Comentario La participación del extraneus en los delitos ...

Comentario
RESUMEN
La autora analiza los delitos de infracción
del deber a partir de los planteamientos
dogmáticos de Roxin y Jakobs para así
confrontar la postura asumida en el Acuer-
do Plenario N.° 3-2016. Asimismo, advierte
que el principal obstáculo, respecto a esta
clase de delitos, yace en la determinación
de la autoría y participación —especial-
mente la participación del extraneus—.
En su opinión, lo decidido en el Acuerdo
Plenario ha acrecentado la incertidumbre
puesto que ha empleado un uso terminoló-
gico inapropiado al equiparar la noción de
delitos de infracción del deber con la mo-
dalidad de tipos penales especiales propios.
ABSTRACT
The author analyzes the crimes of duty
infringement based on the dogmatic sta-
tements of ROXIN and JAKOBS in order
to confront the position assumed in the
Plenary Agreement No. 3-2016. Likewise,
he warns that the main obstacle, with
respect to this kind of crimes, lies in the
determination of authorship and partici-
pation -especially the participation of the
extraneus-. In his opinion, what was deci-
ded in the Plenary Agreement increased un-
certainty since it has used an inappropriate
terminological use to equate the notion of
duty offenses with the modality of criminal
offenses own specials.

* Abogada por la Universidad Peruana Los Andes. Exasistente judicial en la Corte Suprema de la
República y exabogada del Estudio Urquizo Olaechea.

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Penal Especial del mes Amelia Lida Espinoza Montes

Palabras clave: Extraneus / Delito de in- Keywords: Extraneus / Duty offense /

fracción del deber / Delito especial propio
/ Principio de unidad del título de impu-
tación / Autoría / Participación
Recibido: 15-12-17
Aprobado: 18-12-17
Publicado en línea: 03-01-18
Special offense / Principle of unit of the
imputation title / Authorship / Participation
Title: The participation of the extraneus in
offenses of duty infraction: comments to the
Agreement Plenary No. 3-2016

1. Delitos de infracción del deber en eficiente, eficaz, funcional y útil, capaz

general de satisfacer las necesidades sociales que
Uno de los ámbitos de mayor interés surgen de la aparición de nuevas y más
de la dogmática penal lo constituye sofisticadas formas de criminalidad.
el tema de la autoría y participación Todo ello nos da como resultado
delictiva que sujeto al influjo de las más la revisión de los planteamientos clá-
diversas teorías, orientadas a su vez por sicos de determinación de la autoría y
el hilo conductor de diferentes escuelas participación de cara a las modalidades
o corrientes de la teoría del delito, daba de intervención delictiva en específicos
cobijo a planteamientos destinados a la grupos de delitos que, por su alto grado
determinación de responsabilidades en- de afectación a la sociedad en su conjun-
tre los intervinientes del hecho delictivo. to, precisan de un tratamiento especial
Cierto es que, al lado de la imputación en función a criterios de imputación
objetiva, la autoría y participación de- derivados de instituciones propias de
lictiva ha concentrado la atención de la sociedad.
la dogmática penal desde los primeros Desde los primeros tiempos de la
tiempos en los que ejercía predominio historia de la teoría del delito los es-
el esquema clásico de la teoría del delito. tudiosos adoptaron distintos criterios
Es innegable también que las siem- clasificatorios del catálogo de delitos
pre nuevas formas de criminalidad han contenidos en la parte especial de los
exigido el estudio e investigación por- códigos penales. Estos criterios obede-
menorizado de todos los componentes cieron, por ejemplo, a la modalidad del
propios de cada una de las categorías comportamiento delictivo, según la cual,
delictivas (tipicidad, antijuricidad y cul- los delitos se clasificaban en delitos de
pabilidad); sin embargo, la problemática comisión y de omisión (y al interior de
de la autoría y participación delictiva, esta, de comisión por omisión). Asimis-
hasta ahora, constituye, en muchos mo, por el menoscabo del objeto de la
casos, eso, una problemática pendiente acción, los tipos penales se dividían en
de resolver, o de reconfigurar, de manera delitos de lesión y de peligro; o se clasi-

