INDICE Prefazione di Guido Alpa PARTE PRIMA DEONTOLOGIA DELL’AVVOCATO, CAPITOLO PRIMO AGGIORNAMENTO E CONTROLLO DI QUALITA Vay Aggiornamento e qualita . La rilevanza giuridica del dovere di aggioznamento Aggiornamento ed azione comunitaria (segue): Paggiornamento ¢ Europa . Aggiornamento, cestificuzione di qualita, conteollo CAPITOLO SECONDO IL CODICE DEONTOLOGICO FORENSE E LA SUA EVOLUZIONE; PRIVACY, GESTIONE DEI DATI, ANTIRICICLAGGIO, CODICE DI AUTOREGOLAMENTAZIONE DELLE ASTENSIONI FORENSI L 2 Considerazioni preliminari: morale ed etica professionale; tendenziale insensibilita della seconda al mutamento sociale Il codice deontologico forense elaborato dat CNF e la sua tecnica di redazione: re- gole deontologiche vere e proprie e canoni complementat. L’eventuale evoluzione del codice deontologico pud riguardare i second, non i valori fondativi dello statu- to professionale, Levohvzione, pertanto, atiene alla cesistica applicativa della regola . I quadto giuridico di riferimento della normazione deontologica . Il problema della natura delle regole deontotogiche e l’autonomia dell’organismo professionale nellclaborarle . Gli aspetti di criticica segnalabili sul piano del?’autonomia nella posizione della re- gola deontologica In particolare: i casi in cui la regola deontologica é di matrice eteronoma statuale we SSouw 2B 24 26 29 30vr Indice 7. (segste) ... € la costtuzione, nell opinione delle seztoni unite della Cassazione, degli attt. 12/1 € 38/1 dell’Ordinamento professionale come clausole generali specificate in sede deontologica 8, (segue) ... ed il fenomeno del policentrismo normativo 9. Ileodice deontologico richiesto dalla nosmativa sulla privacy 10. Ii codice di autoregolamentazione dell'astensione dalle udienve; Pestensione ed il codice deontologico forense 11. La normativa cd. antiriciclaggio 12. Conelusioni CaprroLo TERZO CODICE DEONTOLOGICO FORENSE, E NATURA DELLE NORME DEONTOLOGICHE 1. Premessa: quadro normativo di riferimento, codice deontologico forense ¢ sue seruccura 2. Ja questione della natura delle regole deontologiche; Vopinione della loro non giu- ridicita. 11 loro rilievo, in ogni caso, anche in una prospettiva giurilica 3, (segue) ... e Vopinione della loro giuridicita. La base del potere normative di stam- po deontologico ravvisata nella spettanza del potere disciplinare e nell’autonomia dell’ordinamento professionale. Critica: casi di eteronomia statuale, pid o meno marcata, nella posizione di norme deontologiche (art. 17, comma 5, legge 20 set- tembre 1980, n. 576, art. 391 Bis, comma 6 cpp ed art. 12, comma 1 dlgs. n. 196/ 2003). Il diverso fondamento del potere di elaborare regole deontologiche da parte del Consiglio Nazionale del Notariato 4. La giuridicita delle norme deontologiche nel quadro del fenomeno del policemen smo normativo; il problema delle fonti-atto ¢ delle fonti-fatto 5. Notme deontologiche ed usi generalmente seguiti 6. Lopinione delle sezioni unite della Corte di cassazione espressa nella sentenza n. 8225 del 2002 ¢ la formulazione delle norme deontologiche con la tecnica delle clausole generali, L’analoga tecnica di cui all’art, 18 r.d.lgs. 511/196 sulla respon sabilita disciplinare dei magistrati 7. La specificazione contenutistica ad opera del giudice disciplinare delle clausole gene- sali; cos intese, le norme deontologiche assumono consistenza di meri supporti erme- neutici o di stramenti di qualificazione, adoteabili da parte del giudice disciplinare 8, Il problema della rilevanza della norma deontologica anche in dimensione diverse da quella disciplinare; in particolare, Ia sua idoneita a conformare situazioni giuti- diche soggettive tutelabili in capo a soggetti terzi. Il dato ricavabile dall'art, 12, comma 3, del dilgs. n. 196/203. Indicazioni prospertiche Pag. 31 34 36 42 47 48 49 4 32 3S 60 3 7Indice VIL bag. CAPITOLO QuARTO. LA RESPONSABILITA DEONTOLOGICA, wes 1. Impostazione del problema. La responsabilita deontologica come ragione di pos- sibile responsabilitd cisarcitoria ed interferenza tra le due forme di responsability B 2. La prospettiva del cliente ed il suo interesse al risperto della norma deontologica ad opera dell'awocato. L’esempio offerto dalPart. 