, verificados en el tiempo medio entre la cesación de pagos y la
declaración de quiebra, establecía el código derogado la acción rescisoria, si los.
acreedores pagados y los terceros que contrataron con el fallido hubieren procedido
con conocimiento de la cesación de pagos. Para los primeros casos de retroacción
los efectos de la declaración de quiebra eran absolutos. Para los actos o contratos
a título oneroso la retroacción era relativa y había que probar que los acreedores o
los terceros, en su caso, tuvieron conocimiento de la cesación de pagos.
Como ahora ya no existen esas normas, es difícil la situación legal en Guatemala,
en lo que concierne a la retroacción de la quiebra. Por un lado, tenemos la norma
del código procesal que indica que la época de la cesación de pagos, fijada por el
juez, es en calidad de por ahora y sin perjuicio de ter cero (art. 380). Se entiende
pues que no afecta a los terceros de buena fe. Por otra parte, tenemos las
disposiciones del código civil que se refieren a la revocación de los negocios jurí-
dicos. El art. 1291 del código civil indica que los negocios de disposición a título
gratuito realizados por el deudor insolvente, o reducido a la insolvencia a
consecuencia de dichos negocios’,'' pueden ser revocados a instancia de los
acreedores. Conforme al art. 1292 del código civil si el negocio fuere oneroso, la
revocación sólo tendrá lugar cuando haya mala fe de parte del deudor y del
adquirente. El art. 1298 del código civil también se refiere al estado de insolvencia
y dispone que son revocables los pagos hechos en estado de insolvencia, por
cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser cumplido el deudor al
tiempo de hacerlos. Y por último el art. 1299 del código civil establece varios
supuestos de presunciones legales iuris tantum. Ellos son: lo.)' Los pagos
anticipados hechos por el deudor concursado o declarado en quiebra, dentro de los
10 ¡días anteriores a la fecha fijada para la cesación de pagos. Hay pago anticipado
en el descuento de pagarés o facturas a cargo del fallido y en el que se verifique
mediante renuncia del plazo estipulado a favor del deudor. 2o.) Todo gravamen que,
dentro del propio término de 10 días, se constituya sobre los bienes del fallido, por
deudas contraídas en el mismo término o con anterioridad; 3o.) Las enajenaciones
a título
oneroso o gravámenes constituidos sobre bienes, realizados por las personas
contra las cuales se hubiere pronunciado antes sentencia condenatoria en relación
a tales bienes; y 4o.) Las enajenaciones hechas por el fallido o concursado después
del día fijado para la cesación de pagos o dentro de los 10 días que la han precedido.
Como se ve, estas situaciones reguladas en el código civil se refieren al estado de
insolvencia del deudor y a los actos o negocios realizados por éste antes y después
de la fecha fijada para la cesación de pagos. Si se refieren esos supuestos a los
efectos de la declaración de quiebra es lógico que caen dentro de las acciones
reintegradoras que pueden ejercitarse en relación a la masa activa de la quiebra.
Sin embargo, tales disposiciones están comprendidas en el código civil en la parte
que trata de la revocación de los negocios celebrados por el deudor. El primer
artículo de esa parte se refiere a la acción revocatoria o pauliana y para ella se fija
un plazo de prescripción (en realidad es caducidad) de un año, contado desde la
celebración del negocio o desde la fecha en que se verificó el pago o se hizo la
renuncia del derecho (art. 1300). Obviamente esa limitación impuesta por el código
para que la acción revocatoria se entable dentro de un año, no podría aplicarse al
síndico de la quiebra, ya que de otra manera se desnaturalizaría la retroacción de
los efectos de la quiebra.
Por eso dice Garrigues refiriéndose a la acción pauliana ordinaria: Esta acción, que
ciertamente pueden ejercitar los acreedores para impugnar los actos del deudor
anteriores a la declaración de quiebra, exige, para que prospere, la demostración
del animus fraudando en el deudor y la complicidad de la persona que con él
contrata (Concilium fraudes). Indica que excepcionalmente hay actos que llevan
implícita la presunción de fraude como sucede con los actos a título gratuito y luego
concluye su apreciación en esta forma: Mas los principios en los que descansa la
ordenación jurídica de la quiebra exigen que el criterio subjetivo propio de la acción
pauliana (que al fin es una acción de carácter penal.) sea reemplazado por un
criterio objetivo, fundado en el argumento de que todo acto de disposición
patrimonial realizado por el deudor en situación de desequilibrio económico
(suspensión de pagos) implica, cuando menos, una violación al principio de la
igualdad de trato a los acreedores (unos cobrarían íntegramente y otros no; algunos
verían convertido su crédito ordinario en crédito privilegiado, etc.).Para revocar o
anular esos actos n0 es menester que exista un especial ánimo de defraudar, que
suele ser ajeno a la voluntad del deudor, agobiado por la proximidad de la quiebra.
La razón legal, está en el principio de solidaridad, fundamental en la quiebra, que
prohíbe que en acreedor actúe agonísticamente en perjuicio de los demás. Por eso
creemos que el derecho positivo debe ser sumamente claro al regular los efectos
de la retroacción de la quiebra, en cuanto a la validez de los actos o negocios que
llevó a cabo el deudor con anterioridad a la declaración de quiebra. Son tres los
sistemas que señala la doctrina y que Garrigues expone así: El’ sistema de la
retroacción absoluta que «lleva los efectos de la declaración de quiebra hasta la
fecha que el juez determina como momento en que realmente cesaron los pagos.
Explica Garrigues que este sistema era el propio del código de comercio francés
hasta la ley de 1838, pero que demostró ser altamente perturbador porque los
Tribunales retrotraían la quiebra a fechas alejadas a veces varios años de la.
declaración, causando la inseguridad en la contratación con personas que
evidentemente podían disponer de sus bienes al tiempo de contratar. En cambio, el
sistema de la retroacción relativa opera así: Los actos realizados por el deudor en
el período comprendido desde esa fecha (la de cesación de pagos) hasta la de la
declaración de quiebra se consideran dentro del período sospechoso que precede
a la situación legal de quiebra. Pero no se anulan todos (a diferencia del sistema
anterior). Solo se anulen ipso vare los actos a título gratuito, los pagos de deudas
no vencidas realizados bajo la forma de dación en pago, y las constituciones de
garantía real para deudas anteriormente contraídas. Los demás actos del período
sospechoso pueden ser anulados si concurre la circunstancia subjetiva del
conocimiento que tuviese el otro contratante del hecho de la cesación de pagos. Un
tercer sistema expuesto por Garrigues (el de la Ley de Quiebras alemana) no
establece ninguna retroacción judicial, sino una serie de acciones de impugnación
contra los actos del deudor que, siendo anteriores a la declaración de quiebra,
procuren a tercero una ventaja patrimonial en perjuicio de los acreedores. Los
supuestos de estas acciones de impugnación son: o el fraude, o la gratuidad, o la
proximidad de la quiebra. En cuanto al Derecho español señala Garrigues que es
un sistema mixto, en el cual se combina la retroacción absoluta con un sistema de
acciones de impugnación de terminados actos desde un punto de vista
preferentemente subjetivo, semejante al que informa la acción paulina civil.
Nosotros ya aludimos antes al Derecho mexicano y, especialmente, al comentario
que hace Cervantes Ahumada al artículo 172; y a su observación de que según esa
disposición cualquier interesado puede demandar la declaración de ineficacia de los
actos jurídicos realizados por el deudor. Nos parece interesante transcribir la parte
de la exposición de motivos del Proyecto que dio origen a la ley mexicana. Dice así.
Por eso, la Comisión llevó al proyecto un sistema de acciones para establecer la
ineficacia a la masa, de los actos que implican empobrecimiento del patrimonio en
perjuicio de los acreedores,
que difiere en muchísimos puntos de las disposiciones paralelas del Código Civil.
Importa, sobre todo, señalar dos: la ineficacia de estos actos en el proyecto no tiene
como presupuesto, que haya una relación de causalidad entre el acto que se quiere
declarar ineficaz y la insolvencia del deudor, que es el sistema del Código Civil, que
a juicio de la Comisión resulta absurdo a todas luces; rechaza igualmente el
concepto de mala fe fundado en el conocimiento del déficit entre el activo y el pasivo,
base sobre la que el Código Civil constituye la noción de insolvencia, que como ya
se dijo con anterioridad, es totalmente inaceptable en la sistemática de la ley ante
la realidad de las relaciones comerciales. El sistema del proyecto se basa en la
distinción de tres clases de acciones: la acción revocatoria por actos fraudulentos;
la acción revocatoria contra actos obsequiosos, y la acción pauliana típica de la
quiebra (pauliana concursal). La primera funciona sin más límites en el tiempo que
los que pudieran resultar de la prescripción de los actos fraudulentos. La segunda y
tercera sólo pueden ejercerse contra aquellos actos realizados dentro del período
de retroacción, es decir, desde la fecha de la sentencia a aquella otra en que se
haya fijado el alcance de la retroacción de la quiebra. La primera sirve para declarar
ineficaces aquellos actos que se hayan hecho en fraude de acreedores, debiendo
probarse la intención fraudulenta del que después quebró y la del que adquirió de
él, si los actos son onerosos, y sólo la de aquel, si se trata de actos de carácter
gratuito. La segunda establece una presunción inris et de jure de fraude para evitar
ciertos actos gratuitos y onerosos y determinados pagos. La tercera funciona con
tres variantes: crea una presunción juris tantum de fraude para ciertas formas de
pago y para la constitución de ciertas garantías; establece la misma presunción si
se prueba. el conocimiento de la situación por el tercero adquirente y declara
ineficaces determinados actos de un modo incondicionado, sólo en consideración a
su inmediata proximidad a la declaración de quiebra.