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ficaban en delitos comunes y especiales
(propios e impropios) en atención a las
cualidades especiales del agente. Tenien-
do como antecedente o punto de partida
este criterio clasificatorio, el finalismo
de Welzel introduce al ámbito de la
autoría y participación una síntesis de
las teorías objetivo-formales, objetivo-
materiales y, finalmente, subjetivas,
traducidas en una versión incipiente
de la noción de dominio del hecho que
actualmente conocemos y cuyo desarro-
llo máximo debemos a Roxin. Frente
a los delitos de dominio del hecho se
ubicaron, en un primer momento, los
delitos especiales propios e impropios,
sin embargo, el sitial reservado a estos
delitos no duraría mucho.
En 1963, Roxin publica su mono-
grafía de habilitación titulada Autoría y
dominio del hecho en el derecho penal, en
la que expone y desarrolla los criterios
que fundamentan el dominio del hecho
en cada una de las modalidades de au-
toría. No obstante, el profesor de Bonn
reconoce que el domino del hecho no
satisface la determinación de la autoría
en todos los tipos penales; es por ello que
formula, frente al dominio del hecho,
la categoría de los delitos de infracción
del deber.
Desde entonces, en el ámbito de
la autoría y participación delictiva, los
delitos se clasifican en delitos de domi-
nio del hecho y delitos de infracción de
deberes; muestra de estos últimos son los
delitos contra la Administración pública.
En nuestro país, en tiempos del
gobierno del expresidente Alberto Fu-
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jimori, se construyó, progresivamente,
y se implantó, finalmente, en el aparato
estatal, una organización criminal direc-
cionada por funcionarios del más alto
nivel, quienes en su afán de perpetuarse
en el poder, o de beneficiarse económica-
mente del patrimonio del Estado o mo-
tivados por otras circunstancias, llevaron
a cabo innumerables actos que hoy en
día han quedado establecidos como
delitos, generalmente delitos contra la
Administración pública, y ventilados
en el sistema judicial anticorrupción.
Funcionarios de todas las jerarquías, en
connivencia con sujetos particulares,
como empresarios, publicistas, dirigen-
tes de partidos políticos, etc., fueron
protagonistas de una serie de actos en
perjuicio de los intereses estatales y del
correcto desenvolvimiento de la función
pública que, por encontrarse sus princi-
pales actores ocupando diversos cargos
funcionariales cercanos al manejo del
poder, facilitaron la comisión de delitos
contra la Administración pública.
Fenecido el gobierno de Alberto
Fujimori se develaron una serie de
casos que dieron lugar a la creación
de lo que en su momento se conocía
con el nombre de “Sistema Nacional
Anticorrupción”, en cuyas fiscalías,
juzgados y salas especiales se tramita-
ban innumerables procesos por delitos
contra la Administración pública de
naturaleza muy compleja, no solo por
la multiplicidad de imputados, de actos
de investigación, etc., si no, sobre todo
por los problemas que se generaron en
razón a la fundamentación de los juicios
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de imputación a los procesados. La co-
misión de estos delitos no se llevaron a
cabo de la forma “clásica”; estos tenían
como soporte a toda una organización
delictiva instalada en el aparato estatal
que implicaba la intervención de una
serie de agentes intraneus y extraneus,
cuyo título de imputación debía ser
correctamente fundamentado con ayu-
da de la doctrina, la jurisprudencia y
los principios generales que inspiran al
derecho penal.
Los magistrados, encargados de la
resolución de estos casos, encontraron
en la normativa y en la doctrina clásica
una débil herramienta incapaz de satisfa-
cer a cabalidad los retos que en el ámbito
de la autoría y participación se generaron
como producto de estas modalidades de-
lictivas. Es así, que el legislador se vio en
la necesidad de realizar modificaciones
legislativas sustanciales —solo como un
ejemplo la dación de la Ley N.° 28355
de 6 de octubre del 2004 que modificó
artículos de la parte especial del Códi-
go Penal referidos a delitos como el de
abuso de autoridad y delitos ubicados
en la sección iv, delitos de corrupción
de funcionarios o la Ley N.° 29703, de
10 de junio del 2011, que entre otros
delitos modificó el delito de enrique-
cimiento ilícito—, con la finalidad de
no dejar espacios a la impunidad; de la
misma forma se elevaron las penas de
algunos delitos a fin de desplegar sus
efectos preventivos y, además, se adicio-
naron nuevas formas de pena como la
de multa (con la Ley N.° 30111) y la de
inhabilitación (en atención al Decreto
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Legislativo N.° 1243). Pero las modifi-
caciones legislativas no serían suficientes;
la doctrina debía proporcionar las pautas
o criterios orientadores al momento de
interpretar las disposiciones legales.
¿SABÍA USTED QUE?
[Desde la publicación de Autoría y
dominio del hecho en el derecho penal
de Roxin], en el ámbito de la autoría
y participación delictiva, los delitos
se clasifican en delitos de dominio
del hecho y delitos de infracción de
deberes; muestra de estos últimos son
los delitos contra la Administración
pública.
Nuestros operadores del derecho,
magistrados, fiscales y abogados de-
fensores, en épocas de la década del
2000, y aún en nuestros días, no se
encontraban familiarizados con formas
de interpretación, de los delitos contra
la Administración pública, provenientes
desde la dogmática penal de los delitos
de infracción del deber. Paulatinamente
se fue incorporando la infracción del de-
ber como criterio “fundamentador” de
la autoría y participación en los delitos
contra la Administración pública, resul-
tando así, un criterio dualista que fundía
el dominio del hecho con la infracción
del deber a la resolución de casos.
Tiempo atrás, y en el campo de
la dogmática, se introdujo al debate
teórico una concepción distinta a los
planteamientos funcionalistas político
criminales, que encontraban en Roxin
su mayor defensor, predominantes en la
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dogmática y en la forma de concebir la lificado) que determina a un extraneus

función del derecho penal. a que realice una anotación registral
El escenario teórico y de discusión incorrecta” .
1

dogmática se vio enriquecido por el Los defensores más representativos

funcionalismo sistémico de Jakobs cu-
yos planteamientos se alimentaban de la
filosofía hegeliana y de la sociología de
Niklas Luhmann.
Los delitos producidos en ocasión
a la infracción del deber negativo de ne-
minem laede son los llamados por Roxin
delitos de dominio, y en el lenguaje de
Jakobs delitos por competencia en vir-
tud de una organización; asimismo, los
delitos que se generan de la infracción de
deberes positivos son denominados por
Roxin delitos de infracción del deber.
Es Roxin, quien en su obra Autoría
y dominio del hecho en el derecho penal,
introduce al debate la categoría deno-
minada por él “delitos de infracción
del deber”, como una respuesta a la
imposibilidad de resolver con la teoría
del dominio del hecho casos como el del
“instrumento doloso no cualificado”,
“instrumento cualificado no doloso”,
que los principios de unidad y ruptura
del título de imputación tampoco po-
dían llevar a soluciones satisfactorias en
armonía con su dogmática del dominio
del hecho; así también quedarían sin ex-
plicar, al menos convincentemente, los
casos de autoría en delitos imprudentes
y de omisión.
Partiendo del autor doloso no cua-
lificado, Roxin nos plantea el siguiente
caso: el de “un funcionario de registro
de la propiedad (o sea, un sujeto cua-
de esta teoría, Welzel y Maurach, se
pronunciaron a favor de la autoría del
sujeto cualificado; de igual forma Ga-
llas intentó fundamentar la autoría del
sujeto cualificado con un criterio muy
particular, el del dominio psicológico
y normativo del hecho (“si el sujeto de
detrás deniega su participación, el delito
no llega a realizarse y, así, depende de él
en su existencia”)2. Ante este problema
solo le quedaba Roxin afirmar que “a
partir de los fundamentos de la teoría del
dominio del hecho no cabe fundamentar
la autoría del autor cualificado”3.
De esta forma nace la teoría de in-
fracción del deber, cuya denominación
surge debido a que en ciertos delitos ya
no es la teoría del dominio del hecho,
en ninguna de sus modalidades, de do-
minio de la acción, de la voluntad y fun-
cional del hecho, la que fundamentan la
autoría en los llamados delitos especiales,
sino, que son los deberes específicos que
derivan de una “relación social preexis-
tente”, la que se alza como verdadero
fundamento de dicha la autoría. Claro
está que Roxin no pudo vislumbrar la
existencia de las instituciones sociales,
mencionadas supra, como verdaderos
1 Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en
el derecho penal, Madrid: Marcial Pons, 1998,
p. 278.
2 Roxin, Autoría y dominio del hecho en el dere-
cho penal, ob. cit., p. 280.
3 Ibid., p. 279.