40 del codice deontologico fo- rense il quale impone obblighi di comportamento diversi e piti stringenti rispetto a quelli propri della disciplina legale del rapporto d’opera professionale 4 3. Lrobbligo di comportamento deontologicamente correto posto dalla clausola generale delPart. 12, comma 1, r.d.L n. 1578/1933, dettagliato dall’art. 40 cit. ed in grado di inte- grate, ex art. 1374 cc. il piano degli obblighi scaturenti dal contratto opera professio- nale. L'inadempimento dell’art. 40 cit. come fonte di responsabilita ex art, 1218 cc. 76 4. (segue) ... Lintegrazione del piano degli obblighi scacurenti dal contratto d'opera professionale con quelli di natura deontologica attuabile ex art. 1374 c.c.ma quali- ficando le norme del codice deontologico forense quali usi normativi 79 5. (segue) ... La spicata attitudine della norma deontologica a riempire di contenuto le clausole generali di buona fede e diligenza presenti nel codice civile ¢ richiama- bili nell’ambito del contratto dopera professionale, L’esempio della norma del- Pare. 47, canone I, del codice deontologico forense, la rinuncia al mandato e gli ob- blighi pose finitum contractuns 80 6. La prospettiva del terzo e del collega dell'avvocato. L'idoneita della norma deonto- logica a dettagliare 1 contenuto della clausola generale ex art. 2043 c.c. Le norme delf’art, 49 ¢ dell’art. 23, canone LIL, del codice deontologico forense ¢ l'inadempi- mento del canone deontologico come causa di responsabilita risarcitoria 83 7. Conelusioni 39 CaPITOLO QUINTO LE RECENTI MODIFICHE DEL CODICE DEONTOLOGICO FORENSE ot 1. Lo scenario normative che fa da sfondo al potere del Consiglio Nazionale Forense di emanare norme deontologiche OL 2, Natura delle norme deontologiche 8 3. Le recenti modifiche: di primo e di secondo grado 96 3.a. Le modifiche di primo grado 96 3.b, Le modifiche di secondo grado: cenni 97 4. In particolare, l’analisi delle modifiche di primo grado: la modifica dellart. 7 99 5. (segue) ... edell'att. 13 100 6 (segue)... ¢ dell'art, 14. In patticolate il problema della reticenza informativa 102 7. (segue)... ¢ degli artt. 17 ¢ 17 bis, In patticolare, Papparente natura aperta delart, 17, comma 4 a fronte della tipizzazione del successivo art. 17 bis 102 7.a, (segue) .,. talune eccedenze relativamente alle indicazioni necessarie nella carta da lewtera, nei biglietti da visita, etc. 106 8 (segue) 106 9. (Gegue) 107 10. (segue) 108 1. Gegue) .., edelPart 23 110VIL Indice 12. (segue) ... edell’art. 24 13. (segue) ... edellart, 29 14. Gegue) ... edellart. 30 15. (segue) ... edellart. 37 16, (segue) ... e dell’art, 51 17. (segue)... edelPart. 55 18, (segue) ... ¢ dell'art. 57 19, Il problems del momento di applicablita delle modifiche CAPITOLO SESTO ABUSO DEL DIRITTO, ABUSO DEL PROCESSO, DEONTOLOGIA 1. L'abuso del diritto 2. L'abuso del processo 3. I ruolo della deontologia 4, Conclusion CAPITOLO SETTIMO I CONFINI DEONTOLOGICI DEL MARKETING 1. Uconcetto 2. Lrapporti CaPITOLO OTTAVO TL CODICE DEONTOLOGICO FORENSE ED IL CONFLITTO DI INFERESSI 1. Icodice deontologico forense 2. Ilconflitto di interessi CAPITOLO NONO MEDIAZIONE E CONCILIAZIONE: ASPETTI SOSTANZIAII E DEONTOLOGICL 1. Gli spunti problematic’ offecti dal?act, 4, comma 3, digs. n. 28/2010 2. Lsignificato dell’espressione all’atto