1. EL DERECHO CIVIL EN GENERAL.

I.- Concepto y definición del derecho civil

Comenzaremos por definir al Derecho diciendo que es un producto cultural, contenido en

normas generales y coercibles, que tiene por objeto reglar las, relaciones de los hombres en
sociedad.

Tradicionalmente el Derecho se divide en dos grandes ramas: el Derecho público y el Derecho

privado.

Ahora bien: el Derecho civil es una rama, la más importante por cierto, del Derecho privado que
"regula las relaciones jurídicas de los particulares en cuanto tales, sobre la base de la
coordinación" (ENNECERUS, T. I, Vol 1° p. 1).

Es el Derecho común por excelencia, cuya aplicación inviste el carácter de generalidad. Con esto
queremos significar dos cosas:

1° Que -como dice HAURIOU citado por DEMOFILO DE BUEN en la página 44 de su Introducción
al estudio del Derecho civil.- "El sistema jurídico tiene por centro el Derecho civil, que es el
derecho de las relaciones de la vida civil o del régimen civil, y también el derecho de la familia y
de la propiedad. No sólo las leyes civiles tienen una importancia práctica más considerable que
todas las demás leyes; no sólo son las más antiguas, o, al menos, constituyen la mayor parte de
las disposiciones, de los Códigos más antiguos; no sólo en el desarrollo del sistema jurídico que
nos viene de Roma se ha visto al Derecho público, o al Derecho administrativo, o al Derecho
comercial, constituirse de un modo tardío, separándose de la masa primitiva, donde dominaba
el Derecho civil, sino, la que es más significativo, en la: hora actual, cuando las ramas del
Derecho están separados, las leyes civiles constituyen el derecho común, y el juez encargado de
aplicar las leyes es el juez del derecho común La relación entre el derecho común y las otras
formas de Derecho es la que existe entre una regla y la excepción de esta regla... Los jueces
distintos del juez civil son Tribunales de excepción".

2° Que estando el Derecho civil en la base de todas las otras ramas del Derecho privado, sus
normas son aplicables a todas las relaciones jurídicas que no están regidas por un Derecho
especial, un Derecho de excepción, tal como el Derecho de comercio que se aplica a los actos
de comercio, el Derecho minero propio para la actividad minera, el Derecho del trabajo que
regla las relaciones entre empleadores y empleados, etc.; pero la transmisión del derecho de
propiedad por actos entre vivos o por causa de muerte por ejemplo, o la propiedad y sus
desmembraciones, se aplican a todas las personas, sean o no comerciantes, mineros o
empleadores y empleados. Y hay más: el Derecho civil es un Derecho general y supletorio
aplicable en todas las otras ramas del Derecho privado en todo aquello que no está
expresamente reglado en ese Derecho especial.

Este concepto actual del Derecho civil que acabamos de explicar es el resultado de una larga y
lenta evolución del ius civile romano (ver Instituciones de Derecho privado romano, RODOLFO
SOHM, México, 1951, p. 19 y ss.)

El ius civile (Derecho civil) nace y se forma como un Derecho de la ciudad de las Siete Colinas,
reservado exclusivamente al ciudadano romano, y que contiene normas tanto de Derecho
público como de Derecho privado, Este concepto de ius civile, se extendió como comprensivo
de todo el Derecho de un pueblo determinado (en Roma, todo el Derecho del ciudadano
romano) en oposición al ius Gentium que se aplicaba a todos, nacionales y extranjeros.
El ius civile, o Derecho del ciudadano romano, se formula y concreta por primera vez en las XII
Tablas (año 450 a. C.), que luego se acreciento: hasta la promulgación del Corpus iuris civilís de
Justiniano (años 533 las Instituciones y el Digesto o Pandectas, 534 el Código y 535 a 565 las

Novelas).

Durante la Edad Media, pues, por Derecho civil se entendía el Derecho romano tal cual estaba
contenido en el Corpus iuris de Justiniano. Al lado de este monumento legislativo existía el
Corpus iuris canonici elaborado por y para la Iglesia cuyas normas rebasaron el campo
estrictamente religioso y sometieron bajo su imperio varias instituciones civiles. Coexistían,
pues, el ius civile y el ius canonicus

En las universidades medievales se enseñaban ambos derechos, y civilista equivalía a ser

romanista.

Pero con la invasión de los bárbaros y la destrucción del Imperio Romano, los nuevos
conquistadores impusieron sus normas e instituciones dé Derecho público, y como consecuencia
ya sólo se estudiaba y aplicaba, como derecho universal, las normas de Derecho privado, con
exclusión de las de Derecho público, del Corpus iuris civilis. En consecuencia, el Derecho civil era
sinónimo de Derecho privado, de todo el Derecho privado.

En el siglo XVIII, durante el reinado de Luis XIV, se publicaron en Francia dos Ordenanzas relativas
al comercio marítimo y al comercio terrestre. Es así cómo -según explica PLANIOL- cuando se
formó el Code civil no se cuidó de comprender en la codificación estas materias, ya unificadas y
representadas en textos relativamente recientes. "De esta manera y por circunstancias
históricas, se produjo, en el albor de las codificaciones modernas, la separación, como disciplina
autónoma, del derecho mercantil, y el ejemplo de la codificación francesa trascendió, en este
aspecto , como en tantos otros, a los restantes países" (DEMOFILO DE BUEN, Introducción al
estudio del Derecho civil, p. 31)

Más tarde, y poca a poco, se fueron desprendiendo del Derecho civil (que era todo el Derecho
privado, como ya hemos visto), después del Derecho comercial, los otros derechos, como
disciplinas autónomas, tales como el Derecho minero, Derecho del trabajo, Derecho agrario,
Derecho de familia, etc., de tal manera que el concepto moderno y actual del Derecho civil es el
que-hemos dado al comienzo de este párrafo.

Sin embargo, debemos anotar que este proceso de desgajamiento del tronco común no ha
terminado y se vislumbra el nacimiento de nuevos Derechos con pretensiones de autonomía,
tales como el Derecho aeronáutico y el Derecho de autor. Empero, por otra parte, se tiende a la
unificación del Derecho civil y el Derecho de comercio, tal como ocurre con el Código suizo de
las Obligaciones y el Código civil italiano de 1942.

De aquí resulta que los contornos del Derecho civil se tan difusos que para todos los autores ha
resultado siempre difícil acuñar una definición del mismo.

Sin embargo, "el Derecho civil puede ser definido con una enumeración de su contenido, como
aquel derecho donde se regulan los requisitos generales de los actos jurídicos privados, la
organización de la familia y de la propiedad privada", o bien: "Es el Derecho privado general"
(DEMOFILO DE BUEN, Introducción al estudio del Derecho civil, P 43)

BONNECASE da la siguiente definición: El Derecho civil es una rama del Derecho que comprende
dos poder de acción de las personas privadas, tanto individuales como colectivas, físicas o
moraies, y a la organización social de la familia; 2° Reglas bajo cuyo imperio se desarrollan las
relaciones de derecho, derivadas de la vida de la familia, de la apropiación de los bienes y el
aprovechamiento de los servicios" (T. I., p. 26).

De nuestra parte, y teniendo en cuenta el estado actual de nuestro Derecho positivo, daremos
la definición siguiente:

"El Derecho civil es una rama del Derecho privado constituido por normas que reglan las
relaciones y situaciones jurídicas relativas a la personalidad individual y colectiva, a la
apropiación de los bienes, al aprovechamiento de los servicios y a la protección de los derechos".

II- Instituciones que reglamenta

EL DERECHO CIVIL

Dentro del ordenamiento sistemático de las materias que forman el contenido del Código civil,
tenemos: 1.- Las personas y derechos de la personalidad; 2.- Derechos reales 3.- Derecho de
obligaciones (doctrina general y contratos y demás fuentes de las obligaciones);. 4.- Derecho
sucesorio (o Derecho de las sucesiones por causa de muerte); y 5.- Del ejercicio, protección y
extinción de los derechos (ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes conforme a
su naturaleza y contenido específico).

Por otra parte, todo el Derecho civil está contenido en normas jurídicas (Derecho objetivo) que
confiere a sus titulares las facultades (derechos subjetivos) contenidas en dichas normas; desde
este punto de vista, se dividen esos derechos en patrimoniales y extrapatrimoniales. Los
derechos patrimoniales son avaluables en dinero, tienen un valor pecuniario. A esta categoría
pertenecen los derechos reales, los derechos de las obligaciones y contratos, los derechos
intelectuales y el derecho sucesorio mortis causa. Los derechos extrapatrimoniales no son
avaluables en dinero, y a ellos pertenecen los derechos de la personalidad.

A. DERECHOS PATRIMONIALES

Se dividen en cuatro grandes categorías: los derechos reales, los derechos creditorios u
obligaciones, los derechos intelectuales y el derecho de sucesiones.

a. DERECHOS REALES.- Se refieren a las relaciones de las personas con las cosas del mundo
exterior, con son útiles al hombre y son susceptibles de apropiación.

Estudia pues, la propiedad y sus desmembraciones. He aquí una definición (de BONNECASE) de
Derecho real "es una relación de derecho en virtud de la cual una persona tiene la facultad de
obtener de una cosa, en una forma exclusiva y oponible a todos, toda la utilidad que produce o
parte de ellos (TI, n. 591, p. 623).

b. DERECHOS CREDITORIOS U OBLIGACIONES.- Se refieren a las relaciones entre personas

determinadas (acreedor y deudor) para la satisfacción de intereses pecuniarios, económicos. He
aquí una definición (también de BONNECASE) de Derecho personal o de crédito, o simplemente
obligación (los tres son sinónimos): "es una relación de derecho en virtud de la cual una persona,
el acreedor, tiene la facultad de exigir de otra, el deudor, el cumplimiento de una prestación
determinada, positiva o negativa" (T. 1, n. 591, p. 623)

c. DERECHOS INTELECTUALES.- Se refieren a las relaciones de una persona con las

manifestaciones exteriores de su actividad intelectual o espiritual. En su titular convergen
derechos de tipo patrimonial (derechos de autor, derechos de invención) y de tipo
extrapatrimonial (derecho moral de autor). He aquí una definición de CAPITANT: "EI Derecho
intelectual es aquel que pertenece a una persona sobre toda manifestación exterior de su
actividad intelectual palma, Buenos Aires, 1961)

d. DERECHO DE SUCESION. El hombre es mortal; en consecuencia, es necesario regular la

transmisión de los bienes por causa de muerte, así como de los derechos y obligaciones del de
cuius. Esta transmisión puede ser testamentaria o ab-intestato, y quienes suceden al causante
se llaman herederos (cuando suceden a título universal) o legatarios (cuando lo hacen a título
particular y son instituidos en testamento) (art. 1113).

B. DERECHOS EXTRAPATRIMONIALES.

Constituyen, tan sólo, un gran grupo: los denominados derechos de la personalidad

DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.- Es un problema muy debatido, sobre todo en la doctrina

alemana, el de la existencia de los derechos subjetivos de la personalidad, tema que, por lo
demás, no nos toca examinar. Este grupo de derechos cuya violación tiene efectos
patrimoniales, pues impone a su autor el pago de daños y perjuicios, son de la índole más variada
entre otros, el derecho al nombre, al honor, a la intimidad, a la propia imagen, a la integridad
física, derecho personal del autor sobre la obra del ingenio, etc. (véase Libro 1o, Capítulo III: De
los derechos de la personalidad, artículos 6 al 23)

III- Elementos de las relaciones de derecho:

SUJETO, OBJETO Y RELACION JURIDICA.

En toda relación de derecho existen siempre un sujeto activo, (o varios), un sujeto pasivo (o
muchos) y un objeto (o varios). El vínculo que une a unos y otros recibe el nombre de relación
jurídica.

A. EL SUJETO DEL DERECHO.

Concepto y definición.- Sujeto de derecho es todo ser capaz de adquirir derechos y contraer
obligaciones.

Por lo tanto, sujeto de derecho es toda persona, sea individual o colectiva "Llamamos sujeto del
derecho -dice von THUR-, aquél cuyo poder de voluntad es reconocido y garantizado por el
orden jurídico en la esfera del mismo derecho" (vol.- 1, p. 48). Y como "el fin de los derechos es
la satisfacción de intereses humanos, pero no exclusivamente de los intereses del titular"
(ENNECÉRUS, T I, V. I, p. 298), tenemos:

a. Por regla general una misma persona tiene el poder de voluntad reconocido por el orden
jurídico y lo ejercita él mismo en la satisfacción de su propio interés, o sea que en el mismo
sujeto concuerdan y concurren voluntad, interés y ejercicio de esa voluntad. Tal acontece en el
caso del acreedor capaz.

b. Que el interés pertenezca a una persona y el ejercicio de su poder de voluntad se exprese o

manifieste por conducto de otra persona. Tal ocurre;

1° Tratándose de personas individuales, en el caso de los incapaces (menor o interdicto), en los

cuales, junto al incapaz -de cuyo interés se trata-, se pone otra persona que obre por él y por él
manifieste su voluntad, que corresponde al sujeto del derecho. A esta persona se la da el nombre
de tutor.
2° Tratándose de personas colectivas (por ejemplo, sociedad o fundación), en las cuales el
interés es colectivo (sociedad) o pertenece a una obra (fundación), corresponde la voluntad o
ejercicio a uno o varios hombres expresamente designados para tal objeto, que reciben el
nombre de administradores.

c. Que el titular del derecho, o sujeto de derecho, ejercicio de su poder de voluntad en beneficio
de los intereses de una tercera persona. Esto ocurre en la autoridad de los padres, por ejemplo,
donde los padres ejercen este derecho en beneficio de su hijo menor no emancipado.

CLASIFICACION DE LOS SUJETOS DEL DERECHO.

Los sujetos del derecho son de dos clases: en primer lugar la persona individual, esto es el
hombre considerado como sujeto jurídico, o persona simplemente; y en segundo lugar la
persona colectiva, ya se trate de la reunión de varias personas individuales (como la sociedad) o
de un conjunto de bienes afectados a un fin, a una obra (como la fundación).

Por otra parte, los sujetos se clasifican en activos y pasivos. Sujeto activo es el titular del derecho
(por ejemplo, el propietario o el acreedor) y sujeto, pasivo es el que tiene el deber de respetar
el derecho del titular (todo el mundo respecto del titular del derecho de propiedad) o de cumplir
una prestación (el deudor respecto del acreedor).

DERECHOS SIN SUJETO. Principalmente WINDSCHEID jurista alemán, ha desarrollado la idea de

los derechos sin sujeto, citando como ejemplos, entre otros, la herencia ya cente y los títulos al
portador abandonados. La inmensa mayoría de la doctrina moderna ha rechazado esa idea
fundándose en que es imposible conceptualmente pensar en un derecho sin sujeto. Algunos
autores (FERRARA, ENNECERUS) en los casos en que falta interinamente un sujeto del derecho,
dicen que se trata más bien de espectativas de derechos

Nosotros afirmamos que todo derecho tiene siempre un sujeto activo el cual es ya determinado
de antemano o determinable en el futuro, salvándose así la explicación enlos casos dados
anteriormente como ejemplos y en otros parecidos.

B. EL OBJETO DEL DERECHO.

CONCEPTO.- Ha solido considerarse como objeto del derecho solamente las cosas o porciones
del mundo exterior, consideradas como bienes jurídicos y a las acciones u omisiones del hombre,
afirmándose que el hombre mismo o la persona del hombre (excepto en la esclavitud) nunca
puede de ser objeto de derechos. Lo último es exacto solamente tratándose del derecho de
propiedad, pues jamás el cuerpo humano ajeno puede ser objeto del derecho de propiedad de
otra persona; pero es innegable que el propio cuerpo humano u otras personas son objeto de
derechos distintos del de propiedad.

DIVISION DE LOS OBJETOS DEL DERECHO.- Los diferentes objetos del derecho podemos
agruparlos de la siguiente manera:

1° Las cosas latu sensu, que son de dos clases:

A.- Cosas materiales, esto es los objetos corporales del mundo exterior, distintos del hombre:
una casa, una mesa. Las cosas materiales forman el conjunto más importante de los derechos
reales.
B.- Cosas inmateriales, o sean las cosas no corpóreas pero que, no obstante, existen en el mundo
de los hombres porque ellos los descubren, utilizan o son creados por su actividad. Estos objetos
de derecho llamados cosas inmateriales, son de dos clases:

a. Por un lado, ciertas fuerzas de la naturaleza que el hombre ha descubierto y utiliza en la

satisfacción de sus intereses, tales como la energía eléctrica, el gas de alumbrado y las ondas
radiadas.

b. Por otro lado, las obras del ingenio humano, como un libro, una partitura, un invento. Estas
cosas constituyen los llamados derechos de autor y derechos de invención. Son los derechos
intelectuales.

2° La persona humana, que puede ser objeto de derechos:

A. LA PROPIA PERSONA, que da origen a lo que se llama el conjunto de derechos de la

personalidad que comprende los derechos a la integridad fisica, al nombre, a la personalidad
moral, al libre desenvolvimiento de sus actividades, al honor, etc. Se observa que una misma
persona no puede ser al mismo tiempo sujeto y objeto de un derecho; esto sería un absurdo.
Pero este absurdo "se desvanece cuando se diferencia el cuerpo y la persona, y cuando la
formula derechos sobre la propia persona, este es: derechos de la persona sobre sí misma, se
sustituya por esta otra: "derechos de la persona sobre el propio cuerpo" (CALUTTI, T. I, N° 13).
Nosotros creemos innecesaria esta distinción en virtud de que la persona como sujeto de
derecho "es sólo una expresión unitaria personificadora para un haz de deberes y facultades
jurídicas, es decir para un complejo de normas" (KELSEN, Teoría pura del Derecho, p83) y, por
tanto, distinta a la persona considerada como objeto del derecho, o sea el ser humano fisiológica
y sicológicamente considerado.

B. OTRAS PERSONAS, las cuales constituyen objetos de derecho en dos direcciones distintas:

a. En el derecho de familia, tales como los derechos recíprocos de los cónyuges, la tutela de
menores o mayores, la autoridad de los padres, etc., en los cuales el objeto de estos 'derechos
son otras personas, por ejemplo, el hijo menor es el objeto del derecho de autoridad de los
padres

b. En el derecho de obligaciones, en que su objeto está constituído por prestaciones positivas

(dar o hacer) o negativas (no hacer) del deudor

C. LOS DERECHOS. Aquí se plantea el problema de si un derecho puede ser objeto de otro
derecho, por ejemplo en los casos de prenda de un crédito CARNELUTTI y van THUR rechazan la
idea de derechos sobre derechos. Pero ENNECERUS sostiene la existencia de un derecho como
objeto de otro derecho, fundándose en que los derechos sobre derechos contienen facultades
que recaen sobre el derecho mismo y facultades que recaen sobre el derecho mismo y
facultades que recaer, sobre su objeto; así el titular del derecho de prenda sobre un crédito
puede transmitirlo a otro (facultad de influir sobre el derecho) o exigir la prestación al deudor
principal facultad de influir en el objeto del derecho mismo). Nuestro Código civil vigente ha
consagrado la existencia de derechos sobre derechos, por ejemplo en la prenda en los artículos
1401 y 1413

DERECHOS SIN OBJETO.- Se ha sostenido por varios autores (BECKKER, COVIELLO) la existencia
de derechos sin objeto, dándose como ejemplo los derechos de la personalidad, el derecho de
ciudadano, la testamenti factio etc. Hay que rechazar esta teoría tanto porque conceptualmente
no se puede pensar en un derecho que carezca de objeto, cuanto porque en los ejemplos dados,
debido a un defectuoso análisis, se ha creído no encontrar un objeto: así tenemos que en los
derechos de la personalidad, por ejemplo, su objeto no es la persona, sino un atributo suyo.

C.- LA RELACION JURIDICA.

DEFINICION.- Llamarse relación jurídica a una relación de la vida real regulada por el Derecho
positivo o-como dice von THUR- "a los efectos jurídicos de las relaciones humanas" (Vol. I -1, p.
153). En consecuencia, para que exista relación jurídica será necesario: 1° que exista una relación
cualquiera de la vida real, por ejemplo, dos personas que convienen la una en entregar a la cosa
a cambio de un precio en dinero, que la última debe pagar; y 2° que esta relación de la vida real
esté regulada por el Derecho positivo, esto es por la norma vigente: esta regla de derecho dirá
que la anterior relación es un contrato de venta y la regulará específicamente (véase artículo
584 que la define).

ESTABLECIMIENTO DE LAS RELACIONES JURÍDICAS

Las relaciones jurídicas sólo pueden establecerse de persona a persona, no siendo admisibles
relaciones jurídicas entre una persona y una cosa. Tal piensan muchos e ilustres autores, siendo
el principal'el gran PLANIOL que afirma:

"Una relación de orden jurídico no puede existir entre una persona y una cosa; esto sería un
contrasentido. Por definición, todo derecho es una relación entre personas. Esta es la verdad
elemental sobre la que está fundada toda la cien cia del Derecho, y este axioma es inmutable"
(Vol. V, "Los Bienes", p. 20, N° 2159).

Empero, otros grandes tratadistas (von THUR, ENNECERUS, JOSSERAND) sostienen la tesis
opuesta y consideran que también son relaciones jurídicas las que se establecen entre el
propietario y una cosa, o entre el poseedor y la cosa que posee. Esto tiene importancia, como
veremos más adelante para explicar la naturaleza de los derechos reales principalmente del
derecho de propiedad, que es el derecho real por excelencia. Si nuestra tesis concuerda con las
opiniones de los primeros, podríamos definir la propiedad como una obligación pasivamente
universal, en virtud de la cual todo el mundo está obligado a respetar el derecho del titular; si,
por el contrario, admitimos la segunda posición, el derecho de propiedad será la relación jurídica
entre una persona (el propietario) y la cosa en virtud de la cual tiene el poder de señorear esa
cosa, surgiendo, ya únicamente como consecuencia de lo anterior, la prohibición dirigida contra
los demás.