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fundamentos no solo de la autoría y dia el patrimonio público se vale de un

la participación delictiva, sino, y sobre extraneus doloso o no doloso para que
todo, “fundamentadores” de la respon- este último realice el apoderamiento, en
sabilidad penal. caso de un delito de peculado doloso de
De la misma forma que la autoría, apropiación de los caudales o efectos del
en los delitos de infracción del deber, en- Estado—. Esta conclusión también será
cuentran su fundamento en la infracción negada, con ayuda de los trabajos de
de los deberes extrapenales, asimismo, la Jakobs y sus5 seguidores, en el desarrollo
coautoría, en el pensamiento de Roxin, de esta tesis .
es afirmada solo si los intervinientes que- Así, en Roxin, y en el ámbito de los
brantan conjuntamente un mismo deber delitos de infracción del deber, también
y, es negada cuando el deber especial es cobra importancia el principio de acce-
altamente personalísimo —como los de- soriedad limitada a fin de fundamentar
beres de alimentos, por ejemplo— sur- la figura de la participación. Partícipe
giendo así solo una autoría accesoria. Es sería aquel que interviene en el hecho
decir, el mencionado autor hace radicar delictivo ajeno induciendo o coope-
la coautoría en el hecho de que el deber rando con el autor sin ser el titular del
especial se encuentre dirigido a “varias deber especial.
personas a la vez”, de no ser así, y si el Es Jakobs, quien replantea y desa-
deber por su naturaleza es personalísimo, rrolla todos los conceptos referidos a los
entonces habría autoría accesoria, idea llamados delitos de infracción del deber
que más adelante será descartada por en función a su concepción normativo-
Jakobs, negando la coautoría en los funcionalista del derecho penal, lo que
delitos de infracción del deber y pronun- trae como consecuencia descartar defi-
ciándose, más bien, por la existencia de nitivamente toda concepción de anclaje
una autoría accesoria en caso de que sean ontológico y, por lo mismo, renunciar
varios los especialmente obligados que a los fundamentos que construyeron la
infringen los deberes ya mencionados4. teoría del dominio del hecho, produ-
De otro lado, en el caso de la autoría ciendo así, “el ocaso del dominio del
mediata el mencionado autor también hecho” para la determinación del autor
afirma su concurrencia en los delitos y partícipe en el delito.
de infracción del deber, siempre que Como se señaló líneas supra, Roxin,
intervengan en el hecho un intraneus en 1963, por primera vez, en su obra
que utilice a un particular no doloso o Autoría y dominio del hecho en el derecho
se valga de un sujeto doloso extraneus penal, expone su teoría del dominio del
—por ejemplo cuando un funcionario hecho, cuyos antecedentes los encon-
público que percibe, administra o custo-

4 Ibid., p. 389. 5 Ibid., p. 392.

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tramos en Hegler y Welzel, y que
constituyó un hito que marcó y marca
hasta ahora la pauta a seguir en cuanto a
autoría y participación delictiva se refie-
re. El caso peruano no es la excepción, la
doctrina del dominio del hecho es con-
siderada dominante, aceptada y aplicada
por los órganos jurisdiccionales tanto a
los delitos comunes como a los delitos
especiales propios e impropios, estos
últimos considerados por una parte de la
doctrina delitos de infracción del deber.
IMPORTANTE
La teoría de infracción del deber en-
cuentra su origen, en Roxin, en la in-
suficiencia explicativa de la teoría del
dominio del hecho para fundamentar
el título de imputación del sujeto ex-
traneus o agente doloso no cualifica-
do que participa junto al intraneus en
un delito especial propio.
Conforme a lo ya explicado, existe
unanimidad en la doctrina en considerar
a los delitos contra la Administración
pública delitos de infracción del deber
“positivados”, en palabras de Sánchez-
Vera Gómez-Trelles, en los que los
funcionarios públicos se encuentran
obligados a “edificar un mundo en
común para fomento y ayuda de un
determinado bien jurídico”, en este caso,
el correcto y normal funcionamiento
de la Administración pública. Esto,
que resulta siendo una obviedad en la
doctrina, se contrapone a lo que en la
realidad sucede, respecto a la aplicación
de los criterios que inspiran a la teoría
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del dominio del hecho a casos de delitos
contra la Administración pública por
parte de los magistrados a nivel nacional,
es decir, que los órganos jurisdiccionales
del país aplican los criterios de la teoría
del dominio del hecho a delitos con-
tra la Administración pública que, en
principio, deberían resolverse conforme
a los principios que se asumen en la
teoría de la infracción del deber.
Un gran sector de nuestros tribu-
nales no asumen todo el arsenal teóri-
co- doctrinario elaborado justamente
para esta clase de delitos, delitos contra
la Administración pública, y más bien
se asume una tesis matizada, la de la
teoría del dominio del hecho con cier-
tos matices de la teoría de infracción
del deber. La aceptación, por parte de
los magistrados, de criterios que consi-
deramos no adecuados —en este caso
el uso de los criterios del dominio del
hecho como prevalentes frente a los
de infracción del deber—, a efectos de
establecer la autoría y participación en
estos delitos, no puede deducirse de la
falta de un precepto o norma penal que
oriente al juez por el camino de la teoría
de infracción del deber pues hace ya
un buen tiempo se viene aplicando por
parte de los magistrados a nivel nacional
criterios o elementos que forman parte
de la teoría de la imputación objetiva
sin necesidad de que sea requerida su
positivización en una norma penal, esto
mismo también puede decirse respecto
a los principios que fundamentan a los
delitos de infracción del deber, como
son los delitos contra la Administración
pública.
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 Actualidad
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En efecto, como se mencionó antes,
la formulación y desarrollo incipiente de
la categoría de la infracción del deber
se la debemos a Roxin, y es este, pre-
cisamente el punto de partida de este
escrito. La teoría de infracción del deber
encuentra su origen, en Roxin, en la
insuficiencia explicativa de la teoría del
dominio del hecho para fundamentar
el título de imputación del sujeto extra-
neus o agente doloso no cualificado que
participa junto al intraneus en un delito
especial propio. La determinación de
la autoría y participación delictiva se
llevaba a cabo en función, únicamente,
a la teoría del dominio del hecho: esta
demostró que el criterio ontológico del
dominio del hecho no podía ser apli-
cable a toda clase de delitos, como los
delitos denominados especiales propios
e impropios, los delitos de omisión y los
delitos imprudentes. En ese sentido, Sil-
vina Bacigalupo afirma: “La categoría
dogmática de los delitos de infracción
del deber se debe distinguir de la de los
delitos especiales, que pueden, aunque
solo sea en parte, ser considerados pre-
cursores de los delitos de infracción del
deber”6. De esta forma, el tratamiento
que se brindaba a los delitos especiales,
en materia de autoría y participación, se
circunscribía a la utilización de la teoría
del dominio del hecho. Al respecto,
Quintero Olivares señala lo siguiente:
6 Bacigalupo, Silvina, Autoría y participación
en delitos de infracción del deber. Una investi-
gación aplicable al derecho penal de los negocios,
Buenos Aires: Marcial Pons, 2007, p. 35.
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[Los delitos especiales] tienen como
denominador común la limitación de la
esfera de posibles autores (“principales”)
de los mismos. Tal limitación se opera con
diversos criterios. Dos cosas podremos
preguntarnos ahora: ¿Con qué criterios se
individualiza? ¿Por qué? La primera cues-
tión es resuelta por Heidland, respecto al
derecho alemán, de una forma muy lata.
Para él son elementos personales espe-
ciales: en primer lugar los propios de los
llamados “Pflichtdelikte” […] incluyendo
entre ellos a los deberes profesionales, los
nacidos del matrimonio y la familia, y los
fundados en relaciones de autoridad o de
dependencia. [L]o realmente importante
es que cualquiera de esas situaciones posee
la virtud de separar desde el punto de vista
jurídico-penal, o mejor, individualizar, a un
miembro de la comunidad: por ello cabe
pensar en la posibilidad de que la posición
jurídica de ese individuo en la comunidad
no sea igual a la de los demás súbditos del
Estado. En la medida en que el legislador
efectúa unas valoraciones particularizadas
sobre los comportamientos de determina-
das personas […] se puede cuestionar la
situación de las mismas en el ámbito del
ordenamiento7.
La obra de Sánchez-Vera Gómez-
Trelles constituye un punto de apoyo
ineludible, desde una perspectiva sisté-
mica funcional, en el tema de la autoría
y participación en delitos de infracción
del deber y ello por el tratamiento pun-
tual que sobre los fundamentos de la
intervención delictiva realiza el autor.
Sánchez-Vera Gómez-Trelles
asume “el código jurídico” basado en
7 Quintero Olivares, Gonzalo, Los delitos
especiales y la teoría de la participación, Barce-
lona: Cymys, Barcelona, 1974, pp. 33 y 34.
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la garantía de expectativas normativas y