del ‘conferimento dell’ incarico 3. I soggetto cui l'informazione va data; la rilevanza della distinzione assistto-cliente nei casi in cui vi sia dissociazione tra le due figure 4. La sanzione dell’annullabilita: essa colpisce il contratto dé patrocinio ¢ non Ja pro- cura alle lit ed @ percid senza conseguenze sul proceso 5. (segue): legitimazione all'azione di annullamento, prescrizione e egola quae ter porabia ad agendiem perpetua ad excipiendure Pag. 110 110 ut 112 112, 13 14 4 19 19 121 122 126 129 129 130 139 B39 14h 147 147 148 148 149 151,Indice 6. (segue): 'aonullamento del contratto di patrocinio ¢ 'obbligo di restituire gli ono- rari nel frattcmpo percetti; il rischio del risarcimento de! danno ex art. 1338 c.c. -. (segue): convalida espressa e tacita . La triplice dimensione, temporale, contenutistica, formale dell’obbligo di informazio- ne, In particolare, il requisito della forma ¢ la sostituzione del documento informative con indicazioni contenute nella delega; la possibile non idoneitd di tale metodo 9. Le conseguenze deontologiche della violazione dell'obbligo di informazione em CaPIToLo DECIMO ETICA PROFESSIONALE E RESPONSABILITA SOCIALE DELL’AVVOCATO EUROPEO 1. La sesponsabilita sociale 2. Lawvocato ed i diritti deboli 3. Responsabilita sociale ¢ giustizia 4. Responsabilita sociale ed etica professionale PARTE SECONDA ORDINAMENTO FORENSE CAPITOLO PRIMO SOCIETA TRA PROFESSIONISTI 1. Lalegislazione 2, Lopinione dell'avvocatura CAPITOLO SECONDO SOCIETA TRA PROFESSIONISTI E RESPONSABILITA DISCIPLINARE, 1. Individuazione delle fonti 2, La sostanziale omogeneit’, pur nella plural delle fonti, dei prineipi che regolano la responsabilita disciplinare raccalti in tre regole: (a) il socio risponde in via auto- noma rispetto alla societa, (b) quest'ultima risponde in via autonoma risperto al socio, ma (c) pud concorrere nella responsabilita disciplinare del socio quando questi abbia agito su sue direttive 3. Omogeneit® regolamentare anche nell'individuare fa societa come contraente del contratto d’opera e riparto della responsabilita disciplinare tra socio/professionista ¢ societa a seconda che i comportamenti attengano al rapporto contrattuale, 0 alla” fase di esecuzione del? incarico 4, Ilriferimento al codice deontologico, il problema delle societa multidisciplinari ed * il conflitto potenziale tra codici, o regole deontologiche diversi. Uheriore confer- ‘ma delVinapplicabilita della legge n. 183/201 agli avvocati Ix pag. 152 153 154 156 159 159 160 162 162 a7 wi 13 179 179 187x Indice 5. La responsabilit disciplinare autonoma del socio e V'inesistenza di una responsabi- Jira disciplinare oggettiva della societa peril fatto del socio 6. Laxesponsabilita disciplinare autonoma della societa 7. I concorso della societa nella responsabilita disciplinare del socio/professionista per le direstive impartite; il problema del concorso nella responsabilita disciplinare del singolo. per Ie omissioni di controll, il parere del Consiglio di Stato n. 3127/ 2012 ¢ Pampliamento dell'area della responsabilita disciplinare concorrente, J'e- stensione della responsabilita disciplinare anche ai soggetti che abbiano agito per Ja societa CAPITOLO TERZO I DIRITTI NON SONO MERCE CAPITOLO QUARTO LIBERTA PROFESSIONALE E RIFORMA DELL’ORDINAMENTO FORENSE 1. Ledimensioni della libert’ professionale 2. Aspetti di liberta professionale 3, Liberta professional e deontologia CapiroLo QUINTO RIFLESSIONI A MARGINE DEL DIVIETO DEL PATTO DI QUOTA LITE La morte apparente del divieto del patto di quota lite dopo la cd, legge Bersani ._Lastruttura del patio di quota live L’art. 13, comma 4 della legge n. 247 del 31 dicembre 2012 . Conseguenze della violazione del divieto Byepe CAPITOLO SESTO IL COMPENSO