SUJETO Y OBJETO DE LA RELACION JURIDICA.- Toda relación jurídica tiene un sujeto, activo, un
sujeto pasivo objeto En los derechos reales el sujeto activo es el titular del derecho (por ejemplo,
el propietario), el sujeto pasivo es todo el mundo obligado a respetar ese derecho, y el objeto
que es la cosa sobre la cual recae el derecho o se ejercita. En los derechos de crédito, personales
u obligaciones sujeto activo es el acreedor, el sujeto pasivo objeto es la prestación del deudor:
un dar, un hacer o un no hacer.

IV- Estado actual y tendencias del derecho civil

Mucho se ha hablado de la crisis del Derecho civil. Particularmente se ha referido a lo que, con
un neologismo muy expresivo, se ha venido en denominar la publicitación de

Derecho privado, esto es la tendencia del legislador moderno a transformar principios e

instituciones de Derecho privado en Derecho público. Las modernas Constituciones políticas,
como la nuestra, han incorporado normas de Derecho privado, tales como la función social de
la propiedad y la organización de la familia. Pero la verdad es que el derecho civil no esta en
crisis, sino que evoluciona rápidamente, al mismo ritmo de la civilización y los progresos
tecnológicos y no puede ser de otra manera. El Derecho civil de nuestros días ya no es, en
numerosas de sus instituciones el Derecho civil que hemos recibido de los romanos. Ni siquiera
es el que recibimos de Francia, a través del Código

Napoleón, de tipo individualista. Hoy el Derecho civil se socializa más y más.

Y así tenemos, sólo para citar algunos ejemplos, la función social de la propiedad (art. 106); la
prohibición de que el propietario ejerza su derecho en forma contraria al fin económico o social
en vista al cual se le ha conferido ese derecho (art. 107); el enriquecimiento sin causa (art. 961);
la teoría de la responsabilidad objetiva (art. 984); el principio que regla el artículo 1279 en el
sentido de que "Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a su naturaleza y
contenido específico, que se deducen de las disposiciones del ordenamiento jurídico, las reglas
de la buena fe y el destino económico - social de esos derechos y deberes".

Para cerrar esta rápida visión del estado actual y de las tendencias del Derecho civil,
transcribimos el siguiente párrafo de MESSINEO que refleja exactamente el espíritu nuestro
Código civil vigente y, por tanto, de nuestro Derecho civil: "Mientras en el pasado, Derecho
privado significaba derecho que no solamente regula las relaciones entre individuos, sino que
las reglas sobre la base de principios individualistas, o sea informándose exclusivamente en la
tutela de los intereses particulares, hoy en día ha permanecido, desde luego, sin alterar la
materia de las relaciones regulares (intereses particulares y consiguientes relaciones entre
individuos), pero los criterios informadores de tal disciplina se inspiran en un principio diverso,
esto es, en la preeminencia de los intereses generales sobre los intereses particulares y en los
que se llaman los principios de la socialidad." (T. 1, p. 55)

V- Métodos en el estudio del derecho civil

Transcribimos a continuación lo que, sobre este terna, expresa VODANOVIC en su Derecho civil
(Curso basado en las explicaciones de los profesores Arturo Alessandri y Manuel Somarríva U.),
p. 81 y ss.

A. METODO EXEGETICO.- El método exegético, que dominó más o menos hasta mediados del
siglo XIX, consiste en el estudio aislado de cada artículo del Código el comentario de su sentido
gramatical, la fijación del alcance de cada palabra y el comentario y desarrollo de la frase. Tanto
en Europa como en América, eminentes jurisconsultos emplearon el método exegético:
LAURENT, en sus "Princips de Droit Civil Francois", ROGRON, en su "Code de Napoleón

Expliqué", DELVINCOURT, en su "Cours de Code Civil', etc.

Estudiar artículo por artículo, con la pretensión de penetrar el Derecho civil, es tan absurdo
como lo sería el estudio de la Física a través de las explicaciones de todos los fenómenos, de
cada uno en particular, sin llegar a teorías y principios generales

El método exegético fue abandonado en Europa: hace más de cien años. Este sistema exegético
se empleó en las facultades de Derecho de nuestro país hasta 1944 año en que se implantó en
la facultad de Derecho de la Universidad de San Andrés de La Paz, primero, y luego en el resto
de la República, un nuevo sistema de enseñanza, llamado sistemático. Este nuevo Plan de
Estudios fue elaborado por el
Profesor Raúl Romero Linares en dicho año, y se publicó en la "REVISTA JURIDICA" de la Facultad
de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de la UMSA, el año 1945.

B. METODO SISTEMATICO.- El jurisconsulto alemán ZACHARIAE concibió el estudio del Derecho

en otra forma; publicó en 1808 un manual siguiendo en las explicaciones un método
"sistemático" que consiste en reducir las disposiciones de los Códigos a sistemas. Se toma el
conjunto de preceptos relativos a una misma materia; se establece la doctrina jurídica que
encierran, de la cual se extrae las consecuencias y se señalan los principios generales y las
excepciones

Después de la aparición del libro de ZACHARIAE el nuevo método se generalizá. Entre los
primeros que lo adoptaron figuran AUBRY y RAU, con su "Cours de Droit Civil Francais d'apres la
methode de Zachariae" (1839-1845), que es considerado como la obra maestra de la literatura
jurídica francesa y ha alcanzado numerosas ediciones

C. METODO DE LAS CONSTRUCCIONES JURIDICAS

Consiste este método en exponer la síntesis de las grandes instituciones y doctrinas que
dominan en el Derecho civil para que se tenga una idea exacta de su importancia extensión y
objeto. Es el mismo método sistemático, pero ampliado y complementado.

Por el método de las "construcciones jurídicas", como palabra misma lo indica, se construye la
doctrina jurídicas de todas las instituciones análogas, en vez de estudiar fraccionadamente,
como se hacía por el método exegético

Hay que estudiar y coordinar en conjunto las diversas instituciones y doctrinas que se
encuentran esparcidas en el Derecho, las cuales no se construyen "a priori" sino que se deducen
del mismo Derecho positivo, compulsando todas las disposiciones que el Código contenga a este
respecto, y después de buscadas las relaciones entre todas ellas, se forma un todo, una unidad,
que es la "construcción jurídica". Esta se forma y deduce, pues de las aplicaciones particulares
que de ella hace el legislador, de los textos que la suponen existentes, en las consecuencias
prácticas que la ley acepta expresamente. En suma, son los textos legales los que suministran la
construcción jurídica, ellos son los que constituyen su base y dan los elementos de la fórmula.

El método de las "construcciones jurídicas" vino de lo jurisconsultos ademanes y con motivo de

la promulgación de su Código. Pronto se extendió a Francia, donde lo implantaron con gran brillo
los más eminentes profesores de la Facultad de Derecho de París.

“Si bien es verdad que el método exegético de exposición y enseñanza del Derecho civil a fines
del siglo XIX había llegado a su máxima expresión, después de la monumental obra de
Demolombe, con Baudry-Lacantinerie, los perfeccionistas Aubry y Rau demuestran ya la ten-
dencia a un nuevo enfoque del Derecho civil; pero fueron Labbé, Beudant y Bufnoir, y
principalmente Geny con su extraordinario "Método de interpretación y fuentes de derecho
privado positivo" y R. Saleilles con su "Introducción al Código civil alemán" quienes asestaron
golpes mortales al método exegético. Fue el ilustre Planiol que marcó el requiscat in pace
definitivo de ese método con su magistral "Tratado elemental de Derecho civil" publicado a
partir de octubre de 1899. De ahí en adelante todos los tratadistas modernos franceses han
utilizado en sus textos y enseñanzas nuevo método científico o de las construcciones jurídicas
mediante la sistematización de las normas e instituciones, tales como Colin y Capitant,
losserand, Bonnecase, los Maeaud, Marty y Raynaud, etc. ROMERO LINARES RAUL, Actualidad
Judicíal V. 3, págs. 31/32, Imp. Judicial, Sucre, 1982)
 2. DERECHO CIVIL Y CÓDIGO CIVIL.

I- Introducción.

El Derecho civil -hemos dicho anteriormente es una rama del Derecho privado que regula las
relaciones jurídicas de los particulares en cuanto tales, sobre la base de la coordinación. Por
supuesto que el Derecho civil está contenido en el Código civil; pero no es ésta su única fuente,
aunque sí la más importante, sino también las demás fuentes del Derecho: la ley (fuera del
Código civil, los preceptos constitucionales y demás leyes que complementan o modifican al
Código), los usos, la equidad, la jurisprudencia, la doctrina y las demás normas individualizadas.
De donde resulta que no son la misma cosa Derecho civil y Código civil. (Es de utilidad la lectura
del libro Derecho civil y Código civil, de Juan Carlos Rébora, Edit. EUDEBA, Buenos Aires 1960).

El Código civil es la agrupación orgánica y sistemática de todas las normas que se refieren al
Derecho civil

II - Codificación: concepto.

Codificar es agrupar en un cuerpo, en forma orgánica y sistemática, todas. Las normas referentes
a una misma materia. Por ejemplo: Código civil, Código de comercio, Código penal, etc.

La palabra "Código" viene de la voz latina "Codex', nombre con que se conocía a la colección de
las constituciones de los emperadores romanos hecha por romanos hecha por orden de
Justiniano

Sin embargo, el actual sentido que se da a la palabra “Código" nos viene de Francia, donde
comenzó a usársela desde el siglo XVI.

III - Código y recopilación.

Ya hemos dicho que "Código" es la agrupación orgánica y sistemática de todas las normas
referentes a una misma materia. En cambio "recopilación" es un ordenamiento cronológico o
por materia de leyes y decretos supremos dictados en distintas ocasiones, conservando cada
uno su individualidad.

IV- Ventajas e inconvenientes de la codificación

Es conveniente la codificación de un Derecho, por ejemplo del Derecho civil? ¿No será preferible
que el Derecho fluya; como la vida misma, y se transforme y modifique al ritmo de las
necesidades sociales y de su incesante progreso?

Un célebre debate se produjo en Alemania a comienzos del siglo XIX, sobre la conveniencia o
inconveniencia de la codificación. En 1814, THIBAUT publicó un famoso escrito denominado "De
la necesidad de un Derecho civil para toda Alemania", preconizando la unificación y codificación
de Derecho alemán. Impresionado por las virtudes del Código Napoleón de 1804, creyó que esa
labor codificadora provocaría la unidad de los pueblos alemanes, ya que "el Derecho ejerce una
acción correctiva sobre la sociedad y se impone a los hábitos e inclinaciones de los hombres".
Este escrito tuvo resonancia en todos los círculos alemanes, empero, le salió al frente SAVIGNY,
el Jefe de la Escuela Histórica, quién refutó las ideas de THIBAUT en el no menos célebre escrito
titulado "De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del Derecho", alegando
que siendo el Derecho un producto del alma popular, que va continuamente formándose y
elaborándose, no puede ni debe fijarse en las fórmulas rígidas de un Código: que la codificación
detiene este proceso de formación del Derecho y ahoga sus fuentes originarias; y que si a pesar
de ser codificado el proceso de creación popular continúa, resulta ya inútil la codificación, la:
que ha sido el proceso de creación producciones espontáneas del pueblo: por último, aun había
alcanzado la suficiente madurez jurídica ni formado el lenguaje necesario para emprender esta
obra codificación.

La gran autoridad de SAVIGNY retrasó la codificación en Alemania por cerca de cincuenta años,
hasta que, como veremos más adelante recién en 1874 se formó una primera comisión
encargada de redactar el Código civil alemán, el que fue promulgado el 18 de agosto de 1896 y
entró a regir el 1 de enero de 1900.

Pero la idea de la necesidad de la codificación ha triunfado en todas partes (excepto en los paises
del Common Law), y hoy en día todos los países civilizados tienen sus Códigos

Ciertamente que la codificación tiene una gran desventaja: parece que frenara la marcha, el
progreso y evolución del Derecho o por lo menos hace que ellos sean más lentos, esto debido
sobre todo a la inercia o indiferencia de los parlamentarios, principalmente en Bolivia donde,
diestros para reformar con inusitada frecuencia la Constitución Politica del Estado, son lerdos o
nulos en la dictación de leyes civiles orgánicas y constructivas

Frente a esta desventaja, las ventajas de la codificación son más ciertas y numerosas; simplifica
el conocimiento del Derecho, por estar contenido en cuerpos orgánicamente sistematizados;
representan una unidad, y las diversas instituciones regladas en los Códigos obedecen a
directrices fundamentales; la labor del abogado, del juez o del estudiante se agiliza porque es
más fácil consultar un solo cuerpo de normas sistematizadas que numerosas y diversas leyes,
muchas veces -generalmente, más bien- dispersas e incongruentes.

V- Técnica de la codificación.

Hacer un Código, sobre todo el Código civil, no es sencillo. La elaboración de un Código entraña
complejos problemas, así por ejemplo los relativos a las materias que debe contener el plan del
Código y el lenguaje a usarse.

En lo sucesivo, nos referiremos ya solamente a la elaboración de un Código civil, particularmente

un Código civil boliviano.

MATERIAS.- ¿Qué materias debe comprender o abarcar el Código civil? Algunos autores creen
que todo lo relativo al Derecho civil; otros, juzgan que debe hacerse un Código separado para
cada institución principal: así un Código de las obligaciones y contratos, otro de los derechos
reales, otro de las sucesiones, etc. Esta última idea ha sido llevada a la práctica en Suiza donde,
fuera del Código civil, existe el Código suizo de las Obligaciones, Código este último que tiene la
particularidad de unificar las obligaciones civiles y comerciales.

PLAN.- En seguida es necesario adoptar un plan, es decir, un orden a que deben ceñirse las
diversas partes del Código civil.

Señalaremos a continuación, por vía informativa simplemente, los siguientes planes:

1. PLAN DE GAYO.- "La sistematización romana seguida por las Instituciones de JUSTINIANO, ha
gozado durante muchas centurias de la adhesión de los jurisconsultos.

Aunque algunas veces su paternidad ha sido atribuida a JUSTINIANO, en realidad corresponde a

GAYO, cuyas hue YO, llamado plan romano, se expresa en aquel conocido texto donde se dice
que todo el derecho que aplicamos se refiere a las personas, a las cosas o a las acciones (omme
autem ius quo ultimur, vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones: Instituciones de
JUSTINÍANO, I, II, párr. 12)

Siguiendo este plan, los tratadistas del Derecho civil han venido ocupándose: primero, de las
personas; después, de las cosas; por último, de las acciones" (DEMOFILO DE BUEN, Introducción)

2. PLAN DE SAVIGNY.- El Jefe de la Escuela Histórica, luego de examinar las distintas esferas
sobre las cuales puede obrar la voluntad, llega a proponer el siguiente plan u orden de las
relaciones de derecho:

Derecho de las cosas.

Obligaciones

Derecho de familia.

Sucesiones.

Las cuatro partes anteriores que forman la doctrina especial, van precedidas de una Parte
general en que se estudian las doctrinas generales de aplicación común a varias instituciones

3. PLAN DEL CÓDIGO CIVIL ALEMAN.- Sigue el Plan de SAVIGNY, o sea:

Parte general.

Derecho de cosas.

Obligaciones

Derecho de familia.

Sucesiones

4. PLAN DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942.- Este Código moderno, sancionado en la época
del fascismo (de abril de 1942), ha sido mantenido después de la Segunda Guerra Mundial,
despojándole de algunas y muy pocas normas corporativas, de naturaleza racial y las referentes
a personas de la familia real. Consta de seis libros que son:

El Libro primero, que se ocupa del derecho de las personas y de la familia (comprendidas las
relaciones familiares patrimoniales). El Libro segundo, que se ocupa de las sucesiones, pero que
comprende también las donaciones. El Libro tercero, que se ocupa de la propiedad y comprende
toda la materia de los derechos sobre las cosas. El Libro cuarto se ocupa de las obligaciones y
contratos. El Libro quinto, que se ocupa del Derecho del trabajo. Y el Libro sexto, que se ocupa
de la tutela de los derechos.

El Código civil italiano de 1942 conserva las mejores tradiciones del Derecho romano y escoge
las más modernas concepciones del Derecho germano. Además absorbe el Derecho comercial
en el Derecho civil (Libro cuarto) y hace del Derecho del trabajo objeto de su Libro quinto, que
en los países modernos forma un Código especial.

LENGUAJE. ¿Cuál es el lenguaje que debe usarse en un Código? Hay dos modelos que pueden
seguirse: el del Code Napoleón de 1804. Cuyo lenguaje es sencillo y asequible al público, y el del
Código civil alemán de 1900, que emplea un lenguaje técnico y científico.
El lenguaje usado en la redacción de un Código debe atender tanto al sentido científico de los
términos jurídicos, cuanto a la sencillez de sus normas para que pueda ser fácilmente
comprendido por la mayoría.

VI- La unificación internacional

DEL DERECHO PRIVADO.

Es una moderna aspiración la de unificar el Derecho internacional y contribuiría al mejor

entendimiento y a la paz de los pueblos.

En este sentido, se proyectó el Código franco –italiano de las Obligaciones de 1928.

Sería de desear que en nuestra América, por ejemplo se llegara a esta unificación, cosa no difícil
en vista de nuestra común tradición racial, idiomática, religiosa y jurídica.

VII- Breves referencias a los principales

CODIGOS EXTRANJEROS

Debido a la enorme influencia que han ejercido el Código civil francés de 1804 durante el siglo
XIX, así como el Código civil italiano de 1942, y el Código civil alemán de 1900 en el transcurso
del presente siglo, nos referiremos a ellos en forma detallada.

A. CÓDIGO CIVIL FRANCES DE 1804.- El 21 de marzo de 1804 se estableció la unidad jurídica de

Francia. En esta fecha se reunieron en un solo Código las 36 leyes votadas sucesivamente en
fechas anteriores, y que forman los 36 títulos del Code civil des Francais, llamado más tarde
Código Napoleón, y que consta de 2881 artículos.

ANTECEDENTES.- Con anterioridad al siglo XVII la vida jurídica de Francia se regía por las
costumbres, predominantes en la región norte, y por el Derecho romano de preferente
aplicación en la zona meridional. Más tarde, las costumbres fueron redactadas transformándose
así en derecho escrito. Recién entre 1731 y 1747 se intentó la codificación de algunas
instituciones importantes del Derecho civil; el canciller d Aguesseau publicó tres grandes
Ordenanzas, que son otros tantos Códigos, sobre las donaciones, los testamentos y las
sustituciones. Fue la Revolución de 1789 la que creó el clima favorable para comprender la obra
de una codificación general del Derecho para toda Francia, pues, haber proclamado la igualdad
de todos ante la ley, era imperativo dotar al país de un conjunto de normas jurídicas igualmente
obligatorias para todos. La Asamblea Constituyente de 1790 declaró su voluntad de dotar a
Francia de un Código general, y la misma Asamblea en 1791 ordeno la confección de un Código
civil común a todo el país. Más tarde, después de que la Convención hubo volado número de
leyes en materia civil, siendo las más importantes las que se refieren a sucesiones y al régimen
hipotecario, encomendó a su comisión respectiva la redacción de un Provecto de Código civil en
el término de un mes. CAMBACERES volvió a ofrecer dos Proyectos más que no satisfacieron las
aspiraciones del momento, como tampoco tuvo mejor suerte el que posteriormente, y ya bajo
el Consulado, presentó JACQUEMINOT.

LA REDACCIÓN DEL'CODE CIVIL" Y SUS FUENTES

El 13 de agosto de 1800, Napoleón, "Primer Cónsul y amo todopoderoso del Estado", nombró
una Comisión de cuatro miembros encargados de redactar un Proyecto de Código civil, el cual
debía ser presentado, en el plazo de cuatro meses. Sus redactores TRONCHET, Presidente del
Tribunal de Casación; BIGOT -PREAMENEU, Comisario del Gobierno ante el mismo Tribunal;
MALLEVILLE, Juez del Tribunal; y PORTALIS, Comisario del Gobierno ante el Tribunal de Presas,
terminaron su proyecto en el plazo señalado y de inmediato se sometió al dictamen y estudio
del Tribunal de Casación y de los Tribunales de Apelación, con cuyos informes se lo presentó al
Poder Legislativo. Aquí sufrió duros contratiempos que hicieron pensar fundadamente en que
el Proyecto sería rechazado, motivo por el cual Napoleón lo retiró oficialmente alegando que
"no había llegado todavía el tiempo en que reinara la calma y la unidad que demandan estas
grandes discusiones". Reorganizada la Asamblea legislativa por el Primer Cónsul, en forma tal
que su proyecto de codificación no tropezara con obstáculos y dificultades, como en la anterior
oportunidad, insistió en su empeño y esta vez se votaron una serie de leyes que, en número de
36, fueron aprobadas en el curso de un año y luego agrupadas en un solo cuerpo por Ley de 21
de marzo de 1804, llevando el nombre de "Code civil des francais”

Las fuentes de este monumento legislativo, cuya influencia se proyectó en gran número de
países de Europa y América iluminando la obra legislativa en materia de codificación civil
durante el siglo XIX, fueron el Derecho romano, Ordenanzas Reales, las Leyes de la Revolución,
y, esencial y preponderantemente, las costumbres, sobre todo las de París. El más grande
comentador de estas costumbres POTHIER, fue seguido y en muchas oportunidades literalmente
transcrito en numerosos artículos del Code civil.

Aparte de sus redactores, hombres versados Derecho, Napoleón intervino en forma activa y le
dio aliento de su genio. Por eso pudo escribir estas palabras en su prisión de Santa Elena: "Mi
verdadera gloria no es haber ganado cuarenta batallas; Waterloo borrará el recuerdo tantas
victorias. Lo que nada ni nadie borrara, lo que eternamente vivirá, es mi Código civil

ELOGIO, CRÍTICA Y DEFENSA DEL CODE CIVIL

"El Código Napoleón -dice PLANIOL- tuvo la fortuna de haberse elaborado en un momento
favorable; de haberse redactado durante la revolución, hubiese cedido a las pasiones
revolucionarias, a los excesos políticos, y de serlo más tarde, es indudable que hubiera
tropezado con un resentimiento contra las severidades del régimen militar y con el espíritu de
reacción que cada vez se desarrollaba más". Y añade: "Este dichoso concurso de circunstancias
dio al Código civil su carácter dominante; su espíritu de moderación y sabiduría que aseguró su
duración. Los regímenes políticos más diversos han podido acondicionarse a él; ninguna ha
osado destruirlo, y ni siquiera se ha pensado en ello, Código de Napoleón es, en efecto, una ley
de transacción.