¿SABÍA USTED QUE?
citando a Radbruch señala:

La materia de la ciencia jurídica […] no es Un importante sector de la doctrina

[…] la realidad sin configuración, amorfa,
sino la realidad preformada por conceptos
pre científicos o, en su caso, extrajurídicos.
[…]. En cualquier caso, la ciencia jurídica
no asume concepto prejurídico alguno sin
transformarlo a la vez. […]. Conceptos
naturalistas experimentan, pues, una trans-
formación teleológica, cuando la ciencia
jurídica los asume8.
—desde los partidarios de los plan-
teamientos político criminales de Ro-
xin incluso los defensores del funcio-
nalismo sistémico— consideran que
los denominados delitos especiales
—no todo delito especial— constitu-
yen delitos de infracción del deber y,
en consecuencia, también los serían
los delitos contra la Administración
pública.

2. Sobre la autoría y participación en

No obstante, en la mayoría de los
los delitos de infracción del deber
delitos, la responsabilidad no se vincula
En la determinación de la autoría y a un deber especial, sino a los actos
participación se trata de comprobar en organizativos del titular de un ámbito
qué relación se encuentran las respon- de organización. Existen las siguientes
sabilidades de varios intervinientes por regulaciones de la responsabilidad en
un suceso delictivo. En consecuencia virtud de la organización en los delitos
podemos encontrar dos modelos de de dominio:
regulación: el modelo para los delitos de A. Puede haber solo una persona que
infracción del deber y el modelo para los organice el delito; esta es siempre
delitos de dominio. responsable, es decir autor, y realiza
En algunos delitos solo cabe fun- la ejecución del hecho siempre por
damentar la responsabilidad plena, es sí misma, es decir actúa de propia
decir en concepto de autor, mediante la mano.
lesión de un deber asegurado institucio- B. Puede haber varios que toman parte,
nalmente, responsabilidad que también coordinando mutuamente sus ámbi-
está fundamentada siempre mediante la tos de organización de tal modo que
lesión de un deber. Tales deberes afectan organizan conjuntamente un delito.
solo al titular de un determinado estatus; Si ocurre esto mediante actos orga-
las personas no obligadas por sí mismas nizativos de la misma importancia,
pueden ser a lo sumo partícipes. los intervinientes son coautores; si su
organización presenta grados distin-
tos, los que contribuyen con menor
importancia se llaman partícipes, es
8 Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier, Delito decir inductores o cómplices, lo que
de infracción de deber y participación delictiva,
Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 70. desde luego en el derecho vigente

