EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA

FEDERAL DE EXECUÇÃO FISCAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO

DO RIO DE JANEIRO.

Distribuição por dependência:

Processo nº ...........................

NOME COMPLETO, brasileiro, casado, empresário, identidade nº

xxxxxxxx, expedida pelo IFP/RJ, CPF nº xxx.xxx.xxx-xx, vem nos autos do
processo em epígrafe, por seu advogado infra-assinado “ut” instrumento de
mandato anexo, com endereço na (endereço completo), mui respeitosamente
perante Vossa Excelência, apresentar.

EXCEÇÃO DE PRÉ – EXECUTIVIDADE

COM PEDIDO LIMINAR

em face da UNIÃO (Fazenda Nacional), pessoa jurídica de direito público,

representada por seu Procurador da Fazenda, pelos fatos e fundamentos que
passa a aduzir.

NO MÉRITO
Dos fatos

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Sinopse dos fatos:

Em 10/05/2007, foi distribuída demanda onde a EXCEPTA, na

busca de satisfação de crédito fiscal constituído, moveu ação executória em
face de NOME DA EMPRESA LTDA, CNPJ nº xx.xxx.xxx./xxxx-xx, da qual o
EXCIPIENTE era sócio.

Em 29/06/2010, depois de infrutífera a citação da empresa

executada em seu endereço regular, foi proferida decisão (fl. 61), para citá-la
na pessoa do Sr. Fulano, ora EXCIPIENTE, em seu endereço fornecido pela
EXCEPTA.

Em 30/05/2011, foi expedido o referido Mandado de Citação (fl.

64), o qual, sendo cumprido em 20/06/2011, atestou negativamente a busca da
empresa executada em seu endereço matriz (fl. 65).

Em 14/07/2011, foi proferida decisão para que a EXCEPTA se

manifestasse quanto ao prosseguimento do feito (fl. 66).

Em 25/01/2012, foi proferida decisão (fl. 87) para que os sócios

da empresa executada passassem a compor o polo passivo da execução fiscal,
fundamentando tal decisão, como se segue:

“Por outro lado, havendo dissolução irregular da pessoa

jurídica, evidenciada através do encerramento de suas
atividades no endereço que consta em seu estatuto, é
possível concluir pela responsabilização dos sócios pelas
dívidas da sociedade desaparecida”.

Tendo em vista a juntada do contrato social/certidão da

Junta Comercial da empresa executada, em que as pessoas
indicadas pela EXEQUENTE à fl. 82v aparecem como sócio,
defiro a inclusão no pólo passivo dos nomes e dos CPF(s)
daquelas pessoas (CTN. Art 135, inc. III)”.

Em 01/08/2012, foi expedido o mandado de citação (fl. 90) em

nome dos sócios constantes da certidão da Junta Comercial fornecida pela
EXCEPTA (fl 74-78), na qual já se verificava que o Sr. Fulano figurava como
sócio retirante desde 17/05/2010 (fl. 74).

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 Em 10/09/2012, o referido mandado de citação em nome do
EXCIPIENTE, qual seja, o Sr. Fulano, foi cumprido, sendo atestado
negativamente a busca no endereço informado pela EXCEPTA. (fl. 91).

Em 11/10/2012 foi proferida decisão para citar o EXCIPIENTE

por edital (fl. 103).

Em 25/09/2013 foi publicado o referido edital, restando citado o

EXCIPIENTE a partir de 25/10/2013 para todos os efeitos jurídicos
decorrentes da ação de execução fiscal em face de NOME DA EMPRESA
LTDA.

