Suplemento Nuevo Código Civil y Comercial Contratos en Particular - La Ley 2015 Ruben Stiglitz

SUPLEMENTO ESPECIAL
Nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación
Contratos en particular
Director
Rubén S. Stiglitz
ABRIL 2015
Sumario
CONTRATOS EN PARTICULAR
DOCTRINA
El contrato de compraventa en el Código Civil y Comercial

Por Francisco A. Junyent Bas y Mariana Inés Meza .............................................................................. 1
Las obligaciones clásicas y modernas del vendedor y del comprador en la compraventa inmobiliaria
Por Augusto P. Mariño Galasso................................................................................................................... 24
La mal pretendida inscripción del boleto de compraventa, que continúa siendo un derecho personal
Por Augusto P. Mariño Galasso................................................................................................................... 36
El contrato de permuta en el Código Civil y Comercial

Por Mariano Esper......................................................................................................................................... 41
Contrato de suministro en el Código Civil y Comercial

Por Maximiliano Rafael Calderón............................................................................................................. 52
El contrato de suministro en el Código Civil y Comercial

Por María Victoria Mutiliengo.................................................................................................................... 59
Las modificaciones al contrato de locación en el Código Civil y Comercial

Por Luis F. P. Leiva Fernández.................................................................................................................... 71
El contrato de leasing en el Código Civil y Comercial

Por Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustagli...................................................................................... 85
Contrato de obra y de servicios en el Código Civil y Comercial

Por Daniel E. Moeremans............................................................................................................................ 94
El transporte de personas en el Código Civil y Comercial

Por Patricia B. Barbado................................................................................................................................ 113
El contrato de mandato en el Código Civil y Comercial

Por Francisco A. Junyent Bas y María Constanza Garzino.................................................................. 127
La regulación del corretaje en el Código Civil y Comercial y su armonización con las normas
nacionales y locales subsistentes
El contrato de corretaje en el Código Civil y Comercial

Por Francisco A. Junyent Bas y Silvina Izquierdo.................................................................................. 163
El contrato de consignación y el “oculto” contrato estimatorio en el Código Civil y Comercial

Contrato de depósito en el Código Civil y Comercial

Por Stella Maris Alou..................................................................................................................................... 183
IV | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Contrato de cuenta corriente en el Código Civil y Comercial

Por Eduardo Barreira Delfino.................................................................................................................... 205
Cuenta Corriente Bancaria en el Código Civil y Comercial

Por Martín E. Paolantonio........................................................................................................................... 232
Contratos bancarios con consumidores y usuarios

Por Diego Martín Parducci.......................................................................................................................... 241
Contratos bancarios: servicio de caja de seguridad en el Código Civil y Comercial

Por Pablo D. Heredia..................................................................................................................................... 279
El contrato de factoraje y la cesión de créditos comerciales en el Código Civil y Comercial

Por Carlos A. Molina Sandoval................................................................................................................... 296
El Código Civil y Comercial y contratos asociativos. Negocio en participación y agrupamiento

de colaboración
Por Efraín H. Richard.................................................................................................................................... 307
El contrato de cuenta corriente en el nuevo Código Civil y Comercial

Por Caramelo Gustavo y Cecilia B. Kandus............................................................................................. 329
El contrato de concesión en el Código Civil y Comercial

Por José Fernando Márquez y Maximiliano Rafael Calderón............................................................. 341
El contrato de franquicia en el Código Civil y Comercial

Por Pablo D. Heredia..................................................................................................................................... 353
El Contrato de mutuo en el Código Civil y Comercial

Por Héctor Osvaldo Chomer....................................................................................................................... 408
La regulación del contrato de comodato en el Código Civil y Comercial

Por Sandra A. Frustagli y María Paula Arias........................................................................................... 416
El contrato de donación y sus vicisitudes en el Código Civil y Comercial

Por Cristina N. Armella................................................................................................................................. 430
Contrato de fianza en el Código Civil y Comercial

Por Ariel C. Ariza............................................................................................................................................ 457
Modificaciones introducidas por el Código Civil y Comercial al contrato oneroso de renta vitalicia
Por Julieta Tabares......................................................................................................................................... 464
El contrato de cesión de derechos en el Código Civil y Comercial

Por Carlos A. Hernández y Julieta Trivisonno........................................................................................ 471
Contrato de cesión de posición contractual en el Código Civil y Comercial

Por María A. Araujo y Margarita Ramonda............................................................................................. 486
La transacción en el nuevo Código Civil y Comercial

Por María Fabiana Compiani...................................................................................................................... 494
El contrato de arbitraje en el Código Civil y Comercial

Por Fulvio Germán Santarelli..................................................................................................................... 504
Fideicomiso en el Código Civil y Comercial

Por Silvio V. Lisoprawski.............................................................................................................................. 510
El contrato de compraventa
en el Código Civil y
Comercial
Por Francisco A. Junyent Bas y Mariana Inés Meza
Sumario: I. Introducción.— II. Disposiciones generales.— III. La cosa vendida.— IV. El precio.—
V. Las obligaciones del vendedor.— VI. Las obligaciones del comprador.— VII. Cláusulas que pue-
den ser agregadas al contrato de compraventa.— VIII. Conclusión.
I. Introducción código adopta las líneas doctrinarias y jurispru-

denciales mayoritarias, muchas de las cuales
El nuevo código regula el contrato de compra- fueron receptadas en el Proyecto de 1998 y en
venta en el Capítulo 1 del Título 4, dedicado a los otros anteriores.
contratos en particular, dentro del Libro tercero
referido a los derechos personales. El Código Civil y Comercial unifica el régimen
de los contratos de Derecho Privado. En relación
En este trabajo analizaremos los aspectos refe- al tema que abordaremos, ello importa que un
ridos a las disposiciones generales sobre la com- mismo cuerpo normativo reúna disposiciones
praventa, la cosa vendida, el precio, las obligacio- referidas a la compraventa civil y a la compraven-
nes del comprador y del vendedor, y las cláusulas ta mercantil que, en adelante, dejarán de llevar
que pueden ser agregadas a este contrato. dicha denominación para designarse “contrato
de compraventa”. Lo mismo sucede con otros
En primer término, cabe señalar que aunque
contratos que tenían una doble regulación (civil
existen áreas sometidas a una mayor innovación,
y comercial), tales como el mandato, la fianza, el
el Código Civil y Comercial unificado no supone
depósito, el mutuo y la prenda.
una ruptura con la cultura jurídica conformada
a partir de los Códigos históricos (Código Civil Por otra parte, la nueva regulación del contrato
y Código de Comercio) sino que continúa gran de compraventa no modificó normas específicas,
parte de sus criterios y modifica solamente aqué- tales como la ley 11.867 de Transmisión de Esta-
llos que requerían ajustes por razones sociológi- blecimientos Comerciales e Industriales, la ley
cas, axiológicas o metodológicas. (1) 14.005 de Venta de Inmuebles Fraccionados en
Lotes y Pagaderos a Plazos y la ley 22.423 de Ven-
Específicamente, en lo que concierne a la ta de Inmuebles del Dominio Privado del Estado.
regulación del Derecho Contractual, el nuevo En estos casos, corresponde la aplicación de los
regímenes legales especiales y, subsidiariamen-
te, las normas del contrato de compraventa con-
(1) HERNÁNDEZ, Carlos A., “Aspectos relevantes de la
regulación de los contratos civiles en el Código Civil y Co- tenidas en el Código Civil y Comercial, en lo que
mercial de la Nación”. Publicado en: Sup. Especial Nuevo resulten pertinentes, de conformidad al orden de
Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 113. Cita prelación normativa contenido en el art. 963 del
Online: AR/DOC/3871/2014. nuevo ordenamiento.
2| Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN
En cambio, el art. 3º de la ley 26.994 derogó establecidas por la ley, que tiene por finalidad
la venta de inmuebles contemplada por la ley transmitir o constituir el derecho real. Agrega
19.724 de Prehorizontalidad y su ley comple- que la tradición posesoria es modo suficiente
mentaria, 20.276 —relativa a las excepciones al para transmitir o constituir derechos reales que
régimen de prehorizontalidad—, y las sustituyó se ejercen por la posesión.
por las disposiciones de los arts. 2070 a 2072.
De los artículos citados surge que el contrato
Finalizamos este capítulo introductorio seña- de compraventa es título suficiente para adquirir
lando que el nuevo código de Derecho Privado el dominio, pues se trata de un acto jurídico que
consagra una tríada consistente en contratos tiene por fin transmitir la propiedad de una cosa.
discrecionales, por adhesión y de consumo. (2) Pero es insuficiente para transferir el derecho
Los autores del Anteproyecto de Código Civil y porque es menester que se lleve a cabo la tradi-
Comercial explican, en los Fundamentos del Tí- ción, que constituye el modo suficiente.
tulo 4 del Libro tercero que, si nos encontramos
frente a una compraventa u otro de los contratos Como se puede advertir, no existe ruptura con
descriptos en la parte especial, habrá que de- el modelo romanista toda vez que la compraven-
terminar si es celebrada entre iguales —en cuyo ta implica un compromiso de transferir la propie-
caso se aplicarán las normas generales del Título dad de la cosa y de entregar el precio.
II del Libro tercero—, o si se trata de un contrato Es importante señalar que el art. 1892 del nue-
celebrado por adhesión —para los cuales rige la vo código dispone que la inscripción registral es
Sección 2°, Capítulo 3, Título II del Libro terce- modo suficiente para transmitir o constituir de-
ro— o de consumo, siendo aplicable, en este úl- rechos reales sobre cosas registrables en los ca-
timo caso, el Título III del Libro tercero. sos legalmente previstos; y sobre cosas no regis-
II. Disposiciones generales trables, cuando el tipo de derecho así lo requiera.
II.1. La definición del contrato de compraventa En relación al precio, no resulta necesario en-
tregarlo en el momento de celebrar la compra-
El art. 1123 dispone que hay compraventa si venta; esto ocurre en cualquier hipótesis de pago
una de las partes se obliga a transferir la propie- diferido.
dad de una cosa y la otra a pagar un precio en
dinero. Cabe resaltar que el Código Civil y Comercial
se aparta del sistema previsto en el Código de
Este artículo se relaciona con el art. 1323 del Comercio por cuanto el art. 450 de este último
Código Civil y con el art. 450 del Código de Co- ordenamiento dispone que el comprador debe
mercio que definen este contrato. Su fuente es el adquirir la cosa para revenderla o alquilar su
art. 1064 del Proyecto de 1998, que contiene un uso, es decir, exige que exista un fin de lucro.
concepto semejante salvo por la sustitución del
término “dominio” por el de “propiedad,” que En la nueva definición de la compraventa, el
contiene el nuevo código. fin de lucro no hace a la génesis del contrato sino
que importa simplemente una característica dis-
La norma continúa la línea de los ordenamien- tintiva de la compraventa comercial. (3)
tos jurídicos actuales respecto del valor como
“título” que tiene el contrato de compraventa. Otra diferencia que cabe apuntar respecto de
los códigos históricos es que el código unificado
En efecto, la celebración del contrato de com- solamente alude a un precio en dinero, en tanto
praventa no supone, por sí misma, la transferencia el Código Civil se refiere a un precio cierto en di-
de la propiedad de un bien, pues la adquisición nero.
del derecho real de dominio exige la concurrencia
de dos elementos: el título y el modo suficientes. La doctrina entiende que el calificativo “cier-
to” apunta a que el precio sea determinado o
El art. 1892 dispone que se entiende por título determinable. De esta manera, se admite que si
suficiente el acto jurídico revestido de las formas la cosa mueble se entregó sin determinación del
(2) Cfr. STIGLITZ, Rubén S., “Un nuevo orden contrac- (3) Cfr. BORDA, Alejandro, La compraventa en Pro-
tual en el Código Civil y Comercial de la Nación”, La Ley, yecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012,
diario del 15/10/2014. Publicado en: RCyS 2013-II, 14.
Francisco A. Junyent Bas y Mariana Inés Meza | 3
precio, existe la presunción de que las partes se fructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios
sujetaron al corriente del día en el lugar de la en- o servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio
trega de la cosa. La misma interpretación se ha en dinero; b) transferir la titularidad de títulos
realizado en materia de inmuebles, puesto que valores por un precio en dinero.
éstos tienen un valor de mercado que puede ser
fijado por inmobiliarias y corredores o por com- La fuente del art. 1124 es el art. 1065 incs. a)
paración con otros inmuebles de similares ca- y b) del Proyecto de 1998, redactado de manera
racterísticas. (4) similar.
El nuevo código establece —como regla ge- El Código Civil y el Código de Comercio no
neral— que hay precio válido si las partes pre- contienen una disposición como la citada en
vieron el procedimiento para determinarlo (art. el párrafo precedente, que funciona como una
1133); y, específicamente en materia de cosas pauta de interpretación jurídica para determinar
muebles, dispone que el silencio sobre el precio qué normas se aplican cuando nos encontra-
implica una presunción de que las partes han mos frente a contratos que tienen por objeto los
hecho referencia al precio generalmente cobra- derechos indicados en el artículo. Solamente el
do en el momento de celebrase el contrato para Código de Comercio, en el art. 451, última parte,
tales mercaderías, vendidas en circunstancias establece que se considera mercantil la compra-
semejantes, en el tráfico mercantil de que se tra- venta de papeles de crédito comerciales, expre-
te (art. 1143). sión que alude a los títulos valores. (6)
Por otra parte, a partir de la variación del ré- El nuevo código, en su inciso a), dispone
gimen que el Código Civil prevé para las obliga- que las reglas de la compraventa se aplican su-
ciones en moneda extranjera —que en el Código pletoriamente para los contratos en los que se
Civil y Comercial se consideran como obliga- transfieran o constituyan derechos reales más
ciones de dar cantidades de cosas— renacerá la limitados —excluyéndose los derechos reales de
controversia respecto a si la fijación del precio garantía— y siempre que el adquirente pague un
en moneda extranjera conlleva calificar el acto precio en dinero.
como compraventa o como permuta. (5) Este artículo reconoce que la compraventa es
En conclusión, con la reforma se mantiene el principal medio por el cual se transfiere el do-
vigente la doctrina y jurisprudencia vinculadas minio. De allí la consagración del régimen legal
con la definición clásica del contrato de compra- de aquélla como norma supletoria de los otros
venta y con la caracterización de sus elementos contratos.
esenciales: cosa y precio en dinero. Por el con- Asimismo, el inciso b) establece que las dis-
trario, carecerán de vigor las decisiones judicia- posiciones de la compraventa se aplicarán su-
les referidas a la diferencia entre la compraventa pletoriamente a los contratos por los cuales se
civil y comercial. transfiera la titularidad de títulos valores por
II.2. Aplicación supletoria de las reglas de la un precio en dinero. Se desprende del texto del
compraventa a otros contratos artículo que la adquisición de títulos valores no
constituye un contrato de compraventa de cosas
El art. 1124 establece que las normas del Ca- muebles pero su similitud queda de manifiesto
pítulo 1 del Título 4 del Libro tercero se aplican al consagrarse la aplicación subsidiaria de sus
supletoriamente a los contratos por los cuales normas.
una parte se obliga a: a) transferir a la otra dere-
chos reales de condominio, propiedad horizon- El análisis de la norma permite sostener que se
tal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los ubica en un punto intermedio entre dos posturas
derechos reales de condominio, superficie, usu- que se pueden advertir en el derecho comparado
y en otros proyectos de reforma del Código Civil. (7)
(4) LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Con-

tratos, t. I, p. 250, Rubinzal-Culzoni, 1999. (6) ESPER, Mariano en RIVERA, Julio César; MEDINA,
(5) ESPER, Mariano en RIVERA, Julio César; MEDINA, Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coordinador),
Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coordinador), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. III,
Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. III, La Ley, Bs. As., 2014, p. 788.
La Ley, Bs. As., 2014, p. 787. (7) Cfr. BORDA, Alejandro, La compraventa en Pro-
Existe un criterio tradicional que sólo reconoce Unidas sobre los Contratos de Compraventa In-
como contrato de compraventa aquél por el cual ternacional de Mercaderías, sancionada en Vie-
se promete la entrega de una cosa. (8) Sin embar- na el 11 de abril de 1980 e incorporada por la ley
go, modernamente se considera compraventa a 22.765 a nuestro ordenamiento jurídico. (10)
toda enajenación de derechos, cualquiera sea su
naturaleza, a cambio de la entrega de un precio La distinción entre el contrato de compraventa
en dinero. (9) y el contrato de obra es clara cuando quien en-
carga la obra entrega los materiales. En este caso,
Para el nuevo código, los títulos valores no son quien recibe los materiales tiene la única obliga-
cosas muebles; lo importante en ellos es el de- ción de entregar el producto terminado.
recho que encierran y que puede ser transmiti-
do. Por ello, el art. 1124 les aplica las reglas de la Sin embargo, el problema se plantea cuando
compraventa de manera supletoria. quien realiza el trabajo, a su vez, pone los mate-
riales. En este caso, existen tres posturas diferen-
En definitiva, en la hipótesis prevista por el tes. Para algunos, siempre es un contrato de obra
inc. b del art. 1124, la cosa transmitida no es el pues el art. 1629 del Código Civil dispone que
título que documenta el crédito sino el derecho hay contrato de trabajo o de obra, tanto cuando
inmaterial incorporado a aquél. A su vez, exis- el que ejecute el trabajo o la obra se limite a reali-
ten títulos valores con la cláusula “no a la orden” zar tal acto como cuando provea la materia prin-
para cuya transferencia se aplican las normas de cipal. (11) Otros entienden que hay compraventa
la cesión de derechos (arts. 1614 y ss.) y no las de porque lo que se tiene en miras al contratar es la
la compraventa (art. 1838). cosa concluida, excepto que la materia sea de ín-
fimo valor respecto del trabajo realizado. (12) Otra
II.3. La compraventa y el contrato de obra corriente afirma que es un contrato de naturale-
El art. 1125 establece que cuando una de las za mixta porque reúne caracteres de la compra-
partes se compromete a entregar cosas por un venta y del contrato de obra. (13)
precio, aunque éstas hayan de ser manufactu- Para el nuevo código lo que importa es deter-
radas o producidas, se aplican las reglas de la minar la importancia del trabajo en relación con
compraventa, a menos que de las circunstancias el valor de los materiales. La norma presume
resulte que la principal de las obligaciones con- que hay compraventa, aunque la cosa tenga que
sista en suministrar mano de obra o prestar otros ser manufacturada o producida. Empero, habrá
servicios. Si la parte que encarga la manufactura contrato de obra si la obligación principal con-
o producción de las cosas asume la obligación siste en suministrar mano de obra o prestar otros
de proporcionar una porción substancial de los servicios o cuando quien encarga el trabajo se
materiales necesarios, se aplican las reglas del obliga a entregar una porción sustancial de los
contrato de obra. materiales necesarios.
El Código Civil y el Código de Comercio no En definitiva, en este punto el nuevo texto legal
contemplan una disposición semejante, que asume un criterio ecléctico porque parte de la
brinda criterios para diferenciar el contrato de presunción de que el acto jurídico es un contrato
compraventa de otras figuras jurídicas. La fuen- de compraventa pero reconoce que puede confi-
te de la norma es el art. 1065 inc. c) del Proyecto gurar un contrato de obra de acuerdo con ciertas
de 1998, que regula la misma situación de modo
similar. Además, el art. 1125 presenta similitud
con el art. 3º de la Convención de las Naciones (10) Cfr. ESPER, Mariano en RIVERA, Julio César;
MEDINA, Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coor-
dinador), Código Civil y Comercial de la Nación comen-
yecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, tado, t. III, La Ley, Bs. As., 2014, p. 790.
Publicado en: RCyS 2013-II, 14. (11) WAYAR, Ernesto C., Compraventa y permuta, n° 48,
(8) El Anteproyecto de Bibiloni (art. 1428), el Antepro- Astrea, 1984 citado por BORDA, Alejandro. Ob. cit.
yecto de 1954 (art. 1093), el Proyecto del Poder Ejecutivo (12) PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Tratado
de 1993 (art. 955) y el Proyecto de 1998 (art. 1064). Práctico de Derecho Civil Francés, t. 10. n° 6, Cultural,
(9) Código Civil alemán (art. 453), Código Civil ita- 1946 citados por BORDA, Alejandro. Ob. cit.
liano (art. 1470), Código Civil francés (art. 1598), Código (13) SALAS, Acdeel, Locación de obra con suministros
Civil peruano (art. 1532), Código Civil paraguayo (art. de materiales, J.A. t. 66, p. 588 citado por BORDA, Ale-
737), Proyecto de 1936 (art. 902). jandro. Ob. cit.
condiciones: que de las circunstancias resulte trato será de permuta si es mayor el valor de la
que la principal de las obligaciones consiste en cosa, y de compraventa en el caso contrario. Vé-
suministrar mano de obra o prestar otros servi- lez Sarsfield sostuvo que la obligación accesoria
cios, o cuando la parte que encarga la manufac- que puede ser impuesta a una de las partes, de
tura o producción de las cosas asume la obliga- bonificar a la otra con la adición de una suma de
ción de proporcionar una porción sustancial de dinero para igualar los valores de las cosas cam-
los materiales necesarios. biadas, no desnaturaliza el contrato de permuta
cuando la suma dada sea menor o igual al valor
Por último, el ámbito de aplicación del art. 1125 de la cosa; en cambio, si fuese mayor, el contrato
no se reduce a las cosas muebles sino que co- será de compraventa (nota al art. 1485).
rresponde realizar una interpretación amplia
a la norma e incluir los supuestos relacionados La opinión de Vélez fue seguida por la mayoría
con la construcción y la venta de inmuebles. Así, de la doctrina; sin embargo, se fue abriendo paso
tiene pleno valor la jurisprudencia que ha de- la postura de López de Zavalía, quien interpretó
terminado que es compraventa y no locación de que el “caso contrario” al que se refiere el art. 1356,
obra el contrato por el cual se adquiere un de- abarca no sólo la hipótesis de que la suma de dine-
partamento en construcción o a construirse. (14) ro sea mayor que el valor de la cosa que la misma
parte da, sino la de que ambos —suma de dinero
II.4. Compraventa y permuta y valor de la cosa— sean iguales. (15)
El art. 1126 prevé que si el precio consiste parte El nuevo código adhiere a esta última postura,
en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de reemplazando la expresión “caso contrario” por
permuta si es mayor el valor de la cosa y de com- “los demás casos”. De esta manera, no deja margen
praventa en los demás casos. alguno para una incorrecta interpretación. Ahora,
La norma se vincula con el art. 1356 del Códi- resulta claro que si la suma de dinero que se da es
go Civil y con la nota al art. 1485 de ese cuerpo menor que el valor de la cosa que la misma parte
normativo. entrega, el contrato es de permuta. En cambio, en
los demás casos —es decir, tanto cuando la suma
Su fuente es el art. 1066 del Proyecto de 1998, de dinero es mayor que el valor de la cosa que la
que tiene idéntica redacción. misma parte entrega, como cuando son equiva-
lentes— habrá compraventa. (16)
Existe una clara distinción entre el contrato de
compraventa y el de permuta. Mientras la com- Por último, en el Código Civil y Comercial, el
praventa es el contrato por el cual una de las partes contrato de compraventa y el de permuta se ri-
promete transferir el dominio de una cosa a cam- gen por las mismas reglas, a excepción de lo que
bio de que la otra pague por ella un precio en dine- se dispone respecto de los gastos del contrato y
ro, en la permuta ambas partes se obligan a trans- de la evicción. Así, el art. 1175 determina que en
ferirse recíprocamente la propiedad de dos cosas. todo lo no previsto por el capítulo referido a la
permuta, se aplican supletoriamente las normas
Sin embargo, puede ocurrir que, cuando se de la compraventa.
realice un trueque de cosas, ellas no tengan el
mismo valor y, como se trata de un contrato con- II.5. La naturaleza del contrato de compraventa
mutativo, la parte que entrega la cosa de menor
valor añada una suma de dinero. Es en este caso El art. 1127 establece que el contrato no debe
en el que se plantea la duda de si se trata de una ser juzgado como de compraventa, aunque las
compraventa o de una permuta. partes así lo estipulen, si para ser tal le falta algún
requisito esencial.
El Código Civil dispone que si el precio consis-
tiere, parte en dinero y parte en otra cosa, el con- Esta norma recepta lo dispuesto por el art. 1326
del Código Civil: “el contrato no será juzgado
(14) CNCiv., sala F, 02/10/1969; CNCiv., sala D,

31/12/1965. Fallos citados por ESPER, Mariano en (15) LÓPEZ DE ZAVALIA, Fernando, Teoría de los
RIVERA, Julio César; MEDINA, Graciela (Directores), Contratos. Parte Especial, t. 1, p. 20, Zavalía, 1976.
ESPER, Mariano (Coordinador), Código Civil y Comer- (16) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto
cial de la Nación comentado, t. III, La Ley, Bs. As., 2014, de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi-
p. 793. cado en: RCyS 2013-II, 14.
como de compra y venta, aunque las partes así lo mencionados son realmente contratos de com-
estipulen, si para ser tal le faltase algún requisito praventa.
esencial”.
En el primer caso —el derecho a comprar la
El Proyecto de 1998 no contiene una norma si- cosa por expropiación por causa de utilidad pú-
milar a la del art. 1127. Por su parte, los autores blica— no existe propiamente un contrato de
del Anteproyecto del Código Civil y Comercial compraventa sino expropiación; el Estado, pre-
prefirieron continuar con la tradición del código via declaración de utilidad pública, toma un bien
velezano porque consideraron que contribuye y privado e indemniza al dueño.
es útil para la tarea de calificación del contrato. (17)
El segundo supuesto se refiere a la conven-
Para el nuevo código, habrá compraventa ción o testamento que impone al propietario la
cuando una de las partes se obligue a transferir obligación de vender una cosa a persona deter-
la propiedad de una cosa y la otra a pagar un minada. Aquí se exhiben dos supuestos diferen-
precio en dinero. Si alguno de estos requisitos tes. Uno, cuando el adquirente de una cosa se ha
faltare, sea porque no se transmite el dominio obligado en el mismo acto a enajenarla a un ter-
de la cosa sino solo su uso, sea porque lo que se cero o al propio vendedor, tal como sucede en el
transfiere no es el dominio de una cosa sino solo pacto de retroventa. Otro, cuando el heredero o
un derecho, sea porque nada se paga o porque legatario acepta la herencia o legado y el testador
se da otra cosa a cambio, el contrato no será de ha impuesto un cargo. En el primer supuesto, no
compraventa, aun cuando las partes lo hayan ca- hay venta forzosa pues el adquirente se compro-
lificado de esa manera. metió voluntariamente a vender la cosa en el
mismo acto de compra. En el segundo caso, más
En definitiva, la regla establecida por el art. allá de destacar que el testador no puede afec-
1326 del Código Civil, que ha sido aplicada in- tar la legítima del heredero, tampoco hay venta
veteradamente por la doctrina judicial, conserva forzosa pues el heredero o legatario pudieron re-
pleno vigor con posterioridad a la reforma. chazar el legado o herencia, y si lo aceptaron, lo
II.6. Obligación de vender aceptaron con todas las cargas o condiciones. (18)
El art. 1128 establece que nadie está obligado El tercer caso se refiere a la cosa indivisible que
a vender, excepto que se encuentre sometido a la pertenece a varias personas y uno de ellos exigie-
necesidad jurídica de hacerlo. ra el remate. Tampoco aquí se configura un caso
de venta forzosa, pues cada condómino podrá
La norma se relaciona con el art. 1324 del Có- vender su parte o conservarla comprando la por-
digo Civil, cuyos cinco incisos fueron eliminados ción de quien exigiese el remate. Lo forzoso no
y se sintetizaron en el art. 1128 citado. La fuente es la venta sino la liquidación del condominio.
del nuevo artículo es el art. 1067 del Proyecto de
1998. El cuarto supuesto es el de los bienes que de-
ben rematarse en virtud de ejecución judicial.
El Código Civil y Comercial consagra el princi- Tampoco se verifica en este caso una hipótesis
pio de libertad de contratación en el art. 958 que de venta forzosa; lo que sucede es que el dueño
dispone que las partes son libres para celebrar de la cosa que ha de rematarse es, a la vez, deu-
un contrato y determinar su contenido dentro dor de una obligación. Es el juez el que dispone
de los límites impuestos por la ley, el orden pú- la venta y lo hace a nombre propio.
blico, la moral y las buenas costumbres. En con-
secuencia, como regla, nadie puede ser obligado El último caso —previsto por el inc. 5º del Có-
a comprar o vender. Sin embargo, hay casos en digo Civil— es el del administrador de bienes
que existe tal obligación, puesto que la ley así lo ajenos, a quien la ley obliga a realizar todo o par-
dispone. te de las cosas que están bajo su administración.
Es el supuesto del síndico, que debe vender los
El Código Civil regula las “ventas forzosas” en bienes de la quiebra en la que fue designado.
el art. 1324. La doctrina debate si los casos allí Aquí sí se da una venta forzosa, pues la ley no
(17) Cfr. Fundamentos del Anteproyecto de Código (18) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto
Civil y Comercial. Título IV del Libro tercero: “Compra- de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi-
venta. Permuta. Suministro”. cado en: RCyS 2013-II, 14.
deja margen alguno al administrador: debe ven- El art. 1129 del Código Civil y Comercial, coin-
der los bienes. cidente con la primera parte del art. 1327 del
Código Civil, determina que pueden venderse
Lo que ha hecho la reforma es simplificar los todas las cosas que pueden ser objeto de los con-
supuestos de venta forzosa que el Código Civil tratos.
prevé, a un solo caso: cuando existe una nece-
sidad jurídica de hacerlo. Y esta necesidad jurí- Al respecto, cabe resaltar que la norma alude a
dica solamente puede derivar de una obligación una cosa en sentido propio, es decir, a un objeto
legal. (19) material susceptible de apreciación económica.
Este concepto comprende a las energías y a las
En conclusión, el art. 1324 del Código Civil fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
contempla hipótesis disímiles, de dudosa califi- La necesidad de que la cosa sea susceptible de
cación como compraventa. A los fines de aven- valoración económica es receptada en el art.
tar toda discusión al respecto, el nuevo código 1003 cuando, refiriéndose en general al objeto
establece una regla general: nadie se encuentra de los contratos, dispone que éste debe ser sus-
obligado a vender una cosa de su propiedad ex- ceptible de tal valoración.
cepto que jurídicamente se encuentre sometido
a hacerlo en las hipótesis que determine la ley. Por otro costado, debe tratarse de una cosa
cuya venta no esté prohibida por la ley, como
III. La cosa vendida ocurre con los bienes públicos del Estado, o que
El art. 1129 dispone que pueden venderse to- sea contraria a la moral o al orden público (art.
das las cosas que pueden ser objeto de los con- 1004).
tratos. Además, la cosa objeto del contrato debe ser
Esta norma se relaciona con el art. 1327 del determinada o determinable. Es determinada
Código Civil, que tiene un contenido más exten- cuando se establece su especie o su género, se-
so ya que incluye la expresión “aunque sean co- gún el caso. Es determinable cuando se fijan los
sas futuras, siempre que su enajenación no sea criterios suficientes para su individualización
prohibida”. El Código de Comercio no contiene (art. 1005). Si la cosa es fungible y tiene una co-
una disposición similar; tampoco el Proyecto de tización en el mercado, el contrato será válido
1998. puesto que el precio fijado permitirá determinar
la cantidad.
El código velezano trata la cosa vendida en un
capítulo general que comprende los arts. 1327 a El nuevo código eliminó la mención que el art.
1348. El nuevo código, después de determinar 1327 del Código Civil hace de las cosas futuras
las disposiciones generales aplicables a la com- y de la necesidad de que la enajenación no esté
praventa, en los arts. 1123 a 1128, presenta una prohibida. Esto es así porque, por un lado, las
sección compuesta de cuatro artículos destinada cosas futuras pueden ser objeto de los contratos
a regular uno de los elementos esenciales de la (art. 1131). Por otra parte, si la enajenación estu-
compraventa: la cosa objeto del contrato. viese prohibida, no puede celebrarse el contrato
de compraventa pues existiría una disposición
Los autores del Anteproyecto explican en los legal o convencional que lo impide.
Fundamentos que no se consideró sobreabundan-
te incluir una norma sobre la cosa vendida porque De este modo, la ley prohíbe, por ejemplo, la
ello implica remitirse a los requisitos del objeto de venta de los bienes de dominio público que se
los actos jurídicos, con las especificaciones con- enumeran en el art. 235. La prohibición también
tenidas en la parte general de los contratos, y su puede derivar de una convención. Esto sucede
regulación evita toda especulación interpretativa cuando los condóminos han acordado no partir
cuando la venta sea de bienes que no son cosas. (20) el bien por un plazo determinado, que no puede
exceder los diez años (art. 2000).
(19) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi-
La cosa objeto del contrato de compraventa
cado en: RCyS 2013-II, 14. puede ser de propiedad del vendedor o no, ya
(20) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil que está admitida la venta de cosas ajenas en los
y Comercial. Título IV del Libro tercero: “Compraventa. arts. 1008 y 1132. Asimismo, puede tratarse de
Permuta. Suministro”. cosas sometidas a litigio, gravadas o afectadas
por medidas cautelares (art. 1009), la herencia cionó el contrato, falta un recaudo esencial del
futura en casos excepcionales (art. 1010) y los contrato de compraventa: la cosa.
derechos sobre el cuerpo humano en los térmi-
nos establecidos por los arts. 17, 56 y 1004. Si la cosa cierta ha dejado parcialmente de
existir al momento de perfeccionarse el contra-
En conclusión, se mantiene el régimen del to, la norma confiere al comprador la facultad de
Código Civil con las diferencias introducidas en demandar la entrega de la cosa y, a la vez, reducir
materia de cosas ajenas, herencia futura y actos el precio del contrato. El nuevo código reconoce
de disposición sobre el cuerpo humano o sus implícitamente otro derecho en cabeza del com-
partes. En este último caso, habrá que analizar prador: el de dejar sin efecto el contrato. Este de-
si la compraventa de partes del cuerpo humano: recho nace como consecuencia de la obligación
sangre, cabello, células madre, puede ser consi- del vendedor de entregar la cosa prometida (art.
derada lícita y no atenta contra la moral, el orden 1137) y una cosa que ha dejado de existir parcial-
público o la dignidad de la persona. (21) mente no es la cosa vendida. (22) En efecto, el pro-
pietario-vendedor soporta los riesgos de la cosa
III.1. La cosa cierta que ha dejado de existir (art. 755) y la imposibilidad sobreviniente pro-
ducida por caso fortuito o fuerza mayor extingue
El art. 1130 determina que si la venta es de la obligación sin responsabilidad (art. 955).
cosa cierta que ha dejado de existir al tiempo de
perfeccionarse el contrato, éste no produce efec- Se requiere una pérdida apreciable para dejar
to alguno. Si ha dejado de existir parcialmente, sin efecto el contrato. De lo contrario, se estaría
el comprador puede demandar la parte existente amparando un comportamiento abusivo.
con reducción del precio. Puede pactarse que el
comprador asuma el riesgo de que la cosa cier- Es importante señalar que la norma se refiere
ta haya perecido o esté dañada al celebrarse el a la cosa “cierta”, lo que es omitido en el art. 1328
contrato. El vendedor no puede exigir el cum- del Código Civil. Es que si fuese una cosa fungi-
plimiento del contrato si al celebrarlo sabía que ble o consumible, siempre el vendedor estará en
la cosa había perecido o estaba dañada. condiciones de entregar la cosa prometida, pues
habría otra de igual calidad y especie.
El Código Civil regula la venta de cosa existente
que ha dejado de existir, de cosa futura y de cosa Otra cuestión que debe ponerse de relieve es
aleatoria en diversas normas: arts. 1172 y 1173, que la norma se refiere al momento de perfec-
ubicados en la parte general de los contratos, y cionarse el contrato. A diferencia del art. 1328
en los arts. 1328, 1332 y 1404 a 1406, al tratar el del Código Civil que alude al tiempo de la for-
contrato de compraventa. El Código de comercio mación del contrato, el Código Civil y Comercial
no contiene disposiciones sobre la materia. contempla el de la tradición, esto es, cuando
el comprador adquiere la propiedad de la cosa
La fuente de los arts. 1130 y 1131 son los arts. (arg. art. 750). En consecuencia, la cosa puede no
1068 y 1069 del Proyecto de 1998, de contenido haber existido al momento de celebrase el con-
similar. trato, pero si existe al efectuarse la tradición, el
contrato es válido.
La primera parte del art. 1130 contempla el
supuesto de que la cosa cierta objeto del contra- La segunda parte de la norma contempla el su-
to haya dejado de existir total o parcialmente al puesto de que la cosa que se vende, que existe al
momento de perfeccionarse el acto jurídico. momento de celebrarse el contrato, esté sujeta a
algún riesgo que la ponga en peligro de que se
Si la cosa cierta no existía al momento de per- pierda total o parcialmente, y que el comprador
feccionarse el contrato, sea porque nunca exis- asuma ese riesgo.
tió o porque dejó de existir en ese momento, el
contrato es nulo o no produce efecto alguno. Si la Si el comprador sabía que la cosa estaba sujeta
cosa no existió o dejó de existir cuando se perfec- a riesgo de perecer y asumió ese riesgo, deberá
pagar el precio pactado, aun cuando la cosa se
(21) ESPER, Mariano en RIVERA, Julio César; MEDINA,

Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coordinador), (22) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto
Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. III, de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi-
La Ley, Bs. As., 2014, p. 801. cado en: RCyS 2013-II, 14.
pierda. No es necesario una asunción expre- bilidad de que el comprador asuma el riesgo de
sa del riesgo sino que basta que se pruebe que que la cosa no llegue a existir sin culpa del ven-
compró la cosa con pleno conocimiento del pe- dedor. Para ello, establece un requisito de forma,
ligro y que pagó el precio sin observación alguna a saber: el adquirente debe asumir el riesgo por
sobre el punto. (23) cláusula expresa, lo cual denota la exigencia de
la forma escrita para su manifestación.
El vendedor que sabía —al momento de cele-
brar el contrato— que la cosa había perecido o La doctrina entiende que si bien el art. 1131 no
estaba dañada, no podrá exigir el cumplimiento. contempla las consecuencias que el Código Civil
De este modo, el artículo sanciona el compor- dispone para el comprador en este tipo de venta
tamiento doloso del enajenante. de cosa futura, es decir, la obligación de pagar
el precio aunque la cosa no llegue a existir, este
III.2. La cosa futura efecto constituye una derivación natural de esta
El art. 1131 establece que si se vende una cosa clase de venta, salvo estipulación en contrario de
futura, se entiende sujeta a la condición suspen- las partes. (24)
siva de que la cosa llegue a existir. El vendedor III.3. La cosa ajena
debe realizar las tareas y esfuerzos que resulten
del contrato, o de las circunstancias, para que El art. 1132 establece que la venta de la cosa
ésta llegue a existir en las condiciones y tiempo total o parcialmente ajena es válida, en los tér-
convenidos. El comprador puede asumir, por minos del artículo 1008. El vendedor se obliga a
cláusula expresa, el riesgo de que la cosa no lle- transmitir o hacer transmitir su dominio al com-
gue a existir sin culpa del vendedor. prador.
Esta norma se nutre de los arts. 1173, 1332, La venta de cosa ajena se encuentra regulada
1404 y 1405 del Código Civil, que tratan sobre la de manera dispersa y contradictoria en el Códi-
venta de cosas futuras y la compraventa aleato- go Civil y en el Código de Comercio. En efecto, el
ria. primero trata la materia dentro de la parte gene-
ral de los contratos (arts. 1177 y 1178) y al regular
Existen dos supuestos de venta de cosa futu- el contrato de compraventa (arts. 1329 a 1331),
ra: en primer lugar, cuando la compraventa se donde se refiere a la venta de la cosa totalmente
encuentra subordinada a la condición suspen- ajena y a la venta de la cosa parcialmente ajena.
siva de que la cosa llegue a existir. En este caso, El Código de Comercio contempla este tema en
el comprador no asume ningún riesgo respecto el art. 453, dentro de las normas relativas al con-
de la existencia futura de la cosa. Se conside- trato de compraventa.
ra un contrato conmutativo y una venta condi-
cional (art. 1007). Durante la pendencia de la La fuente del art. 1132 del Código Civil y Co-
condición, el vendedor debe realizar los actos mercial es el art. 1070 del Proyecto de 1998, que
convenientes para que la cosa llegue a existir en presenta similar redacción.
las condiciones pactadas. Los autores del Ante-
proyecto explican en los Fundamentos que esta Los arts. 1329 del Código Civil y 453 del Códi-
conducta del vendedor integra la condición sus- go de Comercio son incongruentes. El primero
pensiva y no se asume como obligación separa- parte de la premisa de que las cosas ajenas no
da de ella. pueden venderse, en tanto que el segundo dis-
pone lo contrario: la compraventa de cosa ajena
En segundo término, encontramos la venta de es válida.
una cosa futura en la que el comprador asume el
riesgo de que la cosa no llegue a existir en todo La doctrina hizo un trabajo de armonización
o en parte. Es una hipótesis de venta aleatoria o de ambos textos y así podemos afirmar que la
venta de esperanza. compraventa de cosa ajena es válida, en la me-
dida que comprador y vendedor tengan pleno
En este sentido, el art. 1131, última parte, prevé
un supuesto de venta aleatoria al admitir la posi-
Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coordinador),
(23) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. III,
Contratos. Tomo I, n° 100. La Ley, Bs. As., 2014, p. 805.
10 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN
conocimiento de que la cosa pertenece a un del régimen de indemnización previsto por el

tercero, o que la cosa es fungible, o que se tra- art. 1008. (26)
te de una cosa mueble que ha sido entregada al
comprador —en la medida de que no sea robada El art. 1008 dispone en su párrafo final que el
o perdida (art. 2412, Cód. Civil)— o que se trate que ha contratado sobre bienes ajenos como pro-
una venta hecha por el heredero aparente (art. pios es responsable de los daños si no hace entre-
3430, Cód. Civil). (25) ga de ellos. Por lo tanto, deberá restituir el precio
recibido, si es que ello ha ocurrido, e indemnizar
El nuevo código aclara la cuestión y autoriza la los demás daños causados al comprador.
compraventa de cosa ajena. De tal modo, distin-
gue según el vendedor haya o no garantizado el Por último, la reforma afirma la validez de la
éxito de la promesa; esto es, que efectivamente venta de la cosa parcialmente ajena, a la que se le
se le transmita al comprador la propiedad de la aplican las reglas analizadas (arts. 1008 y 1131),
cosa. dejándose sin efecto la disposición del Código
Civil que declara nulo todo el acto aun respecto
Por esa razón, el art. 1132 remite al art. 1008, de la parte que el vendedor tenía sobre la cosa
el cual dispone que los bienes ajenos pueden ser enajenada (art. 1331 del Código Civil).
objeto de los contratos. Luego establece que si el
que promete transmitirlos no ha garantizado el IV. El precio
éxito de la promesa, sólo está obligado a emplear El precio en la compraventa tiene doble re-
los medios necesarios para que la prestación se gulación: por un lado, el Código Civil lo trata en
realice y si por su culpa el bien no se transmite, los arts. 1349 a 1356, que se aplican a la venta de
debe reparar los daños causados. También debe todo tipo de cosas, muebles e inmuebles. Por el
indemnizarlos cuando ha garantizado la prome- otro, el Código de Comercio lo regula en los arts.
sa y ésta no se cumple. 458 y 459.
En síntesis, si el vendedor no ha garantizado La unificación de los dos cuerpos legales im-
el éxito de la promesa, es decir, no se obliga a plicó ensamblar el régimen de los contratos y,
que el dueño transmita la propiedad de la cosa por lo tanto, también del precio en la compra-
al comprador, asume una obligación de medios venta. Sin embargo, cabe resaltar que la inci-
por la cual deberá poner todo su empeño en lo- dencia que la compraventa mercantil tiene en el
grar que el propietario cumpla con la obligación tráfico jurídico tuvo incidencia en el nuevo có-
asumida. Pero si cumplida satisfactoriamente digo. Es por ello que la venta de cosas muebles
esta obligación de medios, el dueño no transmi- se legisla de manera separada en los arts. 1142 y
te el dominio de la cosa prometida, el vendedor subsiguientes.
nada debe.
El nuevo ordenamiento regula el precio en la
En cambio, si el vendedor garantiza que el compraventa, en primer lugar, de forma genérica
dueño de la cosa transmitirá la propiedad, y éste en los arts. 1133 y 1134, los cuales se aplican para
no lo hace, aquél será responsable de los daños todo tipo de compraventa; en segundo término,
causados al comprador. La obligación que el reglando la compraventa de cosas muebles que
vendedor asume, en este supuesto, es de resul- completan el régimen general. Por último, los arts.
tado. 1135 y 1136 se refieren al precio en la compraven-
La última parte del art. 1132 dispone que el ta pero específicamente para los inmuebles.
vendedor se obliga a transmitir o hacer transmi- El art. 1133 importa una adaptación del art.
tir su dominio al comprador. Ello resulta contra- 1349 del Código Civil. El Proyecto de 1998 no
dictorio con lo antes establecido. Para Esper, la contiene una disposición similar.
discordancia será resuelta analizando adecua-
damente la voluntad de las partes al contratar El art. 1133 del Código Civil y Comercial prevé
y cuál fue el verdadero alcance de la obligación que el precio es determinado cuando las partes
asumida por el vendedor de una cosa que no le
pertenecía, para determinar la procedencia o no
Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coordinador),
(25) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. III,
Contratos. Tomo I, n° 70. La Ley, Bs. As., 2014, p. 808.
lo fijan en una suma que el comprador debe pa- art. 1071 del Proyecto de 1998. En efecto, el Códi-
gar, cuando se deja su indicación al arbitrio de go Civil originario establecía la validez del precio
un tercero designado o cuando lo sea con refe- de la venta cuando su determinación se delega-
rencia a otra cosa cierta. En cualquier otro caso, ba a un sujeto distinto de los contratantes. Por su
se entiende que hay precio válido si las partes parte, el Código de Comercio contemplaba la hi-
previeron el procedimiento para determinarlo. pótesis del precio dejado al arbitrio de un tercero
en el art. 459.
Cabe señalar que el precio debe ser dinero
(art. 1123) resultando indiferente si se trata de Mientras el art. 1133 del nuevo código dispone
moneda nacional o extranjera porque si lo que que la determinación del precio puede ser dele-
se da a cambio de la cosa que se entrega es otra gada al arbitrio de un tercero, el art. 1134 regula
cosa, estaremos frente a una permuta. lo relativo a la designación del tercero y a la si-
tuación de que el tercero no pueda o no quiera
Además el precio debe ser determinado. Es fijar el precio.
determinado el precio no solamente cuando los
contratantes lo fijan expresamente sino también En cuanto a la designación del tercero, la nor-
cuando acuerdan que sea un tercero —designa- ma dispone que no es imprescindible designar
do por las partes— el que lo establezca, o cuando al tercero cuando se celebra el contrato sino que
lo vinculan con el precio de otra cosa cierta. las partes pueden diferir su nombramiento para
después de la formalización de aquél.
El art. 1133 prevé que si las partes dispusieron
el procedimiento para fijar el precio, se entiende Además, el artículo resuelve dos problemas:
que hay precio válido. Esta norma, sumada a la a) que los contratantes no se pongan de acuerdo
desaparición de los arts. 1353 y 1354 del Código sobre quién determinará el precio; y, b) que el
Civil y 458 del Código de Comercio, permiten tercero designado no quiera o no pueda deter-
afirmar que si los contratantes han acordado que minarlo. En ambos casos será el juez el que lo
el precio sea el valor de la cosa en plaza, sin im- fije.
portar que la cosa sea mueble o inmueble, ni que
se haya entregado al comprador o no, se consi- En primer término, el nuevo código se refiere
derará determinado el precio. (27) a la posibilidad de que las partes no se pongan
de acuerdo respecto de la designación o susti-
Lo expuesto guarda relación con la elimina- tución del tercero elegido para fijar el precio.
ción del art. 1355 del Código Civil, el cual dis- En este caso, se dispone que sea el juez quien
pone —entre otras cosas— que si la cosa se ven- lo decida.
diese por lo que fuese su justo precio, el contrato
es nulo. Por lo tanto, a partir de la reforma, si Por otra parte, el art. 1350 del Código Civil de-
las partes acuerdan que el precio sea el justo, el termina que si el tercero designado para fijar el
contrato es válido puesto que no existen razones precio, no quisiese o no llegase a hacerlo, la venta
realmente decisivas para anular el acto. quedará sin efecto. Incluso, el art. 459 del Código
de Comercio establece lo mismo pero dejando la
IV.1. Precio determinado por un tercero posibilidad de que las partes hayan pactado en
El art. 1134 dispone que el precio puede ser contrario. Estas soluciones contradicen lo que el
determinado por un tercero designado en el con- propio Código Civil fija de manera general en el
trato o después de su celebración. Si las partes no art. 1171, respecto de que si la cantidad fuese de-
llegan a un acuerdo sobre su designación o susti- jada al arbitrio de un tercero, y éste no quisiese
tución, o si el tercero no quiere o no puede reali- o no pudiese hacerlo, será el juez el que lo fijará
zar la determinación, el precio lo fija el juez por el a fin de que se cumpla la convención. El nuevo
procedimiento más breve que prevea la ley local. código, en cambio, pone en manos del juez la fi-
jación del precio, cuando el tercero no quisiera o
La norma citada refunde los arts. 1350 y sub- no pudiera hacerlo, y lo deberá fijar de acuerdo
siguientes del Código Civil y se inspira en el con el procedimiento más breve que prevea la
ley local.
(27) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto Si el tercero acepta el encargo de determinar el

de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi- precio y luego no lo hace, más allá de que el juez
cado en: RCyS 2013-II, 14. lo fije, será responsable de los daños que pudiera
haber causado por su incumplimiento, aplicán- cinco por ciento. Mientras en el Código Civil, tal
dose las normas del mandato. diferencia habilita a hacer el reclamo (art. 1346),
en el art. 1135 del código reformado desaparece
Debe destacarse que el nuevo código elimi- esa facultad pues exige que sea superior al por-
na el art. 1351 del Código Civil, lo que permite centaje indicado. Si la diferencia entre la super-
afirmar que la fijación del precio por el tercero ficie real del inmueble y la fijada en el contrato
no es irrevocable. La doctrina entiende que no fuera igual o menor al cinco por ciento, ninguna
basta una mera discrepancia para impugnar el de las partes puede hacer reclamo alguno.
precio determinado. Sin embargo, si el tercero
realiza una estimación exagerada o abusiva, La solución luce razonable puesto que se en-
no caben dudas de la legitimidad del cuestio- tiende que si las partes han fijado un precio por
namiento. (28) la cosa en sí misma, no se han preocupado tanto
por su superficie. Por lo tanto, una diferencia es-
IV.2. Precio no convenido por unidad de medi- casa en las medidas no puede impactar de nin-
da de superficie guna manera en el contrato. (29)
Los arts. 1135 y 1136 se relacionan con los arts. Pero si la diferencia es mayor a ese cinco por
1344 a 1348 del Código Civil que regulan los di- ciento, entonces: a) el comprador podrá pedir que
ferentes supuestos de venta de un inmueble de- se disminuya el precio, si la superficie real es me-
terminado y prescriben distintas consecuencias nor que la establecida en el contrato; b) el vende-
jurídicas según la modalidad de venta acordada. dor podrá pedir que se aumente el precio, si la su-
Dichas normas revisten carácter supletorio, por perficie real es mayor que la fijada en el contrato.
lo que pueden ser modificadas por convención
en contrario de las partes. Por otra parte, la norma otorga al comprador
el derecho a resolver el contrato cuando la su-
Por su parte, el Código de Comercio, cuyo ám- perficie real sea mayor que la acordada y estu-
bito de aplicación se circunscribe fundamental- viera, por lo tanto, obligado a pagar un precio
mente a las cosas muebles, no prevé normas des- superior. En cambio, el vendedor carece de un
tinadas a regular la venta de inmuebles. derecho semejante.
Los arts. 1135 y 1136 del Código Civil y Comer- Cabe destacar que el nuevo código solamente
cial rigen la venta de inmuebles según que el alude a la superficie del terreno, prescindiendo
precio pactado entre las partes haya sido fijado de que esté o no edificado. Pero esto no puede
por unidad de medida de superficie o no se haya conducir a soslayar el valor de lo edificado toda
fijado de esa manera. La fuente de estos precep- vez que resultaría inequitativo.
tos son los arts. 1072 y 1073 del Proyecto de 1998.
IV.3. Precio convenido por unidad de medida
El art. 1135 prevé que si el objeto principal de de superficie
la venta es una fracción de tierra, aunque esté
edificada, no habiendo sido convenido el precio El art. 1136 establece que si el precio es conveni-
por unidad de medida de superficie y la super- do por unidad de medida de superficie, el precio
ficie de terreno tiene una diferencia mayor del total es el que resulta en función de la superficie
cinco por ciento con la acordada, el vendedor o real del inmueble. Si lo vendido es una extensión
el comprador, según los casos, tiene derecho de determinada, y la superficie total excede en más
pedir el ajuste de la diferencia. El comprador que de un cinco por ciento a la expresada en el contra-
por aplicación de esta regla debe pagar un mayor to, el comprador tiene derecho a resolver.
precio puede resolver la compra.
La reforma procura simplificar la redacción de
El nuevo código ha seguido en este aspecto los los arts. 1344 y 1345 del Código Civil, pero deja
lineamientos de los arts. 1346 y 1347 del Código cuestiones sin resolver.
Civil. La única diferencia se da con relación al su-
puesto de que la diferencia sea exactamente del El texto analizado abarca dos supuestos dis-
tintos. El primero de ellos tiene lugar cuando se
(28) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto (29) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi- de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi-
cado en: RCyS 2013-II, 14. cado en: RCyS 2013-II, 14.
compra un inmueble, acordándose el precio por como por ejemplo, entregar la factura al compra-
unidad de medida de superficie. Es el caso de la dor, en los términos del art. 1145.
compra de un inmueble en una cierta cantidad
de dinero por cada hectárea. El precio final re- De los Fundamentos del Anteproyecto de Có-
sultará de multiplicar el precio acordado de la digo Civil y Comercial surge que el vendedor y el
hectárea por la cantidad de hectáreas. En este comprador, más allá de las obligaciones nuclea-
supuesto, no puede haber reclamo fundado en res del contrato tienen deberes colaterales que
la mayor o menor extensión pues lo que vale es son diferentes a aquéllas en cuanto a su entidad
el precio de la unidad de medida pactado. y funciones. Los juristas que redactaron los Fun-
damentos referidos indican que es labor de la
El segundo caso se da cuando se compra un doctrina desarrollar cada uno de ellos. (30)
inmueble, acordándose el precio por unidad
de medida de superficie, pero estableciéndose Estos deberes colaterales a cargo del enaje-
la medida del bien. En este caso, se trataría de nante se diferencian de las obligaciones que éste
la compra de un inmueble en una cierta canti- debe cumplir en cuanto a su contenido y a su
dad de dinero por hectárea, pero fijándose en entidad. En consecuencia, el incumplimiento de
el contrato que la superficie es de una cantidad los deberes no reviste una envergadura tal como
de hectáreas determinada. Aquí se faculta al para resolver el contrato en ejercicio de la cláusu-
comprador a resolver el contrato si la superfi- la resolutoria implícita prevista en el art. 1088 ya
cie real del inmueble excede en más de un cin- que su ejercicio requiere que el incumplimiento
co por ciento a la expresada en el contrato. La sea esencial, en los términos del art. 1084.
solución es razonable pues si la superficie se A la luz de los conceptos desarrollados prece-
fijó en el contrato, el comprador tuvo en cuen- dentemente, consideramos que la doctrina ju-
ta esas medidas por diferentes motivos, inclu- dicial vinculada con las obligaciones a cargo del
so para establecer el precio final del contrato. vendedor se mantiene sin variantes puesto que
La mayor superficie conlleva un agravamiento el nuevo código reitera las obligaciones y deberes
de la deuda. secundarios de conducta a cargo del enajenante.
V. Las obligaciones del vendedor V.1. La obligación del vendedor de transferir la
propiedad de la cosa vendida
El Código Civil regula las obligaciones del ven-
dedor en un capítulo separado dentro de las nor- El art. 1137 establece que el vendedor debe
mas referidas al contrato de compraventa en los transferir al comprador la propiedad de la cosa
arts. 1408 a 1423. Por su parte, el Código de Co- vendida. Agrega que también está obligado a po-
mercio trata el tema de manera dispersa dentro ner a disposición del comprador los instrumen-
del articulado general dedicado a la compraven- tos requeridos por los usos o las particularidades
ta (arts. 450 a 477). de la venta, y a prestar toda cooperación que le
sea exigible para que la transferencia dominial
La fuente de la Sección 4, del Capítulo 1 del se concrete.
Título 4 del Libro tercero del Código Civil y Co-
mercial son los arts. 1074 a 1077 del Proyecto de El vendedor está obligado a transferir el do-
1998, que tienen un contenido semejante. minio de la cosa vendida. Ésta es la obligación
principal del enajenante, incluida en la defi-
El nuevo código explicita las obligaciones del nición del contrato de compraventa que da el
enajenante de manera más sencilla que el Có- art. 1123.
digo Civil, las que pueden resumirse en: con-
servar la cosa objeto del contrato, transferir la El modo de transferir el dominio es, por lo ge-
propiedad de la cosa, pagar los gastos de entrega neral, la tradición de la cosa. Ello es así pues el
de la cosa y los que se originen en la obtención art. 1892 dispone que la tradición posesoria es
de los instrumentos de venta y responder por modo suficiente para transmitir o constituir de-
saneamiento. rechos reales que se ejercen por la posesión.
Además, al vendedor se le exige el cum-
plimiento de deberes secundarios de conducta (30) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil
y, en el caso de venta de cosas muebles, se le y Comercial. Título IV del Libro tercero. “Compraventa.
imponen obligaciones adicionales específicas, Permuta. Suministro”.
Pero en algunos casos no será necesaria la tra- tradición debe efectuarse y los gastos necesarios
dición posesoria para transmitir la propiedad de para contar, pesar o medir la cosa, entre otras.
la cosa vendida si la ley prevé que la inscripción
registral es modo suficiente para lograr ese efec- Por último, el artículo establece que se trata de
to, como ocurre —por ejemplo— con la transfe- una disposición de carácter supletorio, pues ad-
rencia de automotores. Así lo determina el art. mite que las partes puedan acordar afrontar esos
1892. gastos de entrega de manera diferente.
Es importante destacar que el art. 1137 incor- V.3. El tiempo de entrega del inmueble
pora implícitamente los llamados deberes se-
cundarios de conducta que surgen del principio El art. 1139 prevé que el vendedor debe entre-
general de la buena fe (arts. 9º y 961), particular- gar el inmueble inmediatamente después de la
mente el deber de colaboración, por el cual el escrituración, excepto convención en contrario.
vendedor está obligado a poner a disposición del El nuevo código regula de manera diferente la
comprador los instrumentos requeridos por los entrega de cosas muebles e inmuebles, dedicán-
usos o las particularidades de la venta, y a prestar doles normas separadas. Mientras que el plazo
toda cooperación que le sea exigible para que la para la entrega de las cosas muebles se regula en
transferencia del dominio se pueda concretar. el art. 1147, el art. 1139 se ocupa de los inmuebles.
V.2. Los gastos de entrega En este punto, la reforma cambia la legislación
El art. 1138 dispone que, excepto pacto en con- vigente. En efecto, el art. 1409 del Código Civil
trario, están a cargo del vendedor los gastos de la no diferencia entre cosas muebles e inmuebles,
entrega de la cosa vendida y los que se originen y establece que la entrega del bien debe hacerse
en la obtención de los instrumentos referidos en en el tiempo convenido en el contrato y, si nada
el art. 1137. Añade que en la compraventa de in- hubieran pactado las partes, cuando el compra-
muebles también están a su cargo los del estudio dor lo exija.
del título y sus antecedentes y, en su caso, los de En cambio, el nuevo ordenamiento impone
mensura y los tributos que graven la venta. que la entrega del inmueble se lleve a cabo in-
El nuevo código sigue las pautas establecidas mediatamente después de firmar la escritura,
en el art. 1415 del Código Civil y en el art. 460 del excepto que las partes acuerden algo diferente.
Código de Comercio. Ambas normas prevén que De todos modos, en materia de inmuebles, el
los gastos de entrega son a cargo del vendedor, cambio introducido por la reforma no es sus-
salvo pacto en contrario, especificando la legis- tantivo. En definitiva, debe respetarse el tiempo
lación mercantil que esa obligación abarca la de de entrega fijado en el contrato y, si nada se ha
poner la cosa pesada y medida a disposición del pactado, el Código Civil y Comercial determina
comprador. que dicha entrega se realice inmediatamente
después de la escrituración.
Además, el nuevo ordenamiento precisa la
extensión de tal obligación enunciando algunos V.4. La entrega de la cosa
de los deberes que ella encierra. En esta línea, se
dispone que los gastos que se hagan para obte- El art. 1140 dispone que la cosa debe entregar-
ner los instrumentos requeridos por los usos o se con sus accesorios, libre de toda relación de
las particularidades de la venta, y que deben ser poder y de oposición de tercero.
puestos a disposición del comprador, son a car- El vendedor debe transferir al comprador el
go del vendedor. Y se añade que en materia de dominio y la manera de hacerlo es, normal-
compraventa inmobiliaria, también son a cargo mente, mediante la tradición de la cosa, que es
del vendedor los gastos de estudio del título y sus el modo suficiente para transmitir o constituir
antecedentes y también los de mensura y los tri- derechos reales que se ejercen por la posesión.
butos que graven la venta.
La tradición implica la entrega de la cosa para
La enumeración de deberes contenida en el que quien la recibe pueda ejercer la posesión. En
art. 1138 es meramente enunciativa. En efecto, este sentido, el art. 1140 aclara los alcances de lo
son también obligaciones a cargo del vendedor que se entiende por entrega. Así, no basta entre-
los gastos de traslado de la cosa al lugar en que la gar la cosa específicamente vendida sino que es
necesario entregarla con todos sus accesorios, 1433) que debe integrarse con las disposiciones
libre de toda relación de poder y de oposición de en materia de obligaciones, según fuera el tipo
terceros. de cosa objeto del contrato. El Código de Comer-
cio trata la materia en los arts. 450 a 477.
La obligación del vendedor de entregar la cosa
con todos sus accesorios importa que ella debe La fuente del art. 1141 del Código Civil y Co-
ser adjudicada completa y sin deterioros. mercial, que enumera las obligaciones del com-
prador, es el art. 1078 del Proyecto de 1998.
El artículo dispone también que la cosa debe
entregarse libre de toda relación de poder. El En los Fundamentos del Anteproyecto se dis-
nuevo código aclara que las relaciones de po- tinguen las obligaciones del adquirente de sus
der del sujeto con una cosa son la posesión y la deberes colaterales en cuanto a su entidad y fun-
tenencia (art. 1908). En ambos supuestos, una ciones. (32)
persona ejerce —por sí o por otro— un poder de
hecho sobre una cosa, comportándose en el pri- El nuevo código condensa todo el régimen
mer caso como titular de un derecho real y, en el de las obligaciones del comprador en un solo
segundo, como representante del poseedor (arts. artículo manteniendo las tradicionales obliga-
1909 y 1910). ciones a cargo del adquirente con variantes me-
nores.
Lo que exige la norma es que la cosa se entre-
gue libre de posesión por parte de un extraño Cabe resaltar que el art. 1141, aunque se refie-
para que el comprador pueda ejercer el derecho re de manera general a las obligaciones del com-
real de dominio. prador, se aplica sustancialmente a la recepción
de inmuebles. Ello se debe a que la recepción de
También se exige que la cosa sea entregada sin las cosas muebles está legislada por los arts. 1152
oposición de tercero. La norma procura que la y siguientes.
entrega de la cosa sea pacífica, de modo que el
comprador pueda gozar de ella sin obstáculos. En este marco, el art. 1141 establece que son
obligaciones del comprador: a) pagar el pre-
Cabe destacar que el art. 1140 es aplicable cio en el lugar y tiempo convenidos. Si nada se
principalmente en materia de compraventa de pacta, se entiende que la venta es de contado;
inmuebles. Si se trata de cosas muebles, el régi- b) recibir la cosa y los documentos vinculados
men de entrega está regulado por los arts. 1147 con el contrato. Esta obligación de recibir con-
a 1151, siendo el art. 1140 una norma invocable siste en realizar todos los actos que razonable-
en cuanto sea compatible con el ordenamiento mente cabe esperar del comprador para que el
específico (art. 1142). vendedor pueda efectuar la entrega, y hacerse
cargo de la cosa; c) pagar los gastos de recibo, in-
Si se compara el régimen de las obligaciones
cluidos los de testimonio de la escritura pública
del vendedor en el Código Civil con el del nuevo
y los demás posteriores a la venta.
código, pueden advertirse importantes ausen-
cias. En efecto, se suprimió la obligación de re- En relación a la primera de las obligaciones del
cibir el precio (art. 1411, Código Civil), cuando el comprador cabe señalar que el precio debe pa-
art. 1141 del Código civil y comercial, al referir- garse en el momento fijado en el contrato pero
se a las obligaciones del comprador, incluye las si éste no lo establece, la norma presume que la
de entregar el precio y recibir la cosa. También venta es al contado, es decir, que debe pagarse
se eliminó toda referencia a la imposibilidad de el precio cuando se entrega la cosa. En cuanto al
entrega de la cosa y sus consecuencias (art. 1413, lugar de pago, éste debe realizarse en el sitio fi-
Cód. Civil). (31) jado en el contrato. Si éste no determina ningún
sitio, la norma no lo resuelve expresamente, pero
VI. Las obligaciones del comprador
como se presume que la venta es al contado, es
El Código Civil regula las obligaciones del lógico que el pago se haga en el lugar de la entre-
comprador en un capítulo único (arts. 1424 a ga de la cosa.
(31) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto (32) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil
de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi- y Comercial. Título IV del Libro tercero. “Compraventa.
cado en: RCyS 2013-II, 14. Permuta. Suministro”.
La segunda obligación que el nuevo código dedicado a la compraventa, las ventas sujetas a
impone al comprador es recibir la cosa y los do- ensayo o prueba y las ventas “ad gustum” (arts.
cumentos vinculados con el contrato. Este deber 1336 y 1337).
importa realizar todos los actos que razonable-
mente cabe esperar del comprador para que el Por su parte, el Código de Comercio solamente
vendedor pueda efectuar la entrega. La norma contempla, como cláusula que puede ser agrega-
no señala cuándo el comprador debe recibir la da al contrato de compraventa, las ventas sujetas
cosa pero el inc. a) del art. 1141 presume que ante a prueba en el art. 455.
el silencio contractual, la venta es al contado. Y
El nuevo código contiene en los arts. 1163 a
cuando esto ocurre, pago del precio y entrega de
1169 las normas referidas a los pactos o cláusulas
la cosa suceden en el mismo momento. Tampo-
que se pueden estipular en la compraventa. Ellos
co establece el artículo el lugar de recepción de
son: el pacto de retroventa, el pacto de reventa, el
la cosa. Sin embargo, como el lugar de entrega de
pacto de preferencia y las ventas condicionales.
las cosas muebles está regulado en el art. 1148, si
se trata de inmuebles, el sitio donde efectuar la En otras disposiciones referidas a la compraven-
entrega será el de su ubicación. Asimismo, el inc. ta y en otros artículos del Código Civil y Comercial
b) destaca que la obligación de recepción que se prevén modalidades del contrato de compra-
tiene el comprador, no se agota en recibir la cosa venta, tanto para las cosas muebles (arts. 1160,
sino también los documentos vinculados con el 1161, 1162, 1972) como inmuebles (art. 1972).
contrato, añadiéndose que debe cumplir con los
demás actos que cabe esperar de él, que no son La reforma no contempla la venta con cláusu-
otros que los deberes secundarios de conducta la de arrepentimiento, a pesar de que le otorga
(art. 1137). a la señal o arras carácter confirmatorio del acto
(arts. 1059 y 1060), al igual que el art. 475 del Có-
La tercera obligación que se impone al com- digo de Comercio. Sin embargo, por aplicación
prador es la de pagar los gastos de recibo, in- del principio de autonomía de la voluntad, las
cluidos los de testimonio de la escritura pública partes pueden otorgar a la seña carácter peniten-
y los demás posteriores a la venta, tales como el cial con derecho a arrepentirse de la convención,
de inscripción en el Registro de la Propiedad In- en cuyo caso los efectos serán los determinados
mueble o los impuestos ulteriores a la entrega de por el art. 1059 u otros que hubieran pactado los
la posesión. contratantes.
En conclusión, el nuevo código sigue los linea- En cuanto a la venta con pacto comisorio, el
mientos de los arts. 1424 y 1427 del Código Civil, nuevo código elimina el art. 1374 del Código Ci-
pero incorpora los deberes secundarios de con- vil y traslada todo lo concerniente a la cláusula
ducta y añade —como deber del comprador— el resolutoria implícita a la parte general de los
de recibir los documentos vinculados con el con- contratos (arts. 1087 a 1089).
trato.
Por último, la supresión del pacto de mejor
En definitiva, la doctrina judicial vinculada comprador previsto en los arts. 1369, 1397 a 1403
con las obligaciones del comprador se mantie- del Código Civil, no impide a las partes acordarlo
ne puesto que el Código Civil y Comercial regula en el contrato de compraventa en razón del prin-
este aspecto del contrato de manera similar a los cipio de libertad contractual consagrado expre-
ordenamientos jurídicos anteriores. samente en el art. 958 del nuevo código. (33)
VII. Cláusulas que pueden ser agregadas al VII.1. El pacto de retroventa
contrato de compraventa
El Código Civil trata la venta con pacto de re-
El Código Civil desarrolla en los arts. 1363 a troventa en el art. 1366 y en los arts. 1380 a 1390.
1407 las cláusulas especiales que pueden ser El Código de Comercio no lo contempla en su
agregadas al contrato de compraventa. En el articulado.
Capítulo 4 del Título 3 de la Sección Tercera del
Libro Segundo, Vélez Sarsfield incluyó los di- (33) ESPER, Mariano en RIVERA, Julio César; MEDINA,
ferentes pactos, cláusulas y modalidades que Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coordinador),
puede asumir este contrato. Además, el código Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. III,
velezano establece en otros sectores del título La Ley, Bs. As., 2014, p. 875/877.
El Código Civil y Comercial regula este conve- Asimismo, si las partes nada hubiesen pactado
nio de manera semejante al art. 1099 del Proyec- sobre el precio que debe pagar el vendedor para
to de 1998. recuperar la cosa, ante el silencio que guarda la
norma, parece razonable que se interprete que
El art. 1163 define al pacto de retroventa como debe ser el mismo precio de la venta.
aquél por el cual el vendedor se reserva el de-
recho de recuperar la cosa vendida y entregada Cabe señalar que, a partir de lo dispuesto por
al comprador contra restitución del precio, con el art. 1166, se introduce una modificación en
el exceso o disminución convenidos. Dispone lo que respecta al objeto de los contratos que
que el contrato sujeto a este pacto se rige por las pueden incluir un pacto de retroventa. El Có-
reglas de la compraventa sometida a condición digo Civil admite exclusivamente que los con-
resolutoria. tratos que tengan por objeto bienes inmuebles
incluyan este pacto, pues el art. 1380 dispone
La sección 7ª del capítulo dedicado al con- que las cosas muebles no pueden venderse con
trato de compraventa, que comienza con este pacto de retroventa. Pese a ello, la doctrina ve-
artículo, se refiere a algunas cláusulas que pue- nía sosteniendo que la prohibición de tales pac-
den agregarse a él. La primera de ellas es el pacto tos debía aplicarse sólo para las cosas muebles
de retroventa, por el cual el vendedor se reserva no registrables, puesto que el sistema registral
la facultad de recuperar la cosa vendida devol- permite anotar las constancias que afecten el
viendo el precio percibido, o una cantidad mayor dominio. La reforma ha avanzado todavía más
o menor previamente estipulada en el contrato. ya que no solamente admite la posibilidad de
Para que haya venta con pacto de retroventa es incluir el pacto de retroventa en el contrato de
necesario que se haya hecho tradición de la cosa, compraventa de cosas muebles registrables
pues la norma hace referencia al derecho a recu- sino también cuando se venden cosas muebles
perar la cosa vendida y entregada al comprador. no registrables.
La tradición no será necesaria cuando la ley VII.2. El pacto de reventa

disponga que sea la inscripción registral la forma
de transmitir el dominio, como sucede en mate- El Código Civil trata la venta con pacto de re-
ria de automotores. venta en los arts. 1367 y 1391, que remiten a los
arts. 1380 a 1390, que regulan el pacto de retro-
La norma analizada prevé, además, que el venta. El Código de Comercio no proporciona
contrato sujeto a este pacto se rige por las reglas definición alguna sobre este convenio. El art.
de la compraventa sometida a condición reso- 1164 del Código Civil y Comercial es semejante a
lutoria, la cual es regulada en el art. 1169. Esta la norma del art. 1100 del Proyecto de 1998.
precisión no existe en el Código Civil.
El art. 1164 regula el pacto de reventa, que es
Las condiciones de validez del pacto de retro- aquél por el cual el comprador se reserva el dere-
venta son: a) un plazo máximo, que se fija en el cho de devolver la cosa comprada. Ejercido este
art. 1167 y b) que sea pactada en el mismo con- derecho, el vendedor debe restituir el precio, con
trato de compraventa. Esto último surge de la el exceso o disminución convenidos.
ubicación de la norma comentada, la cual está
en la sección referida a “algunas cláusulas que El dispositivo enunciado, siguiendo los linea-
pueden ser agregadas al contrato de compraven- mientos del art. 1367 del Código Civil, dispone
ta”. Si el pacto de retroventa se hubiera pactado que el contrato sujeto a pacto de reventa se rige
por contrato separado, no se estará en presencia por las reglas de la compraventa sometida a
de una condición resolutoria, que deja sin efecto condición resolutoria, la cual es regulada en el
el contrato anterior retroactivamente sino de un art. 1169.
nuevo contrato que supone dos transferencias
El pacto de reventa permite dejar sin efecto
de dominio independientes. (34)
la enajenación pero, en este caso, el derecho es
concedido al comprador, quien deberá devolver
la cosa comprada. Cuando ello ocurra, el ven-
(34) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto dedor deberá restituir el precio percibido o una
de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi- suma mayor o menor, si esto último se hubiese
cado en: RCyS 2013-II, 14. convenido.
En definitiva, el nuevo código mantiene el pa- en numerosos casos oponible a los terceros que
ralelismo que el Código Civil establece entre los hayan contratado sobre la cosa durante el tiem-
pactos de retroventa y reventa, en virtud de la po en que el comprador mantuvo el dominio de
regulación común que se hace en los arts. 1166 ella, tal como lo dispone el art. 1166.
a 1169, referidos a los contratos que pueden in-
Además, como se trata de un derecho perso-
cluir tales pactos, los plazos fijados para que se
nal, la norma establece que no puede ser cedido
extinga el derecho a ejercer el rescate y la dispo-
ni pasa a los herederos. Por ese carácter personal
sición relativa a que se aplican las reglas de la
que el propio texto impone, este derecho tampo-
compraventa sujeta a condición resolutoria.
co puede ser ejercido por los acreedores del ven-
VII.3. El pacto de preferencia dedor en ejercicio de la acción subrogatoria. (35)
El Código Civil contempla el pacto de prefe- La norma diferencia entre la enajenación par-
rencia en los arts. 1368, y 1392 a 1396; mientras ticular y la enajenación en subasta pública. En
que el Código de Comercio no contiene dispo- ambos casos, el comprador debe comunicar al
sición alguna respecto de él. El art. 1101 del Pro- vendedor su decisión de enajenar la cosa pero en
yecto de 1998 lo regula de manera semejante al el primero de ellos debe avisar, también, las par-
nuevo Código Civil y Comercial. ticularidades de la operación proyectada y, en el
segundo, sólo el lugar y la fecha en que tendrá
El art. 1165 define el pacto de preferencia lugar el remate.
como aquél por el cual el vendedor tiene de-
recho a recuperar la cosa con prelación a cual- En esta última hipótesis no existen inconve-
quier otro adquirente si el comprador decide nientes. Lo único que puede hacer el comprador
enajenarla. El derecho que otorga es personal es avisar al vendedor que la cosa se subastará en
y no puede cederse ni pasar a los herederos. El un lugar y día determinados. Las condiciones de
comprador debe comunicar oportunamente al la subasta son fijadas por el juez y el precio será
vendedor su decisión de enajenar la cosa y todas el que resulte de la puja pública. El derecho de
las particularidades de la operación proyectada preferencia del enajenante no se traduce en una
o, en su caso, el lugar y tiempo en que debe cele- facultad de reclamar la cosa ofreciendo el mismo
brarse la subasta. Excepto que otro plazo resulte precio que ofreció el mejor postor en la subasta
de la convención, los usos o las circunstancias terminada sino simplemente en la posibilidad
del caso, el vendedor debe ejercer su derecho de de intervenir en el remate, compitiendo con los
preferencia dentro de los diez días de recibida demás interesados. (36)
dicha comunicación. Se aplican las reglas de la
En cambio, en la hipótesis de que el compra-
compraventa bajo condición resolutoria.
dor enajene la cosa adquirida particularmente,
Cualquiera sea la causa por la cual el compra- el artículo se limita a señalar que debe informar
dor pretenda transmitir el dominio de una cosa a al vendedor las particularidades de la operación
otra persona (contrato de compraventa, permuta proyectada, lo que no se agota en el precio sino
o dación en pago), se podrá hacer valer el pacto que abarca otras circunstancias tales como el
de preferencia. plazo y el lugar de pago, o si se trata de un con-
trato de cumplimiento instantáneo o de tracto
Si lo que se pretende enajenar es una parte de sucesivo, entre otras cuestiones.
la cosa parece razonable reconocer la preferen-
cia a favor del enajenante. De lo contrario, resul- El nuevo código no resuelve el problema que
taría sencillo eludir la obligación que impone el se plantea cuando el vendedor ofrece condicio-
pacto de preferencia. nes diferentes a la propuesta que transmite el
comprador, con aspectos superiores pero tam-
Cabe puntualizar que el derecho del vendedor bién inferiores. A los efectos de evitar la subje-
está sujeto a la condición de que el comprador
decida enajenar la cosa, pero ni el comprador
está obligado a enajenarla, ni el vendedor está (35) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto
constreñido a readquirirla. de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi-
cado en: RCyS 2013-II, 14.
El derecho que confiere el pacto de preferen- (36) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto
cia configura un nuevo contrato a favor del vende Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi-
dedor originario. Sin embargo, dicho pacto es cado en: RCyS 2013-II, 14.
tividad que esto traería aparejado, parece razo- VII.4. Pactos agregados a la compraventa de
nable exigir al vendedor que su oferta sea por cosas registrables
lo menos igual a cada una de las condiciones
propuestas por el tercero. En este punto, el art. El Código Civil solamente autoriza los pactos
1393 del Código Civil aporta más elementos pues de retroventa y de reventa para la venta de cosas
indica que el vendedor debe pagar el precio que inmuebles (arts. 1380 y 1391) y admite la cláusula
el comprador hubiera hallado y debe satisfacer de preferencia en todo tipo de ventas (doct. arts.
cualquier otra ventaja que el comprador hubiere 1393 y 1395). El código velezano protege al vende-
encontrado y si no las pudiese satisfacer, queda dor —en la retroventa— y al comprador —en la re-
sin efecto el pacto de preferencia. venta— puesto que establece que la obligación de
sufrir la retroventa pasa a los terceros adquirentes
El Código Civil y Comercial establece que el de la cosa aunque en la venta no se hubiese expre-
derecho de preferencia debe ser ejercido den- sado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto
tro del plazo de diez días de recibida la comu- de retroventa (art. 1388). En cuanto al derecho de
nicación, siempre que no exista otro plazo que preferencia, el Código Civil desprotege en parte
se hubiera determinado en el contrato o surja al vendedor ya que establece que si el comprador
de los usos o de las circunstancias del caso. El vende la cosa sin avisar al vendedor, la venta es vá-
plazo supletorio de diez días rige para todo tipo lida pero debe indemnizarlo de los perjuicios que
de contrato y no hace diferencia entre cosas le hubiera ocasionado (arts. 1394 y 1395). (38)
muebles e inmuebles. Lo que el art. 1393 del
Código Civil distingue es según sean muebles El nuevo código regula los pactos agregados a
(tres días) o inmuebles (diez días), más allá de la compraventa de cosas registrables de manera
admitirse un plazo diferente, si las partes lo han similar al art. 1102 del Proyecto de 1998.
pactado o surge de los usos o circunstancias del El art. 1166 dispone que los pactos de retro-
caso. venta, reventa y preferencia pueden agregarse a
El art. 1393 del Código Civil dispone expresa- la compraventa de cosas muebles e inmuebles.
mente que si el vendedor no ejerce el derecho Añade que si la cosa vendida es registrable, es-
de preferencia dentro del plazo fijado por la ley, tos pactos son oponibles a terceros interesados,
pierde su derecho. El nuevo código impone la si resultan de los documentos inscriptos en el
misma consecuencia. Se trata de un plazo de ca- registro correspondiente, o si de otro modo el
ducidad que provoca la pérdida del derecho por tercero ha tenido conocimiento efectivo. Si las
su mero vencimiento. cosas vendidas son muebles no registrables, los
pactos no son oponibles a terceros adquirentes
La reforma determina, además, que el contra- de buena fe y a título oneroso.
to sujeto a pacto de preferencia se rige por las
reglas de la compraventa sometida a condición Esta norma unifica los efectos de los pactos de
resolutoria, la cual es regulada en el art. 1169. retroventa, reventa y preferencia. Por un lado,
dispone que ellos pueden ser convenidos en la
El nuevo código amplió el campo de aplica- compraventa de cosas muebles e inmuebles. Por
ción del pacto de preferencia. En efecto, el art. otra parte, diferencia según se trate de cosas re-
1392 del Código Civil dispone que el derecho gistrables o no registrables.
del vendedor existe en el caso de que el compra-
dor quisiere vender la cosa o darla en pago y no Si se trata de cosas registrables, los tres pactos
cuando la enajenase por otros contratos. La re- mencionados son oponibles a los terceros inte-
forma solamente se refiere a la enajenación, por resados si resultan de los documentos inscrip-
lo que parece otorgar al vendedor el derecho de tos o si de otro modo el tercero ha tenido cono-
preferencia cuando el comprador decida donar cimiento efectivo de ellos. Si se trata, en cambio,
la cosa comprada, aportarla a una sociedad o de cosas no registrables, tales pactos son oponi-
transmitirla a un tercero como consecuencia de bles en general, pero no respecto de terceros ad-
un contrato de renta vitalicia. (37) quirentes de buena fe y a título oneroso.
(38) Cf. ESPER, Mariano en RIVERA, Julio César;