La conclusión que obtenemos de todas las citas hechas es que no puede impedirse
la coexistencia de la acción pauliana civil y la revocatoria concursal. Normalmente,
el síndico de la quiebra tendrá que velar por el interés de todos los acreedores y
plantear las acciones que permitan la adecuada integración deja masa activa de la
quiebra. Pero qué sucede si el síndico se niega a entablar esas acciones. No sería
justo ni lógico que los acreedores sufrieran por esa actitud negligente e
irresponsable. En el Derecho colombiano esta situación está pre' vista, ya que al
síndico le corresponde intentar, con la autorización de la junta asesora, todas las
acciones necesarias para la conservación y reintegración de la masa de la quiebra,
i0 mismo que atender y resolver las solicitudes de restitución de los bienes que
deliran separarse de la misma masa (art. 1953 inc. 60. Cód. Com), pero, cuando se
niegue a entablar las acciones de revocación y de simulación, la junta asesora
puede designar por mayoría de votos, un apoderado judicial (art 1968).
En nuestro sistema no existe una disposición similar, pero aun cuando la hubiera,
tampoco impediría el ejercicio, fuera de la quiebra, de la acción revocatoria ordinaria
(pauliana), por los acreedores que creyeran que los actos o negociaciones llevados
a cabo por el deudor, fueron realizados en perjuicio o en fraude de sus derechos.
D. Sujetos de la quiebra
1. El Jueza
La doctrina le llama órgano de la quiebra, pero tratándose de un verdadero proceso
de ejecución colectiva, es propio hablar de sujeto de la quiebra. El juez es el
elemento central quien, en su calidad de órgano jurisdiccional, representa al Estado.
El juez, desde luego, debe tener la debida competencia que está determinada en el
art. 22 del código procesal. Las mismas reglas que se aplican a los concursos rigen
para la quiebra, o sea que es juez competente aquel en cuya jurisdicción se halle el
asiento principal de los negocios del deudor y cuando éste no pueda determinarse,
se preferirá el de su residencia habitual.
Conocen de las quiebras los juzgados de primera instancia del ramo civil. No hay
diferencia en cuanto a la cuantía, ya que lo mismo que sucede en el Derecho
mexicano, no existe procedimiento especial para las pequeñas quiebras. Tampoco
tiene la Corte Suprema de Justicia facultad para designar, en casos especiales, al
juez que ha de conocer de una quiebra (forum commissorium), como sí la tiene el
Tribunal Supremo español.
Por virtud del fuero de atracción, el proceso de quiebra atrae todas las
reclamaciones pendientes contra el deudor y. hará cesar las ejecuciones que se
estén siguiendo contra éste, excepto las que se funden en créditos hipotecarios o
prendarios. Atrae asimismo todas las reclamaciones que haya iniciado el deudor, o
que se inicien con posterioridad (art. 393 código procesal).
En lo que respecta a la quiebra, los procesos que no se sus-- penden son los
fundados en créditos hipotecarios o prendarios,' o sea que continúan tramitándose
separadamente; el fuero de atracción no opera en relación a esta clase de créditos
privilegiados. Naturalmente que al llevarse a cabo el remate del bien' hipotecado o
del que se dio en prenda, el sobrante, si los hubiere, no podrá ser entregado al
deudor, ya que hay prohibición legal (art. 372, inc. 5o. y 380 Cód. Proc.) y deberá
ser puesto a disposición del juzgado para los efectos de la liquidación del patrimonio
del deudor. Creemos que tampoco deben suspenderse las ejecuciones en que ya
se haya efectuado el remate, con la misma salvedad anterior, y las ejecuciones de
sentencias para el pago de alimentos (art. 351, inc. lo., .372 párr. lo. y 380 Cód.
Proc.).
2. El Sindico
Vimos que el juez en el auto que declara el estado de quiebra nombra un síndico
provisional. La naturaleza del cargo de síndico ha sido muy discutida. Dicen De Pina
y Castillo Larrañaga: Esta figura de la quiebra ha sido calificada de muy diferentes
maneras: Afirman los autores que los síndicos ejercen la representación de un
patrimonio (la masa) en el que se diluyen, hasta desaparecer, la personalidad del
deudor y la de los acreedores; otros aseguran que son representantes de éstos; no
falta quien opine que representan tanto a los acreedores como a los deudores y,
finalmente, se ha manifestado la opinión de que se trata de un organismo público
que definen (defiende) los intereses de esta índole implicados en la quiebra.
¿A quién representa el síndico? Se pregunta. Cervantes Ahumado. Indica que se
ha sostenido que el síndico representa: a) a los acreedores; B) a la masa activa; c)
a la masa pasiva; d) a la quiebra. Sin embargo, dice: suponer que el síndico
representa a las masas, o a la quiebra seria suponer que dichas entidades tienen
personalidad, de la que carecen en nuestro sistema jurídico y parece evidente que
el síndico no representa al sistema mexicano: nuestra ley ha cortado por lo sano,
según entendemos, la vieja discusión, al resolver en el artículo 44 que el síndico
tendrá el carácter de auxiliar de la administración de justicia. Se tendrá
consecuentemente, de un funcionario público, cuyos poderes y atribuciones derivan
de la naturaleza de su función, la que desempeña bajo el control inmediato del juez.
A nadie representa: ejerce su función pública.
Guasp al tratar de los concursos y de la quiebra también analiza la naturaleza del
cargo de síndico. Dice: de un lado el síndico es un encargado judicial en cuanto que
recibe del órgano jurisdiccional la misión específica de verificar actuaciones que el
órgano jurisdiccional corresponde. De otro, es un organismo parcial, es decir, que
ocupa la posición de parte procesal, aunque no de parte por representación, sino
de parte por sustitución, ya que los síndicos actúan en nombre propio y por cuenta
ajena: por cuenta precisamente de los titulares de momento indeterminados, a los
que vayan a parar definitivamente los bienes que forman el concurso o los productos
que se obtengan en su realización.
Rodríguez define al síndico así: la persona encargada de los bienes de la quiebra,
de asegurarlos y de administrarlos y, si no hubiere convenio, de proceder a su
liquidación y a la distribución de lo que por ellos se hubiere obtenido, entre los
creedores reconocidos
En el derecho guatemalteco el síndico representa a la masa de acreedores judicial
y extrajudicialmente. Así lo dice el primer párrafo del art. 381 del código procesal.
Participa también de la naturaleza de auxiliar y colaborador del juez, puesto que el
nombramiento que el nombramiento provisional lo hace este, pero su designación,
tiene que ser ratificada por la junta general de acreedores, la que puede designar a
otra persona para el desempeño de ese cargo, si no le parece le hecha por el juez.
El síndico, además de las funciones de representación de la masa de acreedores,
deberá hacer publicar los edictos para darle publicidad al estado de quiebra
declarado y para convocar a los acreedores de junta general. Le corresponde cuidar
que se cumpla con lo mandado en el auto que declaro la quiebra y de que se hagan
las notificaciones correspondientes, así como llevar a cabo cuantas gestiones
conduzcan a que se tramite el proceso con la brevedad posible. Dice el código
procesal que desde que se declare la quiebra, si antes se hubiere designado
Comisión Revisora ( es decir si precedió un proceso concursal a la declaración de
quiebra), dicha comisión cesara en sus funciones, las cuales quedaran a cargo del
síndico, en el estado en que se encuentren y las terminara de cumplir en su
totalidad, para este efecto los síndicos pueden servirse de abogados, notarios y
contadores, así como conferir mandatos especiales para las gestiones que hubiere
que hacer fuera del lugar del juicio. De todos estos actos debe dar cuenta al juez
(art 381).
En el derogado código de comercio se regulaba específicamente lo relativo a los
síndicos y a los depositarios (arts. 1341 a 1347). En esas disposiciones se incluía
lo relacionado con su designación, con las provisiones para ser síndicos,
atribuciones, responsabilidad, separación y renuncia del cargo. Algunas de estas
normas son coincidentes con lo que se establece en el código procesal. Otras no,
aunque algunas también son innecesarias y otras absurdas como la provisión que
traía el derogado código de comercio respecto a que las mujeres, aunque ejercieran
el comercio, no podían ser síndicos. Esta norma discriminatoria no tenía razón de
ser:
Por lo demás, el síndico interviene en todo el desarrollo del proceso de la quiebra:
en la ocupación de bienes del deudor (art. 382) en la oposición que pueda presentar
el deudor (art. 383), en la venta de bienes (art. 385), en la rectificación del avaluó
bajas para la liquidación (art.388), en la calificación de la quiebra (art. 389) en la
liquidación final del patrimonio del deudor (art. 394 y 395) y en los tramites de
rehabilitación del quebrado. Desde luego tiene derecho a remuneración (art. 396).
3. El depositario
El depositario también es nombrado por el juez, provisionalmente, en el auto que
declara el estado de quiebra. La junta general de acreedores, en su primera reunión,
confirmara ese nombramiento o designara otra persona para que lo sustituya
El depositario, aunque en definitiva es nombrado por la junta general de acreedores,
también tiene el carácter de auxiliar del tribunal, ya que el juez lo designa
provisionalmente para esa función. No se trata de un simple custodio de los bienes.