Surgió de la Revolución, conservó su espíritu igualitario, no trató de restaurar las instituciones

del contiguo régimen, siendo por esto valioso para: la mayoría de los franceses mismo tiempo
abandonó todas las ideas quiméricas, todas las medidas violentas de las Asambleas
revolucionarios; es ni reaccionario ni revolucionario" (Vol. III, N° 92).

Con verdadero calor y apasionamiento se ha defendido y criticado al Código Napoleón. Juristas

igualmente notables han ocupado posiciones en uno y otro lado. Bástenos señalar el
notabilísimo hecho de que, modificado y enmendado por numerosas leyes posteriores, y
después de haber ido fuente de muchos Codigos civiles actualmente vigentes en diversas partes
del mundo, aún sigue resistiendo las injurias del tiempo y alimentando la vida jurídica de Francia
en forma vigorosa y constantemente renovada. A ello ha contribuido la elaboración sabia y
prudente de la jurisprudencia francesa y la doctrina de sus autores, la mayor parte de ellos
profesores universitarios.

"Dos son las críticas -dice JOSSERAND- que merecen retener la atención:
1° Se ha reprochado al Código civil haber dado prueba de excesivo miramiento a las clases
medias, a los poseedores; haberse ocupado del propietario más que del obrero del capitalista
más que del trabajador, del amo más que del criado: de ser, en una palabra, un Código burgués

2° Se le ha hecho otro reproche; el de estar imbuido de un espíritu demasiado individualista y

de reflejar, respecto a las agrupaciones, a las asociaciones, al derecho corporativo en general,
una hostilidad netamente confesada

Ambos reproches son exactos, pero en modo alguno fundados, teniendo en cuenta que no podía
exigirse a los redactores del Código civil que presintiesen un movimiento social, industrial y
económico que se desarrolló a lo largo del siglo XIX y que se aceleró durante el siglo XX, lo mismo
que no podía pedírseles que prescindieran de la declaración de los Derechos del Hombre, que
constituye el más hermoso monumento levantado al, individualismo jurídico TRONCHET y sus
colaboradores legislaron para la sociedad de principios del siglo XIX, no para la del siglo XX;
marco la huella legislativa las conquistas de la Revolución; los reproches que se les dirigieron
serían tan injustos e inconsecuentes como el que pudiera dirigirse a Napoleón por no haber
recurrido, para triunfar en el campo de batalla de WATERLOO, a la aviación o a la telegrafía. El
papel del legislador no es el de anticiparse, sino el de trabajar para el medio y para la época en
los cuales vive; y es éste un deber que los legisladores de nuestro código cumplieron en
conciencia y con completo éxito" (T. I, Vol. 1, N°39)

LA REFORMA DEL "CODE CIVIL" El Código de Napoleón de 1804 ha sufrido tantas y tan
fundamentales modificaciones, tanto por obra de las nuevas leyes dictadas hasta el presente
cuanto por las elaboraciones de la jurisprudencia, que ya conserva muy poco de su contextura
original. Por otra parte, los sabios juristas franceses conscientes de que los tiempos actuales no
son los de 1804, y preocupados porque el Código civil alemán de 1900, el Código civil suizo de
1912 y el Código civil italiano de 1942 hubieran arrebatado al pensamiento jurídico francés su
papel rector en el mundo, que conservó durante todo el siglo XI, han abogado por la necesidad
de recuperar ese su papel rector con la dictación de un nuevo Código civil. Es así que mediante
Decreto del Gobierno, en 1945, se ha creado una comisión encargada de redactar el nuevo
Código, la cual ha venido trabajando con entusiasmo y ha dado a publicidad varios de los libros
de que constará. Dicha comisión estuvo integrada por notables juristas, entre los cuales nos
citara a J. DE LA MORANDIERE, NIBOYET, MAZEAUD RCUAST, LYON - CAEN, etc.

Este Proyecto, que recoge las más firmes y modernas corrientes del pensamiento jurídico
contemporáneo, tiene además, la particularidad de refundir en uno solo el Derecho civil y el
Derecho comercial de la manera cómo ya lo han hecho el Código suizo de las Obligaciones de
1912 y c y el Código civil italiano de 1942

B. CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942.- Antes de la unificación italiana, pues eran diversos los
reinos en que estaba dividida la península, fueron conocidos el Código civil prusiano de 1794, el
Código civil Napoleón de 1804 y el Código civil austriaco de 1811. De todos ellos el que tuvo
mayor y más duradera influencia fue el Código, civil francés. Después de la unificación política,
preparada por Cavour y coronada por Garibaldi, también en italia se produjo, como una
necesidad, la unificación jurídica con el Código civil de 1865, que entró en vigencia el 1° de abril
de 1866. Su modelo fue el Código francés al que copió en gran parte. Por eso se le acusó de falta
de originalidad y de errores en la traducción. Pero esa crítica, como la hecha en su tiempo al
Código Napoleón, fue exagerada: el Código de 1865 tenía muchos méritos, y fue sobre ese
Código que la doctrina y la jurisprudencia construyó instituciones y reglas meritorias elevándose
la ciencia jurídica italiana a niveles extraordinarios que hicieron posible pensar en un nuevo
Código que respondiera a los requerimientos del siglo XX.

En 1906 se nombró una primera Comisión presidida por el ilustre VITTORIO SCIALOJA (tan
brillante era este jurista que muchos han dividido la historia del Derecho italiano en dos épocas
antes de SCIALOJA y después de SCIALOJA), que cumplió su labor en buena parte. Se le dio nuevo
impulso en 1923, y después de varios estudios, se fueron publicando y poniendo en vigencia, en
libros separados desde 1939, habiéndoselo promulgado en su integridad por Real Decreto de 26
de marzo de 1942, entrando a regir el 21 de abril del mismo año

Sin abandonar su gran tradición romana y francesa, los juristas italianos supieron aprovechar las
nuevas instituciones y orientaciones del Código civil alemán de 1900 y las enseñanzas del Código
civil suizo de 1912. Debe hacerse notar que el Código civil italiano de 1942 unifica la materia
comercial y civil en el Libro que se ocupa de las obligaciones, para lo cual tuvieron en cuenta el
Proyecto francoitaliano de las Obligaciones elaborado por eminentes juristas franceses e
italianos. Además, a semejanza del Código civil suizo de 1912, no tiene una Parte general.

Los juristas italianos, herederos de los romanos, lograron elaborar un Código avanzado y
perdurable: prueba de ello es que después de la derrota del fascism stado democrático italiano,
sin nada más que haberle suprimido las reglas relativas al corporativismo. "En tiempos de tan
rápidas transformaciones sociales como las actuales dice TRABUCCI, es maravilloso admitir que
las estructuras de la codificación civil hayan podido adecuarse oportunamente a las exigencias
totalmente nuevas de nuestra época. Ello sido posible por el espíritu nuevo imprimido con la
reforma legislativa de 1942" (Vol. I, p. 16, nota 5)

(Una amplia bibliografía sobre el Código civil italiano de 1942 puede encontrarse en MESSINEO,
T. I, p. 2 y ss. TRABUCCHI, Vol. I, p. 68 y ss., y en ESPIN CANOVAS Manual de Derecho civil
español, 7 Edic., p. 554 y ss., 1979)

C. EL CÓDIGO CIVIL ALEMAN DE 1900.- En esta primera parte seguimos las enseñanzas de
NIPPERDEY en el Vol. I de la Parte General del Derecho civil de ENNECCERUS KIPP y WOLF, p. 29,
ss.)

ANTECEDENTES.- Fue Grande la influencia del Código Napoleón en Alemania. Ya hemos visto
cómo THIBAUT, en 1814, publicó su escrito denominado "De la necesidad de un Derecho civil
para toda Alemania", como un modo de lograr la unidad política alemana, y cómo SAVIGNY,
también en 1813, publicó su escrito titulado "De la vocación de nuestro siglo para la legislación
y la ciencia del Derecho", retardando, de esta manera, la aspiración común de dotar a Alemania
de un Código civil, aunque ya algunos Estados alemanes tenían su propio Código.

LA FORMACION DEL BGB.- El 28 de febrero de 1874 se encargó a una Comisión, llamada

"Comisión Previa compuesta de cinco juristas, la elaboración del plan y el metodo de formación
de un proyecto de Código civil.

Sobre esta base, el 22 de junio de 1874 se formó una otra Comisión de once miembros (seis
jueces, tres consejeros ministeriales y dos profesores de Derecho) encargado de redactar el
Proyecto Bajo, la presidencia de PAPE, Presidente del Tribunal mercantil superior, la comisión
trazó su plan de trabajo en septiembre de 1874 y confió el Anteproyecto de los cinco Libros a
cinco redactores, cada uno de los cuales había de componer un Libro, aunque en contacto con
los demás y con intervención de toda la Comisión en las cuestiones principales
A fines de 1887 estaba terminado el primer proyecto que fue sometido a la crítica pública. En
los años sucesivos apareció un torrente de publicaciones de toda clase: críticas,
contraproyectos, enmiendas, etc. En total aparecieron más de seiscientos escritos sobre el
proyecto, una colaboración de toda la nación como apenas ha compartido jamás una obra
legislativa. Fue criticado tachándolo de sobrecargado romanismo, de falto de germanismo, de
doctrinario, de poco atento a las exigencias sociales de la época, etc.

En diciembre de 1890 el Consejo Federal confió la revisión del primer proyecto a una segunda
comisión de diez miembros permanentes y doce no permanentes, pertenecientes a diversas
actividades del pais: juristas, terratenientes profesores de economía política, banqueros, etc.

El trabajo de la Comisión, que también se dio a la publicación, fue presentado al Bundesrat en

1895.

Con algunas modificaciones, aunque de cierta importancia, del Bundesrat pasó el proyecto al
Reichstag en 1896 la que nombró una comisión de 21 miembros, que aceptó el proyecto con
modificaciones importantes, y sometió luego al voto entrando a regir el 1 de enero de 1900. Se
compone de 2385 parágrafos y se divide en cinco Libros: Parte general, Derecho de obligaciones,
Derecho de cosas Derecho de familia y Derecho de sucesiones.

ELOGIO Y CRITICA DEL BGB.- NIPPERDEY dice: "El BGB., al desechar el método de la regulación
casuística, establece normas generales concebidas de un modo muy abstracto. Se caracteriza
por la construcción lógica y clara y la aguda formación de conceptos". El lenguaje es
rigurosamente científico, no accesible a los profanos en el Derecho. "Cada término tiene un
sentido invariable. Los redactores han tenido el cuidado de no cambiar nunca los redactar el
sentido de un término, renunciando, por tanto a la elegancia del estilo, a fin de borrar las
incertidumbre sobre el contenido de las normas jurídicas" (ARMINJON BORIS NOLDE y WOLFF,
Traté de droit comparé, T. II, p 241). El Código armoniza los intereses individuales con los de la
colectividad y sienta ciertos principios fundamentales en la regulación jurídica, tales como el
parágrafo 226 que prescribe que "El ejercicio de un derecho es inadmisible cuando sólo tiene
por fin causar daño a otro"; el del parágrafo 138 referente a la noción de las buenas costumbres
que dicen "Es nulo el negocio jurídico contrario a las buenas costumbres, especialmente, es nulo
el negocio jurídico mediante el cual una persona, aprovechando la situación de penuria, la
escasez de facultades o la inexperiencia de la otra, hace que esta prometa o de a la primero o a
un tercero, a cambio de determinada prestación, ventajas patrimoniales que excedan de tal
manera el valor de esa prestación que en relación con las circunstancias, están en enorme
desproporción con ella".

Este monumental producto de la ciencia jurídica alemana, que ha quitado su cetro al Código
Napoleón y que ha influido en la redacción de todos los Códigos del siglo XX, también ha recibido
críticas. La fundamental es, precisamente, aquella que constituye su virtud: el uso de un lengua
excesivamente técnico y exacto, el carácter sistemático y abstracto de sus normas, todo lo que
le hace inaccesible los ciudadanos desprovistos de cultura jurídica, pues, se dice, un Código está
destinado a ser aplicado y, por tanto debe ser sencillo y redactado con un lenguaje claro a fin de
que pueda ser comprendido por todos.

VIII - Otros códigos

Son también de importancia otros Códigos, los que siguiendo un orden cronológico, serán
estudiados brevemente por el interés que ofrecen y por su evolución hacia una socialidad. Se
profundizará un poco en la Codificación civil rusa, Por considerarla de importancia dada su
orientación, diferente a la del mundo occidental y por haber dada su lugar a la creación de un
nuevo Derecho: el Derecho socialista.

AUSTRIA.- El Código civil general de Austria ("Allgmeines Bürgerliches Gesetzbuch") fue

promulgado el 1 de junio de 1811 y entró a regir el 1 de enero de 1812. Son sus fuentes: a) El
Derecho romano (Derecho de obligaciones, diferencia entre sucesión universal y sucesión
particular, regulación de la Posesión); b) E Derecho germánico (propiedad dividida, prenda,
adquisiciones a "non domino", etc.)

c) El Derecho natural reflejado en la norma de que todo hombre tiene derechos innatos
impuestos por la razón, y en la norma de interpretación que manda atender a los principios del
Derecho natural. Al término de las dos guerras mundiales tampoco este Derecho se ha podido
sustraer a las corrientes de socialidad, lo que ha originado la promulgación de leyes especiales
complementarias sobre responsabilidad civil (nuclear, de accidentes, de circulación, de
funcionarios, de empresas), arrendamientos, de propiedad de viviendas, sucesiones legales y
forzosas entre cónyuges, etc.

CHILE.- ANDRES BELLO presentó al Poder Ejecutivo un proyecto de Código civil en 1852, que
pasando al Poder Legislativo fue sancionado en 1855 para entrar a regir a partir del 1 de enero
de 1857. Se inspira principalmente en el Código Napoleón y tiene influencias germánicas como
por ejemplo, en la organización del registro inmobiliario.

Este Código ha sufrido numerosas modificaciones, destacando las habidas a partir del año 1930
y que se refieren a la capacidad de la mujer casada, a la filiación (admitiendo la adopción y la
investigación de la paternidad), la reducción de plazos de prescripción, etc. El Código civil de
Chile ha sido adoptado integramente por Colombia (1873, que perduró con modificaciones en
la Zona del Canal de Panamá) y también influyó en los Códigos civiles de Costa Rica (1857
Ecuador (1861l), Nicaragua (1871), Guatemala (1877), El Salvador (188Q) y Honduras (1880),

ARGENTINA Comenzó a regir el 1 de enero de 1871 y fue redactado por DALMACIO VELEZ
SARSFIELD inspirándose en los principales Códigos vigentes entonces en Europa y en América,
principalmente el Código civil español de GOYENA, el Código de Chile y el proyecto de Código
civil que entonces preparaba para el Brasil TEIXEIRA DE FREITAS, así como en las doctrinas
jurídicas que se formaban alrededor del Código francés (DEMOLOMBE, DOMAT, AUBRY ET RAU,
POTHIER, TROPLONG, etc.) y del Código alemán (SAVIGNY, ZACHARIAE, STORY, etc.).

También el Código argentino ha sido objeto de numerosas modificaciones posteriores a su

promulgación. De destacar son las referentes a los arrendamientos y alquileres urbanos,
transmisión de la propiedad de los automotores división horizontal de la propiedad, y
especialmente la reforma de 1968 que incorporó al Código civil la responsabilidad objetiva por
daños debidos a riesgo o vicio de las cosas

PARAGUAY- Adoptó, en 1889, el Código civil argentino.

SUIZA.- El Código civil suizo y el Código suizo de las Obligaciones fue redactado por el jurista
EUGEN HUBER. Sancionado en 1907, el Código civil comenzó a regir a partir de 1912, y después
de una breve introducción con diez artículos, se integra en cuatro partes: Derecho de personas,
Derecho de familia, Derecho de sucesiones y Derecho de la cosas totalizando 977 artículos y 61
disposiciones transitorias y finales.

El Código suizo de las Obligaciones, que debía constituir la quinta parte del Código civil consta
1186 artículos, es autónomo e independiente. Este Código de las Obligaciones (2° parte total
Código civil), unifica en esta materia el Derecho civil y el Derecho comercial de 1881, y el mismo
que fue revisado y puesto al día en 1912. Se divide en cinco grandes secciones: disposiciones
generales, contratos en particular, sociedades mercantiles y cooperativas, registro mercantil,
firmas comerciales y libros de comercio y, por último, títulos valores. Fue revisado en 1936

El Código civil suizo se inspira principalmente en el Código civil alemán de 1900, de donde toma
sus principales construcciones doctrinales, pero suprime la parte general del BGB; se separa
también de su original en el lenguaje que emplea, que es sencillo y asequible a todos. Su artículo
1 consagra el principio de que, a falta de ley o de costumbre, el juez debe fallar en la misma
forma que lo haría el legislador si tuviera que regular la cuestión; su artículo 2 sienta el principio
de que el abuso del derecho no es protegido por la ley, y en su artículo 27 y siguientes regula la
protección de la personalidad, "novedad absoluta frente a otras codificaciones, y correlativa
frente a la regulación constitucional de los derechos humanos" (SANTOS BRIZ Derecho civil,
Tomo I, p. 64, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978)

El Código civil suizo ha tenido en la codificación moderna una influencia bien marcada, tanto
como su original alemán. Así, Turquía lo adoptó íntegramente en 1926, con algunas
modificaciones de detalle, y ha influido decisivamente en los Códigos polaco de las obligaciones
de 1933 el civil ruso, el mexicano de 1932, el griego de 1945, etc.

BRASIL.- Fue puesto en vigencia el 1 de enero de, 1917 y toma la distribución del Código civil
alemán. Antes TEIXEIRA DE FREITAS había redactado un proyecto de Código civil con el nombre
de ESBOCO. La obra de FREITAS fue continuada por otros juristas hasta su promulgación. RUI
BARBOSA remodeló la forma gramatical del texto: ANDRADE FIGUEIRA CLOISBEVİLAUA se
abocaron a la formación jurídica, el primero representaba a la corriente tradicionalista opuesta
al naciente liberalismo y el segundo a la progresista. Finalmente, podemos decir "que no
obstante la sistemática del Código civil del Brasil evidentemente basada en parte en el plan de
SAVIGNY, ofrece en su contenido normas propias derivadas de la tradición jurídica del país y
acoge, por otra parte, importantes normas progresivas pera necesidades nuevas” SANTOS BRIZ,
Derecho... p. 66)

EL código civil brasilero tiene dos grandes divisiones: Parte General y Parte Especial, antecedidas
por una Ley de Introducción, la que fue reformulada totalmente el 4 de septiembre de 1942. La
Parte General del Código contiene reglas que se aplican a las instituciones reglamentadas en la
Parte Especial y se divide en tres Libros: el Libro Primero trata "De las personas", es decir, del
sujeto del derecho; el Libro Segundo trata de "Los bienes", o sea, del objeto del derecho, y el
Libro Tercero trata "De la teoría de los hechos y actos jurídicos". La Parte Especial del Código
tiene cuatro Libros y trata del Derecho de familia, del Derecho de cosas, del Derecho de Crédito
y del Derecho de las sucesiones

"Estupendo monumento de cultura jurídica, el Código civil brasilero representaba, al momento

de su elaboración, lo más completo que se conocía en el campo del derecho (SILVIO RODRIGUEZ,
"Direito Civil", Parte General, Volumen I, 13a edición, 1983, Edit. Saraiva, Sao Paulo)

CODIFICACION CIVIL RUSA.- En la URSS en la esfera del Derecho privado "tiene gran influencia
el proceso político sucesivo, primero de paso del capitalismo al socialismo, y, después de éste
al comunismo. En la primera fase en general, se han mantenido las antiguas leyes aunque
dándoles una interpretación muy distinta a la anterior, en la segunda se han promulgado nuevos
Códigos que implican ruptura total con el régimen anterior" (SANTOS BRIZ, Derecho…p67)
Empero, el nuevo ordenamiento jurídico a que se sujeto URSS, es, en muchos y numerosos
aspectos, original y diferente de los sistemas jurídicos. imperantes en las democracias
occidentales. Como dice RENE DAVID, "la originalidad del Derecho soviético se debe
esencialmente a dos cosas: a que está ligada a una filosofía distinta de aquélla sobre la que
reposan el Derecho francés, o el Common Law y, por otra parte, es el producto de una nueva
organización de la producción y está en estrecha relación con la estructura socialista de la
economía soviética" (Tratado de Derecho civil comparado, Edit. Revista de Derecho Privado, p.
315, Madrid, 1953). Esa filosofía, expuesta por Marx y Engels y perfeccionada más tarde por
Lenin, que, como es sabido, era jurista, es la llamada "marxismo-ieninismo" fundada sobre el
materialismo histórico y la dialéctica materialista.

Será útil señalar en qué consisten estas nociones, y para ello nada mejor que copiar la nota n. 6
de la p. 316 del Tratado de DAVID. Dice así: "Recordemos en pocas palabras que el marterialismo
histórico, así denominado por oposición al idealismo de HEGEL, es la doctrina según la cual todas
las creencias e instituciones de los hombres provienen, directa o indirectamente, de las
condiciones económicas en que viven sus sociedades. El derecho de un país está determinado
casi automáticamente por infraestructura que constituye la condición y el régimen económico
de ese país. Se entiende por dialéctica materialista aquella concepción según la cual el universo
no debe ser considerado o un conjunto estático de elementos que llevan en sí mismo su propio
valor, sino como un mundo en perpetuo movimiento, en el que la vida está hecha de una serie
de fases sucesivas, dirigidas las unas por las otras, y en la que cada una de todas aquellas cosas
toman un valor e incluso un contenido diferentes. Arrancando de estas premisas, la doctrina
marxista anuncia que la evolución de la humanidad se proseguirá hasta que llegue a ser una
sociedad sin clases, en la que se realizará el ideal comunista: De cada uno según sus
necesidades". Esta fase final, comunista, del género humano, estará precedida por otra fase,
llamada socialista, en la que se aplicará el principio: "De cada uno según sus posibilidades; a cada
uno según su trabajo".