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no siempre conduce a la atenuación
de la responsabilidad. De todos
modos, en este grupo los actos de
organización de distintas personas
se unen en un hecho: los que toman
parte responden del mismo modo,
si bien posible por distintas cuotas.
Ello conduce a una dependencia
recíproca de los intervinientes (ac-
cesoriedad) de las fases del hecho ya
realizadas y de las aún por realizar,
tanto desde el punto de vista cuan-
titativo como cualitativo.
a. A pesar de corresponder la orga-
nización a varias personas, solo
hay un comportamiento típico
de ejecución que constituye el
injusto, la del autor que domina
el hecho. La colaboración co-
mún en un ámbito previo a la
realización del tipo no determina
por sí misma una falta de exte-
riorización o de perturbación
social, sino solo el fundamento
para evaluar la atribución del
comportamiento de ejecución a
cada uno de los que toman parte.
b. Finalmente uno de los que to-
man parte puede someterse al
ámbito de organización del otro,
este es entonces independien-
temente de la responsabilidad
del sometido, ya debido a tal
sumisión, responsable prevalen-
temente, como autor mediato.
c. Se discute la conveniencia de la
distinción en la ejecución de un
hecho propio y la cooperación en
un hecho común. En el núcleo
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de la polémica sobre si hay que
distinguir entre los que toman
parte y los que llevan a cabo el
hecho delictivo, tal distinción
importa no solo una graduación
cuantitativa del comportamien-
to delictivo sino que además
ingresa en operatividad la acce-
soriedad.
Las dificultades surgen al momento
de establecer el título de imputación
que le corresponde a cada interviniente
intraneus y extraneus en el delito es-
pecial propio e impropio y cuando la
determinación de la imputación penal
se realiza de acuerdo a las reglas que
rigen la autoría y participación en los
delitos comunes, es decir empleando los
criterios del dominio del hecho. Así, los
inconvenientes que pueden presentarse
en los casos son múltiples como cuan-
do el dominio del hecho en un delito
especial impropio lo tiene el extraneus;
ello nos trae a la memoria el conocido
caso citado por Roxin en el que un
funcionario público alemán encargado
de administrar los caudales del Estado,
desde América encarga y direcciona a un
extraneus para que este se apodere de los
fondos públicos; o cuando el dominio
del hecho en un delito especial propio
lo tiene el extraneus y el intraneus solo
omite dolosamente, pues, en ambos ca-
sos el dominio del hecho no lo ostenta el
intraneus o funcionario público, sino, un
particular. En consecuencia, el funda-
mento de la responsabilidad del agente
delictivo en estos delitos deberá buscarse
no solo en el dominio del hecho sino en
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la infracción de deberes institucionales solo agravan o atenúan la pena mas

y con ello descartar que se esté frente a no fundamentan el injusto, mientras
delitos especiales. que los delitos de infracción del deber
constituyen una categoría paralela a la
IMPORTANTE de los delitos de organización, donde la
condición especial del agente delictivo
La capacidad explicativa de la teoría es “fundamentadora” del injusto. Sobre
del dominio del hecho por sí sola no el tema, Reaño Peschiera precisa que
satisface la problemática de la inter- “[s]i bien ambas clasificaciones están
vención delictiva generada en el ám-
bito de los delitos contra la Adminis- referidas a la órbita de sujetos idóneos
tración pública, toda vez que estos para ser autores, la consideración de un
constituyen delitos de infracción del tipo penal como delito especial atiende
deber que lesionan un bien jurídico exclusivamente a su estructura formal,
determinado. mientras que la clasificación como delito
de infracción deber despliega sus efectos
Todo lo antes expuesto ha llevado a nivel de las estructuras materiales de
a la doctrina mayoritaria a plantear la imputación”9.
solución a la problemática originada Por lo antes anotado, la capacidad
en los delitos especiales atendiendo a explicativa de la teoría del dominio del
los planteamientos de la teoría de la hecho por sí sola no satisface la proble-
infracción del deber desde la perspectiva mática de la intervención delictiva gene-
del funcionalismo político criminal de rada en el ámbito de los delitos contra
Roxin. En efecto, un importante sector la Administración pública, toda vez que
de la doctrina —desde los partidarios de estos constituyen delitos de infracción
los planteamientos político criminales del deber que lesionan un bien jurídico
de Roxin incluso los defensores del determinado.
funcionalismo sistémico— consideran
que los denominados delitos especiales Es por ello que, el formulador
—no todo delito especial— constituyen de la conocida teoría del dominio del
delitos de infracción del deber y, en con- hecho, se vio en la necesidad de diseñar
secuencia, también los serían los delitos principios orientadores distintos al del
contra la Administración pública. dominio del hecho y de naturaleza pu-
ramente valorativa capaces de resolver la
Sin embargo, no es posible afirmar problemática originada en el ámbito de
que todo delito especial sea un delito los clásicamente denominados delitos
de infracción del deber. Los delitos especiales, razón por la cual se plantea
especiales pertenecen al ámbito de los
delitos de organización o de dominio 9 Reaño Peschiera, José, Formas de inter-
del hecho; luego, las cualidades especia- vención en los delitos de peculado y tráfico de
influencias, Lima: Jurista Editores, 2004, pp.
les de las que es titular el sujeto activo 22 y 23.

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 Actualidad

Penal Especial del mes Amelia Lida Espinoza Montes

la teoría de la infracción del deber pues solo con los lineamientos fijados por la
lo fundamental en estos delitos radica teoría del dominio del hecho. Con esto
en que el funcionario público responde no se pretende afirmar que el dominio
jurídico penalmente por los deberes que del hecho deba ser descartado, pues en
infringe, así llega a ser autor de un delito
la medida que el tenor de la ley con-
contra la Administración pública; pero temple la descripción detallada de las
la actuación del extraneus y su responsa- conductas típicas en los delitos contra
bilidad no obedecen a las exigencias de la Administración pública —dando así
los deberes y obligaciones que impone fiel cumplimiento al nullum crimen sine
la Administración pública sino al deber lege— siempre será necesario valorar el
de todo ciudadano de no colaborar en la grado de intervención o involucramien-
puesta en peligro de uno de los intereses to en la configuración del delito; en este
sociales importantes de la sociedad, esto sentido, según el citado autor, el domi-
es, el correcto o buen funcionamiento nio del hecho servirá para establecer el
de la Administración pública. En esa quantum de la pena; es decir, se requiere
medida el extraneus será responsable de aplicar criterios de dominio del he-
jurídico penalmente. cho en la actuación del partícipe y para
La práctica judicial nacional nos cuantificar la pena que le corresponda
muestra que los casos de delitos espe- tanto al autor como al partícipe .
11