(37) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto MEDINA, Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coor-
de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi- dinador), Código Civil y Comercial de la Nación comen-
cado en: RCyS 2013-II, 14. tado, t. III, La Ley, Bs. As., 2014, p. 884.
El legislador ha considerado de fundamental lebración del contrato, resultando irrelevante la

importancia que el tercero conozca o pueda co- tradición. La solución es razonable si el objeto
nocer efectivamente la existencia de alguno de del contrato de compraventa es una cosa no re-
los tres pactos mencionados. Si se trata de cosas gistrable. En cambio, el texto legal se resiente de
registrables, la posibilidad de conocerlos está cierta incongruencia cuando lo vendido es una
dada por la publicidad que da la registración. cosa registrable; en este caso, hubiera sido pre-
En cambio, si se trata de cosas no registrables, ferible que el plazo comience a correr a partir de
será necesario acreditar que el tercer adquiren- la registración, pues es a partir de ese momento
te es de mala fe (esto es, que conocía la existen- que el tercero estuvo en condiciones de conocer
cia del pacto) o que su adquisición fue a título su existencia. (40)
gratuito. (39)
VII.6. La venta condicional. Presunción
VII.5. Los plazos en los pactos legislados
El Código Civil prevé en su art. 1372 una nor-
El Código Civil establece que el pacto de retro- ma semejante al art. 1168 del nuevo código, que
venta y el de reventa, que sólo rigen en las ventas regula la venta condicional. El código velezano la
de inmuebles, no pueden tener un plazo de du- contempla a continuación de los artículos referi-
ración mayor de tres años desde el día del con- dos a las ventas sujetas a condición suspensiva
trato (art. 1381). El pacto de preferencia no tiene (art. 1370) y resolutoria (art. 1371). Por su parte,
determinado por ley un plazo máximo. el Código de Comercio no contiene una disposi-
La fuente del art. 1167 del Código Civil y Co- ción semejante.
mercial es el art. 1103 del Proyecto de 1998, que La fuente del dispositivo sobre la venta condi-
lo contempla en términos similares. cional en el nuevo código es el art. 1104 del Pro-
El art. 1167 establece que los pactos de retro- yecto de 1998.
venta, reventa y preferencia pueden ser conveni-
El art. 1168 prevé que, en caso de duda, la ven-
dos por un plazo que no exceda de cinco años si
ta condicional se reputa hecha bajo condición
se trata de cosas inmuebles y de dos años si se
resolutoria, si antes del cumplimiento de la con-
trata de cosas muebles, contados desde la cele-
dición el vendedor hace tradición de la cosa al
bración del contrato. Si las partes convienen un
comprador.
plazo mayor se reduce al máximo legal. El plazo
establecido por la ley es perentorio e improrro- La venta condicional es aquélla compra-
gable. venta que está sujeta a una condición. Ésta
El nuevo código amplía el plazo de los pactos puede ser suspensiva o resolutoria. La norma
de retroventa y de reventa referidos a inmuebles contenida en el art. 1168 dispone que, como
que el art. 1381 del Cód. Civil fija en tres años. regla, se entenderá que se trata de una condi-
Además, al incorporar la posibilidad de convenir ción resolutoria, si antes de que se cumpla la
estos pactos en compraventas de cosas muebles, condición prevista el vendedor hace tradición
determina un nuevo plazo, de dos años, para de la cosa al comprador. Como puede adver-
ejercer el derecho de rescate en este caso. tirse, se mantiene la solución del art. 1372 del
Código Civil.
El plazo es perentorio e improrrogable; si las
partes hubiesen acordado un plazo superior, de- La solución normativa se debe a que el ven-
berá reducírselo imperativamente al plazo legal. dedor bajo condición suspensiva no está obli-
Si se hubiera convenido el pacto, pero no se hu- gado a entregar la cosa; en cambio, sí lo está
biera fijado su duración, debe entenderse que las el vendedor bajo condición resolutoria. Por
partes se han referido al plazo legal. eso, el hecho de entregar la cosa se constituye
en un elemento interpretativo fundamental.
El término comienza a correr —al igual que Ello no es óbice para que si de los términos
en la legislación vigente— desde la fecha de ce- del contrato resulta claramente que se trata
de una condición suspensiva, la entrega de la contemplado en los arts. 1965 a 1969 del nuevo
cosa no tenga efecto alguno. (41) código.
Si se trata de una compraventa sujeta a una En materia de mejoras, el Código Civil y Co-
condición suspensiva, hasta tanto ella no acaez- mercial diferencia entre mejoras naturales, ne-
ca, el vendedor no está obligado a entregar la cesarias, útiles o suntuarias. Establece que la
cosa vendida, el comprador no está obligado a mejora natural autoriza al deudor a exigir un
pagar el precio —y si lo hubiese pagado podrá mayor valor (art. 752), la mejora necesaria no
exigir su restitución— y el comprador no ad- permite al deudor reclamar su valor (art. 753) y
quiere el dominio aun en el caso de que hubiera las mejoras útiles y suntuarias, si bien impiden al
recibido la cosa. deudor reclamar su valor, lo facultan a retirarlas
si no deteriora la cosa (art. 753). Convenidos los
En cambio, en el caso de una compraventa su- pactos de retroventa o de reventa, el comprador
jeta a una condición resolutoria, ambas partes es el deudor de la obligación de devolver la cosa
deben cumplir con las obligaciones asumidas con las facultades expuestas precedentemente.
como si la venta no fuese condicional. Además, Sin embargo, es importante señalar que a la par
cumplida la condición, deben devolverse recí- de los arts. 752 y 753, el art. 1938 da una solución
procamente la cosa entregada y el precio pagado. diferente pues prevé que, como regla, se puede
reclamar el costo de la mejora necesaria, y el cos-
Es relevante señalar que las cuestiones regula-
to de la mejora útil hasta el mayor valor adqui-
das en los arts. 1370 y 1371 del Código Civil son
rido por la cosa. En definitiva, ofrece respuestas
omitidas. Para cubrir este vacío, habrá que recu-
distintas a una misma situación.
rrir a las normas de la condición establecidas en
los arts. 343 y siguientes, y, en especial, a la na- Ahora bien, más allá de la contradicción apun-
turaleza del acto concertado, sus fines y objeto tada, esta diversidad puede resultar conveniente
(conf. art. 348). (42) para resolver con criterios de justicia los proble-
mas suscitados por estos dos pactos. Es que no
VII.7. El efecto de la compraventa sujeta a con-
pueden ser tratados de igual manera porque la si-
dición resolutoria
tuación fáctica es diversa, toda vez que el compra-
El Código Civil regula la venta bajo condición dor —en el pacto de reventa— es quien toma la
resolutoria en el art. 1371. El art. 1105 del Pro- iniciativa de deshacer el contrato; en cambio, en
yecto de 1998 tiene una redacción similar al texto el pacto de retroventa, es el vendedor el que actúa.
del nuevo código en relación a este tipo de cláu- Y esta diferencia tiene que tener incidencia en el
sula contractual. régimen de las mejoras. Por ello, y por una razón
de justicia, Borda se inclina por dar prevalencia al
El art. 1169 dispone que la compraventa sujeta art. 1938 si se trata de un pacto de retroventa y al
a condición resolutoria produce los efectos pro- art. 753 si es un pacto de reventa. (43)
pios del contrato, pero la tradición o, en su caso,
la inscripción registral, sólo transmite el domi- En relación a los frutos, el art. 754 dispone que
nio revocable. hasta el día de la tradición, los frutos percibidos
pertenecen al deudor, y que a partir de esa fecha,
La norma citada se refiere a toda compraven- los frutos devengados y los frutos no percibidos
ta sujeta a condición resolutoria, lo que abarca corresponden al acreedor que, en el caso de los
a los contratos que hayan incluido el pacto de pactos de retroventa y de reventa, es el vendedor.
retroventa, el de reventa y el de preferencia, y Lo mismo establece el párrafo final del art. 1935.
determina que aquélla produce los efectos pro-
pios del contrato pero solamente transmite el El pacto de preferencia también funciona
dominio revocable. Este último se encuentra como una condición resolutoria (art. 1165, últi-
mo párrafo). La consecuencia de ello es que si
el vendedor ejerce la preferencia, recuperará la
(41) Cfr. BORDA, Alejandro, La compraventa en Pro- cosa a pesar de que el comprador hubiera hecho
yecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012,
Publicado en: RCyS 2013-II, 14.
tradición de ella (o la hubiese inscripto en el re- mento de las apetencias sociales y el mayor nú-
gistro en su caso) a favor de un tercero. mero de bienes para satisfacerlas.
En conclusión, las ventas sujetas a condición Por ello, este contrato sigue cumpliendo una
resolutoria son aquéllas en las que se subordina función paradigmática, en tanto su regulación
la resolución de un derecho adquirido a un hecho constituye una especie de parte general de los
futuro e incierto (art. 343). Al tratarse de un do- contratos de cambio y sus normas se aplican
minio revocable, cumplida la condición a la que subsidiariamente a otros contratos; es decir,
se subordinó el contrato de compraventa, el titu- sirve como modelo de los demás contratos. En
lar del dominio imperfecto debe restituir la cosa a esta línea, Lisandro Segovia, uno de los prime-
su antiguo propietario aplicándose los arts. 1964 ros comentadores del Código Civil argentino,
a 1969 —que regulan los efectos de la revocación decía: “El contrato de compraventa tiene la
dominial—; las reglas sobre obligaciones de dar mayor importancia, no sólo por su uso cons-
para restituir a su dueño (arts. 759 a 761), y las dis- tante, sino porque es el tipo de los contratos
posiciones en materia de frutos y mejoras conte- onerosos”. (46)
nidas en los arts. 1932 a 1940 del nuevo código, en
lo que puedan corresponder. (44) El nuevo código reúne disposiciones referidas
a la compraventa civil y a la compraventa mer-
VIII. Conclusión cantil, lo cual implicó ensamblar el régimen de
los contratos. Cabe resaltar que la incidencia que
La importancia del tema desarrollado es mala compraventa mercantil tiene en el tráfico jurí-
nifiesta. En efecto, la compraventa hace posible dico determinó que la venta de cosas muebles se
la circulación de los bienes. Según la opinión legislara como una sección separada dentro del
mayoritaria, a pesar de los grandes cambios de capítulo dedicado a regular el contrato de com-
la economía, en la práctica de los negocios, es el praventa (arts. 1142 a 1162).
contrato más difundido entre los destinados a
intercambiar bienes. Entre las novedades más sobresalientes que in-
corpora el Código Civil y Comercial de la Nación
Vélez Sarsfield definió el contrato en el art. en materia de compraventa podemos enumerar:
1137 del Código Civil, y en la nota, entre sus 1) El art. 1123, al conceptualizar el contrato de
fuentes, citó a Savigny (“Derecho romano”, t. 3, compraventa, elimina el término “cierto” que
§ 140). Por su parte, Savigny calificó al contrato contenía el Código Civil en relación al precio y,
como la manifestación de la voluntad más im- a diferencia del art. 450 del Código de Comercio,
portante y variada y, a los fines de poner en claro no exige un fin de lucro. 2) La aplicación supleto-
los caracteres esenciales, utilizó la compraventa ria de las normas de la compraventa a los contra-
como ejemplo. En posición coincidente, Porta- tos por los cuales una parte se obliga a transferir
lis sostenía que “el contrato de compraventa es derechos reales de condominio, propiedad hori-
el alma de todas las relaciones comerciales, y zontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir
constituye una de las vías mayores de la creación los derechos reales de condominio, superficie,
y circulación de la riqueza”. Modernamente, en usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobi-
Alemania, la transposición de la directiva comu- liarios o servidumbre, a cambio de un precio
nitaria sobre la compraventa a los consumidores en dinero; y a la transferencia de títulos valores
fue la causa directa de la reforma del Código Ci- por un precio en dinero. 3) El art. 1125 incorpora
vil en el año 2002. (45) pautas para distinguir entre la compraventa y el
En los últimos tiempos, su importancia se ha contrato de obra, relacionadas con la prestación
acrecentado notablemente debido al aumento de servicios y la obligación de proporcionar una
del consumo, el desarrollo del crédito, el incre- porción sustancial de los materiales necesarios.
4) El art. 1126 reemplaza la expresión contenida
en el Código Civil “caso contrario” por “los demás
(44) Cf. ESPER, Mariano en RIVERA, Julio César; casos” despejando dudas interpretativas a los fi-
MEDINA, Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coor- nes de diferenciar la compraventa de la permuta.
dinador), Código Civil y Comercial de la Nación comen-
tado, t. III, La Ley, Bs. As., 2014, p. 889.
(45) Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “La com- (46) SEGOVIA, Lisandro, citado por KEMELMAJER
praventa como paradigma contractual”, SJA 2012/12/05- DE CARLUCCI, Aída, en “La compraventa como para-
94; JA 2012-IV. digma contractual”, SJA 2012/12/05-94; JA 2012-IV.
5) La venta de la cosa total o parcialmente ajena importa un avance en cuanto a la precisión de

es válida, distinguiéndose los supuestos en que los gastos. 11) El art. 1139 introduce una novedad
el comprador hubiera o no garantizado el éxito al determinar que el vendedor debe entregar el
de la promesa, es decir, que efectivamente se le inmueble inmediatamente después de la escri-
transfiera la propiedad de la cosa. 6) En relación turación, excepto que las partes hayan pactado
a la determinación del precio, se dispone que si lo contrario. 12) Se aplica a la compraventa de
las partes han previsto el procedimiento para fi- cosas muebles el pacto de reventa y de retroven-
jar el precio, se entiende que hay precio válido. ta, que el Código Civil sólo preveía para los in-
7) El art. 1134 innova en cuanto a la determina- muebles. 13) Se unifican y modifican los plazos
ción del precio por un tercero. Establece la posi- de duración de los pactos de retroventa, reventa
bilidad de diferir su designación después de la ce- y preferencia, según se trate de cosas muebles o
lebración del contrato. Este artículo resuelve dos inmuebles, contados siempre a partir de la cele-
problemas: a) que los contratantes no se pongan bración del contrato. Los plazos son perentorios
de acuerdo sobre quién determinará el precio; y, e improrrogables (art. 1167).
b) que el tercero designado no quiera o no pueda
determinarlo. En ambos casos será el juez quien En conclusión, atendiendo a la entidad de las
lo fije. 8) Las obligaciones del vendedor se expli- modificaciones reseñadas, consideramos que el
citan de manera más sencilla que en el Código Código Civil y Comercial no implica —en relación
Civil. 9) Se incorporan los deberes secundarios al contrato de compraventa— una ruptura con la
de conducta tanto para el vendedor como para el cultura jurídica conformada a partir de los Códi-
comprador. 10) Se incluyen aspectos netamente gos históricos, Civil y de Comercio, sino que adop-
notariales, tales como considerar —dentro de los ta las líneas doctrinarias y jurisprudenciales ma-
gastos de entrega en materia de inmuebles— el yoritarias, muchas de las cuales fueron receptadas
estudio de títulos y sus antecedentes. El art. 1138 en el Proyecto de 1998 y en otros anteriores. u
Las obligaciones clásicas y modernas
del vendedor y del comprador en la
compraventa inmobiliaria
Por Augusto P. Mariño Galasso
Sumario: I. Introducción.— II. Obligaciones del contrato de compra-

venta.— III. Obligaciones del vendedor.— IV. Obligaciones del com-
prador.— V. Bibliografía.
I. Introducción NCCC) (2) y que la prestación de una tiene razón

de ser en la prestación de la otra. Así el contra-
El contrato de compraventa lo encontramos to de compraventa contiene por un lado una
en el Libro II: de los derechos personales, Tí- obligación de dar cosa cierta para constituir de-
tulo IV: de los contratos en particular, Capí- rechos reales, por lo tanto veremos que las obli-
tulo I: Compraventa, para desembocar en la gaciones del vendedor las encontraremos dis-
Sección 4 donde encontraremos las obligacio- persas, no solo en el libro de los Contratos, sino
nes del vendedor y en la Sección 5 las obligacio- también en el libro de los derechos personales
nes del comprador. (Libro III) cuando nos habla del contenido de
Para poder analizar las obligaciones en el las obligaciones de dar cosa cierta para cons-
contrato de compraventa debemos entender tituir derechos reales(Libro III, título I, Capí-
qué clase de obligaciones conlleva el sinalagma tulo I, Sección 1), en el capítulo de pago, para
contractual bajo estudio, pues los deberes obli- luego sí adentrarnos específicamente en la parte
gacionales que estudiaremos no solamente los contractual, y allí encontraremos las obligacio-
vamos a encontrar en las mencionadas secciones no solo en la sección específica del título IV
nes 4 y 5 a la que hicimos mención en el párrafo antes mencionado sino también en el Capítulo
anterior. VII del título II del libro III cuando nos habla de
la forma o en el Capítulo IX cuando nos habla de
Como primera aproximación diremos que el los efectos entre los que encontraremos la obli-
contrato de compraventa es un contrato bila- gación de saneamiento y garantía por evicción
teral (art. 966 NCCC), oneroso (art. 967 NCCC), y vicios ocultos. Asimismo como ya dijimos es
conmutativo (art. 968 NCCC), formal y nomina- una obligación de dar cosa cierta para constituir
do (arts. 969 y 970 NCCC) (1) y que contiene una derechos reales, por lo que nos trasladaremos al
obligación correlativa, ya que las partes se obli- Libro de los derechos reales al capítulo de adqui-
gan recíprocamente la una hacia la otra (art. 966 sición, transmisión, extinción y oponibilidad de
los mismos (Capítulo II, del Título I, del Libro IV
(1) Nótese que el NCCC ha eliminado la categoría de
contratos consensuales y reales, sin perjuicio que en el (2) Llamaremos en este trabajo NCCC al Nuevo Có-
art. 1123 NCCC hace alusión a que habrá contrato de digo Civil y Comercial que entrara en vigencia a partir del
compraventa cuando el deudor “se obligue a...” haciendo 1 de agosto de 2015 por oposición al CC o Código Civil
clara referencia al carácter consensual contrato. velezano.
Augusto P. Mariño Galasso | 25
de los derechos reales). También analizaremos III. Obligaciones del vendedor

las modernas obligaciones accesorias que se
imponen al vendedor sobre todo en materia in- III.1. Entrega de la cosa
mobiliaria, entre las que destacamos el estudio III.1.1. Obligación de otorgar la escritura
de títulos como verdadero avance en pos de la
buena fe. El vendedor es el sujeto pasivo, es decir es deu-
dor en la obligación de dar cosa cierta para cons-
Del otro lado del sinalagma contractual en- tituir un derecho real. Por lo tanto es el obligado
contraremos las obligaciones del comprador, a entregar la cosa, en el tiempo, el lugar y las con-
que las podemos esquematizar como una obli- diciones pactadas.
gación de dar dinero, por lo tanto esta obliga-
ción no se agota en la sección 5 (obligaciones El art. 1137 nos dice que el vendedor tiene la
del comprador) del capítulo I (de la compraven- Obligación de transferir. El vendedor debe trans-
ta) del Título IV del libro III, sino que encontra- ferir al comprador la propiedad de la cosa vendi-
remos obligaciones como la antes mencionada da. También está obligado a poner a disposición
en el parágrafo de obligaciones de dar dinero del comprador los instrumentos requeridos por
(Parágrafo 6, de la Sección 1, del Capítulo III, los usos o las particularidades de la venta, y a
Título I del Libro III) y allí analizaremos si son prestar toda cooperación que le sea exigible para
obligaciones de dar dinero en moneda nacio- que la transferencia dominial se concrete.
nal, obligaciones de valor u obligación de can-
El vendedor tiene la obligación de transferir la
tidad, para luego analizar las modernas obliga-
propiedad de la cosa vendida, por lo tanto hasta
ciones accesorias, donde podemos destacar el
que el vendedor no haga transmisión de la cosa,
valor cooperación al momento de la recepción
el acreedor solo tiene derecho a la cosa (jus ad
de la cosa, entre otros.
rem) pero no tiene derecho sobre la cosa (jus in
II. Obligaciones del contrato de compraventa rem) hasta tanto no se le haga tradición, confor-
me al art. 750 NCCC.
En la sección 4 y 5, del Capítulo I, del Título
El art. 1137 NCCC nos habla acertadamente de
IV, del Libro III encontramos las obligaciones
la obligación de transferir la propiedad en con-
del vendedor y del comprador en los contratos
sonancia con el 1123 NCCC cuando nos define
de compraventa, más específicamente en los
que habrá contrato de compraventa “cuando
arts. 1137 al 1140 (obligaciones del vendedor)
una de las partes se obliga a transferir la pro-
y el 1141 (obligaciones del comprador). Si bien
piedad de una cosa y la otra pagar un precio en
se las trata como normas generales aplicables
dinero” a diferencia de los anteriores proyectos
a todos los contratos de compraventa ya sea
de reforma, ya que hacían referencia a trasferir
de cosas inmuebles, muebles y muebles re-
el dominio y decimos que es acertado el término
gistrables, existe una sección específica sobre
propiedad, ya que al aludir a la transferencia de
compraventa de cosas muebles, así el art. 1142
dominio nos hace pensar que solo habría com-
NCCC nos establece la pauta de interpretación
praventa cuando transferimos ese derecho real
cuando dice: “Las disposiciones de esta Sección
en particular y no los demás derechos reales
no excluyen la aplicación de las demás normas
existentes y que se han creado en este nuevo có-
del Capítulo en cuanto sean compatibles”. Es
digo, razón por la cual celebramos la elección de
decir que la compraventa de cosas muebles,
los términos aprobados.
sean registrables o no, se rigen por la sección 6
y en la medida que sea compatible por las nor- Para transferir la propiedad de la cosa en ma-
mas del capítulo anterior, por lo que estamos en teria inmobiliaria es preciso ser dueño de ella, tal
condiciones de afirmar que si bien son normas como lo establece el art. 878 NCCC, cuando nos
de carácter general para cualquier contrato de dice: el cumplimiento de una obligación de dar
compraventa, están destinadas específicamen- cosas ciertas para constituir derechos reales re-
te a regular las compraventas inmobiliarias y quiere que el deudor sea propietario de la cosa.
de allí las obligaciones accesorias impuestas a El pago mediante una cosa que no pertenece al
las partes, razón por la cual nuestro objetivo de deudor se rige por las normas relativas a la com-
trabajo será el análisis de las obligaciones del praventa de cosa ajena. Ratificando el principio
vendedor y comprador en las compraventas in- del nemo plus iuris, establecido en el art. 399
mobiliarias. NCCC, cuando establece la regla general que
nadie puede transmitir a otro un derecho mejor acreedor en cuanto queden sumas pendientes
o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de de pago, o en los mutuos o hipoteca, al vendedor
las excepciones legalmente impuestas, haciendo en los casos de primeras ventas cuando se afec-
alusión nuevamente a la compraventa de cosa ta a propiedad horizontal o se somete a loteo, el
ajena legislada en el art. 1132 NCCC. fiduciario, o el Estado cuando interviene como
parte.
En materia inmobiliaria es necesario la pre-
sencia de tres elementos: título, modo e inscrip- Si bien la organización notarial depende de las
ción para poder hacer entrega de la cosa y cum- jurisdicciones locales, a modo de ejemplo en la
plir acabadamente con dicha obligación. Ciudad de Buenos Aires, la ley 404 establece:
Conforme al art. 1892 NCCC se entiende por “Elección del notario. Art. 26.— Las partes
título suficiente al acto jurídico revestido de las podrán elegir libremente al notario, con prescin-
formas establecidas por la ley, que tiene por fi- dencia de su domicilio, de la ubicación de los bie-
nalidad transmitir o constituir un derecho real. nes objeto del acto y del lugar de cumplimiento
Las formas establecidas por la ley en materia de de las obligaciones. Art. 27.— En ausencia de
compraventa inmobiliaria es la escritura pública convención o de ofertas públicas en las que el
conforme al art. 1017 NCCC. donde se estable- nombramiento del notario apareciere como
ce la obligación de otorgar por escritura pública condición de contrato, tendrá derecho a elegir-
los contratos que tiene por objeto la adquisición, lo: a) El transmitente: I) Si el acto fuere a título
modificación o extinción de derechos reales sobre gratuito. II) Si hubiere pago diferido del precio,
inmuebles (con la única excepción de los actos en proporción que excediere el veinte por ciento
celebrados por subastas ejecutivas o administra- del total. III) En la primera venta que realizare el
tivas). titular del dominio que hubiere sometido el in-
Para poder otorgar la escritura pública es ne- mueble a fraccionamiento, al régimen de propie-
cesario contratar a un escribano público de re- dad horizontal u otro que generare la necesidad
gistro, en funciones sin ninguna clase de inhabi- de retener la documentación legítimante del
litación ni incompatibilidad (3), por lo tanto para transmitente, para formalizar múltiples enaje-
poder cumplir con dicha obligación depende de naciones a diferentes adquirentes. IV) En los
un tercero en la relación obligacional. casos de ventas realizadas por orden judicial,
si hubiere pluralidad de inmuebles y compra-
La elección del notario está regido por los usos dores, cuando se hubiere hecho constar en los
y costumbres notariales, muchas jurisdicciones edictos tal designación. b) El adquirente: I) Si
no tienen norma alguna en la elección. La liber- la operación a realizar fuere al contado. II) Si la
tad en la elección del escribano constituye una parte de precio diferida en el pago no excediere
norma con prescindencia de la localización del el veinte por ciento del total. c) El acreedor, en la
inmueble, del domicilio de las partes o de donde constitución de hipotecas u otras garantías, sus
se deban cumplir las obligaciones pendientes y renovaciones y modificaciones, y en el supuesto
corresponde exclusivamente a las partes. (4) Es previsto en el art. 63 de la ley 24.441. d) El deu-
decir la libre elección del notario corresponde a dor, en las cancelaciones de hipotecas u otras
las partes y dicho precepto constituye un prin- garantías, salvo en los casos previstos en los
cipio fundamental internacional que desde la aparts. III) y IV) del inc. a) de este artículo, en que
Unión del Notariado Latino se propaga a todos la elección corresponderá al acreedor. e) El loca-
los países miembros. En principio se elige por dor, en los contratos de arrendamiento o leasing,
acuerdo de partes, si no lo hubiera tiene el de- sus prórrogas o modificaciones. f) El fiduciario,
recho a la elección el comprador al contado, el en su caso. g) Quien pagare los honorarios, en los
casos no previstos.
(3) El art. 291 NCCC establece las prohibiciones en De esta forma una vez elegido el notario este
las cuales un escribano no puede actuar. “Es de ningún será el encargado de confeccionar la escritura
valor el instrumento autorizado por un funcionario pú-
pública portante del título suficiente, consta-
blico en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente
suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean tando la legalidad y legitimidad del acto a los
personalmente interesados”. efectos de transmitir o constituir el derecho real.
(4) www.uinl.org, Roma 8/11/2005, Unión Interna- El escribano constatara el estado jurídico del
cional del Notariado Latino. inmueble y del vendedor, que no existan gravá-
menes, embargos ni restricciones que impidan o y así poder hacer entrega de la cosa, en senti-
imposibiliten la libre transferencia acorde a las do amplio (porque recordemos que para poder
convenciones efectuadas, asimismo es órgano entregar la cosa y el comprador tenga derecho
de retención de impuestos que gravan la com- sobre ella, es necesario el título, el modo y la
praventa y es el encargado de verificar que no inscripción). Obviamente en caso que le haga-
existan deudas con relación a impuestos muni- mos entrega al comprador de todos estos ins-
cipales y/o provinciales que graven la cosa, para trumentos, es aconsejable hacerlo bajo recibo,
poder transferirla libre de deudas. Si bien es una ya que a partir de dicho momento el vendedor
actividad propia del escribano, que actúa como ha cumplido con su obligación, ya que el otor-
agente de retención, la obligación de la trans- gamiento de la escritura no depende de él, sino
ferencia libre de deudas (impositivas, de tasas de un tercero, en cuyo caso será el comprador
municipales, etc.) o de gravámenes pertenece a quien entregara al escribano designado toda la
la parte vendedora. documentación. Si seguimos con esta línea ar-
gumental, en el momento de que el vendedor
Por lo tanto para poder cumplir con la obliga- haga entrega al comprador de la documentación
ción de otorgar la escritura traslativa de dominio no solo será necesario la recepción bajo recibo
es necesario la designación del escribano, lo que de tal documentación, sino que será imprescin-
en principio, como hemos dicho anteriormente dible la notificación por parte del comprador de
y salvo pacto en contrario, en las ventas al conta- la elección del escribano interviniente —en caso
do es una obligación que le corresponde al com- que el comprador tenga derecho a elección—, ya
prador. que a partir de la elección del escribano el ven-
dedor ha cumplido con todos sus obligaciones a
Una vez cumplida la obligación de designar
su cargo y por ende no se le podrá imputar nin-
escribano interviniente, es necesario que este
gún estado de mora en caso que la escritura no
cuente con todos los instrumentos para poder
se pueda otorgar, al menos por falta en la entrega
realizar la venta, a saber: título antecedente,
de la documentación, es decir la entrega de la
planos (en caso de ser necesarios), mensuras
documentación suspende los plazos y por ende
(en caso que sean obligatorias), boletas de im-
la mora no podrá serle imputada.
puestos (inmobiliario o de alumbrado barrido
y limpieza, o de tasas municipales, según sea la ¿Ahora bien si el vendedor hace entrega de
jurisdicción), de servicios sanitarios o de cloacas la documentación directamente al escribano
y aguas, etc. Todos estos elementos e instrumen- designado, cumple acabadamente con su obli-
tos los tiene en posesión el vendedor, razón por gación? En principio lo que el vendedor deberá
la cual ¿desde qué momento cumple con su obli- estar seguro es qué escribano fue designado, en
gación? caso que la elección corresponda al comprador,
En principio de acuerdo al art. 1137 NCCC des- razón por la cual siempre es útil que la designa-
de el momento que el vendedor pone a disposi- ción sea por escrito ya que en caso de divergen-
ción del comprador los instrumentos requeridos cia en la designación del escribano, el que en-
por los usos o las particularidades de la venta. trara en estado de mora será el vendedor por no
acompañar la documentación pertinente. Una
¿Qué significación tiene el alcance de “poner a vez elegido el escribano, ¿cumple el vendedor
disposición” estos instrumentos? haciéndole a esta entrega de la documentación?
Entendemos que sí, ya que el artículo nos habla
El diccionario de la Real Academia Española, de poner a disposición del comprador, y es una
nos dice que disponer es “colocar, poner algo forma de poner a su disposición la documenta-
en orden y situación conveniente”. Es decir que ción requerida a través del profesional fedante
será colocar los títulos y todos los instrumentos que éste haya elegido, en caso repetimos que
necesarios y situación conveniente a los efectos tenga el derecho a hacerlo.
de poder otorgar la escritura de compraventa,
pero ¿a quién debemos disponer o entregar esta III.1.2. Obligación de entregar la cosa y obliga-
documentación? La literalidad del artículo nos ción de inscribir
dice que al “comprador”, es decir que en princi-
pio el vendedor cumplirá con su obligación en- El vendedor debe entregar el inmueble inme-
tregando al comprador todos los instrumentos diatamente de la escrituración, excepto conven-
necesarios para poder desarrollar la escritura ción en contrario, establece el art. 1139 NCCC.
Es decir inmediatamente después de la escritura falta de publicidad quienes participaron en los

¿salvo pacto en contrario- debe hacerse la tradi- actos, ni aquellos que conocían o debían cono-
ción, es decir debe entregarse la cosa, para que cer la existencia del título del derecho real”.
así se pueda constituir el jus in rem a favor del
comprador (art. 750 NCCC) con todos sus acce- Es decir acorde a este artículo es necesaria
sorios, libre de toda relación de poder y oposi- inscripción del título para que este sea oponible
ción de terceros (art. 1140 NCCC). Es necesario y de esta forma tenga publicidad suficiente, la
aclarar que las relaciones de poder del sujeto con registración constituye una obligación del escri-
una cosa pueden ser la posesión o la tenencia. Es bano, es decir no es una obligación directa del
decir la cosa debe transmitirse libre de otra revendedor.
lación de poder, ya que si así ocurriera el com-
prador no podría comportarse como titular del Por último diremos que la inscripción registral
derecho real transmitido, comportándose como a la que alude el art. 1892 NCCC “es modo sufi-
dueño (conf. art. 1926 NCCC). La oposición de ciente para transmitir o constituir derechos reales
terceros alude a que la entrega de la cosa sea pa- sobre cosas registrables en los casos legalmente
cifica, de tal forma que el comprador pueda ha- previstos” hace alusión a los automotores, que en
cer uso de ella sin obstáculos (art. 1926 NCCC). la República Argentina su inscripción es constitu-
tiva, pero no aplica en materia inmobiliaria.
Asimismo el art. 1892 NCCC establece que III.2. Deber de conservación de la cosa
la tradición posesoria es modo suficiente para
transmitir o constituir derechos reales que se El vendedor tiene la obligación de conservar
ejerzan por la posesión, hasta antes de la tradi- la cosa en el mismo estado en que se encontra-
ción solo se tiene, como hemos dicho, derecho a ba cuando contrajo la obligación, y a entregarla
la cosa (jus ad rem) con excepción de la traditio con sus accesorios, aunque hayan sido momen-
brevi manu y la constituto posesorio que lo esta- táneamente separados de ella (art. 746 NCCC).
blece el art. 1892 NCCC al decir: “No es necesa-
ria —la tradición— cuando la cosa es tenida a Es decir que desde el momento que se contrajo
nombre del propietario, y éste por un acto jurí- la obligación hasta la entrega de la cosa, el deudor
dico pasa el dominio de ella al que la poseía a tiene la obligación de no introducir cambios que
su nombre, o cuando el que la posesia a nombre aumenten o disminuyan su valor, asimismo tie-
del propietario, principio a poseerla a nombre ne la obligación de entregar la cosa con todos sus
de otro”, es lo que se conoce como traditio brevi accesorios, así por ejemplo una casa no podría ser
manu. Continua el artículo diciendo que “tam- entregada sin sus baños instalados, o sin las insta-
poco es necesaria cuando el poseedor la trans- laciones de electricidad o servicios, o sin sus venta-
fiere a otro, reservándose la tenencia y constitu- nas o sin los herrajes de las puertas, en caso que así
yéndose en poseedor a nombre del adquirente”, hubiera estado la cosa al momento de contratar.
lo que se conoce como constituto posesorio.
El principio general es que las cosas crecen
La recepción de la cosa por el acreedor hace y se pierden para sus dueños. Así establece los
presumir la inexistencia de vicios aparentes y la arts. 754 y 755 NCCC que los frutos percibidos
calidad adecuada de la cosa, sin perjuicio de la pertenecen hasta el día de la tradición al deudor
obligación de saneamiento, conforme al art. 747 y a partir de la misma los frutos devengados y
NCCC. no percibidos al acreedor. También el riesgo de
la cosa es soportado por el propietario. En los
La inscripción registral en materia inmobilia- casos de deterioro o pérdida total, sin culpa la
ria continúa siendo declarativa, acorde lo estable obligación queda extinguida por imposibilidad
el art. 1893 NCCC: sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva, sin
responsabilidad, conforme al art. 955 NCCC. Si
“Art. 1893.— Inoponibilidad. La adquisición el deterioro o la pérdida de la cosa es parcial, sin
o transmisión de derechos reales constituidos culpa, estaremos a lo dispuesto por las reglas del
de conformidad a las disposiciones de este Có- pago y la determinación del precio, es decir en
digo no son oponibles a terceros interesados y caso que no existan identidad e integridad de la
de buena fe mientras no tengan publicidad su- cosa vendida, las partes podrán reajustar el pre-
ficiente. Se considera publicidad suficiente la cio o dar por disuelta la obligación sin responsa-
inscripción registral. No pueden prevalerse de la bilidad para ninguna de las partes.
Si en cambio el deterioro o pérdida de la cosa contratos onerosos, es decir se aplican a la com-

se produce por culpa del deudor, sea total o par- praventa y en los contratos gratuitos el adquiren-
cial, la obligación modifica su objeto y se conte puede ejercer esta garantía en su provecho co-
vierte en una indemnización por los daños cau- rrespondiente a sus antecesores (arts. 1033, 1034
sados, sea manteniendo su objeto y reajustando y 1035 NCCC).
el precio o extinguiendo totalmente la obligación
con daños y perjuicios (art. 955 NCCC). La responsabilidad por saneamiento es dispo-
nible, pudiendo ampliarse, disminuirla o supri-
En caso que existan mejoras, es decir que au- mirla. En caso de silencio se tiene por asumida,
mente el valor extrínseco de la cosa, si las mis- siendo de interpretación restrictiva las cláusulas
mas son naturales autorizan al deudor a exigir de supresión y disminución (arts. 1036 y 1037
un mayor valor, y en caso de no aceptación la NCCC).
obligación quedara extinguida sin responsabili-
dad para ninguna de las partes (art. 752 NCCC). El saneamiento, como ya hemos dicho, es
el remedio para reparar la evicción o los vicios
Pero si la mejora es artificial, es decir introdu- ocultos y consiste en la obligación que tiene el
cida por la mano del hombre, habrá que ver si es vendedor para con el comprador, quien tiene el
necesaria, en cuyo caso el deudor está obligado derecho a optar entre:
a hacerlas para mantener el estado de conser-
vación de la cosa, sin derecho a indemnización a) reclamar el saneamiento del título o la sub-
alguna. En cambio si introdujo mejoras de útiles, sanación de los vicios;
de lujo, recreo o suntuarias, no tiene derecho a
b) reclamar un bien fungible;
reclamar indemnización pero puede retirarlas
en la medida que no causen un deterioro en la c) declarar la resolución del contrato excepto
cosa (art. 753 NCCC). en caso que el derecho del adquirente se sanee
por el transcurso del plazo de prescripción ad-
III.3. Obligaciones accesorias
quisitiva o el vicio constituya un defecto subsa-
Son obligaciones accesorias aquellas que si- nable y vendedor o garante ofrezca subsanarlo
guen la suerte de su principal, en el caso de la y el comprador no lo acepte, quedando a salvo
compraventa esta accesoriedad puede ser anla reparación por daños. El acreedor tendrá de-
terior al contrato, los que determinaran si se recho a reclamo y a su consiguiente reparación
celebra o no el acto de la compraventa, como excepto que:
por ejemplo el estudio de títulos, la mensura,
a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el
los gastos de la venta, es decir la obtención de
peligro de la evicción o la existencia de los vicios;
los certificados de dominio e inhibición, planos,
certificados de deuda, etc., es decir son obliga- b) si el enajenante o vendedor no conoció, ni
ciones accesorias que estarán en cabeza del es- pudo conocer el peligro de la evicción o de la
cribano designado, y que de acuerdo al éxito de existencia de los vicios;
las mismas podremos desembocar en la celebra-
ción de la escritura pública, son todos aquellos c) si la transmisión fue hecha a riesgo del ad-
actos que se los conoce con el nombre de “actos quirente;
pre-escriturarios”. También están dentro de las
obligaciones accesorias a cargo del vendedor, d) si la adquisición resulta de una subasta judi-
aquellas que pueden tornarse exigibles con pos- cial o administrativa.
terioridad a la celebración de la compraventa,
Nos detendremos especialmente en las excep-
como por ejemplo el saneamiento por evicción
ciones donde el comprador no tiene derecho a
y vicios ocultos.
reclamar el saneamiento que es cuando el ad-
III.3.1. Saneamiento por evicción y vicios ocultos quirente conoció o pudo conocer el peligro de la
evicción o cuando el vendedor no conoció o pudo
El vendedor de una cosa inmueble está obli- conocer los mismos. Es decir en ambos supues-
gado a la garantía de evicción y vicios ocultos, o tos cobra relevancia el llamado estudio de títulos
dicho de otra forma el vendedor es el obligado que como veremos forma parte del nuevo plexo
por saneamiento. Y el saneamiento es el remedio obligacional del vendedor, cimiento e indicio de
que repara la evicción y los vicios ocultos en los la buena fe, como lo analizaremos más adelante.
Un estudio de títulos mostraría la diligencia el vicio oculto , aunque en forma convencional,

y la buena fe, amparando tanto al comprador estos plazos, pueden aumentarse. El plazo de
como al vendedor en caso que aparezcan “vi- prescripción de la acción por vicios redhibito-
cios” no detectados en el estudio de títulos, así rios es de un año (art. 2564 NCCC) (arts. 1051,
el comprador que no pudo conocer los vicios, 1053,1054, 1055 NCCC).
aun habiendo confeccionado el estudio de an-
tecedentes, estaría amparado por esta garantía III.4. Gastos de entrega y las modernas obliga-
ya que de haberlo detectado, el conocimiento ciones
produciría una especie de aceptación y asun-
El art. 1138 NCCC dispone: “Gastos de entrega.
ción del riesgo y a la inversa, aquel vendedor
Excepto pacto en contrario, están a cargo del ven-
que realizo el estudio de título y del mismo no
dedor los gastos de la entrega de la cosa vendida
aparecieron “vicios” ostensibles en el título, por
y los que se originen en la obtención de los instru-
lo que no conoció ni pudo conocer aplicando su
mentos referidos en el art. 1137. En la compraven-
máxima diligencia, estaría amparado y no debe-
ta de inmuebles también están a su cargo los del
ría responder por evicción, ya que si el vendedor
estudio del título y sus antecedentes y, en su caso,
hubiese conocido por cualquier medio el “vicio”
los de mensura y los tributos que graven la venta”.
en el título, acarrearía la garantía de evicción. De
allí como veremos más adelante la importancia III.4.1. Gastos de entrega
de esta nueva obligación que está a cargo del
vendedor. Los gastos que se originen en la obtención de
los instrumentos referidos en el art. 1137 son
Por último dentro de los deberes de sa- obligaciones del vendedor, y los mismos con-
neamiento, explicaremos brevemente en qué sisten pagar los gastos que originen la escritura.
consiste la evicción. La responsabilidad por Estos gastos están compuestos por los aportes
evicción asegura la existencia y la legitimidad del notariales, la obtención de los certificados en
derecho transmitido, consistente en materia de el Registro de la Propiedad Inmueble, de certi-
títulos en toda turbación de derecho, total o par- ficados administrativos, tales como ante diver-
cial, que recae sobre el bien, por causa anterior sos organismos, provinciales, municipales, y/o
o contemporánea con la adquisición (art. 1004 nacionales (a modo de ejemplo la obtención de
NCCC). Por lo que insistimos, para garantizar la los certificados de deuda de impuestos inmobi-
existencia y la legitimidad de un derecho es im- liarios, de tasas municipales como alumbrado
prescindible cumplir con la obligación de hacer barrido y limpieza, de empresas de aguas o ser-
el estudio de títulos, ya que demostrara la dili- vicios cloacales, certificados parcelarios, etc.), el
gencia empleada al momento de la transmisión. diligenciamiento de tales certificados, las libera-
ciones de las deudas, la incorporación de docu-
Los vicios ocultos por su parte son todos aque- mentos habilitantes al protocolo, los costos de
llos defectos que el adquirente conoció, o debió las fojas de protocolo y demás gastos que haya
haber conocido mediante un examen adecua- tenido que hacer el escribano para poder arribar
do a las circunstancias del caso al momento de a la escritura traslativa de dominio que será uno
la adquisición, excepto que haya hecho reserva de los elementos que posibilite el cumplimiento
expresa de estos. Estos vicios no están ampara- de la obligación del deudor en la entrega de la
dos por la garantía, salvo la reserva expresa con- cosa (recordemos que la entrega de la cosa para
forme al juego de los arts. 1051 y 1053 NCCC, que el comprador pueda ser dueña, en materia
empero los vicios redhibitorios, que son los inmobiliaria está constituida por tres elementos:
defectos que hacen a la cosa impropia para su título, modo e inscripción). Estos gastos enton-
destino por razones estructurales o funcionales, ces están en cabeza del vendedor salvo pacto en
o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de contrario.
haberlos conocido, el adquirente no habría ad-
quirido la propiedad, o su contraprestación hu- Los gastos de entrega de la cosa, en materia
biese sido significativamente menor, en dicho inmobiliaria, constituyen todos aquellos que no
supuesto responde el vendedor por garantizar la sean los gastos del art. 1137 antes explicados, ne-
inexistencia de ellos. Esta garantía cuenta con un cesarios para poder hacer entrega de la cosa, tal
plazo de caducidad a los tres años desde que se como, por ejemplo en caso que una propiedad
recibió la cosa, dentro del cual deberán denun- fue vendida bajo el régimen de la ley de propie-
ciarse a los sesenta días desde que se manifestó dad horizontal, constituirán gastos de entrega la
confección de los planos de afectación a la men- cesidad de que la mutación de un derecho haya
cionada ley, como así también la redacción de sido normalmente producida o generada por
la escritura de afectación a propiedad horizon- su titular, quien está facultado legalmente para
tal; en un loteo constituirán gastos de entrega la ello conforme las prescripciones del art. 3270
mensura y el plano que origine el loteo, etc. CC. Se persigue la obtención de un título-causa
“perfecto” que no ofrezca la posibilidad de que
III.4.2. Estudio de títulos el comprador se vea perjudicado en su derecho
La introducción de esta obligación a cargo del por acciones reales de terceros: se procura obte-
vendedor, salvo pacto en contrario, constituye ner un opus inatacable, brindando seguridad al
a nuestro punto de vista, la más innovadora y adquirente.
moderna introducción que ha hecho la norma, Desde otra perspectiva, se considera que el
ya que impone al vendedor el deber de la con- estudio de antecedentes dominiales es necesa-
fección del estudio de títulos. Y sostenemos que rio para que se configure en el adquirente del
constituye una verdadera innovación porque derecho real la buena fe-creencia que constituye
hace tiempo que se viene discutiendo el anda- presupuesto indispensable para obtener la pro-
miaje normativo de la confección del estudio de tección de la ley conforme los términos del art.
títulos, se discutía que no existía norma alguna 1051 CC., en aquellos supuestos en que el ne-
que obligase a la realización del mismo. De esta gocio presenta causas manifiestas de invalidez”
manera al introducirlo como obligación a cargo (sic). (7)
del vendedor, constituye un verdadero avance ya
que es el propio código civil que regula definiti- El estudio de títulos constituye un elemento
vamente este deber. para que se configure la buena fe, y así lo estable-
ce en su último párrafo el art. 1902 NCCC. “Justo
Se sostiene que “El estudio de títulos, fundado en título y buena fe. Cuando se trata de cosas regis-
la recopilación de antecedentes o referencias, es la trables, la buena fe requiere el examen previo de
relación orgánica de los diversos actos y documen- la documentación y constancias registrales, así
tos jurídicos, verificados críticamente, y realizados como el cumplimiento de los actos de verifica-
durante el periodo de la prescripción máxima o ción pertinente establecidos en el respectivo ré-
superior, respecto de los bienes registrables con el gimen especial”.
objetivo de cimentar su juridicidad”. (5)
¿Quién lo debe realizar? El estudio de títulos de
Jurisprudencialmente se indicó que es “una la- acuerdo al art. 1138 NCCC constituye un gasto a
bor compleja que requiere de conocimientos ju- cargo del vendedor, pero que lo realiza el escriba-
rídicos” y que consiste en “examinar con sentido no designado para la operación. Esta nueva obli-
crítico el conjunto de documentos que acreditan la gación es disponible convencionalmente, no solo
existencia de un derecho de alguien sobre una cosa en materia de gastos, que en principio le corres-
a los efectos de poner en claro cuál es su eficiencia ponden al vendedor, sino en cuanto a su conteni-
para el tráfico, quién es el titular de ese derecho y do, pero como hemos analizado, la supresión de
cuál es su fundamento jurídico y alcance”. (6) la confección del estudio de títulos podrá atacar a
El estudio de antecedentes dominiales tiene la buena fe creencia, ya que no se podrá alegar la
como objetivo determinar quién y frente a quién debida diligencia en pos de esa buena fe, confor-
puede correctamente concluirse un negocio ju- me a los arts. 1902 y al 1138 NCCC. y de esta forma
rídico para que éste pueda desplegar los efectos quedar protegido en la adquisición del derecho
jurígenos conforme a su función y congruentes real en virtud del art. 392 NCC.
con la intención práctica normal de las partes, III.4.2.1. Jurisprudencia de la Corte Suprema
garantizándose de esta manera la seguridad de Justicia de la Nación en estudio de títulos
jurídica en su expresión dinámica. La figura
examinada es empleada para satisfacer la ne- La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
sostenido desde 1983 en los autos caratulados
(5) GATTARI, Carlos N., “Manual de Derecho Nota-
rial”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 118. (7) BÁEZ, Geraldine M.; COPPA, Cynthia A.; GIMÉNEZ,
(6) Corte Justicia Salta, sala 2ª, sent. publicada en Re- Laura E.; MARCHIARO, Carlos A. Título: “Estudio de tí-
vista del Notariado, Buenos Aires, n. 741, mayo/junio de tulos c. Seguro de títulos inmobiliarios” Fecha: 2007 Pu-
1975, p. 1081. blicado: Abeledo Perrot: 0003/70039469-1.
“Compañía Financiera Universal c. Provincia de del Provincia de Buenos Aires, la ley 10.707, que
Santiago del Estero” (8) que “El estudio del título organiza el catastro territorial de la Provincia en
de propiedad resulta necesario para que se consu art. 1º y en su art. 15 establece la obligatorie-
figure en el adquirente del derecho real la buena dad de mensura y actualizar el estado parcelario
fe, creencia, que consiste en la impecable con- en oportunidad de realizarse cualquier acto de
vicción de estar obrando con arreglo a derecho, constitución, modificación y transmisión de de-
y que constituye presupuesto indispensable para rechos reales.
obtener la protección de la ley”, a pesar que en
el ámbito de la Capital Federal, donde la escri- III.4.4. Tributos que graven la venta
tura se otorgó, no existe obligación directamen-
El art. 1138 NCCC hace mención a que están
te impuesta por ley de efectuar tal estudio antes
a cargo del vendedor los tributos que graven la
de autorizar el otorgamiento de escrituras de
venta. Los tributos que gravan la venta están
transmisión de dominio o constitución de gra-
compuestos por tributos locales, como lo es el
vámenes. En el año 1986, dicha jurisprudencia
impuesto de sellos, regulado por cada jurisdic-
se reitera en los autos “Inverfin S.A. Compañía
ción y por tributos nacionales, como puede ser
Financiera c. Provincia de Buenos Aires” (9), de-
el Impuesto a la Transferencia de Inmuebles, el
limitándose con precisión la situación en la cual
adelanto de Impuesto a las Ganancias, o los im-
se torna exigible el estudio de títulos. Se expre-
puestos a las personas no residentes en el país.
só que “(...) el cotejo cuidadoso del testimonio
Creemos, como bien apunta el Dr. Mariano Es-
acompañado (...) hacía aconsejable el estudio de
per, en su comentario a este artículo, que los tri-
los antecedentes de dominio porque revelaba,
butos que gravan la venta a cargo del vendedor
(...) defectos ostensibles que lo justificaban” y
son los tributos de carácter federal, regulados
se puntualizó que “(...) a las empresas que como
por la Administración Federal de Ingresos Pú-
la actora actúan como entidades financieras (...)
blicos (AFIP) ya que el Código Civil no puede
les son aplicables los principios establecidos en
regular situaciones locales, como lo son los im-
el art. 902 CC., y que un grado de diligencia ra-
puestos sellos, ya que de ser así, el impuesto de
zonable les hace necesario efectuar —o hacer
sellos quedaría en cabeza del vendedor, cuando
efectuar— un estudio de títulos para que se con-
no es así, ya que la alícuota del mismo se com-
figure en el adquirente del derecho real la buena
parte cincuenta por ciento entre comprador y
fe, creencia (...)”.
cincuenta por ciento entre el vendedor y en mu-
La Corte Suprema reafirma esta postura en chas ocasiones, dependiendo de si es vivienda
diversos fallos, entre los cuales se pueden men- única, familiar y de ocupación permanente del
cionar “Phalarope S.A. c. Provincia de Santiago comprador la operación estará parcial o total-
del Estero” (10), “Martínez, Hugo O. c. Provincia de mente exenta, por lo cual no vemos razón que el
Buenos Aires s/ cobro de australes” (11), “Terrabón Código legisle en materia que no tiene compe-
S.A.C.I.F.I.A c. Provincia de Buenos Aires” (12) y tencia, estando los tributos que gravan la venta
“Giménez Zapiola Viviendas S.A. c. Provincia de en cabeza de cada estado provincial, a excepción
Buenos Aires”. (13) de los tributos federales, que si le corresponden
al vendedor.
III.4.3. Mensura
IV. Obligaciones del comprador
Corresponden también al vendedor, salvo pac-
to en contrario, los gastos de mensura, cuando El art. 1141 estable que son obligaciones del
sean necesarios a los fines de la determinación comprador:
de las superficies, medidas y linderos del inmue-
ble que se trate, ya sea por convención de partes a) pagar el precio en el lugar y tiempo conve-
o cuando la norma así lo mande como en el caso nidos. Si nada se pacta, se entiende que la venta
es de contado;
(8) 18/12/1984. Fallos 306:2029. b) recibir la cosa y los documentos vinculados