No debemos olvidar que el Derecho socialista emplea las formas y el procedimiento jurídico
elaborados en el curso de la evolución histórica, partiendo del Derecho romano. No obstante en
el contenido socioeconómico y político de clase, se llega a una terminante ruptura cualitativa.
En el transcurso de la revolución socialista de Rusia tuvo lugar una ruptura rápida y completa
con el anterior Derecho.

Si bien en los primeros decretos del Poder soviético todavía se autorizaba a los tribunales a
utilizar las normas del Derecho vigente antes de la revolución, mientras no hubieran sido
abolidas o estuvieran en contradicción con los principios revolucionarios, en 1918 el Reglamento
de los Tribunales Populares de la URSS prohibió invocar las leyes los tribunales derrocados. En
las relaciones de propiedad (abolición de la propiedad privada capitalista y su reemplazo por la
propiedad social), en las relaciones laborales (prohibición de la explotación del hombre por el
hombre en las relaciones políticas (paso del poder a manos del pueblo trabajador), en las
relaciones nacionales (instauración de plena igualdad de los pueblos oprimidos por el zarismo)
e incluso en las relaciones familiares (supresión de la incapacidad de la mujer) fue indispensable
proceder a reformas radicales. En 1919 el jurista soviético STUCHKA vio llegado el momento de
la codificación del nuevo Derecho proletario, pero la guerra civil impidió la creación de un nuevo
sistema jurídico.

Transcurridos cinco años de la revolución, en 1923 se creó un amplio sistema jurídico: fueron
puestos en vigor los Códigos civil, penal, sus procedimientos, del trabajo, de la familia y de tutela.
Ei director de esta obra fue V.I. LENIN. que, como ya expresamos, era jurista
 En la Constitución (Ley Fundamental) de la URSS de 1936, actualmente en vigor, se declaró la
necesidad de una nueva codificación del Derecho soviético con el objeto de adecuarlo a las
nuevas condiciones sociales. La segunda guerra mundial retardó esta labor. En las últimas
décadas se han promulgado un número considerable de disposiciones legislativas de la URSS la
legislación de la URSS y de las repúblicas federadas en vigor desde el 1 de mayo de 1962,
encomendándose al Presidium del Soviet Supremo de la URSS y a los Soviet Supremos de las
repúblicas federadas que pongan en consonancia sus respectivas legislaciones con los
Fundamentos, esto es, modifiquen sus respectivos Códigos civiles. En años siguientes se
promulgaron los Fundamentos de la Legislación de la URSS, y de las repúblicas federadas sobre
el matrimonio y la familia (que entró en vigor el 1 de octubre de 1968) y los Fundamentos de la
legislación de la URSS y de las repúblicas federadas sobre corrección por medio del trabajo (que
entró en vigor el 1 de noviembre de 1969).

Conforme a los Fundamentos, cada república federada promulga un Código relativo a la

correspondiente rama jurídica. Por ejemplo, tras la promulgación en 1961 de los Fundamentos
de la legislación civil de la URSS y de las repúblicas federadas y los Fundamentos de la legislación
procesal civil de la URSS y de las repúblicas federadas, en cada una de las quince repúblicas
federadas se adoptaron los respectivos Códigos de las repúblicas entra el 1 de enero de 1964 y
el 1 de julio de 1965. En consecuencia, la codificación de una rama del Derecho en la URSS
consiste en promulgación de 16 disposiciones legislativas independientes: los Fundamentos de
la Unión y los 15 Códigos de las repúblicas. Aclaramos que el Código de una república para una
otra rama del Derecho no es, de manera alguna, una trascripción de los preceptos fijados en los
Fundamentos de la legislación de la URSS, aunque éstos sirvan para el como base normativa. Los
Códigos son de mayor amplitud que las Fundamentos y concretan sus preceptos. Asimismo, en
los Codigos figuran las normas sobre las cuestiones que son de competencia propia de cada
república. Por ejemplo, el Código civil de la república de Estonia que entro en vigencia en I de
enero de 1965, consta de 573 artículos, en tanto que los Fundamentos de la legislación civil solo
tienen 129. En lo referente a la vigencia de las leyes espacio el artículo 20 de la Constitución
soviética prescribe: En caso de divergencia entre la: ley de una república femederada y la ley
federal, rige esta última"

El artículo 1° de los Fundamentos define los fines de legislación civil soviética en estos términos:

“La legislación civil soviética regula las relaciones patrimoniales y las relaciones personales no
materiales, y vinculadas a ellas, a fin de crear la base material y técnica del comunismo y
satisfacer con plenitud cada vez mayor las necesidades materiales y espirituales de los
ciudadanos. En los casos previstos por la ley, la legislación civil regula asimismo otras relaciones
personales no materiales. El fundamento de las relaciones patrimoniales en la sociedad soviética
es el sistema socialista de economía y la propiedad socialista sobre los medios e instrumentos
de producción. La vida económica de la URSS la determina y orienta el plan estatal de la
economía nacional”

Los Fundamentos se hallan divididos en ocho Títulos que tratan: Tít. I., Preceptos generales. Tít.
II., Derecho de propiedad. Tít. III., Derecho de obligaciones. Tít. IV., Derechos de autor Tít. V.,
Derecho de descubrimiento. Tít. VI., Derecho de invención. Tít. VII, Derecho de sucesión. Tit
Capacidad legal de los extranjeros y de las personas sin ciudadanía; aplicación de las leyes civiles
de los Estados VIII., extranjeros, de los tratados y acuerdos. Internacionales.
Señalaremos los ejemplos siguientes de la evolución del Derecho soviético, ya que los
Fundamentos contienen regulaciones desconocidas o negadas en el ordenamiento jurídico
anterior:

a. Los Fundamentos reconocen dos clases de propiedad: la propiedad socialista (que comprende
la propiedad estatal o de todo el pueblo, la propiedad de los koljoses y de otras organizaciones
cooperativas y de sus asociaciones, y la propiedad de las entidades sociales), y la propiedad
personal. Respecto a la propiedad personal, el artículo 25 de los Fundamentos declara en su
primer párrafo: "Pueden hallarse en propiedad personal de los ciudadanos lo bienes destinados
a satisfacer sus necesidades materiales y culturales. Cada ciudadano puede tener en propiedad
personal los ingresos y ahorros provenientes del trabajo, una casa -vivienda (o parte de ella) y
sus dependencias auxiliares, utensilios domésticos, objetos de uso y consumo y comodidad
personal. Los bienes de propiedad personal no pueden ser utilizados para obtener ingresos no
provenientes del trabajo", Los preceptos fundamentales sobre la propiedad son establecidos
por el Derecho estatal y por la Constitución de la URSS. El Derecho civil reproduce y desarrolla
es preceptos. En la interpretación de las relaciones de propiedad, la ciencia y la práctica soviética
parten del concepto de que la propiedad no es una actitud ante las cosas, sino una relación entre
los hombres a propósito de las cosas.

b. El Derecho soviético empezó negando toda posibilidad de herencia (Decreto de 17 de abril de

1918), pero el Código civil de 1923 ya le dio paso, tanto en su modalidad legal como
testamentaria, pero con muchas restricciones.

Los Fundamentos dan una mayor amplitud al Derecho sucesorio. La ley declara la libertad de
testar, que sólo tiene una limitación: la parte obligatoria que en todos los casos reciben los hijos
menores de edad y otros herederos legales incapacitados para el trabajo que vivían a expensas
del finado no menos de un año antes de su muerte. Toda persona puede dejar por testamento
todos sus bienes o parte de ellos a una o varias personas, sean o no herederos legales, al Estado
y a las organizaciones sociales. Puede asimismo privar del derecho de herencia a uno o varios
herederos legales.

c. La estática: del Derecho civil la expresa el derecho de propiedad, las normas definidoras del
estatuto jurídico civil del ciudadano y de las personas sociales. El dinamismo del Derecho civil lo
expresan las normas del derecho de obligación, que trata de las relaciones contractuales entre
los sujetos del Derecho civil y de las relaciones provenientes del daño causado por una persona
a otra. El derecho de obligación descansa sobre el principio del cumplimiento efectivo de las
obligaciones y de la culpabilidad como condición de la responsabilidad por el incumplimiento de
las obligaciones (fuera de los casos expresamente señalados por la ley, como, por ejemplo, la
responsabilidad por acciones de una fuente de peligro elevado)

d. Los Fundamentos reglan solamente los contratos de compraventa, de suministro; de compra:

estatal de productos agropecuarios de los koljosesm y solvoses, de arrentamiento de bienes, de
arrendamiento de viviendas, de trabajos por contrato, de construcción de obras básicas por
contrato, de transporte y de seguros del Estado. Sin embargo, esta enumeración no es
restrictiva, como ocurría antes, sino meramente enunciativa, pues pueden ahora celebrarse
contratos sobre los cuales la ley no dice nada, a condición de que no estén contra su espíritu.

e. Los derechos de autor de descubrimiento y de invención se hallan ampliamente protegidos y

confieren a su titular el derecho de libre explotación de los mismos
f. Una amplia subrama del Derecho civil es el derecho de transporte, clasificado en marítimo,
fluvial interior y ferroviario

NOTA.- Para una mayor información sobre el Derecho soviético vigente puede consultarse:
Bases de la legislación, civil y del procedimiento judicial civil soviético, textos oficiales y
comentarios; ediciones en lenguas extranjeras, Moscú, s/a. Academia de Ciencias de la URSS,
Instituto de Estado y de Derecho. Fundamentos de Derecho soviético, bajo la lenguas, redacción
de P. Romashkin, Ediciones en extranjeras, Moscú, 1962.

MEXICO.- El actual Código civil es de 1932. Se inspira en las más modernas doctrinas del Derecho
civil, especialmente en los Códigos civiles de Alemania y de Suiza y en el Proyecto tranco-italiano
de las obligaciones. En la Exposición de Motivos afirman que el objeto del nuevo Código es
socializar el Derecho, es decir, "extender la esfera del Derecho del rico al pobre, del propietario
al trabajador, del intelectual al asalariado, del hombre a la mujer, sin ninguna restricción ni
exclusivismo".

PORTUGAL.-El Código civil de Portugal fue promulgado el 25 de noviembre de 1966 y empezó a

regir en el Portugal ibérico e islas adyacentes el 1 de junio de 1967. Sigue el plan de SAVIGNY, y
así sus 2.334 artículos están distribuidos en cinco libros, dedicados respectivamente a la parte
general siguiendo la pauta del BGB, pero con algunas diferencias como la regulación de la prueba
de los derechos; al Derecho de obligaciones que se regula, siguiendo el criterio moderno de la
responsabilidad civil, si bien basada en la culpa, pero con soluciones de la tendencia objetiva en
favor de la responsabilidad por riesgo (derivada de daños causados por animales, accidentes
causados por vehículos y daños causados por instalaciones de energía eléctrica o de gas); al
Derecho de familia y al Derecho de sucesiones que modifica la porción legitimaria: de los hijos
de la mitad de la herencia a los dos tercios cuando quedan dos o más hijos, si bien mantiene la
mitad cuando queda un solo hijo, etc. Resalta en el Código una tendencia hacia la socialidad, por
ejemplo, en las limitaciones impuestas a la autonomía contractual y al derecho de propiedad.

REPUBLICA DEMOCRATICA ALEMANA- En la República Democrática Alemana ha comenzado a

regir desde el 1 de enero de 1976 el nuevo Código civil, que consta únicamente de 480
parágrafos, en reemplazo del BGB o Código civil alemán de 1900 que tenía 2385 parágrafos.
Consta de siete partes, respectivamente dedicadas a los principios Derecho civil socialista; a la
propiedad socialista y la propiedad personal; a los contratos de estructura de la vida material y
cultural; al aprovechamiento de inmuebles para vivienda y descanso; a la protección de la vida,
de la salud y de la propiedad frente a daños; al Derecho hereditario, y a los preceptos especiales
sobre algunas relaciones civiles.

Sus principios fundamentales son: 1) concebir el Código civil como parte integrante del
ordenamiento unitario socialista y como un aporte al Estado socialista para dirigir y planificar la
economía popular; 2) tomando como base jurisprudencia socialista garantiza la conciliación de
los intereses individuales y colectivos con los requerimientos necesidades de la sociedad. Una
actuación contraria a la moral socialista determina la nulidad de los negocios jurídicos; 3) las
personas jurídicas o colectivas son considerada como elementos indispensables para la
planificación estatal de la economía.

En materia de indemnización de daños unifica las consecuencias jurídicas de las infracciones

contractuales y extracontractuales, y adopta, en consecuencia, una cláusula general similar al
artículo 966 del Código civil boliviano abrogado. Sólo considera daños a los materiales; por lo
tanto, no prevé los daños morales. Sigue, aunque en forma limitada, el principio de la culpa en
cuanto a las personas individuales; y tratándose de empresas se aplica la medida de conducta
objetiva del Derecho económico.

En materia de propiedad colectiva, reconoce tres forma propiedad popular, propiedad de las
cooperativas socialistas y propiedad de las organizaciones sociales; en materia de propiedad
individual, ésta únicamente puede recaer sobre los bienes de consumo y objetos personales.
Conforme con esta concepción de la propiedad, el objeto principal Derecho sucesorio es la
propiedad personal de los ciudadanos. "Por tanto, el patrimonio colectivo de gran volumen y el
poder de decisión económica con él vinculado- no pueden ser objeto de propiedad ni de
sucesión" (SANTOS BRIZ, Derecho... p. 69)

PERU.- El nuevo Código civil del Perú entró en vigor noviembre de 1984; fue promulgado en julio
de 1984, con ocasión de las fiestas patrias peruanas. Consta de 2.132 artículos en 12 títulos,
incluyendo uno preliminar y otro final. Se lo considera liberal y da lugar a la igualdad civil de
todos los ciudadanos.
 3. DERECHO Y CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO.

1. El derecho civil boliviano; periodos.

No podemos hablar, en sentido estricto, de un Derecho civil boliviano. El Código civil anterior
(en lo sucesivo al hablar del Código anterior, quiere decir que nos referimos al abrogado por
Decreto Ley No 12760 de 6 de agosto de 1975) no es "nuestro" Derecho: lo hemos recibido en
la versión del Código Santa Cruz de 1831, del Derecho francés consagrado en el Código de 1804
y del Derecho castellano a través, principalmente, de las Partidas y de la Novísima Recopilación,
ambos Derechos, el francés y el castellano, expresión del Derecho romano y en alguna parte,
sobre todo este último, del Derecho canónico. Nada se ha conservado del

Derecho incaico vigente en el Kollasuyu, (hoy Bolivia) hasta el momento de la conquista por los
españoles, a comienzos del siglo XV, pues durante el coloniaje, y aún algunos años después de
la proclamación de nuestra Independencia, rigieron el Derecho indiano y subsidiariamente el
Derecho castellano.

El tema de la historia de nuestro Derecho civil no es propio de este volumen; sin embargo,
trataremos de dar algunas informaciones que, en el futuro, pueden y deben ser desarrolladas
con mayor atención y profundidad. No conocemos a nadie que se hubiera ocupado de investigar
las fuentes históricas de nuestro Derecho, venero intocado aún y cuyo conocimiento será, en el
futuro, muy útil para la formación jurídica de nuestro país.

Podemos dividir el Derecho civil boliviano en cuatro períodos:

1° Derecho precolonial

Que es aquel que estaba vigente en esta parten de América que hoy se llama Bolivia, antes de
la Conquista española. Este período se subdivide en: Derecho preincaico y Derecho incaico

No se ha investigado todavía lo suficiente sobre el Derecho de los aimaras, Pero es indudable

que, habiendo alcanzado un alto nivel cultural, su vida ha tenido que ser regida por normas
jurídicas en consonancia con esa cultura.

De distinta manera ocurre con el Derecho incaico, aunque no han faltado autores que negaron
la posibilidad de sistematizar este Derecho porque los incas no tuvieron una escritura a través
de la cual se pudiera sistematizar su legislación, añadiendo a esto que lo que se sabe acerca de
ese Derecho proviene de los conquistadores españoles que no son dignos de entero crédito
sobre este aspecto (T. H GMORE: A panorama of the World Systems, 2a Ed., Washington, 1936,
p. 1125). Esta tesis ha sido victoriosamente rebatida por JORGE BASADRE en su libro "Los
fundamentos de la Historia del Derecho" Lima, 1956, p. 202, afirma que "el Derecho inca influyó
en el Derecho indiano y quedó rigiendo, en parte, como Derecho consuetudinario, en el Perú
posterior a la Conquista". En efecto, a L. 4, Tít. 2, L. 2 de la Recopilación de Indias, dice: "... la
leyes y buenas costumbres que antiguamente tenían los indios para su buen gobierno y
policia...., y que no se encuentren con nuestra sagrada religión...., y siendo necesario, por la
presente las aprobamos y confirmamos”.

2° Derecho colonial

Que el Derecho vigente desde la Conquista española hasta los movimientos revolucionarios por
la Independencia del 25 de mayo y 16 de julio de 1809. En este período habrá que referirse al
Derecho indiano esto es el Derecho especialmente promulgado para las Indias (la América
conquistada por los españoles), y al Derecho castellano o sea al Derecho vigente en el Reino de
Castilla, en España, y que se aplicaba subsidiariamente al Derecho indiano

a. DERECHO INDIANO.- Es el especialmente establecido para que rija en la América conquistada

y colonizada por los españoles, dictado por los altos organismos de la Metrópoli (el Rey, el Real
y Supremo Consejo de las Indias y la Casa de la Contratación de Sevilla), y por las autoridades
españolas radicadas en los territorios de las Indios Occidentales autorizadas para el efecto
(Virreynatos, Audiencias etc.)

Este Derecho es esencialmente casuista, es decir, dictado para cada caso particular y, por lo
mismo, carece de una sistematización y ordenamiento que se ajuste a principios jurídicos fijos y
claros. Tan profusa y confusa era esta legislación que en muchas oportunidades se intentó
recopilarla hasta que se logró este propósito en 1680 con el nombre de "Recopilación de las
Leyes de los Reinos de las Indias", promulgada por Carlos II, La Recopilación se divide en 9 Libros
subdivididos en 218 Títulos comprendiendo 6377 leyes, que se publicaron en 1681

b. DERECHO CASTELLANO.- Los territorios de la América colonizada por los españoles fueron
incorporados políticamente a la Corona de Castilla en razón de que fue la Reina Isabel de Castilla:
la que alentó los viajes de Colón

En consecuencia, fue, el Derecho castellano el que rigió, desde los primero momentos, la vida
jurídica de las llamadas Indias Occidentales. Pero este Derecho era subsidiario, es decir, que
solamente se aplicaba en los casos en que no estuviese expresamente previsto y reglado por el
Derecho propiamente indiano. Por eso la Recopilación de 680 dice:

Ordenamos y mandamos, que en todos los casos, negocios y pleitos que no estuviese decidido,
ni declarado lo que debe proveer por las leyes de esta Recopilación, o por Cédulas, provisiones
u ordenanzas dadas y no revocara las Indias, y las que por nuestra orden se despacharen, se
guarden las leyes de nuestro reino de Castilla conforme a las de Toro..." (L. 2, Tít. 1, Lib. II).

El Derecho castellano que se aplicó en la América española durante el Coloniaje, e inclusive

muchos años después de la Independencia, estaba contenido en las Siete Partidas de Alfonso X,
el Sabio, (Código promulgado entre 1256 y 1263; 2a redacción en 1265), el Fuero Real, también
de Alfonso X, el Sabio (promulgado entre 1252 y 1255), los Fueros Municipales (derecho local
promulgado a lo largo de los siglos V al XII), el Ordenamiento de Alcalá de Henares (1348), las
Leyes de Toro (1050), la Nueva Recopilación (1567) y la Novísima Recopilación (1805).

De todos estos cuerpos legales, el que tuvo más prestigio y gran autoridad doctrinal, fueron Las
Partidas, repetidamente aplicadas en las Indias Occidentales durante la Colonia y por muchos
años más, luego de proclamada la Independencia de las repúblicas iberoamericanas. En el
Código civil anterior influyeron también las leyes de Toro y la Novísima Recopilación.

Las leyes castellanas se aplican, de acuerdo a lo mandado por la Recopilación de 1680 (según el
Ordenamiento de Alcalá sancionado por las Leyes de Toro y luego la Nueva Recopilación), como
también la Novísima Recopilación, según el orden de prelación siguiente:

1. Anterior a 1505 (año de promulgación de las Leyes de Toro)

1° Ordenamiento de Alcalá.

2° Los Fueros Municipales.

3° Fuero Real, si se probaba su uso.

4° Las Partidas

2. Posterior a 1505 y anterior a 1567 (año de la promulgación de la Nueva Recopilación).

1° Leyes de Toro.

2° Ordenamiento de Alcalá.

3° Los Fueros Municipales

4° El Fuero Real.

5° Las Partidas.

3. Posterior a 1567 y anterior a 1805 (año de la promulgación de la Novísima Recopilación).

1° Nueva Recopilación

2° Leyes de Toro.

3° Ordenamiento de Alcalá.

4° Los Fueros Municipales.

5° El Fuero Real.

6° Las Partidas.

4. Posterior a 1805.

1° Novísima Recopilación.

2° Nueva Recopilación.

3° Leyes de Toro

4° Ordenamiento de Alcalá.

5° Los Fueros Municipales.

6° El Fuero Real.

7° Las Partidas.

BIBLIOGRAFIA.- JOSE MARIA OTS, CAPDEQUI: Manual de Historia de Derecho Español en las
Indias y del Derecho propiamente indiano, Edit. Lozada, Buenos Aires, 1945

PRINCIPALES COMENTARISTAS DEL DERECHO INDIANO.

1. Dn. Juan de Matienzo, jurista del siglo XVI, colaborador eficaz del Virrey Dn. Francisco de
Toledo y Oidor la Audiencia de Charcas. Su obra más importante fue "Gobierno del Perú".

2. Dn. Juan de Solórzano Pereira. jurista del siglo XVII, el más eminente tratadista; su obra
fundamental se llama “Política Indiana" fue Profesor de la Universidad de Salamanca, Oidor de
la Audiencia de Lima, Fiscal del Consejo de Hacienda y del Supremo Consejo de Indias.