DELL’AVVOCATO, 1. Premessa 2, Isistema delle tariff minime e fisse prime della legge n. 248/206 2.a, Lfaspetto normative 2.b, (segue): Vaspetto deontologico 2.c. (segue): Pulteriore limite del’srt. 2233, comma 3 cc. 2d, (segue): Patt. 2233, comma 3 e l'aspetto deontologico 3. Tcapisaldi del siseema introdotto dalla legge n. 248/2006 e le conseguenze sul pia- no civilistico e deontologico 3.a, Non obbligatorieta di tariffe fisse 0 minime e conseguenze civilistiche 3.b, (segue): non obbligatorieta di tarffe fisse o minime e conseguenze deontologi- che 3.c. (segue): le sorti del patto di quota lite Pag. 189 190 192 197 203 203 205 207 215 215 216 219 220 223 223 224 224 226 227 227 228 228 229 229Lidice 3.d. {segue): il requisito di forma 4, La normativa emanata tra agosto 2011 ed agosto 2012 col dichiarato scopo dilibe- ralizzate le professioni 5. Lanuova disciplina del compenso nelle legge n. 247/2012 5.a, in particolare I’art. 13, comma 4 5.b, (segue): In conseguenza della violazione del divieto del patto di quota lite e la sorte dei pauti stipulaii nella vigenza della legge m, 248/2006 5.c. (segue): il problema della forma 5.4, {segue) Gli obblighi di informazione collegati al tema del compenso 6. Dignita e decoro come limiti alla libera pattuizione del compenso PARTE TERZA AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA CAPITOLG PRIMO QUALE GIUSTIZIA? CapITOLO SECONDO. ILGIUDICE LAICO CAPITOLO TERZO GIURISDIZIONE, GIUSTIZIA, POLITICA 1. Lvalori nello stato costituzionale 2. Imutamento della funzione della giurisdizione 3. Magistratura e politica CAPITOLO QUARTO. GLI AVVOCATIE IL SISTEMA GIUSTIZIA CAPITOLO Quinto L’AVVOCATURA TRA TRADIZIONE ED INNOVAZIONE 1. Lasuccessione degli interventi normativi 2. Ledirettrici delle rforme 3. Llatieggiamento dellavvocatura 243 251 237 2357 258 259 265 215 275 278 281XI Indice CAPLTOLO SESTO LA MEDIAZIONE CIVILE OBBLIGATORIA: LA POSIZIONE DELL’AVVOCATURA, Vawnr ene Qualita, rapidita e prevedibilita della risposta alla domanda di giustizia; Jo staro della giutisdizione in Italia H razionamento della giurisdizione Le statistiche di Doing business ¢ la realti Idanni prodotti dallintervento in materia di cd. geografia giudiziatia |. L’utilita e Pindividuazione di sistemi alternativi al proceso per soddisfare 12 do- manda di giustizia ». I problema della mediazione civile obbligatoria . La mediazione obbligatoria é surrettiziamente estesa a tutte le materie? Conclusioni: le camere arbitrali costituite presso i Consigli dell'Ordine Pag 285 285 287 289 291 292 293 295 296PREFAZIONE Deontologia dell’avvocato, ordinamento forense ed amministrazione della Giustizia, sono sempre stati temi collegati, ma il nesso é oggi anche formalmente evidenziato. edi. 1578/1933 che sino al 2 febbraio 2013 ha costituito la fonte della di- sciplina dell’ordinamento della professione forense, non aveva dimestichezza con termini quali deontologia, regole deontologiche, codice deontologico; solo gli axtt. 12 e 38 operavano un generico riferimento a dignité e decoro della professione, menire la responsabilita disciplinare era collegata agli abusi ed alle mancanze. E in tempi relativamente recenti che i temi della deontologia, intesa come idea- zione di modelli di azione e strumento di richiamo a valori fondamentali, oltre che come puro apparato di regole sazionatorie, hanno, da un lato, destato Pinteresse degli studiosi ¢, dall’altro, contribuito ad imporre una riflessione sull’affidamento che Pesercizio della professione genera nella collettivita, sulla responsabilita socia- Je dell’avvocato, sul ruolo che questi svolge quale ingranaggio essenziale della giu- risdizione e sentinella del suo esercizio conforme ai dettami costituzionali. Una prima fase di questa evoluzione