ciales —como usual y equivocadamen- Nuestra posición no descarta los

te son llamados los delitos contra la aportes, avances y bondades de ambas
Administración pública— a efectos de estructuras teóricas, de infracción del
establecer la responsabilidad a título de deber y de dominio del hecho, que a su
autor o partícipe son resueltos con la vez responden a dos distintos enfoques
amalgama de ambas teorías, del dominio o perspectivas del derecho penal como
del hecho y de infracción del deber o, la teoría funcionalista sistémica y funcio-
como Sánchez-Vera Gómez-Trelles nalista político criminal al momento de
denomina, con el empleo de los modelos resolver los problemas generados en el
aditivos que requieren de la concurren- ámbito de los delitos contra la Adminis-
cia del dominio del hecho junto a los tración pública. El punto de partida de
criterios de infracción del deber10. ambas teorías esto es, su fundamento, se
En efecto, no es posible llevar a ubica en la misión que el derecho penal
cabo judicialmente la determinación debe cumplir en la sociedad, que en el
de quién es autor y partícipe en un
11 Planteamiento opuesto es sostenido por
delito contra la Administración pública Jakobs, Günther, “El ocaso del dominio del
hecho: una contribución a la normativización
de los conceptos jurídicos”, en El sistema
10 Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Delito de funcionalista del derecho penal: ponencias pre-
infracción de deber y participación delictiva, sentadas en el II Curso Internacional de Derecho
ob. cit., p. 166. Penal, Lima: Grijley, 2000, pp. 165 y 194.