3. Dn. Antonio de León Pinelo, jurista del siglo XVII, fue profesor de la Universidad de Lima,
abogado de la Audiencia, Corregidor de Oruro y Asesor del Corregidor de Potosí, su obra
fundamental se llama Tratado de confirmaciones reales, encomiendas, oficios y casos en que se
requieren para las Indias"
3° Derecho intermedio o derecho

REVOLUCIONARIO.

O sea las normas que se dictaron en el período que va de las revoluciones emancipadoras del 25
de mayo y 16 de julio de 1809 a la proclamación de la Independencia el 6 de agosto de 1825, el
mismo que se prolonga hasta el 2 de abril de 1831, fecha en que entra a regir el Código civil
Santa Cruz.

4° Derecho republicano o derecho

BOLIVIANO PROPIAMENTE DICHO.

Comienza el 2 de abril de 1831 hasta nuestros días.

Es de advertir que los Derechos vigentes en el período colonial (Derecho indiano y Derecho
castellano), siguieron también rigiendo y coexistiendo en el tercer período revolucionario, con
las normas, muy pocas por cierto, dictadas en este periodo.

II. El código civil abrogado.

La importancia de estudiar con algún detalle el Código civil de 1831, ahora abrogado, estriba en
que, conforme a lo previsto por el artículo 1567 del nuevo Código civil vigente desde el 2 de abril
de 1976, los contratos y actos jurídicos en general celebrados de acuerdo a las disposiciones del
Código civil y demás disposiciones legales anteriores al nuevo Código se regirán por ellas, por
una parte, y por otra en que el nuevo Código civil ha mantenido, en una buena arte, el espíritu
y normas del Código anterior, aunque con una nueva redacción acorde con el avance de la
técnica legislativa y ha mantenido también las soluciones de nuestra jurisprudencia elaborada
en el curso de 150 años de explicación del Código abrogado.

El Código civil anterior entró a regir el 2 de abril de 1831, en el Gobierno del Mariscal de Santa
Cruz. Su vigencia fue suspendida por un año (noviembre de 1845 a noviembre de 1846), en que
se promulgó un nuevo Código civil por el Presidente Ballivián. Entrando a regir nuevamente el
Código Santa Cruz desde 1846 al 2 de abril de 1976, fecha en que entró en vigencia el nuevo
Código civil boliviano, manteniéndose la misma por Decreto Supremo de 17 de septiembre de
1980. El Código civil de 1831 sufrió numerosas modificaciones que le dieron una nueva
numeración: el Código Santa Cruz tenía 1556 artículos y el abrogado 1571.

A. HISTORIA Y FUENTES.- Proclamada la independencia de la. República el 6 de agosto de 1825,

siguieron rigiendo en Bolivia las leyes castellanas. En 1830, el Mariscal Santa Cruz quiso dotar al
país de una legislación propia, y con tal finalidad encomendó a la Corte Suprema de Justicia que
nombre una comisión redactora del Código civil que estuvo integrada finalmente por los
doctores Manuel María Urcullu, Casirniro Olaneta, Manuel José de Antequera y José María de la
Lloza. Esta Comisión presentó su proyecto el 25 de octubre de 1830. Al Mariscal Santa Cruz le
tocó, lo mismo que a Napoleón en su tiempo, impulsar esta obra, de la que también, con justa
causa, solía enorgullecerse. El ejecutor de los propósitos del Mariscal de Zepita fue su Ministro
de Interior Dr. Mariano Enrique Calvo.

Por Ley de 18 de julio de 1831 se dispuso que el Código lleve la denominación de Código civil
Santa Cruz, empero, por Ley de 27 de agosto de 1839, se derogó la ley anterior y se ordenó que
en adelante se llame Código civil boliviano. Es el nombre con que actualmente se le conoce y
nombra.
Las fuentes del Código abrogado son dos: el Código Napoleón de 1804 y la legislación castellana.
Del Código francés se han tomado y traducido la mayor parte de los artículos del Código civil
anterior, con numerosas interpolaciones del Derecho castellano, principalmente normas en
tresacadas de las Siete Partidas de Alfonso X, el Sabio, de la Novísima Recopilación de 1805, y
algunas, muy pocas, de la Ley de Toro y de la Ley de Estilo

La mayor influencia de la legislación castellana se nota en el Libro 1° (De las personas) y en el

Título 1° (De los testamentos y sucesiones) del Libro 3° (De las diferentes maneras de adquirir la
propiedad). En cambio, el Libro 2° (De los bienes y de las diferentes modificaciones de la
propiedad) y todo lo referente a obligaciones y contratos del Libro 3° han sido tomados del
Código Napoleón.

B. PLAN DEL CODIGO.- El Código civil anterior estaba dividido en un título preliminar y tres
Libros. El Título Preliminar trataba De la publicación, efectos y aplicación de las leyes en general
(5 arts., del 1° al 5); el Libro 1°: De las personas (260 arts., del 6 al 265); el Libro 2°: De los bienes
y de las diferentes modificaciones de la propiedad (171 arts., del 266 al 436); y el Libro 3o: De
las diferentes maneras de adquirir la propiedad (1135 arts, del 437 al 1571).

Es, pues, exactamente la misma división de su modelo el Código Napoleón.

C. CRÍTICA.- Parece que no se han llevado actas de las labores de la Comisión redactora del
Código civil; al menos, el ilustre Profesor Emérito de San Francisco Xavier y San Andrés, doctor
Raúl Romero Linares, no les encontró en las búsquedas realizadas en la Biblioteca y Archivo
nacionales de la ciudad de Sucre. En consecuencia, es difícil poder adivinar por qué, por ejemplo,
habiendo tomado como modelo el Código Napoleón, interpolan tantas normas entresacadas
principalmente de las partidas y de la novísimas Recopilación. Con este rompieron la unidad del
Código Napoleón y obscurecieron las reglas del Código civil anterior, incurriendo en muchas
contradicciones, como por ejemplo, en el título referente a la tutela y a la curatela. Por otra
parte, omitieron (no sabemos si consciente o inconscientemente), muchos artículos del Código
Napoleón, dejando así vacíos lamentables que en la práctica se tuvo que llenar recurriendo al
original francés y a los tratadistas galos. Por último, la traducción es defectuosa, y muchos
artículos están redactados en forma contraria al original, al que para estos, casos hay que
recurrir nuevamente.

III - El código civil de 1845.

En el gobierno de Ballivián entró a regir un nuevo Código civil, desde el 18 de noviembre de

1845, con 2039 artículos, el mismo que fue abrogado por Ley de 11 de noviembre de 1846, que
puso nuevamente en vigencia el Código civil Santa Cruz. También este Código Ballivián tuvo
como modelo al Código Napoleón y en la edición oficial, hecha en la ciudad de Sucre en 1845
(Imprenta de Beeche & Cía.), aparecen las firmas de quienes intervinieron en su facción final, los
doctores JOSE MARIANO SERRANO, MANUEL SANCHEZ DE VELASCO, PEDRO ANTONIO OBLITAS
MARIANO JOSE CALVO, dejándose constancia que el doctor ANDRES MARIA TORRICO está
ausente.

El Código Ballivián también se divide en un Título Preliminar que se ocupa de la publicación,

efectos y aplicación el de las leyes en general, y en tres libros que se ocupan: el 1°, de las
personas; el 2o, de los bienes y las diferentes modificaciones de la propiedad; y el 3°, de las
diferentes maneras de adquirir la propiedad.
IV. Proyectos de reforma del Código civil

Muchas veces se ha tratado de reformar el Código civil.

Se han nombrado comisiones especiales o se ha encomendado a personas particulares la facción

de dichos proyectos. Algunos han cumplido su cometido; otros, no. Entre los más importantes,
tenemos los siguientes:

A. Proyecto de código civil de 1856.- El Proyecto de 1856, del cual se ha tomado la

reglamentación de Sociedades Anónimas está firmado en 9 de diciembre en la Sala de Comisión,
por los doctores CASIMIRO OLAÑETA, TOMAS FRIAS, EVARISTO VALLE, MANUEL SANCHEZ DE
VELASCO, MANUEL BUITRAGO, DIONISIO BARRIENTOS y JAIME ZAMORANO, Secretario

Este Proyecto, también inspirado en el Code, consta de 1663 artículos distribuidos en un Título
Preliminar y tres Libros: el 1°, trata De las personas el 2°, De la propiedad, de los derechos reales
y la transmisión de herencia; y el 30, de los contratos y obligaciones.

Representa un paso progresista con relación al Código de 1831.

B. Proyecto de código civil de Demetrio Toro

En diciembre de 1919, Demetrio Toro, Subdecano entonces de la Corte Superior del Distrito de
Chuquisaca, presentó al Poder Ejecutivo un Proyecto de Código civil, que en su original lleva
fecha de 26 de abril de 1917, en Sucre. No lleva Exposición de Motivos; en cambio, registra,
como introducción, el oficio con que presentó su Proyecto al Ministerio de gobierno y Justicia,
en que expresa: "Una de las necesidades más sentidas de la administración y el orden civil, es la
de una revisión general, de nuestros códigos, que dados los progresos de la ciencia y los que
relativamente hemos alcanzado, no responden a la época actual".

El Proyecto de Código civil de DEMETRIO TORO consta de 4535 artículos, divididos en un Título
preliminar y cinco libros. El preliminar trata De las leyes en general; el libro lo, De las personas;
el 2°, De los derechos derivados de las relaciones de familia; el 3°, De los bienes en general (en
el Título 10 trata De las Sucesiones cesiones); el 4°, De los diferentes usos y modificaciones de
la propiedad; y el 5°, De los derechos derivados de las relaciones civiles (trata de las obligaciones
y contratos). Lleva además, un Apéndice que trata en nueve artículos Del testamento verbal
privilegiado

C. Anteproyecto de código civil de Angel Ossorio.- Mediante Decreto Supremo de 1 de

septiembre de 1941, se encaró la necesidad de dotar al país de nuevos Códigos. Se dispuso que
la labor de codificación general comprenda tres etapas: 1" de formulación de principios y bases
para la orientación doctrinal de los Códigos; 2", de redacción de Anteproyectos de Códigos; 3a,
de revisión, coordinación y concordancia de los diferentes Anteproyectos. Una Comisión general
fue encargada de la primera etapa, previa encuesta a las Cortes de Distrito, Colegios de
Abogados, Facultades de Derecho y jurisconsultos particulares. Se cursaron las encuestas, pero
nadie, o casi nadie respondió. Fracasó, pues, el plan cuidadosamente elaborado. En
consecuencia, el Gobierno tomó los servicios de dos juristas españoles: el doctor ANGEL
OSSORIO y GALLARDO para que redacte el Anteproyecto de Código civil, y el doctor MANUEL
LOPEZ REY y ARROJO para el Código penal. El primero residía en Buenos Aires, y nunca vino a
país; el segundo, era catedrático en la Facultad de Derecho de La Paz. El doctor Ossorio cumplió
su cometidos moverse de la capital Argentina y sin contar con los suficientes elementos de juicio
sobre la realidad nacional. El proyecto fue editado en Buenos Aires en 1943.
El Anteproyecto no lleva exposición de motivos; en cambio, los artículos van anotados y
explicados por el autor, doctor Ossorio.

El anteproyecto consta de 1810 artículos y tres disposiciones finales, divididos en un Título

preliminar y seis libros. El Título preliminar, bajo el rubro Disposiciones generales; trata de las
leyes y su aplicación, los plazos de derecho y de la obligación que tienen los jueces de fallar los
juicios que se les presentan; Libro 1°, De las personas; el 2°, De la familia; el 3°, De los bienes, de
la propiedad y de sus modificaciones; el 4°, Del derecho de obligaciones; el 5°, De la sucesión; y
el 6, De la prescripción.

D. Proyecto de código civil de 1964.-Mediante Decreto Supremo No 6038 de 23 de marzo de

1962 el Poder Ejecutivo dispuso la creación de Comisiones Codificadoras para la revisión de los
cuerpos legales y la elaboración de anteproyectos de Código civil, Código de familia, Código
mercantil, Código penal, Código de Procedimiento civil y Ley de Organización Judicial, y Código
de Procedimiento criminal.

La Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de Código civil estuvo constituida por los
doctores HUGO SANDOVAL SAAVEDRA y PASTOR ORTIZ MATTOS, profesores de la Facultad de
Derecho de la Universidad de San Francisco Xavier de Sucre.

El Anteproyecto de Código civil de 1964, que la Comisión puso en manos de la Junta Militar de
Gobierno presidida por el General Barrientos, solo tenía redactados los dos primeros Libros: el
1° que se ocupa "De las personas", y el 2°, "De los bienes, de la propiedad y de los derecho reales
sobre coca arena". Es, pues, una obra inconclusa.

Según las "Bases y plan general provisional para la reforma del Código civil boliviano", que la
Comisión público en el nuevo Código civil debía constar, además de los libros anteriormente
mencionados, un 3° que se ocupa "De la sucesión por causa de muerte", y un 4° que trata “De
las sucesión por causa de muerte” y un 5° titulado “De la protección de los derechos”, La
Comisión ha estimado conveniente no insertar una Parte general, apartándose así del "BGB"
alemán v siguiendo más bien al código civil suizo. Los dos primeros Libros que se publicaron en
1965, contienen indudables aciertos, con la circunstancia de que, con muy buen tino, conserva,
remozando y eliminando sus contradicciones, las reglas jurídicas fundamentales de nuestro viejo
Código civil de 1831, ya asentadas por una más que centenaria practica judicial y forense,
armonizándolas con las doctrinas más avanzadas y acentuando la nota en "el valor y la dignidad
del ser humano, la democracia, la libertad, la igualdad, el orden, seguridad, el interés nacional,
la solidaridad y la justicia social (Bases y plan general etc. Comisión de reforma del Código civil,
Sucre, Bolivia, 1963)

Posteriormente el Poder Ejecutivo dispuso, mediante Decreto Supremo de 27 de agosto de

1970, la revisión de los Anteproyectos elaborados por las Comisiones creadas por el D. S. de 23
de marzo de 1962, excepto el del Código civil que, como hemos visto, no había sido terminado.
Hecha esa revisión se puso en vigencia la Ley de Organización Judicial el 19 de mayo de 1972, y
el 23 de agosto del mismo año se promulgaron los Códigos de familia, de comercio penal y de
procedimiento penal, para cuya vigencia fijo el 6 de agosto de 1973.

Para completar la obra codificadora nacional, por Decreto Supremo N° 10575 de 10 de

noviembre de 1972 se crearan nuevas Comisiones redactoras de proyectos de Código civil y de
procedimiento civil; la Comisión redactor Código civil estuvo integrada, por los doctores HUGO
SANDOVAL SAAVEDRAPASTOR ORTIZ MATTOS RAUL ROMERO LINARES y OSCAR FRERKING
SALAS, todos profesores de la Facultad de Derecho de Sucre; debieron terminar su trabajo en el
plazo de 18 meses computables desde el 2 de enero de 1973, fecha en que se posesiono la
comisión. Posteriormente esta fue integrada por el doctor LEONOR RIBERA ARTEAGA, de la
Facultad de Derecho Universidad de Santa Cruz de la Sierra.

La Comisión redactora, pocos días después de su posesión, adoptó para, su trabajo las "Bases y
Plan General

Provisional", elaboradas por la Comisión creada en 1962, introduciendo en las mismas

importantes modificaciones y adecuaciones conforme a la Constitución vigente de 1967 y a "las
nuevas corrientes jurídicas, concordadas con la dinámica realidad nacional"; además acordó
"considerar los Libros 1° y 2° del Anteproyecto de 1964, como proposiciones” para su revisión y
complementación; por último, encomendó al Coordinador de las Comisiones, doctor Wálter
Morales Aguilar, remita los trabajos al Ministerio de Justicia, a medida que sean elaborados,
para su publicación con el objeto de que los juristas hagan conocer oportunamente sus
opiniones, sugerencias y críticas.

Las "Bases y Plan General" para la redacción del Proyecto de Código civil boliviano, reformadas
en la forma indicada anteriormente (Imprenta Rocabado, Cochabamba 1973), circuló con
profusión. Esas "Bases y Plan..." delinean la orientación axiológica del nuevo Código expresando
que éste "...al ordenar las relaciones e instituciones privadas, debe dar oportuna consideración
a las ideas de solidaridad social y económica, conformando los derechos y deberes de la persona
humana a los intereses de la comunidad nacional, de manera que coexistan armónicamente los
intereses individuales y sociales"; además, señala los principios a que se sujetará el nuevo
Código: a) Principio de la solidaridad humana, en virtud del cual "el ser humano, por razón de su
dignidad esencial y como ente dotado de libertad y autonomía, es la persona o sujeto de
relaciones jurídicas y por lo tanto titular de derechos y deberes, sin distinción de sexo,
nacionalidad, raza, credo político o religioso, o condición social", todo lo cual "induce a organizar
el Derecho de las personas"... reconociendo "los derechos de la personalidad dirigidos a la
protección física y ética en el seno de la comunidad" y, además, "las personas colectivas y otras
afines”. b) Principio de la propiedad privada, que se regirá por la idea de que esta propiedad
está garantizada por la Constitución de 1967 v, a su vez, limitada por la misma Constitución. c)
Principio de la libertad negocial o autonomía privada, en virtud del cual "el individuo puede
regular, por libre determinación de su voluntad y dentro del marco permitido por el
ordenamiento, sus intereses y asuntos particulares (de importancia económica), por negocios
jurídicos y especialmente por medio de contratos", autonomía que estará razonablemente
limitada con la idea de "mantener el equilibrio de las partes en el contrato, como garantía de la
justicia contractual, mediante protección adecuada del contratante más débil o que resulta
colocado en situación de inferioridad económica o situacional... a fin de evitar que el contrato
se convierta en instrumento de opresión, de explotación o en fuente de ganancias ilícitas", y,
además, que, "en general la actividad negocial contribuya dentro de su propia esfera al
desarrollo económico o social del país y sirva al interés nacional". d)

Principio de la transmisión patrimonial por causa de muerte, esto es mantener la sucesión

intestada y testada, conservando el sistema legitimario, limitando la vocación hereditaria y
atribuyendo la herencia vacante al Estado

El Plan General del nuevo Código sería el siguiente Libro 1°, "De las personas"; Libro 2, "De los
bienes, de la propiedad y de los derechos reales sobre cosa ajena Libro 3°, "De las obligaciones
y de los contratos particulares". Libro 4°, "De la sucesión por causa de muerte"; y Libro 5°, Del
ejercicio, protección y extinción de los derechos.
Por último, señalemos que el Plan General, que la Comisión lo declara provisional, estará sujeto
a modificaciones futuras que imponga la marcha de la codificación

Luego de redactar los Libros 3, 40 y 5° del nuevo Código civil y de revisar e introducir muchas
modificaciones y adiciones al Anteproyecto de 1964 que, como sabemos, solo comprendía los
Libros 1° y 2°, la comisión entrego su trabajo, en los últimos meses de 1974, al Coordinador
general de las Comisiones Codificadoras, Dr. Morales Aguilar que intervino en la revisión final
del nuevo Código, quien, luego de hacerlo copiar, lo elevó al Ministerio de Justicia.

Gobierno Nacional promulgó el nuevo Código mediante Decreto Ley N° 12760, de 6 de agosto
de 1975, junto con el Código de procedimiento civil, para que entren a regir el 2 de abril de 1976.

V. El nuevo código civil boliviano.

Se puede decir que el nuevo Código civil boliviano, vigente desde el 2 de abril de 1976, tiene por
fuente principal el Código civil italiano de 1942. En efecto: la distribución y materias de los 5
Libros ha sido tomado de aquel Código, como igualmente se ha inspirado y principalmente
reproducido numerosos artículos, aunque muchas veces con modificaciones importantes y aun
apartándose de las soluciones de su modelo italiano, pero, además, son igualmente fuentes
importantes el Código civil de 1831 abrogado por el nuevo, y por tanto también el Código civil
francés, que fue fuente principal de aquel Código, así como la doctrina de sus tratadistas y las
soluciones de su jurisprudencia; También han inspirado no pocos artículos o instituciones el

Código civil alemán de 1900, el Código civil suizo de 1912 el Código civil español de 1888, y otros
europeos y americanos, etc. Y en algunos casos se encuentran nuevas orientaciones, propias de
nuestro Derecho positivo constitucional: todo el nuevo Código, en sus líneas o directrices
maestras e inspira en las normas de la Constitución vigente de 1967

Una atenta lectura de las páginas anteriores, nos demostrará el valor de esas fuentes y el por
qué la Comisión o como guía general al Código civil italiano de 1942, con nuestro Código de
1831, el francés, el alemán, el suizo, etc.

Lo que nos falta es esa publicación de los trabajos de la comisión Redactora del nuevo Código,
que ella misma, como ya lo dijimos, acordó la realizara el Ministerio de Justicia. Es todavía
tiempo de enmendar esa falta, y así tendremos mayores luces para el estudio y aplicación del
código que nos ocupa.

A falta de mayor información, será ilustrativa la lectura del ensayo "El depósito, recensión de
sus reformas en el nuevo Código civil boliviano", del doctor Oscar Frerking Salas, publicado en
el "Libro homenaje a la Corte Suprema de Justicia de Bolivia", Vol. II de la "Biblioteca Jurídica
Sucre, 1977, p. 97 y ss., en cuyo punto 1 (Breves antecedentes), hace una sucinta mención de
las fuentes inspiradoras del nuevo Código civil, además del mismo Código abrogado en 1831,
cuyos preceptos, en parte, fueron mantenidos, y fuera también del Código civil francés y la rica
obra de análisis de las obras y jurisprudencia franceses, de otras que "han sido de gran utilidad
e interés los aportes de fuentes como especialmente la italiana, (tanto de su legislación como
de sus tratadistas), de mucha significación por sus enjundiosas reformas y por ser del mundo
latino, que habido entroncar a su fuerte acervo jurídico las fecundas influencias principalmente
de las corrientes francesas y también alemanas, con su gran antecedente en el proyecto franco-
italiano de obligaciones y contratos de 1928; otras cuales las mismas de origen alemán y suizo,
de conocida repercusión en el campo civil, y tantas más, entre éstas las de nuestro orbe
latinoamericano, particularmente de aquellas que han experimentado notables innovaciones
como la peruana, la brasileña, la argentina, etc.