(9) 11/12/1986. Fallos 308:2461. con el contrato. Esta obligación de recibir con-
(10) 23/07/1994. Fallos 317:687. siste en realizar todos los actos que razonable-
(11) 19/12/1995. Fallos 318:2575. mente cabe esperar del comprador para que el
(12) 15/10/1997. Fallos 320:1571. vendedor pueda efectuar la entrega, y hacerse
(13) 13/08/1998. Fallos 321:2144. cargo de la cosa;
c) pagar los gastos de recibo, incluidos los de do el orden público, ya que no afectan a ninguna
testimonio de la escritura pública y los demás garantía constitucional y solo a derechos que las
gastos posteriores a la venta. partes tienen en materia contractual, además que
el propio código establece la obligación de devol-
IV.1. Pago del precio ver los depósitos bancarios en la moneda de la
La obligación principal que tiene el compra- misma especie (art. 1390 NCCC) razón por la cual
dor, es la de ser deudor en una obligación de di- si el mismo cuerpo legal autoriza a la devolución
nero (art. 765 y ss. NCCC). en moneda extranjera, cumpliendo de este modo
con su obligación, no vemos óbice para hacer una
El necesario que el precio sea determinado o interpretación integral del sistema y de esta forma
determinable, conforme con los arts. 1133 a 1136 permitir el cumplimiento de cualquier contrato
NCCC y que sea en dinero, caso contrario estaría- (sea bancario o de compraventa) en moneda ex-
mos ante la presencia de otro contrato, pero no de tranjera, pudiendo el deudor para renunciar al
una compraventa. Como bien dice Borda, (14) el pago en moneda de curso legal.
precio debe ser dinero, sin importar si es mone-
da nacional o extranjera. La obligación en el pago de moneda extranjera
entonces debe completarse con la lectura del art.
No existen normas que prohíban la contra- 766 NCCC donde se establece la obligación del
tación de obligaciones en moneda extranjera, deudor de entregar la cantidad correspondiente
razón por la cual todo lo que no está prohibido de la especie designada y en el art. 772 NCCC se
está permitido, por lo que podrá seguir contra- establece que si la deuda consiste en un cierto
tándose en materia inmobiliaria en moneda ex- valor (como lo puede ser la obligación de dar
tranjera. moneda extranjera), el monto resultante deber
referirse al valor real al momento que correspon-
El art. 765 NCCC establece que la obligación es da tomar en cuenta para la evaluación de la deu-
de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad da, la que puede ser expresada en una moneda
de moneda, determinada o determinable, al mo- de curso legal que sea usada habitualmente en
mento de constitución de la obligación. Si por el el tráfico, es decir en materia inmobiliaria. Para
acto por el que se ha constituido la obligación, se terminar diciendo que una vez que el valor es
estipuló dar moneda que no sea de curso legal cuantificado en dinero se aplicaran las disposi-
en la República, la obligación debe considerar- ciones de esta sección.
se como de dar cantidades de cosas y el deudor
puede liberarse dando el equivalente en moneda Es decir el precio en materia inmobiliaria po-
de curso legal. drá seguir pactándose en moneda extranjera, el
deudor podrá renunciar a su derecho de pagar
El referido artículo permite la contratación en
en moneda de curso legal, ratificando el art. 766
moneda extranjera pero dice que deben consi-
NCCC y estableciéndose que la obligación cons-
derarse como obligaciones de dar cantidad de
tituye una obligación de valor en los términos
cosas, pero esta clasificación ha sido omitida en
del art. 772 NCCC siendo aconsejable que se es-
el Nuevo Código, ya que el art. 762 NCCC solo
tablezca convencionalmente el procedimiento
nos refiere a las obligaciones de género, de dar
de asignación del valor de la deuda de moneda
cosas determinadas solo por su especie y canti-
extranjera en moneda de curso legal.
dad, es decir solo aquellas cosas no fungibles.
IV.2. Tiempo y lugar de pago
Asimismo establece un derecho a favor del
deudor de liberarse dando el equivalente en Si nada se pacta el artículo dice que la venta es
moneda de curso legal. Este derecho habrá que al contado, por lo que nos remitimos al tiempo
analizar si en principio es o no de orden públi- de pago establecido en el art. 871 NCCC.
co, para luego establecer si es disponible. No
es el objetivo del presente trabajo realizar este Con relación al lugar de pago en materia in-
análisis pero creemos que no está comprometi- mobiliaria es de vital importancia, ya que aca-
rrea números conflictos debido a los montos im-
portantes que una de las partes debe trasladar.
(14) “La compraventa en Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación de 2012”, BORDA Alejandro, AR/ Si nada se ha pactado al respecto, el art. 874
DOC/6241/2012. NCCC nos establece que el lugar de pago es el
domicilio del deudor al tiempo de nacimiento la confección de la escritura en cabeza de la

de la obligación, claro está que es el deudor en parte compradora. Se entiende por demás gas-
la entrega de la cosa, es decir el domicilio del tos posteriores a la venta, todos aquellos gastos
vendedor. El artículo refuerza esta idea al esque demande la inscripción de la compraventa,
tablecer que “esta regla no se aplica a las obli- como por ejemplo el pago de tasas registrales,
gaciones: a) de dar cosa cierta; en este caso, el las diligencias y pago de honorarios de gesto-
lugar de pago es donde se encuentra la cosa res y todo lo necesario para que la escritura se
habitualmente; b) de obligaciones bilaterales inscriba y de esa forma se torne oponible su de-
de cumplimiento simultaneo; en este supues- recho real que adquirió mediante el contrato de
to, lugar de pago es donde debe cumplirse la compraventa.
obligación principal, es decir la entrega de la
cosa, por ende el pago será el lugar que designe V. Bibliografía
el vendedor, ya sea donde se entregue la cosa o
ALTERINI, Jorge H., “El artículo 1051 del Códi-
donde este designe”.
go Civil y el acto inoponible”, Revista Notarial 21,
IV.3. Recepción de la cosa y los documentos vin- 1/1/1971, cita online AR/DOC/463/2012.
culados con el contrato
BAEZ, Geraldine M.; COPPA, Cynthia A.;
El comprador tiene la obligación recibir la cosa GIMÉNEZ, Laura E.; MARCHIARO, Carlos A.
y los documentos, la que consiste en realizar to- Título: “Estudio de títulos C. Seguro de títulos
dos los actos que razonablemente cabe esperar inmobiliarios” Fecha: 2007 Publicado: Abeledo
del comprador para que el vendedor pueda efec- Perrot: 0003/70039469-1.
tuar la entrega y hacerse cargo de la cosa.
BORDA, Alejandro, “La compraventa en el
Esta obligación del comprador forma parte Proyecto de Código Civil y Comercial de la Na-
del deber de cooperación genérico que existe en ción de 2012”, cita on line AR/DOC/6241/2012.
las obligaciones a los efectos de poder liberar al
deudor de la prestación debida. La entrega de la DE HOZ, Marcelo, “El estudio de títulos des-
cosa, salvo pacto en contrario, conforme al art. de la óptica jurisprudencial: tendencias y análi-
1140 NCCC debe hacerse inmediatamente des- sis de los casos más trascendentes”, Revista del
pués de la escritura. Notariado 897, 01/01/2009, 75, cita on line AR/
DOC/6688/2011.
Si bien el inciso de este articulo está en la parte
general su fuente la encontramos en el art. 60 de MASETTO, Mariela E., “Reflexiones en torno
la Convención de las Naciones Unidades sobre al alcance del boleto de compraventa de inmue-
los Contratos de Compraventa Internacional de bles”, cita on line AR/DOC/2068/2014.
Mercaderías sancionada en Viena el 11 de abril
de 1980 (Convención de Viena de 1980), e incor- MEDINA, Graciela, ESPER, Mariano, “Nuevo
porada a nuestro ordenamiento jurídico en 1983 Código Civil y Comercial comentado”, Editorial
por la ley 22.765 (ley 1356, según Digesto Jurí- La Ley, año 2014.
dico Argentino aprobado por ley 26.939), razón SILVESTRE, Norma, “Obligaciones”, La Ley,
por la cual metodológicamente hubiera corres- año 2014.
pondido ubicarlo en la sección de compraventa
de cosas muebles. VINTI, Ángela M., “La compraventa en el Pro-
yecto de Unificación de la legislación civil y co-
IV.4. Pagar los gastos de recibo mercial año 2012”, cita on line AP/DOC/83/2013.
Es obligación del comprador pagar los gastos ZINNY, Mario A., “El supuesto de compraven-
de recibo, incluidos los de testimonio de la esta de inmueble como supuesto de conversión”,
critura pública y los demás gastos posteriores a cita on line AR/DOC/468/2012.
la venta.
Jurisprudencia:
Se entiende por gastos de recibo los gastos
que demandó la confección de la escritura, es “O., M. R., c. Foren SA (Viviendas la Solución)
decir los honorarios del escribano designado, s/ordinario, Cam. Nac. de Ap. en lo Com., Sala E,
los aportes notariales, así como los testimonios, 07/04/2014, cita on line Abeledo Perrot AR/
las legalizaciones y todo el gasto que implique JUR/22531/2014.
“U. M. I, c. M. S. s/cumplimiento de contrato”, nes en los Civil, Sala G, 11/03/2013, cita on line
expte. 141.668. Cam. Primera de Apel. en lo Civil AR/JUR/4213/2013.
y Comercial de Bahía Blanca, Provincia de Buenos
Aires, 20/02/2014, El dial AA85 CA, 21/03/2014. “Miranda Mallea, Alfredo c. Araya, Martha J.”,
Cam. de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Mi-
“B, I. C. c. Barrio Parque Los Robles SA s/cum- nería de San Juan, Sala II, 23/11/2010, cita on line
plimiento de contrato”, Cam. Nac. de Apelaciones AR/JUR/86718/2010.
en lo Civil, sala A, 19/11/2013, cita on line, Abele-
do Perrot AR/JUR/105397/2013. “Petróleo y Transporte SRL c. Pcia. de Santiago
del Estero y /u otro s/daños y perjuicios”, Cam.
“Argañaraz, M. del C. c. Alfaro, Rodolfo J. s/co- Civ. y Com. Sgo. del Estero, 15/08/2013, cita on
bro de sumas de dinero”, Cam. Nac. de Apelacio- line AR/JUR/59439/2013. u
La mal pretendida inscripción
del boleto de compraventa, que
continúa siendo un derecho personal
Por Augusto P. Mariño Galasso
Sumario: I. Introducción.— II. Boleto de compraventa. Ubicación metodológica.— III. Legisla-

ción federal en materia de inscripción de boletos de compraventa.— IV. Art. 1170 inc. d (NCCC).—
V. Requisitos.— VI. Efectos de la publicidad registral del boleto de compraventa.— VII. La inscrip-
ción del boleto de compraventa ataca a la garantía común sin privilegios.— VIII. El boleto inscripto
no constituye un privilegio.— IX. Boleto de compraventa de cosa ajena publicitado registralmen-
te.— X. Conclusiones.— XI. Bibliografía.
I. Introducción de acuerdo a las estipulaciones que las partes se

hicieron.
El Nuevo Código Civil y Comercial (NCCC)
mantiene la teoría dualista con relación a los Los derechos reales solo pueden ser creados
derechos personales y reales. En el Libro III traen virtud de ley, y se mantiene el número clau-
ta los derechos personales y en su título II trata sus aunque ampliado (arts. 1884 y 1885 NCCC).
específicamente los contratos mientras que a La adquisición, transmisión y extinción de los
partir del Libro IV trata a los derechos reales, su derechos reales, entre vivos en materia inmobi-
constitución, modificación, extinción y oponibi- liaria se mantiene invariable continuando con
lidad. la teoría del título y modo siendo la inscripción
de carácter declarativo. El NCCC considera tí-
El art. 396 NCCC establece que los actos tulo suficiente al “acto jurídico revestido por
frente a terceros no tienen efectos excepto los las formas establecidas por la ley (en caso de
casos previstos por la ley, ratificando el princi- compraventas la escritura pública —art. 1017
pio de relatividad de los derechos que también NCCC—) que tiene por finalidad transmitir o
se encuentra en el art. 959 NCCC. Los dere- constituir el derecho real” según el art. 1892
chos personales solo generan efectos entre las NCCC. Es modo suficiente la tradición poseso-
partes y no pueden serle opuestos a terceros, ria para transmitir o constituir derechos reales
tampoco generan derechos reales hasta tanto que se ejercen por la posesión, hasta antes de la
no se haga la tradición de la cosa, conforme tradición solo se tiene un derecho a la cosa (jus
al art. 750 NCCC y el deudor responde por las ad rem) —art. 750 NCCC— con excepción de la
deudas contraídas con sus bienes (presentes traditio brevi manu y la constituto posesorio (art.
y futuros) los que funcionan como garantía a 1892 NCCC).
todos sus acreedores quirografarios (arts. 242
y 743 NCCC). La inscripción registral que alude el 1892
NCCC “es modo suficiente... sobre cosas registra-
Se agrega la figura de la venta de cosa ajena bles en los casos legalmente previstos”, es decir
(art. 1132 NCCC) producto de la unificación civil los automotores por ejemplo, no en materia in-
y comercial tomándolo como un contrato válido mobiliaria.
La inscripción en materia inmobiliaria conti- La existencia de normativas que autoricen la

nua siendo declarativa acorde lo establece el art. inscripción de boletos de compraventas emana-
1893 NCCC. La publicidad es suficiente con la das por jurisdicciones locales o por normas de
inscripción registral. jerarquía inferior, podrían ser tachadas de in-
constitucionales, por violar normas de carácter
II. Boleto de compraventa. Ubicación meto- federal.
dológica
IV. Art. 1170 inc. d (NCCC)
El art. 1170 del NCCC está ubicado en el Libro
III (de los derechos personales), Título IV (de los “Boleto de compraventa de inmuebles. El de-
contratos en particular), Capítulo I (Compra- recho del comprador de buena fe tiene prioridad
venta), Sección 8 (Boleto de compraventa). Es sobre terceros que hayan trabado cautelar sobre
tratado como un derecho personal, de carácter el inmueble vendido si: a) el comprador contrató
relativo, cuyo contenido es una obligación de con el titular registral, o puede subrogarse en la
dar cosa cierta para constituir un derecho real posición jurídica de quien lo hizo mediante un
(arts. 750 al 758 NCCC), por lo que estamos en perfecto eslabonamiento con los adquirentes su-
el campo de los derechos patrimoniales perso- cesivos; b) el comprador pagó el veinticinco por
nales y no en el campo de los derechos reales ciento (25%) del precio con anterioridad a la tra-
que se ejercen por la posesión. Es un contrato ba de la cautelar; c) el boleto tiene fecha cierta;
nominal (art. 1170 NCCC), bilateral conmutati- d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea
vo, consensual de carácter oneroso que conlleva registral o posesoria”.
obligaciones reciprocas: por parte del vendedor,
El art. 1170 se inspiró en el fallo de La Supre-
que es deudor en el otorgamiento de la escritura,
ma Corte de Justicia de la Provincia de Men-
en la entrega de la cosa debiendo hacerla tradi-
doza en “Ongaro de Minni, y otros en: Minni,
ción de la cosa para constituir el dominio e ins-
Miguel A. y otro en: Gómez, H. c. Grzona, J. C.”,
cribir la escritura o título para su oponibilidad,
06/12/1991. (1) De acuerdo a este fallo la publici-
y por parte del comprador que es acreedor de la
dad posesoria del boleto otorga una certidumbre
prestación del deudor y simultáneamente sujeto
con relación a la fecha de la existencia del boleto
pasivo en una obligación de dar una suma de di-
y del hecho.
nero. Hasta tanto no se produzcan estos efectos
el acreedor-comprador no tiene ningún derecho El art. 1170 debe analizarse en conjunto con
sobre la cosa, por más que se le haya hecho tradi- el art. 756 NCCC que establece en caso de con-
ción posesoria de la misma, solo tiene un jus ad currencia de varios acreedores sobre bienes in-
rem, es decir solo tiene un crédito y recién cuan- muebles lo siguiente: Si varios acreedores recla-
do se cumpla con el título, modo suficiente y la man la misma cosa inmueble prometida por el
inscripción del mismo, adquiere un jus in rem, es deudor, son todos de buena fe y a título onero-
decir se convierte en dueño de la cosa. so, tiene mejor derecho: a) el que tiene empla-
zamiento registral y tradición; b) el que ha reci-
III. Legislación federal en materia de ins- bido la tradición; c) el que tiene emplazamiento
cripción de boletos de compraventa registral precedente; d) en los demás supuestos,
El nuevo Código Civil y Comercial no deroga la el que tiene título de fecha cierta anterior.
ley registral 17.801, la que permanece vigente y no V. Requisitos
legisla sobre la inscripción o no de los boletos. La
potestad de legislar sobre inscripción de los men- La prioridad establecida en el art. 1170 NCCC
cionados contratos se mantiene en cabeza del es solo para compradores de buena fe de un bo-
Congreso Nacional, por lo que solamente una ley leto de compraventa, acreedores de una obliga-
nacional podría hacerlo, solo se pueden inscribir ción de dar para constituir derechos reales a títu-
los boletos que las leyes especiales lo autorizan, lo de compraventa y no para cualquier contrato
ley 14.005 y ley de prehorizontalidad 19.724.
La inscripción de boletos siempre es una ex- (1) La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
cepción al sistema de derechos reales y debe Mendoza en “Ongaro de Minni, y otros en: Minni, Mi-
ser previsto por ley especial, que justifiquen su guel A. y otro en: Gómez, H. c. Grzona, J. C.”, 06/12/1991,
real necesidad, ya que portan derechos perso- LA LEY 1992-B, 160, ED 147, 437, DJ 1992-1, 1093, AR/
nales. JUR/1234/1991.
que tenga por objeto una obligación de dar cosa A su vez la inscripción de boletos de com-
cierta para constituir un derecho real, es decir praventas facilitará simulaciones o fraudes a
no se aplicaría a convenios de adjudicación por los acreedores por la simple registración del
disolución de sociedad conyugal, convenios de boleto.
adjudicación y disolución de condominio, bole-
tos o promesas de permuta, dación en pago, etc. En un sistema dual de derechos personales
los que estarían amparados por el art. 756 NCCC. y reales, no puede darse validez a un derecho
personal inscripto con tintes de derecho real,
Entendemos que sería aplicable para acreedo- pues acarrea confusión e incertidumbre. Para
res quirografarios: que hayan trabado una me- eso existe el sistema de los derechos reales,
dida cautelar y por el otro lado un comprador- para proteger al derecho de propiedad adqui-
acreedor de buena fe por boleto de compraventa rido por medio de un contrato de compraventa
que haya obtenido publicidad suficiente (sea utilizando las medidas de seguridad del sis-
esta posesoria o registral) tendría prioridad en tema (título suficiente portante en escritura
su crédito este último. pública, modo suficiente e inscripción decla-
rativa para su oponibilidad) caso contrario el
Sólo se aplicaría a un conflicto entre acreedo- derecho adquirido será un crédito más entre
res quirografarios. El boleto de compraventa no otros. La inscripción del boleto de compra-
está dentro de los privilegios establecidos en el venta solo constituye una prueba más a favor
NCCC, y el boleto no es más que un derecho per- del juez que tenga que dilucidar quien tendría
sonal a la satisfacción del crédito (quirografario) el mejor derecho entre los diversos derechos
que conlleva. subjetivos en colisión.
VI. Efectos de la publicidad registral del VII. La inscripción del boleto de compraventa
boleto de compraventa ataca a la garantía común sin privilegios
Los registros de la propiedad inmueble publi- La (jerarquización e) inscripción de boletos
citan documentos portantes de derechos reales de compraventa en el registro de la propiedad
(art. 2º de la ley 17.801) para su oponibilidad. inmueble afecta directamente la garantía común
a todos los acreedores del deudor formada por
La inscripción del boleto de compraventa es todos sus bienes presentes y futuros, establecida
solo una publicidad noticia de la existencia de en los arts. 242 y 743 NCCC al establecer que los
un derecho personal, que lleva consigo mismo el acreedores pueden ejecutar estos bienes en po-
germen de su extinción, y no de un derecho real sición igualitaria, excepto que exista causa legal
ni de la existencia de la posesión como tal. de preferencia.
Dicha publicidad de corte personal, ya que no El boleto de compraventa inscripto genera una
se publicita ningún documento que constituya, cognoscibilidad del patrimonio del comprador
transmita o extinga algún derecho real, trae aca- por boleto, ya que si bien en términos de dere-
rreado una simple prioridad que deberá el juez chos reales el inmueble adquirido por boleto
apreciar con el resto de las pruebas quién tendrá aún no es dueño del mismo, pero en términos
el mejor derecho a ser cobrado entre diversos constitucionales dicho derecho creditorio for-
créditos quirografarios. ma parte de su derecho a la propiedad, es decir
constituye la garantía común a los acreedores
La mera inscripción del boleto de compraven- (art. 743 NCCC). Por lo general solamente las
ta no incluye la publicidad posesoria, que sigue partes conocen la existencia de un contrato y no
siendo un hecho (art. 1909 y ss. NCCC), que así el resto de la comunidad pero si publicita-
habrá que comprobar para no generar falsas mos los boletos de compraventa, los acreedores
prioridades. La inscripción no genera ninguna tomarían noticia de dicho crédito susceptible
ventaja ya que la posesión siempre habrá que de ejecución ya que el crédito anoticiado fun-
corroborarla este o no publicitado el boleto y cionaria como “bien futuro” y por lo tanto sería
justamente será la posesión la que indicara la garantía suficiente del resto de los acreedores.
preferencia, ya que demostrará la existencia y la Así una misma propiedad inmueble podría ser
preeminencia del crédito a la escrituración y la atacada por los acreedores del titular registral
mutación real del inmueble por sobre otro cré- (por ser un bien presente de este vendedor por
dito en conflicto. boleto y acreedor de una suma de dinero en la
relación contractual) y también podría embar- genera una obligación de dar para constituir de-
garse “el bien futuro” del comprador por boleto rechos reales.
y deudor de la compra, anoticiado en el registro
como derecho en expectativa a que se otorgue la Dentro de los privilegios especiales estable-
respectiva escritura traslativa de dominio o bien cidos en el art. 2582 del NCCC no se encuentra
los acreedores de este deudor podrían subrogar- enumerado el boleto de compraventa.
se en dicho boleto y generar el ingreso al patri-
Por último el art. 2581 establece que los “Los
monio del comprador remiso en el boleto a no
acreedores sin privilegio concurren a prorrata
escriturar. Podrían entablarse diversos conflictos
entre sí, excepto disposición expresa en contra-
entre los acreedores del vendedor por boleto y
rio de este Código”.
los acreedores del comprador por boleto o entre
los acreedores del vendedor por boleto y el com- El art. 1170 no constituye una preferencia ni
prador por boleto, que lejos de traer certidumbre un privilegio sino una simple prioridad.-Si el
jurídica a las relaciones económicas anoticiadas, legislador hubiera querido incluir al boleto de
generaría una inseguridad jurídica y económica compraventa con tal ventaja lo hubiese hecho en
difícil de dilucidar, pues entrarían en conflicto forma expresa y solamente dio un parámetro in-
acreedores de distintas personas sobre un mis- terpretativo de cómo evaluar un conflicto entre
mo bien afectando la certidumbre que debería acreedores quirografarios.
dar un registro inmobiliario sobre el patrimonio
de las personas titulares de bienes. IX. Boleto de compraventa de cosa ajena
publicitado registralmente
La inscripción de boletos produciría una
suerte de “confusión de patrimonios”, ya que no Hay que analizar con especial cuidado si los
se estaría en condiciones de saber con exacti- incisos del art. 1170 NCCC son alternativos,
tud la suerte de una traba de una medida cau- disyuntivos o conjuntivos, pues traería con-
telar, ya que dos sujetos podrían ser pasibles de secuencias distintas. El NCCC prevé la venta
ser legitimados pasivos sobre un mismo bien de cosa ajena (arts. 1132 y 1885 NCCC), y en
cuya propiedad es excluyente y en virtud de ello caso de que sean de interpretación disyunti-
un crédito podría tener prioridad sobre otro de- va y alternativa perfectamente podría darse
pendiendo quien resulte ser el verdadero titular la publicidad de un boleto de compraventa
del bien que constituye la garantía a los acree- de cosa ajena válido ya que no sería requisito
dores. conjuntivo la presencia del inc. a), que esta-
blece que el comprador debió contratar con el
El boleto de compraventa inscripto, al ser un titular registral, o puede subrogarse en la po-
contrato con derechos personales, puede ser sición jurídica de quien lo hizo mediante un
rescindido, anulado, o extinguirse por un medio perfecto eslabonamiento con los adquirentes
anormal y transformarse en una indemnización sucesivos, y podría cumplir en forma alternati-
por daños y perjuicios a favor del comprador, es va otros incisos y así quedar registrado. Dicho
decir al ser un derecho personal inscripto el mis- boleto de compraventa con vocación registral
mo es de carácter temporario y no permanente quedaría de esta forma publicitado suficien-
como los derechos reales lo que conlleva a una temente, lo que acarrearía una incertidumbre
incertidumbre lógica sobre la existencia del mis- máxima pudiendo darse una prioridad sobre
mo. un patrimonio inexistente o dicho de otro
modo excluyendo a acreedores quirografarios
VIII. El boleto inscripto no constituye un
en virtud de la publicidad de un contrato váli-
privilegio
do sobre patrimonio ajeno. Todo lo que lleva a
El art. 2573 NCCC define los privilegios como la conclusión de que la inscripción de boletos
la calidad que corresponde a un crédito a ser pa- trae incertidumbre jurídica atacando de lleno
gado con preferencia a otro. La preferencia que la seguridad jurídica preventiva en el tráfico
alude el art. 743 NCCC debe ser analizada con la inmobiliario.
preferencia aludida en el presente artículo.
X. Conclusiones
Los privilegios son creados por ley (art. 2574
NCCC) y no por voluntad de las partes como se- 1) El boleto de compraventa atribuye un de-
ría el caso de un contrato de compraventa que recho personal, de carácter relativo, cuyo con-
tenido es una obligación de dar cosa cierta para lleva a una incertidumbre lógica para la contra-
constituir un derecho real. tación inmobiliaria.
2) La inscripción siempre es una excepción al XI. Bibliografía

sistema de derechos reales previsto por ley espe- VENTURA, Gabriel B., “El boleto de compra-
cial federal. venta frente al embargo del vendedor”, nota a fallo
Cámara Nacional y Comercial Sala D, 3/8/2011,
3) La inscripción del boleto de compraventa
autos “Ladisla Ximena A. c. Círculo de Inversores
es solo una publicidad noticia de la existencia de
de Ahorro para fines determinados s/ordinario.
un derecho personal, que lleva consigo mismo el
germen de su extinción, y no de un derecho real MOISSET DE ESPANÉS, Luis y FUSTER, Ga-
ni de la existencia de la posesión como tal. La briel A. ¿Resulta aplicable el artículo 1185 del
mera inscripción del boleto de compraventa no Código Civil en materia de ejecuciones indivi-
incluye la publicidad posesoria, que sigue sien- duales?, Abeledo Perrot, 2010.
do un hecho.
PUERTA DE CHACÓN, Alicia, “Publicidad po-
4) El art. 1170 del proyecto no constituye una sesoria y publicidad registral”, La ley 15/02/2012,
preferencia ni un privilegio sino una simple La Ley 2012-A, 953.
prioridad que da un parámetro interpretativo de
cómo evaluar un conflicto entre acreedores qui- SABENE, Sebastián E., “Primeras reflexiones
rografarios. sobre la publicidad registral e inmobiliaria en el
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Na-
5) La inscripción de boletos de compraventa ción 2012. 22/11/2012. Cita MJ-DOC-6078-AR/
en el registro de la propiedad inmueble afecta di- MJD6078.
rectamente la garantía común a todos los acree-
dores del deudor, al vulnerar la garantía que los BORDA, Alejandro, “La Compraventa en el
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Na-
acreedores tienen de poder ejecutar estos bienes
ción de 2012”, Cita RC y S 2013-II, 14.
en posición igualitaria, excepto que exista causa
legal de preferencia. PADILLA, Rodrigo, “Publicidad posesoria y re-
gistral”. LL NOA 2011 (noviembre), 1029.
6) La inscripción de boletos produciría una
suerte de “confusión de patrimonios” de diver- DTR 10/2012, RPI de la Provincia de Buenos
sos deudores sobre un mismo bien lo que con- Aires. u
El contrato de permuta en el
Código Civil y Comercial (*)
Por Mariano Esper
Sumario: I. Introducción.— II. Metodología del nuevo Código.— III. Perfil general del contra-
to de permuta.— IV. Denominación del contrato y definición legal.— V. Caracteres del contrato.—
VI. Obligaciones de las partes.— VII. Aplicación supletoria de las normas de la compraventa.—
VIII. Otros aspectos de la regulación de la permuta.— IX. Conclusiones.— X. Bibliografía.
I. Introducción (1) tienen y aquellas que han variado con el nuevo

ordenamiento.
En este trabajo, examinaré cómo se encuen- II. Metodología del nuevo Código
tra regulado el contrato de permuta en el Có-
digo Civil y Comercial de la Nación (CCC, en a) Regulación de la permuta
lo sucesivo) sancionado por ley 26.994 (B.O. El nuevo texto legal trata el contrato de permu-
08/10/2014), cuya entrada en vigencia se ha fi- ta en los arts. 1172 a 1175, CCC, que componen el
jado para el 1º de agosto de 2015 por el art. 1º, ley Capítulo 2, “Permuta”, ubicado dentro del Título
27.077 (B.O. 19/12/2014). IV, “Contratos en particular”, del Libro III, “Dere-
El lector estará abrumado ya con la necesidad chos personales”. La regulación de esta figura se
de actualizarse en tantos temas regulados por el efectúa a continuación del contrato de compra-
nuevo texto legal, conocer qué cambios se han venta (arts. 1123 a 1171, CCC) y previa al contrato
introducido, etc., a lo que se suman las profusas y de suministro (arts. 1176 a 1186, CCC), a diferen-
permanentes publicaciones que se emiten en las cia del Código Civil sustituido, que regulaba la
diversas temáticas abordadas por el nuevo orde- permutación en los arts. 1485 a 1492, CCiv., ubi-
namiento. No lo aturdiré aquí, entonces, con dis- cados luego de tratar la cesión de créditos, y en
quisiciones conceptuales ni controversias doc- los arts. 2128 a 2131, CCiv., relativos a la garantía
trinarias que resultarán más apropiadas en otra de evicción en la permuta.
instancia de indagación del nuevo texto legal. Esta variante en la ubicación del contrato no
Me circunscribiré, como lo haré en los restan- resulta jurídicamente relevante, aunque pueda
tes trabajos que elaboré para este Suplemento considerarse más exacta, ya que el parentesco
—contrato de consignación y contrato de corre- entre la compraventa y la permuta es mayor que
taje—, a resaltar las principales notas de la per- entre aquélla y la cesión de derechos, lo que en-
muta y a remarcar las cuestiones que se man- tonces autoriza el cambio efectuado. Pero se tra-
ta, en verdad, de un cambio cosmético sin mayo-
res consecuencias jurídicas.
(*) El lector puede enviar sus comentarios o sugeren-
cias a: mesper@derecho.uba.ar. La regulación de la permuta se completa con
(1) Numerosas reflexiones de este trabajo fueron ex- las normas sobre la obligación de saneamiento
traídas de anteriores publicaciones del autor. aplicables a esta figura (arts. 1039 y ss., CCC), y
con lo previsto en el art. 1126, CCC, que trata la III. Perfil general del contrato de permuta
permuta mixta o con saldo, todo lo cual debe ser
tenido en cuenta al tiempo de analizar este con- La permuta ha precedido históricamente a la
trato. compraventa; la aparición del dinero como me-
dio de intercambio de bienes y servicios convir-
b) Tratamiento autónomo de la permuta tió a ésta en el contrato estelar, reemplazando
notoriamente a la permuta. El parentesco entre
Sin intención de ahondar la cuestión, debo ambas figuras resulta entonces, antes y ahora,
resaltar que si bien el contrato de permuta fue evidente.
regulado en el Código Civil con cierta autono-
mía, existían varias disposiciones del Código El contrato de permuta es básicamente el
de Vélez que remitían a las normas de la com- acuerdo por el cual dos partes se intercambian
praventa, como los arts. 1490 a 1492, CCiv., o el dominio de dos cosas, que cada una da a la
el art. 2131, CCiv., a punto tal que la doctrina otra. En algunas ocasiones, la prestación a cargo
calificaba a los arts. 1491 y 1492, CCiv., como de uno de los contratantes puede comprender la
reglas “perfectamente sobreabundantes e in- entrega al otro de una cosa y de dinero, lo que
útiles”. (2) se conoce como permuta mixta o con saldo, que
más adelante examinaré. Pero, más allá de esa
Por ese motivo, resulta opinable la utilidad de
modalidad especial, la permuta pura consiste en
regular la permuta de forma parcialmente autó-
transmitirse recíprocamente la propiedad de co-
noma o, en lugar de ello, establecer una norma
sas. Ése es entonces el perfil de esta figura, que se
única que remita genéricamente a las reglas de
diferencia de la compraventa en que ésta supone
la compraventa, como ofrecía, por ejemplo, el
la transferencia de la propiedad de una cosa con-
Anteproyecto Bibiloni, que sólo contenía una
tra el pago de un precio en dinero (art. 1323, Cód.
disposición relativa a la permuta, en la que se
Civil, y art. 1123, CCC). Todo esto, dicho muy sin-
indicaba que las normas de la compraventa se
tética y preliminarmente.
aplicaban por analogía al trueque de bienes. (3)
Por su parte, el Proyecto de Unificación de la Le- La aplicación práctica y cotidiana de la per-
gislación Civil y Comercial de la Nación de 1987 muta es masiva y sumamente relevante, y no
no variaba la regulación del contrato de permu- se trata de un contrato menor en su vigencia y
ta que preveía el Código Civil (4), mientras que el potencia, como se lee en algunos trabajos doc-
Proyecto preparado por la Comisión creada por trinarios. Ello queda demostrado con los nume-
decreto nº 468/1992, trataba la permuta en un rosos casos diarios en que se intercambian cosas
capítulo separado de la compraventa, aunque muebles no registrables por otras cosas muebles
se remitía prácticamente en todo al régimen de no registrables o, aun mejor, con las frecuentes
ésta. (5) adquisiciones de automotores e inmuebles en
El nuevo Código trata la figura en breves dis- las que es usual que la contraprestación de uno
posiciones, simplifica y pule la regulación del de los contratantes consista en la entrega de otra
Código Civil y no replica algunas de sus reglas cosa y el pago de un saldo en dinero, entre tantos
que habían presentado problemas de interpreta- otros supuestos cotidianos.
ción jurídica, como por ejemplo los arts. 1487 y IV. Denominación del contrato y definición
2130, CCiv., entre otros. legal
a) Denominación
(2) BORDA, Guillermo A., cit. en bibliografía, p. 373.
El contrato de permuta era denominado en el
(3) Anteproyecto de Reformas al Código Civil ar-
Código de Vélez, indistintamente, como “true-
gentino, t. VI, “Obligaciones. Parte especial”, Abeledo,
Buenos Aires, 1932, p. 47.
que” o “permutación”, en el art. 1485, CCiv., “per-
(4) Proyecto de Código Civil. Elaborado por la Comi-
muta” o “cambio”, en el art 1356, CCiv., o “permu-
sión Especial de Unificación Legislativa Civil y Comer- ta”, en los arts. 2180 y 3073, CCiv.
cial de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación,
Buenos Aires, Astrea, 1987, passim. El nuevo Código utiliza únicamente la voz
(5) Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la “permuta” para aludir a esta figura. Sin embar-
Comisión designada por decreto 468/92, Buenos Aires, go, la ausencia de otros rótulos no tiene impacto
Astrea, 1993, ps. 209-210. jurídico alguno y las expresiones mencionadas
Mariano Esper | 43
de permutación, cambio o trueque son también se intercambian en el negocio, especialmente

válidas y constituyen modos autorizados para a tenor de lo establecido en el art. 1124, CCC.
referirse a este particular contrato. Así, por ello, Otro razonamiento posible es que si normas de
lo haré en esta colaboración. la compraventa se aplican supletoriamente a la
permuta (art. 1175, CCC), entonces también po-
Las partes del contrato se designan en el nue- dría considerarse que el art. 1124, CCC, relativo
vo texto, únicamente, como permutantes; en el a la compraventa, se aplica la permutación y, por
Código Civil se denominaban invariablemente lo tanto, que el cambio o trueque de los derechos
como permutantes o copermutantes. Esta simpli- o títulos referidos en el art. 1124, CCC, reflejarían
ficación tampoco presenta ninguna consecuen- situaciones que, aunque no sean técnicamente
cia jurídica y ningún obstáculo existe, por ello, trueques, porque no se tratarían del intercam-
para proseguir empleando las denominaciones bio de “cosas”, se regularían por las normas de la
del Código anterior. permuta.
b) Definición legal — El concepto legal aclara que la transferencia
El art. 1172, CCC, establece que “hay permuta si de las cosas debe ser recíproca, esto es, que cada
las partes se obligan recíprocamente a transferirse promesa de transferencia tenga su fundamento y
el dominio de cosas que no son dinero”. El art. 1485, causa en la promesa de transferencia de la con-
CCiv., por su parte, estatuía que “el contrato de traparte. La mención resulta innecesaria puesto
trueque o permutación tendrá lugar, cuando uno que el contrato de permuta es un acto claramen-
de los contratantes se obligue a transferir a otro te bilateral, de lo que surge precisamente que las
la propiedad de una cosa, con tal que éste le dé la transferencias prometidas están unidas por un
propiedad de otra cosa”. nexo de reciprocidad, de manera tal que pueda
sostenerse que una es causa de la otra y viceversa
Si bien las definiciones trasuntan notorias si- (doct. art. 966, CCC).
militudes y apuntan a un perfil de la figura de
similares contornos, el cotejo entre ambos con- — Lo relevante para que se configure este
ceptos legales permite extraer las siguientes re- contrato es que las partes se obliguen recíproca-
flexiones: mente a transferirse el derecho real de dominio
—si fueran otros derechos reales, rige lo expues-
— La nueva definición mejora la que ofrecía el to respecto de la interacción de los arts. 1124 y
Código de Vélez, ya que el art. 1172, CCC, alu- 1175, CCC— que detenten sobre las cosas de su
de a la obligación de transferirse cosas, mientras propiedad; por lo tanto, si sólo se transfiriera el
que la parte final del art. 1485, CCiv., se refería uso, la tenencia o la obligación de cuidar o con-
no a la obligación de transferir si no a la dación servar las cosas intercambiadas, por ejemplo,
de una cosa, con lo cual podía sospecharse el ca- ello no conformaría una permuta sino un con-
rácter de contrato real de la figura, aspecto que trato innominado, regido por las reglas y según el
en verdad no se valoró en la doctrina nacional, orden establecidos por el art. 970, CCC.
que sostuvo indisputadamente el carácter con-
— El objeto del contrato deben ser cosas. No
sensual de este negocio.
queda configurado como tal con el intercambio
— Se mantiene como rasgo esencial de la figu- de derechos ni con el cambio de un derecho por
ra que se trate de la transferencia recíproca del una cosa, como Salvat sostenía. (6) El nuevo Códi-
dominio de cosas. El art. 1172, CCC, emplea la go no resulta tan explícito como el de Vélez al de-
expresión “dominio”, en lugar del vocablo “pro- finir los bienes y las cosas (arts. 2311 y ss., CCiv.),
piedad” que utiliza el propio art. 1123, CCC, para tal vez porque el nuevo texto está asentado sobre
definir el contrato de compraventa —empleo algunas nuevas pautas en lo referido al objeto de
que explican los Fundamentos del Anteproyecto, las relaciones jurídicas, desde que alude a dere-
VI) “Libro Tercero: Derechos personales”, Título chos individuales y derechos de incidencia co-
IV, “Contratos en particular”, “Compraventa. Per- lectiva (art. 14, CCC), como también a derechos
muta. Suministro”—, y que también presentaba sobre el cuerpo humano (arts. 17 y 56, CCC) y a
el art. 1485, CCiv., antes transcripto. Esta modi- derechos de las comunidades indígenas (art. 18,
ficación puede inducir a precisar el campo de CCC). En lo que nos interesa específicamente, el
aplicación de la permuta, al limitarlo al derecho
real de dominio que recae sobre las cosas que (6) SALVAT, cit. en bibliografía, t. I, p. 482.
nuevo texto prescribe que “los bienes materiales como ocurría en el sistema sustituido (doct. arts.
se llaman cosas” (art. 16, CCC) y en los arts. 225 577 y 3265, entre otros, CCiv.).
y ss., CCC, se clasifican las cosas en inmuebles y
muebles. c) Permuta mixta o con saldo
— La definición del art. 1172, CCC, agrega que La doctrina denomina permuta mixta o con
se debe tratar de cosas que no sean dinero. Te- saldo, o precio mixto, al negocio sumamente
niendo en cuenta que el nuevo Código ofrece usual en el tráfico mercantil por el cual un per-
un tratamiento diverso a las obligaciones que mutante promete entregar una cosa y el otro per-
tienen por objeto la entrega de moneda de cur- mutante promete entregar, a cambio, una cosa y
so legal de aquellas que tienen por objeto mo- una suma de dinero. Es decir, la prestación de
neda que no tenga curso legal, como surge del uno de los contratantes se compone de cosa y di-
art. 765, CCC, el nuevo ordenamiento resucitará nero, mientras que la de su contraparte consiste
la antigua discusión doctrinaria respecto de si sólo en una cosa. Dado que ese acto contiene la
el cambio de una cosa por dinero extranjero es presencia de un elemento extraño a este tipo de
compraventa o permuta, como sostenía una par- contrato, como es el dinero, la cuestión radica en
te relevante de la doctrina. (7) Como ya he teni- determinar qué tipo de negocio se trata.
do oportunidad de manifestar, considero que la La materia fue tratada en el art. 1356, CCiv., y
transferencia de la propiedad de una cosa contra resuelta del siguiente modo teniendo en cuenta
el pago de un precio en moneda extranjera no los valores de los objetos que un permutante de-
califica al acto como permuta, sino que sigue bía entregar al otro: si el valor de la cosa superaba
siendo una compraventa, regida entonces por al valor del dinero, el acto era una permuta, y “en
sus disposiciones. (8) caso contrario”, se trataba de una compraventa.
— La hipótesis de que la prestación de uno de Por lo tanto, si el monto del dinero era superior al
los permutantes al otro esté compuesta por la de la cosa prometida por el permutante, el acto
entrega de una cosa y de dinero, conocida como era una compraventa. La expresión puesta entre
permuta mixta o con saldo, será examinada en el comillas había generado discrepancia doctrina-
apartado siguiente. ria respecto de qué acto era aquel en el cual el
monto de la cosa y del dinero eran iguales, y más
— La eliminación del Código de Comercio y, aún con la nota al art. 1485, CCiv., que prefijaba
con él, del art. 451, según el cual la adquisición a ese negocio como una permuta. La doctrina no
de “moneda metálica” era compraventa, traerá era uniforme en la materia. (9)
como consecuencia determinar si la adquisición
de moneda extranjera con moneda nacional es El art. 1126, CCC, bajo el epígrafe “Compra-
una compraventa o una permuta, y si es uno u venta y permuta”, pretende poner punto final a
otro contrato la adquisición de moneda extran- la polémica afirmando que “si el precio consiste
jera con moneda extranjera. También quedará parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato
cómo duda precisar qué contrato sería aquel por es de permuta si es mayor el valor de la cosa y
el cual se intercambien billetes de moneda de de compraventa en los demás casos”, con lo cual
curso legal en nuestro país de una determinada queda razonablemente claro que el nuevo texto
denominación por otros de menor cuantía, ya legal califica como compraventa el supuesto de
que el acto no sería una compraventa ni tampo- valores iguales de cosa y precio.
co una permuta (doct. art. 1172, in fine, CCC). V. Caracteres del contrato
— Finalmente, se aclara que la adquisición del Los caracteres clásicos del contrato de per-
derecho real de dominio sobre las cosas requie- muta se mantienen sin alteraciones en la nueva
re de su efectiva tradición (doct. art. 750, CCC), legislación, con la única variante que, al haber-
se eliminado del nuevo Código la clasificación
(7) Cf. SPOTA, cit. en bibliografía, p. 115; MOSSET
ITURRASPE, cit. en bibliografía, p. 208; GARRIDO-
ZAGO, cit. en bibliografía, ps. 101 y 156-157. Para LÓPEZ (9) REZZÓNICO, cit. en bibliografía, p. 155, lo con-
DE ZAVALÍA, cit. en bibliografía, p. 363, es una permuta sidera permuta; SPOTA, p. 119-120 y 154, y LÓPEZ DE
de particulares características. ZAVALÍA, p. 20, sostienen que es compraventa; BORDA,
(8) ESPER, Código Civil y Comercial..., cit. en biblio- Guillermo A., p. 20, afirma que es un contrato innomi-
grafía, ps. 786 y 903-904. nado.
Mariano Esper | 45
clásica de los contratos en consensuales y reales inmobiliaria, cuyo debate y posiciones se repli-
—pese al resabio del art. 1554, CCC, para las do- can para el boleto de permuta inmobiliaria. El
naciones manuales—, basada en precisar cuáles nuevo ordenamiento no adopta posición alguna
eran los requisitos para tener perfecto el contrato, sobre esta debatida cuestión, ya que se limita a
si el solo consentimiento de las partes —contra- regular algunos aspectos básicos del boleto de
tos consensuales— o el consentimiento más la compraventa en los arts. 1170 y 1171, CCC, mas
entrega de la cosa objeto del negocio —contratos no ingresa ni adopta postura alguna respecto de
reales—, esa supresión torna innecesaria la califi- su esencia jurídica, aunque de algunas de sus
cación de la permuta como contrato consensual. disposiciones podría colegirse que lo trata como
una promesa de venta, y no como el contrato
La permuta es, entonces, un contrato: definitivo y perfecto de compraventa (doct. arts.
— Bilateral, en tanto las partes se obligan re- 285, 470, 969, 996 y ss., y 1018, CCC).
cíprocamente la una hacia la otra (art. 966, CCC, — Nominado, o típico en la terminología
antiguo art. 1138, CCiv.). moderna no seguida por el nuevo Código,
— A título oneroso, desde que las ventajas que dado que se encuentra regulado y tratado es-
procuran a una de las partes les es concedida en pecialmente por la ley (art. 970, CCC, anterior
virtud de una prestación que ella ha hecho o que art. 1143, CCiv.).
se obliga a hacer a la otra (art. 967, CCC, anterior — De ejecución inmediata o diferida, según
art. 1139, CCiv.). que el contrato se cumpla en su totalidad coe-
— Conmutativo, o también aleatorio (10), según táneamente a su celebración o que se prevea un
que las ventajas o pérdidas derivadas del contra- plazo para su cumplimiento.
to sean conocidas y ciertas para una de las par- VI. Obligaciones de las partes
tes o para todos los contratantes al momento de
celebrar el contrato, o no lo sean por depender Las principales obligaciones que se derivan de
de un acontecimiento futuro e incierto (art. 968, este contrato son razonablemente similares en
CCC, anterior art. 2051, CCiv.). Algunos autores el Código Civil y en el nuevo Código. Tales son:
sólo indican el carácter conmutativo de la per- a) entrega de la cosa prometida; b) pago de gas-
muta. (11) tos; c) obligación de saneamiento; y d) deberes
colaterales adicionales.
— No formal, dado que la ley no impone una
solemnidad determinada para su celebración a) Entrega de la cosa prometida
(doct. art. 969, CCC), excepto en el caso de las
permutas de inmuebles, que deben ser otor- La dación de la cosa constituye la principal
gadas por escritura pública, dado que el nuevo obligación a cargo de los contratantes. Como la
Código, como el anterior, imponen esa forma- permuta implica el intercambio de una cosa por
lidad para la celebración de este acto (conf. art. otra, este deber recae simultáneamente en cada
1017, inc. a], CCC, y art. 1184, inc. 1º, CCiv.). Si se uno de los permutantes. Todas los aspectos vin-
hubiera extendido un boleto de permuta inmo- culados con la entrega de las cosas prometidas
biliaria, es decir, si la permuta se hubiera cele- se rige por las disposiciones que regulan la com-
brado por instrumento privado y no se hubiera praventa, como lo prescribe el art. 1175, CCC,
respetado la formalidad de escritura pública y asimismo, con las normas que disciplinan las
exigida por la ley, se trataría de un supuesto re- obligaciones de dar, previstas en los arts. 746 y
ceptado por los arts. 285, 969 y 1018, CCC. Esta ss., CCC.
problemática cuestión entronca directamente Por lo tanto, la cosa objeto del contrato debe
con la histórica y no concluida polémica sobre conservarse en el mismo estado en que se en-
la naturaleza jurídica del boleto de compraventa contraba al tiempo de la celebración del con-
trato (art. 746, CCC) y debe entregarse con sus
(10) Conforme lo indiqué en ESPER, Manual de con-
accesorios y libre de toda relación de poder y
tratos..., cit. en bibliografía, p. 163. de oposición de terceros (arts. 746 y 1140, CCC),
(11) SALVAT, p. 480; GARRIDO-ZAGO, p. 156. WAYAR, en el lugar y día acordados. A falta de acuerdo,
cit. en bibliografía, p. 624, afirma que puede ser conmu- se aplicarán los arts. 1139, o 1147 y 1148, CCC,
tativo o aleatorio, como también lo sostiene LÓPEZ DE según que la cosa permutada fuera inmueble o
ZAVALÍA, p. 363. mueble, respectivamente.
b) Pago de gastos CCC, ubicados en la Sección 4ª, “Obligación de

saneamiento”, Capítulo 9, “Efectos”, Título II,
El art. 1173, CCC, establece que todos los gas- “Contratos en general”, Libro III, “Derechos Per-
tos que el art. 1138, CCC, impone a cargo del sonales”. Se corrige de ese modo la ubicación
vendedor y todos los demás gastos que origine de esta temática en el Código de Vélez, que si-
el contrato de permuta estarán a cargo de ambos tuaba lo relativo a la garantía de evicción (arts.
permutantes por partes iguales, salvo pacto en 2089 a 2163, CCiv.) y a los vicios redhibitorios
contrario. (arts. 2164 a 2181, CCiv.) en la regulación de los
De lo anterior surge que esta materia se en- contratos en particular, a continuación del con-
cuentra dominada por el principio de libertad de trato oneroso de renta vitalicia y antes del con-
contratación, como en general todo lo relativo a trato de depósito.
las obligaciones de este contrato y de los contra- La obligación de saneamiento comprende ge-
tos en general (doct. arts. 958 y 962, CCC). néricamente la responsabilidad por evicción y
por vicios ocultos del transmitente a título one-
Por lo tanto, las partes podrán acordar que los
roso, cuando se cumplen los requisitos previstos
costos del negocio se dividan entre ellas de la
en la ley. Las examinaré separadamente.
forma que lo estimen conveniente a sus intere-
ses y, en ausencia de acuerdo o aun en caso de c.1) Evicción
discrepancias al respecto (doct. art. 982, CCC),
las erogaciones y gastos de la operación serán El Código Civil regulaba lo referente a la evic-
afrontados por los permutantes por partes igua- ción en la permuta en dos lugares diferentes: al
les, como lo prevé el art. 1173, CCC. disciplinar el contrato de permutación —parti-
cularmente, en el art. 1489, CCiv.— y en los arts.
Los costos que el art. 1138, CCC, impone al 2128 a 2131, CCiv., ubicados en la parte de ese
vendedor, y por ello, a cada permutante en el cuerpo de leyes dedicada a tratar la garantía de
contrato bajo análisis son: los gastos de entrega evicción en el contrato de permuta. Estos últi-
de la cosa, las erogaciones que se originen en mos preceptos, a su vez, remitían a los arts. 2118
obtener los documentos negociales de la ope- a 2127, CCiv., que disciplinaban lo relativo a la
ración y, en la permuta de inmuebles, los gastos evicción en el contrato de compraventa. Este en-
devengados por el estudio de títulos y antece- tramado de regulaciones, no siempre coherente
dentes dominiales, los de mensura y los tributos y concordante, había generado numerosas cues-
que graven la operación. Sobre esto último co- tiones doctrinarias respecto de su alcance y ar-
rresponde aclarar que cualquier pacto entre los monización. (12)
permutantes respecto del modo de distribuirse
el pago de los tributos que graven la venta, por El nuevo Código purifica y simplifica las nor-
ejemplo que tal o cual parte abona la totalidad mas del Código Civil en materia de evicción, y
del impuesto de sellos u otro tributo local o na- remite implícitamente a la aplicación de prin-
cional, resulta indudablemente válido entre las cipios y pautas generales establecidas en otras
partes contratantes, mas no puede serle opuesto partes de su texto, como ser las normas sobre
al Fisco Nacional en virtud del principio clásico actos jurídicos o las reglas sobre contratos en ge-
de relatividad de los contratos que ya preveían neral. Sin embargo, como se advertirá seguida-
los arts. 1195 y 1199, CCiv., y que reitera sustan- mente, la regulación de la cuestión en el nuevo
cialmente el art. 1021, del nuevo Código. ordenamiento no resulta tan diáfana como hu-
biera sido deseable.
A los costos indicados, deberán adicionarse
“todos los demás gastos que origine la permuta”, La evicción en la permuta se disciplina sus-
según la fórmula empleada por el art. 1173, CCC, tancialmente en el art. 1174, CCC, según el cual
por lo que se comprenden también los que indi- “el permutante que es vencido en la propiedad de
ca el art 1141, inc. c), CCC, respecto del compra- la cosa que le fue transmitida puede pedir la resti-
dor en el contrato de compraventa, y toda otra tución de la que dio a cambio o su valor al tiempo
erogación que emane de la permuta concertada.
c) Obligación de saneamiento (12) Ver los diversos análisis de la temática en SALVAT,
t. I, ps. 485-487, y t. III, ps. 418-422; REZZÓNICO, ps. 501-
El nuevo Código regula la denominada “obli- 505; BORDA, Guillermo A., ps. 376-378; SPOTA, ps. 156-
gación de saneamiento” en los arts. 1033 a 1058, 159; LÓPEZ DE ZAVALÍA, ps. 365-367.
Mariano Esper | 47
de la evicción, y los daños. Puede optar por ha- saneamiento (doct. art. 1033, inc. a], CCC), con
cer efectiva la responsabilidad por saneamiento lo cual se reitera una regla genérica.
prevista en este Código”. Esta norma es a mi en-
tender algo redundante y un poco confusa. Me — El precepto es también algo confuso, por-
explicaré. que al declarar aplicable a la permuta la respon-
sabilidad por saneamiento, regirá entonces el
El Código Civil establecía en dos preceptos art. 1039, inc. b), CCC, que le permite al acree-
las diversas opciones que un permutante tenía dor de esa obligación —el permutante evicto,
frente al otro cuando había sido vencido en un en nuestro tema— reclamar a su contraparte
reclamo efectuado por un tercero en relación “un bien equivalente, si es fungible”, con lo cual
con la cosa recibida en permuta. Esas posibili- se deduce que, para determinados supuestos,
dades eran las siguientes: a) la restitución de la esto es, cuando la cosa permutada es fungible,
cosa que había dado; b) su valor; o c) el valor de el copermutante evicto tiene una triple opción,
la cosa que recibió y que había perdido frente al porque a las dos previstas en el art. 1174, CCC,
tercero reclamante (arts. 1489 y 2128, CCiv.). Más ya analizadas, se le agrega la posibilidad de re-
allá de la discordancia que se advertía al cotejar clamar un bien equivalente al perdido frente al
esas dos disposiciones, la triple opción consa- tercero. La noción de cosa fungible surge ahora
grada a favor del permutante evicto era recono- del art. 232, CCC, casi idéntico al viejo art. 2324,
cida por la doctrina de manera uniforme. (13) A CCiv.
cada situación se podía adicionar el reclamo de
los daños y perjuicios ocasionados al permutan- — Sin embargo, otra interpretación posible se-
te evicto, circunscriptos a los rubros permitidos ría que la frase final del art. 1174, CCC, de decla-
por la ley (doct. arts. 2128 y 2131, y 2118 y ss., rar aplicable la responsabilidad por saneamien-
CCiv.). to se refiere únicamente al supuesto de los vi-
cios ocultos —que trataré en el próximo aparta-
La nueva legislación aclara el aparente condo—, puesto que lo relativo a la evicción ya está
flicto que se desprendía de los arts. 1489 y 2128, tratado específicamente en la primera parte del
CCiv., y prescribe que las opciones del permu- art. 1174, CCC. Otra posibilidad, finalmente, se-
tante vencido son: a) solicitar la restitución de ría que la última parte de este precepto remite a
la cosa que él entregó; o b) requerir su valor, al lo relativo a la obligación de saneamiento, tanto
tiempo de la evicción. Por lo tanto, el contratan- respecto de la evicción como de los vicios ocul-
te evicto no podrá requerir a su contraparte el tos.
valor de la cosa que había recibido y que perdió
frente al tercero vencedor, como podía hacerlo — Con respecto a las otras opciones previs-
en el régimen sustituido. En cada caso, como en tas en el art. 1039, CCC, a favor del permutante
el sistema anterior, se admite la posibilidad de evicto, es decir reclamar el saneamiento del tí-
adicionar el reclamo por los daños y perjuicios tulo o declarar la resolución del contrato, cabe
ocasionados, como lo admite el art. 1174, CCC, y señalar lo siguiente: a) la primera opción ya no
lo ratifica el art. 1040, CCC, salvo que se verifique es posible, desde que se ha perdido la cosa por
alguno de los supuestos previstos en este último evicción (14); y b) la declaración de la resolución
precepto que no autorizan el resarcimiento. A del contrato procede en tanto no se dé el supues-
las opciones indicadas, se agregan otras posibi- to del art. 1050, CCC, y se verifiquen las circuns-
lidades a favor del permutante evicto (doct. art. tancias indicadas en el art. 1049, CCC. Aquí pare-
1174, CCC). Analizaré las numerosas cuestiones cería que, si la evicción fuera parcial y lo perdido
que se desprenden de las nuevas normas. o afectado no resultara sustancial, el permutante
evicto no tendría derecho a resolver el contrato,
— El art. 1174, CCC, es redundante, como an- mas podría ejercer alguna de las otras opciones
tes señalé, porque su última parte señala que el que prevén los arts. 1039 y 1174, CCC.
permutante evicto puede hacer efectiva la res-
ponsabilidad por saneamiento prevista en el Có- — Las problemáticas cuestiones del cuerpo ci-
digo, cuando en verdad esa facultad ya la tenía vil sustituido vinculadas con: a) el exacto alcance
por aplicación de las normas generales sobre del art. 1487, CCiv., y el impacto que la reforma
del art. 1051, CCiv., por la ley 17.711 de 1968,
( 13) BORDA, Guillermo A., p. 376; REZZÓNICO,

p. 502. (14) Cf. BORDA, Alejandro, cit. en bibliografía.
había generado en su texto; b) la interacción derivada de la garantía de evicción del contra-

entre los arts. 1487 y 2130, CCiv., y si regulaban to de permuta que queda extinguida cuando el
supuestos de hecho similares o diversos; c) los derecho del adquirente se sanea por el trans-
efectos frente a terceros de la anulación o resolu- curso del plazo de prescripción adquisitiva
ción de la permuta, establecidos en los preceptos (art. 1050, CCC), institución ésta que ahora se
referidos; y d) el empleo inadecuado o exacto de regula en las normas generales sobre adquisi-
las voces “nulidad”, “anular” y “anulación” en los ción de los derechos reales, en los arts. 1897 y
arts. 1486, 1488, 2128 y 2129, CCiv., o su lectura ss., CCC. Y, además, por tratarse precisamente
como “rescisión” o “resolución”, entre otras inde una acción personal derivada de un efecto
terpretaciones, se habrán superado en el nuevo natural de los contratos onerosos, se trata de un
ordenamiento en virtud de que no se reprodu- derecho disponible y claramente renunciable
cen esos textos, y todas las cuestiones de hecho por las partes (doct. arts. 962 y 1036, CCC), aun-
reguladas por aquellas normas quedarán ahora que hay que tener presente la presunción del
subsumidas en las reglas particulares sobre la art. 1037, CCC, y las situaciones exceptuadas por el
permuta y en las disposiciones genéricas sobre art. 1038, CCC, como también las disposiciones
actos jurídicos y contratos. relativas a los contratos por adhesión y de con-
sumo, en los que renuncias como las indicadas
— La cuestión de los efectos de la nulidad o pueden tenerse por no escritas (arts. 988, inc.
resolución por incumplimiento del contrato de b], y 1117, CCC).
permuta se regirá por las disposiciones genera-
les que el nuevo Código prevé en otros lugares — En virtud de la unificación del régimen de
de su texto, principalmente: a) el art. 392, CCC, responsabilidad civil decidida por el nuevo Códi-
que se corresponde al viejo art. 1051, CCiv., cuya go, toda la temática relativa a la reparación de los
sustancia mantiene, relativo a los efectos de la daños se regula globalmente, cualquiera fuera su
nulidad de un acto frente a terceros; b) el art. causa generadora, en los arts. 1707 y ss., CCC, y,
1079, inc. b), CCC, referido a los efectos de la re- particularmente, en los arts. 1716 y ss., CCC. No
solución de los contratos, que dispone que tiene hay entonces, como había en el Código de Vélez,
efecto retroactivo entre las partes, pero no afecta indicación concreta de los rubros o ítems que
los derechos adquiridos por terceros de buena integran el resarcimiento de daños causados por
fe y a título oneroso; y c) el art. 1080, CCC, que evicción (arts. 2118 y ss., CCiv., sobre evicción en
señala los efectos concretos de la restitución de la compraventa, aplicables a la permuta), por lo
cosas en caso de extinción del contrato por de- que se aplicaría la pauta del art. 1738, CCC. Sin
claración de una de las partes —en nuestro tema, embargo, el régimen general de responsabilidad
cuando se produzca la resolución de la permu- civil debe integrarse con lo prescripto por el art.
ta—, y que establece que las partes deberán res- 1082, inc. b), CCC, teniéndose presente entonces
tituirse lo que han recibido en razón del contrato los rubros indemnizatorios especialmente indi-
“o su valor”. cados en esa norma.
— La acción de restitución del permutante — Por último, el nuevo texto legal no se refie-
evicto contra su copermutante para recuperar re ni discrimina los supuestos de evicción total
la cosa que dio en permuta, de que habla el art. y parcial, como lo hacía el extinto Código Civil
1174, CCC, lleva implícita, como Salvat indicaba (arts. 2128, 2131 y concs., CCiv.), según cuál fuera
para el viejo sistema y respecto de una acción si- la extensión de la pérdida del derecho transmiti-
milar, la resolución del contrato de permuta. (15) do al permutante evicto. Sin embargo, una nota-
Esta acción de restitución constituye una con- ble huella de ello ha quedado en el art. 1049, inc.
secuencia de la responsabilidad por evicción y a), CCC, que sólo autoriza a declarar resuelto el
tiene como límite los derechos de los terceros contrato en los casos de evicción “si los defectos
adquirentes de buena fe y a título oneroso (doct. en el título afectan el valor del bien a tal extremo
arts. 392 y 1079, inc. b], CCC). No se trata, desde que, de haberlos conocido, el adquirente no lo
mi punto de vista, de una acción reivindicatoria habría adquirido, o su contraprestación habría
regida por los arts. 2252 y ss., CCC, e impres- sido significativamente menor”, redacción que
criptible como tal (art. 2247, CCC), sino de una parecería fusionar los textos del art. 2125, CCiv.,
acción personal con efectos reipersecutorios relativo a la evicción parcial en la compraventa,
y del art. 2164, CCiv., que fijaba el concepto legal
(15) SALVAT, t. I, p. 485. de vicios redhibitorios.
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c.2) Vicios ocultos dor, de poner a disposición del comprador “los

instrumentos requeridos por los usos o las parti-
La permuta constituye, como antes señalé, cularidades de la venta”.
un contrato a título oneroso. En virtud de ello,
se le aplican las reglas sobre la obligación de Los Fundamentos del Anteproyecto, al explicar
saneamiento (art. 1033 y ss., CCC), entre las cua- la regulación propuesta para las obligaciones
les se encuentran las relativas a los vicios ocultos emergentes de la compraventa, efectúan una
(arts. 1051 y ss., CCC). distinción entre obligaciones nucleares y debe-
res colaterales, “los cuales son absolutamente
Por lo tanto, dado que los copermutantes se diferentes en cuanto a entidad y funciones. Sin
encuentran recíprocamente enlazados por la embargo, se ha mantenido la idea de incluir-
obligación de saneamiento, cada uno responde los en un solo artículo para cada parte, porque
frente al otro por los defectos y vicios ocultos de de este modo queda claro que el vendedor o el
la cosa transmitida a su contraparte, en los tér- comprador tienen un plexo de obligaciones y
minos y alcances previstos en los arts. 1051 y ss., deberes, si bien de distinta entidad. Es labor de
CCC, salvo, claro, que se haya acordado previa- la doctrina desarrollar aisladamente cada uno
mente el aumento, disminución o eliminación de ellos”. Estas reflexiones resultan aplicables a
de la garantía por vicios ocultos, en la medida la permuta, por el consabido y reiterado princi-
permitida por el nuevo ordenamiento (doct. arts. pio de que las normas de la compraventa rigen
1036, 1037 y 1052, CCC). supletoriamente en la permutación (art. 1175,
c.3) Cláusulas relativas a la supresión o dismi- CCC).
nución de responsabilidad por saneamiento El deslinde exacto entre obligaciones nuclea-
Como elemento natural de los contratos one- res del contrato, por una parte, y deberes colate-
rosos, la materia relativa a la obligación de sa- rales, por la otra, no aparece con claridad en el
neamiento se encuentra gobernada por el prin- texto legal, como bien quedó anticipado en los
cipio de la autonomía de la voluntad, previsto en Fundamentos transcriptos, ya que los arts. 1138
el art. 958, CCC, y antes por el clásico art. 1197, a 1140, CCC., y el art. 1141, CCC, se encuentran
CCiv. Por ello mismo, las partes pueden ampliar, rotulados como “Obligaciones del vendedor” y
disminuir o excluir la responsabilidad derivada “Obligaciones del comprador”, respectivamen-
de la obligación de saneamiento (doct. art. 1036, te, sin que se discrimine internamente entre las
CCC, consecuente con los anteriores arts. 2098 y referidas obligaciones nucleares y los menciona-
2166, CCiv.). dos deberes colaterales.
Sin embargo, las cláusulas relativas a la elimi- Parecería deducirse de los mismos Fundamen-
nación o disminución de la responsabilidad por tos que en la compraventa aquellas obligaciones
saneamiento son de interpretación restrictiva son transferir el dominio y pagar el precio, y todo
(art. 1037, CCC) y, en las hipótesis del art. 1038, lo demás quedaría entonces bajo el rótulo de de-
CCC, se tienen por no convenidas. beres colaterales. Sin embargo, entiendo que ello
no es exactamente así, dado que las obligaciones
A lo anterior se agrega que, cuando ese tipo nucleares también abarcan los supuestos indi-
de cláusulas se insertan en contratos celebrados cados y tratados en los apartados precedentes,
por adhesión o en contratos de consumo, deben y que la calificación de deberes colaterales o se-
tenerse por no escritas por reputárselas abusivas cundarios queda circunscripta a aquellos com-
(conf. doct. arts. 988, inc. b], y 1117, CCC, y art. promisos de menor entidad que las señaladas
37, inc. b], ley 24.240 de Defensa del Consumidor obligaciones y que se reducen a los siguientes:
—ley F-1884, según Digesto Jurídico Argentino a) poner a disposición los documentos que re-
aprobado por ley 26.939—). quiera la operación; b) recibir la cosa y los referi-
dos instrumentos; y c) prestar toda cooperación
d) Deberes colaterales adicionales para que la transferencia se concrete (doct. arts.
Como la permuta se rige supletoriamente por 1138 y 1141, CCC).
las reglas de la compraventa (art. 1175, CCC), tal Los instrumentos negociales que requiera la
como también lo disponía el Código Civil (arts. operación dependerán, precisamente, del tipo
1490 a 1492, CCiv.), se aplica a la permuta la obli- de negocio en ciernes. No se refiere a la entrega
gación que el art. 1137, CCC, impone al vende- de los consabidos manuales de uso o documen-
tación de ese tipo, ya que ellos son accesorios de facultad del permutante como un derecho de
la cosa y, como tales, deben entregarse junto con retención (16), y de algunas correcciones y acla-
ésta (arts. 746 y 1140, CCC), sino a aquellos do- raciones que formulaba la literatura jurídica na-
cumentos vinculados con el negocio, como pue- cional, como ser: la errónea referencia a nulidad,
den ser los formularios necesarios para efectuar cuando debió indicar resolución (17), o la expli-
inscripciones registrales u otros pertinentes. cación de que abarcaba también los supuestos
en que no se hubiera entregado la cosa, lo cier-
VII. Aplicación supletoria de las normas de to es que el nuevo Código no reproduce la regla
la compraventa incorporada por este artículo, como tampoco
El Código nuevo establece en el art. 1175, CCC, su espejo en la compraventa, el viejo art. 1425,
que en todo lo no previsto en la regulación de la CCiv., que también se suprime. Sin embargo, la
permuta se aplican supletoriamente las disposi- regla que ellos consagraban puede considerarse
ciones de la compraventa. Semejante regla se en- comprendida ya sea en la figura de la “suspen-
contraba ya prevista, reiteradamente, en los arts. sión del cumplimiento” (art. 1031, CC), que es la
1490 a 1492, y 2131, CCiv., por lo que el nuevo orde- vieja y conocida “excepción de incumplimiento
namiento sigue en esto la tradición en la materia. contractual” (arts. 510 y 1201, CCiv.) o en la no-
vedosa institución de la “tutela preventiva”, pre-
Por ese motivo, y como ha quedado expuesto vista por el art. 1032, CCC. (18)
en este trabajo, prácticamente todos los aspec-
b) En cuanto a la permuta de cosa ajena, tema
tos y cuestiones vinculados con la permutación,
vinculado con los referidos arts. 1486 y 1488,
excepto los puntuales casos de gastos, evicción
CCiv., y con la prohibición que encerraba el viejo
y aquellos que resulten incompatibles entre una
art. 1329, CCiv., para la compraventa de cosa aje-
figura y otra, se disciplinarán por las normas de
na, el tema ha queda regulado de forma genérica
la compraventa. Y, aun en esas situaciones, es
y permisiva en el nuevo ordenamiento, con la
posible recurrir analógicamente a las disposicio-
disposición del art. 1008, CCC, que admite como
nes del contrato de venta.
regla general que los bienes ajenos pueden ser
De todas maneras, la autonomía de la volun- objeto de los contratos y establece las conse-
tad (art. 958, CCC) y los usos y prácticas vigentes cuencias en caso de incumplimiento en esas hi-
en el lugar de celebración del contrato (doct. art. pótesis, según que se hubiera garantizado o no la
964, inc. c], CCC) resultarán esenciales para de- promesa de transmitirlos.
terminar el exacto contenido contractual y asig-
c) Las normas del Código anterior que regula-
nar los verdaderos efectos al contrato de permu-
ban de manera específica lo atinente a los efec-
ta celebrado, ya que las propias normas que re-
tos de la anulación o resolución del contrato de
gulan la compraventa establecen habitualmente
permuta en los arts. 1487 y 2130, CCiv., y, más
la primacía de la voluntad de las partes o de los
genéricamente, en el art. 1051, CCiv., no se han
usos sobre las reglas legales supletorias que dis-
reproducido exactamente en el nuevo texto, sino
ciplinan ese contrato.
que se fijan globalmente y para todos los actos
VIII. Otros aspectos de la regulación de la jurídicos en el genérico art. 392, CCC, que se co-
permuta rresponde al viejo y poderoso art. 1051, CCiv.
Finalmente, para concluir con este breve tra- IX. Conclusiones

bajo, resta indicar cómo el nuevo texto ha trata-
El sintético análisis de las normas sobre el
do algunas reglas que el Código Civil traía en la
contrato de permuta contenidas en el nuevo
materia:
ordenamiento permite las siguientes reflexiones
a) El viejo art. 1486, CCiv., disponía que “si una finales:
de las partes ha recibido la cosa que se le pro-
metía en permuta, y tiene justos motivos para — Esta figura mantiene en el nuevo Código la
creer que no era propia del que la dio, no puede sustancia de la estructura y regulación que tenía
ser obligado a entregar la que él ofreció, y puede en el Código de Vélez.
pedir la nulidad del contrato, aunque no fuese
molestado en la posesión de la cosa recibida”. (16) BORDA, Guillermo A., p. 375.
Ese precepto se complementaba con el art. 1488, (17) Cf. BORDA, Guillermo A., p. 375.
CCiv. Más allá de que la doctrina refería a esta (18) Cf. BORDA, Alejandro, cit. en bibliografía.
Mariano Esper | 51
— Las variaciones y aclaraciones producidas — FAVIER-DUBOIS, Eduardo M. — NOCITA,

en el nuevo texto, respecto del precedente, indi- Rafael, “Permuta”, en ETCHEVERRY, Raúl A.,
cadas en este trabajo, no constituyen pautas ni Derecho Comercial y Económico. Contratos.
motivos suficientes para sostener que se trata de Parte especial, t. 1, Buenos Aires, Astrea, 1991,
una regulación verdaderamente novedosa en la ps. 77-95.
materia.
— GARRIDO, Roque F. — ZAGO, Jorge A., Con-
— Algunos supuestos específicos que el Có- tratos civiles y comerciales, t. II, Parte especial,
digo Civil regulaba al disciplinar este contrato, 2ª ed. act., Buenos aires, Universidad, 1998.
se tratan en el nuevo ordenamiento en la parte
general de los actos jurídicos o en las normas ge- — LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de
néricas sobre contratos, adonde por ello deberá los contratos, t. 2, Parte especial, v. 1, 2ª ed., Bue-
bucear el interesado para encontrar las reglas le- nos Aires, Zavalía, 1997.
gales aplicables.
— MOSSET ITURRASPE, Jorge, Compraventa
X. Bibliografía inmobiliaria, Buenos Aires, Buenos Aires, 1976.
— ALTERINI, Atilio A., Contratos. Civiles. Co- — Proyecto de Código Civil. Elaborado por
merciales. De consumo. Teoría general, 2ª ed. act., la Comisión Especial de Unificación Legislativa
reimp., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011. Civil y Comercial de la Honorable Cámara de
Diputados de la Nación, Buenos Aires, Astrea,
— BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho 1987.
Civil. Contratos, t. I, 8ª ed. act. por Alejandro
Borda, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2005. — Reformas al Código Civil. Proyecto y notas
de la Comisión designada por decreto 468/92,
— BORDA, Alejandro, “La permuta en el Pro- Buenos Aires, Astrea, 1993.
yecto de Código Civil y Comercial de la Nación
de 2012”, LL Online AR/DOC/6242/2012. — REZZÓNICO, Luis M., Estudio de los con-
tratos en nuestro Derecho Civil. Compraventa.
— CENTANARO, Esteban, “Permuta”, en Uni- Permuta, cambio o trueque. Cesión de derechos,
versidad Católica Argentina. Facultad de Dere- 3ª ed. ampl. y act., Buenos Aires, Depalma 1967.
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Mariano y otros, Manual de contratos civiles y co- tual. por Arturo Acuña Anzorena, 1ª reimp., Bue-
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— SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho
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1172 a 1175, en RIVERA, Julio C. — MEDINA, 1979.
Graciela (dirs.), ESPER, Mariano (coord.), Có-
digo Civil y Comercial de la Nación comentado, — WAYAR, Ernesto C., Compraventa y permu-
t. III, Buenos Aires, La Ley, 2014, ps. 899-910. ta, Buenos Aires, Astrea, 1984. u
Contrato de suministro en el
Código Civil y Comercial
Por Maximiliano Rafael Calderón
Sumario: I. Presentación sintética.— II. Exposición del sistema legal.— III. Valoración crítica.
I. Presentación sintética en particular), Capítulo 3 (arts. 1176/1186). Esto

tiene dos efectos:
El Código Civil y Comercial regula el contrato
de suministro como contrato autónomo. 1) La tipificación del contrato de suministro,
que antes de la reforma legislativa era un contra-
Lo define con amplitud, admitiendo el sumi- to legalmente atípico (aunque socialmente tipifi-
nistro de servicios no dependientes y de cosas cado en usos y costumbres comerciales).
con fines no traslativos de propiedad.
2) Su regulación como figura contractual autó-
La regulación es, en términos generales, ade- noma, y no como subespecie o variante de otro
cuada y acorde a los antecedentes doctrinarios contrato típico, como la compraventa.
y los proyectos de reforma existentes en nuestro
país. (1) b) Definición legal: el art. 1176 del CCyC esta-
blece que el suministro es “el contrato por el cual
II. Exposición del sistema legal el suministrante se obliga a entregar bienes, inclu-
so servicios sin relación de dependencia, en forma
II.1. Caracterización periódica o continuada y el suministrado a pagar
a) Tipificación y autonomía del contrato: el un precio por cada entrega o grupo de ellas”. Ana-
Código Civil y Comercial (en adelante, CCyC) lizamos esta conceptualización.
regula el Contrato de Suministro en el Libro Ter- 1) Son partes del contrato el suministrante,
cero (Derechos Personales), Título IV (Contratos que provee bienes, y el suministrado, que paga
por ellos un precio.
(1) Es bibliografía básica sobre el tema: BATÁN, Adriana 2) La prestación a cargo del suminstrante pue-
G., “El contrato de suministro en el derecho privado”, LL de consistir en bienes materiales (cosas) (2) o in-
1994-C-745; FARINA, Juan M., “Contratos Comerciales materiales (art. 16 CCyC).
Modernos. Modalidades de Contratación Empresaria”, As-
trea, Buenos Aires 1993, pág. 470/478; Lagar, Rodolfo Hugo, El Código se enrola en una posición amplia (3),
“Contrato de suministro en el derecho privado argentino”, ya que no se limita a regular la provisión de co-
U.C.A., Buenos Aires 2003, disponible en http://bibliote-
cadigital.uca.edu.ar/repositorio.tesis/contrato-de-sumi-
nistro-en-el-derecho-privado-argentino.pdf; MARTORELL, (2) Si bien es usual que se trate de cosas fungibles o
Ernesto Eduardo, “Tratado de los Contratos de Empresa”, consumibles, esto no es imprescindible (conf. FARINA,
Tomo III, Segunda Edición, Lexis Nexis, Buenos Aires 2002, op. cit., pág. 472).
pág. 599/609; MOLAS, Ana María, “Contratos Comerciales (3) Frente a conceptualizaciones restrictivas (que solo
Atípicos”, DIBISA. Buenos Aires 1991, pág. 121/147; SIMÓN, admiten suministro de cosas, con la finalidad de trans-
Julio Á. “Anotaciones sobre el Contrato de Suministro Co- mitir su propiedad) e intermedias (que solo admiten su-
mercial”, LL 149-869; Stiglitz, Gabriel A., “Concepto y Fun- ministro de cosas, para transmitir la propiedad o el uso y
ción del Contrato de Suministro”, LL 1989-A-1074. goce) (ver LAGAR, op. cit., pág. 21).
Maximiliano Rafael Calderón | 53
sas, admitiendo también la de servicios, en tanto lación legal del suministro ni por el acuerdo de
sean prestados de manera no dependiente (4), y partes (art. 958 CCyC).
otras categorías de bienes. (5)
Dado el carácter amplio con que se regula el
3) La provisión de bienes se proyecta en el tiem- suministro, no contiene ninguna remisión en blo-
po, admitiéndose dos modalidades: (i) Prestación que a un contrato determinado. Por el contrario,
periódica: episódica, materializada mediante su- reenvía a las reglas de los contratos a los que las
cesivas prestaciones individuales; (ii) prestación prestaciones de que se trate correspondan, lo que
continuada: única, ininterrumpida, sin solución nos dirige: (i) si es un suministro de cosas con fi-
de continuidad. (6) nes traslativos, a la compraventa (art. 1123 y ss.
CCyC); (ii) si es un suministro de cosas con fines
4) La onerosidad es una característica necesa- de aprovechamiento, a la locación (arts. 1187 y
ria del contrato que, por tanto, no tipifica el su- ss. CCyC); (iii) si es un suministro de actividad,
ministro gratuito. a los contratos de obra y servicios (art. 1251 y ss.
A su vez, según el Código el precio puede pa- CCyC). (7)
garse ante cada entrega o grupo de ellas, lo que La remisión no es a todas las regulaciones
no excluye otras posibles modalidades de remu- contractuales, sino exclusivamente a las con-
neración. cernientes a las prestaciones involucradas. Se
c) Clases de suministro comprendidas: la de- encuentra además sujeta a un juicio de com-
finición permite considerar alcanzadas diversas patibilidad (art. 1186 in fine CCyC), idéntico al
categorías, que presentamos. que se exige en materia de contratos innomina-
dos (art. 970). Imaginamos que los problemas de
1) Según el objeto suministrado: el suministro compatibilidad pueden darse fundamentalmen-
puede ser de cosas o de bienes inmateriales, inte en razón de la proyección temporal del sumi-
cluso servicios. nistro.
Esta prestación de servicios puede en ciertos Por fin, aunque la norma no lo dice expresa-
casos superponerse con el contrato de servicios mente, es claro que deberán considerarse las
continuados, mencionado en el art. 1279 CCyC. normas generales sobre obligaciones de dar
(art. 746 y ss. CCyC) y hacer (art. 773 y ss., CCyC),
2) Según la finalidad del suministro: el sumi- según corresponda, además de los usos y prácti-
nistro puede ser con fines traslativos (en cuyo cas del lugar (art. 964 inc. c CCyC).
caso se transfiere la propiedad de cosas al sumi-
nistrado) o de aprovechamiento (en cuyo caso, II.2. Duración
se proporciona un servicio al administrado o, de
entregársele cosas, éstas se dan en uso y goce, a) Caracterización general: la característica
debiendo el suministrado restituirlas oportuna- decisiva del contrato de suministro, fundante de
mente). su autonomía estructural respecto de otras figu-
ras, es su proyección temporal o duración, que
3) Según la modalidad temporal: el suministro lo diferencia de contratos de ejecución instantá-
puede ser periódico o continuo, en los términos nea.
ya examinados.
Esta extensión en el tiempo del contrato, si
d) Forma: el Código no tiene ninguna previsión bien genera indeterminación respecto al con-
en la materia, por lo que se trata de un contrato no tenido total del contrato (8), produce correla-
formal en los términos del art. 1015 CCyC. tivamente previsibilidad en la satisfacción de
necesidades futuras (para el suministrante) (9) y
e) Régimen supletorio: el art. 1186 CCyC se re- aseguramiento de colocaciones futuras (para el
fiere a los supuestos no alcanzados por la regu- suministrado). (10)
(4) Estos se encuentran regulados por el Código Civil (7) Se aplica el criterio de la preponderancia (ver
y Comercial, solamente referido a actividades “indepen- MOLAS, op. cit., pág. 130).
dientes” (art. 1251 CCyC). (8) STIGLITZ, op. cit., loc. cit.
(5) Derechos inmateriales. (9) Ver LAGAR, op. cit., pág. 80.
(6) LAGAR, op. cit., pág. 82 y 170/171. (10) MOLAS, op. cit., pág. 121.
b) Plazo máximo imperativo: el art. 1177 CCyC 2) No habiendo acuerdo de partes, se tendrán
fija un plazo máximo que, como tal, debe ser en- en cuenta los usos vigentes (léase: en el lugar y
tendido como imperativo. Esto significa que si momento del distracto, para el tipo de suminis-
las partes pactan uno mayor, el contrato debe- tro de que se trate).
rá entenderse celebrado por el plazo legal, que
sustituye el acuerdo de partes sobre el punto 3) Si tampoco los usos proporcionan pará-
(art. 964 inc. a CCyC). metros para el preaviso, este deberá hacerse
en un plazo que: (i) debe ser razonable, con-
No existe, por el contrario, un plazo mínimo forme las circunstancias (13) y naturaleza (14)
imperativo, quedando el punto sujeto a la auto- del suministro; (ii) no puede ser inferior a 60
nomía volitiva de los contratantes. días. Creemos que este plazo mínimo de prea-
viso solamente debe tenerse en cuenta en esta
El inicio del cómputo del plazo (dies a quo) no hipótesis subsidiaria, no aplicándose para el
se identifica con la celebración del contrato, sino caso de que se regule convencionalmente o
con la primera entrega ordinaria de prestaciones por los usos.
por parte del suministrante. (11)
Como vemos, el legislador ha dado gran flexi-
La ley contiene dos plazos diferenciados, se- bilidad respecto al aviso debido para extinguir el
gún el objeto de la provisión: suministro, a diferencia de lo previsto para otros
— De manera general y residual, el plazo será contratos de duración, a los que impone reglas
de diez [10] años. más precisas. (15)
— En una situación específica, el plazo máxi- A esta hipótesis de rescisión debe aplicarse el
mo se extiende a veinte [20] años: el suministro art. 1011 CCyC, que impone al rescindente dar a
de frutos o productos del suelo o del subsuelo, la otra parte la posibilidad de renegociar de bue-
elaborados o no. na fe y sin abuso del derecho. Y, lógicamente, de
mediar daños derivados de una rescisión intem-
c) Plazo determinado e indeterminado: las pestiva, deberán ser resarcidos.
partes pueden acordar el plazo de suministro, en
ejercicio de su libertad de regulación (arts. 958 Tratándose de un supuesto de extinción con-
y 959 CCyC). En este caso, el contrato concluirá tractual por declaración unilateral (art. 1077
al vencimiento del plazo convenido, jugando las CCyC), son aplicables los arts. 1078 y ss. CCyC, lo
reglas sobre renovaciones, prórrogas o recon- que en sustancia implica:
ducciones que las partes hayan previsto. 1) Que la rescisión se ejerce mediante una co-
El art. 1183 CCyC regula el supuesto de que las municación recepticia, extrajudicial y constitu-
partes no hayan acordado plazo, en cuyo caso el tiva del nuevo estado relacional, liquidando las
plazo se reputa celebrado por tiempo indetermi- respectivas obligaciones de las partes (art. 1078
nado. incs. a, b y f CCyC).
Como consecuencia de ello, cualquiera de las 2) Que, como regla y en atención a la natura-
partes puede rescindir (12) el contrato, dando pre- leza del suministro, las partes no se reintegrarán
vio aviso. Este aviso deberá atenerse: prestaciones, quedando firmes las cumplidas,
1) A las condiciones pactadas por las partes,