Colabora con el síndico en la administración de los bienes de la quiebra. Interviene
desde la ocupación de los bienes del deudor. Según el código procesal esta se lleva
a cabo con intervención del síndico y se entregan al depositario todos los bines a
presencia de notario y de los dos expertos valuadores que el juez nombra también
en el auto que declara la quiebra. Si parte de los bienes consisten en dinero, alhajas,
títulos o acciones, deberán ser depositados por el síndico y por el depositario en
uno de los bancos nacionales o en sus sucursales (art. 382). Interviene el
depositario en la venta de los bienes (art. 386, 387 y 390) y en la rectificación del
avaluó y bajas para la liquidación.
El depositario también tiene derecho a honorarios. La disposición del código
procesal que se refiere a los honorarios comprende no solo a los síndicos y a los
depositarios, sino a otras personas que puedan prestar sus servicios en el proceso
de quiebra. Dice el artículo 396; los honorarios de los síndicos, depositarios,
abogados, notarios, contadores y procuradores, se graduarán conforme al
respectivo arancel. En todo caso, el total de dichos honorarios, considerados
conjuntamente, no excederá del doce por ciento del activo de la quiebra, debiendo
el juez hacer los correspondientes ajustes en cada liquidación. Los honorarios de
los sindico se fijarán conforme a lo preceptuado en el arancel para los depositarios,
la distribución la acordara el juez en vista del tiempo empleado y el trabajo de cada
uno, y los honorarios se cargarán a los gastos del proceso.
El derogado código de comercio incluía lo relativo a las atribuciones del depositario
(art.1344), que en lo fundamental no difieren de las establecidas En el código
procesal. También se refería a su responsabilidad (art. 1345), a su separación (art.
1346) y a su renuncia (art. 1347).
Como se traía de un proceso de ejecución colectiva, los acreedores son los que
tienen la posición de partes. Dice Guasp: «Los acreedores constituyen el principal
elemento subjetivo activo de toda quiebra, pues son las personas que ocupan la
posición de ejecutantes dentro del proceso de ejecución general mercantil que es la
quiebra. El nombre de acreedores les conviene en sentido material, pero sobre todo
en el sentido procesal que designa con este término a las partes activas de todo
proceso de ejecución. En sustancia, son ellos los titulares activos de las
pretensiones procesales que se formulan frente al quebrado y cuya satisfacción
constituye la verdadera finalidad de este proceso.
En la quiebra hay realmente una combinación de los principios de oralidad y de
escritura; y podemos decir que predomina la primera en lo que toca a las juntas
generales. Para todos los actos que ejecuten los acreedores en la quiebra se re-
quiere su capacidad para ser parte y su capacidad procesal. El auxilio profesional
es necesario también para las gestiones que hagan por escrito. Obviamente no es
indispensable dicho auxilio para la asistencia a las juntas de acreedores, que puede-
ser personal o por apoderado.
La legitimación de los acreedores viene dada según el supuesto que sirva de base
para declarar la quiebra, porque si se trata del caso de tres o más ejecuciones
infructuosas, tendrá que acreditarse por el acreedor o acreedores que planteen el
proceso, de quiebra, la existencia de los títulos ejecutivos con que han promovido
esas ejecuciones. En los otros casos, derivados de procesos concúrsales, no se
requiere la existencia de títulos ejecutivos. Tampoco se requiere para cualquier otro
caso en que el deudor sea declarado en quiebra, ya que en tales situaciones basta
justificar la calidad de acreedor y el respectivo título será objeto de verificación y
graduación, en lo que toca al crédito que documenta.
Aunque la quiebra puede ser promovida por un solo acreedor, o por el mismo
deudor, no tendría objeto un proceso de quiebra sin la existencia de una pluralidad
de acreedores, que en realidad constituyen una pluralidad de sujetos en el proceso
de quiebra. Dice Guasp: Es de esencia en la quiebra, igual que en el concurso, el
que estos sujetos activos, o ejecutantes. Vengan integrados por una pluralidad de
personas, sean físicas o naturales, ya que no se concibe que una quiebra, aunque
pueda promoverse a instancia de un solo acreedor, se desenvuelva luego sin una
concurrencia de otros acreedores, que es lo único que justifica el carácter colectivo
de la quiebra misma. La pluralidad de los acreedores es, pues, de esencia en la
quiebra.
Esta colectividad de acreedores actúa en forma organizada. No es que tenga
personalidad o substantividad propia, sino que se desenvuelve como cualquier
grupo dotado de organización para decidir asuntos mediante el voto, con toda la
eficacia que le atribuye la ley. Guasp explica la situación así: apero, igual que en el
concurso, esta. pluralidad de acreedores aparece legalmente organizada. Los
distintos acreedores del deudor no actúan en una quiebra de un modo cumulativo e
inorgánico, sino que son agrupados y estructurados en un ente, que asume, por
síntesis, en la mayor parte de los casos, las distintas posiciones jurídicas de los
diversos sujetos que la componen. Este ente es el de la Junta de acreedores,
compuesto orgánico formado por los distintos acreedores, pero con posición pro-
cesal propia, al que la ley se remite continuamente. La quiebra se desenvuelve, en
realidad, a través del mecanismo de estas Juntas de acreedores, las cuales se
reúnen para los momentos fundamentales del procedimiento y tienen, en realidad,
la última palabra de su desarrollo, sin perjuicio de los poderes auténticamente
decisorios que corresponden, como es lógico, al órgano jurisdiccional.
El código procesal menciona determinadas Juntas de acreedores (arts. 380, 390 y
391), pero en realidad estas juntas pueden calificarse de ordinarias. Nada impide
que se convoque a juntas extraordinarias para conocer de determinados asuntos.
El síndico puede pedirlas con base en las amplias facultades que le concede el art.
381 del código procesal. El derogado Código de Comercio regulaba
específicamente esta Facultad del síndico para convocar a juntas extraordinarias,
en casos de esa naturaleza «que ocurran y merezcan ser considerados y resueltos
en junta general* (art. 1343 inc. 9o.).
5. El deudor
El deudor es el sujeto pasivo en el proceso de quiebra. Contra él se dirigen los
reclamos de los acreedores y su patrimonio es el afectado para el pago de los
créditos. Dice Guasp: El deudor común es la parte pasiva de toda quiebra. Se trata,
efectivamente, de un deudor, puesto que es el que soporta la titularidad pasiva de
los créditos de los diversos ejecutantes como término pasivo, idéntico para los
diversos acreedores, y esto es lo que establece el carácter unitario de la quiebra,
de lo que se deduce que, efectivamente, se trata de un deudor común. La expresión
de deudor común está, pues, justificada desde un punto de vista material; pero,
sobre todo, desde un punto de vista procesal, en cuanto designa al sujeto pasivo de
un proceso de ejecución.
En el derogado Código de Comercio se establecía que el fallido quedaba de derecho
separado de la administración de sus bienes, la que pasaba al síndico como
representante de los acreedores (art. 1324). Este mismo efecto se produce con la
aplicación de las normas procesales vigentes. También el derogado Código de
Comercio disponía que la declaración de quiebra no privaba al fallido del ejercicio
de los derechos civiles, salvo en los casos expresamente determinados por la ley
(art. 1323). Esta, situación es bien clara en la doctrina. Guasp explica que se trata
de una simple pérdida de la legitimación patrimonial. Dice: «El quebrado no es un
incapaz, ya que se puede defender dentro de la quiebra y fuera de ella cuando no
se trata de litigios patrimoniales: sólo que, con respecto a las titularidades de orden
patrimonial, carece de legitimación, fuera de la quiebra, para hacer valer sus
posibles derechos o cumplir sus posibles deberes.
Cervantes Ahumada dice que, en el ordenamiento mexicano, aun cuando la quiebra
se aplica sólo a las empresas comerciales, no es requisito que exista un sujeto
jurídico quebrado. Cita algunos ejemplos: el del menor que por herencia llega a ser
titular de una empresa comercial, que a su vez cae en insolvencia. En ese supuesto,
comenta, se produce el estado de quiebra, pero el menor, incapaz de adquirir la
calidad de comerciante, no sería, personalmente, quebrado. Menciona también el
ejemplo de la quiebra de una empresa fideicomitida. Dice que no serían
considerados quebrados ni el fiduciario, ni el fideicomitente, ni el fideicomisario.
Ahora, en cuanto a los actos que el quebrado realice dentro del proceso de quiebra,
el deudor tiene suficiente legitimación, pero deberá comparecer auxiliado por
abogado cuanto sus gestiones sean por escrito, de acuerdo con las normas
generales sobre la capacidad de postulación.
E. Objeto jurídico de la quiebra: la masa pasiva
Enseña Guasp que es mejor referirse en la quiebra a objeto jurídico y objeto material
en vez de aludir a la masa pasiva y masa activa de la quiebra, por la confusión que
esta última terminología lleva al terreno procesal. La misma crítica hace Guasp al
referirse a este punto en el proceso concursal. Dice ahora: También aquí, y con más
fuerza aún que en el caso del concurso, aparece la calificación doctrinal que designa
con el nombre de masa pasiva al primero de estos dos objetos y con el nombre de
masa activa al segundo. La masa pasiva del concurso sería, pues, la suma de las
pretensiones procesales que el órgano jurisdiccional debe satisfacer: en sustancia,
los créditos que se esgrimen contra el deudor común; la masa activa del concurso
sería el conjunto de bienes, del quebrado que pueden realizarse para atender con
ellos a la satisfacción de los acreedores. Pero es perfectamente aplicable al caso
de la quiebra la crítica de esta terminología hecha con respecto al concurso; en
realidad, estas ideas de la masa activa y de la masa pasiva tienen justificación
contable, pero no jurídica, puesto que, más bien, la masa activa, o que actúa, es la
de los créditos figurados en las pretensiones procesales, y la masa pasiva, o inerte,
sobre la que se actúa, es la de los bienes que forman el patrimonio del deudor.