Reiteramos, pues, en consecuencia, que nuestro Código civil tiene como fuente principal al
Código civil italiano 1942, pues los italianos en su Código han volcado, además de su genio
jurídico innato como hijos de los romanos, la doctrina que se ha formado en Italia alrededor de
su Código civil de 1865 (tomado del Código Napoleón), así como de los pandectistas alemanes,
pues aquellos han traducido a los principales de la lengua alemana, los han estudiado y hecho
investigaciones originales. El Código civil italiano ha sido, pues, el producto de una rica y original
doctrina jurídica de los últimos 50 años anteriores a la redacción de dicho Código civil.

El nuevo Código civil boliviano está dividido en 5 Libros que tratan: el 1°, "De las personas (73
arts., 1 al 73); el 2, "De los bienes, de la propiedad y de los derechos reales sobre cosa ajena"
(217 arts., 74 al 290); el 3°, "De las obligaciones" (709 arts., 291 al 999); el 4, "De las sucesiones
por causa de muerte" (279 arts., 1000 al 1278); y el 5°, "Del ejercicio, protección y extinción de
los derechos" (291 arts., 1279 al 1570)

VI. Códigos y textos de derecho civil boliviano.

Como una muestra del poco interés por los estudios civilísticos en nuestro país, la producción
bibliográfica sobre la materia es escasa. Sólo daremos a continuación una guía de las ediciones
del Código civil y de los libros escritos sobre Derecho civil. No intentamos siquiera una reseña
de los estudios y monografías publicados en revistas y periódicos que no es este lugar para ello.

A. CODIGOS.

CODIGO CIVIL SANTA CRUZ, La Paz de Ayacucho, Imprenta del Colegio de Educandos, 1831.

CODIGO CIVIL BOLIVIANO, (Ballivián), Sucre, Imprenta de Beeche, 1845.

CODIGO CIVIL BOLIVIANO, comentado, concordado y anotado por Melchor Terrazas, Sucre,
1885, Tipografía del Cruzado.

CODIGO CIVIL BOLIVIANO, por Horacio Zamorano, Sucre, 1890

CODIGO CIVIL BOLIVIANO, por Enrique Mallea Balboa, La Paz, 1906.

CODIGO CIVIL BOLIVIANO, por Carlos M. del Castillo, La Paz, 1923.

CODIGOS BOLIVIANOS (Código civil), por Ramón Salinas Mariaca, La Paz, 1946.

CODIGO CIVIL, Concordado por Hernando Siles, Santiago, 1910.

CODIGO CIVIL BOLIVIANO, por Hugo Sandoval Saavedra, La Paz, 1954.

CODIGO CIVIL BOLIVIANO, por René Canelas, La Paz, 1958

CODIGO CIVIL DS BOLIVIA, Estudio preliminar por el doctor Carlos Terrazas Torrez, Madrid,
1959.

CODIGO CIVIL, Edición oficial, Imprentas Offset Color SRL., La Paz, 1975 (es el Código vigente).

CODIGO CIVIL, concordado y anotado con arreglo a la Edición oficial, por Carlos Morales Guillén,
Edit. Los Amigos del Libro, La Paz- Cochabamba, 1977. (Que sepamos, es el único en su género
hasta ahora publicado, inclusive con casos de jurisprudencia resueltos conforme al Código civil
anterior, lo que es una demostración de cómo el nuevo Código civil ha mantenido las
instituciones fundamentales de ese Código y las soluciones de la jurisprudencia nacional).

Existe una segunda edición revisada y ampliada, Gisbert & Cía. S. A., Libreros Editores, La Paz,
1982, a la que hacemos referencia en las citas de estos "Apuntes..."

CODIGO CIVIL, Codificación Banzer, Publicación oficial, Gaceta Oficial de Bolivia, La Paz, 1980.

B. DICCIONARIOS.

DICCIONARIO RAZONADO DEL DERECHO CIVIL BOLIVIANO, por Agustín Aspiazu, La Paz-
Santiago, 1885

DICCIONARIOJURIDICO Y ADMINISTRATIVO DE BOLIVIA, por el Dr. Angel P. Moscoso, 2 tomos,

Sucre, 1908

DICCIONARIO DE LEGISLACION BOLIVIANA, por Ernesto Palza S., La Paz, 1919.

DICCIONARIO DE JURISPRUDENCIA BOLIVIANA, Carlos Arce Brown y jaime Urcullo R. T. I, La Paz,

1959, y T. ÍI, La Paz, 1981.

DICCIONARIO DE JURISPRUDENCIA NACIONAL, por Mariano Yelma, La Paz, 1967

C. TEXTOS GENERALES DE DERECHO CIVIL. PRINCIPIOS Y REGLAS GENERALES DEL DERECHO Y

COLECCION DE DEFINICIONES DEL CODIGO CIVIL VIGENTE, por José Terrazas y Cabrera,
Cochabamba, 1857.

DOCTRINA POPULAR Y LEGISLACION CIVIL DE BOLIVIA, por Melchor Terrazas, Chile, 1887

NOCIONES DE DERECHO CIVIL BOLIVIANO, por Melquíades Loayza, La Paz, 1887

PRINCIPIOS DE DERECHO CIVIL, por José Palma y V., La Paz, 1906.

LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO CIVIL BOLIVIANO, por Julián V. Montellano, La Paz, 1928.

LOS CONTRATOS EN EL DERECHO CIVIL BOLIVIANO, por Julián V. Montellano, La Paz, 1942.

DERECHO CIVIL BOLIVIANO, Las Personas, por Rodolfo Virreira Flor, Cochabamba, 1942.

VISTAS DE CONJUNTO SOBRE EL DERECHO CIVIL VIGENTE EN BOLIVIA, por Germán Mendoza,
Sucre, 1942

DERECHO CIVIL BOLIVIANO, por Carlos Terrazas Torrez, La Paz, 1958.

DERECHO CIVIL BOLIVIANO - DERECHO DE FAMILIA por José Antonio Zegada Viscarra,
Catedrático de Derecho civil, Ed. Canelas, Cochabamba, 1962, T. 1, y 11.

APUNTES DE DERECHO CIVIL BOLIVIANO, por Raúl Romero Linares, Parte general, 22 Ed.,
revisada, Imprenta Universitaria, Sucre, 1969.

5. ESTUDIOS TURIDICOS sobre temas de los nuevos Códigos bolivianos civil y de procedimiento
civil, por Raúl Romero Linares, Pastor Ortiz Mattos, Wálter Morales Aguilar Rodolfo Virreira Flor
y Oscar Frerking Salas, "Biblioteca de la Corte Suprema", Vol. I, Sucre, 1977.

LIBRO HOMENAJE A LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (en su sesquicentenario): temas relativos

al acto de su instalación y períodos históricos de la vida judicial de la República, y comentarios
referentes a la nueva legislación civil boliviana, "Biblioteca Jurídica de la Corte Suprema", Vol. I
Sucre, 1977. (Contiene 10 monografías escritas por otros tantos catedráticos y juristas).

PRIMERAS JORNADAS JUDICIALES en homenaje al sesquicentenario de la Corte Suprema de

Justicia, "Biblioteca Jurídica de la Corte Suprema", Vol. III, Sucre, 1977. (Contiene sugerencias
para la mejor aplicación y comprensión de los nuevos Códigos civil y de procedimiento civil).
 4. LAS FUENTES DEL DERECHO

I. Acepciones de la palabra "fuente" del Derecho.

Ordinariamente llamase "fuente" al origen o nacimiento de un determinado caudal de agua que

luego sigue su curso.

En este sentido metafórico se toma la palabra "fuente" del Derecho, que es, "en general, el
origen, o (en sentido traslaticio) el manantial de donde nace el derecho objetivo" (MESSINEO, T.
I, p. 64).

Sabemos que -según PLANIOL- "se llama Derecho positivo a las reglas jurídicas que están en
vigor en un Estado, cualquiera que sea su carácter particular, Constitución, leyes, decretos,
ordenanzas, costumbres, jurisprudencia. Estas reglas son "positivas" en el sentido de que
constituyen un objeto de estudio concreto y cierto; son conocidas, tienen un texto, una fórmula
fija y precisa, resultan de un conjunto de hechos y de nociones de cuya existencia no puede
dudarse" (Introducción, No 4, p. 26).

Ahora bien, las "fuentes" del Derecho civil positivo boliviano pueden tomarse en dos sentidos:
uno, que podríamos llamar histórico, se refiere a los antecedentes patrios o extranjeros que le
han servido de base para su formulación, así decimos que las fuentes del Derecho civil boliviano
son nuestro Código civil de 1831, abrogado por el vigente diversa legislación y doctrina
extranjeras, el Código civil italiano de 1942 y sus comentaristas; y otro, que podríamos llamar
normativo, que se refiere a las normas jurídicas o reglas de Derecho que integran nuestro
ordenamiento jurídico positivo en la rama denominada Derecho civil.

En este segundo sentido, las "fuentes" pueden ser materiales o formales. MESSINEO, las
denomina de producción o de conocimiento, respectivamente. Las fuentes materiales serían
ciertos datos o hechos de la vida social (estándares axiológicos, convicciones, movimientos de
opinión, etc.) que contribuyen a determinar el contenido de las normas jurídicas. Las fuentes
formales son, en cambio, los hechos creadores de una norma jurídica, o como dice PLANIOL "los
diferentes formas por medio de las cuales se establecen las reglas jurídicas" (Introducción, p.
29)

Por eso BONNECASE ha podido decir: "Si se quiere analizar una regla de derecho, es
imprescindible distinguir entre la substancia de que está hecha y la forma que reviste para
imponerse. Ahora bien, son las fuentes materiales (BONNECASE llama reales) de las reglas de
Derecho las que suministran la substancia de la norma, en tanto que, como el mismo término lo
indica, las fuentes formales dan a esta substancia una expresión adecuada. Las reglas de
Derecho no se imponen socialmente sino cuando revisten una forma determinada, cuando
llevan consigo una etiqueta que contiene en sí, de pleno derecho, los caracteres específicos de
toda norma, regla de derecho, particularmente la fuerza ejecutiva. Las fuentes formales son,
pues, las formas obligatorias y predeterminadas que deben adquirir inevitablemente las reglas
de conducta externa para imponerse socialmente mediante el poder coactivo del Estado"
Introducción al estudio del Derecho, México, 1944, p. 120),

MESSINEO adhiere a BONNECASE al manifestar que “Deben distinguirse las fuentes de

conocimiento, es decir, los medios materiales, de los que resultan, y con los cuales se ponen de
manifiesto, las fuentes jurídicas, de las fuentes de producción que son, los poderes, (o las fuerzas
sociales) que crean y forjan las normas, estatuyéndolas ('poniéndolas”, y de ahí: derecho
positivo, esto es, estatuido) , o sea determinando su contenido y confiriéndole carácter de
obligatoriedad además de carácter de certeza” (T.I, p. 64).

Para la doctrina italiana son fuentes de conocimiento: la ley, los usos, en determinados casos la
equidad, el estatuto de la persona jurídica y otras menores. Y son fuentes de producción: los
órganos especiales legislativos y aun administrativos, la Iglesia Católica, la voluntad privada, etc.

II. Las fuentes de conocimiento del Derecho.

Tradicionalmente, y sin discusión alguna, suelen considerarse como fuentes formales del
Derecho a la Ley y a la costumbre; y se añaden, como expresiones materiales del mismo, que
desempeñan un papel muy activo en la elaboración del Derecho, a la jurisprudencia, a la doctrina
y a la práctica extrajudicial.

Esta manera de ver y considerar a las fuentes normales del Derecho ha sido ya superada por la
doctrina contemporánea, particularmente a partir de los estudios y planteamientos de KELSEN,
MERKL y VERDROSS, quienes han construido la teoría de la unidad de producción del Derecho
positivo vigente en un país dado dentro de una jerarquía de normas, cada una de jerarquía
inferior a la que le precede, a partir de la norma jurídica fundamental, que es la Constitución
Política del Estado, hasta las normas individualizadas tales como las resoluciones judiciales y
administrativas, y los contratos. En consecuencia, "las mencionadas fuentes se disponen según
una denominada escala jerárquica (MESSINÉO, TI, p. 66).

Fuente formal o fuente de conocimiento del Derecho civil boliviano es la ley como única
expresión de primer grado. Fuentes formales auxiliares o fuentes de conocimiento auxiliares
son: los usos, equidad, la jurisprudencia y la doctrina

Nuestro Código civil vigente no tiene un Título preliminar que se ocupe de la ley, sus fuentes y
sus efectos. La Comisión redactora estimó que esta materia, que es aplicable a todas las leyes
(normas), no sólo a las civiles, debe ser objeto de una ley especial a redactarse posteriormente.
Por este motivo, ya que no existe esta ley, aun no podemos ocuparnos de la costumbre como
fuente de la ley.

Dice el Profesor ROMERO LINARES en su estudio inédito Fuentes de Conocimiento Doctrinales y

Normativas del Código civil" que "nuestro ordenamiento jurídico privado, y por tanto nuestro
Código civil de 1975, es un producto cultural, un fenómeno histórico, que se ha formado por la
confluencia sucesiva de corrientes romanas y germanas que llegaron a nuestra Patria primero
durante la Colonia y luego en la República", y afirma que para una comprensión cabal a nuestro
actual Derecho civil, es necesario conocer sus fuentes, es decir, las fuentes de conocimiento,
llamadas también históricas, citando entre estas fuentes de conocimiento a la Constitución
Política de 1967 y al Código civil de 1831 que nos rigió por cerca de un siglo y medio, ya que el
actual Código civil se sujetó a las muchas importantes reglas de Derecho privado y de Derecho
económico contenidas en la Constitución de 1967" lo que ha dado como resultado que su
aplicación "no ha ocasionado dificultad alguna", asimismo, porque en el Código vigente se
mantienen la gran mayoría de las soluciones del Código anterior, soluciones firmemente
asentadas en la conciencia jurídica nacional, a través de una práctica forense y jurisprudencial
perfeccionada en un proceso de aplicación sesquicentenaria, esa jurisprudencia es explicada en
la Cátedra para ilustrar las soluciones o los alcances del actual Código, es invocada por los
abogados defensores para fundar sus criterios, es incorporada en sus libros y escritos por los
estudiosos del Derecho patrio por los comentadores del código, y es, finalmente, aceptada y
aplicada por los jueces y tribunales de la Nación.
Manifiesta el Profesor Dr. ROMERO LINARES en una otra fuente de conocimiento del Código civil
de 1975 es la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de octubre de 1948 y también
el Código civil italiano de 1942, modelo del nuestro. r se pregunta, al igual que muchos juristas,
catedráticos, comentaristas, escritores, casuísticos, jueces y magistrados: ¿Por qué el Códice
civile? "Y esta pregunta ha abierto el camino-a otras, como éstas: ¿No podían haber servido
mejor a este fin otros Códigos como por ejemplo el alemán o el suizo que tanto prestigio mundial
han alcanzado en este siglo, inspirando a numerosos Código civiles modernos? O bien: ¿No podía
haberse intentado componer una obra nativa, auténticamente nuestra, en vez de imitar o copiar
a Códigos extranjeros obedeciendo a esa inclinación alienante que nos caracteriza? Y quizás
hasta esta última: ¿Por qué no se ha trabajado el nuevo Código fundándolo en el materialismo
histórico y dialéctico acogiendo las soluciones del Derecho soviético o de una cualesquiera de
las Democracias Populares?". La respuesta a estas interrogantes las da el Profesor FRANZ
WIEACKER en su "Historia del Derecho privado en la edad moderna" al indicar en forma
perspicaz que "en el Códice civile de 1942 están las orientaciones francesa y alemana, más la
suiza de 1907 que a fin de cuentas, es también germana porque, en gran parte, se inspira en el
Código civil alemán de 1896. Y concluye diciendo el ilustre Profesor Emérito de las Universidades
de San Francisco Xavier de Chuquisaca y de San Andrés de La Paz que "por otra parte, la lectura
y estudio del Código civil de 1975 nos demuestra que, si bien ha copiado muchos artículos del
Códice civile, además de seguir su sistemática de no contar con una Parte General, igual que,
también ciertos artículos los ha mejorado y, en muchos casos, se ha apartado de sus soluciones
adoptando en cambio, las más recientes establecidas por la doctrina científica y la jurisprudencia
francesa y boliviana.

Esto ha sido posible y se explica por la evolución del pensamiento jurídico boliviano desde la
Colonia a nuestros días, y que ahora resumimos así: el Derecho romano, origen primero de
nuestro derecho, se incorporó a nuestras prácticas jurídicas por "imposición" española durante
el Coloniaje, a través principalmente de las Siete Partidas de ALFONSO X el Sabio; y más tarde,
ya en la República, se formó la conciencia jurídica boliviana con el Código civil de 1831, copia en
su mayor parte, como sabemos, del Code civil de 1804

No es de extrañar, pues, que luego de habernos nutrido Derecho romano durante tres siglos, en
la Colonia, y aplicado después en la República las soluciones del Derecho francés por espacio de
145 años, por "asimilación" de esas corrientes, se hubiera formado un Derecho propio. Por esta
razón podemos hablar válidamente de un derecho civil boliviano y, consiguientemente, de un
Código civil boliviano".

A. La ley.

El estudio de la ley desborda ampliamente la limitación a que se impone el Derecho civil. La ley
regula las materias más diversas del Derecho público y del Derecho privado, "es manifestación
de la voluntad de la autoridad pública y por tal título su estudio depende del Derecho público"
(MAZEAUD, Parte 1, Vol. I, p. 121)

El Código civil francés reglamentó la materia en el Título preliminar, pasando, por tanto, al
Código civil abrogado; por esta razón, y no otra, la teoría general de la ley se enseñaba en el
Derecho civil.

El Código civil italiano de 1942, al no contar con un Título preliminar no tomó en cuenta a la ley
y sus principios, por considerarlos de indole o carácter general (es decir, para todos los
derechos). En el mismo sentido el vigente Código civil boliviano.
a. DEFINICIÓN.- Daremos la siguiente de PLANIOL: "Puede definirse la ley como una regla social
obligatorio, establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la
fuerza" (Vol. III, p. 96).

De la definición anterior, tenemos los caracteres de la ley que son los siguientes:

1° la ley es una regla social obligatoria. "La obligación supone -dice PLANIOL- una voluntad que
manda y una voluntad inferior que obedece". Esa voluntad superior es el Estado; la voluntad
inferior, el súbdito. Es obligatoria porque se impone a todo el mundo; la inobservancia de la ley,
es sancionada de diversos modos. Una ley que no fuera obligatoria, a la cual no hubiera que
estar sometido, no tendría fuerza alguna; no sería, en una palabra, una ley.

Todas las leyes (que por definición son obligatorias) se dividen en leyes imperativas, y en leyes
supletorias. Estas últimas, como las primeras, son obligatorias, pero no son obligatorias de la
misma manera. En efecto: la ley imperativa ordena o prohíbe (ley prohibitiva); el individuo está
sometido a ella y no puede eludirla. En cambio la ley supletoria no se impone a los individuos
más que si su voluntad no se ha expresado en sentido contrario. La mayor parte de las leyes del
Derecho civil son supletorias, es decir, que suplen la voluntad de las partes que han guardado
silencio sobre una situación particular determinada.

2° La ley es establecida por la autoridad pública.- Esto es por un Poder del Estado que tiene Ia
facultad de dictar leyes. En la mayor parte de los países, esta facultad está conferida
privativamente al Poder Legislativo. Pero la ley en sentido material puede también ser dictada
por el Poder Ejecutivo (Decretos Supremos) o por las Municipalidades (Ordenanzas).

3° La ley es sancionada por la fuerza pública.- Es decir, la ley está dotada de coercibilidad. Esto
la distingue de las normas morales que, si bien también son obligatorias, no pueden ser
impuestas por la fuerza: Algunas veces las leyes son preventivas, esto es que previenen la
realización de un hecho, por ejemplo, un amotinamiento, una subversión; generalmente las
leyes son represivas, es decir que imponen una sanción a quien las viola: multa, reclusión,
prisión, etc., en el campo del Derecho penal y en el del Derecho civil, la nulidad de los actos
contrarios o violatorios de las normas que señalan las leyes, indemnización de daños y perjuicios
destinados a reparar los daños causados por un hecho ilícito, etc.

4° La ley se establece con carácter permanente y general.- Es decir, que dura y se impone desde
su publicación hasta su abrogación a todos los individuos y no a ciertas y determinadas personas.
No conspira contra la generalidad de la ley el hecho de que ella sea dictada para ciertas
profesiones o actividades, por ejemplo, el Código de comercio que es para los comerciantes o
actividades mercantiles y el Código del trabajo que es para empleados y empleadores, ya que
sus normas se aplican a todas las personas desde el momento en que se dedican al comercio o
actúan como empleados o empleadores.

b. LEY EN SENTIDO MATERIAL Y LEY EN SENTIDO FORMAL.- Se llama ley en sentido material a
toda disposición jurídica escrita de carácter general: en esta categoría entran (por su materia),
la Constitución Política del Estado, las leyes propiamente dichas, los Decretos Supremos, las
Resoluciones Supremas, las Ordenanzas Municipales, etc.

Ley en sentido formal (por su forma) es la norma jurídica emanada solamente del Poder
Legislativo con sujeción a los preceptos constitucionales, ya sea general o particular
c. FORMACIÓN DE LA LEY.- La formación de la ley en sentido formal es tema de Derecho
constitucional. Para su validez, debe sujetarse a las prescripciones contenidas en la Constitución
Política del Estado.