(13) Atendiendo por ejemplo, a las necesidades del
que pueden regular la forma del aviso (notifica- suministrado, a las posibilidades de acceder a un re-
ción fehaciente, vía electrónica, etc.), el plazo de emplazo del suministrante por parte del suministrado o
antelación, los requisitos para su válido ejercicio para redireccionar su estructura empresarial y captar po-
(por ejemplo, no hallarse en mora), etc. sibles nuevos negocios del suministrante, etc.
(14) Atendiendo al estándar de previsibilidad que
representa para las partes este contrato y la vocación
(11) Dejaría fuera entregas extraordinarias, promocio- de permanencia del vínculo, que puede motivar inver-
nales, a prueba, etc. siones, gastos, expectativas legítimas, etc.
(12) Entendemos errónea la referencia a “resolver” el (15) Imponiendo un preaviso de un mes por cada año
contrato que trae la norma, pues no se reconoce como de vigencia del contrato respecto de la agencia (art. 1492
antecedente el incumplimiento de una de las partes (art. CCyC), concesión (art. 1508 inc. a CCyC) y franquicia
1083 CCyC). (art. 1522 inc. d CCyC, con un tope de seis meses).
sin perjuicio de la obligación de realizar pagos Sí establece que este plazo se reputa estable-
pendientes (art. 1081 inc. b CCyC). cido en interés de ambas partes, salvo pacto en
contrario (art. 1180 CCyC). Es una excepción al
II.3. Reglas sobre las prestaciones principio según el cual el pacto se presume con-
a) A cargo del suministrante: la prestación venido a favor del deudor (art. 351 CCyC).
principal a cargo del suministrante es la provi- Además de esta prestación, le caben al sumi-
sión de los bienes convenidos entre las partes. nistrado otras obligaciones y deberes secunda-
El bien provisto, las modalidades y forma de rios de conducta, incluyendo las garantías de
cumplimiento serán convenidos por las partes. saneamiento (art. 1033 y ss. CCyC), si correspon-
diere de acuerdo a la naturaleza de la prestación
Supletoriamente, el Código contiene reglas: suministrada, y la restitución de las cosas reci-
bidas, si se tratara de un suministro de cosas en
1) Sobre cantidades: a falta de acuerdo sobre alquiler.
la entidad de las prestaciones, el contrato se en-
tiende celebrado según las necesidades del su- b) A cargo del suministrado: la prestación
ministrado al momento de contratar (art. 1178 principal a cargo del suministrado es, invaria-
CCyC). blemente, el pago del precio (19) de cada una de
las prestaciones singulares.
Esta cuantía prestacional, no obstante, es
flexible y puede variar durante el desarrollo del El precio será determinado, en su cuantía, mo-
contrato, si las partes no excluyen convencional- dalidades y forma de cumplimiento, por acuerdo
mente esta posibilidad. (16) La variación puede de partes.
obedecer a un cambio (por aumento o disminu-
ción) de las necesidades del suministrado, pero El art. 1181 CCyC establece normas supletorias
también a la variación (por disminución) de las para el supuesto de falta de ajuste convencional:
posibilidades prestacionales del suministrante 1) Sobre la cuantía: si el suministro hace al giro
(arg. art. 1179 CCyC). ordinario o modo de vida del suministrante, se
La regulación es bilateral y, en tal sentido, determinará en función del precio de prestacio-
conveniente para el suministrante, al relativizar nes similares que éste efectúe en igual tiempo y
el principio de primacía de las necesidades del lugar (inc. a).
suministrado. (17) Caso contrario, se precisará por el valor co-
La decisión de variar la entidad de las presta- rriente de plaza para tales prestaciones, en el lu-
ciones puede, en principio, ser unilateral (18), y es gar y fecha de cada entrega (inc. b). (20)
requisito de su validez el previo aviso, que deberá 2) Sobre el momento de pago: a falta de acuer-
hacerse de la forma y con la antelación acordadas do, se hará dentro de los primeros diez días del
o, en su defecto, con una anticipación que permi- mes calendario siguiente a aquél en que se cum-
ta a la otra parte prever las acciones necesarias plió la prestación (inc. c) (21), siguiendo las reglas
para una eficiente operación (art. 1179 CCyC). del art. 874 CCyC sobre lugar de pago.
2) Sobre plazo de provisión: al respecto, no se Obviamente, además de esta, que es su obliga-
establecen reglas sobre qué plazo será pertinen- ción nuclear, le competen al suministrado otras
te para el cumplimiento de prestaciones singula- obligaciones accesorias de conducta, esencial-
res en caso de ausencia de acuerdo de partes, por mente las concernientes a la recepción de las
lo que habrá que estar a la naturaleza y circuns- prestaciones suministradas.
tancias de la obligación (art. 887 inc. a CCyC).
(16) Esta es la regla, al fijarse reglas supletorias que (19) No se ha previsto el suministro gratuito.
presuponen que esta facultad se encuentra implícita, lo (20) Y, de existir varios precios posibles, se tomará el
que además es conteste con el dinamismo y flexibilidad término medio (MARTORELL, op. cit., pág. 607).
que impone la naturaleza del contrato. (21) La regla es irreprochable en los suministros con-
(17) Sobre este principio, Lagar, op. cit., pág. 24 y ss. tinuados, aunque en los periódicos sería más coherente
(18) No se exige el consentimiento o aceptación de la que se pague contra entrega de los productos (FARINA,
otra parte. op. cit., pág. 473).
II.4. Reglas sobre el incumplimiento dispositivo no será suficiente para motivar la re-
solución del vínculo. No obstante, esto debe ser
a) De prestaciones singulares: puede ocurrir evaluado razonablemente y atendiendo a las cir-
que alguna de las partes incumpla alguna pres- cunstancias del caso. (24)
tación singular (una provisión de bienes, el pago
de un precio por una provisión). b) Estado general de incumplimiento: puede
ocurrir que el incumplimiento no sea de una
Esta circunstancia entraña incumplimiento, prestación singular, sino que sea generalizado,
pero su valoración debe realizarse en contexto existiendo varias prestaciones singulares no sa-
de la dinámica del contrato y su proyección en el tisfechas. En este caso, el contrato podrá resol-
tiempo, fraccionando las diversas prestaciones verse.
que lo materializan.
Entendemos que a estos fines basta que exis-
De allí que no cualquier incumplimiento pun- tan dos prestaciones singulares incumplidas
tual es apto para justificar la resolución contrac- (siempre que con ello se verifiquen los recaudos
tual. Las reglas son las siguientes: de gravedad previstos por el art. 1084 CCyC),
1) Procede la resolución si este incumplimien- aunque ello también dependerá de las circuns-
to puntual es de “notable importancia” al punto tancias del caso. (25)
de generar dudas sobre la posibilidad del incum- II.5. Pacto de preferencia de renovación
plidor de atender con exactitud los posteriores
vencimientos (art. 1184 CCyC). a) Caracterización y vigencia: el pacto de pre-
ferencia de renovación implica que una de las
Esto ocurrirá cuando el incumplimiento sin- partes se obliga a dar preferencia a la otra en la
gular sea demostrativo de dificultades estructu- celebración de un contrato sucesivo, relativo a
rales (empresariales, financieras, etc.) para cum- un mismo o similar objeto.
plir a futuro o falta de interés en hacerlo o, de
cualquier otra forma, es presumible que en el fu- Este acuerdo, encuadrable en el art. 997 CCyC,
turo no se seguirá cumpliendo puntillosamente. implica que la parte que otorga la preferencia
no está obligada a celebrar un nuevo suminis-
Aquí se conjugan un elemento objetivo (el tro (libertad para no contratar), pero, si decide
incumplimiento) y uno subjetivo (la pérdida de hacerlo, debe contratar con el beneficiario de la
confianza de la otra parte). (22) preferencia, si éste consiente hacerlo en paridad
2) Si no se dan estas circunstancias, no pro- de condiciones que un tercero (no libertad para
cede la resolución, y los derechos de la parte in seleccionar el cocontratante).
bonis se limitan a suspender sus prestaciones, La preferencia puede ser unilateral (a favor de
debiendo preavisar que se ejercerá este derecho una sola de las partes) o bilateral (a favor de am-
del modo convenido o, en su defecto, con una bas).
anticipación razonable (art. 1185 CCyC).
A diferencia de lo que sucede en materia de
Es una aplicación especial de la facultad de compraventa (art. 1165 CCyC), no se ha previsto
suspensión de cumplimiento (art. 1031 CCyC). el carácter personal e intransferible a herederos
La facultad de resolver se halla vedada “en de la preferencia en el suministro, por lo que re-
atención a la finalidad del contrato” (art. 1084 sulta transmisible (art. 997 CCyC).
CCyC), que es la manutención de un vínculo re- La obligación de quien concede la preferen-
cíproco durante el tiempo. Juega aquí el estándar cia no puede exceder de tres [3] años (art. 1182
de no propagación del incumplimiento. (23)
La especialidad de esta norma determina su (24) Si el interés del acreedor se ha visto completa-
prioridad sobre el art. 1084 CCyC, por lo que en mente excluido por el incumplimiento singular, enten-
principio la configuración de alguno de los su- demos que ello habilita a resolver el contrato, existiendo
puestos que prevén los incisos de este último incumplimiento definitivo, sin importar las perspectivas
a futuro sobre las posibilidades de seguir cumpliendo.
(25) Concretamente, se trata de poner el incum-
(22) MOLAS, op. cit., pág. 131. plimiento singular en contexto del contrato global, para
(23) LAGAR, op. cit., pág. 176. apreciar la real entidad o envergadura de la falta.
CCyC). Aunque el Código no lo aclara y podría 1) La cláusula de preferencia de ejecución,

prestarse para otras lecturas, entendemos que conforme la cual si el suministrante no se en-
este plazo se computa desde la celebración del cuentra en condiciones de proveer las prestacio-
contrato. nes de que se trata a todos sus posibles requiren-
tes, otorgará prioridad al suministrado respecto
b) Procedimiento: el propio art. 1182 CCyC re- de otros sujetos, que pueden ser compradores/
gula el procedimiento previsto para posibilitar el locatarios o suministrados sin pacto de prefe-
ejercicio de este pacto de preferencia. rencia (preferencia externa) o suministrados con
En sustancia, consiste en dos notificaciones: pacto de preferencia pero de una gradación infe-
rior (preferencia interna). (28)
1) Quien desee contratar con terceros el re-
emplazo total o parcial del suministro que ha 2) La cláusula de exclusividad, por la cual
expirado o lo hará en fecha próxima (26) debe dar el suministrante no puede celebrar contratos
aviso a la otra de las condiciones en que proyecta de suministro con una persona distinta del su-
hacerlo. (27) ministrado (exclusividad unilateral a favor del
suministrado), o el suministrante no puede ce-
Esta notificación se hará según lo convenido. lebrar contratos de suministro ni compraventas
A falta de convención, de acuerdo a los usos. A y/o locaciones sobre las prestaciones objeto del
falta de ambos, la notificación será fehaciente contrato, con una persona distinta del suminis-
y deberá hacerse con una antelación de treinta trado (exclusividad agravada unilateral a favor
días a la terminación del suministro vigente. del suministrado), o el suministrado no puede
adquirir los productos mediante otro suminis-
2) El receptor del aviso podrá ejercer su pre- tro que no sea el acordado con el suministrante
ferencia, en cuyo caso tendrá derecho a celebrar (exclusividad unilateral a favor del suministran-
contrato en iguales condiciones a las comuni- te), o el suministrado no puede adquirir los pro-
cadas por la otra parte. En caso de rechazar ex- ductos mediante otro suministro, compraventa o
presa o tácitamente el ejercicio de la preferencia locación que no sea el acordado con el suminis-
o mantenerse en silencio, expirará su derecho, trante (exclusividad agravada unilateral a favor
quedando la parte que le diera aviso en libertad del suministrado), o ambas partes se encuentran
de condiciones para contratar con el tercero. obligadas a contratar exclusivamente con la otra
Esta comunicación del titular del derecho de parte (exclusividad bilateral).
preferencia también debe hacerse conforme lo II.7. Suministros celebrados por adhesión
convenido y, en su defecto de acuerdo a los usos.
A falta de ambos, lo hará por notificación feha- Es usual, pero no necesario, que el contrato de
ciente, dentro de los quince días de recibido el suministro se celebre por adhesión, mediante
aviso de la otra parte. cláusulas predispuestas. (29)
II.6. Cláusulas usuales no previstas por la ley Cuando esta ha sido la forma de prestación del
consentimiento, son aplicables los arts. 984/989
Existen dos tipos de cláusulas que son usuales CCyC.
en la práctica en los contratos de suministro, que
no fueron establecidas por el Código. Como con- II.8. El suministro de consumo
secuencia de ello, no son elementos naturales ni
implícitos en el contrato y carecen de régimen No existe en la regulación del Código ningún
supletorio, pero pueden ser libremente pactadas dato relevante que permita caracterizar al sumi-
por las partes. Son: nistro como contrato exclusivo de empresa.
A su vez, el hecho de que cuantitativamente la
mayor parte de estos contratos sirvan a relacio-
(26) El Código no precisa qué es fecha próxima, por lo nes interempresarias, no inhibe la posibilidad de
que el concepto se torna indeterminado, debiendo lle- su empleo en otros ámbitos.
narse de contenido en base a las circunstancias del caso
y los usos y costumbres.
(27) Esto del modo más completo posible, de manera
de permitirle evaluar la conveniencia de ejercer o no la (28) LAGAR, op. cit., pág. 179/180.
opción de contratación prioritaria. (29) Conf. BATÁN, op. cit., loc. cit.
De este modo, la regulación es apta para satis- 2) Es también positivo el hecho de que el sumi-
facer necesidades de variada índole, incluso de nistro haya sido previsto como un contrato autó-
consumidores (30), dando lugar a la existencia de nomo y de perfil flexible, ajustable en función de
suministros de consumo, en tanto se llenen los las prestaciones puestas en cabeza del suminis-
requisitos de encuadramiento en dicho régimen trante.
especial (arts. 1092 CCyC. y 1º, ley 24.240).
3) Las regulaciones han contemplado como
III. Valoración crítica antecedentes los proyectos de reforma al Código
Civil (31) y, sobre todo, han indagado en la intimi-
Creemos positiva la regulación legal del con-
dad negocial del suministro, proponiendo una
trato de suministro, al menos por estas razones:
normativa que se ajusta adecuadamente a su
1) En sí mismo, es valorable la regulación posi- función económica, su finalidad y su estructura
tiva de una figura contractual socialmente típica, operativa. u
de importancia práctica e imposible de recondu-
cir mecánicamente a otros contratos o combina-
ciones de contratos.
(30) LAGAR, op. cit., pág. 118/124. (31) Ver LAGAR, op. cit., pág. 150/190.
El contrato de suministro en el
Por María Victoria Mutiliengo
Sumario: I. Introducción.— II. Regulación legal y finalidades del contrato.— III. Concepto.—
IV. Elementos esenciales particulares: objeto, plazo y precio.— V. Cláusulas especiales: preferencia
y exclusividad.— VI. Extinción.
I. Introducción nea de los contratos innominados o atípicos (sea

que se prefiera o no una terminología romanista)
Dentro del Título 4, Capítulo 3, el nuevo Códi-
reconociéndolo, desde las propias normas del
go Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994 mo-
derecho público o desde la previsión del Dere-
dificada por la ley 27.077 con respecto a su entra-
cho Comparado. (3)
da en vigencia el 1º de agosto de 2015) regula el
contrato de suministro, dedicándole 10 artículos. Se trata de una modalidad contractual que se
presenta idónea para la canalización de ciertas re-
Si bien se trata en general de la concreción del
laciones jurídicas a través de las cuales los empre-
antiguo anhelo doctrinario desde los proyectos
sarios (sea bajo formas societarias o no) pueden
de reforma (1), estamos frente a una figura que con
alcanzar la satisfacción de ciertas necesidades
nacimiento o mejor dicho regulación legal en el
estables a sus negocios, asegurándose la provisión
Derecho Administrativo Argentino (tanto nacio-
de bienes y servicios, a lo que se sumará el ahorro
nal como provincial), vino recepcionándose en la
de tiempo y de esfuerzo. Pero al mismo tiempo es
jurisprudencia y perfiló finalmente su estructura
un contrato de gran utilidad para los particulares
siguiendo sustancialmente el Anteproyecto del
que quieran asegurar la provisión de elementos
Código Civil y Comercial de la Nación. (2)
esenciales para el bienestar familiar —tal como
Es sin dudas de aquellas figuras contractuales ocurre con el gas, la electricidad, etc. (4)—, de lo
que los autores venían ubicando bajo la miscelá- que se sigue que pensado primariamente para
(1) Especialmente el Proyecto de Reforma al Código (3) Ciertamente la doctrina coincide aquí que el reco-
Civil de la Nación redactado por la Comisión designada nocimiento de su importancia se debe justamente a la re-
por dec. PEN 468/1992 y el Proyecto de Código Civil de la gulación que le propició el Código Civil Italiano de 1942.
República Argentina de 1998 unificado con el Código de (4) Aun cuando en nuestro régimen jurídico aque-
Comercio elaborado por la Comisión Honoraria desig- llos sean prestados bajo un régimen de servicio público,
nada por dec. PEN 685/1995, también encuentra algunas puesto que ello no quita la aplicación del régimen ju-
repercusiones del Proyecto de Unificación de la Legisla- rídico propio del contrato en tanto se trate del cum-
ción Civil y Comercial de 1987. plimiento de las obligaciones esenciales del vínculo,
(2) Fue producto de la redacción llevada a cabo por máxime como se verá cuando en ciertos casos pueda
la Comisión integrada por los Dres. Ricardo L. Lorenzetti, tratarse de un contrato de consumo, en los términos del
Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, art. 1093 del Código Civil y Comercial, al cual se podrán
en cumplimiento de los objetivos y plazos señalados por aplicar las disposiciones especiales que reglan este tipo
el dec. PEN 191/2011. de vínculo.
formas de organización societarias, nada impide ponibles, en un momento dado, determinadas

que el abastecedor-suministrante, sea una per- cosas que habrá de aplicar a un fin preestable-
sona física comerciante, seleccionado en virtud cido” y finalmente que las contraprestaciones
de su reputación en el mercado. (5) principales consisten en la entrega de cosas
muebles (8) por el proveedor y el pago de una
Como bien es sabido, no podemos descartar contraprestación por parte de la Administra-
toda la dedicación que la doctrina administra- ción Pública que se llama remuneración y es
tivista le ha dedicado a un contrato como el que en dinero (para evitar su identificación con el
ahora queda reglado en el ámbito privado, pues- “precio” e inducir a confusiones).
to que además se trata de una las modalidades
más antiguas de la contratación administrativa. (6) Es evidente que, aun cuando cierta similitud
Héctor J. Escola ha puntualizado que el suminis- pueda predicarse entre el contrato de suministro
tro es “un contrato administrativo por el cual la del Derecho Administrativo y del Derecho Priva-
Administración Pública obtiene la provisión de do, hoy regulado en el Código Civil y Comercial,
cosas muebles, mediante el pago de una remu- sea que se repare en la finalidad de previsión y
neración en dinero” (7), detallando como notas provisión, o incluso en el mecanismo que involu-
particulares del negocio que a través de él “la cra las prestaciones asumidas, ni el concepto mis-
Administración debe perseguir lograr la satis- mo, ni su objeto ni la caracterización de la perio-
facción de una necesidad tendiente al logro del dicidad como elemento tipificante del art. 1176,
interés público”, que se utiliza para “obtener una entre otros, habilitan a trazar respuestas análogas
provisión, es decir trata de prevenirse y tener dis- o remisiones para resolver cuestiones que pu-
dieran presentarse en el ámbito del contrato de
suministro del Derecho Privado, no contempla-
(5) BATÁN, Adriana, “El contrato de suministro en el das expresamente por el Código. (9)
Derecho privado”, LA LEY 1994-C-747 y ss., con cita de
GARRIDO FALLA, Fernando menciona que Albi expone Luego, con raíces o reconocimiento en el De-
como condición esencial del suministro que haya em- recho Público, la impronta del contrato de sumi-
presa, que exista intermediario, que se produzcan los nistro en el Derecho privado ha ido desarrollán-
fenómenos de la subrogación y del riesgo”, p. 745. Pare- dose sin demasiadas consecuencias, bajo la plu-
cería ser también la visión que tiene del suministro coma de doctrina especializada y de jurisprudencia
mercial —entendiéndose que no tenía regulación la fi- que le ha valido una difusión a su utilización por
gura— SIMÓN, Julio A., “Anotaciones sobre el contrato
los contratantes, sobre todo con respuestas ex-
de suministro comercial”, LA LEY T. 149, p. 869 cuando
señala “únicamente las empresas están capacitadas para traídas del Derecho Comparado donde la figura
atender esta disponibilidad mediante organización es- ha encontrado tipicidad, sea desde el prototipo
pecial que les permita cumplir las prestaciones en el mo- del Derecho Italiano, pasando por las regulacio-
mento preciso, dando así satisfacción a los deseos de se- nes americanas del Código de Perú o Colombia,
guridad, en cuanto al momento, la cuantía y al precio de entre otros.
las prestaciones”.
(6) Señala POZO GOWLAND que “si partimos de que
el contrato de suministro consiste en la provisión de (8) Conf. Art. 228 “cosas que pueden desplazarse por
cosas muebles y consideramos la diversidad de activi- sí mismas o por una fuerza externa”.
dades que tienen lugar con motivo del ejercicio de la fun- (9) Mientras que para el Derecho Administrativo se
ción administrativa (en sentido material aquella que en exige: que el objeto sean cosas muebles, que se satis-
forma inmediata, permanente, concreta, práctica y nor- faga una necesidad colectiva y que la ejecución del con-
malmente espontánea desarrollan los órganos estatales trato se verifique en la entrega de cosas en períodos su-
para alcanzar el bien común, conforme los regímenes ju- cesivos —como generalmente ocurre— o bien en una
rídicos de derecho público, conf. J. C. CASSAGNE) , re- sola vez, lo que no altera su naturaleza jurídica (es decir
sulta manifiesta la multiplicidad de cosas muebles que que puede presentarse como un contrato de ejecu-
requieren tanto el Estado Nacional como las provincias ción instantánea o continuada), la traza del contrato en
y municipios y las entidades autárquicas constituidas en el plano privatista cambia su enfoque y amplía su es-
cada una de dichas jurisdicciones”, POZO GOWLAND, tructura para dar lugar a una regulación compleja que
Héctor, “Contrato Administrativo de Suministro”, LA LEY combina prestaciones de dar, de hacer e incluso de no
2004-A, 867. hacer, convirtiendo al negocio de naturaleza mixta, que
(7) COMADIRA, Julio R., ESCOLA Héctor J. y COMADIRA, involucra la realización de una parte de prestaciones
Julio Pablo “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo II, diversas y a la otra, la reduce principalmente, al cum-
1º Ed. 1º Reimpresión, Abeledo Perrot, Buenos Aires, plimiento de una única obligación, como es el pago del
2º quincena de enero de 2013, pp. 1042/1043. precio en dinero.
María Victoria Mutiliengo | 61
II. Regulación legal y finalidades del contrato se “clases de suministro”, para las que se tomó en
cuenta las finalidades perseguidas por las partes
Así ocurrió que desde la primitiva tipicidad so- (en rigor de verdad por el suministrado) y en
cial, con aggioramientos de otras disciplinas para concordancia con las contempladas en el orde-
responder las consignas de los contratantes, denamiento jurídico, según los contratos regulados
rivó en la tipicidad legal y fue tomando forma a tanto en materia civil como comercial.
través de las diversas definiciones expuestas por
los proyectos de modificación al Código Civil o De esta forma se hablaba de un suministro de
de unificación de la legislación civil y comercial enajenación, en el cual se perseguía la enajena-
argentina, para quedarse con la del llamado Pro- ción de las cosas suministradas, constituido su
yecto de 1998, es decir con la propuesta por la objeto por cosas consumibles, como ocurre ge-
Comisión designada por dec. PEN 685/1995 que neralmente con el suministro de materia prima,
en su art. 1110 anticipaba la actual definición del esencial para la producción de una empresa, ya
art. 1176, tomada del Anteproyecto de 2012. que debe asegurarse que recibirá la suministra-
da los insumos necesarios para poder atender
La función económica de este tipo contractual las necesidades de la demanda periódicamen-
ahora nominado desde la óptica de ambas partes, te. (12)
es indiscutible. Entre sus ventajas la doctrina (10)
ha ponderado que respecto del suministrado se En otros casos, los fines del contrato se vin-
evitan costos de selección cada vez que se nece- culaban a una cesión de uso, suministro de uso
sita un bien, recurriendo siempre al mismo su- y goce, siempre entendida como contrato de lar-
ministrante de manera rápida y segura; se dismi- ga duración, pues ahí la cosa se cedía pero de-
nuyen los costos de transacción ya que se acuer- bía restituirse al término del contrato, como se
dan las bases de la relación jurídica al celebrar el plasma en las cadenas de distribución en que
contrato y se admite la posibilidad de reajuste o los minoristas no pueden adquirir todos los
revisión de aquella; se le da continuidad a su ac- bienes que forman su stock y por ende lo tie-
tividad y se realza la relación de fidelidad que se nen en “consignación”, de modo tal que se con-
traba entre las partes por la duración propia que vierte —dice Lorenzetti— en una modalidad de
tiene el contrato, donde el cumplimiento de las ésta. (13) No obstante con la regulación expresa
prestaciones comprometidas se torna un asun- del contrato de consignación en el Código Civil y
to común para ambos. Por su parte, respecto del Comercial, ya no podrá asimilarse a ambas figu-
suministrante su utilización le asegura una cons- ras, registrando cada una, disciplina autónoma.
tante colocación de sus productos en el merca-
do, simplificando también su comercialización y También podía presentarse como un con-
esto le otorga tiempo para presupuestar sus cos- trato de servicios, y de ahí que la precisión del
tos administrativos y obtener cierta seguridad en texto decidido en el art. 1176 del Código Civil y
sus proyectos al conocer el costo de la mecánica Comercial atinadamente haya previsto “incluso
del contrato que se lleva cabo. Con razón se ha servicios sin relación de dependencia”, diversifi-
dicho que hay una colaboración económica en- cando en su contenido servicios que involucran
tre suministrador y suministrado, pero a diferen- la entrega de cosas, tales como el gas o el agua
cia de lo que sucede con los contratos onerosos (con clara conexión con la Ley de Defensa del
en general, la misma se adapta elásticamente a Consumidor y del Usuario). Aquí lo que algunos
las necesidades del momento. (11) llamaban suministro de consumo se insertaba
como una subespecie, ya que las cosas serían
Antes de concretarse su tipicidad legal, la doc- puestas a disposición del suministrado, quien se
trina le fue asignando diversas finalidades a las apropiaría de ellas o no, y si lo hacía, lo será en
que podía responder el contrato, denominándo-
(12) Éstas son los fines a los que la figura respondía en el

(10) Véanse los trabajos citados de LORENZETTI, Ri- Proyecto de la Comisión Nº 468/92 y en el Proyecto de 1987.
cardo L., BATÁN, Adriana G. y GHERSI, Carlos A. “Con- (13) LORENZETTI, Ricardo, op. cit. p. 473. BATÁN,
tratos Civiles y Comerciales. Parte General y Especial”- Adriana G. Indica que dentro de llamado suministro de
Figuras contractuales modernas, Tomo 2, 2º Edición ac- uso y goce estarían los casos donde se suministra por
tualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, Marzo ejemplo el vestuario para ciertas representaciones tea-
1992, págs. 95/108. trales (BATÁN, Adriana, “El contrato de suministro en el
(11) SIMÓN, Julio A., op. cit. Derecho privado”, LA LEY 1994-C-747 y ss.)
las cantidades que él decidiera (14), como ocurre tenía por objeto proyectar y unificar el régimen
con los servicios públicos domiciliarios. E inclu- de obligaciones y contratos civiles y comerciales,
sive como señala Lorenzetti en la obra citada, por medio de una reelaboración integral del Li-
podía darse como una técnica dentro de un pro- bro Segundo del Código Civil, como el Proyecto
ceso de comercialización, tales como la franqui- de Unificación de la Legislación Civil y Comer-
cia, concesión o los contratos de distribución, cial de la Nación (18), por el cual se constituyó la
en los que entre otras prestaciones, el dador se llamada Comisión Federal de Juristas encargada
compromete al suministro de bienes. de llevar a cabo dicha tarea, ambos con estado
parlamentario en su oportunidad, siguieron la
Hoy, aun cuando el contrato de suministro redacción del contrato de suministro que había
perfile su autonomía, no significa ello que, dada propuesto el Proyecto de 1987, incorporando al-
su redacción, no puedan seguir señalándose que gunas modificaciones y novedades —sobre todo
los fines mencionados, siempre que sean com- el primero—.
patibles con la regulación del negocio, no pue-
dan ser encauzados por las partes como parte de Pero sin dudas, al texto preferido ha sido el del
la causa del vínculo. (15) llamado Proyecto de Unificación del Código Civil
y comercial de la Nación de 1998 (19), evidencia-
Por lo demás, se trata de una figura contractual do en la terminología utilizada en los 10 artículos
que no estuvo ausente en los varios proyectos de por los que regla el contrato el Código Civil y Co-
reforma a la legislación privatista argentina. Así mercial —siguiendo a su vez al Anteproyecto—.
desde el Proyecto de Unificación de la Legisla- Quizás ello sea una consecuencia de las precisio-
ción Civil y Comercial de la Nación de 1987, se le nes que en dicho programa se concretaron y que
reconoce importancia en orden al aseguramien- eran necesarias de plasmar en un texto reforma-
to y facilitación de proyectos de construcción do, evitando las discusiones sobre sus parentes-
de grandes plantas de inversión en general, con cos con la compraventa o la locación de cosas,
rentabilidad a largo plazo, y se lo regula como derivado justamente de la ausencia de regula-
modalidad de la compraventa. (16) ción, y continuando abierta la posibilidad a una
Por su parte, tanto el Proyecto de Ley de Re- clasificación doctrinaria bajo los títulos de sumi-
formas del Código Civil de la Nación (17) que nistro de enajenación, consumo, uso y goce, por
nombrar las finalidades principales.
(14) STIGLITZ, Gabriel A., “Concepto y función del

Lo trascendente aquí aparece dado entonces
contrato de suministro”, LA LEY 1989-A-1074. por la autonomía del contrato de suministro y
(15) El Código Civil y Comercial en el art. 281 dice que los Fundamentos del Proyecto de 1998 señala-
“Integran también la causa los motivos exteriorizados ban en primer lugar que se trataba de una figura
cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto que ya venía siendo incorporada en los anterio-
en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para res proyectos argentinos de modificación de la
ambas partes”, haciéndose eco de la postura necausalista legislación, en segundo término se indicaban
que además de reparar en la llamada causa objetiva (pri-
mera parte del artículo transcripto) habilita a los contra-
tantes, bajo el Principio de la Libertad de Contratación nados según dec. 468/1992 (Radicado ante el Honorable
(art. 958) a incorporar sus motivos bilateralizados, es Senado de la Nación), Comisión de Juristas integrada
decir sus móviles al negocio jurídico, permitiéndole un por los Doctores Augusto Cesar Belluscio; Salvador
alcance particular que atiende a sus necesidades. Darío Bergel; Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci; Sergio
(16) Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Le Pera; Julio César Rivera; Federico N. Videla Escalada;
Comercial de la Nación [1987], Elaborado por la Comi- y Eduardo Antonio Zannoni.
sión Especial de Unificación Legislativa Civil y Comer- (18) Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y
cial, integrada por los Diputados y Juristas Asesores. Fue Comercial de la Nación redactado por la Comisión de Ju-
sancionado como ley bajo el Nº 23.042, el 27/11/1991 y ristas designada por la Cámara de Diputados, aprobado
vetado totalmente por dec. PEN 2719/11991 (B.O.: 02/03 en Sesión del 03/11/1993.
de Enero de 1992). En cuanto a las notas explicativas (19) Proyecto de Código Civil de la República Ar-
puede verse en “Proyecto de Código Civil. Nueva Edi- gentina unificado con el Código de Comercio, del año
ción. Orden del Día 1064 con las modificaciones incor- 1998. Redactado por la Comisión designada por el dec.
poradas hasta su media sanción”, Ed. Astrea, Págs. 35, 50 685/1995 e integrada por quienes resultaron finalmente
y 51. firmantes los Dres. Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini,
(17) Proyecto de Ley de Reformas al Código Civil de Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio
la Nación redactado por la Comisión de Juristas desig- César Rivera y Horacio Roitman.
las fuentes del mismo (Código Italiano de 1942, Se sigue principalmente al legislador italiano (21),
Código Peruano de 1984 y el Código de Comer- del cual a su vez fueron tomando los proyectos
cio de Colombia de 1971) y en tercer lugar se de reforma su terminología, tanto el art. 1361
destacaban las particularidades que tenía en del Proyecto de Unificación de la Legislación
cuenta la normativa proyectada: la autonomía Civil y Comercial de la Nación redactado por la
ya mencionada, el objeto del contrato incluyen- Comisión de Juristas designada por la Cámara
do a los servicios —diferente de los proyectos y de Diputados, como el art. 995 del Proyecto de
de los modelos del Derecho Comparado— como Ley de Reformas al Código Civil de la Nación re-
remarcando que puede tratarse incluso de servi- dactado por la Comisión de Juristas designados
cios no dependientes (ajenos a la técnica y fun- según dec. 468/1992, donde se estableció que el
ción económica del contrato de suministro), las contrato de suministro era aquel por el cual “una
diversas finalidades contempladas respecto de parte se obliga a entregar cosas, en forma periódi-
las prestaciones, sea en propiedad, en uso o en ca o continuada, y la otra a pagar un precio por
locación, según convengan las partes, los pla- ellas”.
zos máximos para el contrato, y las reglas típicas
exigidas por su peculiaridad, como las referidas Sin embargo y sobre todo en el plano del obje-
a las cantidades a entregar, los avisos sobre las to, se apartó de aquella posición y se siguió con
necesidades futuras, el plazo en cada prestación estrictez la definición del Proyecto de Código
singular, etc. Civil de la República Argentina Redactado por la
Comisión designada por el dec. 685/1995 PEN,
Finalmente, si bien son los artículos del Ante- es decir del llamado Proyecto de 1998, como an-
proyecto del Código Civil y Comercial de la Na- tes dijimos.
ción del año 2012 los que se trascribieron en el
Código, debe señalarse que poco podemos res- Los roles de cada parte se encuentran preci-
catar de sus Fundamentos, en cuanto al contrato sados, siendo el suministrante el que abastece
mismo de suministro. Solo veremos una sintéti- las necesidades en forma continuada, de la otra
ca referencia a su definición, al plazo máximo y parte que las recibe, el suministrado o abasteci-
a las reglas sobre el modo de cumplir, el precio, do. Este último recurre al primero para cubrir los
el pacto de preferencia, el contrato por tiempo requerimientos del desarrollo y funcionamiento
indeterminado, la resolución y suspensión del de su actividad, asegurándose tiempo y forma en
negocio, así como la aplicación de las normas el cumplimiento de las prestaciones. Es lógico
supletorias al mismo. que el suministrado tenga en cuenta primordial-
mente este mecanismo de satisfacción, ya que se
III. Concepto libera de todo el hacer que implica proveerse de
tales cosas por su cuenta, pagando para ello un
El art. 1176 del Código Civil y Comercial reza precio. (22)
“Definición. Suministro es el contrato por el cual
el suministrante se obliga a entregar bienes, inclu- En los tiempos en que carecía de regulación le-
so servicios sin relación de dependencia, en forma gal, la doctrina se preocupaba por diferenciarlo
periódica o continuada, y el suministrado a pa- de otras figuras, al contener derechos y obliga-
gar un precio por cada entrega o grupo de ellas”. ciones propios de varios tipos contractuales. A
ello se sumaba que en algunos proyectos, se lo
Se trata de un concepto que se posiciona en la incorporó como modalidad de otro tipo contrac-
teoría amplia respecto del objeto del contrato y tual (tal como ocurrió con la compraventa).
delimita las obligaciones principales de las par-
tes: el suministrante y el suministrado. Hoy tiene notas esenciales que lo desvinculan
de los demás contratos reglados por el Código
Así la entrega de bienes en forma periódica y Civil y Comercial, aun cuando pueda ser par-
continuada lo incorpora en el género de los conte de alguna cadena de comercialización junto
tratos de duración, siendo una de las caracterís- con los contratos de agencia o distribución. No
ticas principales del vínculo, como dice Gabriel obstante ello, la redacción no deja de reconocer
Stiglitz la “periodicidad o continuidad del víncu- —aun solapadamente— la aplicación supletoria
lo es un elemento esencial del contrato”. (20)
(21) Art. 1559 del Código Italiano de 1942.

(20) STIGLITZ, Gabriel, op. cit. (22) GHERSI, Carlos A., op. cit. p. 96.
de “las reglas de los contratos a las que ellas (se re- o no hacer del sistema que organiza el suminis-
fiere a las prestaciones singulares) correspondan, trante para cumplir el contrato de suministro,
en cuanto sean compatibles”, tal como lo predica resulta ajeno en la compraventa, por tal motivo
el mismo art. 1186 que cierra el régimen del con- en aquel negocio hay entrega y colaboración, in-
trato de suministro. cluyendo además la puesta a disposición de una
empresa para atender los pedidos efectuados
Con razón se ha dicho entonces, y sin ingresar por el suministrado, diferente de la compraventa
al objeto que será tratado en el punto siguiente, que solo exige una obligación pura de entrega.
que “en el suministro, la perfección del contrato
no crea a cargo del suministrante la obligación Los caracteres del contrato de suministro, a la
de entregar bienes, sino la obligación de atender luz de la teoría general del contrato que el Có-
los pedidos de suministrado; es decir asume típi- digo Civil y Comercial regla nos permite ubicar-
camente una obligación de suministrar o proveer, lo como un contrato bilateral (art. 966), a título
por lo cual se lo llama también contrato de apro- oneroso (art. 967), conmutativo (art. 968), no
visionamiento”. (23) Teniendo por acertada tal ob- formal (arts. 969 y 1176), nominado (art. 970) y
servación, consideramos que no puede por ello de duración (art. 1011).
desligarse de la entrega en cuanto a prestación
compleja involucrada en el contrato, ya que es Finalmente se debe recordar que a partir de
el suministrante quien debe no solo entregar el las disquisiciones que el mismo Código ha re-
bien o bienes acordados, sino aquella cantidad o cepcionado, es frecuente la celebración de este
cantidades pactadas y durante los períodos que negocio como contrato celebrado por adhesión
se hubieran establecido en el negocio jurídico. a cláusulas generales predispuestas (art. 984 y ss.)
De modo que debe enfatizarse en el mecanismo lo que permitirá su seguimiento atendiendo a las
de cumplimiento, de índole mixta como antes se previsiones legales vigentes, sobre todo en mate-
explicó, el que involucra una serie de obligacio- ria de interpretación y control judicial de cláusu-
nes para el suministrante, y solo si todas ellas se las abusivas.
garantizan, atendiendo a lo acordado, se podrá IV. Elementos esenciales particulares: objeto,
tener por cumplido el contrato. plazo y precio
Por lo demás, en relación a las similitudes Si bien no se encuentran sistematizados en
predicadas con la compraventa a plazo (o “por la redacción del contrato, ni siquiera siguiendo
cuotas” como dice la doctrina) debe partirse de un orden porque el Código Civil y Comercial los
que esta última importa la existencia de una úni- prevé indistintamente, se ha preferido seguir
ca prestación fraccionada en su ejecución, para una metodología de carácter doctrinaria para
distintos momentos; mientras que el suministro analizar las disposiciones proyectadas.
es un contrato de duración donde las prestacio-
nes debidas fluyen entre las partes, de forma que La decisión de que el objeto del contrato esté
en cada oportunidad (período) nace la obliga- constituido con bienes, y no solo con cosas,
ción de pagar el precio (24), pues la duración y el constituye una solución armónica con la uti-
cumplimiento repartido son parte del objeto. (25) lización del contrato en el Derecho Argentino,
A lo dicho se agrega que la indeterminación de ya que el interés del suministrado se direcciona
la duración del vínculo en el suministro es válida al conjunto de actividades que llevará a cabo
y ello influirá en la cantidad de bienes a proveer, el suministrante y en la organización de todos
y lógicamente en el precio a pagar por ellos, no sus esfuerzos empresariales para atender las
ocurriendo lo mismo con la compraventa a plazo prestaciones pactadas, es decir que existe una
donde el plazo total de cuotas a pagar se encuen- especie de garantía de aprovisionamiento con-
tra, desde la celebración, determinado (tanto en tinuo de medios técnicos, recursos humanos,
número como en importe). Finalmente, el hacer trabajos, servicios, cosas, pudiendo ser estas
últimas cosas muebles consumibles (art. 231),
(23) FARINA, Juan Manuel, “Contratos Comerciales
fungibles (art. 232), fabricadas por el hombre
Modernos”, Modalidades de contratación empresaria, o proporcionadas por las naturaleza, o incluso
Tomo I, 3º Edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, bienes que excedan el criterio patrimonialista,
Buenos, Aires, Abril 2005, p. 585. donde el suministrante involucra prestaciones
(24) GHERSI, Carlos A., op, cit. p. 104. de hacer y de no hacer que constituyen también
(25) LORENZETTI, Ricardo, op. cit. el objeto.
Empero es verdad que por lo general se trata sos donde de modo indirecto ello ocurre porque
de un contrato que focalizará su objeto sobre co- se necesita algún medio técnico de medición y
sas muebles (agua, combustible, materiales de no puede de antemano conocerse la “cantidad
construcción, minerales, vestimenta de trabajo, de las prestaciones”, tales los casos de los me-
mercaderías de consumo general, energía tér- didores de energía eléctrica que puede llegar a
mica, motriz o eléctrica, etc., que no necesaria- consumir el suministrado) pero al tratarse de un
mente deben ser de propiedad del suministran- vínculo de duración el Código Civil y Comercial
te de modo que sea necesario que él tenga que utiliza como pauta que el contrato se entenderá
adquirirlas de un tercero, o contrario a ello ser celebrado “según las necesidades normales del
directamente su fabricante). Incluso la propia suministrado al tiempo de celebración”.
definición habla de “entrega” en tanto acto ma-
terial que involucra cosas, pero sin olvidar que La pauta que refleja el legislador es la que ya
para proveer esa entrega se requiere articular venía habilitada por el Proyecto de la Comisión
una serie de elementos que debe tener en cuen- designada por dec. 685/1995 del PEN, siguiendo
ta el suministrante al organizar la prestación que a su vez al Código Italiano de 1942.
no se limitan a las cosas. La misma disposición en su segundo párrafo,
Algunos autores mencionaban —antes de propone una tercera opción para el caso de con-
su recepción legal— que podría hablarse en el venir “solamente cantidades máximas y míni-
contrato de suministro de un objeto inmediato mas”, de modo que será el suministrado (en cuyo
constituido por las prestaciones de dar y hacer interés se entregan las prestaciones) quien deci-
necesarias para la entrega de la cosa y el pago del dirá la cantidad en cada oportunidad o período
precio, y de un objeto mediato genéricamente de entrega, dentro de aquellos límites constitui-
conformado por las cosas a suministrar, toman- dos por “necesidades normales del suministrado
do el concepto del art. 2311 del Código Civil Ar- al tiempo de la celebración”. Esta potestad deja
gentino, luego de la reforma de la ley 17.711 que en claro que la expectativa de cumplimiento del
incluyó a la energía y a las fuerzas naturales. (26) suministrado —ajena al concepto de obligación
del Código Civil Argentino— se realza, conforme
Ahora lo cierto es que su naturaleza compleja las normas de Derecho Comparado lo venían
está prevista y el objeto del contrato de suminis- exhortando. (27) Dice Lorenzetti que “es el interés
tro, en tanto se respeten las disposiciones que del acreedor el que determina la extensión del
rigen para el objeto de los actos jurídicos y del deber del deudor”. (28)
contrato, serán bienes, compresivos de cosas y
servicios. Adviértase que en orden al objeto del Finalmente se sigue el parámetro mencionado
contrato, el art. 1003 del Código Civil y Comer- si las partes “solo convinieron un mínimo”, y en
cial destaca que si bien se requiere que el objeto cada período habrá que fijar la cantidad toman-
del contrato sea susceptible de valoración eco- do como base ese mínimo acordado y las necesi-
nómica y correspondiente a un interés de las dades normales al tiempo del perfeccionamien-
partes, no necesariamente debe ser de carácter to del vínculo. Aquí el suministrado por ejemplo
patrimonial (no olvidemos que el Código Civil y no podrá negarse a recibir mayores cantidad al
Comercial reconoce, a la par de los bienes que límite mínimo si se acredita que tal cantidad res-
tienen un valor económico, aquellos que care- ponde a sus necesidades.
cen de tal pero sí tienen una utilidad y tal incor-
poración cobra sentido en contratos como el su-
ministro que aparecen con un objeto complejo (27) No obstante si cupiera un paralelismo con las
en su constitución). obligaciones de género —ya que el Código Civil y Co-
mercial no formula más la distinción entre cosas in-
Por su parte, el art. 1178 distingue aquellos ciertas no fungibles— el art. 762 dice que su elección co-
supuestos en los que se conviene la cantidad de rresponde “al deudor excepto pacto en contrario”, man-
prestaciones a ser cumplidas por el suministran- teniendo el criterio de la calidad media al tiempo de con-
te por períodos determinados, donde habrá que cretar la selección. De algún modo en el suministro se
atender a lo pactado; de aquellas en las que la cambia el enfoque y será el suministrado bajo la pauta de
determinación de la cantidad está ausente (o casus necesidades normales al tiempo de la celebración,
quien individualice la cantidad de bienes a entregar en
cada período.
(26) BATÁN, Adriana G., op. cit. p. 747. (28) LORENZETTI, Ricardo L., op. cit. p. 478.
Es un criterio esencial que contempla la ga- o bienes que abastezcan a una gran cantidad de
rantía de disponibilidad constante de recursos usuarios, como los casos en que las materias pri-
que debe tener el suministrante, a disposición mas provienen de la importación, o incluso si se
de su contraparte, excluyendo de su obligación trata suministros dependientes de extracciones
proveer sin límites al suministrado. Así no po- o cultivos, que se ven afectados por las mismas
drán —salvo pacto expreso— ser contempladas condiciones climáticas y/o geográficas. Dejando
eventualidades o necesidades extraordinarias de lado a su vez, las medidas de índole económi-
del suministrado, que no pudieron ser tenidas en ca que, podrán afectar o no, a la misma cadena
cuenta al tiempo de celebrar el contrato, puesto de organización del suministrante, alterando el
que la noción de normalidad atiende al momen- cumplimiento de lo otrora pactado.
to inicial del contrato; en todo caso, si ocurre lue-
go que las necesidades contempladas como nor- Luego el diagrama sería: a) las partes determi-
males varían durante la ejecución, en ese caso naron la entidad de las prestaciones a cumplirse
existe una previsión que, como proyección del en cada período; b) las partes pactaron cantida-
Principio de Buena Fe (29), posibilita a cualquiera des máximas y mínimas, o solo mínimas, será
de las partes a cursar un aviso a la otra para ar- el suministrado quien en cada oportunidad de-
bitrar los recaudos exigidos y dar continuidad al terminará qué debe entregar el proveedor, bajo
negocio (art. 1179). el límite de “las necesidades del suministrado al
tiempo de la celebración”, y c) las partes nada
De esta forma, quien deba variar las cantida- dijeron al celebrar el contrato, entonces la de-
des a entregar o a recibir, sea por razones de ín- terminación de las prestaciones a cumplir por
dole voluntaria o ajena a los contratantes pero de el suministrante en cada período será conforme
las que resultará afectado el contrato por la co- “las necesidades del suministrado al tiempo de la
nexidad entre la actividad del suministrado o del celebración”.
suministrante y los terceros, se deberá atender al
pacto expreso incorporado para ejercer ese avi- El segundo elemento que se destacó por el le-
so modificatorio. Sin acuerdo sobre el mismo, la gislador es el plazo del contrato de suministro, ya
norma no impone plazo refiriéndose a una “anti- que se ubica entre los contratos de duración que
cipación para que la otra prevea las acciones ne- el art. 1011 del Código Civil y Comercial carac-
cesarias para una eficiente operación”. La norma teriza.
podría haber utilizado algún plazo cierto expre- No hay dudas que la continuidad o periodi-
so para evitar que las partes puedan debatir cuál cidad de las prestaciones a cargo de las partes
es el tiempo exigible para cursar aquel preaviso, prolonga temporalmente un vínculo para lograr
ya que no son ajenos al contrato, los casos en que satisfacer un interés que, sin necesidad de acu-
ante la ausencia de previsión, se opta por reglar dir a una pluralidad de contratos, concreta la
aquel plazo. También es cierto que esto depen- seguridad del requerimiento cada vez que este
derá de cada suministro en particular, pues no se presenta, asegurando por otra parte cierta
es lo mismo asegurar la obtención de insumos estabilidad al suministrado en cuanto al precio
que paga por los bienes recibidos. Ambas carac-
(29) El Código Civil y Comercial mantiene —reformu- terísticas (periodicidad y continuidad) importan
lando y mejorando— el Principio General del Derecho, la repetición de prestaciones en el tiempo que no
que aplicado a los contratos prescribe en su art. 961 se agotan en una sola sino que se van efectivi-
Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse zando en períodos —generalmente regulares y
y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está determinados— sin perjuicio de la actividad de
formalmente expresado, sino a todas las consecuencias colaboración ínsita en el contrato que le impone
que pueden considerarse comprendidas en ellos, con
al suministrante estar a disposición del suminis-
los alcances en que razonablemente se habría obligado
un contratante cuidadoso y previsor”. Se visualiza aquel
trado para que los bienes lleguen a destino en la
desdoblamiento doctrinario de la Buena Fe Subjetiva o forma debida (lo que incluirá ciertamente el de-
Creencia y Buena Fe Objetiva o Lealtad, pero se impone ber de conservar y proteger los bienes antes de
un plus exigible al contratante en el caso concreto, que su entrega).
necesariamente quedará a decisión del juez, en torno a
haberse obligado en forma “cuidadosa y previsora”. No Las normas sobre la duración del contrato
se trata de cualquier parámetro de medición para pon- se encuentran en los arts. 1177, 1180 y 1183. La
derar el alcance de la obligación, sino de uno juzgado primera disposición se ocupa del plazo máximo
con mayor estrictez. de celebración del contrato, fijándose un límite
de veinte años para suministro de frutos o pro- ción de plazos máximos”, como materia de orden
ductos del suelo o del subsuelo (sea con proceso público fundado en razones de política econó-
de elaboración o sin él) mientras que se acota a mica y promoción industrial.
diez años en los demás casos. El inicio del plazo
máximo se produce con la primera entrega ordi- Sin dudas en el Código Civil y Comercial, como
naria. Se sigue en esta decisión en general al De- ocurriera en algunos proyectos de unificación
recho Comparado y coincide con la norma del del Derecho Argentino, se han combinado am-
Proyecto de 1998. bos sistemas. Aquí el plazo expreso que funciona
como último parámetro para el preaviso si es un
De allí que el Código Civil y Comercial estatu- contrato por tiempo indeterminado constituye
ye la opción de un plazo máximo convenido por un acierto, proporcionando un dato certero para
las partes, a partir de la primer entrega ordinaria los contratantes que evitará en su caso, tener que
y cesando —en principio— luego de cumplirse recurrir a la interpretación sea por las partes o
la fecha pactada. Pero también incluye una pre- por el juez, al tiempo de resolver el vínculo o de
visión supletoria para el caso en que las partes revisar si el mismo se ha ejercido en forma razo-
no hubieran acordado dicho plazo, convirtién- nable.
dolo en un contrato de suministro por tiempo
indeterminado, lo que no por ello invalida el El art. 1180 menciona el plazo para el cum-
vínculo. Así el art. 1183 dispone que ante tal cir- plimiento de las prestaciones singulares, es de-
cunstancia —sin duración expresa— cualquiera cir aquel que indudablemente se requiere ya
de las partes puede resolverlo siempre que cur- que los actos de prestaciones individuales en su
se un preaviso “en las condiciones pactadas”, si autonomía deben satisfacer los intereses de los
hubiera pacto; de no haber pacto, se aplicarán contratantes aunque siempre delineadas por el
“los usos”, y en su defecto nunca un aviso que se cumplimiento integral del suministro. El legis-
ajuste razonablemente a las circunstancias y na- lador evaluó que respecto de estas prestaciones,
turaleza del suministro, que no puede ser menor el plazo se presumirá establecido en interés de
a sesenta días. ambos contratantes, salvo pacto en contrario.
Lo llamativo es que se menciona que allí el pla-
Ahora bien, cuando el contrato es por tiempo zo de ese cumplimiento periódico de entrega de
indeterminado tendremos que contar su inicio bienes sea “convencional o legal”, ya que no hay
al igual que si tuviera plazo, es decir a partir norma que supletoriamente disponga un plazo
de la primer entrega ordinaria y su duración, legal, ni podrá derivarse de las otras regulacio-
conforme el interés en juego del contrato que nes del plazo ni tampoco de las disposiciones
encabeza el suministrado, será según sus nece- sobre cantidades de cosas, ya que allí se apunta a
sidades, en la medida que estas subsistan y el la entidad —alcance— de las entregas y no a los
suministrante cumpla con las obligaciones a su plazos en que tales entregas deben efectivizarse.
cargo. Wayar (30) expone que ante el supuesto de Quizás en este punto debió establecerse alguna
contrato por tiempo indeterminado aparecen pauta para dar solución a un supuesto que en la
los sistemas diferentes: el de “presunción de práctica pueda registrarse, sea reglando un plazo
contratación por tiempo indeterminado” donde expreso o remitiéndose en todo caso a los usos,
las partes nada han estipulado y tienen derecho como lo hizo en el art. 1183, teniendo como pau-
a rescindir dando preaviso dentro del término ta el principio de las necesidades del suminis-
pactado o establecido por el uso o conforme un trado al tiempo de la celebración. Por lo demás
término congruente con la naturaleza del sumi- ello será necesario para determinar el régimen
nistro —criterio que han seguido algunos códi- de la mora para el suministrante (atendiendo a
gos del Derecho Comparado y que fuera recibido la redacción de los arts. 886, 887 y 888 del Código
por la jurisprudencia nacional (31)—, y el de “fija- Civil y Comercial).
Nos quedamos finalmente con el precio del
(30) WAYAR, Ernesto C. “Contratos”, Zavalía Editor, Bs. contrato, que constituye la principal obligación
As., 1993, p. 416 y ss. de suministrado.
(31) Cámara de Apelaciones en lo Comercial, Sala E,
“Marriot Arg. C.I.S.A. c. Ciccone Hnos. y otra”, 30/3/1989,
con nota de Daniel Mariano TURRIN, J.A. 1990-II, págs.
729/741. Allí se señaló “un contrato celebrado por mente, pero la rescisión intempestiva o de mala fe ge-
tiempo indeterminado puede ser rescindido unilateral- nera la obligación de indemnizar”.
Del mismo deben precisarse dos aspectos, el que la otra debe hacerle saber, por igual medio,
primero relativo a su determinación, de lo que que se servirá del pacto dentro de los quince días
se encarga el art. 1181 del Código Civil y Comer- de recibida la notificación. Si nada comunica
cial, sentando una serie de pautas supletorias, en esta última, su derecho de preferencia expira.
caso de no haber una previsión expresa en rela-
ción al precio al recibir las prestaciones singula- A diferencia de lo que el Proyecto de 1987 pre-
res. Señala que primero habrá que ver el precio veía, exigiendo su inscripción en el Registro Pú-
de las prestaciones similares que el suministran- blico, el Proyecto de la Comisión creada por dec.
te efectúe en el tiempo y lugar de cada entrega, si 468/1993 PEN ponía un límite temporal a dichas
la prestación es de aquellas que hacen a su giro cláusulas. En la regulación actual se ha optado
ordinario de negocios o modo de vida; en su de- por un plazo que opera como límite máximo
fecto recurrirá al valor corriente de plaza en la para el ejercicio del mismo, lo que brinda seguri-
fecha y lugar de cada entrega, y finalmente, se dad jurídica a los contratantes.
debe pagar dentro de los primeros diez días del
No obstante, Lorenzetti señala como crítica a
mes calendario siguiente a aquel en que ocurrió
este pacto que puede ocurrir que el proveedor
la entrega.
haya firmado varias cláusulas de preferencia y
Advertimos que estos parámetros resultarán los terceros pueden contratar con el suminis-
útiles al tiempo de hablar de entrega de cosas trado sin conocer la existencia de esta cláusula
pero resultará más dificultoso apelar a las mis- a favor de otro, lo que podría constituir un he-
mas cuando nos encontremos frente a presta- cho relevante al punto de no haber contratado
ciones que involucren servicios donde no podrá si hubieran tenido conocimiento de su existen-
acudirse al precio de plaza —en todo caso habrá cia. (32)
que ver si existen regulaciones objetivas para El Código Civil y Comercial no se ha pronun-
esos servicios—, debiendo siempre en último ciado expresamente sobre la llamada Cláusula
caso acudir a la decisión judicial para dirimir de Exclusividad, que puede pactarse sea a fa-
toda contienda. Igualmente, la opción de pa- vor del suministrante, del suministrado o de
garse dentro de los diez primeros días del mes ambos. (33) Sin embargo, ello no constituye un
calendario siguiente al que ocurrió la entrega impedimento para su inclusión en el contrato
constituye una óptima solución a la que acudir de suministro, pero al revistar como elemen-
por las partes. to accidental, exigirá el acuerdo expreso de los
contratantes para su funcionamiento, en tanto
V. Cláusulas especiales: preferencia y exclu-
proyección de la Libertad de Contratación, con-
sividad
cretada en una obligación de no hacer. Pactado a
Se ha incorporado en el Código Civil y Comer- favor del suministrante importará la obligación
cial el Pacto de Preferencia en su art. 1182 defi- del suministrado de proveerse exclusivamente
nido como el pacto mediante el cual una de las acudiendo al suministrante y no podrá, salvo
partes se obliga a dar preferencia a la otra en la pacto en contrario, proveer por medios propios,
celebración de un contrato sucesivo relativo al los bienes objeto del contrato. Contrario a ello,
mismo o similar objeto, siempre que la obligación si está acordado a favor del suministrado, signifi-
no exceda tres años de duración. Luego se regula ca que en el ámbito territorial (zona) donde éste
la forma de su ejercicio: quien desee contratar opera, el suministrante no podrá proporcionar a
con terceros (en reemplazo total o parcial del otro sujeto, ni directa ni indirectamente, los bie-
suministro) al expirar al plazo o al hacerlo próxi- nes objeto del suministro. (34)
mamente, debe cursar un aviso a la otra de la Dice Lorenzetti que cuenta con dos límites:
forma y las condiciones pactadas en que proyec- el primero es que no puede ser absoluto, ya que
ta contratar con terceros. De este modo, la otra afectaría la libertad de una de las partes, caso
parte puede hacer uso de esta cláusula de pre-
ferencia haciéndolo saber según lo acordado. A
falta de estipulación en el contrato se aplican “la (32) LORENZETTI, Ricardo L. op. cit. págs. 482 y 483.
forma y condiciones de uso”, y en defecto de ellos (33) MESSINEO, Francesco, “Manual de Derecho Civil
deben notificar por medio fehaciente las condi- y Comercial, T.V. p. 153, citado por FARINA, Juan Manuel,
ciones del nuevo contrato con una antelación no op. cit. y LORENZETTI, Ricardo Luis, op. cit.
menor a treinta días a su terminación, mientras (34) FARINA, Juan Manuel, op. cit. p. 588.
donde resultaría anulable, debiendo circuns- del Código Civil y Comercial, la imposibilidad de
cribirse a una zona (y a un mismo objeto agrega cumplimiento (40) y la disolución de la sociedad
Alicia Batán), y el segundo, consiste en que no suministrante por alteración de circunstancias
puede resultar un acuerdo lesivo de la compe- que se tuvieron en miras al contratar (todo lo
tencia, debiendo respetarse las normas aplica- cual dependerá del Estatuto constitutivo de la
bles en la materia. (35) Por eso con razón dice empresa).
Farina que es un pacto que tiende a suprimir
la competencia, privando a los concurrentes de Las IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Ci-
la posibilidad de acceder a determinada mer- vil, Comercial y Procesal (realizadas en la ciudad
cadería, o bien sustrayendo a los concurren- de Junín en octubre de 1990) trataron el tema de
tes un posible adquirente, diferenciándose de la extinción, llegando a las siguientes conclusio-
otras técnicas de defensa de la competencia. (36) nes “para la aplicación de la cláusula rescisoria
En el mismo sentido Turrin señala que se trata debería ponderarse, previo al tratamiento de los
de una técnica que responderá “las más veces standars, la existencia de causa suficiente o mo-
a una función de integración económica, tor- tivo determinante para su operatividad. En la
nándose en un negocio de integración de mayor extinción unilateral, las circunstancias del caso a
vinculación que un simple contrato de colabo- ser consideradas involucran especialmente el ca-
ración”. (37) Ello será entonces objeto de regula- rácter de contrato predispuesto. En los contratos
ción a partir de las previsiones de las Leyes de celebrados por adhesión la cláusula de rescisión
Lealtad Comercial (ley 22.802) y Defensa de la establecida por el predisponente, debe ser trata
Competencia (ley 15.156). con disfavor”. (41)
La jurisprudencia anterior a su regulación De los medios señalados el Código Civil y

cuando tuvo que analizar su eficacia lo ha en- Comercial se ocupa del vencimiento del pla-
tendido bajo el establecimiento de un plazo, ya zo pactado, lo que surge de las propias normas
que de otro modo la obligación de no hacer que de plazo que se estatuyen; de la resolución por
genera, carecería de sentido. (38) incumplimiento en el art. 1184. Allí se habilita la
extinción del vínculo si hay incumplimiento de
VI. Extinción las obligaciones de las partes en cada prestación
singular, remitiendo al art. 1077 y ss. del Código
Ghersi clasifica las causales de extinción del —que rigen la extinción por declaración de una
contrato de suministro en normales y anorma- de las partes y las disposiciones generales que se
les. Dentro de las primeras incluye el vencimien- aplican para ejercer dicha extinción, sea por vía
to del plazo contractual (si se estableció) o la re- de rescisión unilateral, resolución o revocación
solución unilateral (con el oportuno preaviso, tal en los casos en que por ley o por contrato se atri-
como hoy lo regula el art. 1183 del Código Civil buye tal facultad (42)— siempre que se trate de un
y Comercial) cuando el plazo es indeterminado. incumplimiento grave (de notable importancia
Añadiéndose que también se podría extinguir dice el código) y que —culmina el art. 1184—
por cumplimiento de objeto, si se han satisfe-
cho todas las necesidades del suministrado (39) o
cuando se hubiera entregado la totalidad de bie- (40) El art. 1003 que regula el objeto del contrato re-
nes objeto del contrato. mite a su vez a las normas sobre el objeto del acto ju-
rídico (arts. 279 y 280), debiendo a su vez tenerse en
Bajo el título de causales anormales menciona cuenta las disposiciones en materia de obligaciones
el autor citado el incumplimiento de una obliga- sobre imposibilidad de cumplimiento (art. 955).
ción esencial, que daría lugar a la resolución por (41) Despacho de la Comisión Nº 3, Presidente, Atilio
incumplimiento, tal como lo regula el art. 1184 A. Alterini; Relator, Ramón D. Pizzarro, conf. BATÁN,
Alicia, op. cit. p. 752.
(42) Ya no podrá remitirse al sistema de la otrora fa-
cultad comisaria implícita del art. 1204 del Código Civil
(35) LORENZETTI, Ricardo L., op, cit. p. 482. Argentino, sino que el Código Civil y Comercial brinda
(36) FARINA, Juan Manuel, op. cit. p. 588. una amplia gama de posibilidades al tiempo de analizar
(37) TURRIN, Daniel M., “Nota a fallo: Contrato de la extinción, modificación o adecuación del contrato,
suministro comercial”, R.D.C.O. Nº 131 (año 22, octubre dando la potestad a la parte que se encuentra frente al
1989), p. 741. incumplimiento de notable importancia de su contra-
(38) CNCom., Sala C, noviembre 5-1982, E.D. 97-691. parte, de resolver del vínculo, con las consecuencias que
(39) GHERSI, Carlos A., op. cit. p. 108. de ello se derivará, como especifican los arts. 1079 y ss.
“ponga razonablemente en duda la posibilidad naturaleza posibilita la utilidad de la suspensión

del incumplidor de atender con exactitud los pos- del cumplimiento de las prestaciones, ante el
teriores vencimiento”. En este aspecto cobra rele- incumplimiento de una de las partes, para luego
vancia la duración del contrato, al expresarse en “recomenzar —o reconducir— la relación con-
un vínculo de ejecución continuada donde las tractual”. (43)
proyecciones del incumplimiento ocurrido se-
rán merituadas por quien se valdrá de este me- Este breve análisis de la figura contractual in-
dio de extinción. corporada al Derecho Privado Argentino, per-
mitirá validar vínculos contractuales a las partes
Finalmente, el otro supuesto reglado está en que se encuentren interesadas en su celebra-
el art. 1185 del Código Civil y Comercial que ción, esclareciendo aquellas controversias que
menciona la suspensión del suministro, en los siempre se relacionaban con su naturaleza jurí-
casos en que los incumplimientos de una parte dica, la esencia de las prestaciones comprometi-
no tengan las características del art. 1184 (nota- das por las partes, y los consiguientes efectos del
ble importancia y que pongan razonablemente contrato de suministro sobre en todo en materia
en duda que no podrá, en lo sucesivo, atender de incumplimientos contractuales.
con exactitud los posteriores vencimientos). Así
en la suspensión, la parte que ha cumplido solo La inclusión de esta figura como especie de los
podrá suspender sus prestaciones hasta tanto se llamados contratos de duración venía ya desde
subsane el incumplimiento, siempre que hubie- hace tiempo siendo alentada por la doctrina,
ra advertido al incumplidor con un preaviso en plasmada también en los proyectos de reforma
los términos pactados, o en su defecto con una y analizada por los tribunales argentinos, ratifi-
anticipación razonable según las circunstancias. cando el Código de esta forma, una incorpora-
La relevancia del preaviso en la variable de la ción acorde a las necesidades reales de los futu-
suspensión es correcta porque se evitan mayores ros co-contratantes, quienes podrán acceder a
daños a cualquiera de las partes, permitiendo ar- esta modalidad, a fines de atenderlas de modo
ticular los medios para recomponer el vínculo y satisfactorio. u
prever futuras operaciones comprometidas.
Es justamente la aplicación de este instituto (43) ORQUERA, Juan Pablo, “Breve reseña del con-
donde se vislumbra en forma coherente la conti- trato de suministro”, R.D.C.O., Nº 1750-180 (año 30), Ed.
nuidad del vínculo contractual, ya que su propia Depalma, Bs. As., 1997 p. 431.
Las modificaciones al contrato de
locación en el Código Civil y
Comercial (*)
Por Luis F. P. Leiva Fernández
Sumario: I. Origen y contenido del contrato de locación en el Código Civil y Comercial de la