De manera que, de acuerdo con las ideas de Guasp, el objeto jurídico del proceso
de quiebra, está constituido por el conjunto de pretensiones procesales que hacen
valer los acreedores contra el deudor común.
La existencia de los créditos que fundamentan las pretensiones de los acreedores
se manifiesta desde los actos preparatorios que deben llevarse a cabo, a fin de que
la Junta General pueda examinarlos para su aceptación o rechazo. Si es el deudor
quien ha solicitado la declaratoria de quiebra, deberá presentar los mismos
documentos que antes se han mencionado en el concurso voluntario y en el
necesario sean: el balance general de sus negocios, firmado por el deudor y por la
persona encargada de llevar la contabilidad; la nómina de acreedores, con
indicación del domicilio de cada uno de ellos 0 de sus representantes legales; y dos
copias de los documentos anexos, una para el Tribunal y la otra para el síndico.
Igualmente debe hacer una exposición razonada de las causas que lo llevaron a la
situación de insolvencia, Si el deudor no: presentare estos documentos,
corresponde al síndico elaborarlos, como lo hace en el concurso necesario la
Comisión Revisora.
Si la quiebra no es voluntaria, es decir a pedido del deudor, corresponde al síndico
llevar a cabo las diligencias necesarias, de conformidad con lo establecido en el art.
381 del Código procesal.
En virtud de la publicidad que se da a la declaratoria de quiebra, pueden,
presentarse otros créditos que no figuren en la lista que se haya elaborado. Esto es
posible porque, como dice Guasp, no priva aquí un carácter limitativo, precisamente
por la índole general que la quiebra tiene.110 Por ello agrega: «En definitiva, la
formulación de las pretensiones procesales, venga o no enunciada por los órganos
de la quiebra, coincide con la comparecencia de los acreedores, que, al mismo
tiempo, se personan y reclaman, y dan lugar a las actividades de reconocimiento,
en virtud de las; cuales se aprueban o rechazan por la Junta general, o por el Juez,
los créditos presentados, formándose así, sin perjuicio de las correspondientes
impugnaciones, la lisia definitiva de los créditos o pretensiones, que en la quiebra
tienen que ser satisfechos.
Igual que ocurre en el Derecho español, en nuestro sistema, para los créditos, sólo
se exige que se demuestre su existencia jurídica, aunque no estén vencidos, ya que
se aplica la misma disposición legal del concurso necesario, sobre que se tienen
por vencidos todos los créditos y obligaciones a cargo del deudor y dejan de correr
intereses desde el momento en que se declara el estado de quiebra. El derogado
Código de Comercio establecía, además, que el auto declaratorio de la quiebra
fijaba irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el estado que
tenían el día anterior al del pronunciamiento (art. 1325). Ahora, como no existe esa
norma debe entenderse que esa fijación se produce el día en que se dicta el auto.
Por último, señala Guasp que el objeto jurídico del proceso de quiebra, también
puede verse ampliado por la acumulación de juicios que tenga lugar, en relación a
los créditos que estén pendientes en juicios acumulables o que se promuevan
contra la masa.
F. Objeto material de la quiebra: masa activa
Se entiende por masa activa de la quiebra, el patrimonio del deudor, afecto al pago
de los créditos que fundamentan las pretensiones de los acreedores. Algunas veces
se ha dicho que esta masa de bienes tiene personalidad propia. Desde luego, es
esta una afirmación insostenible. Dice Garrigues: Desdé el punto de vista de su
naturaleza jurídica, la masa de la quiebra constituye un patrimonio afectación, cuya
finalidad es servir a la satisfacción de los acreedores del deudor común. Ningún
precepto del Derecho positivo autoriza a conceder personalidad jurídica a la masa
de la quiebra. Doctrinalmente, ello sería, además, incompatible con su función de
objeto de responsabilidad: es incompatible que la masa sea, al mismo tiempo, objeto
y sujeto de relaciones jurídicas.
La explicación desde el punto de vista procesal es sencilla.'. No se trata
naturalmente de ningún patrimonio dotado de personalidad jurídica. Por la
ocupación de bienes del deudor, que antes hemos referido, se ha embargado el
patrimonio, y por ello, todos aquellos bienes que no gocen de la calidad de
inembargables, están afectados por la ejecución y destinados a la j satisfacción de
los créditos en contra del deudor.
Ahora bien, la distinción que hace Garrigues en cuanto a la masa de derecho (la
que debe haber) y masa de hecho (la j que hay) proyecta claridad sobre este punto,
porque todas las operaciones de reducción y de reintegración de la masa, conducen
a obtener la identidad entre la masa legal y la masa real.
Puede ocurrir que al producirse la ocupación de bienes del deudor (embargo), se
lleven a la masa de la quiebra bienes que estando en poder del deudor, no le
pertenecen. A la inversa, puede suceder que se dejen fuera de la ocupación, bienes
que están en poder de terceros, por actos o negocios celebrados, de buena o mala
fe. Para estas situaciones la ley debe, prever mecanismos sencillos que le permitan
al juez resolverlas.
1. Reducción de la masa activa
En el derogado Código de Comercio se regulaba la reivindicación, rescisión y
retención en caso de quiebra (axis. 1348 a 1356), a fin de lograr la determinación
exacta de la masa legal de la quiebra, en cuanto a los bienes afectos al proceso
ejecutivo. No estamos totalmente de acuerdo con la casuística que imperaba en el
código derogado, pero tampoco nos satisface la ausencia de toda regulación legal
al. respecto. Pueden establecerse criterios' generales para la justa reducción de la
masa activa. La doctrina menciona la reivindicación en la quiebra y las acciones
reparatorias. La primera, que pueden ejercitar los propietarios, y las segundas,
aplicables en aquellos casos en que la propiedad aún no se hubiera transferido,
definitiva e irrevocablemente al quebrado. De todas maneras, podría optarse por el
procedimiento incidental para resolver estas situaciones, y conservar la facultad de
los síndicos para aprovecharse de los contratos celebrados por el deudor, es decir
pendientes, cuando fueran favorables a los intereses de la masa, pagando, desde
luego, las respectivas contraprestaciones. Es este el criterio que inspiraba el art.
1356 del derogado Código de Comercio.
Ahora bien, como por virtud de la derogación del Código de Comercio, estas
situaciones quedaron silenciadas, tenemos que concluir con Guasp, que la tercería
de dominio es el mecanismo adecuado, cuando se han incorporado a la masa activa
bienes que no pertenecen al deudor. Fundamenta Guasp su opinión en esta formar
«En sustancia, el remedio fundamental a que deberá acudirse en este caso deberá
ser, sin duda, el de la tercería de dominio, puesto que la tercería- de dominio, es la
figura. procesal mediante al cual cabe sustraer bienes, indebidamente embargados,
al ámbito de un proceso de ejecución al que no deben quedar -afectos. La tercería
de dominio no se menciona directamente en la regulación jurídica de la quiebra,
pero es indudable que estará en vigor también en la ejecución general mercantil,
pues no se puede privar al verdadero dueño o titular de los bienes, indebidamente
ocupados a un comerciante, de la facultad de reivindicarlos y de hacer que Se
separen de la masa de la quiebra en la que indebidamente han sido incluidos. El
régimen jurídico legal, en este punto, debe estar, pues, encabezado por la
declaración fundamental de que la figura general de la tercería de dominio tiene
plena aplicación al proceso de quiebra; no, en cambio, cómo es lógico, la tercería
de mejor derecho, puesto que esta figura se halla sustituida dentro de los procesos
concúrsales por las operaciones de reconocimiento y graduación de créditos que en
la quiebra como en el concurso, se practican.
Esta solución es perfectamente aplicable en el Derecho guatemalteco, porque
según el Código procesal, las tercerías pueden interponerse en cualquier proceso,
salvo disposición en contrario, que no la hay para los procesos de ejecución
colectiva (art. 551 párr. lo.). - Además, existe disposición específica para que las
tercerías excluyentes de dominio, en los procesos de ejecución, como es la.
Quiebra, se tramiten por el procedimiento de los incidentes (art. 551, párr. 3o. No.
2), lo que asegura un procedimiento rápido y sencillo para la exclusión de los bienes
de la masa activa de la quiebra.
Igualmente, en nuestro sistema, otra posibilidad que tienen los interesados, para
excluir de la liquidación forzosa, bienes que no deben estar sujetos al procedimiento
de quiebra, es mediante la oposición al inventario que debe levantarse antes de que
se proceda a la realización de bienes (art. 384 Cód. Proc.).
Tampoco descartamos la posibilidad de que, en una futura reforma del régimen de
la quiebra, se contemple la exclusión de oficio de los bienes que ostensiblemente'
no pertenezcan al deudor, de acuerdo con la prueba que obre en el proceso. Tales
bienes serían entregados a sus verdaderos dueños sin necesidad de más trámite.
2. Ampliación de la masa activa
Aquí la situación es inversa a la anterior. Se trata de incorporar a la masa activa de
la quiebra bienes que son del deudor, pero que se encuentran en poder de terceros
por diversas razones. Funciona en este sentido la figura jurídica especial que se
conoce con el nombre de retroacción de la quiebra. A ella nos referimos antes al
hablar de la época que el juez fija como correspondiente a la en que el deudor cesó
de hacer el pago corriente de sus obligaciones. Haremos ahora otros comentarios
y citas de autores para insistir en la necesidad de que en el Derecho guatemalteco
se regule con toda claridad este aspecto de la quiebra.