Conforme a la atribución 1° del artículo 59 de la Constitución, corresponde al Poder Legislativo

dictar leyes, abrogarlas, modificarlas e interpretarlas. La iniciativa, sanción, promulgación y
publicación de las leyes se sujetan al trámite establecido por los artículos 71 al 81 de la Carta
Magna de acuerdo a este último artículo 81 "la ley es obligatorio desde el día de su publicación,
salvo disposición contraria de la misma ley". Nos remitimos a dichos artículos.

d. LOS PROBLEMAS DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LEY Y DE CONFLICTO DE LEYES EN EL

ESPACIO

Una ley rige en un determinado tiempo (desde su publicación hasta su abrogación) y en un

determinado espacio (el ámbito territorial donde el Estado ejerce su imperium). Sin embargo,
un acto jurídico negocial nace durante la vigencia de una ley, y sus efectos se producen cuando
está en vigencia una nueva ley, que sustituye o modifica la antigua ¿por cuál de estas leyes se
regirán dichos efectos, por la ley antigua o por la nueva? A este problema se refiere la teoría de
la irretroactividad de la ley. Por otra parte, el ámbito territorial de la ley hace que ella deba
aplicarse a todos cuantos en dicho territorio vivan, nacionales y extranjeros; empero, si un
boliviano, por ejemplo, celebra un contrato en Buenos Aires y sus efectos deben surtir en La Paz
y en Lima, por qué ley se regirán el contrato y sus efectos? Esto crea el problema del conflicto
de leyes.

El problema de la irretroactividad de las leyes se estudia en Introducción al Derecho (tema

general para todas las ramas del Derecho y no especial del Derecho civil), y el del conflicto de
leyes en el espacio, es tema de Derecho Internacional privado. Nos remitimos, pues, a esas
especialidades para evitar repeticiones inútiles. Sin embargo, dedicaremos algunas
explicaciones esenciales (muy someras, por cierto) a cada uno de estos temas.

1° Irretroactividad de la ley.- El artículo 38 de la constitución Política del Estado sienta el

principio de que “La ley solo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo, excepto en
materia social cuando lo determina expresamente, y en material penal cuando beneficia al
delincuente”. Esa norma sienta un doble principio: por una parte, la ley rige los actos del
porvenir, los venideros, desde el momento de su publicación hacia el futuro; y por otra parte,
no rige los actos pasados, o sea que no retroactivo.

De acuerdo a la teoría clásica, se dice que una ley es retroactiva cuando pretende modificar
derechos adquiridos; no lo es cuando solamente modifica o suprime meras expectativas. Un
derecho es adquirido; si somos titulares del mismo, cuando ha sido efectivamente incorporado
en nuestro patrimonio; una mera expectativa es un derecho no ejercitado, del cual no somos
aún titulares, como ocurre, por ejemplo, con el derecho de poder heredar a un hermano, que
es una mera expectativa, ya que esa esperanza puede frustrarse ya que porque me excluye en
el futuro otro heredero más próximo (puede tener un hijo, y este heredero me excluye) o porque
se dicte una ley que suprima la sucesión colateral.

Resumiendo: estando el principio de la irretroactividad consagrado en la Constitución, el

legislador no puede dictar leyes retroactivas; y, en el supuesto de que las dicte, ellas serán
inconstitucionales, excepto en los casos previstos por el citado artículo 38
2° Conflicto de leyes en el espacio.- El Código civil consagra algunas reglas de Derecho
internacional privado que son:

Testamentos de los extranjeros y testamentos celebrados por bolivianos en pais extranjero.-

Los testamentos otorgados en Bolivia por extranjeros y los testamentos otorgados en el
extranjero por bolivianos (para que surtan efectos en Bolivia), se conformarán a las reglas
convenidas en los tratados celebrados por la República, a falta de ellos a la ley boliviana, y
subsidiariamente a las normas del Derecho internacional privado (1143 - I). Los bolivianos
residentes en el extranjero podrán testar de acuerdo a las normas del país en que se
encuentren, o de acuerdo a las leyes bolivianas siempre que se otorgue el testamento en las
agencias diplomáticas o consulares de Bolivia (art. 1143- I)

Documentos celebrados en el extranjero

El artículo 1294 - I, del Código dice: "Los documentos públicos, otorgados en país extranjero
según las formas allí establecidas, tendrán el mismo valor que los extendidos en Bolivia si se
hallan debidamente legalizados". Consagra el principio del locus regit actum. Y el mismo artículo,
en su parágrafo II añade: "Los otorgados por bolivianos en el extranjero ante agentes
diplomáticos o consulares de Bolivia, serán válidos si están hechos conforme a las leyes
bolivianas". Sin esfuerzo, se nota que este segundo parágrafo sólo es aplicable a los bolivianos.
Y así será válido el poder que un boliviano otorgue ante el Cónsul de Bolivia en Buenos Aires
(para juicios en Bolivia, por ejemplo); pero no lo será el que otorgue un extranjero, el cual deberá
ajustarse a lo prescrito en el parágrafo I.- del artículo 1294.

SENTENCIAS EXTRANJERAS EN LA HIPOTECA JUDICIAL- El artículo 1371 dice: "Se puede inscribir
una hipoteca sobre la base de sentencias pronunciadas por autoridades judiciales extranjeras,
en cuanto el tribunal boliviano llamado por ley, haya mandado cumplir, salvo que las
convenciones internacionales dispongan otra cosa. El mandato judicial de ejecución de la
sentencia extranjera, emana una resolución de la Corte Suprema de Justicia (arts. 552 y ss., del
Procedimiento civil).

e. LEYES DEL ORDEN PÚBLICO.- Del ordenamiento jurídico se infiere que las leves que interesan
al orden público y a las buenas costumbres, no se pueden renunciar por convenios particulares,
principio que se hallaba establecido en el artículo 5 del Código civil abrogado.

Para entender el sentido de esta regla, es necesario que hagamos algunas consideraciones
previas

En primer lugar, todo acto jurídico negocial es producto de una o varias voluntades. Para la
creación de un acto jurídico unilateral (testamento, por ejemplo), bilateral (compraventa, por
ejemplo) o plurilateral (constitución de hipoteca, por ejemplo), juega un papel importante la
voluntad. Sin voluntad no hay acto jurídico. Esta voluntad creadora del acto jurídico goza, en
principio, de amplia libertad. Se conoce con el nombre de autonomía de la voluntad o libertad
contractual, la cual se halla limitada solamente por ciertas reglas relativas al orden público o a
las buenas costumbres; en otras palabras: la voluntad es autónoma, libre sólo está limitada por
la ley. La regla es todo lo que la ley no prohíbe está permitido. Esta regla está consagrada por el
artículo 32 de la Constitución que dice: "Nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las
leyes no manden ni a privarse de lo que ellas no prohíban".

En segundo lugar, ¿qué debe entenderse por leyes de orden público y qué por leyes que
interesan a las buenas costumbres. Nosotros diremos -siguiendo a PLANIOL- que una ley es de
orden público cuando está motivada por un interés general, cuando responde a un interés
colectivo, en oposición a las leyes que sólo tienen en cuenta un interés privado o particular.
Porque responden a un interés general, colectivo, las leyes de orden público no se pueden
renunciar por convenios particulares, porque son leyes imperativas (supra, este Sumario 2, I.).
De donde resulta que toda ley imperativa es de orden público. De esta naturaleza son,
necesariamente, todas las leyes de Derecho público; y en el Derecho privado, son de orden
público: 1°, las leyes relativas al estado y a la capacidad de las personas; 2°, las relativas a los
actos de disposición sobre el propio cuerpo (art. 7, I); 3°, las referentes a los derechos de la
personalidad (art. 21); 4°, las relativas a la organización de la propiedad (art. 105, I); 5°, las
referentes al derecho de familia (art 5, C.); 6°, las relativas a las solemnidades en ciertos
contratos, como la escritura pública en la hipoteca voluntaria o la antícresis por ejemplo (art.
491) y las referentes al contrato de trabajo y relaciones laborales en general, motivo por el cual
el artículo 162 de la Constitución consagra la regla de que "Las disposiciones sociales son de
orden público. Serán retroactivas cuando la ley expresamente lo determine. Los derechos y
beneficios reconocidos en favor de los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas ras
convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos”

Buenas costumbres son los principios morales corrientes en un determinado lugar y momento
al que deben ajustarse todas las personas, y que no pueden renunciarse por convenios
particulares. "No se asume como norma de las buenas costumbres la moralidad en sentido
abstracto, deducida de principios de razón, sino la que la opinión común, vigente en un,
determinado "ambiente" considera y practica como tal (la denominada ética social). (MESSINEÓ,
T. II, p. 481)

B. Los usos y la equidad.- Consideramos a los usos y a la equidad como fuentes formales o de
conocimiento auxiliar del Derecho civil, junto a la jurisprudencia y a la doctrina. Por supuesto,
mantienen su valor de fuente tan sólo cuando expresamente las reconoce la ley. Como ejemplo
citaremos las normas siguientes del Código: Artículo 517: "En caso de duda... el contrato a título
oneroso (debe ser interpretado) en el sentido que importe la armonización equitativa de las
prestaciones"; artículo 520: "El contrato debe ser ejecutado de buena fe y obliga no sólo a lo
que se ha expresado en él, sino también a todos los efectos que deriven conforme a su
naturaleza, según la ley, o a falta de ésta, según los usos y la equidad"; artículo 460: "El
constituye manifestación de voluntad sólo cuando los usos o las circunstancias lo autorizan
como tal...", articulo 666: Los cónyuges durante el matrimonio, o los convivientes durante la
vida en común, no pueden hacerse entre sí ninguna liberalidad, exceptuando los que se
conformen a los usos"; artículo 989: "II. Si el perjudicado no ha podido obtener el resarcimiento
de quien estaba obligado a la vigilancia, el autor del daño puede ser condenado a una
indemnización equitativa"; artículo 874: "El contrato de albergue puede comprender sólo el
albergue o además los alimentos, según lo convenido o los usos, mediante la retribución
respectiva"; artículo 535: "La pena puede ser equitativamente disminuida por el juez, si se ha
cumplido en parte la obligación principal.

Por supuesto que la equidad es sólo fuente auxiliar del Derecho civil en casos de excepción,
entendiendo esto en el sentido de que por inexistencia de normas preestablecidas se
encomienda al juez que se atenga a la equidad para encontrar el principio que tiene que aplicar.
"Hoy día se observa cada vez con mayor intensidad la tendencia a aplicar las normas generales
al caso concreto con un criterio de humanidad e igualdad, adaptando aquéllas a las
circunstancias concretas propias de cada caso" (TRABUCCHI, T., I, p. 25)
El uso no es una fuente auxiliar a la que se debe recurrir para llenar todas y cada una de las
lagunas que tiene la ley. Su eficacia se reduce a que en las materias reguladas por la ley sea
expresamente designada para normarla.

C. La jurisprudencia.- En una acepción, la palabra significa Ciencia del Derecho (iuris prudentia),
y en este sentido se dice Academia de Jurisprudencia, Doctor en Jurisprudencia. Otra acepción
de la palabra jurisprudencia es la doctrina sentada por los tribunales en sus decisiones. En este
último sentido hablamos de la jurisprudencia como fuente auxiliar del Derecho

Según nuestro sistema constitucional, los Poderes Estado son el Legislativo, el Ejecutivo y el
Judicial, determinándose que "la independencia y coordinación de estos Poderes es la base del
gobierno" (art. 2 in fine de la C.P.E).

El Poder Legislativo tiene la atribución de dictar leyes abrogarlas, modificarlas e interpretarlas;

el Poder Ejecutivo, ejecutar y hacer cumplir las leyes, expidiendo los decretos y órdenes
convenientes; y el Poder Judicial, administrar justicia aplicando las leyes pertinentes.

El artículo 1319 del Código civil, referente a la cosa juzgada, establece la regla de la relatividad
de las sentencias o sea que no surte efectos sino entre las mismas partes (y sus causahabientes)
y no dañan ni aprovechan a terceros. Y más aún disponiendo el artículo 192 -2 del Código de
procedimiento civil que todo juez y magistrado, en sus sentencias citará las leyes en que son
fundadas, y el artículo 193 del mismo cuerpo de leyes adjetivas norma que ningún juez puede
excusarse fallar en las causas sometidas a su juzgamiento, bajo pretexto de falta, oscuridad o
insuficiencia de la ley, debiendo siempre pronunciar sentencia según los principios generales del
Derecho, la equidad que nace del ordenamiento jurídico del Estado o aplicando por analogía las
disposiciones que comprenden casos semejantes al hecho particular que ocurra

Frente a todas estas disposiciones, puede hablarse de la jurisprudencia como de una "fuente"
del Derecho? Si, porque el juez al aplicar una norma general (la ley) crea otra norma jurídica
individualizada (la sentencia); por otra parte, los casos particulares fallados por los jueces,
cuando adquieren cierta uniformidad, pierden su sentido de casos aislados, desaparecen las
personas de los litigantes y se crea iguales o semejantes una doctrina, generalizada aplicable a
los casos restantes que tuviera que conocer el juzgador. (infra, Sumario 18)

En la organización judicial de nuestro país, y a fin de uniformar los criterios jurídicos en la

administración de justicia existe la Corte Suprema que es un Tribunal de Casación y no de
instancias; sólo conoce por infracción de ley expresa y terminante. Las decisiones uniformes y
coincidentes de la Corte Suprema forman la jurisprudencia. Es verdad que esta jurisprudencia
no obliga ni siquiera a los jueces de instancia, pero tanto los jueces como los litigantes tratarán
de ajustar sus decisiones y sus alegatos a dicha jurisprudencia so pena de que la Corte Suprema
case los autos recurridos de nulidad cuando se aparten de la doctrina sentada en este Alto
Tribunal.

D. La doctrina.- Llámase doctrina a las opiniones de los jurisconsultos expresadas en los libros
de Derecho y en las cátedras de las Universidades

La opinión corriente es que la ciencia jurídica, esto es las opiniones de los jurisconsultos y
tratadistas, no puede constituir fuente del Derecho sino en tanto que el mismo Derecho positivo
la reconoce como tal. Otra cosa presupondría atribuir a los juristas aquella competencia legal
creadora de Derecho que sólo corresponde por naturaleza a los órganos estatales especialmente
calificados para ello. Sin embargo, con la misma unanimidad se reconoce que como fuente in
directa su eficacia es indiscutible. El legislador y el juez se inspiran de hecho, muy
frecuentemente, en las concepciones jurídicas dominantes entre los tratadistas" (L. LECAZ
LACAMBRA: Filosofía del Derecho, Barcelona, 1951, p. 438)

En efecto, cuanto más grande es la autoridad del jurisconsulto, más influencia tienen sus
opiniones en los Tribunales y los Parlamentos. Los jueces al pronunciar sentencia y los
legisladores al dictar leyes invocan y se inspiran en las teorías y opiniones de los jurisconsultos.
Igualmente abogados, en sus alegatos, apoyan sus puntos de vista en la opinión de los
tratadistas de Derecho

Es verdad que la opinión de un jurisconsulto, por grande de que sea su autoridad, no obliga al
juzgador ni al legislador. Empero, y a pesar de ello, las decisiones de unos y otros tratan de
acomodarse a las opiniones de esas personas versadas en el Derecho y que, teóricamente,
sintetizan la ciencia del Derecho, que es ciencia precisamente para esa sistematización del saber
jurídico

III. Proceso de creación de las normas individualizadas.

La ley es "fuente" de normas generales del Derecho empero, las resoluciones judiciales y
administrativas, y los testamentos y contratos son "fuentes" de normas individualizadas del
Derecho. En efecto, y de acuerdo a la teoría de HANS KELSEN, hoy admitida por todos los juristas,
el juez al aplicar en sus sentencias una norma general (la ley), crea una norma individualizada de
rango inferior (la sentencia); de igual manera, en los testamentos y en los contratos en que el
testador o las partes, respectivamente, al moverse dentro de los límites autorizados por la ley,
y al aplicarla, crean también normas jurídicas individualizadas

Al aplicar una norma de rango superior se crea una norma rango inferior (véase LUIS RECASENS
SICHES, Tratado general de Filosofía del Derecho, Edit. Porrúa S. A., México, de 1959, p. 281 y
ss.).
 5. APLICACION DEL DERECHO INVESTIGACION SOBRE LA EXISTENCIA DE LA NOR MA

E INTERPRETACION DE LA LEY

I. Técnica jurídica: por formulación y por aplicación de normas

La palabra técnica viene de la voz griega tejné, que significa arte. Todas las artes, tanto las
manuales o industriales cuanto las bellas artes, poseen una técnica que consiste en el empleo
de medios específicos, de procedimientos idóneos para el logro de sus finalidades. El herrero, el
albañil, el arquitecto, el músico, el pintor, etc., tienen que recurrir al uso de una técnica propia
de cada una de esas actividades para lograr sus fines específicos, es decir, sus propósitos
prácticos o artísticos. Otro tanto ocurre en el campo del Derecho la técnica jurídica consiste en
el manejo adecuado, idóneo, de los medios que permiten alcanzar los objetivos propios del
Derecho. O como dice MESSINEO: "Técnica jurídica es el método específico para la inteligencia
del Derecho: y se dice "método específico" porque el mismo se vale de ingeniosidades
absolutamente particulares" (T. I, p. 114).

Estos objetivos propios del Derecho se pueden alcanzar por formulación y por aplicación de
normas. La técnica de la formulación de normas, que también recibe el nombre de técnica
legislativa, es el arte de la formulación y elaboración de las leyes; la técnica de la aplicación de
normas, o técnica jurídica estricto sensu (que es la única a la que habremos referencia en lo
sucesivo), es el arte de la aplicación del Derecho positivo a casos singulares.

II - Supuesto jurídico y consecuencia de derecho

Toda norma jurídica general consta de dos partes: una primera que se llama supuesto jurídico,
y una segunda que recibe el nombre de consecuencia de Derecho. Por eso todo norma jurídica
general puede formularse así: si es A, debe ser B.

El supuesto jurídico es la hipótesis contenida en la norma de cuya realización dependen las

consecuencias de Derecho previstas en la misma. La consecuencia de Derecho es el resultado
de la realización de la hipótesis contenida en la norma.

Toda norma jurídica general contiene siempre una o más hipótesis (supuesto) de cuya
realización dependen las consecuencias previstas en la misma norma (consecuencia); estas
consecuencias siempre se traducen en el nacimiento, o la transmisión, o la modificación, o la
extinción de facultades (derecho subjetivo) o deberes (obligaciones).

Ejemplo: el artículo 984 del Código, dice: "Quien con un hecho doloso o culposo, ocasiona a
alguien un daño injusto (supuesto), queda obligado al resarcimiento" (consecuencia). O sea, que
si se realiza la hipótesis contenida en la norma (supuesto de que uno cause daño a otro), se
produce la consecuencia (el deber de reparar ese daño). Si es A, debe ser B.

Estas consecuencias de Derecho son imputadas necesariamente a determinados sujetos de

derecho, pues las cosas nunca pueden tener facultades (derechos subjetivos) ni deberes
(obligaciones). (Véase acerca de la imputación normativa: LUIS RECASENS SICHES, Tratado
general de Filosofía el Derecho, p. 264: EDUARDO GARCIA MAYNEZ, Introducción al estudio del
Derecho, 26 Edic., Edit. Porrúa S. A., México, 1977, p. 319, N° 162).

III. Silogismo jurídico de aplicación de la norma.

En la aplicación de una norma general, encontramos dos momentos distintos: 1.- La

comprobación de que un hecho realiza la hipótesis contenida en el puesto de una norma; y 2.-
La atribución o imputación de las consecuencias normativas (consecuencia de Derecho) a
determinadas personas. De donde resulta que el razonamiento de aplicación de una norma
general es de tipo silogístico: la premisa mayor está constituida por la norma genérica (tanto el
supuesto jurídico cuánto la consecuencia de derecho), la menor por el juicio que declara
realizado el supuesto de la norma la conclusión, por el que imputa las consecuencias de derecho
a los sujetos implicados en el caso.

Ejemplo: Premisa mayor, quién con un hecho doloso a culposo, ocasiona a alguien un daño
injusto, queda obligado al resarcimiento (art. 984).

Premisa menor, Primus ha causado daño injusto con un hecho doloso a Secundus; luego.
Conclusión, Primus queda obligado al resarcimiento (daños y perjuicios)

(Una mayor información puede verse en LEHMAN, Parte general, p. 87, parág. 814; GARCIA
MAYNEZ, Introducción..., p. 321, N° 163).

IV. El proceso de aplicación de la norma.

La aplicación del Derecho objetivo a casos concretos que se encuentran en manos del juez, se
sujeta una serie de procesos y exámenes referentes a: 1) Investigación sobre la existencia y
validez de la norma; 2) Interpretación y en su caso, integración (cuando se presentan las
denominadas lagunas de la ley); 3) Retroactividad e irretroactividad de la ley; y 4) Conflicto de
leyes en el espacio

En efecto: el juez, y también en su caso el estudioso del Derecho (un profesor, un tratadista)
tiene, previamente, cuando se le presenta un caso concreto, que indagar si existe una norma
aplicable a ese caso concreto, y si esa norma está vigente; en seguida, debe interpretar esa
norma y, en su caso, integrar el ordenamiento jurídico en los casos denominados de lagunas de
la ley; por último, tiene que examinar si la norma a aplicarse es o no retroactiva, y si no está en
conflicto con leyes extranjeras. Este no es un orden al que tiene que ceñirse, sino simplemente
una enumeración en el proceso de aplicación de la norma jurídica.

V. Obligación de juzgar.

El juez está obligado a juzgar, esto es a conocer y fallar en las demandas que se someten a su
jurisdicción y conocimiento. Exista o no norma aplicable al caso, debe fallar. Por ningún motivo
puede dejar de hacerlo. Esta obligación está consagrada en el artículo 193 del Código de
procedimiento civil, que dice:

"El juez no podrá dejar de fallar en el fondo de las causas sometidas a su juzgamiento, bajo
pretexto de falta, oscuridad o insuficiencia de la ley, ni salvar los derechos de los litigantes para
otro proceso. Deberá fundar su sentencia en los principios generales del derecho, las leyes
análogas o la equidad que nace del ordenamiento jurídico del Estado".