Nación.— II. La locación se escindió del contrato de obra y del de servicios. Definición autóno-
ma.— III. Remisión a las reglas de la compraventa. Integración normativa.— IV. Facultades del
representante.— V. El precio de la locación. El precio en moneda extranjera.— VI. Forma escrita del
contrato de locación de inmueble.— VII. Continuadores de la locación.— VIII. Objeto de la locación.—
IX. Locación de cosas fuera del comercio.— X. Aplicación de normas de derecho administrativo.—
XI. Protección de incapaces y personas de capacidad restringida.— XII. Pactos prohibidos en la lo-
cación habitacional.— XIII. Plazo máximo de la locación.— XIV. Unificación de los plazos mínimos
cualquiera sea el destino.— XV. Locaciones excluidas del plazo mínimo legal.— XVI. Obligaciones
del locador.— XVII. Frustración del uso o goce.— XVIII. Supresión de la resolución o redhibición por
obscurecimiento.— XIX. Substitución de la regla sobre destrucción de la cosa por incendio.— XX. Ac-
ción ejecutiva por cobro de alquileres.— XXI. Intimación previa al desalojo por falta de pago.—
XXII. Obligaciones del locatario.— XXIII. Nueva obligación del locatario: entregar las constancias de
pagos de servicios.— XXIV. Cesión y sublocación.— XXV. Continuación de la locación concluida.—
XXVI. Resolución anticipada.— XXVII. Desalojo.— XXVIII. Caducidad de la fianza en las locaciones
prorrogadas.— XXIX. Facultad de retención.
I. Origen y contenido del contrato de locación

en el Código Civil y Comercial de la Nación arrendamiento, el contrato de obra y de servicios al inicio
del milenio” en El Código Civil del siglo XXI. (Perú-Argen-
tina), Lima, Ediciones jurídicas, Comisión de Reforma de
Todos los proyectos de reforma del Código Códigos del Congreso de la República del Perú, 2000, t. II,
Civil luego de la ley 17.711 propusieron refor- p. 1365; SPOTA Alberto G. — LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.
mas al contrato de locación, muchos de los P. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Buenos Aires,
cuales fueron objeto de mi estudio en sucesivos La Ley, 2009-V, 1092 p. 3; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P.
ensayos. (1) Ensayos de Derecho Civil y Técnica Legislativa” Buenos
Aires, La Ley 2007-385 y ss.; Íd. Las locaciones urbanas en
los proyectos de reforma del código civil. Buenos Aires,
(*) Trabajo elaborado sobre la base del publicado en LA Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Cul-
LEY 2013-A, 751. zoni. 2004, t. II p. 359 y ss.; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P.
“Locación” en Comentarios al Proyecto de Código Civil y
(1) V. La locación en el proyecto del Código Unificado. Comercial” (Julio César RIVERA, Director) Abeledo Pe-
La ley como factor de progreso de los pueblos”, Jurispru- rrot, 2012, p. 609 y ss.; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. “El
dencia Argentina 1987-III-658 a p. 661 (Nº 5526 del 29 contrato de locación de cosas en el Código Civil y en el
de julio de 1987; “Contratos de locación” Buenos Aires, Proyecto de 2012” En Revista de Derecho Privado y Comu-
Abeledo Perrot, 1994; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “El nitario. Bs. As. Rubinzal Culzoni 2014, N° 2 p. 41.
Tanto en el Proyecto de Código Civil de 1998, particular porque el trabajo humano no es mer-
como el ahora convertido en ley 26.994, me tocó cancía. (6)
la responsabilidad de proyectar las normas del
contrato de locación. (2) Todos los derechos y de- El Código Civil y Comercial de la Nación mejo-
beres previstos en el Código Civil de Vélez Sars- ró la redacción del Código Civil no sólo en orden
field y los contenidos en la legislación vigente se a su legística, pues se suprime el uso de verbos
encuentran subsumidos hoy en los arts. 1187 a en tiempo futuro, sino que también se aclara que
1226. Sin perder contenido se redujeron los 129 lo que transmite la locación no es el “uso o goce”
artículos del Código de Vélez Sarsfield (más los sino que es el “uso y goce” (7) de modo que si la
de la ley 23.091) a 39 artículos. (3) cosa genera frutos o productos ordinarios, siem-
pre que no se acuerde lo contrario, compete al
II. La locación se escindió del contrato de locatario disfrutar también del goce de ellos.
obra y del de servicios. Definición autónoma
III. Remisión a las reglas de la compraventa.
El art. 1493 del Código Civil de Vélez expresaba Integración normativa
una definición única para tres contratos diferen-
tes, la locación de cosas, la de obra y la de servi- El art. 1494 del Código de Vélez Sarsfield al
cios, que sin embargo, sólo eran primos lejanos. tratar la locación de cosas remitía a las reglas re-
feridas al precio, consentimiento y demás requi-
A semejanza de otras legislaciones —Vg. el Có- sitos esenciales de la compraventa. El Proyecto
digo Civil peruano de 1984—, y como lo previó el de 1993 del Poder Ejecutivo, a su vez solo remite
Proyecto de Código Civil de 1998 para la Repú- en lo concerniente al consentimiento y al objeto.
blica Argentina, el Código Civil y Comercial de
la Nación regula a la locación de cosas como un El Código Civil y Comercial de la Nación en su
contrato distinto al de obra y al de servicios. art. 1187, siguiendo a lo previsto por el art. 1121
del Proyecto de Código Civil de 1998 remite a la
La definición común a los tres contratos, con- compraventa respecto del consentimiento, pre-
sistía un anacronismo proveniente del derecho cio y objeto.
romano (4), criticado por múltiples razones (5) en
IV. Facultades del representante
Tal es el epígrafe del art. 1191 que reproduce el
(2) En ambos casos lo hice guiado por metas parciales principio general del art. 375 in fine del mismo
que me propuse; a saber a) suprimir una excesiva can- Código, sin incluir modificación alguna que jus-
tidad de normas innecesarias; tales como distinciones
tifique su reiteración. (8)
infundadas, meras aplicaciones de principios generales
ya explicitados en otra parte del Código, normas anacró-
nicas y normas procesales ajenas al derecho de fondo; b) tratos, Buenos Aires, 1979, p. 385; LEIVA FERNÁNDEZ,
recibir algunas pocas y buenas instituciones de probada Luis F. P., “El arrendamiento, el contrato de obra y de
eficacia que se originaron en la legislación de emer- servicios al inicio del milenio” en El Código Civil del
gencia en materia locativa urbana, prescindiendo del es- siglo XXI. (Perú-Argentina), Lima, Ediciones jurídicas,
píritu de ese plexo normativo hoy afortunadamente de- Comisión de Reforma de Códigos del Congreso de la
rogado, c) incorporar las normas de fondo y no mera- República del Perú, 2000, t. II, p. 1365; SPOTA Alberto
mente coyunturales contenidas en otras leyes (Vg. 21.342 G. — LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Instituciones de De-
art. 6°, 23.091) excluidas las de promoción de las loca- recho Civil. Contratos. Buenos Aires, Ed. La Ley, 2009-V,
ciones, las que contradecían la legislación luego vigente 1092 p. 3; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P. Ensayos de De-
como las referidas a actualizar el valor de la moneda y recho Civil y Técnica Legislativa Buenos Aires, La Ley,
unas pocas que vulneran la libertad de contratación); d) 2007-385 y ss.; íd. Las locaciones urbanas en los pro-
corregir yerros y omisiones de la legislación vigente. yectos de reforma del código civil. Buenos Aires, Rev.
(3) ARIAS CÁU, Esteban Javier y NIETO, Matías Leo- de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni,
nardo. Locación en Código Civil y Comercial de la Na- 2004, t. II, p. 359 y ss.
ción, Comentado (RIVERA J. C. - MEDINA, G. Dirs.). Bs (6) SPOTA, Alberto G. — LEIVA FERNÁNDEZ, Luis
As. La Ley, 2014 T. III. p. 926. F. P. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Buenos
(4) Conf. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., en LLAMBÍAS, Aires, La Ley, 2009-V, 1092, p. 3.
J. J. (Dir.), ALTERINI, A. A., (Coord.), Código Civil Anotado, (7) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. en LLAMBÍAS, J. J.
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1985, t. III-B, p. 90. Código Civil Anotado. Buenos Aires, Abeledo Perrot,
(5) Conf. BORDA, G. A., Tratado de Derecho Civil Ar- 1985 t. III-B. p. 91.
gentino. Contratos, Buenos Aires, Perrot, 1969, t. I, p. (8) ARIAS CÁU, Esteban Javier y NIETO, Matías Leo-
435; SPOTA, A. G., Instituciones de Derecho Civil Con- nardo. Locación en Código Civil y Comercial de la Na-
Luis F. P. Leiva Fernández | 73
A diferencia de la previsión del derogado Có- (art. 1° de la ley 23.091), pero no por escritura pú-
digo Civil, la norma vigente exige facultad expre- blica, ya que no ese enuncian en el art. 1017 don-
sa si excede los tres años (en el art. 1881 inc. 10 de se enuncian los contratos que la requieren.
de Vélez se establecía 6 años), considerando di-
cho plazo como un acto de disposición. Se aplica El Código Civil y Comercial de la Nación agre-
tanto a la celebración del contrato de locación ga en el art. 1188 -conforme a lo que propuse-
como al cobro de pagos anticipados. (9) que tal previsión también alcanza a los contratos
de locación cuyos objetos sean muebles registra-
V. El precio de la locación. El precio en moneda bles o una universalidad que incluya un inmue-
extranjera ble, o parte material de un inmueble.
El precio del contrato de locación puede pac- El requisito formal se aplica también a sus
tarse en moneda extranjera, por el contrario de prórrogas y modificaciones. La forma es ad pro-
lo que preveía vg. la derogada ley 20.625. Sin bationem de modo que su omisión no acarrea la
embargo el art. 765 del Proyecto que dio origen nulidad del contrato.
al Código Civil y Comercial de la Nación, en la
versión que modificó el Poder Ejecutivo Nacio- El plazo máximo (art. 1197) —al que luego me
nal que es la sancionada y promulgada, involu- referiré— puede ser de hasta 50 años por lo que su
cionó al considerar a la moneda extranjera como momento propuse para su oponibilidad a terceros
cosa permitiendo al deudor liberarse mediante que si el contrato superaba el plazo de cinco años
el pago de moneda nacional, lo que será causa se registrase, tal como se hizo durante la vigencia
de múltiples dificultades de no modificarse la si- de la antigua ley 1893 (10), y como se propuso en
tuación actual en la que existen múltiples cotiza- el art. 1122 del Proyecto de Código Civil de 1998.
ciones y una virtual imposibilidad de adquirir la El Código Civil y Comercial no recibió tal cri-
moneda extranjera de que se trate, máxime que terio por lo que solo se requerirá la forma por
sigue prohibida la actualización monetaria. Ha- escrito y ad probationem sin registración algu-
brá que recurrir a los alquileres escalonados y al na ni más requisito para la oponibilidad a ter-
pacto en argentino oro. ceros que la fecha cierta (art. 317). Por tanto, las
Desde luego que como paradigma el pago en partes deberán tomar todo tipo de previsiones
moneda nacional es una meta a buscar, pero la para proteger la prueba del contrato durante
realidad es que en la Argentina, hemos conoci- medio siglo.
dos, pesos moneda nacional, pesos ley 18.188, VII. Continuadores de la locación
australes, pesos argentinos, pesos convertibles y
pesos no convertibles, eso sin contar a las cua- Algunas leyes de emergencia en materia loca-
simonedas, patacones, lecop. etc. etc. Súmese tiva urbana, buscaron y obtuvieron soluciones
que nuestro país conserva el récord histórico de creativas para diversos fenómenos sociales.
inflación que si bien no refleja la realidad actual,
no ha sido superado por ningún otro. Rescato, vg. a la institución del continuador
en la locación, a la resolución anticipada, a la
En mi opinión primero habría que asegurar la protección del incapaz en la locación, etc., ins-
estabilidad de la moneda y luego sujetar a ella los titutos que han sobrevivido exitosamente hasta
valores, y no simplemente sujetar los valores a nuestros días.
una moneda en proceso constante de deterioro.
El que me resulta más interesante es el del
VI. Forma escrita del contrato de locación de continuador en la locación.
inmueble
Ocurría que durante la vigencia de la ley 2393
Igual que en el Código de Vélez el contrato de de matrimonio civil quienes constituían familias
locación de cosas por regla es informal, pero si el de hecho, a veces luego de un matrimonio cuyo
objeto es un inmueble, debe hacerse por escrito vínculo no se extinguía por no existir divorcio
vincular, quedaban desprotegidos si el locata-
rio con el que convivían moría o abandonaba
ción, Comentado (RIVERA J. C.- MEDINA, G. Dirs.). Bs.
la locación, pues el vínculo contractual solo lo
As. La Ley, 2014 T. III. p. 934.
(9) ARIAS CÁU, Esteban Javier y NIETO, Matías Leo-
nardo, op. y loc. cit. (10) Vigente hasta su derogación por la ley 17.417, en 1968.
vinculaba a él con el locador y no su grupo con- locación de partes de cosas —por ejemplo una
viviente. habitación— y la locación de bienes inmateria-
les formando una universalidad con una cosa,
Ante ello se fue reconociendo en cabeza del como se da en el alquiler de fondos de comer-
mero conviviente del locatario, un derecho au- cio. (12) En el Código Civil, si por ejemplo, se
tónomo a continuar la locación siempre que la quería locar un inmueble que contenía un fon-
convivencia con el locatario fuese al menos un do de comercio, sólo podía locarse el inmueble,
año inmediato anterior al fallecimiento o aban- pero al fondo de comercio, se le debían aplicar
dono del locatario habiendo recibido de éste os- las reglas de la cesión de derechos. (13)
tensible trato familiar.
IX. Locación de cosas fuera del comercio
Pese a que la norma también se recibió en el
art. 9º de la ley 23.091, quizás por inadvertencia, Como la locación no transmite el dominio ni
no requiere plazo alguno ni exige el carácter os- constituye derecho real alguno sobre la cosa,
tensible del trato familiar. El Código Civil y Co- sino únicamente autoriza a su uso y goce, no es
mercial (art. 1190) —igual que se antecedente obstáculo para concertar el contrato que la cosa
el art. 1124 del Proyecto de 1998— vuelve a la esté fuera del comercio, pues la calificación de
modalidad originaria: plazo mínimo y ostensible extracommercium atañe a su propiedad, no a
trato familiar. su uso. (14) Es el uso y el goce lo que debe ser
susceptible de constituirse en cabeza de parti-
Podría entenderse que en el Código Civil y culares.
Comercial la existencia de uniones convivencia-
les haría innecesaria esta norma. Sin embargo, Por eso el Código Civil y Comercial expre-
aunque el origen histórico de la institución fue la sa que la tenencia de la cosa —no la cosa ni el
protección de la concubina, en realidad su ám- dominio sobre ella— debe estar en el comercio
bito es mucho más amplio pues excede el mero (art. 1192). (15)
vínculo de pareja entre el continuador y el ex lo- X. Aplicación de normas de derecho admi-
catario. Están comprendidas situaciones propias nistrativo
de hijos de crianza, personas con parentesco le-
jano sin vocación sucesoria, personas que para El derogado Código Civil sujetaba a normas
acotar gastos comparten vivienda, estudiantes administrativas a los contratos de locación en
que se trasladan a otras ciudades, etc. Y, des- los que la cosa locada sea de propiedad del Es-
de luego, también el mero concubinato que no tado. (16)
cumpla con las reglas propuestas para la unión
convivencial. Sin embargo, en la locación no está en juego la
propiedad de la cosa por lo que no debe impor-
La situación como estaba no resolvía la co- tar quién es su propietario, máxime que es posi-
lisión de derechos entre el continuador a la lo- ble dar en locación cosas ajenas, como lo hace
cación y el heredero del locatario que —como un sublocatario.
la muerte no extingue el contrato de locación
(art. 1189)— enfrentaba el derecho autónomo
del continuador en la locación con el derecho
(12) V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “El arren-
sucesorio de los herederos del locatario.
damiento, el contrato de obra y de servicios al inicio del
El nuevo Código igual que el Proyecto de 1998 milenio” en El Código Civil del siglo XXI. (Perú-Argen-
tina), Lima, Ediciones jurídicas, Comisión de Reforma
hace prevalecer al el derecho del continuador en
de Códigos del Congreso de la República del Perú, 2000,
la locación atento su carácter tuitivo. t. II, p. 1368.
VIII. Objeto de la locación (13) ARIAS CÁU, Esteban Javier y NIETO, Matías
Leonardo. Locación en Código Civil y Comercial de
Sólo las cosas pueden ser objeto del contrato la Nación, Comentado (RIVERA J. C. - MEDINA, G.
de locación (art. 1192). (11) Se incluyen dos obje- Dirs.). Bs. As. La Ley, 2014 T. III. p. 927 con cita de
LORENZETTTI.
tos omitidos en el Código de Vélez Sarsfield: la
(14) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Contratos de loca-
ción. Buenos Aires. 1994. Abeledo Perrot. p. 57.
(11) Tomado del art. 1122 del Proyecto de Código Civil (15) Tomado del art. 1125 del Proyecto de 1998.
de 1998. (16) Art. 1502 del Cód. Civil de Vélez Sarsfield.
Por eso el art. 1193 del Código Civil y Comer- los incapaces de hecho, como sería el caso de
cial (17) prescribe que lo relevante es la persona un padre que tiene a su cargo un hijo con una
del contratante, y no el dominio de la cosa vg. en incapacidad mental en grado de demencia, o a
la locación cuyo usufructo tenga el Estado. Por alguno de sus propios padres, y a quien se nie-
tanto se aplica el derecho administrativo si el loga tomar en locación por tener un incapaz a su
cador es el Estado. Y solo en subsidio las normas cargo. Tampoco resulta incontrovertible que ta-
del derecho privado. (18) les supuestos se encuentren cubiertos por la ley
23.592, antidiscriminatoria.
La nueva regla se aplica “tanto a la administra-
ción centralizada, como descentralizada y enti- El art. 1195 del Código Civil y Comercial (21) in-
dades autárquicas, siendo feliz el vocablo utiliza- valida la exigencia de que condición obsta a que
do “persona jurídica de derecho público”. (19) el eventual locatario capaz habite el inmueble
junto con un incapaz o persona con capacidad
XI. Protección de incapaces y personas de restringida. (22)
capacidad restringida
XII. Pactos prohibidos en la locación habita-
Otra de las instituciones valiosas (20) origina- cional
das en la legislación de emergencia en materia
locativa urbana es la protección de menores que El Código Civil y Comercial en su art. 1196, in-
la ley 11.156 incorporó al art. 1504 del deroga- cluye la prohibición de requerir en las locaciones
do Código Civil que dispuso declarar nulos los con destino habitacional, el pago de más de un
acuerdos que excluyan a los menores de la loca- mes en concepto de alquiler anticipado, la exi-
ción habitacional. gencia de depósito en garantía u otras garantías
por más valor que el de un mes de alquiler por
Pese a que esa norma fue un avance importan- cada año de contrato, y el pago de valor llave o
te esa tutela resulta insuficiente no solo porque equivalente. Aunque no sanciona su inclusión se
la exclusión no abarca a la negativa a contratar asume que le caben las reglas generales de nu-
sino además la protección no abarca a todos lidad.
En mi propuesta no incluí dichas prohibicio-
(17) Coincidente con art. 1126 del Proyecto de 1998. nes ya existentes en el art. 7° de la ley 23.091 (23)
(18) ARIAS CÁU, Esteban Javier y NIETO, Matías por considerar que debían ser regulados por la
Leonardo. Locación en Código Civil y Comercial de la ley de oferta y demanda y que el Estado debía
Nación, Comentado (RIVERA J. C. - MEDINA, G. Dirs.). abstenerse de intervenir en las relaciones patri-
Bs. As. La Ley, 2014 T. III. p. 940. moniales entre particulares.
(19) ARIAS CÁU, Esteban Javier y NIETO, Matías Leo-
nardo. Locación en Código Civil y Comercial de la Na- XIII. Plazo máximo de la locación
ción, Comentado (RIVERA J. C. - MEDINA, G. Dirs.). Bs.
As. La Ley, 2014 T. III. p. 940, quienes también incluyen El art. 1197 del Código Civil y Comercial repro-
en la norma a los Colegios Profesionales que “celebraban duce lo previsto por el art. 1129 del Proyecto de
sus contratos de locación comportándose mayormente
como sujetos de derecho privado por gestionar bienes
que no pertenecen al patrimonio del Estado, pero ello (21) Coincide con el art. 1128 del Proyecto de Código
no quita que ingresen en el ámbito de aplicación de la Civil de 1998.
norma si las previsiones del derecho público tuviesen (22) Como agregó Comisión del dec. 191/2011 con
prescripciones particulares al respecto o si el Estado buen criterio.
les confiriese la facultad de administrar determinados (23) Art. 7º - Pagos anticipados. Para los contratos que
bienes de su patrimonio”. se celebren a partir de la presente ley, no podrá reque-
(20) Me refiero exclusivamente a algunas institu- rirse del locatario: a) El pago de alquileres anticipados
ciones y no al sistema de legislación de emergencia en por períodos mayores de un mes. b) Depósitos de ga-
materia locativa urbana , que considero una desastrosa rantía o exigencias asimilables, por cantidad mayor del
experiencia que sumergió al mercado locativo en dé- importe equivalente a un mes de alquiler por cada año
cadas de atraso y que en su afán de mantener protegida de locación contratado. c) El pago del valor llave o equi-
a una generación de locatarios —que con el correr de los valente. La violación de estas disposiciones facultará al
años había progresado económicamente— perjudicó en locatario a solicitar el reintegro de las sumas anticipadas
forma directa e indirecta a los nuevos sectores vulnera- en exceso, debidamente actualizadas. De requerirse ac-
bles, desalentó la industria de la construcción y actuó en tuaciones judiciales por tal motivo, las costas serán so-
franco desmedro del derecho de propiedad. portadas por el locador.
Código Civil de 1998 al prever un máximo de 20 el de establecimientos fabriles, se requiere de más

años para el destino habitacional y de hasta 50 tiempo que los diez años del art. 1505 para poder
años para los otros destinos, con lo que se au- amortizar las inversiones de infraestructura que
menta el plazo hoy restringido a 10 años por el puede requerir la actividad de que se trate.
art. 1505 del derogado Cód. Civil.
También, los últimos proyectos de reforma se
En varias oportunidades se planteó la incons- inclinan en ese sentido: el Anteproyecto Llambías
titucionalidad del plazo máximo del referido de 1954 en su art. 1225 mantuvo el plazo de diez
art. 1505 alguno de los cuales prosperó como el años pero lo amplió a veinte años en caso de tra-
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Ci- tarse de inmuebles destinados a una explotación
vil, sala G, 15/09/2004, Segura S.A. Inmobiliaria industrial o comercial. Por su parte el Proyecto de
y Financiera International Hotel Development Código Unificado de 1987 (art. 1505) para estos
S.A. (24) que no fue recurrido, lo que evitó que supuestos lo elevó a cincuenta años. (26)
la Corte Suprema reiterara su postura sobre la
constitucionalidad del plazo máximo legal ver- Por fin, aún en la época de sanción del Códi-
tida en el año 1924 en la causa promovida por go Civil de Vélez Sarsfield, existía una parte de la
Manuel Cornú c. José Ronco (25) y anteriormente legislación que optaba por la eliminación de los
al hacer suyo el dictamen del Procurador Gene- plazos máximos, y que subsiste en los Códigos
ral Suplente Horacio Rodríguez Larreta, al dicta- de Alemania [1900], Bélgica [1807] Brasil [el de
minar en Horta, José c. Harguindeguy, Ernesto, 1916 y el vigente desde el día 11 de enero de 2003],
acerca del mismo tema pero respecto de las leyes Chile [1857], Colombia [que es el de Chile], Ecua-
11.156 y 11.157. dor [que es el de Chile]; España [1889], Francia
[1804], Guatemala [1992], Panamá [1916-1917],
En el Código Civil y Comercial, amplió el pla- Suiza [1907-1911], Vietnam [1996], Mongolia
zo, lo que constituía un reclamo persistente en [1994] ; China [1930, vigente en Taiwán]; Fede-
los sectores de la producción. Sin embargo ese ración Rusa [1994-1996]; Austria; Cuba [1987];
no es el tema central. El meollo es si debe existir Puerto Rico (que es el de España); Bélgica para
un plazo máximo en el contrato de locación. las locaciones comerciales; la ley de inquilinato
de Costa de Rica, el Esbozo de FREITAS para el
Al respecto tengo escrito: “En la duración Brasil y el Anteproyecto Ossorio para Bolivia.
máxima del contrato de locación no se encuentra
interesado el orden público, desde que las partes Otros códigos prevén plazos máximos eleva-
pueden volver a contratar en los mismos términos dos, como el Código Civil de Uruguay [1914]
tantas veces como quieran, postergando sine die que establece 15 años; el de México [1928] con
la restitución de la tenencia. plazos máximos de 10, 15 y 20 años según que el
destino sea habitacional, comercial o industrial;
Además, existen en el Código Civil situaciones el de Portugal [1966] que prevé 30 años; y el de
mucho más gravosas que el contrato de locación Québec de 1991 (art. 1880) que establece un pla-
que no tienen plazo máximo, como el comodato zo máximo de cien años”. (27) Pero, lo realmente
en el ámbito contractual; o que lo tienen muy am- relevante es establecer si es lógico que la locación
plio, como el usufructo en el campo de los derechos deba tener un plazo máximo. ¿En defensa de qué
reales, que puede extenderse hasta una vida. Con interés?” (28)
el agravante —en ambos casos— de la gratuidad,
porque el comodato es esencialmente gratuito, y el Por eso propuse eliminar el plazo máximo o
usufructo admite la modalidad gratuita. ampliarlo como en el Proyecto de 1998. Se optó
Tampoco la previsión vigente refleja las necesi-
dades de la actividad económica, pues en el caso (26) V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., Contratos de lo-
de las locaciones sin destino habitacional, como cación, Buenos Aires, 1994, Abeledo-Perrot, p. 62.
(27) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., El arrendamiento,
el contrato de obra y de servicios al inicio del milenio, en
(24) Criticado en LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. “El “El Código Civil del Siglo XXI (Perú-Argentina)”. Ed. Co-
plazo máximo de la locación y la Constitución Nacional” misión de Reforma de Códigos del Congreso de la Repú-
LA LEY 21/03/2006, 4. V. También SPOTA Alberto G. — blica del Perú, Lima, 2000, t. II, p. 1374.
LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Instituciones de Derecho (28) SPOTA, Alberto G. — LEIVA FERNÁNDEZ, Luis
Civil. Contratos. Buenos Aires, La Ley, 2009-V, 1201. F. P. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Buenos
(25) Fallos 142:68. Aires, La Ley, 2009-V, 1137.
por lo segundo, que era una de las decisiones po- uno extranjero, pese a ser un organismo inter-
sibles. nacional.
XIV. Unificación de los plazos mínimos cual- Los diplomáticos cumplen un período en
quiera sea el destino nuestro país y luego retornan a sus patrias, no es
el caso del chofer, el portero, o el empleado ad-
El art. 1198 (29) elimina una diferencia que nun-
ministrativo del consulado o embajada, las más
ca tuvo sustento lógico unificando los plazos
de las veces conciudadano nuestro. (33)
mínimos para cualquier tipo de locación de in-
muebles o de parte de inmuebles y lo establece El art. 1199 Código Civil y Comercial limita la
en dos años. exclusión al personal extranjero y diplomático o
Esto soluciona el tema de la duración mínima consular.
de las locaciones de destino mixto, y de las que La ley 23.091 en su art. 2° inc. b) también ex-
por inadvertencia no refieren el destino para el cluye del plazo mínimo legal a “b) Las locaciones
que se ocuparía el inmueble. de viviendas con muebles que se arrienden, con
Para renunciar al plazo mínimo se exige estar fines de turismo, en zonas aptas para ese destino.
en la tenencia de la cosa, como recaudo para evi- Cuando el plazo del alquiler supere los seis me-
tar las renuncias sistemáticas y anticipadas. (30) ses, se presumirá que el contrato no es con fines
de turismo”.
XV. Locaciones excluidas del plazo mínimo
legal En este caso la objeción pasa por establecer
qué significa “zonas aptas para turismo”, porque,
No se aplican los plazos mínimos legales (art. en realidad, cualquiera puede serlo. El sitio de
1199) (31) básicamente a las locaciones referidas turismo no es fruto de una consideración objeti-
en el art. 2° de la ley 23.091, con exclusión del su- va, sino subjetiva propia de la valoración de cada
puesto del Estado locatario. individuo.
En el inc. a) “sede de embajada, consulado u El inc. c) del art. 1199 del Código Civil y Co-
organismo internacional, y el destinado a habi- mercial sintetiza la farragosa enunciación de
tación de su personal extranjero diplomático o la ley 23.091. (34) Lo propuesto es sencillamente
consular”, se mejora el alcance de la ley 23.091 “guarda de cosas”. Ello abarca en cuanto cosas
que llevaba a diferencias sin fundamento. (32) a animales, vehículo, y desde que no efectúa
El problema es que “no puede gozar de tal ex- ninguna distinción abarca cualquier sitio des-
clusión todo el personal de un consulado o de tinado a ello.
una embajada o de un organismo internacional,
XVI. Obligaciones del locador
sino sólo aquellos de jerarquía tal como para re-
presentarlo. Y en orden a los organismos inter- Como señalé al propicio de este ensayo, el Có-
nacionales creo que cabe restringir el alcance digo Civil y Comercial no suprime ninguna obli-
de su interpretación al único caso de aquellos gación del locador: recibe la de entregar la cosa
que estén acreditados en nuestro país con je- recibida en el art. 1200. (35)
rarquía de estado extranjero, por ej., la ONU y
la OEA, pero no parece que ello se refiere, v.gr.,
a una comisión técnica mixta de nuestro país y
(33) SPOTA, Alberto G. — LEIVA FERNÁNDEZ, Luis
F. P., Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Buenos
(29) Reproduce el art. 1130 del Proyecto de Código Aires, La Ley, 2009-V, 1127.
Civil de 1998. (34) Ley 23.091 art. 2° inc. c) Las ocupaciones de espacios
(30) Como loa proponía su antecedente en el Pro- o lugares destinados a la guarda de animales, vehículos u
yecto de 1998. Desgraciadamente en la práctica se firma otros objetos y los garajes y los espacios que formen parte
el convenio de desocupación en forma coetánea al con- de un inmueble destinado a vivienda u otros fines que hu-
trato. bieran sido locados, por separado, a los efectos de la guarda
(31) Coincidente con el art. 1131 del Proyecto de 1998. de animales, vehículos u otros objetos.
(32) Conf. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Considera- (35) Es la de los arts. 1514 y 1616 del Cód. Civil. Pro-
ciones sobre la normativa civil del régimen regular de lo- viene del art. 1132 del Proyecto de 1998, y el art. 1088
caciones urbanas, en LA LEY, 1984-D, 1151. inc. 1º del Proy. Com. Dec. 468/1992.
La de conservar la cosa con aptitud para el uso En segundo lugar, la expresión “el locatario
convenido está prevista en el art. 1201 del Códi- se ve impedido de usar y gozar...” parece referir
go Civil y Comercial. (36) a una imposibilidad que afecta al sujeto, pero
luego concluye expresando que “Si el caso for-
La obligación de pagar las mejoras está conte- tuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones
nida art. 1202, del Código Civil y Comercial. (37) continúan como antes”, de donde se deduce que
para aplicar la norma debe verse afectado el ob-
XVII. Frustración del uso o goce jeto. En cuyo caso, la última oración transcripta
El art. 1203 del Código Civil y Comercial bajo el también estaría de más.
epígrafe “Frustración del uso o goce de la cosa” A todo evento, la referencia al derecho de re-
reitera un precepto existente en el derogado art. solver el contrato frente al caso fortuito o fuerza
1522 del Código Civil. mayor es redundante con los principios genera-
les.
En realidad el supuesto está previsto en forma
general para todos los contratos en el art. 1031 Abarca supuestos tales como el alquiler para
del mismo Código. instalar un establecimiento fabril en zona luego
declarada residencial, el alquiler de un inmueble
Sin embargo, no debió reproducirse directa- para albergue sobre un camino que luego es des-
mente el artículo de Vélez pues contiene defec- viado o clausurado, el caso de que el inmueble
tos de legística soslayables en siglo XIX pero no se sujete a la ocupación temporánea anormal de
en la actualidad. la ley 21.499.
En primer término, mezcla el concepto de caso En cambio no se encuentra comprendida la
fortuito o fuerza mayor con el de frustración (38), mudanza del locatario por haber cambiado su
salvo que esta última palabra haya sido mal em- destino laboral vg. (ejecutivo, militar o diplomá-
pleada y no remita al art. 1090 del Código Civil y tico), ni el establecimiento cercano de un nego-
Comercial. cio del mismo que disminuye las ganancias del
locatario. (39)
(36) Recibe los arts. 1516, 1519, 1522 del Cód. Civil. To- XVIII. Supresión de la resolución o redhibi-
mada del art. 1133 del Proyecto de 1998, coincidente con ción por obscurecimiento
el art. 1202 del Anteproyecto de 1954; los arts. 1089, 1090,
1092 y 1093 del Proy. Com. Dec. PEN 468/1992, y el Art. El art. 1605 del Código Civil de Vélez Sarsfield
1861 Cód. de Québec. consideraba vicio redhibitorio que el inmueble
(37) Es la regla del art. 1539 inc. 4º del Cód. Civil. Pro- se vuelva obscuro por edificarse en predio linde-
viene del art. 1134 del Proyecto de 1998, y el art. 1106 del ro, lo que era lógico porque actividad productiva
Proy. Com. dec. PEN art. 468/1992. cesaba con la caída del sol por no existir la luz
(38) Recuérdese que la teoría de la frustración del fin eléctrica. (40)
del contrato se origina a partir de la jurisprudencia bri-
tánica en los años 1647 in re Paradine c. Jane, en 1863, En esta época es inadecuado mantener el plan-
Taylor c. Caldwell y en 1902 los famosos casos de la Co- teo. Ni la solución, porque lo que Vélez anunció
ronación de Eduardo VII: Krell c. Henry y Herne Bay como vicio redhibitorio, no es tal, ya que el de-
Steamboat Co. c. Hutton. Todos vinculados a contratos fecto, no se origina en la cosa objeto del contrato,
de locación en los que el uso era posible pero no propor- sino en otra causa ajena cual es la construcción
cionaba al locatario el fin buscado al contratar. V. LEIVA
FERNÁNDEZ, Luis F. P. “La Frustración de la causa fin
del contrato en “Cumplimiento de los contratos o (39) Conf. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., en LLAMBÍAS,
cumplimiento contractual” (Coord. Leonardo Pérez J. J. (Dir.), ALTERINI, A. A., (Coord.), Código Civil Ano-
Gallardo) Bs. As. Ed. Rubinzal Culzoni. 2014, p. 437 a tado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1985, T. III-B, p. 195
459; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. “La frustración de la V. nuestra crítica en LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “Con-
causa fin del contrato” Revista Crítica de Derecho Pri- tratos de Locación” Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994,
vado. Ed. La Ley. Uruguay, Montevideo, N° 11 año 2014, p. 96.
p. 595; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. La frustración de (40) Pese a ello el mismo artículo se reprodujo en Pro-
la causa fin del contrato en el Código Civil y Comercial yecto de Código Civil de 1993 de la Comisión creada por
de la Nación, en “Código Civil y Comercial de la Nación. dec. 468/1992. V. nuestra crítica en LEIVA FERNÁNDEZ,
Contratos” Suplemento Especial La Ley. Dir. STIGLITZ, Luis F. P., “Contratos de Locación” Buenos Aires, Abeledo
Rubén. Febrero 2015 p. 283. Perrot, 1994, p. 96.
lindera inexistente al momento de contratar la lo- en cabeza del locatario, como destacan Colin y
cación. (41) Fue suprimido en el art. 1204 del Código Capitant. (45)
Civil y Comercial. (42)
El Código Civil y Comercial incorporó la regla
XIX. Substitución de la regla sobre destruc- opuesta en el art. 1206. (46)
ción de la cosa por incendio
XX. Acción ejecutiva por cobro de alquileres
Otra norma unánimemente resistida por la
doctrina (43) fue la del art. 1572 del deroga- En algún fallo aislado de la Cámara Nacional
do Código Civil que presumía juris tantum, de Apelaciones en lo Civil (47) se diferenció en-
que el incendio era un caso fortuito, y ponía tre el alquiler y las expensas libremente asumi-
en cabeza del locador la carga de la prueba de das por el locatario, admitiendo la vía ejecutiva
lo contrario y la consiguiente responsabilidad solo para el cobro del alquiler de suerte que en
del locatario, por lo que al locatario le bastaba cobro de las expensas, impuestos etc. libremen-
con probar el incendio sin necesidad de acre- te pactadas, debieron tramitar en un proceso de
ditar los varios requisitos de procedencia del conocimiento.
caso fortuito. Era una injustificada inversión El art. 1208 del Código Civil y Comercial man-
de onus probandi. (44) tiene para ambos ítem la acción ejecutiva previs-
Resultaba necesario adecuar la regla a las resta por el Código Civil. (48) Establece que el canon
ponsabilidades derivadas de la guarda de la cosa locativo comprende el precio de la locación y to-
das otras prestaciones de pago periódico asumi-
das convencionalmente por el locatario.
(41) Conf. REZZÓNICO, Luis María, “Estudio de los
contratos en nuestro derecho civil”. Buenos Aires, De- La referencia a la vía ejecutiva —que conte-
palma, 1969 t. II, p. 445; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., nían los arts. 1578 y 1581 del derogado Cód. Ci-
en LLAMBÍAS, J. J. (Dir.), ALTERINI, A. A., (Coord.), Có- vil— se mantiene pese a ser una norma procesal,
digo Civil Anotado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1985, porque de ese modo se obliga a las Provincias a
t. III-B, p. 314; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “Contratos prever tal proceso.
de Locación”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, p. 96;
íd. “Las locaciones urbanas en los proyectos de reforma XXI. Intimación previa al desalojo por falta
del Código Civil”. En Rev. de Derecho privado y Comu- de pago
nitario. Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2004, 2 p. 374.
(42) El cambio legislativo podía hacerse supri- El art. 5º de la L. 23.091 exigía que previo a la
miendo la norma para aplicar principios generales o, demanda de desalojo por falta de pago el locador
con menor técnica pero mayor valor pedagógico, incor- intime al locatario a pagar los arriendos.
porar la norma opuesta que es lo que finalmente se de-
cidió. Hoy el art. 1222 exige esa intimación previa
(43) V. MACHADO, José O. Exposición y comentario si el destino es habitacional. Sin embargo en la
del Código Civil Argentino. Buenos Aires, Lajouane, práctica —no se cumple la intimación de la ley
1899, t. IV, p. 327; LAFAILLE, Héctor Curso de Contratos, 23.091— porque si es omitida, los jueces la con-
Buenos Aires, 1928 p. 219; BORDA, G. A. Tratado de De- sideran suplida por el traslado de la demanda,
recho Civil Argentino. Contratos. Buenos Aires, Perrot, en vez de retrotraer el proceso. Es muy probable
1969, t. I, p. 567; REZZÓNICO, Luis M. Estudio de los
Contratos. Buenos Aires, Ed. Depalma. 1969 t. II, p. 351;
CLAVELL BORRÁS J., El contrato de locación en el Có-
digo Civil. Buenos Aires, Ed. Cooperadora de Dcho. y Cs. (45) Conf. COLIN. A., CAPITANT, H. Cours elemen-
Sociales, 1978, p. 201; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., en taire de droit civil français. Paris. Dalloz 1915 t. II. p. 555,
LLAMBÍAS, J. J. (Dir.), ALTERINI, A. A., (Coord.), Código referido al incendio en el contrato de obra.
Civil Anotado, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1985, (46) Nuevamente aquí debía optarse entre la lisa y
t. III-B, p. 268; SPOTA Alberto G. — LEIVA FERNÁNDEZ, llana supresión de la regla del art. 1572 de Vélez, dejando
Luis F. P., Instituciones de Derecho Civil. Contratos. que ante el silencio se apliquen las reglas generales o ac-
Buenos Aires, La Ley, 2009-V, 1145. tuar con sentido pedagógico como en definitiva se hizo.
(44) Con anterioridad propiciaron cambiar la regla el (47) En CNCiv., sala J, 26/02/1991, Grinberg, Horacio
Proyecto de Código Civil de 1936 (art. 1036); el Antepro- M. c. Canal, Beatriz E. y otro, LA LEY, 1991-C, 356 por
yecto de 1954 (art. 1214), y el Proyecto de Código Civil de ejemplo, aunque se habilitó la vía ejecutiva se hizo mé-
1993 de la Comisión creada por dec. 468/1992 (art. 1103) rito de haberse pactado expresamente en el contrato.
y el art. 1137 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la (48) Coincide con el art. 1139 del nuevo Proyecto de
República Argentina. Código Civil de 1998.
que ahora suceda lo mismo porque la situación en razón de la posesión y no de la posición con-
es análoga. tractual.
XXII. Obligaciones del locatario Por fin, el art. 1210 del Código Civil y Comer-
cial prevé la obligación del locatario de restituir
Todas las existentes en el derogado Código la cosa. El segundo párrafo es de práctica en la
Civil subsisten en el actual. La obligación de no contratación contemporánea.
variar el destino está recibida en el art. 1205 del
Código Civil y Comercial. (49) XXIII. Nueva obligación del locatario: entre-
gar las constancias de pagos de servicios
La obligación prevista en el art. 1206 del Có-
digo consiste en conservar la cosa en buen es- Si el locatario asume el pago de expensas o
tado. (50) servicios puede hacerlo bajo una doble modali-
dad, entregar su monto al locador para que sea
El art. 1207 recibe la obligación de mantener la éste quien pague la deuda, o pagarla el locatario
cosa en buen estado. (51) Sobre las reparaciones directamente al tercero acreedor en cuyo caso
urgentes que corren a cargo del locador, basta debería entregar la constancia de pago al loca-
con que el locatario le curse algún tipo de notifi- dor al cesar el vínculo contractual. Suele pactar-
cación, que en casos de urgencia puede revestir se incluso la entrega periódica como modo de
cualquier medio (vg. el envío de un mensaje de mantener la certeza de conservarse el servicio
texto por telefonía celular, etc.). (52) de que se trate.
La obligación de pagar el canon convenido El Código Civil y Comercial incorpora la obliga-
está prevista en el art. 1208 del Código Civil y Co- ción del locatario de entregar al locador, junto a la
mercial. (53) tenencia de la cosa locada al concluir la locación,
También es obligación del locatario conforme las constancias —recibos— de los pagos efectua-
a lo previsto en el art. 1209 pagar cargas y contri- dos en razón de la relación locativa de servicios
buciones por la actividad que desarrolle en el in- prestados en el inmueble (art. 1210). (55)
mueble. (54) El segundo párrafo recibe la regla del Se utiliza la voz “constancias” para abarcar al
art. 1553 del Cód. Civil, que en realidad es inne- pago por débito directo.
cesaria porque la obligación de pagar las cargas
y contribuciones que graven la cosa, se impone XXIV. Cesión y sublocación
Lo prescripto en arts. 1213 a 1216, no cambia
el principio que existía en el Código Civil. (56)
(49) Es la regla de los arts. 1503, 1504, 1554, y 1555 del
Cód. Civil. Proviene del art. 1136 del Proyecto de 1998 La cesión se autoriza en forma excepcional si
y art. 1100 y 1099 inc. 1º del Proy. de la Com. dec. PEN se cumple con la norma de cesión de posición
468/1992.
contractual del art. 1636 y ss. Código Civil y Co-
(50) Recibe las reglas de los arts. 1561, 1564 Cód. Civil;
mercial.
los arts. 49 y 50 de la ley 21.342 (vigentes). Proviene del
Proyecto de 1998 art. 1137. Como antecedentes pueden La sublocación solo se autoriza si no hay pacto
versen los arts. 1099 inc. 2º y 1102, Proy. de la Com. dec. en contrario, pero aun así el locatario debe se-
PEN 468/1992.
guir un procedimiento que consiste en comuni-
(51) Proviene del art. 1138 del Proyecto de 1998. Tam-
bién es la regla del art. 1102 Proy. de la Com. dec. PEN
car al locador por medio fehaciente su intención
468/1992. se sublocar indicando nombre y domicilio del
(52) ARIAS CÁU, Esteban Javier y NIETO, Matías Leo- potencial sublocatario y el destino que le asigna-
nardo. Locación en Código Civil y Comercial de la Na-
ción, Comentado (RIVERA J. C. - MEDINA, G. Dirs.). Bs.
As. La Ley, 2014 T. III. p. 972. (55) Del Proyecto de 1998 art. 1141, y art. 1106 del
(53) Se origina en el art. 1579 del Cód. Civil y art. 6º L. Proy. de la Com. dec. PEN 468/1992, y arts. 1615 y 1616
23.091. Proviene del art. 1139 del Proyecto de 1998. Tam- del Código Civil.
bién puede concordarse con el art. 1099 inc. 3 y 1104 del (56) El origen de mis propuestas en este ítem, apro-
Proy. de la Com. Dec. PEN 468/1992, aunque reformado. badas por la Comisión, resultan de los arts. 1144, 1145 y
(54) Proviene del Proyecto de 1998 art. 1140, Art. 1212 1146 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la Repú-
del Anteproyecto de 1954 y art. 1113 del Proy. de la Com. blica Argentina, inspiradas en preceptos del Cód. Belga
dec. PEN 468/1992. y el de Québec.
rá al inmueble. Recibida la comunicación el lo- nos utilizar o no, y no porque exista tácita recon-
cador puede oponerse, manifestándolo también ducción.
por medio fehaciente, dentro de los diez días. Su
silencio importa conformidad con la intención Si el monto del alquiler pagado luego de venci-
del locatario. do el plazo contractual excede al anteriormente
pagado no corresponde asumir que hay un nue-
No cumplir con este procedimiento o ignorar vo contrato. (58)
la negativa del locador importa violar la prohi-
bición de no variar el destino de la cosa locada. XXVI. Resolución anticipada
Se suprime la proporción del precio de la su- El art. 1221 recibe la resolución anticipada por
blocación en relación al monto del alquiler prin- el locatario. Proviene del art. 8° de la ley 23.091
cipal requerida por el art. 1583 del Cód. Civil. con el ámbito extendido a todos los destinos por
el art. 29 bis de la ley 23.091 incorporado por la
Finalmente, el art. 1216 referido a las acciones ley 24.808.
directas entre locador y sublocatario asume el
contenido de los arts. 1591, 1592, 1601 inc. 2° y La propuesta originaria como el art. 8° de la
4°, 1606 y 1607 del Cód. Civil. (57) ley 23.091, establecía que el aviso de resolución
debía efectuarse al menos con sesenta días de
XXV. Continuación de la locación concluida antelación. El Código, sin embargo, no contiene
antelación alguna lo que puede originar abusos
El nuevo art. 1218 recibe la regla del deroga- de las partes y planteos judiciales.
do art. 1622, en cuanto prohíbe la tácita recon-
ducción y autoriza la continuación del contrato Hay otros dos supuestos de resolución antici-
bajo sus mismos términos aun vencido el plazo pada que, con buen criterio, no han sido recibi-
contractual. dos en el Código. (59)
Sin embargo existe una diferencia entre la re- XXVII. Desalojo
gla derogada y la del art. 1218. Consiste en diluci-
dar quién es el legitimado para dar por conclui- El nuevo art. 1223 proviene de los arts. 1609 y
da la locación luego de vencido el plazo contrac- 1611 del Cód. Civil, y establece un plazo mínimo
tual, pues el artículo derogado solo legitima al
locador, y el actual 1218 —igual que el que tam- (58) ARIAS CÁU, Esteban Javier y NIETO, Matías
bién elaboré para el Proyecto de Código Civil de Leonardo. Locación en Código Civil y Comercial de
1998— pone en pie de igualdad a locador y loca- la Nación, Comentado (RIVERA J. C. - MEDINA, G.
tario, autorizando que sea cualquiera de ambas Dirs.). Bs. As. La Ley, 2014 T. III. p. 992, consideran que
“si el pago que se recibe es por un monto diferente al an-
partes quien comunique a la otra su voluntad
teriormente pactado (usualmente con un incremento
de concluir el vínculo locativo prolongado en el del valor locativo), se alteraría un elemento esencial del
tiempo pese a estar vencido el plazo contractual. contrato y, entonces, deberá entenderse que se ha cele-
brado un nuevo contrato de locación”.
La Comisión añadió que la recepción de pagos
(59) Me refiero en primer lugar a la inclusión en la
durante la continuación de la locación no altera propuesta originaria de la resolución anticipada por vo-
lo dispuesto sobre la no existencia de tácita re- luntad del locador, para construir mayor superficie cu-
conducción. Es un principio admitido sin fisuras bierta, que es el que contenía el derogado art. 1507. En
con anterioridad, aunque quizás innecesario, todo caso, lo cierto es que en la práctica no se utiliza. El
puesto que la continuación de la locación bajo segundo caso no incorporado al Código es el de resolu-
sus mismos términos implica necesariamente el ción anticipada por voluntad del locatario, si han trans-
pago, cobro y otorgamiento de recibo de alqui- currido 5 años de locación en cuyo caso la indemniza-
leres. Y quien paga, cobra exige u otorga recibo ción sería del 10% del precio correspondiente al plazo
lo hace en virtud de los deberes seguidos de la pendiente del contrato. No incluí dicho supuesto, pro-
puesto en el Proyecto de 1998, porque como hasta los
continuación de la locación que está en sus ma- cinco años se sigue aplicando el inc. a) del art. 1221, que
no tiene tiempo máximo de aplicación, los ámbitos tem-
porales de ambos incisos se superponen. Además, el re-
(57) Mi propuesta se basó en el art. 1148 del Pro- sultado económico de aplicar este supuesto es muy in-
yecto de 1998, que a su vez se inspiró en lo dispuesto cierto pues depende de la duración prevista del contrato.
en el art. 117 del Proy. Com. Dec. PEN 468/1992, tomado En todo caso hasta los 20 meses restantes favorece al lo-
del art. 1224 del Anteproyecto de 1954. catario y a partir de allí lo perjudica.
de ejecución de las sentencias de desalojo de La norma proviene del art. 1156 del Proyecto
diez días. De esta manera se respeta las facul- de Código Civil de 1998 que sin embargo pro-
tades provinciales sobre el procedimiento y a puso: “Facultad de retención. El ejercicio del
la vez se elimina del código de fondo la enorme derecho de retención por el locatario lo faculta
multiplicidad de plazos de desalojo contenidos a obtener de la cosa retenida el provecho que
en el Código vigente (60), y su cómputo igualmen- produzca espontáneamente. Si lo hace queda
te complicado. obligado a compensar su valor al momento de la
percepción con la cantidad correspondiente de
XXVIII. Caducidad de la fianza en las loca- la suma que le es debida”.
ciones prorrogadas
Esa propuesta —sin embargo— no se refería
El art. 1225 del Código Civil y Comercial de la solo a frutos naturales sino a provechos produci-
Nación recibe lo dispuesto en derogado art. 1582 dos espontáneamente, porque lo significativo es
bis del Código Civil incorporado por ley 25.628, el valor de la ocupación del inmueble, que —sin
con alguna ligera modificación gramatical. (61) duda— no es un fruto natural.
En virtud de tal regla la fianza caduca al mo- Es que el problema no son los frutos natura-
mento de vencer el plazo convencional del con- les que, fuera de los contratos agrarios, son de
trato. Si las partes del contrato de locación de- escasa trascendencia económica, sino que la
ciden renovarlo o prorrogarlo en forma expresa retención regular no autoriza el uso de la cosa
o tácita, o continuarlo en los términos del art. (art. 2591 inc. a del Código Civil y Comercial)
1218 debe requerirse el consentimiento expre- por lo que el ex locatario retenedor de inmue-
so de parte del fiador para prolongar la garantía. ble debería cerrar la casa e irse, para no usarla,
En caso de no obtenerse la fianza se considera lo que importaría desperdiciar el valor del uso y
caduca desde el vencimiento del plazo contrac- una doble pérdida, para el ex locador retenido
tual. (62) significa perder un valor con el que podría haber
Esta regla no rige para la garantía por falta de saldado la deuda que se le reclama, y para el ex
restitución de la cosa locada. locatario retenedor salir a pagar un nuevo alqui-
ler a un tercero. Es, en síntesis, la pérdida de un
XXIX. Facultad de retención valor para la sociedad, para el retenedor y para el
retenido sin que nadie se beneficie. Esta doctrina
El art. 1226 del Código Civil y Comercial facul- sostiene Medeiros da Fonseca fue aceptada por
ta al ex locatario retenedor a percibir los frutos los tribunales innumerables veces, vg. antiguo Tri-
naturales que produzca la cosa retenida impu- bunal de Relación de Minas Gerais del 19 de enero
tando su valor a compensar la suma que le es de 1918. (63) por el cual se decidió que el locatario
debida. Desde luego que el ex locatario no está cuando retiene el inmueble en virtud de mejoras,
obligado a hacerlo aun en caso de retener la cosa no está sujeto al aumento del alquiler; y el fallo de
que tuvo alquilada. Es una facultad no un deber. la Cámara 5ª del Tribunal de Apelación del Distrito
Federal, el 11 de noviembre de 1941 (64) que admitió
la posibilidad de compensar la indemnización
(60) V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., en LLAMBÍAS,
de las mejoras con los alquileres.
J. J. (Dir.), ALTERINI, A. A., (Coord.), Código Civil Ano-
tado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1985, t. III-B, p. 321 En nuestro medio debo destacar los fallos de
com. al art. 1610. la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
(61) Plural en la primer oración, en la segunda se eli- sala A del 25/11/1988 in re “Santiago, Juan M. c.
mina la expresión “concluido éste”, por ser innecesario
el “éste” y porque la voz “concluido” puede interpretarse
Santamaría de Di Fonzo, Gracia”, LA LEY, 1989-A,
como “celebrado”. 499 (65); en menor medida CNCiv., sala B 4/6/2004
(62) V. LEIVA FERNÁNDEZ. Luis F. P. La fianza en la lo-
cación (El nuevo art. 1582 bis del Código Civil), en La Ley
2002-E, 1029; en “·Antecedentes Parlamentarios”, Ed. La (63) “Direito”, vol. 50, p. 370. Citado por MEDEIROS
Ley año IX, Nº 9 octubre de 2002 pág. 1893, y en “Revista DA FONSECA, Arnoldo, Direito de retenção. Río de Ja-
Universitaria La Ley”. Ed La Ley. Año VI. Nº 1 Febrero de neiro, Forense 1957, p. 282.
2004 p. 1; LEIVA FERNÁNDEZ. Luis F. P. “La fianza en la (64) Jurisprudência do Tribunal de Apelação”, vol. IX,
locación, ante la Corte Suprema” en La Ley 2004-D, 85; p. 42.
LEIVA FERNÁNDEZ. Luis F. P. “Ensayos de Derecho Civil (65) V. También LEIVA FERNÁNDEZ Luis F. P., Con-
y Técnica Legislativa” Bs. As. Ed. La Ley. 2007. tratos Civiles y Comerciales. Colección de Análisis Juris-
in re, Katz, Humberto A. c. Buenos Greens S.A., de la cosa y no el uso mismo que sólo es una
en LA LEY, 14/10/2004, 6, y particularmente el utilidad”.
de la sala C, de la misma Cámara del 27/05/2004
in re “Instituto Universitario Nacional de Arte En la retención regular del actual art. 2587 el
c. Falak, Luis y otros”, DJ, 2004-3, 270 - LA LEY, retenedor puede imputar al pago de su crédito
07/10/2004, 3. los frutos naturales o industriales que perciba
sin usar la cosa, tal como lo prescribe el Código
Tengo escrito: (66) Es que no toda utilidad es de Japón de 1891, en su art. 297, y en la doctrina
fruto. “Habitar en una casa, pasear en un jardín, Manresa y Navarro, Sancho Rebullida, Caravelli,
vestir un traje o consumir alimentos implica uti- Medeiros da Fonseca, y en nuestro país Acuña
lidad, pero no son frutos de la cosa”. (67) Anzorena, Lafaille, Llambías.
El punto pasa por la distinción entre el conte- El tema referido a imputar al pago del crédi-
nido del ius utendi y el ius fruendi, es decir el uso to por el que se retiene con los frutos naturales
y el fructus, el uti y el frui. o industriales que perciba el retenedor sin usar
la cosa, ahora quedó resuelto por el Código Civil
“Usos es el goce directo de la cosa; si bien y Comercial (art. 2590 inc. c) para todos los su-
puede tener valor económico. Fructus —en cam- puestos de retención, por lo que, desde el punto
bio— es todo aquello que tiene utilidad econó- de vista de la legística el precepto resulta inne-
mica. cesario por ser una mera reiteración de la regla
La noción de fructus es más amplia, pero con- general ya referida.
ceptualmente distinta: el usus tiene referencia Sin embargo respecto de la aplicación de la re-
personal e inmediata, e implica una relación di- tención a la locación, mi propuesta iba más allá,
recta con la cosa; el fructus es, por el contrario, para abarcar lo que Biondi denomina “utilidad”
entidad económica autónoma, que da utilidad, para el caso del ex locatario de inmueble en el
además de directamente, por su valor económi- que el uso de la cosa tiene un valor. (71)
co y como medio de cambio”. (68)
Propuse que en el art. 1226 para el supuesto
Es decir que el uso de la cosa, “habitar en una especial de la locación de inmueble se compen-
casa” como expresa Biondi, configura una mera sase el crédito por el que se retiene con el valor
utilidad y no un fruto civil: sin embargo de esa del uso del inmueble retenido que es un prove-
utilidad habrá de surgir el fruto civil pues éste se cho espontáneo.
determina “por efecto de una relación jurídica
respecto a la cosa, por la que alguno tiene de- En la retención del ex locatario de inmueble, el
recho de gozar de ella y como correspondencia quid no reside en qué hacer con los frutos natu-
debe dar una entidad económica que puede ser rales, sino en qué hacer con el uso del inmueble
en especie o en dinero, calificada precisamente retenido que el retenedor por aplicación de re-
como fruto civil”. (69) glas generales, no está autorizado a usar; por lo
que el ex locatario retenedor de inmueble debe-
Los frutos civiles son “los que no nacen de ría cerrar la casa e irse, para no usarla. Como sos-
la misma cosa, sino que se perciben extrínse- tuve eso significaría desperdiciar el valor del uso
camente por ocasión de la misma”. (70) Es fruto y una doble pérdida, para el ex locador retenido
civil o rédito entonces, la retribución por el uso perder un valor con el que podría haber saldado
la deuda que se le reclama, y para el ex locatario
retenedor tener que pagar un nuevo alquiler a
prudencial Buenos Aires, Editorial La Ley, 2002-338. un tercero. Es, en síntesis, la pérdida de un valor
(66) Está ampliamente tratado en mi obra LEIVA para la sociedad, para el retenedor y para el rete-
FERNÁNDEZ, Luis F. P. “Derecho de retención” Buenos nido sin que nadie se beneficie, sin que la deuda
Aires, Astrea, 1991 N° 171, p. 212 y ss.
no se pague, ni se cobre. (72)
(67) BIONDI, Biondo, Los bienes, Trad. A. Martínez
Radio, Barcelona, Bosch, 1961, p. 224, n° 39.
(68) BIONDI, Biondo, Los bienes, p. 224, n° 39 (71) En el derogado Código Civil los casos surgían de
(69) BIONDI, Biondo, Los bienes, pp. 245-246, n° 44. los arts. 1547 referido a la locación de inmueble, y la nota
(70) VINNIO, Arnoldo, Comentario académico y fo- al art. 1537 y el art. 2223 referido al depositario irregular.
rense a los cuatro libros de las Instituciones imperiales (72) V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. “Derecho
de Justiniano, t. II, p. 621, al pie. de retención” Bs. As. Astrea 1991 N° 167 y ss.; LEIVA
Es en definitiva la aplicación al supuesto espe- inc. c) es decir, la pérdida de un valor económico

cial de locación de inmuebles del mismo prin- cuya desaparición no beneficia a nadie.
cipio que la compensación de frutos (art. 2590
En síntesis propicié que el ejercicio del dere-
cho de retención por el ex locatario lo faculte a
FERNÁNDEZ, Luis F. P. “Locación” en Comentarios compensar el valor del uso del inmueble con el
al Proyecto de Código Civil y Comercial” (Julio César del crédito que le es debido, lo que llevaría a que
RIVERA, Director) Abeledo Perrot, 2012, p. 609 y ss.; el 1226 expresase (73): “Facultad de retención. El
LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. “Derecho de retención” ejercicio del derecho de retención por el locatario
en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comer- lo faculta a obtener de la cosa retenida el provecho
cial”. (Julio César RIVERA, Director) Abeledo Perrot, que produzca espontáneamente. Si lo hace queda
2012, p. 1171; La facultad de retención en el Proyecto obligado a compensar su valor al momento de la
de Código Civil”. En Revista de Derecho Comercial del
percepción con la cantidad correspondiente de la
Consumidor y de la Empresa. Ed. La Ley. Año III, N° 5
Octubre de 2012 p. 41 y ss.; “El contrato de locación de
suma que le es debida”. u
cosas en el Código Civil y en el Proyecto de 2012” En
Revista de Derecho Privado y Comunitario. Bs. As. Ru-
binzal Culzoni 2014, N° 2 p. 41. (73) Como el propuesto art. 1156 del Proyecto de 1998.
El contrato de leasing en el
Por Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustagli
Sumario: I. Introducción.— II. La regulación del leasing en el Código Civil y Comercial de la

Nación: avances metodológicos y señalamiento general de las reformas.— III. Las normas del Có-
digo Civil y Comercial de la Nación relativas al contrato de leasing.— IV. La integración de las
normas del Código Civil y Comercial sobre leasing con las normas de la teoría general del
contrato.— V. Valoración conclusiva.
I. Introducción anterior, emergente de la ley 25.248, con las va-