Dice Guasp en este punto: En primer término, la quiebra conoce un principio que
sirve para una reintegración, en bloque y en conjunto, de las actividades verificadas
por el quebrado en período en que su estado económico de insolvencia no estaba
aún concorde con su estado jurídico de no ejecutado Ese principio, muy discutible
desde el punto de vista legislativo, es el de la llamada retroacción de la quiebra. Al
declarar la quiebra, el Juez, puede fijar una fecha anterior al momento en que dicta
la resolución correspondiente y retrotraer a esa fecha la invalidación de todas las
operaciones que el quebrado pudo realizar porque aún no tenía condición jurídica
de tal. Este es, por lo tanto, un primer sistema, ciertamente tosco por su falta de
discriminación, de reintegrar a la masa activa de la quiebra bienes que pudieron
salir de en circunstancias sospechosas.
Refiriéndose al Derecho español, Garrigues califica de enérgica la formulación que
hace el art 378 del código de comercio, en lo que respecta a que son nulos todos
los actos de dominio y administración del deudor, posteriores a la época a la que se
retrotraigan los efectos de la quiebra. Dice Garrigues que se produce una nulidad
absoluta, «tanto desde el punto de vista subjetivo (nulidad frente a todos
te a los acreedores) como objetivo (la nulidad afecta a todos los actos de dominio y
administración del deudor y no solo aquellos que produzcan una disminución del
activo o un aumento del pasivo) Además indica: Que es una nulidad intrínseca es
decir que no necesita ser declarada judicialmente. Los síndicos deben considerar
como inexistentes en Derecho todos los actos de dominio y administración
posteriores a la fecha de retroacción. En consecuencia, pueden disponer de las
cosas vendidas como si no hubiese mediado su venta, ocupándolas incluyéndolas
en el inventario etc. Todos los elementos patrimoniales que por un acto de
disposición del deudor salieron de su patrimonio vuelven al ipso iure, consideración
así los terceros conocían o no el estado de cesación de pagos, y sin ningún derecho
a demonización a su favor. Garrigues critica esta posición del Derecho español, que
consagra en este aspecto, el carácter ab- j soluto de la retroacción de la quiebra. A
su juicio tiene los inconvenientes de que provoca inseguridad en el tráfico jurídico y
excede las exigencias de defensa de los acreedores. Bastaría —dice— a este efecto
con una nulidad relativa tanto en el aspecto objetivo (limitada a los actos que
tuviesen repercusión real sobre la masa de la quiebra, aumentando el pasivo o
disminuyendo el activo se excluirían, por tanto, las obligaciones estrictamente
personales y las adquisiciones hechas por el deudor) como en el aspecto subjetivo
(sólo podría hacerse valer por los acreedores, en cuyo interés exclusivo se
establece; no por el quebrado, ni por el que contrató con él) Entonces, en el
Derecho español, para estos actos realizados por el deudor después de la época a
la que se retrotraigan los efectos de la quiebra, la nulidad opera de manera
automática. En otros supuestos, él Derecho español opera estableciendo una
presunción de fraude o permitiendo la prueba del ánimo de defraudar.
En el Derecho guatemalteco, como ya lo hicimos notar antes, al exponer lo relativo
a la cesación de pagos, el derogado Código de Comercio reconocía la nulidad
absoluta de ciertos actos ejecutados por el deudor, después del día a que el juzgado
refiriera la cesación de pagos o dentro de los diez días que la han precedido (art.
1328), pero, para otros, exigía el conocimiento de la cesación de pagos. Mas, como
esas normas ya no están vigentes, debemos atenemos a las disposiciones que se
encuentran en el Código Civil, relativas a la revocatoria de los actos, cuya aplicación
no produce efectos de nulidad absoluta.
G) Procedimiento de la quiebra
1) Apertura
Mencionamos antes cómo se inicia el proceso de quiebra, j ya sea a solicitud de
uno o varios acreedores, o bien a pedido j del propio deudor. Indicamos también
que el proceso se abre con el auto que declara el estado de quiebra, transformando
una situación que hasta ese momento era de hecho, en un estado jurídico nuevo
que produce importantes repercusiones de derecho en cuanto a la persona del
deudor y su patrimonio, en cuanto a sus acreedores, a terceros y en general con
respecto a relaciones jurídicas preexistentes, actuales y aun futuras, así como en lo
que respecta a procesos iniciados y por entablarse.
El proceso de quiebra se desenvuelve aplicando las mismas disposiciones del
proceso concursal y se procura que quede debidamente constituida la primera Junta
General de Acreedores, en la cual se llevará a cabo el examen y reconocimiento de
los créditos, pero sin perjuicio de las impugnaciones posteriores que puedan hacer
los acreedores cuyos créditos hubieren sido rechazados por el juez o por la Junta.
Obviamente predomina la oralidad en el proceso de quiebra, porque su desarrollo
se lleva a cabo, precisamente, a través de las juntas generales de acreedores.
Sin embargo, la documentación de los actos procesales realizados, se hace por
separado en lo que el código llama piezas de autos. La Primera, comprende todo lo
relativo a la declaración de insolvencia, nombramiento y revocación de síndicos y
depositarios y el convenio (si se llegare a él) entre acreedores y deudores, que
ponga término al proceso. La segunda, las diligencias de ocupación, depósito y
realización de los bienes, y todo lo concerniente a la administración, hasta la
liquidación y rendición de cuentas. La tercera, el examen, verificación, graduación y
pago de los diversos créditos (art. 397).
-La ocupación de bienes del deudor produce los efectos de un embargo generad
sobre el patrimonio y se decreta inaudita parte, o sea sin oírla. No se trata
propiamente de un embargo preventivo sino de carácter ejecutivo.

2) Oposición del deudor

AI serle notificada la declaratoria de quiebra al deudor, si ésta no se dictó a su
solicitud, puede oponerse dentro de los tres días siguientes a la fecha en que se
hizo la notificación. Esta oposición se sustancia por el trámite correspondiente a los
incidentes entre el opositor y el síndico. Aunque el deudor haya planteado oposición,
continuará la ejecución de las medidas para la ocupación de bienes, contabilidad,
documentos y correspondencia (art. 383 cód. proc.).
3) Calificación de la quiebra
Hay distintos tipos de quiebra recogidos en las legislaciones, a medida que ha
evolucionado la consideración que el deudor merezca al Derecho positivo. Dice
Garrigues: «En el Derecho antiguo todo quebrado era fraudulento (decoctor
ergofraudator). Contra esta presunción absoluta de fraude se fue. admitiendo más
tarde pruebas contrarias, hasta llegar al I Derecho moderno, donde se tasan las
presunciones de culpa 0 de fraude y se permite, además, contra algunas de ellas,
la j prueba contraria. Quedan así contrapuestas dos clases futida mentales de
quiebra: la no culpable o fortuita y la culpable o bancarrota, que se divide, a su vez,
en simplemente culpable y fraudulenta. La declaración de quiebra, continúa explican
do Garrigues, es conditio sine qua non para que los hechos que i sirven para calificar
la quiebra adquieran significación jurídica, y por- eso, «lo que se castiga es la
quiebra y. no los hechos que la califican.
En el derogado Código de Comercio se encontraba regulada la calificación de la
quiebra (arts. 1333 a 1340), Se reconocían tres, clases de quiebra: fortuita, culpable
y fraudulenta (art. 1333). Indicaba el Código de Comercio en qué casos «la quiebra
se reputa culpable» (art. 1335), en cuáles «se presume culpable» (art. 1336) y
cuándo «se considera fraudulenta» (art. 1337). Garrigues afirma, refiriéndose al
Derecho español, que se demuestra que no es necesaria la relación de causa a
efecto, porque el código -usa expresiones como «se considerará quiebra culpable
la de los comerciantes que se hallaren en algunos de los casos siguientes...» (art.
888 Cód. de Com.) y «se reputará quiebra fraudulenta la de los comerciantes en
quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes» (art. 890). Nótese que lo
mismo ocurría en nuestro Derecho cuando estaba vigente el anterior código de
comercio. Actualmente no hay normas al respecto, por lo que obviamente se
presenta una notoria incongruencia con los preceptos del Código Penal que
sancionan los casos de quiebra según que haya' sido declarada fraudulenta o
culpable (arts. 348 y 349).
Mas, pese a este vacío legal, lo cierto es que, en el proceso de quiebra, el juez
puede hacer la calificación para los efectos penales. Dice el Código Procesal que si
la Junta de Acreedores, en vista del informe que le hubiere presentado la Comisión
Revisora o el síndico, en su caso, pidiere que la quiebra se declare fraudulenta o
culpable, o si el juez lo estimare así, en virtud de lo que aparezca de las actuaciones,
certificará lo conducente, para que él juez competente abra el proceso criminal. A la
inversa, cuándo la quiebra fuere calificada de fortuita, el juez lo pondrá, en
conocimiento inmediato del juez que conozca del proceso penal, para que ponga en
libertad al fallido, y se publicará en el Diario Oficial la resolución que contenga tal
declaratoria (art. 389). Esto es así, porque como dice Garrigues: «El delito en
cuestión se consuma precisamente en la quiebra. Una vez clausurada ésta no hay
posibilidad de delito.