Se ve, pues, cómo el juez lo primero que debe hacer e investigar sobre si existe o no ley aplicable
al caso que ha sometido a su juzgamiento; si existe, procede sobre esta base su labor de
aplicación de la norma; si no también denunciar sentencia, sin que le sirva de excusa esa falta
de ley, ni siquiera el que ella fuera oscura o insuficiente, pues para estos casos debe regirse por
la equidad que nace del ordenamiento jurídico del Estado, aplicando las disposiciones que
comprenden casos semejantes al hecho particular que ocurre. Integra, pues, el ordenamiento
jurídico usando de los principios generales del Derecho, de la equidad y de la analogía.
VI - Investigación sobre la existencia y validez de la norma.

El juez no sólo debe saber qué leyes aplicar al caso litigado, sino que además debe saber si la
ley aplicable está vigente y si tiene validez. Esta investigación sobre la existencia y validez de la
norma jurídica se halla íntimamente ligada a las teorías sobre la irretroactividad y sobre
inconstitucionalidad de las leyes. Acerca de la irretroactividad, supra Sumario 4.

VII. Inconstitucionalidad de las leyes decretos y resoluciones.

En su función legisladora, el Poder Legislativo debe obrar dentro de los límites señalados por la
Constitución Política del Estado; y el Poder Ejecutivo, al dictar sus Decretos y Resoluciones, debe
hacerlo dentro de los límites señala dos por la ley. Sin embargo, uno y otro de estos poderes
pueden dictar leyes, decretos y resoluciones contrarios a la Constitución o la Ley,
respectivamente; en estos casos, conocen con el nombre de leyes, decretos y resoluciones
inconstitucionales.

En virtud de la atribución 5° del artículo 127 de la Constitución Política del Estado (Artículo 111,
atribución 21 de Constitución de 1880), se demanda la inconstitucionalidad de una ley, decreto
o resolución, en juicio de puro derecho, ante la Corte Suprema de Justicia: El Código de
procedimiento civil vigente regla el proceso de inconstitucionalidad o inaplicabilidad de las
leyes, y dice que este recurso procede en todos los casos en que una persona individual o
colectiva "se creyere agraviada por los efectos de una ley, decreto o cualquier género de
resolución", podrá interponer la demanda ante la Corte Suprema de Justicia pidiendo se declare
la "inaplicabilidad" de la ley, decreto o resolución por "inconstitucional" en todo o en parte en
el caso concreto que se discute (art. 754). La demanda deberá ser dirigida "contra la persona
natural o jurídica, que se amparare o pretendiere ampararse o aprovecharse de la ley, decreto
o resolución tachados de inconstitucionales, o contra la autoridad que las hubiera dado
cumplimiento o pretendiere ejecutarlos" (art. 755). El artículo 756 establece que el trámite e
regirá por el indicado para el juicio ordinario de puro derecho. Por último, el artículo 757 dispone
que una vez presentadas la réplica y la dúplica, el Fiscal General de la República emitirá dictamen
en un plazo máximo de 40 días; en similar plazo la Corte Suprema de Justicia pronunciará
sentencia, la que se concretará a declarar la inaplicabilidad de la disposición tachada de
inconstitucional "al caso particular y concreto debatido.

Por otra parte el artículo 228 de la Constitución (artículo 138 de la Constitución de 1880),
dispone que la Constitución Política del Estado es la ley suprema del ordenamiento jurídico
nacional, y que los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes y éstas
con preferencia a cualesquiera otras resoluciones. Este precepto está en concordancia con el
artículo 4 de la Ley de Organización Judicial que también establece el mismo principio de
preferencia en la aplicación de disposiciones legales. Sin embargo, el citado artículo 4 de la Ley
de Organización Judicial, establece además el principio universal de que las leyes de carácter
especial se aplican con preferencia a las de carácter general.

Los siguientes párrafos del Informe elevado por la excelentísima Corte Suprema de Justicia al
Senado de la Nación, en 1884, nos dan la doctrina exacta de estos preceptos constitucionales

El texto constitucional a cuya aplicación y desarrollo contrae el proyecto, es el siguiente: "Art.

111.- Son atribuciones de la Corte Suprema:……2° Conocer en única instancia de los juicios de
puro derecho, cuya decisión depende de la constitucionalidad o inconstitucional de las leyes,
decretos o cualquier género de resoluciones. Semejante disposición responde cumplido
satisfactoriamente el propósito de garantizar el respeto a la Constitución, manteniendo a los
Poderes del Estado dentro de la órbita que respectivamente les está trazada "El Poder Legislativo
dicta las leyes, y sólo él las abroga, modifica o interpreta.

El Poder Judicial aplica la ley en las cuestiones concretas que se lleva ante él; ni puede abrogarlas,
ni modificarlas. Mas como el principal deber del juzgador es discernir cuál sea la ley aplicable a
cada cuestión, a fin de que ésta no sea definida por leyes derogadas, o que no emanen de fuente
legal, la Constitución, sin salir de los principios sentados, atribuye ese discernimiento a la Corte
Suprema, no en todo evento, sino cuando los interesados recusan de inconstitucionalidad la ley
por la que debe decidirse su litigio. Es pues indispensable, según el artículo, que exista un caso
particular concreto en el cual aplicarse o no la ley tachada. Si se permitiese conforme al
proyecto, deducir de mandas directas de inconstitucionalidad, en abstracto o denunciadas
únicamente de perjuicio y agravios espectaticios, y sin que haya interés o derecho actualmente
herido por la ejecución de la ley, para que la Corte Suprema las resuelva también directamente,
se invertirían los principios constitucionales, confiriendo al Poder Judicial la potestad de revisar
y corregir los actos de los otros Poderes.

La Corte Suprema actual, consecuente con el texto y el espíritu del artículo transcrito, e
inspirándose en la práctica de la Corte Federal de la Gran República del Norte, a cuya
perseverante labor debe principalmente ésta la consolidación de su régimen constitucional
genuino, sólo conoce cuando ocurre un litigio particular, y lo decide rehusando la aplicación de
la ley impugnada si, a su juicio, es inconstitucional; pero no la deroga, ni la anula. La Ley subsiste,
porque que la decisión de la Corte no rige sino dentro de los limites del proceso, en términos
que para cada caso que ocurra , aunque sea idéntico, son necesarios nuevo juicio nueva
sentencia.

"De esta manera, la Corte Suprema, sin ejercer funciones legislativas sino judiciales, deja en la
práctica ineficaz la disposición que pronto o tarde llega a ser retirada por quien expidió
sobrepasando la valla constitucional, y anulada por quien para ello tiene autoridad.

En orden al procedimiento, tampoco deja ninguna duda el artículo. Es el del juicio ordinario de
puro derecho.

Si la cuestión de la inconstitucionalidad se ha suscitado ante un juez inferior, remite éste el

expediente a la Corte Suprema, en estado de sentencia, y después que las partes hayan
producido sus pruebas y alegatos. En los demás casos, el interesado promueve el juicio ante la
Corte Suprema, acompañando los justificativos de la demanda, y dirigiéndose no contra el
cuerpo Legislativo, no contra el Poder Ejecutivo o el Fiscal General que ha de concurrir
accesoriamente en ejercicio de su ministerio, sino contra la persona que, en perjuicio suyo, hace
o trata de hacer actualmente efectiva la disposición inconstitucional, sea individuo particular o
agente ejecutor oficial de la ley o resolución.

A más del artículo transcrito, la Constitución registra el siguiente: "Art. 138.- Las autoridades y
tribunales aplicarán esta Constitución con preferencia a las leyes y éstas con preferencia a
cualesquier otras resoluciones.

Y tal es la nueva garantía de respeto a la Constitución y a las leyes, establecida en aquellos casos
que rigurosamente no son inconstitucionales en el sentido del artículo 111, sino de colisión de
disposiciones contradictorias, en la escala indicada. Si el cuerpo legislativo expide alguna
opuesta a una disposición constitucional; si el Poder Ejecutivo da un reglamento que modifica,
altera o contradice a la ley, el Juez ante quien se lleva la causa, la decide por la constitución en
el primer caso, y la ley en el segundo, excusando el recurso de inconstitucionalidad ante la Corte
Suprema.

La Comisión que me honré en presidir -dice VIRREIRA FLOR- nada nuevo ha aportado en los
artículos 754 a 757 del Código de Procedimiento Civil vigente. Lo único nuevo, y que en realidad
adquiere especial relieve, es que se han incorporado aquellos conceptos en el artículo de un
código, con el deseo de evitar graves y lamentables errores pasados". (PROCESOS Y RECURSOS
PREVISTOS EN LA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO en "5 Estudios Jurídicos",Vol. I, de la
"Biblioteca Jurídica" de la Corte Suprema de Justicia, Sucre, 1977, pp. 92-93)

VIII. Concepto de interpretación y clases de interpretación de la ley

Interpretar -dice GARCIA MAYNEZ- es desentrañar el sentido de una expresión. Se interpretan

las expresiones para descubrir lo que significan. La expresión es un conjunto de signos; por ello
tiene significación". (Introducción al estudio del Derecho, p. 325. N° 167).

Interpretar la ley es, pues, descubrir el sentido que encierra. La ley es una forma de expresión;
y esta expresión está constituida por el conjunto de signos escritos sobre el papel, que forman
los artículos del Código o los artículos de una ley suelta. En consecuencia, lo que se interpreta
no es la materialidad de los signos, sino el sentido de los mismos, esto es su significación.

Esta interpretación de la ley puede ser hecha por los órganos autorizados por la Ley
Constitucional o por los estudiosos del Derecho. De donde resulta que existen dos clases de
interpretación: 1°, por vía de autoridad, que se subdivide en interpretación judicial y legislativa
o auténtica; y 2°, interpretación doctrinal.

A. Interpretación de autoridad.

a) INTERPRETACION JUDICIAL.- Es la que realizan los jueces y se halla contenida en las

sentencias que pronuncian. La interpretación judicial sólo tiene fuerza obligatoria para los partes
que han intervenido en el juicio. El juez que falló una causa aplicando la ley en un sentido
determinado, no está obligado a fallar otra causa en igual sentido: él siempre es libre de realizar
la interpretación que juzgue más conveniente y adecuada.

Si bien la jurisprudencia de la Corte Suprema no tiene fuerza obligatoria sino para las partes
litigantes, ejerce influencia en la doctrina, en la legislación y en el criterio de los jueces inferiores,
los cuales, aunque no haya ley que les obligue, deberán ajustar sus fallos al criterio de la Corte
Suprema porque, de no hacerlo así, corren el riesgo de que sus decisiones y autos sean casados
por la Corte Suprema

b) INTERPRETACIÓN AUTENTICA O LEGISLATIVA."

Es la que realiza el Poder Legislativo (art. 59, atrib. 1a C.PE.) mediante la dictación de una ley en
la cual se señalan el sentido y alcance de la ley interpretada. Por una ficción especial, las leyes
interpretativas son consideradas de la misma fecha que las leyes interpretadas; en
consecuencia, jamás podrá decirse que una ley interpretativa es retroactiva, desde el momento
en que los casos ya juzgados y definidos están bajo el imperio de la cosa juzgada y no pueden
ser modificados. Empero, si dos contratantes, por ejemplo, entendieron que una ley dada tenía
el significado A, y el legislador interpreta esa ley diciendo que tiene el sentido B, los contratantes
no podrán alegar que entendieron de diversas maneras de como interpretó la ley el legislador.
B. Interpretación doctrinal.

Esta interpretación se encuentra contenida en los Tratados del Derecho, en las lecciones de los
Catedráticos y de las Revistas jurídicas. A estas opiniones escritas u orales se denomina doctrina,
palabra que también, según JOSSERAND, denota al conjunto de personas que participan en la
labor interpretativa; un mismo vocablo, pues, sirve para designar la obra y el autor.

La interpretación doctrinal es, según PLANIOL, la más libre de todas y la más fecunda, puesto
que es puramente teórica y se desenvuelve sin trabas de ninguna clase.

La interpretación doctrinal no tiene fuerza obligatoria, ni el juez ni las personas particulares

están obligadas a seguir la doctrina de los jurisconsultos. No obstante, la doctrina puede influir,
como en efecto influye, en el criterio del juzgador, y su mayor o menor fuerza moral dependerá
del prestigio intelectual del intérprete. Por otra parte, como ya sabemos, la doctrina es la más
fecunda de las fuentes inspiradoras del juez y del legislador, y ha contribuido y contribuye a la
evolución y desarrollo del Derecho.

IX. Métodos de interpretación

Sabemos que interpretar la ley es descubrir el sentido que encierra. Pero, ¿qué debe entenderse
por sentido de la ley? He aquí el problema fundamental para cuya solución los juristas han
ideado diversos métodos. Unos propugnan que el sentido de la ley no puede ser otro que la
voluntad del legislador (hay que indagar cuál es esa voluntad); y los otros que buscan no la
voluntad (intención subjetiva) del legislador, sino el sentido lógico objetivo de la ley, como
expresión del Derecho.

Enseguida veremos algunos de estos métodos.

A. Método tradicional o exegético.

El método tradicional o exegético se funda en estos dos principios: 1° El culto al texto de la ley.
Este principio queda suficientemente relevado con las siguientes frases de las exégetas más
notables del Code Napoleón. BUGNET decía: "No conozco del Derecho civil, sólo enseño el
Código de Napoleón" LAURENT afirmaba: "Los Códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete;
éste no tiene ya por misión hacer el Derecho. El Derecho está hecho... Su única misión consiste
en interpretarlo. DEMOLOMBE exclamaba: "¡Los textos ante todo! Publico un curso del Código
de Napoleón Tengo, pues, por objeto interpretar, explicar el Código de Napoleón mismo,
considerado como ley viva". 2 El predominio de la intención del legislador en la interpretación
del texto de la ley.- El intérprete sólo debe buscar la intención del legislador, la que encontrará
ya sea en las palabras mismas de la ley, en su espíritu; no le es, pues, lícito apartarse de esa
intención.

El método exegético puro es el que se ha reseñado líneas arriba; los métodos dogmáticos y
ecléctico están dentro de los métodos modernos de interpretación.

He aquí cómo soluciona sus problemas de interpretación el método tradicional exegético:

a. Existencia de ley clara y expresa.- En este caso tanto el juez como el jurisconsulto deben
aplicarla estrictamente y en el sentido que resulta de sus términos. Habiendo ley clara v expresa,
no le es posible al juzgador darle otra interpretación, por injusta que parezca la ley. Según el
tratadista SALVAT "Hay un caso, sin embargo en que por excepción es permitido apartarse del
sentido literal de la ley, a saber: cuando está claramente demostrado que el legislador ha
querido establecer una cosa distinta de la que resulta de las palabras de la ley. En tales casos,
la interpretación jurídica nos llevaría en realidad a violarla, sopretexto de observarla
estrictamente”.

He aquí dos ejemplos:

1.- “Los tribunales tuvieron que interpretar un decreto relativo a la policía de ferrocarriles, que
prohibía a los viajeros ascender o descender cuando el tren esté completamente parado". El
texto estaba claro; sin embargo, los tribunales no han vacilado en condenar a los viajeros que
suben o bajan antes de que el tren esté completamente parado” (H. L. y J. MAZEUĎ, Parte 1,
Vol. I, N9 110, p. 100)

En el andén de una estación ferroviaria de Polonia había un letrero que transcribía un artículo
del reglamento de ferrocarriles, cuyo texto rezaba: "Se prohíbe el paso al andén con perros".
Sucedió una vez que alguien iba a penetrar en el andén acompañado de un oso. El empleado
que vigilaba la puerta le impidió el acceso. Protestó la persona que iba acompañada del oso,
diciendo que aquel artículo del reglamento prohibía solamente pasar al andén con perros, pero
no con otra clase de animales; y de ese modo surgió un conflicto jurídico, que se centró en torno
a la interpretación de aquel artículo del reglamento". (LUIS RECASENS SICHES, "Tratado general
de Filosofía del Derecho", Ed. Pórrua, México, 1959, p. 645). Se resolvió que ese artículo era
aplicable a los osos y a cualquier otro animal doméstico o peligroso.

b. Existencia de ley oscura o dudosa.- Cuando la ley es oscura o dudosa, entonces el juez está
en la obligación de interpretarla, estableciendo su verdadero sentido. Para ello el juez debe
tener en cuenta los cuatro elementos siguientes: 1° El gramatical, que estudia el lenguaje mismo
de que se vale la ley, debiendo darse preferencia a sentido técnico y no vulgar de las palabras;
2° El lógico que estudia las relaciones que deben existir entre las diferentes partes de una ley,
para fijar su intención y espíritu;

3° El histórico, que estudia la historia del establecimiento de una ley para expresar el criterio
que informó a los legisladores (en este caso resulta muy importante el estudio de los trabajos
preparatorios y las opiniones vertidas por los codificadores); y 4° El sistemático, que recurre al
espíritu general de la legislación con el fin de determinar el sistema en su conjunto

c. Falta de ley expresa.- Cuando la ley no comprende expresamente el caso debatido o, en otros
términos, no existe ley expresa, el juez debe pronunciar sentencia según los principios generales
del Derecho, la equidad que nace del ordenamiento jurídico o aplicando por analogía la
disposiciones que comprenden casos semejantes al hecho particular que ocurre (art. 193 Pdto.
civ.)

B. Métodos modernos de interpretación.

El método tradicional de interpretación de la ley (ya en su forma exegética, ya en su modalidad

dogmática), que sometía al juez a un vasallaje incondicional al legislador, a voluntad debía
buscar, produjo reacciones numerosas desde fines del siglo pasado, y en años recientes no han
faltado propósitos de renovación, por lo que los tratadistas propugnaron la necesidad de dar al
juez un campo de acción más amplio y digno de la altura de su función augusta de administrar
justicia. Así nacieron diversos métodos, cuyas diferencias entre ellos derivan fundamentalmente
de la concepción que sus defensores tienen acerca de lo que debe entenderse por sentido de
los textos, así como de las doctrinas que profesan sobre el Derecho en general. De los muchos
métodos nos ocuparemos solamente de los siguientes
a. Método de la evolución histórica. Este método parte de la idea de que el objeto de la
interpretación no es descubrir la intención del legislador, como pretendía el método tradicional,
puesto que lo que han pensado los legisladores, numerosas y muchas veces en desacuerdo, es
intrascendente para el Derecho. La ley es ante un producto del medio social, de la época en que
se la dicta, una aspiración de la comunidad; el legislador no es sino su órgano y vocero. La ley
una vez promulgada se incorpora al medio social: la ley y la sociedad se influyen recíprocamente,
y de esta manera el Derecho evoluciona juntamente con la sociedad que también evoluciona y
cambia. En consecuencia, el intérprete de la ley debe buscar su significado más razonable y
beneficioso y que mejor se acomode a los nuevos tiempos y a las necesidades de la sociedad
vigente. "Este método, sin embargo, presupone una legislación envejecida. Si se trata de una
legislación de fecha reciente (como lo es actualmente, casi por entero, nuestra legislación de
Derecho privado), faltaría el presupuesto para la aplicación de este método" (MESSINEO, T.I,p.
108)

b. Método de la libre investigación científica.- Este método fue propugnado por FRANCISCO
GENY en su famoso libro "Método de interpretación y fuentes del Derecho privado positivo".
Concuerda con el método tradicional al afirmar que en principio es necesario aplicar la ley en su
sentido original, respetando la intención del legislador, y no deformarla como pretende el
método de evolución histórica (histórico evolutivo para MESSINEO), porque de esa manera se
corre el peligro de caer en la arbitrariedad judicial. Empero, si la ley no da una solución clara y
expresa, es necesario en este caso recurrir a las otras fuentes del Derecho, sin torturar
inútilmente los textos legales.

Esas otras fuentes formales son, para GENY, la costumbre, la tradición (jurisprudencia y doctrina
antigua) y la autoridad (jurisprudencia y doctrina moderna). Por último, si tampoco con esas
fuentes se da solución al caso, el juez procede a lo que GENY llama la libre investigación
científica, esto es que mediante el examen de la naturaleza positiva de las cosas, debe decidir el
litigio aplicando la norma que eI dictaría si fuera legislador. Es decir, que el juez queda autorizado
a crear él mismo la norma. "Tal criterio carece de consistencia en el orden teórico, ya que el
intérprete, si se mantiene en su papel de intérprete, no tiene la posibilidad lógica de crear el
Derecho; y, además, no es admisible en los países donde el juez está llamado solamente a
aplicar la norma (principio de la división de los poderes), no crearla, salvo que esté autorizado
expresamente para ello pero, en tal caso, el juez se transforma en legislador y deja de ser
intérprete" (MESSINEO,T I., p. 113). El Código civil suizo ha recogido estas ideas de GENY
estableciendo en su artículo 1 que a falta de disposición aplicable, el juez se pronunciará según
el derecho consuetudinario, y en ausencia de éste, por las reglas que él establecería como si
fuese legislador.

e. Método de la escuela libre del derecho.

La tendencia propugnada por GENY encontró su expresión máxima en el método de la Escuela

Libre del Derecho, que cuenta con muchos matices: para unos, si el texto es claro, debe aplicar
la ley, y solo en los casos de no existir ley, o ser dudosa, actuará libremente; para otros, el juez
puede fallar inclusive en contra de la ley si la solución dada por ésta fuera manifiestamente
injusta.

El Derecho moderno res presenta dos ejemplos: una circular de la Corte Suprema de Rusia de
1927 ordenaba a los jueces fallar si es necesario en contra de la ley si los intereses de los
trabajadores así lo exigían, o si lo impone la política general del Estado o el espíritu de la
legislación soviética; en Alemania, el nacional socialismo adoptó la teoría de que el juez puede
y debe apartarse de un texto legal que según el sentimiento personal del intérprete repugna a
aquello que él considera como la expresión de la voluntad colectiva del pueblo, el juez debía
preguntarse ¿COMO DECIDIRIA EL FUHRER EN MI LUĞAR? (Especialmente para la Escuela Libre
del Derecho y las Doctrinas de RADBRUCH y KELSEN véase de GARCIA MAYNEZ "Introducción al
Estudio del Derecho", Capítulo XXVI, pp. 347 y ss,)

Los métodos modernos de interpretación, a los que nos preferimos anteriormente, "tienden a
afirmarse, el uno conclusión del otro; y que, despojados de las exageraciones que
indudablemente contienen, pueden, en determinados casos, proporcionar una útil ayuda"
(MESSINEO, T.I, p. 107).