riantes de las que habremos de ocuparnos luego.
El 1º de Agosto de 2015 comenzará a regir el
Código Civil y Comercial de la Nación, que es fru- Para comprenderlo acabadamente, creemos
to del tesonero esfuerzo de varias generaciones conveniente recordar las principales etapas que
de juristas, representados magistralmente por la figura ha presentado entre nosotros. Así:
los integrantes de la “Comisión para la elabora-
ción del Proyecto de ley de reforma, actualización 1) El contrato de leasing se desarrolló inicial-
y unificación de los Códigos Civil y Comercial de mente en nuestro país como una figura atípica
la Nación”, Dres. Ricardo LORENZETTI, Elena aunque con una incipiente tipicidad social, reci-
HIGHTON y Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI. biendo consagración legislativa recién en el año
1995, con el dictado de la ley 24.441 sobre “Finan-
Se trata de una obra significativa que introduce ciamiento de la vivienda y la construcción”. (2) La
profundas reformas al Derecho Privado argen-
tino, que atienden a los cambios económicos
sociales operados en las últimas décadas y a las de Derecho Contractual, Noemí L. NICOLAU (Directora),
exigencias axiológicas imperantes. Lo dicho no Ariel ARIZA, Sandra FRUSTAGLI y Carlos A. HERNÁNDEZ
supone una ruptura con nuestra tradición jurí- (Coordinadores), Tomo II, ed. La Ley, Buenos Aires, 2009,
dica, dado que el nuevo Código preserva buena ps. 663 y ss.; HERNÁNDEZ, Carlos Alfredo, FRUSTAGLI,
parte de las normas precedentes, sean las de Sandra Analía y FRESNEDA SAIEG, Mónica, “Ley 25.248”,
los Códigos históricos —Civil y de Comercio—, en Código Civil de la República Argentina. Explicado, Ri-
cardo L. LORENZETTI (Director), Carlos A. HERNÁNDEZ
como también de algunas leyes especiales. (Coordinador), Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2011, T. VI,
Así sucede con el contrato de leasing (1), res- pág. 109 y ss. Puede consultarse también con provecho
a: PAOLANTONIO, Martín Régimen legal del leasing. Ley
pecto del cual se decidió consolidar el régimen
25.248, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001; y COMPAGNUCCI
DE CASO, Rubén, “Ley 25.248. Contrato de leasing”, en AA.
(1) Volvemos sobre esta figura, a la que le hemos dedi- VV., Código Civil y normas complementarias”. Análisis doc-
cado varios estudios e investigaciones, entre otros: FRES- trinal y jurisprudencia”, T. 8C, Director Alberto J. BUERES,
NEDA SAIEG, Mónica; FRUSTAGLI, Sandra y HER- Coordinador Elena HIGHTON, Hammurabi, Buenos
NÁNDEZ, Carlos, Leasing, Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2012, pág. 489 y ss.
Aires, 2002; FRUSTAGLI, Sandra Analía y HERNÁNDEZ, (2) Si bien las sucesivas leyes de entidades financieras
Carlos A., “Leasing”, en AA.VV., Fundamentos (ley 18.061 arts. 18 inc. i y 10 inc. k y ley 21.526 arts. 22 inc. j
sanción de esta ley, que permitió que el contrato propósito se consideró conveniente desplazar el
de leasing transpusiera los difusos ámbitos de la eje de la atención hacia al leasing mobiliario, de
tipicidad social para ingresar al limitado campo más sencilla concreción, y se redefinió la catego-
de las figuras que ostentan tipicidad legal, res- ría de sujetos hacia quienes va dirigida princi-
pondió a objetivos muy específicos, vinculados palmente esta operatoria. El estudio detenido de
al propósito gubernamental de brindar instru- la totalidad de los antecedentes parlamentarios,
mentos jurídicos que, sirviendo de marco legal demuestra que en esa oportunidad el leasing fue
a operaciones financieras, contribuyeran a solu- pensado como herramienta de financiamiento
cionar el grave déficit habitacional existente en de las pequeñas y medianas empresas (Pymes)
nuestro país. para la adquisición de bienes de capital, más que
para satisfacer las necesidades de consumo de
2) El primer impulso legislativo, no logró los nuestra población. (5)
fines esperados. Frente a esa situación, el 25 de
marzo de 1999, el PEN, decidió remitir un proyec- 3) Finalmente, el Código Civil y Comercial
to de ley de leasing que viniera a sustituir la nor- intenta consolidar el régimen legal mediante la
mativa contenida en la ley 24.441, que seguía muy “recodificación” de la figura, que con algunas
de cerca los lineamientos trazados para el leasing variantes, se integra ahora —de un modo más
en el Proyecto de Código Civil de 1998. (3) Luego categórico y directo— al sistema general de De-
de una relativamente rápida discusión parlamen- recho Privado, con todas las implicancias que
taria, el mismo recibió consagración legislativa habremos de ver seguidamente.
el 10 de mayo de 2000, a través de la ley 25.248,
que fue promulgada parcialmente el 14 de junio II. La regulación del leasing en el Código Ci-
de 2000. En nuestro parecer, las reformas incor- vil y Comercial de la Nación: avances metodo-
poradas, lejos de venir impuestas por la realidad lógicos y señalamiento general de las reformas
social, constituyeron un nuevo intento legislativo Conforme se adelantara en el punto anterior,
por “expandir” masivamente en nuestro medio el nuevo Código —en sintonía con el Proyecto de
la figura del leasing, aunque priorizando en esta Código Civil de 1998—, incluye al leasing dentro
ocasión al leasing “mobiliario”. (4) Para lograr tal del listado de contratos de los que se ocupa ex-
presamente.
y 24 inc. k) contemplaron entre las incumbencias de éstas
la de “dar en locación bienes de capital adquiridos con tal A esos efectos, la ley 26.994 que sancionara el
objeto” —expresión bajo la cual quedaban comprendidas 1º de Octubre pasado al “Código Civil y Comer-
las operaciones de leasing—, no llegaron con ello a darle cial de la Nación”, en su art. 3º, inc. f) deroga “Los
un marco regulatorio que le confiriese al convenio tipi- Capítulos I —con excepción del segundo y tercer
cidad legal. párrafos del art. 11— y III —con excepción de los
(3) El Proyecto de Código Civil de 1998 ha inspirado párrafos segundo y tercero del art. 28— de la ley
de tal manera a la ley 25.248, que cuando en el mes de 25.248”, de modo que a partir de la entrada en
diciembre de 2001 la Comisión de Legislación General vigencia del Código unificado —1º de Agosto de
consideró el “Mensaje Nº 731 y Proyecto de ley de Uni-
ficación de los Códigos Civil y de Comercio”, decidió su-
2015—, los Capítulos y normas de la ley 25.248
primir el Capítulo V de la Parte Especial dedicado a la no derogadas, seguirían ocupándose de aquellos
regulación del “Leasing”. Por otra parte, vale la pena re- aspectos del leasing ajenos al campo negocial,
cordar que el Proyecto de Código Civil de 1998 se ha nu- especialmente en lo que refiere a los efectos del
trido en este tema, de la Convención de Ottawa, de los concurso o quiebra del dador y del tomador (6);
Principios de Unidroit y de las leyes de los países socios o
asociados al MERCOSUR.
(4) Prueba de lo dicho, lo constituye el mensaje de (5) Así quedó evidenciado en su debate en la Hono-
elevación del proyecto remitido por el PEN, en donde se rable Cámara de Diputados del Congreso de la Nación en
afirma que se busca presentar un nuevo texto que “...sobre el cual se afirmó de modo contundente que “...la preocu-
la base de la ley 24.441 y la experiencia de la figura en pación esencial en cuanto a esta herramienta radica en
otros países, tenga el propósito de otorgar mayor al- que se trata de un producto que beneficia a las Pymes”,
cance a este instrumento y permitir así la celebración en Antecedentes Parlamentarios, cit., p. 1965.
de contratos de leasing a gran escala...”, generando (6) Se encuentran ubicadas en el Capítulo I de la ley
con ello “...un mayor consumo de ciertos bienes mue- 25.248 y textualmente disponen que: “En caso de con-
bles”. Ver Ley 24.441 — Financiamiento de la vivienda y curso o quiebra del dador, el contrato continúa por el
la construcción, La Ley, Antecedentes Parlamentarios, plazo convenido, pudiendo el tomador ejercer la opción
págs. 1944 y 1945. de compra en el tiempo previsto. En caso de quiebra del
Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustagli | 87
a los temas impositivos de bienes destinados al a algunas normas que han merecido un ajuste
leasing (7) —incluidas las normas que refieren a insignificante, relativos a explicitar referencias
su vigencia y alcances—. (8) normativas o a pequeños ajustes de redacción.
Por su parte, las siete [7] restantes (arts. 1232;
Como se advierte, la recodificación se ciñe a 1237; 1239; 1244; 1245; 1246 y 1250) sí presentan
los aspectos contractuales, ubicando al leasing cambios, aunque no puede negarse que tienen
en el Capítulo 5 del Libro III, Título IV relativo diferentes intensidades, ya que van desde ajus-
a los “Contratos en particular”. Lo hace luego de tes de vocablos, a reordenamientos internos o a
ocuparse de la “locación” y antes de la tipifica- cuestiones derivadas de los alcances de la citada
ción del contrato de “obra y servicios”. Le dedica derogación parcial.
veinticuatro [24] disposiciones que mantienen
—en general— la secuencia y contenido que re- Los ajustes reseñados, que a priori podrían ser
sulta de la Ley 25.248. Al respecto se precisa que vistos como de menor envergadura, esconden
diecisiete [17] de ellas (arts. 1227; 1228; 1229; sin embargo un cambio metodológico sustan-
1230; 1231; 1233; 1234; 1235; 1236; 1238; 1240; cial, del que cual pueden extraerse algunas con-
1241; 1242, 1243; 1248 y 1249) se encuentran sideraciones iniciales, a saber: 1) La tipificación
inalteradas o casi intactas. En ese grupo hemos del contrato de leasing se integra al sistema ge-
decidido incluir —aunque el tema es opinable— neral del nuevo Código, lo que supone —al estilo
de lo que planteaba el Proyecto de Código Civil
tomador, dentro de los sesenta [60] días de decretada, el
de 1998— un encuadramiento más directo en el
síndico puede optar entre continuar el contrato en las sistema general del Derecho Privado, sea en lo
condiciones pactadas o resolverlo. En el concurso pre- referente a los principios generales consagrados
ventivo, el deudor puede optar por continuar el contrato en el Título Preliminar, como también en los que
o resolverlo, en los plazos y mediante los trámites pre- surgen de las teorías generales sobre obligacio-
vistos en el art. 20 de la Ley 24.522. Pasados esos plazos nes, contratos y responsabilidad civil (Títulos I,
sin que haya ejercido la opción, el contrato se considera II y V del Libro III). En particular, y sólo a título
resuelto de pleno derecho, debiéndose restituir inmedia- ejemplificativo, entendemos que esa integración
tamente el bien al dador, por el juez del concurso o de habrá de posibilitar una mirada más concreta
la quiebra, a simple petición del dador, con la sola exhi-
bición del contrato inscrito y sin necesidad de trámite o
del modo bajo el cual el leasing se perfecciona
verificación previa. Sin perjuicio de ello el dador puede —como contrato paritario o predispuesto— o si
reclamar en el concurso o en la quiebra el canon deven- queda subsumido en el campo de las relaciones
gado hasta la devolución del bien, en el concurso prede consumo. Del mismo modo, la conexidad que
ventivo o hasta la sentencia declarativa de la quiebra, y se reconoce en el subtipo del leasing financie-
los demás créditos que resulten del contrato” (Párrafos 2º ro deberá integrarse con las normas generales
y 3º párrafo del art. 11). Al mantenerse vigente el mismo que el Código unificado recoge sobre la materia;
régimen, claramente se busca consolidar los consensos 2) Los problemas concursales e impositivos
existentes sobre la materia, construidos a partir del diá- mantendrán los criterios hoy vigentes, y desde
logo entre la ley de leasing y la ley concursal. Sobre la
la ley especial —en esos tópicos subsistentes—,
materia puede verse a RIVERA, Julio César; ROITMAN,
Horacio y VÍTOLO, Daniel, Ley de Concursos y Quie- dialogará con los regímenes generales relativos
bras, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, t. II, arts. 77 a 171; a esos problemas.
ROITMAN, Horacio, Efectos de la quiebra sobre los con-
tratos preexistentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005,
III. Las normas del Código Civil y Comercial
ps. 573 y ss. de la Nación relativas al contrato de leasing
(7) El Capítulo II de la ley 25.248 principalmente Hemos señalado anteriormente las consolida-
aborda la problemática del “Impuesto al valor agregado”
(arts. 22 y ss.).
ciones y reformas que trae el Código unificado.
(8) Por eso se preservan los párrafos segundo y tercero
Ahora pasamos a considerarlas brevemente.
del art. 28 que establecen que “Las disposiciones del ca- 1) Las normas del Capítulo 5 sobre “Leasing”,
pítulo II (arts. 22 a 25, ambos inclusive) de la presente ley
que tienen su fuente directa en la parcialmente
entrarán en vigencia el día de su publicación en el Bo-
letín Oficial y surtirán efectos para las operaciones que derogada ley 25.248, refieren a diferentes ejes,
se realicen entre dicha fecha y la que fije el Poder Ejecu- respecto de los cuales hemos decidido recordar
tivo como plazo de finalización del régimen. Las califica- los siguientes:
ciones, plazos y demás requisitos o condiciones del tra-
tamiento impositivo del leasing no impiden la aplicación a) Los arts. 1227, 1228, 1229, 1230 y 1240, se
de esta ley a todos los demás efectos”. ocupan del concepto legal de leasing, y sus ele-
mentos esenciales tipificantes, de allí pueden retorno”, consiste en una técnica de asistencia fi-
desprenderse también sus caracteres, en sinto- nanciera que posibilita, en especial a las empre-
nía con la clasificación dogmática de los contra- sas, transformar sus activos fijos en dinero, obte-
tos propuesta en los arts. 966 y siguientes. niendo de este modo la liquidez necesaria para
su funcionamiento, sin perder la disponibilidad
En todos estos casos, no hay duda que se pre- material de los bienes. La estructura negocial
servan los consensos doctrinarios y jurispruden- presenta sólo dos sujetos, pero —al igual que en
ciales conformados a partir de la Ley 25.248, a los el leasing financiero— la operación económica
que remitimos. (9) se formaliza jurídicamente a través de dos con-
tratos causalmente conexos: la adquisición pre-
b) El art. 1231 sigue refiriendo a la equívoca
via del bien del dador al tomador, y el leasing (de
denominación de “modalidades en la elección
retro). La licitud de esta variante de leasing, ya
del bien”. En su momento, criticamos esa ter-
no puede ponerse en duda. El Código unificado
minología puesto que “No se trata de trata sim-
convalida el criterio resultante de ley 25.248. Sin
ples ‘modalidades’ en la elección del bien sino
embargo, seguimos creyendo que el contrato de
del reconocimiento de las distintas operaciones
“lease back” sólo reviste validez cuando cumple
económicas que corresponden a cada subtipo
la doble función de asistencia financiera y ga-
de leasing regulado”. (10)
rantía, en consecuencia, sería ilícito si sólo per-
Sobre el particular recordamos que tanto la sigue una finalidad de garantía respecto de un
ley 25.248 como el nuevo Código admiten tres crédito preexistente o concedido con anteriori-
variantes tipológicas: el “leasing financiero”; el dad a la celebración del leasing, de este modo se
“leasing operativo” y el “leasing de retro”. desalienta que las entidades financieras puedan
recurrir al leasing a fin de obtener una garantía
El primero, constituye una operación financiera en ocasión de la refinanciación de deudas. (11)
mediante la cual una persona, generalmente en- La perspectiva es coherente con las respuestas
tidad financiera o sociedad de leasing, adquiere jurídicas que el Código Civil y Comercial de la
un bien, a requerimiento del tomador, cuyo uso y Nación consagra en materia de simulación, frau-
goce luego le transfiere a cambio del compromiso de o negocios usurarios —más aún cuando se
de pagar un canon periódico, concediéndole, a la trate de un contrato de crédito al consumo—, en
vez, una opción de compra del bien. Se manifiesta cuanto el leasing no escapa a los efectos de los
como un negocio trilateral que se implementa a negocios jurídicos.
nivel jurídico-formal a través de dos contratos bi-
laterales pero conexos, esto es, una compraventa En materia de subleasing, cuya viabilidad surge
(o bien una locación de obra) y el contrato de lea- ahora de lo previsto en el inc. f) del art. 1231, re-
sing propiamente dicho. sulta significativo señalar que se supera la lagu-
na normativa dada por la ausencia de previsión
Por su parte, en el “leasing operativo”, el da- legal expresa —en la ley 25.248— de acciones
dor es fabricante o vendedor de los bienes ob- directas entre dador y subtomador. (12) En el es-
jeto del contrato; por lo cual existe consenso en quema normativo del Código Civil y Comercial,
cuanto a la preponderante finalidad de cambio tal vacío no existe puesto que resultan de aplica-
que ostenta, en cuanto posibilita al dador la co- ción los arts. 1069 a 1072, que sirven de marco a
locación de bienes en el mercado, aunque más la figura del subcontrato, y donde se contempla
no sea a través de la concesión del uso y goce. A de manera general la posibilidad de articular la
diferencia del leasing financiero, aquí la opera- acción directa cuando media subcontratación.
ción económica posee una estructura bilateral y
se implementa a través de un único contrato. Fi- c) El art. 1234 ratifica las exigencias de forma y
nalmente, el denominado “sale and lease back”, registración ya conocidas.
“lease back” o simplemente “leasing de retro o de
(9) Sobre estas cuestiones puede verse —entre otras— (11) CNCom., Sala A, 30/06/2009, IMP 2009-19 (oc-
a las obras citadas en la nota 1 de este trabajo. tubre), 1583.
(10) Ver HERNÁNDEZ, Carlos Alfredo, FRUSTAGLI, (12) Puede verse HERNÁNDEZ, Carlos Alfredo,
Sandra Analía y FRESNEDA SAIEG, Mónica, “Ley 25.248”, FRUSTAGLI, Sandra Analía y FRESNEDA SAIEG, Mónica,
en Código Civil de la República Argentina. Explicado, op. “Ley 25.248”, en Código Civil de la República Argentina.
cit., pág. 117. Explicado, op. cit., pág. 122 y ss.
d) Los arts. 1238 y 1243, aunque concernientes responsabilidad civil que puedan causar los bie-
a temas diversos, presentan un punto de contac- nes objeto del contrato. Los riesgos y montos por
to significativo. Sobre el tema recordamos que los que debe contratar el seguro son los que esta-
la segunda parte del primer párrafo de la norma blezca la reglamentación, o, en defecto de ésta, los
citada en primer término, al disponer que “Los que sean razonables. El damnificado tiene acción
gastos ordinarios y extraordinarios de conserva- directa contra el asegurador, en los términos del
ción y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas, contrato de seguro. El dador es responsable en los
que recaigan sobre los bienes y las sanciones oca- términos del artículo 1662 únicamente en los ca-
sionadas por su uso, son a cargo del tomador, ex- sos que no haya contratado este seguro. Las partes
cepto convención en contrario”, se relaciona con podrán convenir quién debe soportar el pago de
el art. 1243 —que también ratifica el criterio de la prima. La responsabilidad del tomador se juz-
la ley derogada— al consagrar que “La responsa- ga según el art. 1635”.
bilidad objetiva emergente del art. 1757 recae ex-
clusivamente sobre el tomador o guardián de las e) Los arts. 1248 y 1249, con pequeñísimas
cosas dadas en leasing”. modificaciones de redacción, mantienen el es-
quema de efectos que hoy resultan de los arts. 20
Se validan así, las soluciones aún vigentes en y 21 de la ley 25.248. A nuestro juicio, el diseño
la ley 25.248, que pueden afectar derechos am- legal deja subsistente las mismas dudas, inquie-
parados en normas constitucionales La persis- tudes e impugnaciones, que gran parte de nues-
tencia del régimen resulta, por tanto, altamente tra doctrina efectuara a los mismos, y que sinté-
criticable. ticamente señalamos seguidamente. (15) Así, el
ámbito de aplicación de las disposiciones sigue
Decimos esto, por cuanto aun cuando pueda siendo restrictivo (16), en tanto sólo contempla
intentar justificarse la exclusión de la respon- el incumplimiento de la obligación del tomador
sabilidad objetiva del dador —como lo hace el de pagar el canon convenido, de manera tal que
nuevo Código—, no parece razonable que ello ante el incumplimientos de otras obligaciones
no vaya acompañado de una prudente mitiga- a cargo de éste, y frente al incumplimiento de
ción, a través de una responsabilidad del dador obligaciones del dador, si no existe cláusula re-
que no asegura. (13) Estamos convencidos que la solutoria expresa, deberá recurrirse a las normas
conducta de no asegurar, o de no hacerlo de modo generales relativas a la resolución por incum-
razonable, debería conducir a la responsabilidad plimiento (arts. 1087, 1088 y concs.). Además, la
del dador a fin de desalentar prácticas desacon- tutela resolutoria no se detiene, cualquiera sea
sejables, que pueden llegar —incluso— a lesionar el grado de cumplimiento que el contrato haya
derechos personalísimos de terceros. (14) En esa alcanzado, como surge de lo dispuesto en los
orientación recordamos que el art. 1169 del Pro- arts. 1247, inc. c) y 1248, por ello nos parece que
yecto de Código Civil de 1998 establecía que “El estas normas exigen ser interpretadas a las luz de
dador del leasing tiene la carga de contratar un las exigencias de la buena fe negocial, y de ma-
seguro que cubra contra los riesgos ordinarios de nera restrictiva cuando se trate de contratos de
leasing de consumo.
(13) Ídem, pág. 148. En sentido similar, LORENZETTI,
R., Tratado de los contratos, 2ª ed. ampliada y actuali- (15) Sin embargo, hay quienes han señalado que las
zada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, T. II, pág. 579 y disposiciones de los arts. 1247 y 1248 “no refleja lo que
ss. habitualmente sucede con el incumplimiento de las asis-
(14) En comentario al texto original del Anteproyecto tencias financieras en cuotas, donde es habitual que el
de Código Civil y Comercial, ha dicho BARREIRA DEL- incumplimiento de cualquiera de las cuotas pactadas,
FINO que “Respecto de los terceros ajenos a la relación da lugar al decaimiento de todos los plazos ulteriores y
contractual que pudieren resultar damnificados por el se considera la obligación crediticia totalmente vencida
bien afectado al contrato de leasing, la obligación de y exigible”, BARREIRA DELFINO, Eduardo, “Leasing”,
contratar un seguro, resulta inobservable ya que con- AA.VV. Comentarios al Proyecto de Código Civil y Co-
duce a que las partes a internalizar los costos de los po- mercial, cit., pág. 632.
tenciales daños a terceros. También es muy importante (16) Ver FRESNEDA SAIEG, Mónica; FRUSTAGLI,
la acción directa contra el asegurador, que el nuevo Có- Sandra y HERNÁNDEZ, Carlos, Leasing, cit., pág. 108;
digo reconoce al tercero damnificado”, en “Leasing”, pu- HERNÁNDEZ, Carlos Alfredo, FRUSTAGLI, Sandra
blicado en AA.VV. Comentarios al Proyecto de Código Analía y FRESNEDA SAIEG, Mónica, “Ley 25.248”, en
Civil y Comercial, dirigido por RIVERA, Julio C., Abeledo Código Civil de la República Argentina. Explicado, cit.,
Perrot, Bs. As. 2012, pág. 631. pág. 154.
Tampoco se prevén reglas especiales para el ficado, al mantenerse subsistentes los párrafos
caso de incumplimiento cuando el objeto del segundo y tercero del art. 11 de la Ley 25.248, en
leasing sean derechos intelectuales, marcas, diálogo con la ley 24.522. (19)
patentes, modelos industriales y software (17),
de modo que también en tales supuestos ha de c) Los 1244; 1245 y 1246, efectúan un cuida-
recurrirse al régimen contemplado en la teoría do reordenamiento interno, que a diferencia
general del contrato, ya citado. del art. 18 de la ley 25.248, distingue claramen-
te —en tres normas— la cancelación de la ins-
En lo referente al art. 1248, inc. a), aplicable cripción del leasing sobre cosas muebles no
a la falta de pago del canon del tomador de un registrables y sobre software, por orden judicial
leasing inmobiliario cuando no hubiere alcanza- o a petición del dador (art. 1244); de la solicita-
do a pagar un cuarto o más del monto total del da por el tomador (art. 1245); y de los deberes
canon, la habilitación directa de la demanda de y responsabilidades del encargado del registro
desalojo sin exigir intimación extrajudicial pre- respectivo, en orden al procedimiento de can-
via, sitúa al tomador en una situación gravosa celación (art. 1246).
—en particular si se piensa que el leasing inmo-
biliario puede ser habitacional— pues a fin de El cambio metodológico propuesto se acom-
paralizar el trámite por única vez deberá pagar paña con modificaciones de redacción, que sin
a más de lo adeudado y sus intereses, las costas embargo, no modifican los efectos vigentes, de
del proceso. (18) modo que la interpretación doctrinaria y judicial
se verá así consolidada.
2) Las siete [7] normas restantes (arts. 1232;
1237; 1239; 1244; 1245; 1246 y 1250) presentan d) El art. 1250, que pese a estructurarse sobre
cambios de variado alcance. Entre ellos, desta- la base del art. 26 de la ley especial, remite con
camos que: mayor alcance a las normas de la compraven-
ta, desde que señala que dicho régimen podrá
a) El art. 1232, dedicado a los efectos entre aplicarse “...para la determinación del precio de
partes en los diferentes subtipos de leasing, alu- ejercicio de la opción de compra y para los actos
de ahora a la “obligación de saneamiento”, y no a posteriores a su ejercicio y pago”.
las “garantías de evicción y vicios redhibitorios”,
como lo hacía el art. 6º de la ley 25.248. Más allá de lo dicho, y además de resultar du-
dosa la utilidad de esta disposición en el con-
La reforma obedece a los cambios metodoló-
texto de un Código unificado —y no de una ley
gicos operados en la teoría general del contra-
especial—, parece criticable que se haya elu-
to con la sanción del nuevo Código, ya que, en
dido en el texto proponer la aplicación de las
la Sección 4º del Capítulo 9 sobre “Efectos”, se
normas generales y especiales concernientes
regula a la obligación de saneamiento como el
a las relaciones de consumo, como lo ha veni-
género que comprende a la evicción, a los vicios
do reclamando nuestra doctrina en ocasión de
ocultos y a los redhibitorios (arts. 1033, 1044,
las observaciones efectuadas al art. 26 de la ley
1051 y concordantes). Con ese entendimiento,
25.248. (20) Pese a ello, el reconocimiento y re-
sería incorrecto seguir aludiendo a las especies,
gulación en el Código del contrato de consumo
y no al género, como acertadamente se hace
como una categoría general que se proyecta
ahora.
sobre los distintos contratos particulares, con-
b) El art. 1237, como su nuevo título indica lleva indudablemente a la aplicación del princi-
(“Oponibilidad. Subrogación”) ciñe su regula- pio protectorio cuando el leasing se celebre con
ción al reconocimiento de la oponibilidad a los consumidores.
acreedores del leasing inscripto, y a los límites de
la subrogación que éstos puedan intentar.
Como ya se explicó supra, la cuestión del con- (19) BARREIRA DELFINO, Eduardo, “Leasing”, en AA.
curso o quiebra de las partes ha quedado fuera VV. Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comer-
de la recodificación efectuada por el Código uni- cial, cit. pág. 628.
(20) HERNÁNDEZ, Carlos Alfredo, FRUSTAGLI,
Sandra Analía y FRESNEDA SAIEG, Mónica, “Ley 25.248”,
(17) Ídem. en Código Civil de la República Argentina. Explicado, op.
(18) Ídem, pág. 154. cit., pág. 159.
IV. La integración de las normas del Código Pese a ello, un sector de la doctrina planteó la
Civil y Comercial sobre leasing con las normas necesidad de valorar el carácter habitualmente
de la teoría general del contrato predispuesto del contrato de leasing, aun cuan-
do se celebren entre empresas, a fin de valorar
Conforme explicáramos en el punto II, la de- la validez de esas cláusulas exoneratorias, en vir-
cisión del reformador de recodificar el régimen tud de las exigencias impuestas por el principio
legal del leasing, abre cauce a la relectura de di- general de la buena fe. Tampoco se dudó de la
ferentes normas del Capítulo 5 que estamos con- invalidez de pleno derecho de dichas estipula-
siderando, a partir de las normas emergentes de ciones cuando se tratase de un leasing financie-
las teorías de las obligaciones y los contratos. ro de consumo, por imperio de lo dispuesto en
Por las características de este trabajo, hemos los arts. 3º y 37, inc. a) de la Ley de Defensa del
decidido enfocar la mirada sobre el art. 1232 Consumidor. (22)
—expresión actual del derogado art. 6º de la ley En el contexto del Código Civil y Comercial, a
25.248—, relativo a los efectos de los diferentes pesar que el art. 1232, continúa la misma línea
subtipos de leasing. Este tópico, abre a conside- regulatoria puntualizada (23), entendemos que la
ración dos temas de significativo interés: la pro- eficacia de los pactos liberatorios de la responsa-
yección que tienen las categorías conceptuales bilidad del dador por la falta de entrega del bien
de contratos (contratos paritarios, por adhesión y por saneamiento quedan sometidas —sin du-
y de consumo) sobre las variantes tipológicas del das— a las restricciones que rigen para los con-
contrato de leasing; y, los efectos de la conexidad tratos celebrados por adhesión (arts. 984 a 989)
contractual presente en leasing financiero. De y de consumo (arts. 1117 a 1122), de manera tal
ambos temas, nos ocuparemos a continuación. que su viabilidad resulta operativo en los contra-
1) Los subtipos de leasing, en el plano socioló- tos de leasing paritarios.
gico, pueden constituir contratos paritarios, por Concretamente, si el leasing financiero se
adhesión o de consumo. Lo usual es que adopten ha celebrado como contrato por adhesión, a
el ropaje de los dos últimos, dado que la realidad la luz de la regulación dispuesta en el art. 988,
social da cuenta de una fuerte limitación del po- inc. a), se ha de considerar abusiva la cláusula
der negocial del tomador. La cuestión no resulta que importa renuncia o restricción de los dere-
baladí, puesto que posibilita aplicar los controles chos del adherente, estándar general dentro del
de inclusión y contenido que —de manera casi cual ingresan los supuestos contemplados en el
uniforme para ambas categorías— consagra el art. 1232, es decir la exoneración del dador de
nuevo Código, imponiendo un fuerte control de su responsabilidad por falta de entrega y por la
legitimidad sobre el contenido negocial que no obligación de saneamiento. En el supuesto que
ha sido producto de la negociación, sea que se el leasing financiero ingrese en la categoría ge-
trate de un contrato entre empresas o de un con-
trato de consumo.
1988 en Ottawa, pv. en http://www.unidroit.org/spa-
Sobre el particular, cabe recordar que el prin- nish/conventions/1988leasing-convention-sp.pdf.
cipal conflicto bajo la vigencia de la ley 25.248 se (22) Ver los desarrollos que formulamos en HERNÁNDEZ,
suscitó preponderantemente en materia de lea- Carlos Alfredo, FRUSTAGLI, Sandra Analía y FRESNEDA
sing financiero, habida cuenta de que la última SAIEG, Mónica, “Ley 25.248”, Código Civil de la Repú-
parte del primer párrafo del art. 6º, autoriza al blica Argentina. Explicado, cit., pág. 126 y sigtes. En el
dador a liberarse convencionalmente de la res- Derecho comparado, una fuerte postura crítica sobre la
ponsabilidad por la entrega del bien objeto del validez de esos pactos fue sostenida por CABANILLAS
leasing y de las responsabilidades por evicción y MUGICA, Ángel, “La naturaleza del leasing o arren-
vicios redhibitorios. Esta autorización legal para damiento financiero y el control de las condiciones ge-
nerales”, en Anuario de Derecho Civil, 1982, pág. 92 y si-
que el dador se exonere de responsabilidad ava-
guientes.
ló la utilización de esta clase de estipulaciones
(23) Sin consideración sistemática de ninguna índole,
como cláusulas de estilo, lo cual constituía una BARREIRA DELFINO considera que la posibilidad para
práctica comercial internacional afianzada. (21) el dador de liberarse por disposición contractual de las
responsabilidades de entrega y de saneamiento, que se
justifica si se tiene en cuenta que el carácter financiero
(21) Así lo refleja la Convención de UNIDROIT, sobre del negocio, en “Leasing”, en AA.VV. Comentarios al Pro-
arrendamiento financiero internacional, firmada en yecto de Código Civil y Comercial, cit., pág. 627.
neral de contrato de consumo (art. 1093), a más cepto legal precisa como notas caracterizadoras,
de resultar aplicable el criterio general de des- a la pluralidad de contratos autónomos y a la
estimación expresado en razón de la remisión existencia de una conexión relevante entre ellos,
efectuada en el art. 1117, concurre también la a partir de la existencia de una finalidad econó-
aplicación de lo dispuesto —en idéntico senti- mica común, que encontrará en la causa fin su
do— por el art. 37, incs. a) y b), de la ley 24.240. principal sustento, más aún cuando el nuevo
Código ha receptado la perspectiva emergente
A mayor abundamiento, en relación con la inde la corriente neocausalista sincrética o dua-
eficacia de las cláusulas de exclusión de respon- lista (art. 281 y 1012). (25)
sabilidad por saneamiento, a las razones apunta-
das se suma también lo dispuesto en el art. 1038, Esa calificación conduce inevitablemente a
a tenor del cual “La supresión y la disminución de hacer dialogar las normas generales sobre los
la responsabilidad por saneamiento se tienen por efectos de la conexidad (arts. 1074 y 1075), con
no convenidas en los siguientes casos: b) si el ena- las especiales, emergentes de la regulación del
jenante actúa profesionalmente en la actividad a leasing financiero (art. 1232). Así:
la que corresponde la enajenación, a menos que
el adquirente también se desempeñe profesional- a) El primer párrafo del art. 1232, dispone que
mente en esa actividad”. “...el dador cumple el contrato adquiriendo los
bienes indicados por el tomador. El tomador pue-
2) El régimen de cláusulas abusivas, tiene di- de reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión,
recta incidencia sobre los efectos que el art. 1232 todos los derechos que emergen del contrato de
reconoce a la conexidad contractual. compraventa. El dador puede liberarse conven-
cionalmente de las responsabilidades de entrega
Para considerar este problema, se recuerda y de la obligación de saneamiento”.
que la descripción efectuada por los incs. a), b)
y c) del art. 1231, acepta al leasing financiero Como se advierte de su simple lectura, como
como negocio conexo, y este último es aborda- regla general, el dador es responsable de las obli-
do en el art. 1073 del Código Civil y Comercial gaciones de entrega del bien y de saneamiento.
de la Nación en cuanto dice que “Hay conexidad Sin embargo, a consecuencia de la conexidad
cuando dos o más contratos autónomos se hallan negocial “El tomador puede reclamar del ven-
vinculados entre sí por una finalidad económica dedor, sin necesidad de cesión, todos los derechos
común previamente establecida, de modo que que emergen del contrato de compraventa”. Esto
uno de ellos ha sido determinante del otro para quiere decir que frente a estos supuestos, a la
el logro del resultado perseguido”. (24) Dicho con- responsabilidad del dador podrá añadirse la del
vendedor o proveedor del bien dado en leasing.
(24) Para una consideración más exhaustiva de esta Excepcionalmente el dador “puede liberarse
regulación puede verse a HERNÁNDEZ, Carlos A., “Re- convencionalmente de las responsabilidades de
gulación de la conexidad. Incidencia sobre las relaciones entrega y de la obligación de saneamiento”. Esto
de consumo”, en Derecho del Consumidor, Nº 1, Ham- ocurrirá, sólo cuando medie un pacto expreso,
murabi, Buenos Aires, 2013, pág. 84 y ss. Allí señala el
autor que “Que es altamente significativo que el Pro-
y que el mismo sea válido dentro de los límites
yecto consagre algunas reglas generales sobre la materia, que vimos al abordar el punto IV.1 —al que re-
apropiadas para atender a la flexibilidad del fenómeno. mitimos—.
Este es el sentido que inspira a las tres normas integradas
al Capítulo 12 de los “Contratos en general” (Libro Ter- Cuando ese pacto no se haya incorporado,
cero, Título II), que se han nutrido de muy pocos ante- o el mismo resulte ineficaz, además de las res-
cedentes comparados. Así, se recuerda que los proyectos ponsabilidades antes indicadas, será aplicable el
elaborados a nivel europeo (proyecto de Código Europeo
de los Contratos; Principios de Derecho Europeo de los
Contratos; Contract Code de Mc. Gregor; reglas de Uni- citarse particularmente al denominado “Proyecto Ca-
droit) no traen disposiciones generales que regulen sis- tala”, que ha contemplado una novedosa regulación de
temáticamente la materia. Distinto es el caso del BGB re- los contratos conexos, en sus arts. 1137 y 1172 a 1172-3”.
formado. En efecto, los § 358 y 359 de ese cuerpo norma- (25) Ello no significa que otros elementos del contrato
tivo contienen una serie de reglas aplicables a los con- puedan resultar también coadyuvantes para determinar
tratos “de suministro de mercancía o a la realización de la conexión. Así, el objeto o el consentimiento, según los
otra prestación” que guardan relación con un contrato de casos, podrán ser también materia útil en la fragua de la
mutuo celebrado por el consumidor. En Francia, puede conexión.
art. 1074, primer párrafo, conforme el cual “Se- diendo al principio de conservación, la misma
gún las circunstancias, probada la conexidad, regla se aplica cuando la extinción de uno de los
un contratante puede oponer las excepciones de contratos produce la frustración de la finalidad
incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún económica común”. Se ha dicho que “Para que
frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su ella opere en los contratos conexos se exigirán
contrato”. (26) los siguientes presupuestos: a) La existencia de
contratos válidos, autónomos aunque vincula-
b) Sobre las restantes reglas generales dedicados; b) La producción de un acontecimiento de
das a los efectos de la conexidad, juzgamos que carácter extraordinario, sobreviniente, ajeno a la
no puede dudarse de su aplicación. voluntad de las partes (27), y que supere el ries-
Es evidente que “Los contratos conexos deben go asumido por la que se ve afectada, y c) Que
ser interpretados los unos por medio de los otros, incida sobre la finalidad económica común de
atribuyéndoles el sentido apropiado que surge los contratos vinculados, de manera que malo-
del grupo de contratos, su función económica y gre el motivo que impulsó a contratar. Excepcio-
el resultado perseguido” (art. 1074). Esta regla nalmente se acepta en los casos de frustración
hermenéutica constituye una fuerte apertura del temporaria, cuando ella impida el cumplimiento
objeto de la interpretación, en tanto evita limi- oportuno de una prestación esencial”. (28)
tarlo a cada contrato aisladamente considerado V. Valoración conclusiva
cuando existe un grupo o conjunto dentro del
cual el mismo se sitúa. Por ello, se recurre a las El análisis efectuado a lo largo de este traba-
ideas de “función económica” y “resultado per- jo, nos conduce a concluir que la inclusión del
seguido”, como elementos a tener en cuenta por leasing en elenco de contratos tipificados en el
el intérprete a la hora de desentrañar el sentido Código Civil y Comercial posibilitará aplicar, sin
y el alcance del negocio global, lo cual reenvía margen a dudas, soluciones que importan un
a la finalidad económica común, de la que da moderado avance hacia la tutela de los intereses
cuenta el art. 1073. Cuando el sistema de con- del tomador (vgr. régimen sobre cláusulas abusi-
tratos conexos se sitúe dentro del marco de una vas si el contrato es por adhesión o de consumo,
relación de consumo (vgr. en el leasing financie- efectos derivados de la conexidad). Sin embargo,
ro), deberá ser interpretada considerando las re- nos parece que aún, el esquema normativo de
glas hermenéuticas propias de los contratos de distribución de riesgos ordenado para el leasing,
consumo, que mandan a interpretar a favor del muestra una clara preferencia hacia los derechos
consumidor; y en caso de duda, a estar por libe- del dador, que hasta llega a proyectarse a los ter-
ración de sus obligaciones. ceros, como claramente lo expresa el art. 1243. u
Del mismo modo, el segundo párrafo del art.
1075 del nuevo Código, en cuanto dice que “Aten-
(26) Sobre ese efecto se ha dicho que “La posibilidad (27) Cuando la frustración resulte imputable a una
de oponer a una de las partes la “exceptio non adimpleti de las partes, ella cargará con la responsabilidad. Tal lo
contractus” o la “exceptio non rite adimpleti contractus”, acontecido en autos “Carrefour S.A. c. James Smart”, en
fundada en el incumplimiento de las obligaciones im- donde se sostuvo que “Conforme a la naturaleza del con-
puestas a otro contratante en un negocio distinto, pero trato que vinculaba al centro comercial con el locatario
vinculado a aquel en el que es parte quien reclama, ha de uno de sus locales, y a los principios de buena fe que
sido predicada en numerosos supuestos de conexidad. emerge del art. 1198 del Cód. Civ., resulta indubitable
Es particularmente el caso del crédito para el consumo, que si a la primera le correspondía contribuir con su ac-
donde la legislación alemana, habilita al consumidor a tividad a mantener las características pensadas para el
hacer valer el incumplimiento del proveedor como de- centro comercial, debía arbitrar los medios para que las
fensa frente al otorgante del crédito. Allí se dice que “El condiciones de seguridad del establecimiento fueran
consumidor puede negarse a la restitución del préstamo mejores; personal de seguridad contratado, en número
siempre que las excepciones que tengan su origen en el suficiente, de visible presencia como factor de disuasión
contrato conexo le dieran derecho a rechazar su presta- para prevenir hurtos... Ello así es correcta la imputación
ción frente al empresario con el que ha celebrado el con- que se le efectúa en cuanto a su responsabilidad por la
trato conexo” (primera parte del parág. 359 del BGB)”, en pérdida de clientela” (E.D. 163, pág. 208).
HERNÁNDEZ, Carlos A., “Regulación de la conexidad. (28) HERNÁNDEZ, Carlos A., “Regulación de la cone-
Incidencia sobre las relaciones de consumo”, en Derecho xidad. Incidencia sobre las relaciones de consumo”, en
del Consumidor, op. cit., pág. 91. Derecho del Consumidor, op. cit., pág. 93.
Contrato de obra y de servicios
en el Código Civil y COMERCIAL
Por Daniel E. Moeremans
Sumario: I. Disposiciones comunes a las obras y a los servicios.— II. Disposiciones especiales
para las obras.— III. Normas Especiales para los servicios.
I. Disposiciones comunes a las obras y a los proyecto de Reformas (arts. 1757 a 1777), en el
servicios Proyecto de 1936 (arts. 1087 a 1096), el Proyecto
de Código Civil Unificado de 1998, definiendo
I. Generalidades los contratos de locación de obra y de servicios
El nuevo Código Civil, en el Título IV, Capítulo en el art. 1175, texto idéntico al actual art. 1251,
seis, arts. 1251 y ss., define el contrato de loca- abarcando la denominación en cuanto a la obra,
ción de obra y el de servicios, emancipándolos tanto la material como la intelectual.
del contrato de locación de cosas, que se en-
II. Definición
cuentra regulado en el capítulo cuatro (arts. 1187
y ss.). Tal emancipación era un reclamo de la El art. 1251 define al contrato de locación de
doctrina con relación al art. 1493 del Código de obra o de servicios de la siguiente manera: “Hay
Vélez, que definía los tres contratos en el referido contrato de obra o de servicios cuando una per-
texto, siendo que se trataba de negocios perfec- sona, según el caso el contratista o el prestador
tamente distinguibles y autónomos. (1) Además de servicios, actuando independientemente, se
se consideraba que asimilar el contrato de lo- obliga a favor de otra, llamada comitente, a reali-
cación de servicios con la locación de cosas era zar una obra material o intelectual o a proveer un
anacrónico y sólo se justificaba por razones his- servicios mediante una retribución.
tóricas ya desaparecidas: en el derecho romano
resultaba explicable que asimilaran la locación El contrato es gratuito, si las partes así lo pac-
de cosas con la locación de servicios por cuan- tan o cuando las circunstancias del caso puede
to en este último contrato se consideraba que el presumirse la intención de beneficiar”.
servus era de propiedad de su dueño, como en
la locación de cosas, ésta resultaba de propiedad En base a dicho texto, tenemos entonces que
del locador. Hoy tal situación ha desaparecido, habrá contrato de obra cuando una persona
por lo que la supervivencia de la denominación denominada “contratista” actuando indepen-
expresada no resulta acorde con un correcto len- dientemente, se obliga a favor de otra, llamada
guaje jurídico. Es por ello que ya el Código Civil “comitente”, a realizar una obra material o inte-
Alemán se denominó a este contrato “Werkver- lectual mediante una retribución. Sin embargo,
trag” (parágrafos 631 y ss.), Bibiloni en su Ante- la onerosidad del contrato no es esencial, por
cuanto el mismo puede ser gratuito, si las partes
así lo pactan o cuando de las circunstancias del
(1) Véase ZAGO, Com. Código Civil y leyes comple- caso pueda presumirse la intención de benefi-
mentarias, BELLUSCIO-ZANNONI, t. 7 pg. 209. ciar.
Daniel E. Moeremans | 95
En sentido similar, salvo en lo referente a la la forma de la retribución: cuando el precio es

gratuidad, Spota (2) define al contrato de locación proporcional a la duración de los trabajos, esta-
de obra como aquél por el cual una de las partes, ríamos en presencia de un contrato de servicios,
denominada locador de obra (empresario, consen cambio cuando no se paga en relación del
tructor, contratista y en su caso profesional libe- tiempo sino de la obra terminada, estaríamos en
ral, autor, artista, etc.) se compromete a alcanzar presencia de un contrato de obra.
un resultado, material o inmaterial, asumiendo
el riesgo técnico o económico, sin subordinación El Nuevo Código Civil brinda una pauta in-
jurídica, y la otra parte, denominada locatario de terpretativa sobre la calificación del negocio en
obra (dueño, propietario, comitente, patrocina- caso de duda sobre si estamos en presencia de
do, paciente, cliente, etc.) se obliga a pagar un uno u otro contrato. En efecto, el art. 1252 pres-
precio determinado o determinable en dinero..”. cribe que “Si hay duda sobre la calificación del
contrato, se entiende que hay contrato de ser-
Habrá en cambio un contrato de servicios, vicios cuando la obligación de hacer consiste
cuando una persona, llamado “prestador de seren realizar cierta actividad independiente de su
vicios” actuando independientemente, se obliga eficacia. Se considera que el contrato es de obra
a favor de otra, llamada “comitente”, a proveer un cuando se promete un resultado eficaz, reprodu-
servicio mediante una retribución. Sin embar- cible o susceptible de entrega”.
go, de nuevo, el contrato podrá ser gratuito si las
partes así lo acuerdan o si de las circunstancias Por otra parte este mismo texto dispone que
del caso puede presumirse dicha gratuidad. cuando los servicios son prestados en relación
de dependencia, se rigen por las normas del
De la lectura del texto se desprende que en de- derecho laboral. Cuándo existe relación de de-
finitiva la diferencia entre ambas especie de con- pendencia, es una cuestión que ha sido anali-
tratos radica en que mientras en el contrato de zada tanto por la doctrina y jurisprudencia civil,
obra el contratista se obliga a ejecutar una obra cuanto laboral. En general se afirma que existe
material o intelectual, es decir se compromete relación de dependencia y por ende “contrato de
a obtener un “opus”. En el contrato de servicios trabajo”, cuando se presenta la triple subordina-
sólo se obliga a proveer un servicio, independien- ción técnica, económica y jurídica. Tal como se
temente de la obtención de un resultado. Es por ha señalado (4) la “subordinación técnica” impli-
ello que se dice que la obligación del contratista caría que el trabajador debe ajustar su actividad
es una obligación de resultado (Erfolgobligation), a la metodología y sistema de producción esta-
mientras que la del proveedor de servicios es una blecido por el principal o empleador. La subor-
obligación de medios. Otra diferencia que se dinación económica implica que la retribución
puede señalar es que en el contrato de servicios tiene carácter alimentario para el trabajador.
surge normalmente solo una obligación de ha- Constituiría su principal fuente de ingreso para
cer, en el de obra, en particular en el de obra ma- su subsistencia y estaría íntimamente ligada a las
terial, además de la obligación de hacer, también garantías de continuidad y estabilidad en el em-
existe una obligación de dar el opus. También se pleo que estatuye la legislación laboral. Para no-
había señalado que mientras en el contrato de sotros, para afirmar la subordinación económica
obra la prestación del contratista era indepen- basta que la retribución tenga carácter alimenta-
diente, en el servicio existía una subordinación rio en sentido amplio. La subordinación jurídica
o dependencia. Es por ello que para algunos au- se traduce en la facultad de dirección, es decir,
tores —Borda, Spota, Alterini etc. (3)—, más que en la posibilidad del empleador de impartir ór-
de locación de servicios debía hablarse de “con- denes al dependiente, que éste debe cumplir. En
trato de trabajo”. Este criterio sin embargo, en el ausencia de estas posibles subordinaciones se
nuevo código desaparece, pues para ambos tipos podría hablar de que el servicio es prestado por
de contratos, sea el de obra sea el de servicio, la una persona que actúa independientemente.
actividad del contratista debe ser independiente. Cabe acotar que si bien el párrafo de este norma
Otro criterio que se ha utilizado en forma com- hace solo referencia a la prestación de servicios,
plementaria para distinguir ambos contratos es tal conclusión es también aplicable cuando se
contrata la ejecución de una obra sea material o
(2) SPOTA, Instituciones de Derecho Civil, T. V. pg. 284.
(3) Véase MOLINA QUIROGA y VIGGIOLA, Código (4) MOLINA QUIROGA y VIGGIOLA, Código Civil Co-
Civil Comentado BELLUSCIO-ZANNONI, pg. 7. mentado BELLUSCIO-ZANNONI, T. VIII, pg. 3.
intelectual. Así por ej. un director técnico en una empresa constructora, ya sea para sí o para su
obra de construcción privada puede desarrollar ulterior venta. En este último supuesto se deno-
su actividad en relación de dependencia o en for- mina “promotor”. Del otro lado encontramos la
ma independiente. Habrá entonces que analizar figura del constructor, empresario, contratista,
en cada caso si se presenta o no la subordinación que es el encargado de ejecutar la obra y puede
constitutiva de la relación de dependencia, o si tratarse de una persona física o jurídica. Luego
trata de un trabajo independiente. En tal sentido tenemos al proyectista, que es el profesional que
Fernández Madrid (5) señala que “La autonomía, planea o proyecta la obra, normalmente un ar-
por oposición a la dependencia, se define por quitecto o ingeniero. También se encuentra el
la auto-organización del trabajo. El trabajador calculista, que es el que realiza los cálculos de es-
autónomo no se incorpora a la organización de tructura. Luego tenemos al director técnico de la
un tercero (el acreedor de las obras o de los ser- obra, que es un profesional arquitecto, ingeniero
vicios) y como consecuencia asume los riesgos o maestro mayor de obra, que es el encargado de
de su actividad. Por eso no celebran contrato de vigilar la concordancia entre lo que se ejecuta y
trabajo quienes realizan tareas en utilidad patri- los planos, como así también que en la ejecución
monial propia (y no por cuenta ajena) y organizan de la obra, se utilicen los materiales previstos en
su propio trabajo”. Para este autor, la autonomía la memoria descriptiva y si se pactó el precio en
se define, sobre todo, por la concurrencia de dos base a certificaciones mensuales o quincenales,
requisitos: a) la organización del trabajo por el será el encargado de validar las mismas. Tal per-
propio trabajador o empresario y b) la asunción sona puede coincidir con el proyectista mas no
del riesgo por el trabajador mismo, al cual quedan con el ejecutor de la obra, pues no puede con-
transferidas las consecuencias de su actividad. trolarse a sí mismo. Finalmente se puede prevé
las participación de auxiliares caracterizados en
Por último el art. 1252 estable que las disposi- representantes de la dirección de obra, o de sub-
ciones de este Capítulo se integran con las reglas contratistas.
específicas que resulten aplicables a servicios u
obras especialmente regulados. IV. Caracteres
III. Denominación de las partes 1. Nominado y típico (art. 970 del NCC): por
cuanto el contrato se encuentra nominado (no-
Al definir los contratos de obra y de servicios, se men iuris) y tiene una regulación legal en el arti-
nomina a las partes contratantes. El que se obli- culado que analizamos y en normativa particular.
ga a ejecutar la obra se denomina “contratista”. El
que presta el servicio se denomina “prestador de 2. Consensual: el contrato queda perfecciona-
servicios”. Sin embargo, por comodidad del len- do solo consensu. Si bien el NCC elimina la cate-
guaje, en disposiciones comunes a ambos se los goría de los contratos reales, se advierte que so-
engloba bajo el nombre de “prestador”, como por brevive aún por ej. en la señal o arras (art. 1059,
ej., en el art. 1255, 1261, etc. Por la otra parte, el 1060 del NCC), consideramos útil la afirmación
que encomienda la obra o contrata el servicio y de que el contrato se concluye por el mero acuer-
normalmente se obliga a pagar el precio se de- do de las partes.
nomina “comitente”. En el marco del contrato de
obra, en especial en el de construcción privada, 3. Bilateral-Unilateral: los contratos de obra o
por naturaleza de la actividad, se encuentran servicios son naturalmente bilaterales, pues am-
involucrados una serien de sujetos: en primer bas partes quedan recíprocamente obligadas, la
término se encuentra el comitente o dueño de la una a ejecutar una obra (contratista) o prestar un
obra, quien asume como obligación principal o servicio (prestador del servicio) y la otra a pagar
nuclear la del pago del precio. Tal como enseña un precio por esa obra o servicio (Comitente).
Lovece (6) la obra puede ser encargada por el co- Las partes pueden sin embargo acordar que la
mitente tanto a una persona individual o a una obra o servicio se ejecutará o prestará sin con-
traprestación (art. 1251 último párrafo), o cuan-
do por las circunstancias del caso pueda presu-
(5) FERNÁNDEZ MADRID, Tratado práctico del De- mirse la intención de beneficiar, en cuyo caso el
recho del Trabajo, 3era. Edición, L.L. 2007, pg. 182. contrato será unilateral.
(6) LOVECE, Contrato de profesionales de la construc-
ción, Tratado de los Contratos, GHERSI-WEINGARTEN, 4. Oneroso-gratuito: naturalmente como todo
T. II., pg. 154 y ss. contrato bilateral el contrato de obra o servicio
es oneroso, porque las ventajas que obtiene el to de obra o servicio, pasan a los herederos del
comitente se explican por el sacrificio que debe comitente, salvo que haga imposible o inútil la
realizar (el pago del precio). A su turno la ventaja ejecución. Esta consecuencia no es más que una
del contratista o prestador del servicio se explica aplicación de lo dispuesto por el art. 1024 NCC,
por su sacrificio patrimonial de ejecutar la obra o en el sentido de que los efectos de los contratos
prestar el ser servicio. En el caso de que se hubiese extienden activa y pasivamente a los suceso-
ra acordado no percibir ningún precio o cuando res universales, a no ser que las obligaciones que
por las circunstancias se presumiera la intención de él nacen sean inherentes a la persona o que la
de beneficiar, el contrato será gratuito. transmisión sea incompatible con la naturaleza
de la obligación, o esté prohibida por una cláu-
5. Conmutativo: en caso de ser oneroso, consi- sula del contrato o la ley.
deramos que el contrato será naturalmente con-
mutativo, pues el precio será determinado o de- b. Muerte del contratista o prestador de servicio:
terminable y no dependerá de ningún álea (art. En cuanto a la muerte del contratista o prestador,
968). Nada impide, sin embargo, que las partes la regla es la inversa. Dicho evento produce la ex-
lo configuren como aleatorio. tinción del mismo. Se exceptúa, empero el caso
de que el comitente acuerde continuarlo con los
6. No formal (7): por cuanto la ley no exige nin- herederos de aquél. El NCC en el art. 1260 pre-
guna forma particular para la validez del contra- vé que en caso de extinción, el comitente debe
to o para que produzca sus efectos propios (art. pagar el costo de los materiales aprovechables,
969). Sin perjuicio de ello, en la práctica una can- y el valor de la parte realizada en proporción al
tidad significativa de contratos de obra o de ser- precio total convenido. Ello por aplicación de los
vicios se celebran en base a condiciones genera- principios sobre el enriquecimiento sin causa.
les de contratación o por adhesión, siendo por lo
tanto de aplicación lo dispuesto en los arts. 984 10. De Consumo: si las partes se encuadran en
y ss. del NCC y eventualmente, si se presenta un lo dispuesto en el art. 1093 del NCC (9), el contra-
contrato de consumo lo dispuesto 1092 y ss. to de obra o servicios será también un contrato
de consumo. Es decir, debe tratarse una de las
7. Con efecto personal: pues las partes en virtud partes de un consumidor en la terminología de
del contrato celebrado se obligan a efectuar de- la ley, que celebra el contrato para beneficio pro-
terminada prestación (de hacer y eventualmente pio o de su grupo familiar o social y la otra parte
de dar), no produciéndose ningún cambio en la debe ser un proveedor profesional de bienes y
situación real del bien. Es decir, se trata de un ne- servicios. Dudas se plantean con relación a un
gocio obligatorio y no dispositivo. contrato celebrado entre un proveedor profesio-
nal de bienes y servicios y un comitente que des-
8. De Duración: pues desde que comienza
tina la obra o servicios para integrarlos a proce-
su ejecución hasta que se extingue el contrato,
sos de producción, distribución o comercializa-
transcurre un cierto tiempo. (8)
ción de bienes y servicios. Por ej. Se contrata una
9. Transmisible a los sucesores: obra de un local para destinarlo a estudio jurídi-
co o para local comercial. Al respecto se pueden
a. Muerte del comitente: El art. 1259 del NCC sostener por lo menos tres tesis: a) una amplia
establece que “La muerte del comitente no ex- que aplica aún en estos supuestos el concepto de
tingue el contrato, excepto que haga imposible consumidor pues el título III no los excluye ex-
o inútil la ejecución. Es decir, normalmente los presamente, b) Una tesis restringida que sostie-
derechos y obligaciones que nacen del contra- ne que pese a no incluírselo expresamente, ello
no es necesario porque la ley solo considera con-
(7) Véase al respecto IBÁÑEZ, C. Derecho de los Con-

tratos, Parte general, Edit. Ábaco, Buenos Aires 2010, ps. (9) El citado texto prescribe: Contrato de Consumo: Con-
184,185, quien reseña que el art. 912 del Proyecto del Có- trato de consumo es el celebrado entre un consumidor (de-
digo Civil de 1998 receptó la clasificación de formales ab- finido por el art. 1092) o usuario final con una persona física
solutos y formales relativos. o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con
(8) Esta característica incide naturalmente en la cues- una empresa productora de bienes o prestadora de servi-
tión del sinalagma funcional, pues se pretende de que la cios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición,
equivalencia de las prestaciones se mantenga constante uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consu-
durante toda la vigencia del contrato. midores o usuarios, para su uso privado, familiar o social”.
sumidores a los que adquieren o utilizan bienes otra parte respecto del precio se generaliza en el
o servicios como destinatario final, en beneficio último párrafo del art. 1255 una disposición que
propio o de su grupo familiar o social y no para los en el Código de Vélez se preveía exclusivamente
casos de incorporación del servicio a los procesos para el contrato de locación de obra y dentro del
de producción, distribución, comercialización, mismo para el caso del precio establecido me-
etc. de bienes y servicios, pues desde el punto de diante ajuste alzado absoluto: se trata de la in-
vista económico no sería un consumidor o usua- variabilidad del precio, aún en el supuesto de la
rio y c) una tesis llamada finalista, que aplicaría la obra, el servicio, o la unidad exige menos o más
ley en este supuesto, en tanto y en cuanto exista trabajo o que su costo es menor o mayor al pre-
una situación de vulnerabilidad por carecer el co- visto. Como en el Código derogado tal principio
mitente de igual poder de negociación. Nosotros cede en caso de aplicación del instituto de la im-
nos inclinamos por la segunda tesis, sin dejar de previsión previsto en el art. 1091 del NCC.
apuntar que actualmente si se tratan de contratos
por adhesión o sujeto a condiciones generales de VI. Obligaciones secundarias
contratación, se aplicarán las disposiciones de los Además de los elementos nucleares o tipifi-
arts. 984 y ss del NCC. También debemos puntua- cantes, el art. 1256 también prescribe obligacio-
lizar que en caso de dudas entre la aplicación o no nes secundarias: a cargo del contratista o pres-
del sistema consumerista, el intérprete debe in- tador del servicio: “.....b) informar al comitente
clinarse por la aplicabilidad de la normativa más sobre los aspectos esenciales del cumplimiento
favorable al consumidor. de la obligación comprometida, c) proveer los
V. Obligaciones nucleares materiales adecuados que son necesarios para la
ejecución de la obra o del servicio, excepto que
A partir de la definición del art. 1251 del C.C. algo distinto se haya pactado o resulte de los usos,
y en particular de lo dispuesto en los arts. 1256 d) usar diligentemente los materiales provistos
y 1257 surgen las obligaciones principales o nu- por el comitente e informarle inmediatamente
cleares emergentes del contrato de obra y servi- en caso de que esos materiales sean impropios
cios que tipifican el mismo (lo que constituirían o tengan vicios que el contratista o prestador de-
sus elementos esenciales particulares). Ellos son: biese conocer; e) ejecutar la obra o el servicio en
1) A cargo del contratista o prestador de servicios el tiempo convenido, o en su defecto en el que
(art. 1256): a) ejecutar el contrato conforme a las razonablemente corresponda según su índole.
previsiones contractuales y a los conocimientos f ) Conforme al art. 1269 también debe permitir
razonablemente requeridos al tiempo de su rea- la inspección de la obra por parte del comitente,
lización por el arte, la ciencia y la técnica corres- en todo momento y siempre que no perjudique
pondientes a la actividad desarrollada. El NCC el desarrollo de los trabajos.
en el art. 1253 al respecto prescribe que “A falta
A cargo del comitente se prescribe como obli-
de ajuste sobre el modo de hacer la obra (o de
gación secundaria la de “...b) proporcionar al
prestar el servicio) el contratista o prestador de
contratista o prestador la colaboración necesa-
servicios elige libremente los medios de ejecu-
ria, conforme las características de la obra o del
ción del contrato”. A cargo del comitente, el de
servicio, c) recibir la obra si fue ejecutada confor-
pagar la retribución, si el contrato fuera bilateral.
me a lo dispuesto en el artículo anterior”.
En cuanto al precio el art. 1255 establece que “El
precio se determina por el contrato, la ley, los VII. Riesgos de la contratación
usos o, en su defecto, por decisión judicial. Las
leyes arancelarias no pueden cercenar la facul- El NCC siguiendo la regla clásica de que en
tad de las partes de determinar el precio de las el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor las
obras o de los servicios. Cuando dicho precio cosas perecen para su dueño, prescribe en el
debe ser establecido judicialmente sobre la base art. 1258 que “Si los bienes necesarios para la
de aplicación de dichas leyes, su determinación ejecución de la obra o servicio perecen por fuer-
debe adecuarse a la labor cumplida por el pres- za mayor, la pérdida la soporta la parte que de-
tador, Si la aplicación estricta de los aranceles bería proveerlos”.
locales conduce a una evidente e injustificada VIII. Desistimiento unilateral
desproporción entre la retribución resultante
y la importancia de la labor cumplida, el juez De conformidad a lo establecido en el art.
puede fijar equitativamente la retribución...”. Por 1261 del NCC: “El Comitente puede desistir del
contrato por su sola voluntad, aunque la ejecu- luego el que contrate en nombre del comitente a
ción haya comenzado; pero debe indemnizar al los diferentes gremios para la ejecución de la obra
prestador (o contratista) todos los gastos y traba- material o a una empresa para tal fin.
jos realizados y la utilidad que hubiera podido
obtener. El juez puede reducir equitativamente b) Por ajuste alzado: en este caso se contrata
la utilidad si la aplicación estricta de la norma con un contratista o proveedor por un precio
conduce a una notoria injusticia”. La facultad de único o global, o también “llave en mano”. En el
rescindir unilateralmente el contrato, se encon- derecho romano se conocía este sistema como
traba ya prevista en el Código de Vélez (art. 1638 per aversionem y en derecho francés como á
del C.C. de Vélez). La potestad de reducir equi- fortfait o á prix fait. Este sistema puede ser abso-
tativamente se introdujo por el art. 1º inc. 78 de luto, cuando el precio y la obra son invariables,
la ley 17.711). En el NCC se la ratifica, como uno sin admitir ni incrementos del precio derivados
de los supuestos previstos en el art. 1077 (10), que del aumento de los materiales o mano de obra
habilita la rescisión unilateral. Como la rescisión (salvo el caso de imprevisión) ni trabajos adicio-
opera para el futuro, es lógico que el comitente nales o imprevistos, salvo que se trate de trabajos
deba pagar al contratista o prestador todos los imprevisibles o relativo, cuando se prevean ajus-
gastos y trabajos realizados. También la ley le tes del precio, por medio de índices o fórmulas
reconoce, en atención a que se trata de una res- polinómicas establecidas por las partes. Este
cisión por la sola voluntad del comitente a que sistema es desde un aspecto más favorable para
el prestador pueda también verse resarcido del el comitente, quien de antemano sabe el precio
lucro cesante, es decir de la utilidad que hubiera final de la obra, mientras que no es conveniente
podido obtener. Sin embargo, no podrá el presta- para el constructor en períodos inflacionarios,
dor exigir la totalidad de su libra de carne, si ésta quien procurará por lo menos, si lo utiliza que el
pretensión condujera a una notoria injusticia. En mismo sea relativo, o sea que se pueda ajustar.
tal caso el juez puede reducir equitativamente la Por otro lado, como el precio es único, el cons-
utilidad, mas no los gastos y trabajos efectiva- tructor procurará elevar su ganancia utilizando
mente realizados. (11) los materiales más económicos que no siempre
son los de mejor calidad. Es por ello que resulta
II. Disposiciones especiales para las obras trascendente la determinación de una adecuada
memoria descriptiva. Recordemos que en nues-
I. Sistemas de contratación. Generalidades
tro país, sigue vigente el principio nominalista a
a) En doctrina se enseña que una obra puede ultranza establecido por la ley de convertibili-
ejecutarse por economía o administración. Cuan- dad y ratificado por las leyes de emergencia, que
do se trata del primer supuesto no existe un con- prohíben toda forma de indexación por precios,
trato de obra material, pues el dueño de la mis- actualización monetaria, variación de costos o
ma sería el propio empresario, quien celebrará cualquier otra forma de repotenciación de las
luego una pluralidad de contratos: por ej. celebra deudas, etc. Sin perjuicio de ello, en la práctica
un contrato de obra intelectual con un arquitec- se prevén estos mecanismos, como por ej. el ín-
to para efectuar el proyecto y dirección técnica y dice de la Cámara Argentina de la Construcción,
de obra material con los diferentes gremios que cuando se utiliza este sistema.
ejecutan la obra o con un contratista. Cuando se
recurre a un mandatario, este sistema es conocido c) Por unidad: en este caso el precio es deter-
como por “administración” y es frecuente que sea minable, pues se fija en base al precio de las uni-
el mismo profesional que realizó el proyecto y rea- dades técnicas en que la obra puede dividirse. En
lizará la dirección técnica. Este profesional será el derecho romano se conocía este sistema como
“per mensuram” y los franceses como “série de
prix”. Existen dos clases: aa) Por unidad de medi-
da: donde existe una determinación de las uni-
(10) Este artículo establece que: “El contrato puede
ser extinguido total o parcialmente por la declaración de
dades a realizar y bb) el de unidad simple, donde
una de las partes, mediante rescisión unilateral, revoca- no se estipula de antemano la cantidad a ejecu-
ción o resolución, en los casos en que el mismo contrato, tar. En este caso, el contrato se puede rescindir
o la ley le atribuyen esa facultad”. unilateralmente al ejecutarse cada unidad.
(11) Véase al respecto MOLINA QUIROGA y otra, en
Comentario al Código Civil, BELLUSCIO-ZANNONI, d) Por coste y costas: el “coste” comprende los
pág. 165 y ss. gastos o costos directos (mano de obra, materia-
les, etc., que aumentan en proporción a la mag- na en primer lugar por la autonomía privada, es
nitud de la obra) e indirectos (que son las eroga- decir por el contrato. El Nuevo Código siguiendo
ciones que permanecen invariables, cualquiera lo dispuesto por el art. 3º de la ley 24.432, dispo-
que sea la magnitud o monto de la obra, como ne que “Esta facultad no puede ser cercenada
por ej. los gastos de sereno, personal adminis- por leyes arancelarias (art. 1255, segundo párra-
trativo, etc.) de la obra “costas” es la utilidad, ga- fo, primera parte)”. En segundo lugar en ausencia
nancia neta, beneficio, que obtendrá el empresa- de pacto, el precio será determinado en base a lo
rio o constructor por la ejecución de la obra. Éste establecido por la ley, los usos (o costumbre en
puede consistir en un monto fijo o en la práctica el lugar de ejecución de la obra y al tiempo de
lo normal es que constituya un porcentaje sobre dicha prestación), o en su defecto, por decisión
el monto del coste. Es por ello que a mayor costo judicial (art. 1255 primer párrafo), quien deberá
de la obra, mayor es el beneficio que obtendrá el recurrir a nuestro entender al juicio de peritos.
constructor, no siendo por lo tanto relevante en El segundo párrafo del referido artículo, además
este sistema la teoría de la imprevisión en cuan- de establecer la primacía de la autonomía de la
to a posibles aumentos de materiales o mano de voluntad sobre disposiciones arancelarias, pres-
obra. Es por ello que es un sistema que beneficia, cribe que si de la aplicación estricta de los aran-
cuando se pacta un porcentaje, mayormente al celes locales, en los casos en que no hubiera pac-
constructor. A su turno se dice que para el co- to sobre los mismos, condujera a una evidente e
mitente es también en cierto sentido favorable, injustificada desproporción entre la retribución
pues de esta manera se asegura que utilizará resultante y la importancia de la labor cumplida,
mano de obra calificada y los mejores materiales el Juez puede fijar equitativamente la retribu-
disponibles. Para evitar eventuales abusos, co- ción, para lo cual deberá atender a la retribución
bra relevancia nuevamente la memoria descrip- de plaza, en el lugar de prestación del servicio o
tiva, donde se detallarán la calidad de materiales de la obra y al dictamen pericial.
a utilizar. Este sistema se lo utiliza normalmente
en períodos inflacionarios, pues el comitente III. Sistemas de Contratación en la regulación
deberá pagar o reembolsar al contratista todo del nuevo Código Civil
lo gastos directa o indirectamente más la retri-
bución pactada. Se lo conoce también como el En este punto rige también en forma amplia la
sistema “a la americana”. (12) autonomía privada, pues las partes pueden con-
venir el sistema que consideren más convenien-
II. Precio tes a sus intereses. Existe pues libertad de con-
figuración. Sin perjuicio de ello nomina como
Al hablar del precio de las obras, se engloban modelo de sistemas de contratación los usuales
dos aspectos: el costo de la obra en sí y la retri- en la práctica. Ellos son:
bución del contratista, que como vimos es na-
turalmente la obligación nuclear del comitente, A) Ajuste alzado, también denominado “re-
salvo la obra sea a título gratuito. Si no se pactara tribución global”. Este es el sistema supletorio
precio por la prestación del contratista, es decir en ausencia de pacto expreso o de los usos. En
si se dijera que el contrato es gratuito, habrá que efecto, el art. 1262 NCC establece que si nada se
interpretar si la gratuidad abarca los dos aspec- convino, ni surge de los usos, se presume iuris
tos antes referido. En caso de duda se debe in- tantum que la obra fue contratada por ajuste al-
terpretar restrictivamente y considerar que solo zado. El sistema de ajuste alzado es uno de los
la retribución es la inexistente, mas no la obliga- sistemas de contratación de obra pública o pri-
ción de pagar el costo de la obra. vada consistente en fijar un precio fijo e invaria-
ble desde el comienzo de una obra determinada,
El NCC parte, como vimos de la premisa de la asumiendo el comitente el riesgo por las varia-
bilateralidad y por ende la onerosidad del con- ciones de valores de la mano de obra y de los ma-
trato, pues naturalmente ello será así. En tal su- teriales. Como vimos, esta modalidad de contra-
puesto el precio es un elemento esencial particu- tación consiste en contratar la ejecución de una
lar del mismo. Ya vimos que el precio se determi- obra determinada a un precio único e invariable
que incluya todo lo necesario para lograr un re-
(12) Véase al respecto MOLINA QUIROGA y Otra, en sultado lo que en el lenguaje cotidiano se llama
Comentario al Código Civil, BELLUSCIO-ZANNONI, “Llave en mano”, o sea la obra funcionando, de
pág. 70. SPOTA, ob. cit., págs. 351 y ss. acuerdo a las reglas del buen arte de construir.
En este sistema de contratación se entiende que autoridad municipal o comunal titular del poder
las obras se entreguen totalmente terminadas en de policía edilicio.
un todo de acuerdo a la documentación de pro-
yecto aportada por el contratista y a las exigen- IV. Invariabilidad de la obra
cias del comitente, incluso aquellas obras que
no estuvieren expresamente indicadas en dicho 1. Por parte del contratista
proyecto y que por sus características sean im-
prescindibles para el correcto funcionamiento El art. 1264 establece el principio de invariabi-
de vivienda e infraestructura. lidad de la obra prevista, llamado del “proyecto
convenido”. El artículo prescribe que “Cualquiera
B) Por unidad de medida: en tal caso se aplique sea el sistema de contratación, el contratista
ca el art. 1266 que prescribe “Obra por pieza o no puede variar el proyecto ya aceptado sin au-
medida. Si la obra fue pactada por pieza o me- torización escrita del comitente, excepto que las
dida sin designación del número de piezas o de modificaciones sean necesarias para ejecutar la
la medida total, el contrato puede ser extinguido obra conforme a las reglas del arte y no hubieran
por cualquiera de los contratantes concluidas las podido ser previstas al momento de la contrata-
partes que sean designadas como límite míni- ción; la necesidad de tales modificaciones debe
mo, debiéndose las prestaciones correspondien- ser comunicada inmediatamente al comitente
tes a la parte concluida. con indicación de su costo estimado. Si las varia-
ciones implican un aumento superior a la quinta
Si se ha designado el número de piezas o la [1/5] parte del precio pactado, el comitente pue-
medida total, el contratista está obligado a ende extinguirlo comunicando su decisión dentro
tregar la obra concluida y el comitente a pagar la de los diez días de haber conocida la necesidad
retribución que resulte del total de las unidades de la modificación y su costo estimado.
pactadas”.
Este artículo tiene su fuente en el artículo
En este sentido el nuevo Código sigue los prin- (sic) del Código derogado t.o por la ley 17.711.
cipios clásicos establecidos para este sistema, Su teleología es evitar que el comitente se vea
con la mención sí de que existiría un número mí- sorprendido por modificaciones a la obra que
nimo de unidades, cuando se utiliza el sistema no fueron autorizadas expresamente y que im-
de unidad simple. En tal caso el contrato puede pactan en el precio final de la misma. Para ello
ser extinguido por cualquiera de las partes al impone al contratista la prohibición de variar
momento de la ejecución de las unidades míni- la obra o el proyecto, sin autorización expresa
mas previstas, debiéndose solo las prestaciones del comitente. Si éste no las hubiera autorizado
por las unidades ejecutadas. En cambio cuando expresa o tácitamente, el contratista no puede
se trata de unidad de medida, habiéndose por lo exigir un mayor precio, salvo, en principio que
tanto previsto un número de unidades o medida se tratare de “imprevisibles”. En este último su-
total, el contrato sólo se extinguirá al concluirse puesto, el contratista debe notificar al comitente
la totalidad de las unidades técnicas previstas. inmediatamente de la necesidad de tales mo-
dificaciones con indicación del costo estimado.
C) Por coste y costas: al respecto enseña el art. 1263 Por otra parte si las modificaciones superan en
que “Si la obra se contrata por el sistema de eje- su valor una quinta parte del precio pactado, el
cución a coste y costas, la retribución se deter- comitente puede rescindir el contrato, comuni-
mina sobre el valor de los materiales, de la mano cando tal decisión dentro de los diez días de ha-
de obra y de otros gastos directos o indirectos”. ber conocido la necesidad de la modificación y
También menciona que la obra puede contra- su costo. En caso de rescindirlo y por aplicación
tarse con o sin provisión de materiales por parte de los principios generales podrá reclamar el
del comitente. Aquí también si nada se dijo ni contratista el costo de los materiales aprovecha-
surge de los usos, se presume, salvo prueba en bles y el valor de la parte realizada en proporción
contrario, que el contratista debe proveer los al precio total convenido (arg. art. 1260). No po-
materiales. Por último aclara que si se trata de drá en cambio reclamar la utilidad que espera
inmuebles, la obra puede realizarse en terreno recibir de la obra. Si acepta los adicionales o la
del comitente o de un tercero, siempre y cuando variación del proyecto o memoria descriptiva,
obviamente el no propietario se encuentre legi- deberá abonar su costo, lo que en principio debe
timado para ello, lo cual será requerido por la ser acordado entre las partes. A falta de acuerdo,
el art. 1265 prescribe que las diferencias de pre- tanto global y requiere por lo tanto una invaria-
cio surgidas de las modificaciones autorizadas se bilidad de la obra que corresponda a esa invaria-
fijan judicialmente. bilidad en el precio. “El art. 1633 bis del C.C. dice:
“El empresario no podrá variar el proyecto de la
Si se trata de modificaciones causadas en im- obra sin permiso por escrito del dueño, pero si
previstos o adicionales, en principio el comiten- el cumplimiento del contrato exigiera esas alte-
te debe autorizarlas expresamente. Adicionales raciones y ellas no pudieron preverse al tiempo
son trabajos que en el transcurso de una obra, en que se concertó, deberá comunicarlo inme-
por distintas razones, inherentes al propietario y diatamente al propietario, expresando la modifi-
o al contratista, se decide realizar a pesar de que cación que importe sobre el precio fijado....”.
la misma no está presupuestada o planteada en
los planos y/o memoria descriptiva. Éstos se pre- Del artículo transcripto surge el carácter in-
sentan con frecuencia en obras designadas como variable del objeto del contrato, como forma de
refacción, remodelación, ampliación, puesto que tutelar claramente al dueño de la obra al impedir
en estos tipos de obras existen elementos cons- que el locador pueda pretender cumplir con su
tructivos existentes desconocidos para las par- obligación mediante la ejecución de una obra
tes. Si el comitente no autoriza expresamente los distinta de la convenida y querida por el comi-
adicionales, el contratista no podría modificar el tente; o que éste se vea en la obligación de afron-
proyecto o la memoria descriptiva, debiendo él tar gastos que no tenía previsión de hacer, por los
soportar en principio los mayores costos por no cambios introducidos a la obra unilateralmente
haber previsto la necesidad de modificación o el por el empresario. Es decir que todos los trabajos
adicional, salvo que el comitente hubiera tenido adicionales realizados fuera de las previsiones
conocimiento de los adicionales o de las modifi- del contrato se encuentran comprendidos den-
caciones y pudiendo haber impedido su ejecu- tro del precio total pactado (BORDA, Contratos
ción no lo hizo. En este supuesto, consideramos II, n° 1164, p. 165). La autorización para realizar
que tendrá derecho a percibir los mayores costos, trabajos adicionales debe ser emanada del loca-
pues de otra manera se produciría un enrique- tario y por escrito.
cimiento sin causa por parte del comitente.
Sin embargo, se ha resuelto que aunque el
Respecto de este tema consideramos intere- contrato de la obra sea de ajuste alzado abso-
sante un fallo del Juzgado de Documentos y lo- luto, esto es, establezca desde el comienzo un
caciones de la VIIIa. Nom. de los tribunales de precio fijo e invariable, si no existe una prohibi-
la ciudad de Tucumán. (13) En el caso el actor de- ción relativa a la no realización de trabajos extras
mandó juicio por Cobro de Pesos en concepto de o adicionales y el empresario prueba que los hizo,
adicionales ejecutados, con más sus accesorios. puede cobrarlos si el dueño de la obra los conoció
El demandado negó que hubiera autorizado en y consintió, lo cual se presume si éste visitaba la
forma expresa la ejecución de adicionales y por obra o vivía en la misma finca. Lo contrario im-
lo tanto deber suma alguna en tal concepto, portaría enriquecimiento indebido del propieta-
pues los trabajos debían ser considerados como rio. (C.N.Civ. Sala A, 23/05/1997, LL 1997-D-388;
incluidos en el precio. El fallo sostuvo que la re- id. Sala G 17/10/1996, LL 1998-D-851)... Ambas
lación entre las partes encuadra en el contrato partes también reconocen que los trabajos impu-
de locación de obra, siendo el actor locatario y tados como adicionales por el actor en el certifi-
el demandado locador de la misma. Que el con- cado n° 5 obrante a fs. 15/16, se realizaron. Con
trato se realizó con el sistema de ajuste alzado, la diferencia de que el actor los considera como
lo que fue reconocido por las partes. A continua- distintos al proyecto u obra originalmente conve-
ción se pregunta si dentro de tal sistema pueden nido, y el demandado por su parte los considera
existir adicionales, en atención a que el ajuste comprendidos dentro de la obra por la modali-
alzado significa una obra cuyo precio se fija a un dad de ajuste alzado, es decir que no revisten el
carácter de adicionales... ¿Qué se entiende como
trabajos adicionales? Trabajos adicionales son
(13) Autos Aráoz Gerardo Enrique c. Abregú Eduardo todos aquellos trabajos que resultan extraños al
Augusto s/ cumplimiento de contrato, Expte. Nº 4393/98,
proyecto original aun cuando se refieran a la mis-
recaída en fecha 19 de Febrero de 2013 (inédita, pudién-
dose consultar la misma en la página Web del Poder ju- ma obra. ¿El locatario (demandado) tuvo cono-
dicial de Tucumán), la que fue confirmada en segunda cimiento de la realización de los trabajos que el
instancia. actor imputa como adicionales?
De las probanzas de autos, en especial la prue- el caso de no tratarse de modificaciones sustan-

ba confesional... se desprende la presunción de ciales, las partes deberán convenir el precio dife-
que el Sr.... conoció y consintió, los trabajos que rencial que surjan de las mismas. Si no hubiera
se efectuaron en la obra, ya que éste visitaba la acuerdo la cuestión la resolverá el juez, quien
obra periódicamente. En consecuencia lo que deberá a nuestro entender, solicitar dictamen
resta es dilucidar si los trabajos mencionados pericial sobre los valores de plaza. En tal sentido
en el certificado n° 5 como adicionales, forman el art. 1265 prescribe: “Diferencias de retribución
parte de la obra por ajuste alzado o revisten el surgidas de modificaciones autorizadas. A falta
carácter de extras. Para esto corresponde preci- de acuerdo, las diferencias de precio surgidas de
sar que en el sistema de ajuste alzado la oferta las modificaciones autorizadas en este Capítulo
se concreta en el ofrecimiento de un precio pre- se fijan judicialmente”, los cual a nuestro enten-
vio, único global e invariable, empero este precio der se deberá realizar en base a pericial técnica a
se establece como contraprestación a una obra practicarse en el juicio.
también definida, precisa e invariable... Que
los adicionales implican una variante a la obra V. Derecho de inspección por parte del Comi-
que aunque no se hiciese igual la obra resulta- tente
rán ajustada a su fin inicial; esto implica que el
El Nuevo Código Civil en el art. 1269 prevé que
comitente debe abonar la diferencia en pesos...
el Comitente tiene, en todo momento (se presu-
Concluyendo el suscripto que los trabajos enun-
me después de iniciada la obra) y siempre que
ciados en el certificado n° 5 y que no se encuen-
no perjudique el desarrollo de los trabajos, el de-
tran descriptos en la memoria descriptiva son
recho a verificar a su costa el estado de avance, la
adicionales, en el sentido de que implican va-
calidad de los materiales utilizados y los trabajos
riantes a la obra no esenciales para que la obra
efectuados. En materia de obra de construcción,
fuera recuperada o refaccionada conforme el
este derecho será ejercido normalmente por el
proyecto original, es decir se apartan notoria-
director técnico de la obra (en representación
mente del proyecto original... Concluyéndose
del comitente), quien es el encargado de velar
que siendo posible la realización de adicionales
la fiel ejecución del proyecto (en general se trata
en un sistema de ajuste alzado, y presumiéndose
del proyectista) y la concordancia de los materia-
conocidos por el demandado los trabajos adicio-
les utilizados con los acordados en la memoria
nales realizados, ya que éste visitaba la obra pe-
descriptiva. Por otra parte, normalmente se esta-
riódicamente, se considera que el Sr.... consintió
blece que el precio será abonado en base a certi-
la realización de los mismos, a sabiendas de que
ficaciones de avance de obra, por lo que también
se trataban de trabajos adicionales, en el sentido
será labor del director técnico visar o validar los
de que resultaban extraños al proyecto original.
certificados de avance de obra que presente el
En consecuencia no quedan comprendidos en
constructor.
el precio pactado de $... para la realización de la
obra o proyecto original, debiendo el accionado Cabe destacar que esta facultad de inspección
abonar los mismos, puesto que de no hacerlos o la existencia ante requerimientos municipales
implicaría un enriquecimiento indebido al ha- o comunales de la labor de un director técnico
ber obtenido beneficios sin ningún tipo de sacri- no libera al contratista de la ejecución de la obra
ficio por parte de éste”. conforme a lo acordado, a los conocimientos ra-
2) Por parte del comitente zonablemente requeridos al tiempo de su reali-
zación por el arte, la ciencia y la técnica corres-
El comitente puede introducir variantes al pondiente a la actividad desarrollada (art. 1256).
proyecto que no impliquen cambiar sustancial- En todo caso, en el supuesto de incumplimiento
mente la naturaleza de la obra (art. 1264 último de ambos, se generará una obligación concu-
párrafo). De manera tal que si no existe un cam- rrente entre ambos, mas no la liberación del
bio sustancial en el proyecto de la obra, el con- constructor.
tratista no puede negarse a ejecutar el proyecto.
VI. Régimen de vicios
3) Repercusión de las modificaciones en el precio
1. Vicios aparentes
Si las modificaciones realizadas a la obra, sea
por el contratista, sea por el comitente, fueron Tanto en el Código derogado, como en el nue-
autorizadas por éste por legalmente, como en vo código, en materia de obra es esencial el mo-
mento de la recepción de la misma, pues se con- destino. Es por ello que se ha señalado que vi-
sidera que si se recibió la cosa, la misma carece cio o defecto es asimilable a toda desviación del
de vicios aparentes y por lo tanto el constructor objeto debido, ya sea por mala calidad de la eje-
se libera en principio de responsabilidad por los cución o de los materiales empleados. “Su sola
mismos. Decimos en principio porque por apli- presencia es equivalente a una patología de la
cación de los principios del derecho del consu- cosa hecha por el locador (constructor), porque
midor, tratándose de un contrato de consumo, desnaturaliza sus propiedades intrínsecas y des-
el constructor continuará obligado aún por los virtúa el fin propuesto al contratar”. (15)
defectos ostensibles durante el término legal
de prescripción y porque tratándose de cosas Es por ello que si la obra presenta vicios apa-
inmuebles destinadas por su naturaleza a larga rentes o su ejecución no resulta conforme a lo
duración, continuará su responsabilidad previs- acordado o a las reglas del buen arte, el comi-
to en el art. 1275 del Nuevo Código Civil. tente debe formular las reservas del caso. Si no
lo hace se presume que está conforme con la
El Nuevo Código Civil prescribe en el art. 1271 ejecución de la obra y que en principio renuncia
(Aceptación de la obra) que la obra se considera a todo reclamo ulterior, liberándose en principio
aceptada cuando concurren las circunstancias el constructor por los vicios aparentes. Es por
del art. 747. Este texto a su turno prescribe que ello que esta liberación no ocurre cuando se hizo
“Cualquiera de las partes tiene derecho a reque- reserva al momento de la misma, o cuando el
rir la inspección de la cosa en el acto de su entre- constructor no puede obtener el final de obra de
ga. La recepción de la cosa por el acreedor hace la autoridad que tiene el poder de policía edilicio
presumir la inexistencia de vicios aparentes y la por los vicios de la misma. Estas normas sobre
calidad adecuada de la cosa, sin perjuicio de lo vicios ocultos se aplican también a las diferen-
dispuesto sobre la obligación de saneamiento en cias en la calidad, conforme lo establece el art.
la sección 4ª, capítulo 9, Título II, Libro Tercero”. 1271 del Nuevo Código Civil, es decir, si existen
Es decir, el Nuevo Código presume que si se re- diferencias entre lo convenido y la calidad que
cibió la obra, dicha recepción hace presumir que se pretende entregar, el comitente debe realizar
no existen vicios aparentes y la calidad adecuada las reservas del caso. Si no lo hace, se considera
de la obra. que existe conformidad y el contratista queda en
principio liberado de responsabilidad. Decimos
Según lo enseña la doctrina se entiende por en principio porque de nuevo si se trata de in-
vicios aparentes (14) “aquellos que se pueden muebles destinados a larga duración responde
descubrir con un examen minucioso y profun- por ruina y si se trata de un contrato de consu-
do, practicado en la forma usual, según el tipo mo, responderá igualmente durante el término
de obra de que se trate, o aquellos que son fá- de prescripción de la Ley de Defensa del Consu-
cilmente perceptibles o visibles, que pueden midor.
ser descubiertos con diligencia ordinaria, o que
pueden ser conocidos por el dueño conforme Estos principios no son aplicables cuando se
con las reglas del “arbitrum boni viri”. Se los ha convino o es de uso otorgar un plazo de garantía
definido también como aquellos defectos de la para que el comitente verifique la obra o com-
obra, en razón de la inobservancia de las reglas pruebe su funcionamiento. En tal caso la recep-
del arte, que pueden ser descubiertos por el due- ción se considera provisional y no hace presumir
ño al verificarlas, obrando con la diligencia que la aceptación. Es lo que surge del art. 1272 pri-
exija la naturaleza del negocio y que correspon- mer párrafo. Conforme al segundo párrafo del
da a las circunstancias de las personas tiempo y art. 1272, si la cosa tuviera vicios que no afecten
lugar. Es evidente que se trata de una cuestión de la solidez ni la hacen impropia para su destino y
hecho que exige en cada caso una consideración no se hubiera pactado un plazo de garantía ni es
particular del contrato”. También se ha señalado de uso otorgarlo, aceptada la obra el contratista
que la existencia de vicios aparentes es indepen- queda liberado de responsabilidad por los vicios
diente de la gravedad de los mismos, es decir, aparentes. Por supuesto, siempre y cuando el
pueden existir vicios aparentes, aun cuando los comitente no la hubiera aceptado con reservas
mismos no hagan inapropiada la cosa para su y fueran vicios que hubieran podido ser percibi-
(15) MOLINA QUIROGA y otra. Ob. cit., pág. 243, con