Do afastamento do EXCIPIENTE da sociedade empresária

Não sendo objeto desta exceção questionar a validade, certeza ou

liquidez da certidão de dívida ativa que deu origem ao processo em epígrafe,
contesta-se a legitimidade do EXCIPIENTE de compor o pólo passivo da
execução fiscal em apreço, não pela fundamentação da decisão de fl.87 do
processo em epígrafe, mas pelo incontestável fato de que o EXCIPIENTE se
afastou da sociedade NOME DA EMPRESA LTDA em 01/09/2008 (fl. 77), sem
encerramento da atividade, tendo sido registrado tal ato em 17/05/2010 (fl.
77, selo da JUCERJA e Fl. 74, item “sócios”).

Em síntese, quando passou a compor o pólo passivo da execução

fiscal, em 25/01/2012, o EXCIPIENTE já não fazia parte do quadro societário
da empresa executada, haja vista ter transferido suas cotas para outro sócio e
a sociedade ter continuado suas atividades, não tendo sido dissolvida.

Não obstante o exposto, os atos processuais do processo em

epígrafe continuam a apontar o EXCIPIENTE como um dos corresponsáveis
pelas dívidas tributárias da empresa executada, como demonstra a decisão de
fl. 125, como segue:

“Expeça-se mandado de citação, penhora e avaliação no

nome do Executado FULANO, para o endereço informado
no cadastro da JUCERJA de fl. 109”.

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 Dos Fundamentos

Da Liminar

Notória a constatação de “fumus boni iuris”, uma vez que, pelo

fato do EXCIPIENTE ter - se afastado formalmente da sociedade empresária
NOME DA EMPRESA LTDA em 17/05/2010, transferindo a integralidade de
suas cotas para outro sócio, sem a dissolução da empresa, como demonstrado
nos próprios autos da execução fiscal, fica transparente a sua ilegitimidade
para figurar no pólo passivo daquela ação de execução.

Por outro lado, configura-se o “periculum in mora”, uma vez que

o EXCIPIENTE sendo mantido no pólo passivo da ação de execução fiscal,
como vem ocorrendo, está na iminência de sofrer os seus efeitos, dentre eles
ter seus bens penhorados e avaliados para satisfazer o crédito tributário
federal, como já determinado por esse juízo.

Do cabimento da exceção de Pré – Executividade.

Com efeito, a exceção de pré - executividade representando meio

de defesa que se instala na própria via procedimental executória, tem origem
em construção jurisprudencial para as hipóteses especialíssimas em que a
cognição posta independa de dilação instrutória, como suscitado por Paulo
Cesar Conrado (Juiz Federal na Terceira Região, titular da 12ª Vara de
execuções Fiscais de São Paulo, em sua obra: “Execução Fiscal – editora
Noeses. 2013, pg.208), in verbis:

“...se, por outro lado, a cognição é identificável como

direta ou imediata, justamente por prescindir da
abertura de campo cognitivo – reconstitutivo do fato
subjacente ao título, poderá se dar no bojo do próprio
ciclo procedimental executório. A esse fenômeno é que
se convencionou chamar de exceção de pré-
executividade, meio de defesa que se instala na própria
via processual executiva, com aparente desnaturação

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 do caráter executório do processo – o que, embora
indesejável a priori, se põe tolerado pelo sistema por
conta da espécie de cognição que é requerida ao Estado
– Juiz”.

Não bastasse a clareza dos fundamentos apresentados pelo ilustre

magistrado federal, o Superior Tribunal de Justiça, por derradeiro, fez
publicar entendimento acerca da admissibilidade do instituto da objeção de
pré-executividade, por intermédio do verbete sumular de nº 393, como se
segue:

Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça.

“A exceção de pré-executividade é admissível na

execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de
ofício que não demandem dilação probatória”.

Da ilegitimidade passiva do EXCIPIENTE

Pela simples análise da cronologia dos atos processuais

enunciados anteriormente, aliada ao fato de o EXCIPIENTE ter-se afastado da
empresa executada em 17/05/2010, antes, portanto, da citação, com
transferência de cotas-parte a outro sócio, sem dissolução da sociedade,
como demonstra certidões da JUCERJA de fls. 74 e 75-77, juntadas aos autos
pela própria EXCEPTA, chega-se à conclusão de que o EXCIPIENTE não pode
sofrer os efeitos da execução fiscal em face da sociedade empresária, haja
vista sua ilegitimidade de ser parte no processo.