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Comentario La participación del extraneus en los delitos ...
primer caso es garantizar la estabilidad
del ordenamiento jurídico a través de la
protección del mismo y, en el segundo
caso, el resguardo de bienes jurídicos.
IMPORTANTE
Los delitos de infracción del deber
constituyen aquella categoría delicti-
va de imputación que se sostiene en
la existencia de instituciones socia-
les —o institución positiva— cuya
conformación y promoción compete
a determinados sujetos vinculados a
ellas en virtud a una serie de debe-
res que se desprenden de la misma
institución social y cuya infracción
determina la responsabilidad del su-
jeto vinculado institucionalmente en
calidad de autor.
Conforme a aquellos planteamien-
tos, se encuentra una solución media-
namente satisfactoria al momento de
establecer la autoría y participación de
cada interviniente en los delitos con-
tra la Administración pública. En ese
sentido podrán ingresar a este ámbito
las modalidades de autoría directa, y la
accesoria, sin tomar en cuenta la autoría
mediata (que en estos delitos es directa)
y la coautoría de —acuerdo previo o
decisión común sin importar los demás
requisitos de la coautoría propiamente
dicha a efectos de establecer el injusto,
así la coautoría es reemplazada por la
autoría accesoria—; de igual modo, es
posible la participación en forma de
instigación y complicidad.
Los delitos de infracción del deber
constituyen aquella categoría delictiva
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de imputación que se sostiene en la exis-
tencia de instituciones sociales —o ins-
titución positiva— cuya conformación
y promoción compete a determinados
sujetos vinculados a ellas en virtud a
una serie de deberes que se desprenden
de la misma institución social y cuya
infracción determina la responsabilidad
del sujeto vinculado institucionalmente
en calidad de autor. En los casos que
ocupan nuestra atención, la institución
positiva recae en la Administración pú-
blica, y el correcto ejercicio de la función
pública el bien jurídico que incardina
todas las figuras delictivas previstas en
el título xviii del Código Penal.
Si nos prevalemos de la teoría de
infracción del deber, la problemática
del instrumento doloso no cualificado
en los delitos contra la Administración
pública encuentra solución atribuyendo
responsabilidad penal, en los supuestos
de autoría mediata, al intraneus (sujeto
de detrás) a título de autor y en calidad
de partícipe al extraneus (instrumento
doloso no cualificado o sujeto de de-
lante), aun cuando este haya dominado
el hecho. En el caso citado líneas arriba,
referido al delito de peculado, respon-
derá siempre en condición de autor el
funcionario público aun cuando no haya
intervenido personalmente apropián-
dose de los efectos o caudales, pues solo
bastará que él sea el titular del deber de
administrar y custodiar los bienes públi-
cos para ser considerado autor de dicho
ilícito; mientras que, el extraneus que
realizó la conducta típica de apropiación
y que fenomenológicamente sería el
Actualidad Penal 105
 Actualidad
Penal Especial del mes Amelia Lida Espinoza Montes
señor del hecho, responderá solo como
partícipe del mismo delito, toda vez que
sobre él no pesa deber institucional o
especial alguno.
Los planteamientos que formula la
teoría de infracción del deber, desde la
perspectiva del funcionalismo político
criminal de Roxin, es la mayorita-
riamente asumida por la doctrina al
momento de deslindar responsabilida-
des a título de autor y partícipe en los
delitos contra la Administración públi-
ca, sin embargo rescatamos los aportes
favorables del funcionalismo sistémico,
como ya se mencionó.
3. Breves consideraciones sobre la pu-
nibilidad del partícipe en los delitos
de infracción del deber
De todo lo anteriormente expuesto,
se puede colegir que la determinación
del autor y partícipe en los delitos de
infracción del deber responden a un mis-
mo injusto penal, bajo un mismo título
de imputación, de lo cual se infiere la
operatividad o aplicabilidad del princi-
pio de unidad del título de imputación,
a nivel del injusto delictivo, (previsto
en el art. 26 del CP) descartando así la
ruptura del título de imputación en los
delitos contra la Administración pública.
3.1. Sobre la vigencia del principio de
unidad del título de imputación en
el artículo 26 del Código Penal
Empecemos afirmando que el
artículo 26 del Código Penal recoge el
principio de unidad del título de im-
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ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
putación, implícitamente, pues el texto
legal se encuentra expresado de modo
tal que se dirige a la incomunicabilidad
de las circunstancias que afectan la res-
ponsabilidad de autores y partícipes (las
circunstancias y cualidades que afecten
la responsabilidad de algunos autores
y partícipes), lo que se traduce en que
las circunstancias que fundamentan la
culpabilidad y responsabilidad son in-
trasmisibles o incomunicables del autor
al partícipe, pues estas circunstancias
son de naturaleza personal, de lo cual
se deriva que sí se asume la incomuni-
cabilidad de las circunstancias especiales
o personales que afecten a los autores y
partícipes y, como consecuencia lógica se
desprende que los hechos (no cualidades
personales o circunstancias y cualidades
propias del autores y partícipes) que
fundamentan el injusto (tipicidad y
antijuridicidad) son comunicables o
transmisibles de autores a partícipes bajo
un mismo título de imputación.
El Acuerdo Plenario N.° 2-2011,
en su f.j.n.° 11, sobre los alcances de
la prescripción de los delitos funciona-
riales, que sostiene como dominante
y homogénea la tesis de la unidad del
título de la imputación, se expresa de la
siguiente forma:
11. Este tipo de delitos restringe el círculo
de autores —como se anotó—, pero se
admite la participación del extraneus,
que no ostenta esa obligación especial,
como partícipe: inductor o cómplice.
Para fundamentar esta perspectiva —en
torno a la accesoriedad de la participa-
ción— en la jurisprudencia nacional
Número 42 • Diciembre 2017 • pp. 93-111
Comentario La participación del extraneus en los delitos ...
actual se considera dominante y homo-
génea la tesis de la unidad de título de
imputación para resolver la situación
del extraneus. Esta posición, sostiene
lo siguiente: A. un mismo hecho no
puede ser reputado bajo dos tipos pe-
nales diferentes; B. el extraneus puede
participar en delitos funcionariales y
responderá por el injusto realizado por
un autor que infringe el deber especial.
Por tanto, la participación del extraneus
no constituye una categoría autónoma
de co-ejecución del hecho punible, sino
que es dependiente del hecho principal.
Esto es, no posee autonomía y configu-
ración delictiva propia a pesar de que
aquel toma parte en la realización de la
conducta punible.
Las bondades argumentales de los
fundamentos vinculantes del Acuerdo
Plenario N.° 2-2012 fueron inobser-
vadas por la Casación N.° 782-201512
rompiendo así la unanimidad de crite-
rios que había establecido dicho Acuer-
do Plenario. La citada Casación se aparta
de la posición lógica y dominante que
se desprende y reconoce en el artículo
26 del Código Penal relacionado a la
consagración del principio de la uni-
dad del título de imputación que se
fundamenta en el injusto y la ruptura
(no del título de imputación, pues el
artículo 26 no expresa taxativamente
esos vocablos: “título de imputación”) o
incomunicabilidad de las circunstancias
y cualidades personales que fundamen-
tan la culpabilidad y responsabilidad del
autor, sosteniendo en su fundamentos
12 Vid. Sala Penal Permanente (ponente: Sr.
juez Villa Stein, Javier), Casación N.° 782-
2015-Del Santa, Lima: 6 de julio del 2016.
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jurídicos 10 y 11, la afirmación en el
sentido de que:
10. El artículo 26 del Código Penal recoge
la tesis de la ruptura del título de impu-
tación. Esto significa que en los delitos
especiales el status del autor impide que
se pueda imputar responsabilidad penal
a otra persona distinta de él. La razón
estriba en que los delitos especiales cri-
minalizan conductas que solo pueden
desplegar ciertos sujetos […]. Si lo que
permite sancionar es esa condición
particular del agente, todo aquel que
no la tenga escapa del radio punitivo
de la norma por aplicación el principio
de legalidad.
De esta cita jurisprudencial no
solo podemos oponer los argumentos
ya expuestos en este acápite sobre la
unidad del título de la imputación que
se desprende del artículo 26 del código
sustantivo sino también debemos des-
tacar la confusión reiterada más en la
jurisprudencia que en la doctrina, sobre
la diferencia entre delitos especiales y
delitos de infracción del deber (que en
algunos casos pueden superponerse o
coincidir), la que constituye una cate-
goría diferenciada de aquella, al menos
en el ámbito de los delitos contra la
Admiración pública existe una posición
mayoritaria y consolidada —y valga re-
iterar, sostenida por el precursor de los
delitos de infracción del deber, Claus
Roxin— que los delitos de infracción
del deber positivizados —sin que haya
parangón con los delitos especiales pro-
pios o impropios— por antonomasia
lo constituyen precisamente los delitos
contra la Administración pública.
Actualidad Penal 107
 Actualidad
Penal Especial del mes Amelia Lida Espinoza Montes
IMPORTANTE
La determinación del autor y partí-
cipe en los delitos de infracción del
deber responden a un mismo injusto
penal, bajo un mismo título de impu-
tación, de lo cual se infiere la opera-
tividad o aplicabilidad del principio
de unidad del título de imputación,
a nivel del injusto delictivo, (previsto
en el art. 26 del CP) descartando así la
ruptura del título de imputación en
los delitos contra la Administración
pública.
Las circunstancias y cualidades que
afecten la responsabilidad de algunos de
los autores o partícipes no modifican
la de los otros autores o partícipes del
mismo hecho punible.
La unidad del título de imputación
se orienta en base al conocimiento de la
teoría del delito que enseña que el in-
justo del autor se trasmite directamente
al partícipe, conforme se infiere de los
artículos 24 y 25 del Código Penal13. En
otras palabras se produce la comunica-
bilidad o traslado de las circunstancias
que fundamentan el injusto del autor al
partícipe, esto es, se debe reafirmar que
la unidad del título de imputación solo
alcanza al injusto.
13 Cuyos textos legales son los siguientes:
Art. 24. El que, dolosamente, determina a otro
a acometer el hecho punible será reprimido
con la pena que corresponda al autor.
Art. 25. El que, dolosamente, presta auxilio
para la realización del hecho punible, sin el
cual no se hubiera perpetrado, será reprimido
con la pena prevista para el autor.
108 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Parificaremos con ayuda de Boldo-
va Pasamar, quien señala:
[U]n homicidio doloso y un homicidio
culposo son, en ese sentido, dos hechos
diferentes. Luego entonces, si el hecho im-
plica hecho (típico) en su aspecto subjetivo
(dolo), o será igualmente, no hay razón
para lo contrario, en el objetivo, donde se
ubican las condiciones personales (homi-
cidio y parricidio son, en este sentido, dos
hechos diferentes). Es en esto en lo que se
participa. Que además sea precisa la homo-
geneidad de autor y partícipe no solo en el
aspecto subjetivo del dolo, sino también
en el objetivo de las cualidades personales,
es otra cuestión, pero no se puede olvidar,
como punto de partida, que el partícipe es
castigado a partir y en virtud de un hecho
típico de un autor […]14.
Finalmente, si el intraneus comete
un delito de infracción del deber, ac-
tuando u omitiendo (en el plano fácti-
co) por ese hecho típico y antijurídico
responden penalmente autor y partícipe,
ambos por la puesta en peligro del bien
jurídico correcto funcionamiento de la
Administración pública, el primero, a
través de la infracción de sus deberes
funcionales y el segundo por hacerlo
infringiendo su deber de ciudadano que
14 Cfr. Boldova Pasamar, Miguel, La comuni-
cabilidad de las circunstancias y la participación
delictiva, Madrid: Civitas, 1995, p. 342, que
aunque la edición haya sido anterior a la re-
forma del Código Penal español en 1995, sus
disquisiciones no dejan de tener vigencia si
son debidamente analizadas y valoradas, toda
vez que admite para ciertos delitos la posibi-
lidad de la ruptura del título de imputación.
Boldova Pasamar, La comunicabilidad de las
circunstancias y la participación delictiva, ob.
cit., pp. 344 y 345.
Número 42 • Diciembre 2017 • pp. 93-111
Comentario La participación del extraneus en los delitos ...