(14) MOLINA QUIROGA y otra. Ob. cit., pág. 242. cita a APARICIO, Locación de obra, pág. 27.
dos al momento de la recepción y no se tratara sotros consideramos que al no haber un plazo

de contratos de consumo, pues en tal caso no expreso, se aplicaba el art. 4023, prescribiéndose
quedaría liberado hasta la subsanación de los por tanto la acción a los diez años.
defectos.
En nuevo Código establece en el art. 1054 bajo
2. Vicios ocultos el título “Ejercicio de la responsabilidad por de-
fectos ocultos. El adquirente tiene la carga de de-
El tercer párrafo del art. 1272 del nuevo códi-
nunciar expresamente la existencia del defecto
go civil prescribe que el contratista responde por
oculto al garante dentro de los sesenta días de
los vicios o defectos no ostensibles al momento
haberse manifestado. Si el defecto se manifies-
de la recepción, con la extensión y en los plazos
ta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el
previstos para la garantía por vicios ocultos pre-
adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento
vistos en los arts. 1054 y concordantes.
de esta carga extingue la responsabilidad por
Por vicios ocultos debe entenderse los defec- defectos ocultos, excepto que el enajenante haya
tos o las imperfecciones de la obra que no pue- conocido o debido conocer la existencia de los
den exteriorizarse, percibirse o apreciarse al mo- defectos. Por el art. 1055 La responsabilidad por
mento de la recepción, o a través de una investi- defectos ocultos caduca: a) Si la cosa es inmue-
gación cuidadosa y atenta, sino que se ponen de ble, cuando transcurren tres años desde que la
manifiesto tiempo después (16) y cuya causa sea recibió, b) si la cosa es mueble, cuando trascu-
imputable al empresario, como la mala cons- rren seis meses desde que la recibió o puso en
trucción, o la mala calidad de los materiales em- funcionamiento. Estos plazos pueden ser au-
pleados. En este tópico se equipara nuevamente mentados convencionalmente, La prescripción
la diferencia entre lo ejecutado y la calidad pro- de la acción está sujeta a lo dispuesto en el Libro
metida. Sexto. Por el art. 1056. El acreedor de la garantía
dispone el derecho a declarar la resolución del
Son ejemplos de vicios ocultos las que pueden contrato: a) si se trata de un vicio redhibitorio
presentarse en la instalación eléctrica, que se ad- y b) si medió una ampliación convencional de
vierten normalmente cuando se acciona toda la la garantía. Este derecho sin embargo no lo tie-
carga requerida durante un período determina- ne cuando el defecto es subsanable. El art. 1057
do, las instalaciones empotradas, que son apre- bajo el título de defecto subsanable prescribe: El
ciables al momento de la recepción, las instala- adquirente no tiene derecho a resolver el contra-
ciones sanitarias, etc. to, si el defecto es subsanable, el garante ofrece
subsanarlo y él no acepta. Queda a salvo la repa-
El art. 1647 bis del derogado Código Civil t.o. ración de daños.
ley 17.711 establece en el último párrafo, que en
caso de existencia de vicios ocultos, el comiten- Finalmente y referente a la prescripción, el art.
te tiene 60 días para denunciarlo, a partir de su 2564 del Nuevo Código Civil establece que pres-
descubrimiento. La doctrina es conteste que ese cribe al año a) el reclamo por vicios redhibito-
plazo es de caducidad, por lo que en caso de que rios.
el comitente deja transcurrir ese plazo después
del descubrimiento y no realiza la denuncia, Es decir, en el Nuevo Código Civil a diferencia
pierde luego el derecho a hacerlo, es decir pierde de lo que ocurría en el Código derogado, se han
el derecho a reclamar la existencia de vicios ocul- regulado en lo atinente a los vicios ocultos o di-
tos. La teleología de la denuncia, que a nuestro ferencias de calidad que no pudieron ser percibi-
entender debe ir dirigida al contratista, es darle das al momento de la entrega, el procedimiento
la posibilidad de que éste verifique la existencia para hacer valer la responsabilidad y los plazos
de los vicios y de existir de subsanarlos, evitando que entran en juego, tanto respecto a la cadu-
así males mayores. Lo que el Código derogado cidad y a la denuncia de la existencia de vicios
no hizo es establecer un plazo de prescripción, cuanto a la prescripción de la acción. El régi-
lo que dio lugar a diversas interpretaciones. No- men sería el siguiente: tratándose de inmuebles
el comitente tiene 3 años para denunciarlos, se
(16) MOLINA QUIROGA y otra, ob. cit., pág. 244 con
hayan o no hecho ostensibles y salvo que con-
cita de SALERNO, Los presupuestos de las garantías de vencionalmente se acordara uno mayor. Pasado
obra, EDLA, 1984-1190 y NUÑEZ, Contrato de locación los tres años sin haberse exteriorizado el vicio,
de obra, pág. 59. caduca ya el derecho del comitente a reclamar-
los en el futuro. Tratándose de cosas muebles el de a la protección del hombre común de mane-
plazo de caducidad es de seis meses. El plazo ra tal que, aun cuando el adquirente haya sido
se computa desde la recepción y en el caso de asesorado por un profesional independiente,
cosas muebles desde la recepción o desde que tal circunstancia no elimina la responsabilidad
se puso en funcionamiento. Ahora bien, desde del constructor por los vicios de los que tome
que el vicio se exterioriza (siempre dentro del conocimiento con posterioridad”, cualquiera
plazo de caducidad), el comitente tiene la car- sea la entidad del vicio, pues se frustrarían las
ga de denunciar expresamente la existencia del razonables expectativas generadas en el adqui-
vicio al comitente dentro de los 60 días de ha- rente, lo que de por sí habilita a la reparación
berse manifestado. Si el defecto se manifiesta independientemente de su magnitud.
gradualmente, el plazo se cuenta desde que el
comitente pudo advertirlo. La omisión de de- 3. Responsabilidad por ruina
nuncia expresa hace caducar la acción, salvo
que el contratista haya conocido o debido co- 3.1. Normativa aplicable
nocer la existencia de los vicios. Denunciado el
El nuevo Código Civil regula el tema en los
vicio en plazo, el comitente tiene un plazo de un
arts. 1273, 1274, 1275 y 1276, en forma similar a
año para ejercer la acción. Caso contrario, si no
la regulación del art. 1646 del Código derogado.
la ejerce la acción, prescribirá, salvo que se trate
Veamos: Por el art. 1273 bajo el título “Obra en
de un contrato de consumo en cuyo caso la ac-
ruina impropia para su destino” se establece: “El
ción prescribirá a los 3 años, ya que al ser más
constructor de una obra realizada en inmueble
favorable al consumidor, será de aplicación.
destinada por su naturaleza a tener larga dura-
Lovece (17) enseña también que la “responsa-
ción responde al comitente y al adquirente de la
bilidad del contratista por vicios de la obra se
obra por los daños que comprometen su solidez
trasmite a los sucesivos adquirentes, pues se
y por los que la hacen impropia para su destino.
produce un desplazamiento de la acción, ya
El constructor sólo se libera si prueba la inciden-
que su garantía continúa vigente, independien-
cia de una causa ajena. No es causa ajena el vicio
te de quien sea el propietario de la misma”. En
del suelo, aunque el terreno pertenezca al comi-
cuanto a la magnitud de los vicios, existen dos
tente o a un tercero, ni el vicio de los materiales,
posiciones encontradas: una sostiene que para
aunque no sean provistos por el contratista”. A su
atribuirle responsabilidad al empresario no es
turno el art. 1274 bajo el título “Extensión de la
necesario que los vicios sean graves, lo cual se-
Responsabilidad por obra en ruina o impropia
ría solo requerido en materia de compraventa.
para su destino” prescribe que: “La responsabi-
La otra que si los vicios no son graves su recla-
lidad prevista en el art. 1273 se extiende concu-
mo por el comitente implicaría una violación a
rrentemente: a) a toda persona que vende una
la buena fe contractual. Nosotros adherimos a
obra que ella ha construido o ha hecho construir
la primera tesis, pues en ambos supuestos, sea o
si hace de esa actividad su profesión habitual,
no el vicio grave, se trata de un incumplimiento
b) a toda persona que, aunque actuando en ca-
contractual, de una discordancia entre los pac-
lidad de mandatario del dueño de la obra, cum-
tado y entregado y en ambos supuestos el co-
ple una misión semejante a la de un contratista,
mitente tiene derecho a reclamar el debido
c) según la causa del daño, al subcontratista, al
cumplimiento y a exigir que el contratista le
proyectista, al director de la obra y a cualquier
entregue una obra libre de defectos. Lovece (18)
otro profesional ligado al comitente por un con-
agrega: “la teleología de la norma actual y con-
trato de obra de construcción referido a la obra
sideramos que de la proyectada también, atien-
dañada o cualquiera de sus partes”. Por el art.
1275 del Nuevo Código Civil, con el título “Pla-
(17) LOVECE Graciela, Los Contratos de obras y de zo de caducidad”, reza: “Para que sea aplicable la
servicios en el código civil de 1871 y en el proyecto de responsabilidad prevista en los arts. 1273 y 1274,
2012, en “Problemática Contractual. Contratos en Parti- el daño debe producirse dentro de los diez años
cular, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2014-2-,
de aceptada la obra. Por último el art. 1276 bajo
ps. 77 y ss.
el título de “Nulidad de la Cláusula de exclusión
(18) LOVECE Graciela, Los Contratos de obras y de
servicios en el código civil de 1871 y en el proyecto de o limitación de responsabilidad” establece que
2012, en “Problemática Contractual. Contratos en Parti- “Toda cláusula que dispensa o limita la respon-
cular, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2014-2-, sabilidad prevista para los daños que compro-
pág. 102. metan la solidez de una obra en inmuebles des-
tinada a larga duración o que la hacen impropia ruina) o que comprometan la solidez de la obra.
para su destino, se tiene por no escrita”. Se trata en rigor el de ruina de un concepto jurí-
dico y no técnico, que implica no solo la caída o
3.2. Responsabilidad del constructor. Concepto todo o parte del edificio u obra construida en un
de ruina inmueble, sino que engloba también fenóme-
nos de menor gravedad, que de cualquier modo
La responsabilidad del constructor, tratándose modifican los elementos esenciales de la obra
de obras en inmuebles destinada por su natura- (como por ej. estructura de un edificio, columna
leza a tener larga duración, no concluye cuando de un puente, etc.) e influyen sobre la duración
la obra ha sido entregada al comitente, sino que o solidez de la misma, comprometiendo su con-
la misma se extiende, en caso de ruina o de ser servación (22) o “toda caída o inminencia de caí-
impropia para su destino, por el plazo previs- da, cuando la obra no concluyó su vida técnica o
to legalmente no solo frente al comitente, sino económicamente útil”. (23) La concepción de rui-
también al adquirente de la obra, o a su bene- na es amplia y engloba aquellos deterioros que
ficiario, si se trata de contrato de consumo. Es impidan el aprovechamiento de la obra o la ha-
decir, el art. 1273 establece una responsabilidad gan impropia para su destino, bastando enton-
especial en los contratos de obra que tiene por ces para que pueda hablarse de ruina con que las
objeto inmuebles destinados a larga duración, deficiencias afecten el normal uso y goce de la
cuando determinada clases de vicios ocasione obra, dificulten su aprovechamiento adecuado o
la ruina total o parcial o lo tornen impropia para la hagan inapropiada para el destino previsto. (24)
su destino. (19) Por inmueble destinado a larga Ésta es la fórmula que recepta el art. 1273 primer
duración se entiende, tal como se ha enseñado párrafo del Nuevo Código Civil cuando dice: El
a diversas clases de construcciones, adheridas constructor de una obra realizada en inmueble
al suelo, cuya característica común es su no pre- destinada por su naturaleza a tener larga dura-
cariedad. “Son obras que han sido hechas para ción, responde al comitente de la obra por los
perdurar conforme al diseño con que se las ha daños que comprometan su solidez, término
concebido y a su idoneidad para satisfacer la que engloba entonces, los elementos esenciales
finalidad para la cual fueron previstas, como de la obra, y por los que la hacen impropia para
los puentes, los caminos, los diques, acueduc- su destino.
tos, los gasoductos, las rampas para acceso de
vehículos, los estadios deportivos, las usinas 3.3. Factor de atribución objetivo. Se libera si
eléctricas, los silos, etcétera” (20) y por supues- acredita la causa ajena al arte de construir
tos los edificios, que se los ha caracterizado
La responsabilidad en este caso es objetiva
como “las construcciones o elementos de una
agravada, pues el constructor sólo puede liberar-
construcción realizadas en madera, ladrillos,
se demostrando la causa ajena que se extraña al
piedra, cemento armado o cualquier otro ma-
riesgo propio del arte de la construcción, como
terial, a la que el hombre haya asignado como
por ej. terremoto, inundaciones, asentamiento
destino, cualquiera entre los más diversos tipos
desmedidos de inmuebles vecinos, etc. Es por
que pueda haber, conforme a sus necesidades
ello que no se consideran causa extraña o ajena:
(vivienda, templo, teatro, etc.)”. (21)
a) El vicio del suelo, aunque el terreno pertenez-
El término “ruina”, según una de las acep- ca al comitente o a un tercero. Se ha señalado (25)
ciones de la RAE, implica la “Acción de caer o que hay vicio del suelo, cuando el terreno donde
destruirse algo”. Durante la vigencia del Códi- se asienta la obra destinada a larga duración, es
go derogado el término ha sido interpretado en inepto para soportar el peso de la elevación y/o
forma amplia, sosteniéndose que se encuadran de las cargas gravitatorias de la construcción. La
en dicho término todas aquellas situaciones en
que exista peligro cierto e inminente de que se
producirá la caída o el derrumbe (amenaza de (22) MOLINA QUIROGA y otra, ob. cit., pág. 216, con
cita a SPOTA, Tratado de locación de obra, II, Nº 313, pág.
213.
(19) MOLINA QUIROGA y otra, ob. cit., pág. 212. (23) MOLINA QUIROGA y otra, ob. cit., pág. 216 con
(20) MOLINA QUIROGA y otra, ob. cit., pág. 215. cita de RIVAROLA-MEOLI, Tratado de la Arquitectura,
(21) MOLINA Inés, responsabilidad de los Profesio- Nº 244, pág. 152.
nales de la Construcción, citado por MOLINA QUIROGA (24) Véase LOVECE, ob. cit., pág. 103.
y otra, ob. cit., pág. 214, nota 9. (25) MOLINA QUIROGA y otra, ob. cit., pág. 219.
falta de aptitud del suelo para soportar las referi- 3.4. Extensión de la responsabilidad en caso de
das cargas puede deberse a causas naturales (las ruina
que tendrían que conocerse ante la necesidad
de realizar estudio de suelo) o a la existencia de Vimos que el art. 1274 del Nuevo Código Civil
obras del hombre. Debe incluirse en esta cate- extiende la responsabilidad en caso de ruina, en
goría a los errores de cálculo al efectuarse los forma concurrente (pues la fuente de la obliga-
estudios de estructura, o la inexistencia de todo ción será distinta normalmente): a) A toda per-
cálculo, cuando el mismo es exigible. b) El vi- sona que vende una obra que ella ha construido
cio de los materiales, aunque no sean provistos o ha hecho construir, si hace de esa actividad su
por el contratista. Se ha señalado (26) que la mala profesión habitual. Se refiere a los llamados de-
calidad de los materiales comprende tanto el sarrolladores inmobiliarios, que pueden tener
caso de materiales de calidad inferior a la esti- su propia constructora o contratan a terceros la
pulada o que surge de la memoria descriptiva, ejecución de la obra, para ofrecerlas luego al pú-
cuanto a que si bien los mismos son de buena blico. Si esta actividad no se realiza profesional-
o razonable calidad, resultan inadecuados a la mente, sino en forma ocasional, no se aplicaría
naturaleza de la obra. Recordemos que confor- esta extensión. Lovece (28) apunta que esta exten-
me al Diccionario de la RAE por adecuado se sión es similar a la que surge del art. 40 de la Ley
hace referencia a algo “apropiado a las condi- de Defensa del Consumidor. b) A toda persona
ciones, circunstancias u objeto de algo” y por que, aunque actuando en calidad de mandatario
adecuar a “proporcionar, acomodar, apropiar del dueño de la obra, cumple una misión seme-
algo a otra cosa”. En este caso para saber si el jante a la de un contratista. c) Al Sub-contratista,
material resultaba en definitiva adecuado o no, al proyectista, al director técnico de la obra y a
deberá analizarse la obra en concreto, presu- cualquier otro profesional ligado al comitente por
miéndose que si causa de la ruina fueron los un contrato de obra de construcción referido a la
materiales, que los mismos no fueron de bue- obra dañada o a cualquiera de su partes. Todas
na calidad o adecuados a la obra. c) Vicios de la estas personas para liberarse de responsabilidad
construcción. Ya vimos que el art. 1273 no men- deberán acreditar la causa ajena al arte de la cons-
cionó como riesgo propio en la ruina los vicios trucción a l riesgo de su propia actividad. Si no lo
de construcción. Sin embargo, no existen dudas hacen deberán responder, sin perjuicio de las ac-
que esta omisión no puede llevar a desconocer ciones de regreso que tuvieran entre ellas.
que el vicio de la construcción es propio del arte 3.5. Plazo de caducidad
de construir y que el constructor solo se libera
si demuestra la causa ajena a dicho arte. Es por Para que sea aplicable la responsabilidad, y
ello que debe considerarse incluido el vicio de siguiendo los lineamientos del art. 1646 del Có-
la construcción, abarcando dicho vicio los si- digo derogado, el art. 1275 establece un plazo
guientes supuestos: 1) ejecución defectuosa de específico de caducidad de diez años, contados
la obra, 2) inobservancias de las normas aplica- a partir de la recepción definitiva de la obra, para
bles al arte de construir, sean de fondo o admi- que la ruina total o parcial pueda ser atribuida
nistrativas derivadas del ejercicio del poder de a los responsables de la construcción. Como del
policía edilicio o de las normas del arte. En este propio título del art. 1275 surge, no se trata de
sentido consideramos que el texto en análisis, a un plazo de prescripción, sino de un plazo de
pesar de no incluirlo expresamente al vicio de la caducidad, o como se ha señalado, como una
construcción como riesgo propio a asumir, no extensión o prolongación del plazo legal de la
se lo puede considerar como causa ajena, pues garantía, otorgada en virtud de tratarse de obras
el criterio es si la causa es ajena al riesgo propio destinadas a larga duración. (29) Producida la rui-
de la actividad. Es por ello que consideramos, na dentro del plazo de caducidad mencionado,
contrariamente a lo sostenido por Lovece (27) el plazo de prescripción de la acción prevista a
que no se excluye de responsabilidad si el vicio favor del comitente y/o adquirente de la obra es
es de la construcción, pues el mismo es propio de un año, de conformidad a lo establecido en el
de la actividad. art. 2564 inc. c).
(26) APARICIO, Locación de obra, citado por Molina

Quiroga y otra, ob. cit., pág. 221. (28) LOVECE, ob. cit., 105, 106.
(27) LOVECE, ob. cit., pág. 104. (29) LOVECE, ob. cit., pág. 107.
3.6. Nulidad de la cláusula de extensión o limi- constructor, y los profesionales intervinientes,

tación de la responsabilidad los hace co-responsables por los daños que
pudieran producir, no solo al comitente y cuya
Vimos que de conformidad a lo dispuesto por fuente será contractual, sino frente a terceros,
el art. 1276 del Nuevo Código Civil y continuan- en cuyo caso la fuente será extra-contractual.
do los lineamientos del derogado art. 1646, la Lovece (30) también apunta que además de la
pretensión de excluir o limitar la responsabi- responsabilidad de los sujetos comprendidos
lidad por ruina en los casos que hemos men- en la norma, puede existir responsabilidad del
cionado no es posible, pues se trata de una res- ente público (comunas, municipalidades, etc.)
ponsabilidad de orden público de protección. por omisión del cumplimiento de vigilancia y
Es por ello que la cláusula que pretende excluir control o de ejercicio del poder de policía edi-
de responsabilidad o limitar la responsabilidad licio.
por daños se la tiene como no escrita. Similar
la redacción a la del art. 37 de la Ley de Defen- VII. Extinción del contrato
sa del Consumidor, que prevé como uno de los
supuestos de cláusulas abusivas, precisamente 1. Pago
la posibilidad de excluir o limitar la responsabi-
Como todo contrato, la forma normal de extin-
lidad por daños, por lo que estamos frente a un
ción del mismo, será por su cumplimiento (arts.
contrato de consumo, la invalidez de la cláusu-
865 y ss.), es decir, por parte del contratista por la
la será doble: por aplicación del art. 1276 y por
ejecución de la obra, conforme al proyecto, en el
aplicación del art. 37 de la ley de Defensa del
tiempo previsto y libre de defectos. Por parte del
Consumidor.
comitente por el pago de la misma en el tiempo
4. Responsabilidades complementarias pactado o conforme a los usos o fijado judicial-
mente.
El art. 1277 prescribe que “El Constructor, los
subcontratistas y los profesionales que inter- 2. Por muerte del contratista o prestador
vienen en una construcción están obligados a
observar las normas administrativas y son res- El art. 1260 del Nuevo Código prescribe que
ponsable frente a terceros, de cualquier daño la muerte del contratista o prestador extingue el
producido por el incumplimiento de tales dispo- contrato, excepto que el comitente acuerde con-
siciones”. tinuarlo con los herederos de aquél. En caso de
extinción, el comitente debe pagar el costo de los
El constructor, los subcontratistas, al igual que materiales aprovechables y el valor de la parte
los profesionales que intervienen en la obra, en realizada en proporción al precio total convenido.
las distintas etapas (proyecto, ejecución, direc-
3. Por muerte del comitente
ción técnica) tiene la obligación de respetar y
observar la normativa administrativa que regula Del art. 1259 la muerte del comitente como
la actividad de la construcción. Dichas normas regla no extingue el contrato, salvo que haga im-
emanan normalmente del órgano con compe- posible o inútil la ejecución. En estos últimos su-
tencia en materia edilicia, que en general son puestos se extingue también el contrato, con los
las municipalidades. Estas normas son las que mismos efectos previstos en la última parte del
regulan los aspectos técnicos del ante-proyecto, art. 1260, es decir los herederos del comitente
proyecto, ejecución de la obra, aprobación del deberían pagar el costo de los materiales aprove-
final de obra, usos permitidos según la delimita- chables y el valor de la parte realizada en propor-
ción de las zonas, etc., exigiendo normalmente la ción al precio total convenido.
presencia de un profesional responsable (arqui-
tecto o ingeniero). El texto se aplica también a 4. Por rescisión de una de las partes
la normativa con incidencia en la construcción,
dictadas por la Nación, las provincias, las comu- El contrato puede extinguirse por rescisión
nas, etc., como por ej. sobre informe de impacto unilateral de las partes.
ambiental, sobre monumentos históricos o ar- a) Por la existencia de imprevisibles: ya vimos
queológicos, etc. que un caso de rescisión prevista legalmente se
El incumplimiento o inobservancia de esta
normativa por parte del constructor, sub- (30) LOVECE, ob. cit., pág. 109.
presenta en caso de trabajos imprevisibles que 6. Por rescisión bilateral

superan un quinto del precio de la obra. Recor-
demos que de acuerdo el art. 1260, si las varia- Las partes pueden de común acuerdo, rescin-
ciones implican un aumento superior a la quinta dir en forma bilateral el contrato (distracto), con
[1/5] parte del precio pactado, el comitente pue- los efectos que convencionalmente acuerden.
de extinguirlo comunicando su decisión dentro III. Normas Especiales para los servicios
de los diez días de haber conocida la necesidad
de la modificación y su costo estimado. Si se pro- I. Generalidades
duce la rescisión el contratista tiene derecho a
reclamar los materiales aprovechables y el traba- Lipovetsky (31) señala que actualmente vivimos
jo ejecutado. el período post-industrial, en el cual “la socie-
dad se funda no en la producción en serie de
b) Por decisión del comitente sin causa: en mercaderías industriales y sobre la clase obre-
tal caso recordemos que el art. 1261 del NCC ra, sino sobre la primacía del saber teórico en el
prescribe que: “El Comitente puede desistir del desarrollo técnico y económico, en el sector de
contrato por su sola voluntad, aunque la ejecu- los servicios (información, salud, enseñanza,
ción haya comenzado; pero debe indemnizar al investigación, actividades culturales, tiempo
prestador (o contratista) todos los gastos y traba- libre, etc.) sobre la clase de los profesionales y
jos realizados y la utilidad que hubiera podido técnicos” En igual sentido Lorenzetti (32) afirma
obtener. El juez puede reducir equitativamente que “la economía contemporánea asiste a una
la utilidad si la aplicación estricta de la norma expansión del sector de los denominados “ser-
conduce a una notoria injusticia”. vicios”. No se trata del presente, sino del futuro,
ya que hay coincidencia en que los servicios
c) Por incumplimiento de una de las partes a constituirán la base del impulso económico.
sus obligaciones nucleares (arts. 1083 y ss.). Lima Márquez (33) en relación al derecho brasi-
lero en su trabajo “Propuesta de una teoría ge-
5. Por imposibilidad sobreviniente
neral de los servicios” (34) afirma que “servicios
Si se presenta un supuesto de imposibilidad ex vis legis (se refiere al Código de Defensa del
sobreviniente a la celebración del contrato para la Consumidor brasileño) es cualquier actividad
ejecución del contrato, o su continuación, sin cul- prestada en el mercado de consumo, mediante
pa de ninguno de los contratantes, el contrato se remuneración, inclusive los de naturaleza ban-
extingue (art. 1267 primer párrafo). Es una conse- caria, financiera, de crédito y del seguro, salvo
cuencia de aplicación de los principios generales las surgidas de las relaciones de carácter laboral
para el supuesto de imposibilidad sobreviniente a (art. 3º párr. 2º, CDC). Provisión de servicios o
la celebración, sea que torne imposible, sin culpa contrato de servicios es el negocio jurídico que
de las partes, la ejecución inicial del contrato o la propicia al titular o que vinculada la presta-
continuación de la ejecución del mismo, cuando ción de un hacer económicamente relevante,
se tratan de contratos de duración. de un acto o de una omisión útil e interesante
en el mercado de consumo, de una actividad
En cuanto a los efectos de la extinción la última remunerada directa o indirectamente, un ha-
parte del art. 1267 prescribe que tal supuesto el cer inmaterial y principal, que puede o no ve-
contratista tiene derecho a obtener una compen- nir acompañado o complementado por un dar
sación equitativa por la tarea efectuada. Nosotros
consideramos que en rigor se debería distinguir
dos situaciones: a) la de la imposibilidad sobrevi- (31) LIPOVETSKY GILLES, La era del vacío, Edit.
niente a la celebración del contrato: En cuyo caso Compactos-Anagrama, Barcelona 202, pg. 113, con cita
en principio las partes nada se deberían entre a BELL, Daniel.
ellas, salvo que se demostrara que el contratista (32) LORENZETTI, Ricardo, Contratos de obras y ser-
vicios, en contratos de servicios a los consumidores, Ru-
ya había efectuado trabajos preparatorios. Allí
binzal-Culzoni, pg. 107.
pareciera justo que pudiera obtener una compen-
(33) En la obra de LIMA MARQUES- LORENZETTI,
sación equitativa. b) Si hubiera comenzado ya la Contrato de Servicios a los consumidores, Rubinzal-Cul-
ejecución consideramos que por aplicación del zoni, Santa Fe 2005, pg. 135.
principio de enriquecimiento sin causa, el contra- (34) LORENZETTI, Ricardo L. y LIMA MARQUES,
tista debería tener derecho al pago de las tareas Claudia, Contrato de servicios a los consumidores, Ru-
ejecutadas y no a una compensación equitativa. binzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 135.
o por la creación o entrega de un bien material tarjeta de créditos, transporte aéreo, telefonía
accesorio a este hacer principal, hacer que es en celular, etc. (37) Por la gran amplitud del con-
verdad, la causa de contratar y la expectativa le- cepto, resulta imposible realizar una mención de
gítima del consumidor frente al proveedor”. todos los contratos que quedarían enmarcados
dentro de una relación de prestación de servi-
II. Definición cios. Lorenzetti los sistematiza de la siguiente
En virtud de lo expuesto y de conformidad a forma: a) Servicios de función pública (teléfonos,
lo dispuesto en el art. 1251 del Nuevo Código electricidad, transporte público, etc.); b) Servicios
Civil podemos reafirmar que “contrato de Servi- de infraestructura empresaria (asistencia finan-
cios” es aquél en que una persona denominada ciera, asesoramiento jurídico-contable, adminis-
“prestador de servicios”, cuando en forma inde- tración, etc.); c) Servicios profesionales (artistas,
pendiente o autónoma (35), se obliga a favor de escritores, pintores, constructores, etc.); d) Servi-
otra, llamada “comitente” a proveer un servicio, cios hogareños (preparación de comida, limpie-
mediante una retribución, salvo que las partes lo za y lavandería, mantenimiento de automóviles,
hayan pactado en forma gratuita o cuando por belleza, cine, etc.). (38) Por su parte, Farina distin-
las circunstancias del caso pueda presumirse la gue a los servicios dividiéndolos en cuatro ítems:
intención de beneficiar”. a) Servicios en que su objeto no consiste en re-
parar cosas de propiedad del usuario (peluque-
Se lo puede caracterizar como aquel negocio ría, información, vigilancia, etc.); b) Servicios en
jurídico que tiene como prestación característica los que se utilizan cosas del prestador, quien las
o nuclear un hacer inmaterial, económicamen- pone a disposición del usuario (transportes, hos-
te relevante en el mercado, que puede incluir pedaje, playas de estacionamiento, etc.); c) Ser-
obligaciones secundarias de dar por la creación vicios que recaen sobre una cosa de propiedad
o entrega de un bien material y que puede ser del usuario —o que resultara de su propiedad—
oneroso directa o indirectamente o gratuito. Re- (instalaciones eléctricas, colocación de aires
cordemos que conforme al art. 1252, segundo acondicionados, construcción, etc.); d) Servicios
párrafo, los servicios prestados en relación de que consisten en la reparación, mantenimiento,
dependencia se rigen no por las normas del de- acondicionamiento, etc. de una cosa. (39) Todas
recho privado, sino por las normas del derecho estas clasificaciones son acertadas, y tienen gran
laboral. También remarquemos que si estamos valor a los fines de la caracterización de los li-
en presencia de un contrato de consumo, se apli- neamentos generales de los distintos grupos de
cará al contrato la Ley de Defensa al Consumidor servicios, sirviendo los esquemas que surjan de
o usuario la normativa que resulte más favorable ellos para ser aplicados a futuras relaciones que
a éste. vayan naciendo en la constante industrializa-
ción de servicios.
El nuevo Código civil ha receptado entonces,
al igual que lo había hecho la Ley de Defensa III. Obligaciones nucleares y secundarias
del Consumidor, un concepto amplio de pres-
tación de servicios, lo cual constituye un gran Nos remitimos a lo ya analizado más arriba.
acierto, dada como vimos la gran importancia IV. Normas aplicables
que han tomado en los últimos tiempos diver-
sas relaciones susceptibles de ser subsumidas El art. 1278 del Nuevo Código Civil establece:
en él (36), como los contratos que tienen por ob- “Resultan aplicables a los servicios las normas
jeto asistencia médica, seguros, financiación, de la sección primera de este Capítulo (es decir
comunes a los obras y a los servicios) y las co-
rrespondientes a las obligaciones de hacer. Tra-
(35) Véase LORENZETTI, Tratado de los Contratos, t. II, tándose de contratos de consumo, recordemos
pg. 588.
(36) LIMA MARQUES, citada por MOSSET ITURRASPE,
ob. cit., p. 57, afirma, con valor universal, que “práctica- (37) De este modo, como lo afirma LOWENROSEN,
mente el 70 % de las causas judiciales envuelven servi- ob. cit., p. 366, se constituye un régimen de estabilidad
cios... de educación de enseñanza de las artes, como la entre todos los servicios.
música o la pintura, de información, de belleza, comu- (38) Véase LORENZETTI, Consumidores, ob. cit., ps. 100-
nicaciones, telefonía, acceso a Internet... de transporte, 101.
turismo, profesionales, seguros, créditos, leasing, banca- (39) Véase FARINA, Defensa del consumidor y del
rios en general, etcétera”. usuario, ob. cit., ps. 196-197.
que también serán de aplicación las disposicio- se prestan periódicamente, el contrato puede ser
nes sobre prestación de servicios previstas en la pactado por un plazo determinado. Al vencimien-
Ley de Defensa del Consumidor. (40) to del mismo, el vínculo se extingue, quedando en
principio liberadas las partes. También pueden
V. Servicios continuados las partes celebrar un contrato, sin determinación
Reza el art. 1279: “El contrato de servicios con- de plazo o nada decir sobre el mismo. En ambos
tinuados puede pactarse por tiempo determina- supuestos se considera que el contrato es por pla-
do. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo zo indeterminado. Ello significa que cualquiera
ha sido por tiempo indeterminado. Cualquiera de las partes puede rescindir el vínculo en forma
de las partes puede poner fin al contrato de dura- unilateral. Para ello consideramos que deberá no-
ción indeterminada; para ello debe dar preaviso tificarlo en forma fehaciente a la otra parte preavi-
con razonable anticipación”. Tal como se ha seña- sando la rescisión. En cuanto al plazo del preaviso,
lado (41), y surge del texto sub-análisis, en el caso dependerá del tiempo en que se encuentra en vi-
de servicios continuados, es decir, aquellos que gencia el vínculo, del servicio o actividad, la im-
portancia económica del mismo, lo cual se deberá
analizar en cada caso concreto, exigiendo solo la
(40) Al respecto puede verse MOEREMANS, Casas,
norma que el preaviso debe darse con razonable
Comentario a los arts. 19 y ss. de la ley 24240 t.o. Ley de anticipación, lo cual en definitiva, si hubiera dis-
Defensa del Consumidor Comentada, Dir. PICASSO, cusión, será una cuestión librada a la apreciación
VÁZQUEZ FERREYRA, T. I, pág. 220 y ss. judicial, pudiendo aplicarse analógicamente lo
(41) LOVECE, ob. cit., pág. 109. dispuesto en el art. 1492 del Nuevo Código civil. u
El transporte de personas en el
Por Patricia B. Barbado
Sumario: I. Introducción. —II. Análisis del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
I. Introducción regía el del equipaje de los pasajeros y el art. 184 (5)

que contemplaba el transporte de personas por fe-
El Código de Comercio regulaba exclusivamente rrocarril pero que se aplicaba por extensión y ana-
el transporte terrestre en el Capítulo V de los aca- logía a todos los transporte terrestres. (6) Esta última
rreadores, porteadores o empresarios de trans- norma estaba referida sólo al transporte ferroviario
portes (título correspondiente a los agentes de de personas para distinguirlo del transporte de trac-
comercio) (1), salvo el art. 206 (2) que contemplaba ción “a sangre” que era el otro medio de transporte
el transporte mediante pequeñas embarcaciones. por tierra empleado a fines de 1800, época en que se
Además, todas las formas del transporte por sancionó el Código de Comercio. (7)
tierra que trataba estaban relacionadas con el En el aspecto contractual, el régimen legal se
transporte de cosas, con excepción de lo dis- completaba con las disposiciones del Código
puesto por el art. 8º, inc. 5º (3), el art. 173 (4) que Civil, en tanto que las normas destinadas a regu-
lar específicamente los otros tipos de transporte
(1) Las reseñas de la jurisprudencia elaborada bajo la fueron dictadas a posteriori.
vigencia del Código Civil se pueden consultar en: BAR-
BADO, Patricia B., Manual de jurisprudencia del trans-
porte, LexisNexis, año 2004, revista Derecho de Daños, crédito, si al tiempo de la entrega los pasajeros o carga-
“Daños en el transporte”, nro. 8, 2000, p. 359; Derecho de dores no hubieren declarado su contenido y acordado las
Daños 2012-1, “Daños en el Transporte-II”, secc. Jurispru- condiciones del transporte. En caso de pérdida o avería
dencia nacional sobre transporte terrestre, ps. 343 y ss.; no estará obligado a indemnizar más del valor declarado”.
íd., Derecho de Daños 2012-2, “Daños en el Transporte- (5) “Art. 184.— En caso de muerte o lesión de un via-
II”, secc. Jurisprudencia nacional sobre daños en el trans- jero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la em-
porte, ps. 423 y ss.; “Transporte terrestre”, RDCO 2003- presa estará obligada al pleno resarcimiento de los daños
1105; “Transporte”, ll 1979 D, p. 378). y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a
(2) “Art. 206.— Las disposiciones de este título (De los menos que pruebe que el accidente provino de fuerza
acarreadores, porteadores o empresarios de transportes) mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero
son aplicables a los transportes efectuados por medio de por quien la empresa no sea civilmente responsable”.
barcas, lanchas, lanchones, falúas, balleneras, canoas y (6) PREVOT, Juan M., “El derecho del usuario de un
otras pequeñas embarcaciones de semejante naturaleza”. servicio de transporte subterráneo a ser tratado digna-
(3) “Art. 8º.— La ley declara actos de comercio en ge- mente”, LL 2008-C, p. 572 y auts. cits. en nota 1; C. Nac.
neral:... 5. las empresas de fábricas, comisiones, man- Com., sala D, 21/5/1997, causa “Cadenas, Manuel c/
datos comerciales, depósitos o transportes de mercade- Troina, Roberto”.
rías o personas por agua o por tierra”. (7) El Código de Comercio fue redactado en 1857, apro-
(4) “Art. 173.— El porteador no será responsable del bado como ley provincial en 1859 y como ley nacional en
dinero, alhajas o efectos de gran valor y documentos de 1889.
Hay que tener en cuenta que en el siglo XIX plica la desaparición del derecho mercantil ni la
era impensable que los caminos pudieran ser pérdida de tal carácter de sus instituciones.
competidores del ferrocarril. No obstante, la in-
dustria automovilística empezó a competir fuer- En materia de contratos se preservan muchas
temente en los años 20 al irrumpir el automóvil de las normas precedentes sin desatender la tra-
como medio de locomoción más veloz que el fe- dición jurídica y se incorporan algunas mejoras
rrocarril. Luego, a partir de los años 60, se hizo que reclamaba la doctrina y que fueron recono-
predominante en el transporte de personas de- cidas —en ocasiones— por la jurisprudencia. (8)
bido a la extensión de las redes viales y a la fa-
bricación de vehículos cada vez más cómodos y En lo relativo al contrato de transporte, los arts.
potentes. 162 a 206 del Código de Comercio han sido re-
emplazados por los arts. 1280 a 1318 contenidos
En la segunda mitad de la década de los ‘90 en el Título IV de los “Contratos en particular”
emergió una moderna economía, la cual junto del Libro Tercero de los “Derechos Personales”.
con la globalización y el crecimiento económico,
contribuyó a acrecentar la importancia de la in- Gran parte de los institutos se mantienen en
dustria del transporte. A su vez, con la reforma el nuevo código, aunque ahora éste les da un
del Estado que se inició en 1989 se intentó mo- tratamiento pleno a los temas que les son in-
dernizar algunos aspectos del régimen del trans- herentes al contrato de transporte y lo hace con
porte automotor de pasajeros y de carga. una redacción clara y más moderna y, por ende,
adecuada a la realidad actual del servicio gene-
Por otro lado, el régimen jurídico aplicable del rada por los cambios tecnológicos, las nuevas
servicio público (como lo es transporte), que se tendencias económicas y la evolución de sus
integra con las reglamentaciones y los marcos políticas.
regulatorios y las normas de defensa de la com-
petencia, lealtad comercial y defensa del consu- El transporte de personas aparece legislado en
midor, fue receptado en el art. 42 de la Constitu- forma particularizada por lo cual la regulación
ción Nacional reformada en 1994. actual completa el escaso tratamiento que el có-
digo anterior le daba en los arts. 162 (9), 173 y 184.
Esta disposición constitucionalizó el servi- Ello se debió a que para esa época se discutía la
cio público y dejó de lado la posibilidad de que índole del contrato, esto es, si era civil o comer-
sea una actividad reservada exclusivamente al cial. Según la doctrina, aunque el contrato de
propio Estado, por lo que debe ser prestado en transporte de personas tiene características que
competencia, siguiendo las reglas del mercado lo diferencian del transporte de cosas y no exis-
y evitando cualquier distorsión, para proteger tan las figuras del remitente y del destinatario, su
la calidad de vida no sólo desde el ambiente y naturaleza comercial encontraba fundamento
para hacer efectivos también los derechos de en la categorización del art. 8º, inc. 5º, que consi-
los consumidores. Desde entonces, la respon-
sabilidad del transportista no se basa exclusi- (8) HERNÁNDEZ, Carlos A., “Aspectos relevantes de
vamente en criterios economicistas de costos la regulación de los contratos civiles en el Código Civil
en tanto sobre estos criterios, debe prevalecer y Comercial de la Nación”, La Ley, Supl. Especial Nuevo
la protección de la persona humana en toda su Código Civil y Comercial 2014 (noviembre), p. 113, AR/
proyección. DOV.3871/2014.
(9) “Art. 162.— Las empresas de ferrocarriles, los tro-
Es por ello que los transportistas están obli- peros, arrieros y, en general, todos los que se encargan
gados a brindar un trato digno a los pasajeros de conducir mercaderías o personas, mediante una co-
transportados, adoptando las medidas necesa- misión, porte o flete, deben efectuar la entrega fielmente
rias para asegurar su integridad física, no sólo en el tiempo y en el lugar del convenio; emplear todas
durante el trayecto, sino también al tiempo del las diligencias y medios practicados por las personas
exactas en el cumplimiento de sus deberes en casos se-
ascenso y descenso a los vehículos.
mejantes, para que los efectos o artículos no se dete-
rioren; haciendo a tal fin, por cuenta de quien pertene-
II. Análisis del nuevo Código Civil y Comer- cieren, los gastos necesarios; y son responsables a las
cial de la Nación partes, no obstante convención en contrario, por las pér-
didas o daños que les resultaren por malversación u omi-
Si bien el reformador ha unificado el régimen sión suya o de sus factores, dependientes u otros agentes
de los contratos de derecho privado, ello no im- cualesquiera”.
Patricia B. Barbado | 115
deraba actos de comercio a los realizados por las El actual código contempla entonces el contra-
empresas de transporte. (10) to en general, pero deja la regulación de las par-
ticularidades del medio utilizado para el trans-
A continuación, nos dedicaremos a analizar la porte, a las leyes especiales que los contemplan.
nueva regulación legal, anotándola con los crite- Para la interpretación contractual corresponde
rios doctrinarios y jurisprudenciales elaborados acudir al orden de prelación que en materia de
durante la vigencia del código anterior que se contratos contemplan los arts. 963 y 964 del có-
receptan y que, consecuentemente, mantienen digo unificado y las normas pertinentes de los
actualidad. contratos de adhesión y de consumo, en tanto el
a. Concepto de transporte transporte involucra un consumidor. (16)
La omisión del anterior código de definir el Por otro lado, el transporte gratuito está exclui-
contrato, quedó suplida con el Código Civil y Co- do en art. 1282, por cuanto la onerosidad es un
mercial que establece que existe transporte cuan- elemento necesario, tal como tradicionalmente
do una parte llamada transportista o porteador lo había declarado la jurisprudencia. (17) Sin em-
se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar bargo, aun cuando no exista precio, se establece
a otro, y la otra, llamada pasajero o cargador, se que no se considerará gratuito si es realizado por
obliga a pagar un precio o flete (art. 1280). quien tiene por actividad habitual la realización
del transporte.
La disposición recoge las directrices jurispru-
denciales que conceptualizaban en tales térmi- La norma agrega, pues, la nota de la habituali-
nos al transporte terrestre de cosas (11) y de perso- dad, excluyéndose el transporte gratuito ocasio-
nas (12) y destacaban como elementos tipificantes nal o aislado. Y deja de lado también el concepto
del contrato, el desplazamiento (de cosas o per- de “empresariedad” (18) que estaba presente en
sonas), la retribución (flete o precio) y el medio el Código de Comercio (19), lo que no importa,
utilizado. (13) En cuanto este último, se ha dicho obviamente, desconocer que la prestación del
que puede ser tanto público como privado, y servicio requiere la existencia de operadores,
comprende no sólo al automóvil sino también al
ferrocarril, alambre carril, silla aérea, funicular, en virtud de un contrato de transporte multimodal uti-
etcétera. (14) lizando como mínimo, dos modos diferentes de porteo
a través de un solo operador, que deberá emitir un do-
El art. 1281 dispone que las reglas del capítulo cumento único para toda la operación, percibir un solo
V se aplican a los transportes cualquiera sea el flete y asumir la responsabilidad por su cumplimiento,
medio empleado, excepto lo dispuesto en las le- sin perjuicio de que comprenda además del transporte
yes especiales (como el Código Aeronáutico y la en sí, los servicios de recolección, unitarización o desu-
Ley de la Navegación) y la ley 24.921 que rige el nitarización de carga por destino, almacenada, manipu-
transporte multimodal de mercaderías. (15) lación o entrega al destinatario, abarcando los servicios
que fueran contratados en origen y destino, incluso los
de consolidación y desconsolidación de las mercaderías,
(10) ANAYA, Jaime A. — PODETTI, Humberto A., Có- cumplimentando las normas legales vigentes”.
digo de Comercio y leyes complementarias, ed. 1967, t. (16) PIEDECASAS, Miguel A., “El contrato de trans-
III, p. 337; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Respon- porte en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, De-
sabilidad civil en el transporte oneroso de personas; JA recho de Daños, “Daños en el transporte-II”, 2012-2,
1992-IV-812. p. 347; GHERSI, Carlos A., “La defensa de los derechos
(11) C. Nac. Com., sala A, LL 1987-A, p. 146; C. Civ. de los usuarios en el transporte de pasajeros”, APBA
y Com. Rosario, sala 2ª, 30/7/1993, causa “Reales, 2010-3-279, AP nro. 0003/800842; VIRAMONTI, Carlos
Ángel c/ Transportes El Progreso”; C Nac. Com., sala A, I., “Responsabilidad civil por daños en el transporte te-
18/10/2007, causa “Apaz, Sergio D. c/ La Lácteo S.A.”, AP rrestre de personas. Primera parte”, LNC 2008-6-612,
nro. 35021831. Lexis nro. 0003/70045295-1.
(12) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., op. y loc. cits.; (17) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala I, causa 4812, del
C. Nac. Civ., sala C, 18/8/1992, LL 1993-E, p. 299; íd., sala 16/10/1987.
F, LL 1998-F, p. 9. (18) Miguel A. PIEDECASAS, op. y loc. cits.
(13) Jaime A. ANAYA - Humberto A. PODETTI, op. cit., (19) Art. 8º, inc. 5º; C. Nac. Com., sala B, LL 1997-D,
p. 234 p. 859; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, LL 1998-F, p. 197;
(14) Roberto A. VÁZQUEZ FERREYRA, op. y loc. cits. íd., sala 1ª, 14/8/2003, causa “Compañía de Investiga-
(15) Según el art. 2.a) de la ley 24.921, “el trans- ciones Geofísicas Pro. Schlumberger S.A. c/ Empresa de
porte multimodal de mercaderías es el que se realiza Transportes Don Pedro S.R.L.”.
equipo, móvil, infraestructura y sistemas de in- Aun cuando para los empresarios del trans-
formación (llamados superestructura). (20) porte, la actividad desarrollada sea meramente
comercial, ésta presenta los rasgos propios del
b. Oferta al público servicio público además de una naturaleza eco-
El art. 1283 del Código Civil y Comercial con- nómico-social tendiente a dar satisfacción ne-
templa obligaciones correlativas y recíprocas de cesidades básicas y directas de la población. Es
los contratantes y, al propio tiempo, regula la por esa naturaleza y las características especiales
oferta. del servicio, que se prevé la obligatoriedad de la
prestación.
Dispone que el transportista que ofrece sus
servicios al público está obligado a aceptar los Tal como la doctrina y la jurisprudencia lo ha-
pedidos compatibles con los medios ordinarios bían percibido durante la vigencia del código an-
de que dispone, excepto que exista un motivo terior, en el transporte de cosas y en el de perso-
serio de rechazo. A su vez, el pasajero (y el car- nas existe una limitación de la libertad contrac-
gador) están obligados a seguir las instrucciones tual por razones de interés colectivo. (22)
dadas por el transportista conforme a la ley o los Si bien el art. 1009 del nuevo código contem-
reglamentos. Prevé también que los transportes pla la libertad de contratar en términos amplios,
deben realizarse según el orden de los pedidos también comprende las prácticas vedadas por
y, en caso de que haya varios simultáneos, esta- las leyes de libre competencia que importen re-
blece que debe darse preferencia a los de mayor husar al consumidor la prestación de un servicio
recorrido. sin motivo legítimo. (23)
El art. 1283 es similar al art. 204 del Código de Finalmente, cabe apuntar que el serio motivo
Comercio que obligaba al transportista de reci- de rechazo de los pedidos de transporte que tie-
bir la carga y transportarla. ne en cuenta el art. 1283 debe estar contempla-
La obligatoriedad de la prestación del servicio do en la ley o en los reglamentos y constituir un
encuentra su fundamento en la propia naturale- motivo grave, importante y de consideración. (24)
za del contrato de transporte. Si bien se rige, bá- c. Plazo del contrato y retardo en el cum-
sicamente, por el Derecho Privado, la naturaleza plimiento
híbrida que presenta está dada por la importante
predeterminación de reglamentaciones admi- El art. 1284 obliga al transportista a realizar el
nistrativas, aunque la impronta publicística se traslado convenido en el término pactado o en
hace más evidente en el transporte de perso- los horarios establecidos y, en defecto de ambos,
nas. En éste, el objeto del contrato consiste en de acuerdo a los usos del lugar en que debe ini-
una prestación de servicio público que debe ser ciarse el transporte.
cumplido en la forma prevista por la normativa
que protege y garantiza los derechos del usuario. El código anterior reglaba este aspecto de ma-
En efecto, la valoración de la dignidad del pasa- nera similar obligando al transportista a entre-
jero como persona humana, su seguridad, la po- gar fielmente la carga en el tiempo convenido
sibilidad de encontrarse en estado de necesidad (art. 162), o según lo establecido por las leyes o
por ser la parte más débil de la relación frente reglamentos, y a falta de éstos, por los usos co-
al eventual abuso de la posición dominante del merciales (art. 187). Si no se había estipulado un
operador, requiere garantizar la prestación obli- plazo para la entrega, estaba obligado a conducir
gatoria, regular, continua, general e igualitaria
del servicio y, asimismo, de manera eficiente,
segura y confiable. (21) tínez, Héctor V. c/ Transportes Metropolitanos Gral.
Roca S.A.” (Fallos 333:203).
(22) Jaime A. ANAYA - Humberto A. PODETTI, op. cit.,
(20) Jaime A. ANAYA - Humberto A. PODETTI, op. cit., p. 228 y nota 49, p. 230 y fallo de la C. Nac. Com., sala B,
ps. 236 y ss., nro. 18; sobre el tema de la empresa de trans- JA 1955-II, p. 121.
porte se puede consultar BARBADO, Patricia B., “La em- (23) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Prácticas
presa de transporte terrestre”, Tratado de la empresa, obra abusivas en los contratos de consumo. Código Civil y Co-
colectiva dirigida por Ana PIAGGI, t. II, ed. 2010, p. 69. mercial de la Nación. Contratos”, Suplemento Especial La
(21) Corte Sup., causas “Ledesma María L. c/ Metro- Ley, p. 237.
vías S.A.”, del 22/4/2008 (Fallos 331:819), y “Uriarte Mar- (24) Miguel A. PIEDECASAS, op. y loc. cits.
los efectos en el primer viaje que hiciera al punto Relativamente al transporte de personas, el re-
de destino (art. 190). tardo en la ejecución está previsto en el art. 1291,
norma en la cual se enumeran las obligaciones
La jurisprudencia consideró que el plazo es un del transportista.
elemento básico de la relación (25), el cual integra
el plexo de las obligaciones del transportista que d. Comienzo y fin del contrato
le exigen una particular diligencia en la ejecu-
ción de la prestación. Como es obvio, es un ele- El art. 1288 dispone que el transporte de per-
mento que tiene especial gravitación en el con- sonas comprende el traslado y las operaciones
trato de transporte de personas y en el de cosas de embarco y desembarco.
perecederas. De tal forma, la relación contractual abarca no
El retraso en el traslado de las cosas transpor- sólo el período de transporte efectivo, sino tam-
tadas, está contemplado en el art. 1285 que im- bién las etapas de ascenso, descenso, trasbordo
pone como sanción la pérdida total o parcial del y estada del pasajero en los lugares de espera de
flete si no prueba la causa ajena. La disposición los vehículos de que se trate. (31)
indica que se pierde el total del flete si el tiempo Han quedado zanjadas, pues, las diferencias
insumido es el doble del plazo en el que debió que se habían suscitado en los casos de daños
cumplirse la prestación y que ello no impide ocurridos en esas instancias al ser receptado el
reclamar los mayores daños causados por el criterio doctrinario y jurisprudencial que exten-
retraso. El flamante código reproduce parcial- día la responsabilidad a los momentos previos
mente la solución del art. 188 del código ante- cuando el pasajero se dispone a subir al vehículo
rior (26), según el cual la jurisprudencia consideró y a los posteriores al traslado, esto es, cuando
que aunque el retardo no produzca daño alguno desciende de él. (32)
el porteador, la responsabilidad por la demora
incurrida se presume iure et de iure (27) y, en su Al respecto, la jurisprudencia había dicho que
caso, producirá la pérdida total o parcial del fle- el contrato quedaba perfeccionado, con referen-
te. (28) Al respecto, se puso de relieve que el flete cia al transporte ferroviario y subterráneo, cuan-
carece de causa si se ha incumplido la obligación do el pasajero accedía a la estación y a sus ins-
esencial del contrato, salvo que se hubiese pac- talaciones comprendiendo las etapas previas o
tado que sería ganado a todo evento. (29) Para la posteriores vinculadas con el movimiento en los
procedencia de la obligación de resarcir el mayor andenes y en las escaleras de ascenso y descenso
daño, la jurisprudencia aclaró que debe probar- a las estaciones (33), o mientras se encontraba en
se su existencia. (30) las estaciones de partida o de destino —sala de
espera, andén, baños, etc.—. (34)
También se interpretó que la puerta abierta de
(25) C. Civ. y Com. Santa. Fe, sala 1ª, 22/11/1991, un ómnibus o micro ómnibus de transporte pú-
causa “Junco D. c/ Aceitera Chabas”. blico de pasajeros, significaba que el porteador,
(26) “Art. 188.— En caso de retardo en la ejecución estando el vehículo detenido, invitaba a celebrar
del transporte por más tiempo del establecido en el ar- el contrato de transporte admitiendo al eventual
tículo anterior, perderá el porteador una parte del precio
del transporte, proporcionado a la duración del retardo,
y el precio completo del transporte, si el retardo du- (31) Roberto A. VÁZQUEZ FERREYRA, op. y loc. cits.;
rase doble tiempo del establecido para la ejecución del Corte Sup., Fallos 313:995; C. Nac. Civ., sala D, 7/8/2000,
mismo, además de la obligación de resarcir el mayor “Álvarez, Víctor H. c/ Devoto S.A.T.I.yC.”; C. N. Com., sala E,
daño que se probare haber recibido por la expresada causa “Fuentes, Jorge c/ Ferrovías S. A.”, del 10/6/2005.
causa.No será responsable de la tardanza el porteador, (32) C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 5ª, 13/5/1988, LL
si probare haber provenido ella de caso fortuito, fuerza 1989-A-23 - DJ 1989-1-464.
mayor, o hecho del remitente o del destinatario. La falta (33) Jaime ANAYA - Humberto PODETTI, op. cit., nro.
de medios suficientes para el transporte, no será bas- 128; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, causas 1159, del
tante para excusar el retardo”. 4/6/1982; 6389, del 28/3/1989; 7299, del 22/6/1990. C.
(27) C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, JA 1995-I, síntesis. Nac. Civ., sala C, LL 1992-B, p. 246; íd., sala G, JA 2001-I,
(28) C. Nac. Com., sala A, LL 1987-A, p. 656, (37.513-S). síntesis; íd., sala H, LL 1998-E, p. 820, Jurisp. Agrup., caso
(29) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, LL 1998-C, p. 174. 13.160, íd., sala K, LL 1997-E, p. 678.
(30) C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, 30/7/1993, JA (34) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, causas 7299 cit. y
1995-I, síntesis. 5559/93 del 5/12/1995.
pasajero, con lo cual adquiría esa calidad sin otra rios pedidos simultáneos, debe dar preferencia a
formalidad que ingresar al ómnibus, a la par que los de mayor recorrido.
éste expresaba igualmente su voluntad de cele-
brar el contrato al ascender (35) o al asirse al pa- Por su parte, el art. 1284 dispone que debe rea-
samanos. (36) lizar traslado convenido en el término pactado o
en los horarios establecidos y, en defecto de am-
Este criterio tiene consideración la natura- bos, de acuerdo a los usos del lugar en que debe
leza consensual del contrato que se perfeccio- iniciarse el transporte.
na por el solo consentimiento de las partes.
El billete o boleto que recibe el pasajero del Aparte de estas obligaciones aplicables tam-
porteador obra como elemento probatorio bién al transportista de cosas, el art. 1289 le im-
del contrato y su pago no hace a la esencia del pone al transportista de personas las siguientes:
acuerdo de voluntades, sino al cumplimiento 1) proveerle al pasajero el lugar para viajar que
por parte del pasajero de una de las obligacio- se ha convenido o disponible reglamentaria-
nes a su cargo. (37) mente habilitado;
Por lo tanto, no es necesario que el viajero ten- 2) trasladarlo al lugar convenido;
ga en su poder el boleto. La sola circunstancia de
encontrarse en el vehículo implica que el trans- 3) garantizar su seguridad; y
portista prestó su consentimiento tácito para
que viaje, a menos que pruebe lo contrario, ya 4) llevar su equipaje.
que habida cuenta de que el contrato de trans- Al efectuar dicha enumeración, la disposi-
porte no es formal, para su validez no se requie- ción pone de relieve que el objeto principal del
re la existencia de un instrumento escrito. (38) En contrato es el traslado de las personas —y de su
idéntico sentido se ha dicho que se presupone la equipaje— al lugar convenido, como se había
calidad de pasajero si se prueba que viajaba en admitido durante la vigencia del Código de Co-
forma ostensible. (39) mercio. (40)
e. Obligaciones de las partes Se debe destacar aquí la importancia de la ga-
e.1. Las obligaciones del transportista rantía de seguridad, tema que desarrollaremos al
analizar la responsabilidad del transportista.
Dijimos antes que el art. 1283 establece la obli-
gación del transportista de ofrecer sus servicios e.2. Las obligaciones del pasajero
al público, de aceptar los pedidos compatibles Estas obligaciones no estaban reguladas en el
con los medios ordinarios de que dispone, ex- anterior régimen.
cepto que exista un motivo serio de rechazo, pre-
viendo que los transportes se realicen según el Ahora el art. 1283 obliga al pasajero a seguir las
orden de los pedidos. En caso de que hubiera va- instrucciones dadas por el transportista conforme
a la ley o los reglamentos, mientras que el art. 1290
(35) C. Nac. Civ., sala F, 21/8/1997, causa “Paradela,
del Código Civil y Comercial prevé que debe:
Miguel Ángel c/ Empresa de Transportes Mariano Mo-
1) pagar el precio pactado;
reno S.A.”; C. Nac. Civ., sala K, 4/5/2000, causa “Concha
Pardo, Juan A. c/ La Primera de Martínez S.A.”. 2) presentarse en el lugar y momentos conve-
(36) C. Nac. Civ., sala C, JA 1990-III, p. 464; íd., sala M, nidos para iniciar el viaje;
26/3/1997, causa “Sololovsky de Schojet, Rebeca c/ Em-
presa de Microómnibus 25 Com. Ind. S.A. y otro”. 3) cumplir las disposiciones administrativas;
(37) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, JA 1984-II-631; C.
Nac. Civ., sala D, 28/9/2000, causa “N., M. M. c/ Trans- 4) observar los reglamentos establecidos por el
portes Metropolitanos General San Martín”. transportista para el mejor orden durante el viaje
(38) C. Nac. Civ., sala D, 28/9/2000, causa “N., M. M. y obedecer las órdenes del porteador o de sus re-
c/ Transportes Metropolitanos General San Martín”; C. presentantes impartidas con la misma finalidad
Nac. Civ., sala D, 7/8/2000, causa “Álvarez, Víctor H. c/ (se reitera lo ya establecido en el art. 1283); y
Devoto S.A.T.IyC.”; C. Nac. Civ., sala H, 13/4/2000, causa
“Zapata, Jorge E. c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A.”.
(39) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, causa 8384, del (40) C. Nac. Civ., sala C, LL 1993-E-299; C. Civ. y Com.
20/10/1979. Rosario, sala 1ª, 15/6/1992, JA 1993-II-451.
5) acondicionar su equipaje, el que debe ajus- que sean riesgosas o peligrosas por su naturale-
tarse a las medidas y peso reglamentarios. za, por los medios empleados o por las circuns-
tancias de su realización, como lo es el trans-
La percepción del precio del pasaje es el deporte. (44)
recho principal del transportista y también un
elemento natural del contrato. (41) En caso de que Relativamente a la garantía de seguridad que
no exista precio, tal como lo vimos al analizar el expresamente consagra el art. 1289 como una
art. 1282, no se excluye la existencia del trans- de las obligaciones del transportista, interesa
porte si se trata de una actividad habitual de poner de relieve que es equiparable al concepto
quien lo ejecuta. de obligación de seguridad que tanto la doctrina
como la jurisprudencia elaboraron sobre la base
Por otro lado, la adecuada colaboración del de lo establecido en el art. 184 del Código de Co-
pasajero para posibilitar el cumplimiento de los mercio, en virtud de la cual el porteador debe
deberes de su contraparte, es esencial para la conducir o trasladar sanas y salvas a las personas
ejecución del contrato y debe existir al tiempo transportadas hasta el lugar convenido. (45)
del inicio viaje presentándose en el lugar y hora
convenido, además de cumplir las normas, re- Se trata de una obligación que dimana de la
glamentos y órdenes del transportista y acondi- naturaleza del contrato como un elemento natu-
cionar y ajustar su equipaje a lo dispuesto en los ral (46) y que, en base al criterio aleatorio, fue ca-
reglamentos respectivos. lificada como de resultado por estar presente en
el entramado de las obligaciones contractuales y
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de en los deberes de protección que se relacionan
remarcar que el porteador está facultado para con la obligación subyacente de velar por la in-
dirigir la conducta del pasajero con el fin de tegridad personal del pasajero frente a los daños
concretar la garantía de seguridad del pasa- eventuales que puede sufrir durante la ejecución
jero (42), quien, por lo tanto, debe obedecer las de la prestación. (47)
instrucciones impartidas a este respecto por el
transportista, por ej.: viajar sentado, colocarse
cinturón de seguridad en los casos en que los (44) Se ha dicho que en tanto el art. 1289 consagra la
medios de transporte lo dispongan, no bajarse obligación de seguridad a cargo del transportista, se con-
cuando no corresponde, no realizar maniobras sidera que no era necesario entonces acudir a la respon-
peligrosas. (43) sabilidad por el riesgo o vicio de las cosas; conf. Dora M.
GESUALDI, “La obligación de seguridad en el Proyecto
f. La responsabilidad del transportista del Código Civil y Comercial de la Nación”, Derecho de
Daños 2012-2, “Daños en el transporte-II”, p. 379.
f.1. Régimen aplicable (45) Corte Sup., Fallos 322:140; C. Nac. Com., sala B,
27/5/1993, causa “Toronczyk, Julio c/ Gómez, Sergio”;
El art. 1286 dispone que la responsabilidad íd., sala H, 5/4/2000, “Conditti, Susana H. c/ La Nueva
del transportista de personas está sujeta a lo dis- Metropol S.A.”; C. Nac. Civ., sala B, 28/11/1997, causa
puesto por los arts. 1757 y siguientes. “González, Joaquín A. c/ Transportes Metropolitanos”;
íd., íd, 4/5/2000, causa “Serna, Luis María c/ Ferroca-
A su vez, el art. 1291 lo hace responsable por rriles Argentinos”; íd., sala D, 24/4/1998, “Domínguez,
el incumplimiento del contrato o el retraso en Ramona D. y otro c/ Ferrocarriles Argentinos y otro”;
su ejecución, y por los siniestros que afecten a la íd., sala E, 30/3/2000, causa “Gómez, Pedro Antonio c/
persona del pasajero y por la avería o pérdida de Ferrovías S.A.C.”; íd, sala H, 27/10/1997, causa “Zurita
sus cosas. Sainz, Raquel c/ Femesa”; íd., íd., 13/4/2000, causa “Za-
pata, Jorge E. c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A.”; íd.,
Con referencia al art. 1757, se ha dicho que sala G, 10/7/2000, causa “Murúa, José A. c/ Transportes
viene a reemplazar el art. 1113 del Código Civil Metropolitanos Roca S.A.”.
y contempla la responsabilidad derivada de la (46) Roberto A. VÁZQUEZ FERREYRA, op. y loc. cits.
intervención de cosas y de ciertas actividades (47) SAUX, Edgardo I., “La obligación de seguridad
en el contrato de transporte ferroviario de personas”,
LL del 18/2/2015, AR/DOV.376/2015; ALFERILLO, Pas-
(41) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, causa 50836/95, cual E., “El factor de atribución en la responsabilidad del
del 28/10/1997. transporte de personas en ferrocarril”, Derecho de Daños
(42) C. Nac. Civ., sala F, 1/9/1994, causa “Miño, Héctor 2012-1, “Daños en el transporte-I”, p. 23; C. Nac. Civ., sala
L. c/ Ferrocarriles Argentinos”. K, 4/5/2000, causa “Concha Pardo, Juan A. c/ La Primera
(43) Carlos I. VIRAMONTI, op. y loc. cits. de Martínez S.A.”.
En tal orden de ideas, se sostuvo asimismo que mercio (55), la obligación de seguridad derivaba
según la correcta télesis de la norma contenida del derecho de la persona transportada de ser
en el art. 184, la responsabilidad del transportis- puesta “puntualmente e incólume”, o sea, sin da-
ta era de naturaleza objetiva (48), tal como ahora ños, en el lugar de destino, contra su obligación
lo contempla expresamente el art. 1757, por lo de pagar el precio del viaje. (56)
cual el mero incumplimiento contractual hacía
presumir la culpa del deudor. (49) Se dijo también Asimismo, se fundó en el riesgo de la activi-
que el factor objetivo de imputación de respon- dad (57) y se consideró impuesta por razones de
sabilidad del transportista se proyectaba en la política legislativa, para inducir a las empresas
distribución de la carga probatoria que se invier- a extremar las precauciones respecto de la bue-
te (50), bastando que el damnificado demuestre na calidad, perfecto estado y funcionamiento
la producción del daño sufrido durante el trans- del material, la capacitación y el buen desem-
porte. (51) peño del personal y el estricto cumplimiento de
las leyes y reglamentos y, por otra parte, para
En el caso de que los pasajeros sufrieran lesio- amparar a las posibles víctimas para quienes el
nes quedaba configurado un incumplimiento resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría
definitivo del deber del transportista de llevarlas de los casos si tuvieran que probar la culpa del
sanas y salvas a destino, por lo que la mora se transportador. (58)
opera sin necesidad de interpelación. (52)
En corredor paralelo, se entendió que el trans-
En cuanto al resarcimiento, éste debe ser ple- portista asumía el riesgo profesional en razón de
no, quedando a cargo de la víctima probar las los intereses sociales y económicos involucrados
consecuencias que relacionen el daño con la en el contrato, los cuales excedían los intereses
causa. (53) individuales de las partes (59), aparte de que las
empresas de servicios públicos crean un riesgo
Los pronunciamientos dictados durante la por medio de la realización de una actividad con
vigencia del código anterior, establecieron asi- la que lucran y obtienen beneficios. (60)
mismo que ya sea que se aplique el art. 1113 del
Código Civil (54) o el art. 184 del Código de Co-
C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 16/3/1995, causa “Cata-
cora Poggi c/ Compañía de Transportes Río de la Plata”;
(48) GALDÓS, Jorge M., “La responsabilidad civil C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 7/2/1995, causa “Cabeza,
(parte general) en el Anteproyecto”, LL 2012-C, p. 1254; Juan Francisco y otro c/ Ferrocarriles Metropolitanos”; C.
GESUALDI, Dora M., “La obligación de seguridad en el Nac. Com., sala B, 21/7/1995, “Gómez, Cirilo c/ Pizzatti,
proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, De- Carlos y otros”; C. Nac. Civ., sala K, LL 2000-C-745.
recho de Daños 2012-2, “Daños en el transporte-II”, p. (55) LOVECE, Graciela, “Daños en el transporte sub-
379. terráneo”, Derecho de Daños 2012-2, “Daños en el trans-
(49) PREVOT, Juan M., “Los daños en el transporte porte-II”, p. 71; Corte Sup., 8/6/1993, Fallos 316:1237.
subterráneo por falta de servicio”, Derecho de Daños (56) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, LL 1985-D-382.
2012-1, “Daños en el transporte-I”, p. 245; C. Nac. Civ., (57) C. Nac. Civ., sala D, 7/8/2000, causa “Álvarez,
sala K, 4/5/2000, causa “Concha Pardo, Juan A. c/ La Víctor H. c/ Devoto S.A.T.IyC.”.
primera de Martínez S.A.”; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala (58) C. Nac. Civ., sala C, 25/8/1996, causa “Rositto,
1ª, causa 18278/96, del 14/6/2001; íd., sala 2ª, causa Carlos y otro c/ Bellanzoni, Juan Alberto y otro”; íd., sala
7033/91, del 19/12/1995. D, 28/9/2000, causa “N., M. M. c/ Transportes Metropoli-
(50) C. Nac. Civ., sala F, LL 1976-C-345: íd., sala D, LL tanos General San Martín”; íd., íd., 5/3/1998, causa “Cu-
1997-B-791 (39.324-S); íd., sala B, 14/7/2000, causa “B. dina, Antonio c/ Viva, Hugo”; íd., sala K, 4/5/2000, causa
V., V. V. c/ Transportes Metropolitanos Roca S.A.”; íd., “Concha Pardo, Juan A. c/ La Primera de Martínez S.A.”;
sala D, 11/2/2004, causa “Salas Fariña, Sulma c/ Trenes íd., íd, 27/10/1998, causa “Martínez, Demetrio c/ S.A.
de Buenos Aires”; íd., sala J, 26/8/2010, causa “Muñoz, Expreso Sudoeste”; íd., sala H, 5/4/2000, causa “Conditi,
Gabriela Evangelina c/ Transporte Automotor Riachuelo Susana H. c/ La Nueva Metropol S.A. y otro”; C. Nac. Civ.
S.A. y otro”. y Com. Fed., sala 2ª, 14/11/2000, causa “Rolleri, Olga B.
(51) C. Nac. Civ., sala K, 4/5/2000, causa “Concha c/ Empresa Línea 216 SAT”.
Pardo, Juan A. c/ La Primera de Martínez S.A.”; C. Nac. (59) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 6/11/2003, causa
Civ., sala J, 23/8/2000, causa “T., J. M. c/ Línea 213 S.A. de “Imdelco Española S.A. c/ Mundo Grúa S.A.”; íd., sala 3ª,
Transportes Línea 53”. 30/12/1998, causa “Pelaye de Vildoza, Silvia del V. y otro
(52) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, JA 1984-I-641. c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos S.E. y otro”.
(53) C. Nac. Civ., sala A, 27/8/1991, JA 1992-I, síntesis. (60) Corte Sup., 30/5/2001, causa “Décima, Carlos A. c/
(54) C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3ª, JA 1989-II, síntesis; Ferrovías S.A.C.”, del voto en disidencia del Dr. Vázquez.
En la actualidad, se trata de una obligación que las puertas se accionen manualmente, dele-
que está presente en el derecho del consumo y gando el cierre a los transportados (65); 3) la caída
en el art. 42 de la Constitución Nacional, por el del viajero, que no obstante que fue empujado
que la transportista debe extremar al máximo por los otros pasajeros, se comprometió la res-
las precauciones para evitar que los usuarios ponsabilidad del transportista porque el hecho
del transporte sean sometidos a situaciones de sucedió en tanto las puertas del vagón estaban
riesgo, pues confían adecuadamente en que el abiertas (66); y 4) la caída del pasajero que viaja-
transportista se ha ocupado razonablemente de ba en los escalones del ómnibus y agarrado del
su seguridad. (61) pasamanos, determinó la condena del transpor-
tista ya que aconteció por estar abierta la puerta
La Corte Suprema ha enmarcado asimismo el del vehículo. (67)
contrato de transporte público de personas den-
tro de la órbita de los derechos del consumidor, f.2. Cláusulas limitativas de responsabilidad
destacando que la seguridad debe ser entendi-
da como un valor que debe guiar la conducta El art. 1292 tiene por no escritas las cláusulas
del Estado así como a los organizadores de ac- limitativas de la responsabilidad el transportista
tividades que, directa o indirectamente se vin- de personas por muerte o daños corporales.
culen con la vida o la salud de las personas. La En el régimen anterior, el art. 184 del Código
incorporación de este vocablo en el artículo 42 de Comercio establecía la responsabilidad plena
de la Constitución Nacional, es una decisión va- del transportista, no obstante cualquier pacto
lorativa que obliga a los prestadores de servicios en contrario. Si bien el alcance de la norma no
públicos desempeñar conductas encaminadas estaba limitado al transporte ferroviario porque
al cuidado de la vida y la salud de los habitan- también se aplicaba al transporte automotor. (68)
tes. El Alto Tribunal destacó puntualmente que
los usuarios y consumidores son sujetos particu- La jurisprudencia ha afirmado categórica-
larmente vulnerables a los que el constituyente mente que dichas cláusulas eran abusivas y las
decidió proteger de modo especial, y por lo tanto declaró nulas y de ningún valor (69), solución que
no corresponde exigirles la diligencia de quien encontraba justificación en la naturaleza del
celebra un contrato comercial. (62) interés jurídico protegido, que consiste, preci-
samente, en la integridad del pasajero. Es por
Desde otro ángulo, no ha perdido actualidad ello que se destacó la existencia de un induda-
lo decidido por la jurisprudencia en innumera- ble interés general y superior al principio de la
bles precedentes dictados durante la vigencia autonomía de la voluntad, que impone desechar
del Código de Comercio, al responsabilizar al la posibilidad de que una de las partes, el trans-
transportista por las lesiones sufridas por el pa- portista, quien generalmente es la parte prepon-
sajero. Sin agotar el catálogo de los casos en los derante, pueda convenir en su favor una cláusu-
que los tribunales condenaron al transportista, la que lo libere de todo tipo de responsabilidad
se pueden mencionar, a título de ejemplo, los si-
guientes: 1) el siniestro que tuvo lugar por una
brusca frenada del conductor (63), comprometió
(65) C. Nac. Com., sala E, DJ 2007-II, p. 640; íd., sala A,
la responsabilidad del transportista pues debió 22/2/2010, causa “González, María T. c/ Transportes Me-
ejercer el debido control de la pericia de sus de- tropolitanos General San Martín y otro”.
pendientes (64); 2) el transportista fue considera- (66) C. Nac, Civ., sala B, 4/2/2008, causa “Ábalos, Da-
do responsable de la caída del pasajero que via- niel R. c/ Trenes de Buenos Aries S.A.”.
jaba en el primer escalón del tren, pues no evitó (67) C. Nac. Civ., sala K, 4/5/2000, causa “Concha
Pardo, Juan A. c/ La Primera de Martínez S.A.”.
(68) ESBORRAZ, David F., “Los contratos celebrados
(61) Edgardo I. SAUX, op. y loc. cits.; C. Nac. Civ., sala por adhesión a cláusulas generales predispuestas en el
H, 8/4/2009, causa “Seara Nora c/ Transportes Metropo- Proyecto de Código civil y comercial (algunas reflexiones
litanos General Roca S.A.”. comparativas con el derecho italiano)”, RCyS 2014-VII, p.
(62) Corte Sup., causa “Ledesma María L. c/ Metrovías 15, AR/DOV.1896/2014; ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos J.,
S.A.”, del 22/4/2008 (Fallos 331:819). Código de comercio y leyes complementarias comen-
(63) C. Nac. Civ., sala K, 31/5/2000, causa “P. S. N. c/ tados y concordados, ed. 1964, t. I, p. 229; C. Nac. Civ. y
Miranda Víctor y otro”. Com. Fed., sala 2ª, causa 7033/91, del 19/12/1995.
(64) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, causa 5384, del (69) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 22/12/1998, causa
7/9/1988. “Rolón, Virgilio Ignacio c/ Ferrocarriles Argentinos”.
ante el incumplimiento y el daño sufrido por el zación de la actividad riesgosa de que se trate, ni
pasajero. (70) el cumplimiento de las técnicas de prevención.
En esta línea, se estableció que el transportis- Durante la vigencia del código anterior y sin
ta debía responder por los daños y perjuicios, ánimo de agotar el repaso jurisprudencial, di-
aunque cumpliese con sus obligaciones, por el versos pronunciamientos declararon que en
solo hecho de haberse comprometido a reali- virtud de la presunción de responsabilidad del
zar el transporte, encontrándose impedido de transportista que consagraba el art. 184 (76), a él le
imponer cláusulas limitativas de su responsa- incumbía la prueba de las eximentes de respon-
bilidad, en cuyo caso los tribunales les negaron sabilidad (77), es decir, que el accidente provino
validez. (71) de un hecho extraño al transporte —caso fortuito
o de fuerza mayor— (78), o bien, que acaeció por
Asimismo se juzgó que la cláusula genérica de culpa de la víctima o por el hecho de un tercero
limitación de responsabilidad carecía de eficacia del cual no era civilmente responsable. (79)
jurídica frente a la directiva general que torna de
orden público el régimen de responsabilidad en En particular, se precisó que la interpretación
el transporte, por lo que si bien estaban autoriza- de las causales de exculpación era severa (80),
das para ciertos supuestos, como los de los arts. debiendo el transportista probar la imprevisibi-
174 (72), 177 (73) y 178 (74), debían ser interpretadas lidad e irresistibilidad del hecho (81) y no ser im-
con criterio restrictivo. (75) putable a su acción u omisión. (82)
f.3. Causales exculpatorias En función de tales premisas, al pasajero le
incumbía probar su carácter de tal y la lesión
La responsabilidad objetiva del transportista padecida durante el viaje, mientras que al trans-
no es absoluta, por cuanto si bien el art. 1286 no portista le competía alegar y probar algunas de
indica expresamente las causales de eximición
de responsabilidad del transportista de perso-
nas, como lo hace respecto del transportista (76) C. Nac. Com., sala B, 7/8/1997, causa “Treffinger
de cosas (causa ajena o vicio propio de la cosa Sinesia, Élida c/ Transportes Martínez S.A.”.
transportada), se debe recurrir, pues, a los prin- (77) C. Nac. Civ., sala F, 30/7/1979, causa “Nicolosi,
cipios generales de la responsabilidad estableci- Juan C. c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos y otro”; íd,
dos en los arts. 1716 a 1736 —en especial, en los sala C, 10/10/1989, “Taca, Dora E. c/ Empresa Ferro-
arts. 1722 y 1723—. Además, corresponde tener carriles Argentinos”, LL 1990-B-191 - DJ 1990-2-420C;
en cuenta que el art. 1757 estatuye que no son C. Civ. y Com. Fed. Mendoza, sala 1ª, 30/5/1980, causa
eximentes de responsabilidad la autorización “Nastri, María C. c/ Empresa Transportes Pedro de Men-
doza S.A. -Línea 29- y otros”.
administrativa para el uso de la cosa o la reali-
(78) C. Nac. Civ., sala B, 7/4/2009, causa “Madeo Ale-
jandro Martín c/ Transportes Metropolitanos General
(70) Carlos I. VIRAMONTI, op. y loc. cits. San Martín”.
(71) C. Nac. Civ., sala L, 30/10/1990, JA 1991-II-177. (79) Corte Sup., Fallos 322:140; C. Nac. Civ., sala B,
(72) “Se refiere a las cosas que por su naturaleza se ha- 3/12/2007, causa “C., G. I. y otro c/ Metrovías S.A.”; íd.,
llan sujetas a una disminución de peso o de medida; si sala D, 7/8/2000, causa “Álvarez, Víctor H. c/ Devoto
la merma no proviene de la naturaleza de las cosas, para S.A.T.IyC.”; íd., sala J, 23/8/2000, causa “T., J. M. c/ Línea
eximirse de responsabilidad el transportista debe probar 213 S.A. de Transportes Línea 53”; íd., íd., 28/8/2003,
que se hallaba en algunos de los supuestos del art. 513 causa “Cantenys, Olga Aurora c/ Metrovías S.A.”; íd., sala
del Cód. Civil, ya que el contrato genera una presunción K, 4/5/2000, causa “Concha Pardo, Juan A. c/ La Primera
que obliga al porteador a acreditar la causa de su libera- de Martínez S.A.”; íd., sala H, 5/4/2000, causa “Conditti,
ción” (C. Nac. Com., sala B, LL 1999-B, p. 549). Susana H. c/ La Nueva Metropol S.A.”, íd., íd., 13/4/2000,
(73) “Cosas frágiles o sujetas a fácil deterioro, ani- causa “Zapata, Jorge E. c/ Ferrocarries Metropolitanos”;
males, o bien de transportes hechos de modo especial” íd., sala L, 27/7/2007, “Farías, Daniel R. c/ Transportes
(C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, causa 6780/93, del Avenida Bernardo Ader S.A.”.
27/4/1994). (80) C. Nac. Civ., sala M, LL 1998-C-957, J. Agrup., caso
(74) “Se trata de los bultos que se presentan mal acon- 12.700; íd., sala K, LL 1993-A-440; íd., íd., 4/5/2000, causa
dicionados para el transporte y el cargador insiste en que “Concha Pardo, Juan A. c/ La Primera de Martínez S.A.”.
sean transportados”. (81) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 26/3/1996, causa
(75) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, causas 7522, del “Cuba de Fera, Ada Beatriz c/ Ferrocarriles Argentinos”.
12/10/1990, y 18278/96, del 14/6/2001; íd., sala 3ª, causa (82) C. Nac. Civ., sala H, 13/4/2000, causa “Zapata,
13990/94, del 31/3/1998. Jorge E. c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A.”.
las eximentes previstas, sin que fuera suficiente peligroso (91), tal como lo es el estribo o la escale-
demostrar la falta de culpa del subordinado que rilla de un vagón. (92)
conducía el vehículo. (83)
Como regla, el transportista no es responsable
Al analizar la culpa de la víctima la jurispru- si el hecho del tercero que reúne los requisitos
dencia sostuvo que ella no relevaba totalmente de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del
de responsabilidad al transportista por cuanto “casus”. (93) Así, se declaró en un caso en que el
contempla el daño causado por el riesgo o vi- ómnibus se detuvo ocupando parte de la calzada
cio de la cosa (84), aunque la imprudencia podía debido a que la banquina no ofrecía seguridad
agravar ese riesgo (85), en cuyo caso la responsa- y el accidente se produjo por la culpa del chofer
bilidad debía ser distribuida entre los respon- del camión embistente. (94) También se eximió de
sables. (86) responsabilidad al transportista por las conduc-
tas temerarias de los pasajeros en tanto se colo-
Algunos precedentes tuvieron por verificada la can en una situación tal que el daño inevitable-
existencia de culpa concurrente: 1) en tanto la víc- mente debe producirse. (95)
tima, a fin de recuperar el bolso que le había sido
arrebatado por terceros, se arrojó del tren en mo- Dentro de la categoría de hechos de terceros
vimiento, evidenciando una manifiesta impru- por los que el transportista no debe responder, se
dencia (87) y 2) habida cuenta de que el pasajero, encuentran las tan comunes agresiones a los pa-
aun cuando había subido al convoy en marcha, lo sajeros, tema que ha sido analizado largamente
hizo en hora pico de un día laboral, extremo que por la jurisprudencia poniendo de manifiesto un
colocaba a los viajeros en la alternativa de abor- problema que no es nuevo y que no parece tener
darlo en condiciones deficientes. (88) perspectiva de solución. (96)
En otros supuestos, se consideró que el daño Si bien la jurisprudencia es frondosa al res-
se produjo por el obrar negligente del pasajero al pecto, mencionaremos sólo algunos preceden-
descender sin estar debidamente tomado del pa- tes en los que se condenó al transportista: 1) si
samanos (89), o por haberse ubicado en un lugar la piedra o el proyectil había sido arrojado des-
del tren que no estaba habilitado (90), o que era de el exterior por un tercero, en tanto se trata de
(91) C. Nac. Civ., sala B, 28/11/1997, causa “González,