Reforçando este entendimento necessário se faz trazer a

jurisprudência da Primeira Turma do STJ, em sede de Agravo Regimental no
Agravo em Recurso Especial, 2011/0113497-6, da lavra do Ministro
ARNALDO ESTEVES LIMA, com julgamento em 04/09/2012, publicado em
11/09/2012, que aborda a questão da isenção de responsabilidades futuras do
sócio que transfere suas cotas de sociedade empresária limitada, como se
segue:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGADA OFENSA
AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA DE SÓCIA RETIRANTE. ARTS. 131 E 135 DO
CTN. NÃO OCORRÊNCIA. SAÍDA REGULAR DO CORPO
SOCIETÁRIO ASSENTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
MODIFICAÇÃO DE PREMISSAS FÁTICAS NA VIA ESPECIAL.
5
 VEDAÇÃO. ENUNCIADO SUMULAR 7/STJ. AUSÊNCIA DE
PAGAMENTO DE TRIBUTO. IMEDIATA RESPONSABILIZAÇÃO
DO SÓCIO PELO ART. 135 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTE JULGADO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C
DO CPC. ART. 123 DO CTN. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF.
INCIDÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. "A garantia de acesso ao Judiciário não pode ser tida como
certeza de que as teses serão apreciadas de acordo com a
conveniência das partes" (STF, RE 113.958/PR, Primeira
Turma, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ 7/2/97), muito menos que
o magistrado está compelido a examinar todos os argumentos
expendidos pelos jurisdicionados (REsp 650.373/SP, Quarta
Turma, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 25/4/12).
2. Este Superior Tribunal já assentou, há muito, que o
sócio que se retira licitamente da sociedade limitada (caso
dos autos), mediante transferência de suas cotas,
continuando o empreendimento com as suas atividades
habituais, não responde por eventuais débitos fiscais
contemporâneos ao seu período de permanência no
organismo societário.
3. Estabelecido pelo Tribunal de origem que a saída da
sócia deu-se de forma regular, com expressa transferência
de suas cotas às sócias remanescentes, que, por sua vez,
deram continuidade às atividades empresariais, torna-se
inviável a modificação desse entendimento na via especial,
por implicar nítida ofensa à Súmula 7/STJ.
4. "É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de
que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por
si só, nem em tese, circunstância que acarreta a
responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do
CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso
de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto
da empresa (EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005)"
(REsp 1.101.728/SP, Primeira Seção, Rel. Min. TEORI ALBINO
ZAVASCKI, DJe 23/3/09)
5. O exame dos autos revela a ausência de prequestionamento
do art.123 do CTN, uma vez que o Tribunal a quo não dirimiu a
controvérsia à luz das suas disposições, e o ente público, por
sua vez, a ele não fez sequer menção nos seus embargos
declaratórios. Incidentes, no ponto, os enunciados sumulares
282 e 356/STF.
6. Agravo regimental não provido.

Em face do exposto, à luz de prova documental já existente nos

próprios autos (certidões da JUCERJA), vislumbra-se a possibilidade de
cognição direta, sem necessidade de dilação probatória , no sentido de
reconhecer a não-responsabilidade do EXCIPIENTE para com a sociedade
desde a data de 17/05/2010, antes, como dito, do mandado de citação.

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 Assim, justo é seu direito para articular a presente exceção de
pré-executividade pleiteando que seja reconhecida sua ilegitimidade “ad
causam”, na demanda executória fiscal.

Da extinção da execução sem resolução do mérito

Como se sabe, para que seja exercido o direito de ação, mesmo

na execução fiscal, tal pretensão deve revestir-se de determinadas condições,
dentre elas a legitimidade da parte, com fundamento no artigo 267, inciso VI,
do Código de Processo Civil – CPC.