le obliga a respetar el correcto desenvol- a la confusión en el tratamiento de los

vimiento del bien jurídico citado. delitos contra la Administración pública,
y específicamente del delito de enri-
4. Objeciones y coincidencias respecto quecimiento ilícito, que constituyen en
al Acuerdo Plenario N.° 3-2016 de puridad delitos de infracción del deber
las Salas Penales de la Corte Supre- positivizados sin ningún añadido más.
ma de Justicia En atención a los fundamentos
Debo destacar del Acuerdo Plenario expuestos en este escrito esta primera
N.° 3-2016 el mal uso terminológico posición, descrita en el f. j. n.° 7, parte
equiparando la noción de delitos de de un confuso entendimiento de la no-
infracción del deber con la modalidad ción de cada institución jurídico penal
de tipos penales especiales propios que en el ámbito de la intervención delictiva
conforme a las consideraciones expues- propiciada por el mal entendimiento y
tas y fundamentadas en este escrito uso de la terminología adecuada. Como
ambas encuentran espacio en dos planos se sostuvo líneas supra los delitos de in-
analíticos distintos. Así se puede cons- fracción del deber no son equiparables a
tatar en el f. j. n.° 7: “delitos especiales los delitos especiales, entre ellos existen
propios”, f. j. n.° 8: “participación del diferencias sustanciales que en los delitos
extraneus en los delitos especiales pro- de infracción del deber traspasa no solo
pios de infracción de deber”, f. j. n.° 9: los criterios de intervención delictiva
“en los delitos de infracción de deber sino la forma en que estos delitos se
especial concurren sujetos intraneus relacionan con el bien jurídico y, lo más
y extraneus ellos deben responder por importante, que engloba lo antes seña-
distintos títulos de imputación. Esto lado, la infracción del deber constituye
es, el intraneus responderá como autor un categoría de atribución delictiva esto
de un delito especial; mientras que el es, sus criterios o elementos delimitan
extraneus responderá como partícipe o el ámbito de lo jurídico penalmente
autor de un delito común” y f. j. n.° 12: delictivo solo aplicable a determinados
“tales tipos penales que tratan de delitos hechos con ciertas características.
especiales propios o de infracción de El acuerdo Plenario finalmente
deber”, en el punto 3 que se titula “§ 3. reconoce la participación del extraneus
El enriquecimiento ilícito como delito en el delito de enriquecimiento ilícito,
especial propio”, en el mismo punto al señalar que:
3 se llega a sostener que el delito de
enriquecimiento ilícito: “Se trata, por Por tanto, no cabe admitir, actualmente, la
tanto, de un típico delito especial propio existencia de un problema dogmático que
merezca ser discutido en torno al título
o funcionarial de infracción de deber” y de imputación que corresponde aplicar al
podemos seguir ubicando estos desati- tercero interviniente en un delito de enri-
nos terminológicos que solo nos llevan quecimiento ilícito. En efecto, lo accesorio

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 Actualidad
Penal Especial del mes Amelia Lida Espinoza Montes
de la participación de aquel lo colocará
siempre bajo el mismo título de imputa-
ción que comprende al autor funcionarial
de dicho hecho punible.
Paralelamente al reconocimiento
de la participación del extraneus en el
delito de enriquecimiento ilícito se deja
establecido: − En los delitos de infracción del deber
Sea, pues, como instigador cuando motive
o induzca a la realización de actos idóneos
para el enriquecimiento; o como cómplice
cuando ayude, de cualquier manera, a
obtener recepcionar, administrar, guardar,
transferir o mantener los ingresos los bie-
nes, créditos o réditos que van produciendo
el enriquecimiento ilícito del intraneus,
el tercero deberá siempre de intervenir
mientras el mal funcionario conserve su
cargo y condición. [Conclusiones que son
concordantes con los argumentos expues-
tos en este escrito].
5. Conclusiones
− No debe confundirse la categoría de
los delitos de infracción del deber
frente a los delitos especiales propios
o impropios.
− La equiparación de los delitos de
infracción del deber con los delitos
especiales propios (perteneciente al
ámbito de los delitos de dominio del
hecho) es la generadora de confu-
siones al momento de determinar la
autoría y participación en los delitos
de infracción del deber.
− El principio de unidad del título de
imputación, previsto en el artículo
26 del Código Penal, traduce la
comunicabilidad o transmisibilidad
110 Instituto Pacífico
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entre autor y partícipe de las circuns-
tancias que fundamentan el injusto
entre autor en un delito de infracción
del deber. Ello implica que el título
de imputación del extraneus será el
mismo que el que fundamente el
injusto del autor.
solo existe autoría, autoría accesoria
y participación.
− El delito de enriquecimiento ilícito
no constituye un delito especial pro-
pio sino un delito de infracción del
deber.
− La participación en un delito de
infracción del deber se fundamenta
en la vulneración al deber que tiene
todo ciudadano de no provocar o
coadyuvar a la infracción de los valo-
res esenciales de la sociedad como el
correcto desarrollo o funcionamiento
de la Administración pública.
− La participación el delito de en-
riquecimiento ilícito solo tiene
operatividad desde que existe un
autor funcionario público en cum-
plimiento de sus funciones, no antes
no después.
6. Referencias bibliográficas
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delitos de infracción del deber. Una investiga-
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Jakobs, Günther, “El ocaso del dominio del
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Comentario La participación del extraneus en los delitos ...
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