é costituita dall’elaborazione da parte del Consiglio nazionale forense nel 1997 del primo codice deontologico. L’im- pianto é solido ed innovativa l’idea di combinare l’atipicita dell’illecito deonto- logico affermata dalla norma di chiusura dell’art, 60 con la struttura propria di un codice, Una seconda scandisce il petiodo che da li giunge sino alla vigilia della ri- forma dell’ordinamento professionale di fine anno 2012. E una fase contrasse- gnata da una copiosa letteratura che chiarisce la funzione della deontologia, li- berandola gradualmente dallo stereotipo di insieme di regole corporative e so- stanzialmente izterne al gruppo in cui era stata costretta, svelandone le poten- zialita operative, sia in una dimensione collettiva, sia in una pid prettamente in- dividuale all’interno del rapporto di mandato pet la sua idoneita a dettagliare il contenuto di clausole generali, In questa fase, un contributo significativo é of- ferto dalla giurisprudenza disciplinare del Consiglio nazionale forense che ap- plica, interpretandole, le disposizioni del codice deontologico, e che costituisce espressione di un diritio vivente cui si deve, anche grazie alla citata norma di chiusura dell’art. 60, un’elasticita che evita il rischio tipico di ogni codificazione Ta quale, mentre crea regole espressive di una logica formale, al contempo le si- gilla in strutture geometriche, incapaci di colloguiare con Pesterno e destinate, pertanto, a rapida obsolescenza. II riconoscimento da parte della giurisprudenzaxiv Profazione delle sezioni unite della Corte di cassazione del valore appieno normative di quel- le regole completa ’opera. Ma quello @ anche it periodo nel quale la deontologia deve misurarsi con la legge e subire un’azione di regolamento di confini che rischia di depotenziarne uno dei suoi caratteri peculiari ¢ cioé l'idoneita ad esprimere regole additive ri- spetto allo statuto legale della professione ed alla legge. La mzinaccia di nullita del- Je norme deontologiche non adeguate entro il 31 dicembre 2006 ai nuovi precetti del legislatore ispirati ad una pretesa /iberalizxzazione, contenuta nella legge n. 248 del 2006 (cd. legge Bersani), & Pepifania di questo fenomeno, accompagnato dal- Pintensificarsi delle pretese del legislatore di dettare in proprio regole disciplinari, wlnerando l’autonomia ordinamentale, come nel caso delle indagini difensive - svolte dall’avvocato (art. 391 bis, comma 6 c.p.p.), in materia di privacy (art, 12, comma 1, dilgs. 196/2003) 0 di patrocinio a spese dello Stato (art. 128, d.p.r. n. 115/2002), ¢ cosi via. Questa tendenza lascia il segno e si consolida anche nel pre- sente. L’analisi della nuova legge n. 247/2012 denuncia Pesistenza di pitt d’una valutazione legale tipica di responsabilita disciplinare (in materia di segreto pro- fessionale ~ art. 6, comma 4 — di informazioni sull’esercizio della professione — art. 10, comma 4 ~ di assicurazione per Ja responsabilia civile ¢ contro gli infortuni — art. 12, comma 4 — ecc.), Previsioni che, solo distinguendo tra condotta che espo- ne a responsabilita disciplinare ¢ condotta deontologicamente scorretta, si pud tentare di rendere compatibili con idea che l’autonomia nella posizione delle norme deontologiche sia la cifra che contrassegna l’ordinamento professionale. Nello stesso periodo il codice subisce successivi affinamenti e modifiche, non solo dettati dalla necessita di adeguarlo alle novita, quanto piuttosto volti a sotto- lineare la consapevolezza della categoria dell’essenzialita del proprio ruolo nella giurisdizione; 'inserimento nell’art, 7 di un terzo comma al cui tenore “L’avvocato deve esercitare la sua attivita anche nel rispetto dei doveri che la sua funzione gli im- pone verso la colleitivita