Neste contexto, observa-se que, muito embora o EXCIPIENTE

estivesse ligado juridicamente à empresa executada no momento da
distribuição do feito, fato é que esta situação mudou com sua saída da
sociedade antes da formação da relação jurídica processual com a citação
válida.

Ratificando ponto crucial a ser observado, reforça-se o fato de

que quando foram proferidas decisões para expedição do mandado de citação
(fl. 61), em 29/06/2010, em nome da empresa executada, e outro em
01/08/2012 em nome do EXCIPIENTE (fl. 90), o mesmo já não fazia parte do
quadro societário da NOME DA EMPRESA LTDA.

Trata-se, portanto de carência da ação, por ventura

superveniente, motivada pela ilegitimidade da parte executada, que impede o
deslinde processual regular, harmônico e efetivo, o que leva a extinção do
feito para o EXCIPIENTE, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267,
inciso VI, do CPC.

No que tange a aplicabilidade da presente exceção executória

fundada nas condições da ação, já assentou sua viabilidade o STJ, como se
segue:

"A exceção de pré-executividade é espécie excepcional

de defesa específica do processo de execução, admitida,
conforme entendimento da Corte, nas hipóteses em que a
nulidade do título possa ser verificada de plano, bem
como quanto às questões de ordem pública,

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 pertinentes aos pressupostos processuais e às
condições da ação, desde que desnecessária a
dilação probatória" (REsp 915.503/PR, Rel. Ministro
HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, DJ
26/11/2007).

Pelos fatos e fundamentos apresentados, não resta outro caminho

ao EXCIPIENTE senão a via judicial para ver reconhecido seu direito de não
figurar como corresponsável na execução fiscal em face de NOME DA
EMPRESA LTDA.

DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Uma vez expostas às razões de fato e de direito justificadoras da

propositura da presente exceção, resta ao EXCIPIENTE pedir e requerer a
V.Exa. que:

1) seja a presente exceção distribuída por dependência ao processo nº

0505025-21.2007.4.02.5101.
2) seja concedida medida LIMINAR para suspender a execução fiscal
tombada sob o nº ......................, em face da NOME DA EMPRESA
LTDA, até que seja julgada a presente exceção de pré-executividade.
3) Seja intimada a EXCEPTA para apresentar manifestação frente a
presente exceção.
4) seja julgado procedente o pedido para excluir o nome do EXCIPIENTE,
o Sr. FULANO, do pólo passivo da execução fiscal em face da NOME
DA EMPRESA LTDA, haja vista sua ilegitimidade de ser parte devido ao
seu afastamento oportuno da sociedade.
5) seja extinta, em parte, a execução fiscal tombada sob o
nº........................, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267,
VI, do CPC, no que tange ao EXCIPIENTE, o Sr. FULANO, com a devida
baixa na distribuição.
6) seja condenada a EXCEPTA ao pagamento de honorários advocatícios
nos termos do artigo 20, § 4ª, do CPC e dos seguintes precedentes do
STJ: Resp. 705046/RS, Min. José Delgado, 1ª T, DJ de 04.04.2005;
Resp. 647830/RS, Min. Luiz Lux, 1ª T., DJ de 21.03.2005;

8
 DAS PROVAS

Requer a produção de provas, na amplitude do artigo 332 do CPC, em

especial a documental.

DO VALOR DA CAUSA

Dá-se à presente causa o valor de R$40.574,50, referente ao

valor da dívida fiscal atualizada.

EMINENTE MAGISTRADO
São essas as razões pelas quais o EXCIPIENTE, invocando os
áureos e doutos suplementos de V.Exa., confia, espera e requer que sejam
atendidos seus pedidos, tudo como medida de Direito e Justiça.

Termos em que,
Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 28 de abril de 2013

NOME DO ADVOGADO
OAB/RJ Nº XXX.XXX