Cervantes Ahumada, refiriéndose al Derecho mexicano dice: En las expresiones
quiebra fortuita, quiebra culpable y quiebra fraudulenta hay Un contradictor interino,
ya que, según hemos expresado reiteradamente, la quiebra es un estado jurídico
constituido por sentencia judicial, por lo que, lógicamente, ese estado no puede ser
fortuito ni delictivo, y si lo fuera, los delitos de quiebra sólo podrían ser cometidos
por el juez, lo que sería absurdo. Si revisamos los artículos 93, 94, 96, -97 y 98
(alude a la Ley de Quiebras), que tipifican los pre-tendidos delitos de quiebra
culpable y de quiebra fraudulenta, veremos que se trata, no del estado de quiebra,
que es una situación jurídica de carácter general, sino de actos delictivos que se
cometen en relación con el estado de insolvencia de los comerciantes. Por otra
parte, Cervantes Ahumada critica el sometimiento del orden jurídico penal al
mercantil.
De la situación actual, imperante en Guatemala, sacamos en conclusión que, al
desaparecer la regulación establecida en el anterior Código de Comercio, no se
configuran en nuestro sistema, al menos en el Derecho positivo, los llamados
«hechos de la quiebra». Pero, como el juez debe hacer la calificación de ella cuando
se lo solicite la Junta de Acreedores, o él lo estime conveniente, no cabe la menor
duda que esa calificación queda sujeta a lo que resuelva la Junta de Acreedores, o
a lo que el juez, según su arbitrio, deduzca de las actuaciones del proceso.
4) Realización de bienes
Téngase en cuenta para las distintas fases del proceso de quiebra que estamos
explicando, que una no es consecuencia de la otra, ya que las tres piezas de autos
se tramitan simultáneamente. De esta manera, la realización de los bienes se pr0'
duce durante el transcurso del proceso mismo de quiebra v no precisamente al final.
Esto con la finalidad de reunir los fondos necesarios para el pago de los créditos.
Recuérdese que, al producirse la ocupación de bienes del deudor, se hace entrega
de los bienes al depositario con Intervención del síndico y a presencia de un Notario
y de dos expertos valuadores. Lógicamente, tiene que levantarse un inventario, pero
con carácter provisional, ya que puede haber posteriormente, deducciones o
ampliaciones de la masa de la quiebra. Por eso, antes de precederse a la realización
de los bienes, debe elaborarse el inventario formal con su correspondiente avalúo.
Este inventario se lleva a cabo con intervención de Notario, quien lo presentará al
juez. De él se corre audiencia a los interesados por el término de ocho días
comunes, para que puedan presentar las impugnaciones que crean oportunas.
Pasado ese término, el juez lo aprobará si no hubiera habido oposición, y en caso
contrario, la oposición debe sustanciarse en forma de incidente (art. 384).
Solamente cuando se ha llenado el trámite relativo al inventario y avalúo, o sea,
cuando han sido aprobados judicialmente, puede el síndico pedir autorización para
la-venia de los bienes. Esta se lleva a cabo en subasta pública o en la forma que el
juez determine si se tratara de casos urgentes (art. 385 parr. 1o.). Establece el
Código Procesal que es prohibido a los síndicos, depositarios, expertos y miembros
del tribunal donde radicare el concurso o la quiebra, adquirir por título oneroso o
gratuito' los bienes del deudor, bajo pena de devolver lo adquirido y perder el precio
de la compra (art. 385, párr. 2o.
Á medida que se van realizando los bienes, el producto de las ventas se debe
depositar en uno de los bancos nacionales o en sus sucursales, a más tardar, al
siguiente día hábil. Los gastos de administración que sea necesario hacer y
cualesquiera otros tienen que ser autorizados por el juez, pero sobre los primeros
debe previamente resolver la Junta de Acreedores (art. 386).
Dentro de las obligaciones del depositario está la de presentar al Juzgado, en los
primeros cinco días de cada mes, un informe de su administración que comprenda
el detalle de las ventas, el monto de los ingresos y egresos y el estado. De los bienes
no vendidos. De este informe debe el juez dar audiencia al síndico en incidente (art.
387). No lo dice el código, pero se sobreentiende que el juez, con lo que diga el
síndico, y la prueba que se presente, tiene que aprobar o improbar el informe.
Prevé el código la posibilidad de que se necesite apresurar la liquidación. En este
evento, a solicitud del síndico y del depositario, el juez mandará hacer las
rectificaciones del avalúo que fueran indispensables y autorizará la baja no mayor
del diez por ciento cada semana. Tales bajas se darán a conocer por medio de
publicaciones de prensa. Las ventas se harán al contado, a menos que el juez
autorice otra forma de pago, dadas las circunstancias (art. 388).
5) Graduación de créditos
Conforme al Código Procesal, el síndico, dentro de treinta días de celebrad^ la
primera Junta, deberá presentar al Tribunal una memoria que abrace la relación
sucinta de los incidentes que se hubieran presentado y de la administración que se
ha llevado a cabo, lo relativo a la verificación y graduación de créditos, el resumen
de las operaciones realizadas por. el depositario y el producto líquido existente (art.
390).
Como se ve, en nuestro sistema corresponde al síndico incluir en su memoria la
verificación de créditos y la graduación, que de los mismos corresponda, a fin de
someter esa memoria a la aprobación de la Junta General de Acreedores. Ahora
bien, ¿qué criterios deben tenerse en cuenta para proponer la graduación de
créditos? En el derogado Código de Comercio se regulaba esta materia en los arts.
1357 a 1362. Se establecía que los acreedores tienen derecho a ser pagados
íntegra-mente, o a prorrata si fuere insuficiente el producto .de los bienes de la
quiebra, y que no hay causas especiales para preferir a algunos de los créditos,
salvo los privilegios especialmente establecidos por la ley (art. 1357). En cuanto a
los acreedores hipotecarios y prendarios, disponía que no entran al con- curso y
que, si se abstienen de tomar parte en la resolución de la Junta sobre el convenio,
conservarían sus derechos^ intactos y podían iniciar o continuar sus ejecuciones
contra endeuden, para ser pagados con el producto de la venta de los bienes
hipotecados o pignorados. Si después de pagados estos acreedores, los gastos de
la ejecución, los indispensables de administración y conservación de la finca
hipotecada o de la cosa dada en prenda, los de seguro de la misma y las
correspondientes contribuciones, quedaba algún sobrante, disponía el código que
éste debía entregarse a los depositarios de la quiebra con la cuenta justificada que
lo comprobara (art. 1358) Luego, regulaba en las siguientes disposiciones qué
créditos mercantiles se consideraban de primera y de segunda clase; v para la
clasificación y graduación de los demás créditos remitía al Código Civil.
En el Proyecto de Código Procesal se siguió el criterio de que la clasificación y
graduación de los créditos tendría por base el orden establecido en las leyes que
regulan las' obligaciones y contratos o en leyes especiales (art. 392 párr. lo.). Al
emitirse el código se varió este criterio y se adoptó" un orden bastante simple. ¡Dice
el art! 392 del Código Procesal que, salvo lo dispuesto en otras leyes, para la
clasificación y graduación de créditos se seguirá el orden siguiente: lo.) Acreedoras
por alimentos presentes y por trabajo personal; 2o.) Acreedoras por gastos de última
enfermedad y funeral, testamento, inventario y proceso sucesorio; 3o.) Acreedoras
establecidas en escritura pública, según el orden de sus fechas; y 4o.) 'Acreedoras
comunes, que comprenden todas las no incluidas en los numerales anteriores.
También se dispuso en el mismo art. 392, que, en cuanto a los créditos hipotecarios
y prendarios, una vez pagados, si hubiere sobrante, éste se entregará al depositario
de la quiebra, y que las costas de ésta, serán pagadas-de toda preferencia.
Una vez presentada la memoria del síndico, el juez convocará a nueva Junta
General de Acreedores para las que rigen las mismas reglas aplicables a la primera.
En ella se dará a conocer la memoria del síndico y si fuere aprobada servirá de base
para los pagos. Establece el Código Procesal que los acreedores pueden oponerse
a las conclusiones del síndico y que la oposición que se presentare, será tramitada
y resuelta por el procedimiento de los incidentes. Las resoluciones de la Junta serán
publicadas en el Diario Oficial y en otro de los de mayor circulación. Estas
resoluciones obligan a los acreedores desconocidos y a los que no hubieran
concurrido a la Junta, sin que puedan impugnarlas con posterioridad (art. 391).
6) Liquidación final
Señala Garrigues que como consecuencia de la declaración de quiebra se
constituyen dos masas contrapuestas: la masa de los acreedores (masa subjetiva)
y la masa de los bienes (masa objetiva). «La finalidad de la quiebra —dice—
consiste en repartir entre la masa subjetiva el importe de los bienes que integran la
masa objetiva. El procedimiento de quiebra terminará, pues, con el pago a cada uno
de los acreedores de la cantidad que resulte atendido el doble dato de la graduación
de su crédito, y de la suma disponible para el pago a los acreedores dentro de cada
grado».128 Esta operación finaliza con el pago del dividendo dice Garrigues129
130, o en moneda de quiebra como indica Cervantes Ahumada, si el pago de los
créditos no es total.131
En nuestro sistema, aceptada la graduación de créditos por la Junta General de
Acreedores o una vez que estén firmes los autos que resuelvan las' impugnaciones
que se hubieran hecho, el síndico. formula la liquidación final estableciendo la
cantidad que a cada acreedor corresponda en el' saldo que resulte después de
deducidos los gastos legales (art. 392, penúltimo párr.).