per la salvaguardia dei diritti dell'uomo nei confronti dello Stato e di ogni altro potere” esprime bene questa tensione morale. La terza fase é quella dell’oggi, scandita dalla legge n. 247 del 31 dicembre 2012 recante la nuova disciplina della professione, In essa questa connessione tra deontologia, ordinamento ¢ giutisdizione giunge a piena maturazione e la funzione della prima diviene, anche dal lato assertivo, centrale. In questo senso vanno lette norme quale quella dell’art. 1, comma 2, lett. c), che pone la funzio- ne attribuita all’ordinamento forense di tutela dell’affidamento della collettivita e della clientela in connessione con il rispetto degli obblighi di correttezza dei comportamenti; 0 quella dell’art. 2, comma 4, che assegna alle norme deontolo- giche un ruolo concorrente di governo delPattiviti dell’avvocato sullo stesso pia- no della legge, senza dare indicazioni di rango gerarchico, cid che impegnera ad una riflessione circa le conseguenze che questa disposizione, a seconda dell’inter- pretazione che se ne dara, puéd avere sul terreno di quel regolamento di confini di cui prima si diceva. Della stessa logica partecipa la disposizione dell’art. 3, com- tra 2; la sua rubrica intitolata Doveri ¢ deontologia con Pevocazione della funzio-Prefazione XV ne della deontologia in una delle norme di apertura della disciplina & gia di per sé significativa, Ma ancor di pit lo sono gli enunciati del primo comma, ove si avverte che l’esercizio dell’attivita di avvocato & fondato sulla sua autonomia ed indipendenza; del secondo, ove si fa riferimento all indipendenza, lealta, probi- 12, dignita, decoro, diligenza ¢ competenza “(...) tenendo conto dei rilievo sociale della difesa”; dell’ intero terzo comma, tutto incentrato sul ruolo del codice deon- tologico, sulla sua struttura ¢ sulla rilevanza delle sue norme ed al quale si confe- risce, vieppid, significato quando nel quarto comma se ne prevede la pubblicazio- ne nela Gazzetta Ufficiale. Norma che va apprezzata, non tanto perché esprime la consapevolezza del legislatore del rango oramai riconosciuto alle regole deontolo- giche, quanto perché svela che la deontologia é ora considerata anche quale fon- te dell’affidamento risposto dalla collettivita (ancor prima che dai clienti) sull’at- tesa di comportamenti conformi dell’avvocato ispirati al rispetto di regole e va- lori di cui, per la rilevanza soprattutto di quest’ultimi, va garantita conoscibilita nel modo pia ampio possibile. Nell’evidenza del legame tra deontologia ¢ giurisdizione, la terza fase anche quella della consapevolezza della funzione che la prima pud svolgere quale argi- + ne agli abusi del processo come strumento di attuazione dell’art. 111 Cost. Solo collocando in prospettiva storica ’analisi della terminologia, dei concet- tie degli orientamenti ermeneutici che compongono, insieme con i testi norma- tivi e di autodisciplina, i fondamenti della deontologia forense si pud capire i] significato di questa fonte del diritto. I preziosi contributi qui raccolti in un disegno sistematico da Ubaldo Perfet- ti, professore di Diritti civile dell’Universita di Macerata e da lungo tempo con- sigliere e poi vice presidente del Consiglio nazionale forense, illuminano l'inter- prete che intraprende questo difficile percorso ¢ con nitida, elegante prosa, ri- solvono tutte le questioni pit spinose offerte dai testi ¢ dalla complessita della materia. Un prezioso ausilio per gli avvocati, per i corsi formativi ¢ per quanti, con spirito di sacrificio assolvono il doloroso compito di sindacare la correttezza professionale dei colleghi assicurando la garanzia di qualita ¢ il rispetto della di- gnita e del decoro dell’onorevole professione forense. Roma, dicembre 2013 GUIDO ALPA