En el Derecho español, según testimonio de Garrigues, para el pago de los créditos

no es necesario esperar a la total liquidación de la masa activa de la quiebra. «Al
contrario dice a medida que los bienes del caudal de la quiebra se van vendiendo,
se debe proceder al reparto del dividendo entre los acreedores, a condición de que
esté hecha la graduación de sus créditos.
En el Derecho guatemalteco se contemplan dos casos especiales para el caso de
que no se hubieran podido vender algunos bienes de la masa de la quiebra, o de
que existieran en esta, bienes que no admiten cómoda división. En el primer caso,
establece el Código Procesal que, si los bienes no hubieren sido realizados en todo
o en parte antes de la graduación de créditos, por falta de postores, el síndico
formulará un proyecto de distribución de esos bienes, por las dos terceras partes de
su tasación, para adjudicarlos individual o conjuntamente a los acreedores. El juez
les dará audiencia por seis días comunes, y tomando en cuenta las razones que
expongan y lo que manifieste la mayoría de ellos, resolverá aprobando, modificando
o rechazando la proposición del síndico (art. 394).
Para el segundo caso, dice el Código que cuando se trace de bienes que no admiten
cómoda división y por circunstancias que el juez calificará, no fuere posible
venderlos a buen precio se dará a los acreedores que hayan de pagarse con dichos
bienes, derechos de copropiedad en la proporción que corresponda según sus
respectivas acreedoras. El síndico, en tales casos propondrá las bases para la
organización de una sociedad, con forme a las cuales haya de explotarse en lo
sucesivo el bien 0 bienes que no hayan podido dividirse, si el caso lo amerita En
igual forma se procederá cuando el interés público se oponga a la liquidación y
división de los bienes que forman una empresa concursada (art. 395).
H) Extinción de la quiebra
Bajo el acápite de soluciones de la quiebra trata Garrigues esta materia. Dice que
la quiebra se clausura «cuando se ha repartido entre los acreedores concurrentes
el producto de los dos los elementos que componen la masa activa y los síndicos
han rendido cuenta de su gestión ante la junta de acreedores. Ahora bien, como
puede suceder que los créditos no hayan sido totalmente satisfechos, debe
determinarse qué sucede con la parte no pagada de esos créditos. Garrigues dice
al respecto: Los acreedores que no hayan sido íntegramente satisfechos
conservarán acción contra el quebrado en cuanto a la parte del crédito no pagada,
readquiriendo todos los recursos jurídicos propios de un acreedor (acción pauliana,
acción sub rogatoria, compensación, etc.) y la naturaleza específica que tuviese el
crédito antes de la quiebra.
En el Derecho mexicano la solución es igual. Dice Cervantes Ahumada: El pago en
moneda de quiebra no extinguirá los créditos en la parte no pagada, y los
acreedores conservarán sus acciones para cobrar en el futuro, si el quebrado
adquiriese nuevos bienes (Art, 284).
En el Derecho guatemalteco el derogado Código de Comercio contemplaba esta
situación en él. art. 1362, en estos términos: «Los acreedores que no sean
satisfechos íntegramente con lo que perciban del activo de la quiebra conservarán
acción, por lo que se les quede adeudando, sobre los bienes que j ulteriormente
pueda adquirir el quebrado. Ahora no hay norma, pero la solución en justicia debe
ser la misma.
La fase de liquidación puede verse interrumpida y no llegar a su final normalmente.
Esto puede ocurrir en varios supuestos. Uno de ellos es que prospere la oposición
del deudor informe a lo dispuesto en el art. 383 del código procesal. Ext c te Caso
tendrá que dejarse sin efecto la declaratoria de quiebra. El otro supuesto es el
convenio a que pueda llegar el deudor con sus acreedores. El derogado Código de
Comercio ¿e refería al convenio en la quiebra (arts. 1363 a 1366) y lo permitía desde
la primera Junta General y después de reconocidos los créditos de los acreedores,
pero no gozaban de la facultad de proponer el convenio los fallidos cuya quiebra
hubiera sido declarada fraudulenta (art. 1363). Como esta disposición va no está
vigente, debe aplicarse, en nuestro sistema, la norma general del art. 347 del Código
Procesal, o sea que puede el deudor proponer el convenio a sus' acreedores en
cualquier estado. del proceso, aun cuando hubiera sido declarado en quiebra,
siempre que ésta no haya sido calificada judicialmente de fraudulenta o culpable.
También puede llevarse a cabo extra- judicialmente (art. 349).
En otros sistemas se mencionan como causas de extinción de la quiebra la falta de
bienes para cubrir los gastos de activo de la misma y la falta de concurrencia de
acreedores. Garrigues 'indica que la insuficiencia del activo para cubrir los gastos
del procedimiento es más bien una causa de suspensión^ ya que las operaciones
de la quiebra se reanudarán al permitirlo los ingresos del activo.
Por otra parte, en el Derecho guatemalteco no procede la caducidad de la instancia
en los procesos de quiebra, por estar expresamente exceptuados los procesos de
ejecución colectiva (art. 589, inc, 6 cod. Proc.).
I) Rehabilitación de quebrado
Dice Garrigues: Da clausura de la quiebra no cancela los efectos que sobre la
persona del deudor ha producido su apertura. Se necesita una especial declaración
judicial de rehabilitación que borre los efectos de la inhabilitación inherente a la
declaración de quiebra.138 139 Cervantes Ahúma da después de comentar el
articulado de la Ley de Quiebra (art. 380 y sgs.) concluye: Consideramos inútil la
institución que comentamos, y no tenemos noticia de que alguna vez haya sido
utilizada.
En nuestro Derecho los efectos de la rehabilitación están claramente determinados.
Dispone el Código Procesal que la persona que a consecuencia de. su estado de
quiebra quedara privado de sus derechos e incapacitada de ejercer determinadas
funciones, recobra su anterior situación jurídica por la rehabilitación (art. 398).
Luego establece el código los casos de procedencia en esta forma: La rehabilitación
del fallido procede en los siguientes casos: lo.) Si ha pagado íntegramente a sus
acreedores; 2o.) Cuando le ha sido admitida en pago la totalidad o una parte de sus
bienes; 3o.) Cuando queda firme el convenio celebrado con sus acreedores; 4o.)
Cuando la quiebra haya sido declarada inculpable; y 5o.) Después de cumplida la
pena a que hubiere sido condenado por quiebra culpable o fraudulenta (art. 399).
Finalmente, fija el Código procesal el procedimiento para pedir la rehabilitación, que
es bastante sencillo. La demanda de rehabilitación se presentará ante el juez que
conoció de la quiebra, se sustanciará y resolverá en forma de incidente con
audiencia del síndico y a falta de él, por incapacidad, muerte o ausencia del lugar
del proceso, coa el Ministerio Público. Declarada la rehabilitación del fallido, el juez
ordenará que se publique en el Diario Oficial (art. 400).
J) Los concursos y la quiebra en el
Derecho Penal y Procesal Penal
Como tema final de nuestro estudio de los concursos y de la quiebra, deseamos
tratar el relativo a la posición de estas figuras frente al Derecho penal guatemalteco
y a sus consecuencias en el orden procesal. Este comentario es obligado por la
incongruencia que existe, entre la regulación penal y la procesal civil, no obstante
que el Código Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la República es posterior al
Código Procesal Civil y Mercantil. A esto súmese la derogatoria de las disposiciones
que regulaban la quiebra en el anterior Código de comercio.
1) Quiebra fraudulenta
El Código Penal en vigor regula los delitos de quiebra en solvencia punibles dentro
del Título que se refiere a los delitos contra la economía nacional, el comercio y la
industria. Comienza por referirse al delito de quiebra fraudulenta y dice el art. 348:
«el comerciante que haya sido declarado en quiebra fraudulenta, será sancionado
con prisión de dos a diez años e inhabilitación especial por doble tiempo de la
condena». Esta disposición es concordante con el art. 520 del Código Penal español
con la diferencia, de que la disposición vigente en España se refiere a que el • delito
lo comete «el quebrado' que fuere declarado en insolvencia fraudulenta con arreglo
al Código de Comercio». Claro, en Guatemala no podía hacerse esa remisión al
Código de Comercio, porque cuando se emitió el Código Penal último (del año
1973), ya estaba' derogado el anterior Código de Comercio que regulaba esos
aspectos. Pero, lo importante de señalar en este punto es que el actual Código-
Penal olvidó, que el proceso de quiebra se aplica en nuestro sistema tanto a
comerciantes como a no comerciantes y sólo se sanciona en la quiebra fraudulenta
a los comerciantes que sean declarados en ese. estado jurídico.
Dice Cuello Calón que los derechos de los acreedores (los créditos) «constituyen el
objeto del delito de quiebra y son lesionados en el propio patrimonio del deudor
considerado como medio de satisfacción de los mismos».140 Sujeto pasivo del
delito es la masa .de acreedores y se requiere que concurran como elementos
básicos: la existencia de un estado de quiebra y la declaratoria de insolvencia
fraudulenta. Pero apunta- Cuello Calón, el texto legal al definir este delito no emplea
la expresión. El que incurriere en insolvencia fraudulenta», sino que dice «el que
fuere declarado en insolvencia fraudulenta», lo cual significa que todo el
procedimiento «ha de ser precedido por la declaración de insolvencia, fraudulenta
o culpable, hecha por el juez o tribunal civil competente.
La remisión al Código de Comercio provoca el siguiente comentario de Rodríguez
Belesa: Se remite la ley al Código de Comercio para determinar cuando la quiebra
es punible, constituyendo un ejemplo de las llamadas leyes penales en blanco,
porque este sistema obliga a integrar en el precepto las disposiciones
correspondientes al Código de Comercio. Prácticamente son delitos perseguibles a
instancia de parte, a causa de estar condicionada la persecución penal a la
calificación de la quiebra en el procedimiento civil, lo que favorece la impunidad. de
las formas más graves donde los acreedores se retraen, de acudir a los Tribunales
por no haber perspectivas de recuperación, siquiera parcial, de sus pérdidas. La ley
tiene por ello un efecto claramente criminógerio.
En Guatemala, ya lo explicamos antes, también es necesaria esta declaratoria
previa por el juez o tribunal civil competente. Se configura así una verdadera
cuestión u óbice de procedibilidad Franco Sodicomentando la Ley Mexicana de
Quiebras considera que se trata de una cuestión prejudicial.
2) Quiebra culpable
Está contemplada en el art. 349 del Código Penal, así: El comerciante que haya
sido declarado en quiebra culpable, será sancionado con prisión de uno a cinco
años e inhabilitación especial por doble tiempo de la condena». Esta disposición es
concordante con el art. 521 del Código Penal español y. en consecuencia, valen los
comentarios anteriores. El sujeto pasivo del delito es la masa de acreedores, se
requiere que exista un estado de quiebra y que la insolvencia haya sido declarada
culposa por el juez o tribunal civil competente.
3) Quiebra de empresa mercantil
Se refiere a ella el Código Penal en el art. 350, en términos: Cuando sea declarada
en quiebra una empresa mercantil, todo director, administrador o liquidador se la
sociedad o establecimiento fallido que hubiere cooperado a la ejecución en alguno
de los actos ilícitos que la motivaron, será" sancionado con igual pena a la señalada
para el quebrado fraudulento culpable, según el caso». No se reconoce pues en
nuestro i Código Penal la responsabilidad del ente jurídico, sino única; mente la
personal. Rodríguez Devesa con respecto a estas situaciones formula estos
comentarios: «Los delitos de quiebra punible constituyen, sin duda, uno de los
arcaísmos de la actual legislación penal. Pensados para el comerciante individual,
no son capaces de hacer frente a la creciente marea de desaprensivos que,
valiéndose de la constitución de sociedades de la más variada índole, causa
estragos en las economías privadas. Pues siendo sumamente difícil exigir una
responsabilidad criminal por este título cuando el «quebrados es una persona
jurídica, la impunidad está garantizada. De otra parte, se da un tratamiento
inexplicablemente benévolo al comerciante quebrado, porque generalmente
precede a la declaración de quiebra una fase en que se acumulan delitos de
falsedad, apropiación indebida y estafa (simulando una solvencia inexistente o
contratos en perjuicio de tercero). que, absorbidos en general por las figuras de
quiebra punible, disfrutan de un beneficio injustificable, el cual no se daría' si en
lugar de una masa perjudicada hubiera un solo sujeto pasivo. Es hora de abandonar
los criterios cabalísticos que aquí dominan, imperando en todo momento la idea de
resarcimiento del perjuicio y el viejo pensamiento de la prisión por deudas, y
acometer una reforma a fondo, sea suprimiendo estos tipos, haciendo del estado de
insolvencia en que se coloca el deudor una causa de cualificación de otros delitos,
o manteniendo sólo las formas culposas. Una interpretación razonable concorde
con lo expuesto podría llegar, a resultados semejantes a los que se propugnan
mediante la técnica del concurso de delitos».
4) Complicidad
La complicidad para el delito de quiebra fraudulenta está contemplada en el art. 351
del Código Penal, no conforme a las reglas generales (art. 37 Cód. Penal), sino en
casos específicos. Dice así la disposición: «Serán, penados como cómplices del
delito de quiebra fraudulenta, quienes ejecutaren cualquiera de los actos siguientes:
lo.) Confabulación con el quebrado para suponer créditos contra él o para
aumentarlos, alterar su naturaleza o fecha con el fin de anteponerse en graduación,
en perjuicio de otros acreedores, aun cuando esto se verifique antes de la
declaración de quiebra. 2o.) Haber auxiliado al quebrado en el alzamiento,
sustracción u ocultación de sus bienes. 3o.) Ocultar a los administradores de la
quiebra la existencia de bienes que, perteneciendo a ésta, obren en poder del
responsable, o entregarlos al quebrado y no a dichos administradores. 4o.) Verificar
con el quebrado conciertos particulares en perjuicio de oíros acreedores. Estas
disposiciones son claras y pueden relacionarse con, algunas situaciones que ya
hemos comentado anteriormente al referirnos a los concursos y a la quiebra (arts.
364 incs. 2o. y 4o.; 369, 372, 50 y 380 Cód. Proc.).
5) Alzamiento de bienes.
En el mismo capítulo que el Código Penal destina al tratamiento de la quiebra e
insolvencia punibles, incluye el delito de alzamiento de bienes. Dice el art. 352:
«¡Quien de pro-pósito y para sustraerse al pago de sus obligaciones se alzare con
sus bienes, los enajenare, gravare u ocultare, simulare créditos o enajenaciones,
sin dejar persona que lo represente o bienes suficientes para responder al pago de
sus deudas, será sancionado con prisión, de dos a seis años y multa de doscientos
a tres mil quetzales».
Esta disposición del Código Penal de Guatemala tiene su correlativo en el art. 519
del Código Penal español, aunque éste sólo se refiere al que se alzare con sus
bienes en perjuicio de sus acreedores».
Este delito tiene como sujeto activo a cualquier persona, comerciante o no
comerciante, y no es preciso que haya sido declarado en quiebra o concursado.
6) Quiebra de sociedad irregularmente constituida
A este supuesto se refiere el art. 353 del Código Penal. Dice: «Para los efectos de
lo dispuesto ’en este Código, se considerará fraudulenta la quiebra de toda sociedad
constituida sin los requisitos legales y a quienes las constituyeren se aplicarán las
sanciones establecidas en el Artículo 350.
En estos casos hay responsabilidad penal para quienes las constituyeren, aunque
no aparezcan cómo directores, administradores o liquidadores de la sociedad o
establecimiento fallido.
La observación que cabe hacer es que el Código Penal se refiere a sociedades
irregulares, comprendiendo en éstas a aquellas que se han constituido sin los
requisitos legales. En este sentido puede crear confusión con las disposiciones del
vigente Código de Comercio, que se refiere a sociedades irregulares como aquellas
no inscritas en el Registro Mercantil (art. 223) y a sociedades de hecho, que son
aquellas en que se ha omitido la escritura social y las solemnidades prescritas para
su constitución (art. 224). Al parecer, el Código Penal bajo la denominación de
sociedad irregulares, comprende a ambas.
7) Insolvencia del concursado no comerciante
Finalmente, el Código Penal se refiere a la insolvencia del concursado no
comerciante. Los hechos que pueden dar origen a la figura delictiva los comprende
el art. 354, en esta forma: «El concursado no comerciante cuya insolvencia fuere el
resultado, en todo o en parte, de alguno de los hechos siguientes, será sancionado
con prisión de uno a dos años: lo.) Haber hecho gastos domésticos o personales
excesivos y descompasados con relación a su fortuna, atendidas las circunstancias
de su rango y familia. 2o.) Haber sufrido, en cualquier clase de juego, pérdidas que
excedieren de lo que por vía de recreo aventure en entretenimiento de esta clase,
un buen padre de familia. 3o.) Haber tenido pérdidas en apuestas cuantiosas,
compras y venías simuladas y otras operaciones de agiotaje, cuyo éxito depende
exclusivamente del azar. 4o.) Haber enajenado, con depreciación notable, bienes
cuyo precio estuviere adeudando. 5o.) Retardar su presentación en concurso,
cuando su pasivo fuere tres veces mayor que su activo». Esta parte del artículo de
nuestro Código Penal está tornando del art. 523 del Código Penal español.
En relación a este artículo, dice Cuello Calón que. son sujetos de este delito
solamente los no comerciantes y que para su existencia deben concurrir corno
elementos: la existencia de un concurso de acreedores y la ejecución de alguno de
los hechos que enumera la disposición legal. Todos ellos son reveladores de mala
fe y la defraudación y «presentan como rasgos característicos la imprevisión, la
imprudencia o la negligencia del concursado.
Este mismo artículo 354 del Código Penal, en su último párrafo, dispone que serán
penados como cómplices del delito de insolvencia punible del concursado no
comerciante, quienes ejecutaren con respecto al concursado cualquiera de los actos
enumerados en el art. 351, que se refiere a los cómplices y delito de quiebra
fraudulenta.
Hasta aquí las disposiciones del Código Penal. Sin embargo, puede notarse que,
no obstante que sigue al código español en la regulación de la materia, olvidó
tipificar el d' A, de insolvencia punible para el concursado no comerciante cuando la
insolvencia es fraudulenta, que sí está contemplado en el Código penal español en
el art. 524, y cuya naturaleza es más grave que la insolvencia con carácter culposo.
Da la impresión de que nuestro Código Penal, apartándose de la realidad jurídica
que vive el país, en la cual desde hace muchos años los concursos y la quiebra se
aplican a comerciantes y no comerciantes, sigue considerando la quiebra como
aplicable sólo a comerciantes, y por ello, se ocupa del concursado no comerciante,
para regular la insolvencia con carácter culposo (olvidando la de carácter
fraudulento). En el Derecho español esta situación se presenta porque el concurso
se aplica a deudores civiles, no a comerciantes, pero se trata en realidad de un
verdadero proceso de quiebra.