(83) C. Nac. Civ., sala H, 5/4/2000, causa “Conditti, Su- Joaquín A. c/ Transportes Metropolitanos”.
sana H. c/ La Nueva Metropol S.A.”. (92) C. Nac .Civ., sala G, 27/5/1997, causa “Gómez,
(84) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 7/2/1995, causa José y otro c/ Ferrocarriles Argentinos”; C. Nac. Civ., sala
“Cabeza, Juan Francisco y otro c/ Ferrocarriles Metropo- C, 20/2/1997, causa “Sosa, Tomás c/ Empresa Ferroca-
litanos”. rriles Argentinos”; C. Nac. Civ., sala H, 13/4/2000, causa
(85) C. Nac. Civ., sala D, 24/4/1998, causa “Domín- “Zapata, Jorge E. c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A.”.
guez, Ramona D. y otro c/ Ferrocarriles Argentinos y (93) Edgardo I. SAUX, op. y loc. cits.
otro”; C. Nac. Civ., sala H, 13/4/2000, causa “Zapata, (94) C. Nac. Com., sala E, 21/4/1999, causa “Gutié-
Jorge E. c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A.”. rrez de Durante, Alicia c/ Almafuerte Empresa de Trans-
(86) C. Nac. Civ., sala A, JA 1995-I, síntesis: íd., sala A, portes S.A.V.I.”.
3/2/1997, causa “Quintana, Lorenzo c/ Ferrocarriles Me- (95) C. Nac. Civ., sala G, 30/3/1998, causa “A., I. R. c/
tropolitanos S.A.”, LL 1997-D-300; íd., sala H, LL 1998-C- Ferrocarriles Metropolitanos”.
978. C. Nac. Com., sala D, 5/3/1998, causa “Cudina, An- (96) BARBADO, Patricia B., “La responsabilidad del
tonio c/ Viva, Hugo”. transportista ferroviario por los daños sufridos por pa-
(87) C. Nac. Civ., sala K, 20/10/1994, JA 1995-III-655 sajeros agredidos por terceros”, JA 2005-III-817, AP nro.
[J 953217]. 0003/011645; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “La
(88) C. Nac. Civ., Sala L, 22/9/1997, causa “Maidana, responsabilidad de la empresa de transporte terrestre no
Marcelo c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A.”; C. Nac. ferroviario interurbano y el daño causado a un pasajero
Civ., sala A, 3/7/1998, causa “Bustamante, Domingo y por delincuentes armados”, Derecho de Daños, 2006-2,
otros c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A.”; C. Nac. Civ., “Eximentes de responsabilidad-II”, p. 7; DE VEDIA, So-
sala A, 22/4/1998, causa “Yance, Sarvelio y otro c/ Ferro- ledad - RIBERA, Carlos E., “La responsabilidad por ac-
carriles Metropolitanos S.A.”. cidentes del servicio de trenes en la jurisprudencia”, De-
(89) C. Nac. Civ., sala H, 5/4/2000, causa “Conditti, Su- recho de Daños 2012-2, “Daños en el transporte-II”, p.
sana H. c/ La Nueva Metropol S.A.”. 33; MÜLLER, Enrique C., “Los daños causados por ter-
(90) C. Nac. Civ., sala C, 16/3/1999, causa Farías, “Isi- ceros en el contrato de transporte ferroviario”, Derecho
doro Marcos y otro c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A.”. de Daños 2012-2, “Daños en el transporte-II”, p. 181.
un acto frecuente de vandalismo que le imponía la total detención del tren en la estación para el
al transportista demostrar que había encarado descenso de los pasajeros, lo cual comportaba
estudios y medidas tendientes a impedirlos (97), un acto de extrema peligrosidad para la seguri-
por lo cual debía responder aun cuando el pasa- dad de las personas. (104)
jero hubiera viajado con las ventanillas abiertas,
ya que no existe ninguna disposición legal que En sentido contrario, algunos tribunales resol-
imponga el cierre de ellas —o de la ventanilla vieron que el transportista no era responsable
metálica— como medida de precaución, por lo por los hechos de terceros: 1) habida cuenta de
que no se le podía atribuir a aquél una conducta que los delincuentes se hicieron pasar por usua-
culpable (98); 2) cuando los daños fueron provo- rios comunes del servicio de transporte colecti-
cados por el disparo de un arma de fuego y no se vo, adquiriendo el boleto y sentándose entre los
demostró que hubiera sido un episodio irresis- pasajeros, siendo sorpresivo su accionar por lo
tible e imprevisible (99) o bien por haber recibi- que el pasaje no lo pudo resistir y, presentó —por
do el pasajero el impacto de un proyectil desde ende— las notas de imprevisibilidad o irresisti-
adentro del convoy (100); 3) si la caída del pasajero bilidad que caracterizaron el hecho, sin que se
del convoy se produjo tras un forcejeo con unos pudiera atribuir culpa o negligencia alguna al
ladrones, pues el transportista no había cumpli- conductor (105); 2) por cuanto se demostró que
do con el deber de seguridad, habida cuenta que el daño fue producido por culpa exclusiva de un
los agresores pudieron acceder al tren por falta tercero extraño, dado que el ataque se perpetró
de vigilancia adecuada (101); 4) en tanto el robo al en un lugar ajeno al ámbito de vigilancia ferro-
pasajero se produjo durante el transporte, pues viaria y el transportista había realizado estudios
era un hecho frecuente que lo convierte en pre- y aplicado medidas destinadas a evitar o dismi-
visible y evitable mediante una adecuada imple- nuir su repetición, tales como las siguientes: de-
mentación técnica (102); 5) cuando el pasajero fue terminación de zonas desde las que suelen pro-
víctima del accionar de un tipo de delincuente ducirse los ataques, colocación en esos puntos
como el “ratero” que tiene carácter corriente y de cercas de alambre tejido, requerimiento de
asiduo en los medios de transporte de la ciudad vigilancia especial en esas zonas en horarios de
y es públicamente conocido (103); y 6) por la caída riesgo, advertencia a los pasajeros para que ba-
del pasajero que fue empujado por otros pasa- jen las persianas de las ventanillas al acercarse el
jeros, ya que el transportista incumplió su obli- tren a tales lugares, colocación de vidrios irrom-
gación de circular con las puertas cerradas hasta pibles, etc. (106); 3) si los actos vandálicos —y aun-
que reiterados— son sorpresivos, en tanto su
imprevisibilidad estaba dada por la incertidum-
(97) C. Nac. Civ., sala B, JA 1999-I, síntesis, C. Nac. Civ. bre sobre las circunstancias de su concreta ocu-
y Com. Fed., sala 1ª, 26/3/1996, causa “Cuba de Fera, Ada
B. c/ Ferrocarriles Argentinos”; íd., íd., 16/7/1998, causa
rrencia (107); y 4) toda vez que el hecho delictivo
“Castaño, Carlos A. c/ Ferrocarriles Argentinos”; C. Nac. de patotas debía ser considerado imprevisible e
Civ., sala D, 9/2/2000, causa “Ojeda, Leonor V. c/ Em- inevitable para la transportista, por cuanto no se
presa Ferrocarriles Argentinos”. le podía exigir que se constituyese en guardián
(98) C. Nac. Com., sala E, 25/8/1994, causa “Benítez, del orden social y sustituya la acción policial en
Hernán c/ Ferrocarriles Argentinos”; C. Nac. Civ., sala E, la prevención y represión de los delitos. (108)
30/3/2000, causa “Gómez, Pedro Antonio c/ Ferrovías
S.A.C.”.
(99) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 31/8/2000, causa (104) C. Nac. Civ., sala M, 8/8/1991, causa “Laura
“R., O. A. c/ B., S. L. y otros”. Choque, Gregorio c/ Ferrocarriles Argentinos, línea
(100) C. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala I, 26/3/1996, causa Sarmiento”.
“Cuba de Fera, Ada Beatriz c/ Ferrocarriles Argentinos”. (105) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 14/11/2000,
(101) C. Nac. Civ., sala A, 8/10/1998, LL 1999-B-848, J. causa “Rolleri, Olga B. c/ Empresa Línea 216 S.A.T.”.
Agrup., caso 13665; íd., sala G, 10/7/2000, causa “Murúa, (106) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, LL 1993-B-54,
José A. c/ Transportes Metropolitanos Roca S.A.”; C. Nac. DJ 1993-2-380, JA 1993-II-348.
Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 15/10/1998, causa “Cabe Al- (107) C. Nac. Civ., sala E, 30/3/2000, “Gómez, Pedro A.
fonso, Teresa de Jesús c/ Ferrocarriles Metropolitanos c/ Ferrovías S.A.C.”.
S.A.”; C. Nac. Civ., sala B, RCyS 2011-VIII, p. 194. (108) C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 15/9/1994,
(102) C. Nac. Civ., sala B, LL 1998-C-957, J. Agrup., causa “Alurralde, Adela y otra c/ TA La Plata S.A. y otra”;
caso 12695, DJ 1998-1-312; íd., sala H, 18/5/2010, causa C. Nac. Civ., sala M, 23/2/1998, causa “Muche, Ramón O.
“Larroza Jorgelina y otro c/ Trenes de Buenos Aires S.A.”. c/ Ferrocarriles Argentinos”, del voto en disidencia del
(103) Corte Sup., Fallos 322:1975. Dr. Gárgano; Corte Sup., 16/2/1999, LL 1999-E, p. 454.
f.4. Pérdida o demora en la entrega del equipaje que exige que la estimación se practique con
prudencia. (112)
La responsabilidad por pérdida o deterioro del
equipaje que contempla el art. 1293, remite a las En otro supuesto, como no se había demos-
disposiciones relativas a la responsabilidad del trado qué elementos integraban el equipaje, se
transportista por la pérdida o deterioro de las co- acudió a la presunción de lo que razonablemen-
sas transportadas. te pudo llevar el viajero de acuerdo a su posición
social y económica. (113) También se estimó que la
Por lo tanto, el transportista se exime de res- nómina aportada por el pasajero en su denuncia
ponsabilidad probando la causa ajena o el vicio policial, en virtud de su espontaneidad, era un
propio de la cosa (art. 1286) y, también en caso elemento a ser valorado. (114)
de cosas de valor extraordinario que el pasajero
lleve consigo y cuyo valor no hubiere declarado La reparación del daño moral por la pérdida
(art. 1294). del equipaje fue admitida en tanto se juzgó que
no se estaba en presencia de cualquier moles-
Asimismo, el art. 1294, dispone que la trans- tia o inconveniente que se derive casi normal-
portista se exime por la pérdida del equipaje de mente de las conductas inapropiadas, sino de
mano y de los demás efectos que hayan quedado angustias que por mínimas que sean represen-
bajo la custodia del pasajero, a menos que éste taban una verdadera lesión espiritual que en
pruebe la culpa de aquél. modo alguno queda comprendida y reparada
Aquí se advierte la diferencia del tratamiento por el reconocimiento de una suma destinada
de la responsabilidad según se trate de equipaje a compensar el daño patrimonial. (115) Además,
registrado o facturado (que viaja en la bodega) o se consideró aplicable al transporte terrestre, el
del equipaje de mano que queda bajo la custodia criterio seguido en materia de pérdida de equi-
del pasajero. En el primer caso, la responsabili- paje en el transporte aéreo, por el cual el tope
dad es objetiva, en tanto que en el otro, es sub- de responsabilidad, concebido para atender a
jetiva. (109) la pérdida de efectos materiales, no se extiende
al daño moral. (116)
Durante la vigencia del código anterior, los
arts. 173 (110) y 179 (111) establecían las pautas de la En el supuesto de equipaje despachado sin
responsabilidad del transportador por la pérdida declaración de valor y que resultó destruido por
o deterioro del equipaje. el fuego, se juzgó que, conforme lo establece el
inc. 2º del art. 62 del decreto 27911/1939, regla-
Al respecto, diversos pronunciamientos des- mentario de la ley 12346, la transportista debía
tacaron que para determinar el valor de los ob- pagar por su pérdida una indemnización que en
jetos transportados en el equipaje, había que ningún caso podía exceder el límite de responsa-
meritar que no eran nuevos, que no habían sido bilidad allí fijado. (117)
distinguidos con precisión, por lo que corres-
pondía aplicar el art. 165 del Código Procesal Sin embargo, en otro precedente se consideró
que no correspondía atender a esa limitación,
aunque no hubiera mediado previa declaración
(109) Miguel A. PIEDECASAS, op. y loc. cits. del valor, si de las pruebas rendidas resultaba la
(110) “Art. 173.— El porteador no será responsable del existencia de un perjuicio mayor. Ello así, porque
dinero, alhajas o efectos de gran valor y documentos de
crédito, si al tiempo de la entrega los pasajeros o carga-
dores no hubieren declarado su contenido y acordado (112) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, JA 1995-I-682;
las condiciones del transporte. En caso de pérdida o íd., sala 1ª, 22/10/1996, causa “Rojas Forenciañez, Lidia
avería no estará obligado a indemnizar más del valor de- y otro c/ Empresa de Ferrocarriles Argentinos”.
clarado”. (113) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, causas 6778, del
(111) “Art. 179.— La indemnización que debe pagar 19/6/1978, y 5863/93, del 23/11/1993.
el conductor en caso de pérdida o extravío, será tasada (114) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, causa 5863, del
por peritos según el valor que tendrían los efectos en el 23/11/1993.
tiempo y lugar de la entrega, y con arreglo a la designa- (115) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, JA 1995-I-682.
ción que de ellos se hubiese hecho en la carta de porte. (116) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 11/5/1999,
En ningún caso se admite al cargador la prueba de que, causa “Quiroga, Paulina B. c/ Cooperativa de Trabajo
entre los efectos designados en la carta de porte, se con- Transporte Auto de Cuyo Tac. Ltda.”.
tenían otros de mayor valor o dinero metálico”. (117) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, JA 1995-I-682.
tales disposiciones no podían prevalecer sobre Asimismo, el art. 1295 aplicable al transporte
toda la economía y las normas específicas del de personas, dispone que en caso de interrup-
Código de Comercio. (118) ción y, sin perjuicio de la aplicación del art. 1287,
primer párrafo, los daños originados por inte-
f.5. La responsabilidad en el transporte sucesivo rrupción del viaje se deben determinar en razón
o continuado del trayecto total.
Está regulada en el art. 1287 del Código Civil y Durante la vigencia del anterior código, la
Comercial, tal como antes lo hacía el art. 171 del jurisprudencia tuvo ocasión de considerar que
Código anterior. (119) la obligación que surge para cada transportista
La disposición prevé que cuando el transporte por el incumplimiento de contrato es indivisi-
es ejecutado por varios transportistas, cada uno ble y los convierte en responsables solidarios
de ellos responde por los daños producidos du- por sus hechos y los de los anteriores y poste-
rante su propio recorrido. Pero si el transporte es riores, sin perjuicio de las acciones que puedan
asumido por varios transportistas en un único corresponder entre ellos o contra los causantes
contrato, o no se puede determinar dónde ocu- del perjuicio. (120) Es decir, se establecía una sola
rre el daño, todos ellos responden solidariamen- y única responsabilidad de carácter solidaria;
te sin perjuicio de las acciones de reintegro. los diversos intervinientes eran considerados
como uno sólo para todos los efectos del trans-
Se establece con precisión el criterio para deslin- porte contratado y el transporte como ejecuta-
dar la responsabilidad de cada transportista que, do por uno solo. (121)
como regla general es de cada uno y por su propio
recorrido, salvo que exista un único contrato o bien En cambio, cuando intervenían un transpor-
no se pueda determinar donde ocurrió el daño, tista contractual y otro de hecho a quien el pri-
en cuyo caso la responsabilidad será solidaria. mero subcontrató el transporte, se declaró que
ambos deudores aparecían debiendo la tota-
lidad, sin ser solidarios, porque la fuente de su
(118) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 11/5/1999, obligación no era la misma. (122) u
causa “Quiroga, Paulina B. c/ Cooperativa de Trabajo
Transporte Auto de Cuyo Tac. Ltda.”.
(119) “Art. 171.— El acarreador responde por los aca-
rreadores subsiguientes encargados de terminar el trans- (120) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, causa 7555, del
porte. Éstos tendrán derecho de hacer declarar en el du- 27/4/1979.
plicado de la carta de porte, el estado en que se hallan (121) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, causa “Cenit
los objetos del transporte, al tiempo de recibirlos, presu- Cía. de Seguros Generales S.A. c/ Ferrocarril Trasandino
miéndose, a falta de tal declaración, que los han recibido de Chile y otro”, del 6/4/1984; íd., sala 2ª, causa 10099/94,
en buen estado y conforme a la carta de porte. “Los aca- del 14/2/1995.
rreadores subsiguientes quedan subrogados en los dere- (122) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, causa 479/97,
chos y obligaciones del primer acarreador”. del 11/11/1997.
El contrato de mandato en el
Código Civil y ComerciaL
Por Francisco A. Junyent Bas y María Constanza Garzino
Sumario: I. Introducción. — II. Definición de mandato. — III. El requisito del consenso de volunta-
des. — IV. Caracteres del contrato. — V. Tipos de mandato: con o sin representación. — VI. La capa-
cidad requerida. — VII. Mandato conferido a varias personas. — VIII. Deberes del mandatario. —
IX. Deberes del mandante. — X. Conflicto de intereses entre mandante y mandatario. — XI. Sustitución
del mandato. — XII. La extinción del mandado. — XIII. La revocabilidad del mandato. — XIV. La
renuncia del mandatario. — XV. Conclusión.
I. Introducción tiones no previstas, por lo que, resulta inevitable

realizar una reseña de tal figura.
La nueva estructuración de la figura del mandato
en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) En este sentido, en los Fundamentos del Ante-
importa una síntesis de las normas previstas en proyecto presentado por la Comisión Redactora
cada uno de los Códigos Civil y Comercial, y una se aclara lo siguiente: “Los códigos modernos, en
definición de algunos criterios que resultaban criti- general, separan convenientemente la represen-
cados por la doctrina y la jurisprudencia. tación, del contrato de mandato. Así se hace en
el más reciente de los proyectos nacionales, el de
La regulación legal de la figura bajo análisis se 1998, en cuyos fundamentos se dice haber segui-
encontraba en los arts. 1869 a 1985 del Código do los lineamientos del Proyecto de 1987. Se han
Civil, en el Título IX, denominado “Del Mandato”. tenido muy en cuenta esos antecedentes, pero
Por su parte, el Código de Comercio lo estipulaba también los más actuales en el campo del de-
en los arts. 221 a 231. recho comparado que presentan los Principios
El nuevo código unificado lo reglamenta en el de UNIDROIT, el Anteproyecto de Código Euro-
Libro III: “Derechos personales”, Título IV: “Con- peo de los Contratos (Academia de Pavía), y los
tratos en particular”, Capítulo 8: “Mandato”, en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos
artículos 1319 a 1334, en una notable reducción (comisión dirigida por Lando y Beale), sin olvi-
de artículos dedicados a la figura bajo análisis. dar el commonlaw con su instituto de la agency,
por sus interesantes aportes”.
Lo primero que cabe advertir es que en el
CCCN se mantiene la relación entre la represen- En consecuencia, la Comisión aclaro que: “Por
tación y el mandato, en cuanto a género/ especie, estas razones este proyecto establece el siguiente
y a pesar de la delimitación de sus diferencias, y ordenamiento:
a la regulación especial de cada instituto por se- • la representación es tratada dentro de las re-
parado, el legislador ordena la aplicación de las glas generales del acto jurídico;
reglas de la representación al mandato con re-
presentación e incluso al sin ella —de modo su- • el mandato como contrato contempla tanto
pletorio tal como veremos infra—, para las cues- la forma civil como comercial;
• cuando existen consumidores, se aplican las Esper (2) explica que tanto en el Código Ci-
normas relativas a los contratos de consumo; vil, en el art. 1869, como en el Comercial, en el
art. 222, el mandato era un contrato pero en el
• se regulan seguidamente el mandato, la con- que la representación estaba incorporada en la
signación y el corretaje, por sus estrechos lazos propia definición al ser realizado “en nombre y
como vínculos de colaboración basados en la representación” del mandante, por lo que, se tra-
gestión”. taba de un mandato representativo.
II. Definición de mandato Compagnucci de Caso (3) destaca que la defini-
El Código de Comercio no brindaba una con- ción del Código Civil recibió la crítica de algunos
ceptualización del contrato comercial de man- autores, basada en la necesidad de diferenciar al
dato, sino que simplemente destaca, en el art. mandato como negocio subyacente del apode-
221, que sólo podía tener por objeto “actos de ramiento, y a la representación como género al
comercio”, aclarando que “nunca se extiende a que pertenece el mandato.
actos que no sean de comercio si expresamente A su vez, el autor explica que el poder cons-
no se dispusiera otra cosa en el poder”. tituye la autorización que el representado da al
Sin embargo, el Código Civil si definía al man- representante para que en su nombre, realice
dato, en el art. 1869, aclarando que se trata de un uno o varios actos jurídicos, siendo siempre
“contrato”, y que “...tiene lugar cuando una parte un acto unilateral y recepticio; mientas que el
da a otra el poder, que ésta acepta, para repre- mandato es un contrato que subyace al poder,
sentarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de siendo un acto bilateral que obliga a ambos
su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos contratantes.
de esta naturaleza”. Por su parte, Fontanarrosa (4) sostiene que en
De ambas normas se desprende que el obje- nuestra doctrina faltaba un estudio sistemático
to del mandato es un acto jurídico, comercial e integral de la representación, y de allí, que se
en un caso, civil en el otro, lo que en el CCCN se ocupó especialmente de elaborar las bases para
unifica a la simple noción genérica, sin realizar tal fin.
distinción, por el propio fin de la codificación la Con respecto a este tema, en los Fundamentos
unificación. del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, la
Ahora el objeto del mandado es la realización Comisión Reformadora destacó que: “En todos
de “uno o más actos jurídicos”, lo que remite a la los proyectos de reformas del Código Civil se ha
noción del art. 259 del CCCN, que lo define como: pensado en modificar estas definiciones norma-
“el acto voluntario lícito que tiene por fin inme- tivas. Además, cabe tener en cuenta la influen-
diato la adquisición, modificación o extinción de cia de la doctrina en la separación nítida entre
relaciones o situaciones jurídicas”. Mosset Iturras- la teoría de la representación y el mandato como
pe (1) destaca que muy pocos son los actos jurídi- contrato, así como la influencia de la legislación
cos que no pueden cumplirse por encargo o mande protección de los consumidores, tal como se
datario: los personalísimos, que revisten tal ca- destacó en la introducción de este trabajo.
rácter por ser indispensable en ellos la presencia
y declaración de voluntad del titular del interés.
La noción legal, en el art. 1319 del CCCN defi- (2) ESPER, Mariano, Mandato, en: Código Civil y Co-
ne al mandato en los siguientes términos: “Hay mercial de la Nación Comentado, Rivera, Julio César y
contrato de mandato cuando una parte se obliga Medina, Graciela (Directores), Esper, Mariano (Coordi-
nador), Tomo IV, La Ley, 2014, pág. 120 y 121.
a realizar uno o más actos jurídicos en interés de
(3) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., en: Código
otra”, de un modo más sintético que la versión
Civil y leyes complementarias, Comentado, Anotado
del C. Civil, y sin hacer referencia al “poder” que y Concordado, Belluscio (Director), Zannoni (Coordi-
engendraba algunas confusiones con respecto a nador) Tomo 9, Buenos Aires, Astrea, 2004, pág. 177.
la figura del mandato. (4) FONTANARROSA, Rodolfo O., Apuntes para una
teoría general de la representación con especial referencia
a la materia comercial, en: Páginas de ayer 2004-11, 18.
(1) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Mandatos, Santa Fe, Derecho Comercial Doctrinas Esenciales, Tomo I, La Ley,
Rubinzal Culzoni, 1996, pág. 115. pág. 487.
Francisco A. Junyent Bas y María Constanza Garzino | 129
En definitiva, Esper (5) señala que la nueva de- En base a los artículos 262, 263 y 264 del
finición es coherente con la decisión metodoló- CCCN, relativos a la manifestación de voluntad,
gica y conceptual de separar la regulación del el silencio como principio no constituye una ma-
contrato de la representación, pues la actuación nifestación que habilite la imputación de volun-
ahora es sólo en interés propio, y ya no en nom- tad al sujeto. Esper (7) explica que Vélez admitía
bre de otro. el silencio como formativo de la voluntad con-
tractual en el mandato —art. 1874— tanto para
En consecuencia, el mandato puede o no ser conferirlo como para aceptarlo —1876 a 1878—
representativo, de acuerdo a lo que las partes es- previsiones que se omitieron en el nuevo código;
tipulen, tal como lo prevén los arts. 1320 y 1321, sin embargo, entiende que podría ser válido si se
pero ya no hay “imposición” legal. coincide con la doctrina nacional que considera
III. El requisito del consenso de voluntades un modo el mandato tácito, o si existe un deber
de expedirse por los usos y costumbres y el suje-
El contrato de mandato mantiene su carácter to ha silenciado.
consensual en cuanto a la forma de perfeccio-
namiento, pues se requieren las voluntades del De cualquier modo, la norma es clara y autori-
mandante y del mandatario, sea de modo expre- za el mandato tácitamente concedido.
so o tácito, tal como se estipula en la segunda IV. Caracteres del contrato
parte del art. 1319 del CCCN.
De la interpretación integral del articulado del
En este sentido, el Cód. Civil en el art. 1869 re- nuevo ordenamiento y de las enseñanzas de la
fería al contrato en el que “...una parte da a otra doctrina se siguen los siguientes caracteres del
el poder que ésta acepta...”, además el art. 1873 contrato de mandato.
señalaba que el “mandato puede ser expreso o
tácito. En el primer caso, la misma norma dis- En primer lugar, y en virtud de lo expuesto en
pone que puede darse por instrumento público el apartado anterior, el contrato de mandato es
o privado, por cartas y también verbalmente, un acto jurídico bilateral, consensual —pues
mientras que el tácito se preveía en el art. 1874, y requiere el consentimiento de ambas partes—,
es el que puede derivarse de hechos positivos del que puede tener por objeto actos jurídicos de
mandante o de su inacción o silencio, no impi- diversa índole, como puede ser: conservación,
diendo, cuando podía hacerlo, cuando sabe que administración, o disposición, entre otros.
alguien está haciendo algo en su nombre.
En segundo lugar, se trata de un negocio no
El art. 1319 del CCCN dispone que “el man- formal, salvo el objeto del contrato requiera lo
dado puede ser conferido y aceptado expresa o contrario, pero en principio las partes son libres
tácitamente” como regla general, es decir, man- en cuanto a la forma de perfeccionar el contrato.
teniendo las opciones del Cód. Civil. Esta característica surgía del Cód. Civil que en el
art. 1873 permitía que el contrato se celebrara por
Piantoni (6) señaló que el mandato tácito debe instrumento público o privado, por cartas y tam-
resultar de hechos o actos que lo presupongan bién verbalmente, estipulación que no se reitera
o autoricen a presumirlo y, además, puede serlo en el código único.
en inacción o silencio del mandante no impi-
diendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que al- En tercer lugar, es un contrato oneroso desde
guien hace en su nombre. la nueva regulación del art. 1322 que expresa-
mente estipula la presunción de tal carácter y
En cuanto al mandato tácito, la norma habilita brinda las reglas para determinar el monto co-
el perfeccionamiento de dos formas mediante: rrespondiente a la retribución que la correspon-
a) la no oposición, pudiendo hacerlo, cuando se de al mandatario en caso de que las partes nada
sabe que alguien hace algo en su interés, y b) la hubieran estipulado. Así, señala que “la remune-
ejecución del mandato aun sin mediar declara- ración es la que establecen las disposiciones le-
ción expresa sobre ella. gales o reglamentarias aplicables, o el uso. A falta
de ambos, debe ser determinada por el juez”.
(5) ESPER, M., ob. cit., pág. 121.
(6) PIANTONI, Mario A., El mandato, Córdoba,
Marcos Lerner, 1983, pág. 179. (7) ESPER, M., ob. cit., pág. 123.
Por el contrario, en la regulación del Cód. Ci- nónimos para referirse tanto al contrato, como al
vil, art. 1871, el contrato de mandato podía ser poder en sí o al instrumento donde éste consta,
gratuito u oneroso, aunque se presumía gratuito pero substancialmente son instituciones distin-
si las partes nada habían convenido, y como ex- tas.
cepción oneroso cuando consista en funciones
conferidas por la ley al mandatario o cuando El autor explica que el mandato es el contrato,
consistiera en trabajos propios de la profesión acto jurídico bilateral celebrado entre mandan-
lucrativa de éste o de su modo de vivir. te y mandatario; mientras que el poder es un
acto jurídico unilateral, pues importa la volun-
En este sentido, el Cód. de Comercio, en aten- tad individual, recepticia, dirigida al mandatario
ción a la onerosidad de los actos de comercio, —que puede o no aceptarlo—, por la que quien
disponía como regla la presunción de que el la emite le delega a éste sus propias facultades
mandato es oneroso, en el art. 221, autorizando para que las realice, y el poder puede existir sin
al mandante a exigir una retribución económica. contrato de mandato.
Compagnucci de Caso (8), citando a Machado, Por su parte, señala que la representación ope-
destacó que la doctrina de la gratuidad debía re- ra cuando el intermediario o apoderado actúa
chazarse porque no está conforme con los idea- frente al tercero invocando el nombre del repre-
les de la sociedad actual, cuyas necesidades y sentado y que el acto jurídico se realiza por su
aspiraciones debe traducir, y que la regla es que orden y cuenta.
las contrataciones son remuneradas.
Fontanarrosa, señala que la representación es
Desde otro costado, se trata de un contrato no- un producto de la cooperación, que tiene dos
minado, regulado expresamente en ambos Códi- elementos: voluntad e interés. Así, explica que
gos y en el unificado, de acuerdo a las especifi- no siempre ambos elementos coinciden en la
caciones señaladas al iniciar el presente trabajo. misma persona, pues cuando alguien encarga,
en su propio interés a otro la realización de un
El mandato posee como característica, tal acto declarativo de voluntad, ocurre que el por-
como señala Piantoni (9), un contrato de colabo- tador o sujeto de la voluntad declarada no es el
ración o cooperación para realizar actos jurídi- mismo que el titular del interés.
cos, utilizado por el dueño por la confianza que
tiene con el mandatario. La representación surge cuando una persona,
representante sujeto de la declaración de volun-
Finalmente, el autor citado expresa que el
tad ejecuta un acto jurídico en nombre de otra,
mandato es un contrato que origina efectos in-
de modo que el negocio se considera celebrado
ternos: entre el mandante y el mandatario, y ex-
directamente por éste último, y los derechos y las
ternos: entre ellos y terceros con los que se cele-
obligaciones emergentes del acto celebrado por
bra el acto jurídico objeto del mandato.
el representante pasan directamente al repre-
V. Tipos de mandato: con o sin representa- sentado.
ción
De tal modo, el mandato es diferente a la re-
V.1. Mandato, poder y representación: relación presentación, pues aquél es el contrato que la
y diferencias genera, y ésta es la forma en que el mandatario
apoderado actúa frente a terceros, a nombre del
Desde la redacción del mandato en el Cód. Ci- mandante, o propio, pero siempre por cuenta
vil, en el art. 1869, se debatió y criticó la relación ajena.
del instituto con la representación y el poder, tal
como señalamos supra al analizar la definición Sin embargo, entre ambas instituciones exis-
del contrato. ten rasgos comunes y diferencias. Ambos son
medios legales de cooperación de una persona
Piantoni (10) destaca que corrientemente se uti- para que otra pueda realizar un acto jurídico
lizan los términos “poder” y “mandato” como si- cuyos efectos, activos o pasivos, inciden en la
persona o en los bienes por el que interviene.
(8) COMPAGNUCCI DE CASO, R., ob. cit., pág. 186. Tanto el representante como el mandatario son
(9) PIANTONI, M., ob. cit., pág. 30. intermediarios en una relación jurídica dada, en
(10) PIANTONI, M., ob. cit., pág. 35. la que su representando o mandante puede ad-
quirir, modificar, transferir o extinguir derechos que reglan la relación entre representante y re-
u obligaciones. presentado, pero no sólo desde el art. 362 sino
que debe ser desde el 358 en adelante, y que
En definitiva, el nuevo código recibe las opinio- también rigen las normas que regulan el con-
nes doctrinarias que distinguían entre las figuras trato de mandato propiamente dicho en los arts.
del mandato y la representación, a pesar de la re- 1319 a 1333.
misión que se realiza en el mandato con represen-
tación a las normas generales de la representación. Por otro lado, la misma norma del art. 1320 im-
pone que: “aun cuando el mandato no confiera
La intervención de los colaboradores en la poder de representación, se aplican las disposi-
ejecución de los actos jurídicos del “dominus” ciones citadas a las relaciones entre mandante y
origina dos situaciones distintas, la interna que mandatario, en todo lo que no resulten modifi-
se establece entre el éste y el intermediario, y la cadas en este Capítulo”. En otras palabras, para el
externa entre el dominus y el tercero, o el tercero mandato sin representación, también son sub-
y el intermediario. sidiariamente aplicables las normas de los arts.
358 y siguientes para las cuestiones no reguladas
El representante siempre tiene que actuar fren-
bajo en el mandato.
te al tercero en la ejecución del hecho o acto jurí-
dico que persigue a favor del dominus, en nombre En definitiva, es nítida la relación que el códi-
y por cuenta de éste y, en consecuencia, es éste go dispone entre el mandato y la representación
último quien queda vinculado jurídicamente. al imponer que aquél se regirá por las normas de
ésta —directamente si es mandato con represen-
Por el contrario, en el mandato, se puede ac-
tación, o subsidiariamente si lo es sin—.
tuar con o sin representación, invocando el nom-
bre del mandante o el suyo propio, pero siempre Desde otro costado, el art. 1321 brinda una no-
debe hacerlo en interés del dominus. Si actúa en ción del mandato sin representación al señalar
nombre e interés del mandante será el mandato que tiene lugar cuando: “el mandante no otorga
con representación, y si actúa en nombre propio poder de representación, el mandatario actúa en
pero en interés del mandante frente al tercero, nombre propio pero en interés del mandante,
será el mandato sin representación. quien no queda obligado directamente respecto
del tercero, ni éste respecto del mandante”.
En definitiva, se trata de institutos que si bien
guardan una íntima relación, son diferentes. El precepto, más allá de señalar que el sujeto
actúa en nombre propio, dispone que el man-
V.2. Los tipos de mandato que estipula el nuevo
dante no queda obligado frente a terceros, pero
código
en la relación interna, existe un contrato que le-
En relación a las diversas alternativas bajo las gitima la actuación del mandatario, y determina
cuales se habilita el otorgamiento del mandato, que él no actúa en su propio interés sino que lo
en los arts. 1320 y 1321 del CCCN se prevé que hace en el del mandante y con la intención de
puede ser conferido con o sin representación. satisfacer una necesidad de éste último, por lo
que, el acto celebrado con los terceros no resulta
El art. 1320 dispone que en caso que el man- indiferente a los intereses del mandante.
dante confiere poder para ser representado, le
son aplicables las disposiciones de los artículos En consecuencia, y tal como señala el propio
362 y siguientes, es decir, remite a las reglas del artículo 1321 in fine, el mandante puede subro-
código relativas a la representación. garse en las acciones que tiene el mandatario
contra el tercero, e igualmente el tercero en las
En consecuencia, se establece la convergencia acciones que pueda ejercer el mandatario contra
entre el instituto de la representación, que tal el mandante.
como se desarrolló no es una relación contrac-
tual, con esta figura del mandato. La acción subrogatoria se encuentre reglada
de manera genérica en los arts. 739 a 742 del
En este sentido, Esper (11) señala que al man- CCCN. En este sentido, Esper (12) explica que no
dato con representación se le aplican las normas se habilita al mandante o al tercero a recurrir a
(11) ESPER, M., ob. cit., pág. 126. (12) ESPER, M., ob. cit., pág. 126 y 127.
la acción directa, la cual sólo procede en los su- Esper (14), citando a Salvat, explica que el fun-
puestos expresamente previstos en la ley. damento de la permisión se funda en que el acto
jurídico que el mandatario —incapaz— realiza
VI. La capacidad requerida se reputa efectuado por el propio mandante, y
VI.1. Las particularidades del contrato de man- por ello, la capacidad del mandatario resultaba
dato indiferente, y en consecuencia, el mandato se
reputa válido.
El Cód. Civil regulaba las condiciones relativas
a las reglas de la capacidad del mandante y del VII. Mandato conferido a varias personas
mandatario en los arts. 1894 a 1898, y particular-
Desde esta perspectiva, el sujeto que encarga
mente el art. 1897 estipulaba una regla general
la realización de uno o más actos jurídicos puede
que habilitaba que el mandato podía ser váli-
designar a tal fin a una o a varias personas.
damente conferido a un sujeto incapaz, como
excepción a la regla relativa a que éstos tienen El Cód. Civil establecía diversos supuestos en
prohibido contratar. los arts. 1899 a 1903 fijando reglas según cada
Ahora bien, el nuevo código sólo refiere a la ca- caso. Piantoni (15), explica que en definitiva había
pacidad de uno de los sujetos: el mandatario, al que estar a la voluntad del mandante, y si ésta no
disponer en el art. 1323 que: “El mandato puede ser era clara, traducida en la oferta, la ley brindaba
conferido a una persona incapaz, pero ésta puede las normas de interpretación en salvaguardia del
oponer la nulidad del contrato si es demandado propio interés del mandante, del mandatario y
por inejecución de las obligaciones o por rendición de los terceros.
de cuentas, excepto la acción de restitución de lo El criterio aludido se fundaba en el art. 1899
que se ha convertido en provecho suyo”. del Cód. Civil en cuanto disponía que cuando
A pesar de la eventual omisión en la regula- había varios mandatarios se entendía, salvo es-
ción, cabe destacar que la textura del dispositivo tipulación en contrario, que el nombramiento
presupone que el mandante es capaz de hecho había sido hecho para ser aceptado por uno sólo
y de derecho para ejercer el acto que encarga al de los designados.
mandatario, de manera tal que puede celebrar Por su parte, el CCCN modifica esa regla ge-
válidamente un contrato de mandato con la per- neral y recepta la posibilidad en el art. 1326 y,
sona que estime pertinente a sus intereses, se- unificando los criterios, establece una sola di-
gún el caso. rectriz concreta. Así, señala que: “Si el mandato
Compagnucci de Caso (13) señala, al comen- se confiere a varias personas sin estipular expre-
tar el art. 1894 del Cód. Civil, que se consagra la samente la forma o el orden de su actuación, se
regla general que indica que todo aquello que entiende que pueden desempeñarse conjunta o
puede hacer el mandante puede realizarlo el separadamente”.
mandatario, salvo los actos que tienen carácter
De tal modo, la forma de actuación de los di-
personalísimo.
versos mandatarios dependerá de lo pactado
VI. 2. El caso del mandatario incapaz por las partes en base al principio de la auto-
nomía de la voluntad, art. 958 a 962, y por ello
La nueva disposición del art. 1323 del CPCC, es válido que el mandante imponga tanto la
establece la posibilidad del dominus de elegir aceptación o la ejecución de uno o más man-
como su mandatario a una persona incapaz de datarios.
hecho o de “ejercicio” —en los términos de los
arts. 24, 26 y 32 del CCCN—, y consecuentemen- Ante la ausencia de indicaciones, los manda-
te, se origina una relación contractual anulable, tarios pueden desempeñarse separada o con-
a pedido del incapaz, sus representantes o sus juntamente, lo que establece flexibilidad para
herederos, tal como lo dispone el precepto, con la ejecución del mandato, tal como lo señala la
excepción de la acción de restitución de lo que norma.
se ha convertido en provecho suyo.
(14) ESPER, M., ob. cit., pág. 129.

(13) COMPAGNUCCI DE CASO, R., ob. cit., pág. 215. (15) PIANTONI, M., ob. cit., pág. 182.
VIII. Deberes del mandatario g. entregar al mandante las ganancias deriva-

das del negocio, con los intereses moratorios, de
VIII.1. El esquema legal las sumas de dinero que haya utilizado en prove-
cho propio;
El CCCN al reglar las obligaciones del manda-
tario, en el art. 1324 reedita la totalidad de los de- h. informar en cualquier momento, a reque-
beres impuestos en los arts. 1904 a 1940 del Cód. rimiento del mandante, sobre la ejecución del
Civil, como así también las reglas que el Cód. de mandato;
Comercio traía en la materia, en los art. 225, 226,
228 y 229. i. exhibir al mandante toda la documentación
relacionada con la gestión encomendada, y en-
En los fundamentos del Código la Comisión tregarle la que corresponde según las circuns-
Redactora explica que se ha intentado aportar tancias.
claridad y facilitar la interpretación de este con-
trato y éste es el fundamento de la unificación de Por último, la norma dispone que “si el negocio
las normas y simplificación de reglas. encargado al mandatario fuese de los que, por su
oficio o su modo de vivir, acepta él regularmente,
A la regulación de este artículo corresponde aun cuando se excuse del encargo, debe tomar
agregar las disposiciones que resulten aplicables las providencias conservatorias urgentes que re-
de la representación, para integrar adecuada- quiera el negocio que se le encomienda”.
mente las obligaciones de las partes, de confor-
midad a la remisión del art. 1320. De la lectura de la manda legislativa se sigue
que el mandatario tiene que ejecutar el encargo
Concretamente, de conformidad al art. 1324 observando las instrucciones u órdenes y llevar-
del CCCN, el mandatario está obligado a: lo a cabo con el cuidado que pondría en sus pro-
pios asuntos.
a. cumplir los actos comprendidos en el man-
dato, conforme a las instrucciones dadas por Cabe destacar que el Cód. Civil aludía al “fiel
el mandante y a la naturaleza del negocio que cumplimiento del mandato” y el de Comercio a
constituye su objeto, con el cuidado que pondría la pauta de “prudencia, obrando como lo haría
en los asuntos propios o, en su caso, el exigido en negocio propio”, siendo ésta última la recep-
por las reglas de su profesión, o por los usos del tada en el art. 1324 inc. a.
lugar de ejecución; VIII.2. La consideración de los parámetros ob-
b. dar aviso inmediato al mandante de cual- jetivos
quier circunstancia sobreviniente que razona- En opinión de Esper (16), la actual legislación
blemente aconseje apartarse de las instruccio- establece un parámetro subjetivo vinculado
nes recibidas, requiriendo nuevas instrucciones con la atención que el mandatario pone en sus
o ratificación de las anteriores, y adoptar las me- propios asuntos, y otro objetivo, relacionado
didas indispensables y urgentes; con las reglas de la profesión del mandatario,
c. informar sin demora al mandante de todo y en su caso, con las normas que surjan de los
conflicto de intereses y de toda otra circunstan- usos, facultando al juez a evaluar el adecuado
cia que pueda motivar la modificación o la revo- equilibrio entre los parámetros en la ejecución
cación del mandato; del encargo.
El mandatario tiene el deber de información
d. mantener en reserva toda información que
respecto de toda circunstancia que importe una
adquiera con motivo del mandato que, por su
modificación, revocación o fin del mandato, tal
naturaleza o circunstancias, no está destinada a
como establecen los incisos b, c, e y h. Esta nor-
ser divulgada;
ma estaba prevista en el art. 229 del Cód. de Co-
e. dar aviso al mandante de todo valor que mercio. Cabe destacar que el inc. c del art. 1324,
haya recibido en razón del mandato, y ponerlo a guarda relación con el art. 1325 de CCCN, que
disposición de aquél; impone que ante conflicto de intereses entre el
f. rendir cuenta de su gestión en las oportuni-

dades convenidas o a la extinción del mandato; (16) ESPER, M., ob. cit., pág. 132.
mandante y el mandatario éste debe hacer pre- En cuanto al modo de realizar la rendición, el
valecer los de aquél en la ejecución del contrato. art. 1334 del nuevo código remite a los arts. 858 y
siguientes, en los que se regula de modo expreso
De igual modo, el mandatario debe brindar in- la rendición de cuentas en general, al estable-
formación al mandante sobre todo valor que éste cerse su definición, requisitos, los obligados a
le haya entregado a fin de cumplir con su tarea, hacerlo, la oportunidad, la aprobación, las re-
cuestión regulada en el art. 1909 del Cód. Civil. laciones de ejecución continuada y los saldos y
Además, se exige que el mandatario tome las documentos del interesado.
medidas indispensables y urgentes en caso que Sin embargo, el art. 1324 inc. f) brinda una re-
se presente una circunstancia sobreviniente que gla específica en cuanto a la oportunidad para
afecte la orden originariamente dada, tal como realizar la rendición al establecer que debe es-
lo preveía el art. 1916 y 1917 del Cód. Civil. tarse a las oportunidades convenidas, o en su
Otra obligación del mandatario es la de rendir caso, a la extinción del mandato. Es decir, rige el
cuentas de su gestión y exhibir/entregar al man- principio de autonomía de la voluntad, y subsi-
dante toda la documentación vinculada al en- diariamente la ley impone la obligación de ren-
cargo, al finalizarlo y a requerimiento del man- dición al finalizar la relación jurídica que vincula
dante durante la ejecución, tal como analizare- a las partes.
mos infra y como lo estipulaban los arts. 1909 y Por otro lado, el art. 1334 exige que el manda-
1911 del Cód. Civil. tario acompañe toda la documentación relativa
Finalmente, en cuanto a las ganancias recibi- a su gestión, y se fija como regla —que admite
das, el mandatario debe entregarlas al mandante estipulación en contrario— que el lugar de la
de conformidad —modo, tiempo y lugar— a lo rendición es el domicilio del mandatario, y que
pactado entre las partes, teniendo presente que los gastos que se generen serán a cargo del man-
éstas devengan intereses desde que las recibió. dante.
VIII.3. El deber de rendir cuentas por el man- IX. Deberes del mandante
datario Por su parte, el art. 1328 estipula las obligacio-
Un deber especialmente regulado del manda- nes que tiene el mandante en cinco incisos, que
tario es el de rendir cuentas al mandante, de con- resumen las reglas que el Cód. Civil preveía en
formidad al art. 1320 inc. f) y al 1334 del CCCN. diversas normas —1941 a 1959— y el de Comer-
cio en el art. 227, y que básicamente establecen
Esta obligación ya estaba prevista en los las siguientes directivas:
arts. 1909 y 1910 del Cód. Civil, mientras que el
Cód. de Comercio contenía una regulación más a. suministrar al mandatario los medios nece-
detallada en cuanto al modo de realizarlo, en los sarios para la ejecución del mandato y compen-
arts. 68 a 74. sarle, en cualquier momento que le sea requeri-
do, todo gasto razonable en que haya incurrido
Fontanarrosa (17) explica que: “la rendición de para ese fin;
cuentas de una gestión es informar al dueño del
negocio o interesado en él, por cuya cuenta ac- b. indemnizar al mandatario los daños que su-
túa el gestor, de todo lo que ha hecho en su inte- fra como consecuencia de la ejecución del man-
rés, determinado y detallando los pasos realiza- dato, no imputables al propio mandatario;
dos, para establecer la situación jurídica entre el c. liberar al mandatario de las obligaciones
gestor o administrador y el dueño del negocio”, asumidas con terceros, proveyéndole de los me-
y agrega que: “es presentar al dominus la des- dios necesarios para ello;
cripción gráfica de las operaciones efectuadas,
acompañada de las informaciones aclaratorias d. abonar al mandatario la retribución con-
necesarias y de los respectivos comprobantes”. venida. Si el mandato se extingue sin culpa del
mandatario, debe la parte de la retribución pro-
porcionada al servicio cumplido; pero si el man-
(17) FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho Comer- datario ha recibido un adelanto mayor de lo que
cial Argentino, 1: Parte General, Buenos Aires, Zavalía, le corresponde, el mandante no puede exigir su
1997, pág. 384. restitución.
En esta inteligencia, no cabe duda alguna sentido literal de oposición de intereses entre
que una directriz central es la de suministrar al cosas propias y ajenas, sino un supuesto más de
mandatario los medios necesarios para realizar aplicación del deber de fidelidad que se apoya
eficazmente el encargo, como así también, comen la confianza que rige este tipo de negocios.
pensarle los gastos razonables efectuados con
dicha finalidad. Por su parte, el nuevo código —siguiendo las
previsiones del Proyecto de 1998— mantiene la
Por su parte, se mantiene la manda de indem- regla general señalada, pero de un modo más
nizar cualquier perjuicio al mandatario que no terminante, al imponer en el art. 1325 que ante
le sea imputable, pese a lo cual, el nuevo orde- conflicto de intereses, el mandatario debe pos-
namiento no reitera la estipulación del art. 1954 poner los suyos en la ejecución del mandato, o
del Cód. Civil, pero va de suyo que debe existir de lo contrario, deberá renunciar y, en conse-
una relación de causalidad entre el encargo y el cuencia se producirá la extinción del mandato
daño resarcible al mandatario. de acuerdo al art. 1329 inc. d.
Con respecto a la obligación de liberar al man- X.2. Las pautas de buena fe, fidelidad y lealtad
datario, va de suyo que es una pauta aplicable al y el beneficio no autorizado
mandato sin representación, pues en este caso el
mandatario queda obligado personalmente por En este sentido, Esper (19) destaca que la actua-
obligaciones que son del mandante. ción del mandatario debe estar guiada por los
principios de buena fe (arts. 9, 729 y 961), fide-
Finalmente, el mandante debe abonar al man- lidad y lealtad (art. 372 inc. a) entre otros, y que
datario la retribución convenida o la que surja en caso de conflicto de intereses debe informar
de las leyes arancelarias, los usos o la que esta- de inmediato al mandante, en base a la expre-
blezca el juez, en base al carácter oneroso de este sa obligación que tiene (art. 1324 inc. c), ante lo
contrato, que se fija en el art. 1322. cual el mandante podrá autorizar o no la actua-
ción de que se trate, en base al principio de la
X. Conflicto de intereses entre mandante y autonomía de la voluntad.
mandatario
De igual modo, la norma citada dispone que
X.1. El equilibrio entre los intereses de las partes en este caso, si el mandatario obtiene un “be-
Tal como se definió, el mandato es un contrato neficio” no autorizado por el mandante, en el
que supone el acuerdo de voluntades de dos su- desempeño del cargo, perderá el derecho a la re-
jetos, mandante y mandatario, cada uno con sus tribución —convencional o que corresponda de
propios intereses. conformidad al art. 1322—.
En consecuencia, si bien al momento del El beneficio al que hace referencia la norma

acuerdo debiera existir equilibrio entre esos incluye cualquier tipo de ventaja patrimonial, y
intereses, puede ocurrir que, en un momento no sólo la obtención de una suma de dinero, de
posterior, durante la ejecución del negocio se manera tal que pueda compensarse con la exi-
presente alguna circunstancia que importe un mición de pago de la retribución del mandatario.
“conflicto” que contraponga los del mandante Esta regla no se encontraba prevista en el Cód.
con los del mandatario. Civil, pero la incorporación se funda en el carác-
El Cód. Civil preveía esta situación en el ter oneroso del mandato que impone el art. 1322,
art. 1908, al imponer que el mandatario no eje- y que el 1325 autoriza a no efectivizar la retribu-
cutará fielmente el mandado, si hubiese opo- ción en caso que el mandatario hubiera obteni-
sición entre sus intereses y los del mandante, do “otro” beneficio no previsto por las partes.
y diese preferencia a los suyos. Esta norma dio Ahora bien, en este sentido, si bien la manda
origen a diversas doctrinas (18) que afirmaban el se ubica bajo el título “Conflicto de intereses”, el
contenido del “conflicto de intereses” en mayor párrafo en el que se dispone la pérdida del dere-
o menor alcance. Compagnucci de Caso destaca cho a la retribución aclara que tiene lugar ante:
que el fundamento de la norma no es un simple “La obtención, en el desempeño del cargo, de un
(18) Reseñadas por COMPAGNUCCI DE CASO, R., ob.

cit., pág. 222 y 223. (19) ESPER, M., ob. cit., pág. 139 y 140.
beneficio no autorizado por el mandante...” lo cuentra regulada en el CCCN en los arts. 1636 a
que creemos podría ocurrir aun sin la contradic- 1640, dentro de la regulación de los contratos en
ción de intereses en atención a que no pareciera particular, mientras que el subcontrato, en los
ser un requisito legal indispensable para la pér- arts. 1069 y ss., en la parte general de los con-
dida del derecho a la retribución, sino que basta- tratos, siendo una posibilidad que en principio
ría con que exista la obtención de un beneficio. resulta procedente en todo contrato con presta-
ciones pendientes.
XI. Sustitución del mandato
En esta línea, el autor citado aclara que la
XI.1. Aspectos generales doctrina moderna diferencia la cesión de la re-
En este apartado analizaremos la opción rela- presentación y el submandato. En el primero, el
tiva a que el mandatario designe a otra persona mandante autoriza la sustitución e indica quién
para cumplir con la tarea encomendada por el debe ser el sustituto, por lo que, el mandatario
mandante —ejecución del mandato—, lo que en se desliga del vínculo con el mandante, quien
principio es viable, ya sea a su libre elección, o entenderá directamente con el sustituto. En el
por designación del “dominus”. segundo caso, el submandato se da cuando el
mandatario está autorizado a sustituir sin que
Si bien la regla general es la posibilidad de se indique en quién puede hacerlo, o cuando la
sustitución, nada obsta a que las partes en el facultad no está expresamente consagrada, su-
contrato, con fundamento en el principio de la puestos en los que el mandatario continúa rela-
autonomía de la voluntad, dispongan lo contra- cionado con el mandante.
rio. En otras palabras, el mandante puede prohi-
bir la sustitución del mandato al mandatario, en Por último, cabe destacar que no corresponde
cuanto a la ejecución del objeto convenido, por confundir la sustitución del mandato con la rela-
ejemplo si se tratare de una obligación “intuitu ción jurídica que se establece entre el mandata-
personae” en la que la calidad del sujeto ha sido rio con las personas de que se sirve para cumplir
especialmente tenida en cuenta al otorgar el ne- con el apoderamiento que se le ha investido; en
gocio, actual art. 776 del CCCN, atento a que al consecuencia, la sustitución importa un nuevo
“dominus” no le satisface su interés que otra per- contrato de mandato que celebra el mandatario
sona realice la actividad, hecho o negocio de que con el sustituto, estableciéndose entre éstos una
importa la ejecución del mandato. relación contractual en la medida determinada
por el objeto del nuevo negocio, que nunca pue-
Piantoni (20) afirma que el mandatario, mien- de ser distinto, ni superior al objeto mediato del
tras no se le haya prohibido expresamente, pue- mandato origina (23).
de sustituir el mandato a favor de otro, pero su
responsabilidad es diversa si está o no facultado El Cód. Civil estipulaba expresamente la posi-
para ello. bilidad de sustitución del mandato y establecía
reglas en la relación entre las partes en los arts.
Cabe destacar que, tal como lo señala Com- 1924 a 1928, 1942 y 1962, normas ahora unifica-
pagnucci de Caso (21), la ley efectúa una especie das en una sola en el art. 1327 del CCCN.
de presunción de asentimiento al cambio de
mandatario, pero se hace responsable plena- El nuevo artículo reitera la regla general re-
mente al sustituido por las acciones del sustitu- señada al iniciar este acápite, ya contenida en
yente. el 1924 del C.C., y dispone que “el mandatario
puede sustituir en otra persona la ejecución del
Por su parte, Esper (22) explica que la sustitu- mandato” brindando una serie de regulaciones
ción puede constituir un supuesto de cesión de especiales al respecto.
contrato o un supuesto de subcontrato o contra-
to derivado. Así, señala que la cesión de contrato Finalmente, cabe destacar que la nueva norma
o transmisión de la posición contractual se en- no replica el deber de vigilancia que pesa sobre
el mandatario y que imponía el art. 1925 del Cód.
Civil, por lo que, en principio no sería exigible,
(20) PIANTONI, M., ob. cit., pág. 224. aunque creemos que conviene estar al tipo de
(21) COMPAGNUCCI DE CASO, R., ob. cit., pág. 246
y 247.
(22) ESPER, M., ob. cit., pág. 143. (23) PIANTONI, M., ob. cit., pág.226.
sustitución que se trata, si estaba permitida o lidad del mandatario pues, nace un nuevo man-
prohibida, si el mandatario eligió al sustituto o dato que lo libera.
si le fue impuesto por el mandante, etc., todas
cuestiones que harán variar la relación entre las Lo dicho encuentra su fundamento en que en
partes y los deberes del mandatario, que incidi- el primer caso se estaría ante un caso de “sub-
rán directamente en su responsabilidad. mandato”, en el que el mandatario continúa re-
lacionado con el mandante, y en consecuencia,
XI.2. La responsabilidad del mandatario responde por la persona que él mismo eligió,
mientras que en el segundo caso, el sustito es
Una cuestión relevante, como consecuencia impuesto por el mandante, por lo que, opera la
de la sustitución, es el papel del mandatario y la “cesión de la representación”, que desvincula al
responsabilidad que le cabe como tal, la que pre- mandatario del “dominus”.
senta diferentes matices según el caso.
XI.3. La acción directa que emerge de la susti-
En primer lugar, si la sustitución está expre- tución
samente prohibida en el convenio, y a pesar de
ello, el mandatario la realiza, Compagnucci de Con respecto a la relación del mandante con
Caso (24) explica que éste habrá violado el contra- el submandatario o sustituto, ya los códigos an-
to y será responsable por los daños y perjuicios teriores habilitaban la acción directa entre ellos
causados incluso por caso fortuito, ocurridos por por las acreencias que correspondieran.
la actuación del sustituto, y esos actos serán nu-
los con respecto al mandante, aunque también Esta facultad se encontraba prevista expresa-
podrá optar por ratificarlos si lo considera per- mente en el Cód. Civil en los arts. 1926 y 1927, y
tinente. en el de Comercio en el art. 252 in fine.
En este caso, el art. 1327 expresamente dispo- Por su parte, el art. 1327 del CCCN dispone
ne que el mandatario responde directamente que “el mandante tiene la acción directa contra
por la actuación del sustituto cuando no fue au- el sustituto prevista en los artículos 736 y concor-
torizado a sustituir, por lo que, la regla es clara, dantes...”.
y agrega que también responde directamente El art. 736 del CCCN, define al instituto del
cuando la sustitución era innecesaria para la eje- siguiente modo: “La acción directa es la que
cución del mandato. compete al acreedor para percibir lo que un ter-
En segundo lugar, si la sustitución está per- cero debe a su deudor, hasta el importe del pro-
mitida pueden presentarse dos situaciones: pio crédito, y el acreedor la ejerce por derecho
que nada se disponga respecto de la persona propio y en su exclusivo beneficio”.
del sustituto o que el mandante defina expre- Sin embargo, cabe aclarar que el art. 1327 nada
samente quién se encuentra autorizado o debe dice con respecto a la eventual acción que el sus-
reemplazar al mandatario, y en consecuencia, tituto pudiera tener contra el mandante en caso
habrá que estar a lo convenido por las partes en de no pago de su retribución, tal como lo habili-
el contrato. taba de modo expreso el art. 1926 del Cód. Civil.
Ante el vacío convencional, el mandatario En consecuencia, consideramos que a pesar
tiene derecho a elegir a cualquier tercero para que parece lógico y justo que esta regla debería
que cumpla con la ejecución del mandato, y en mantenerse vigente, el legislador no la incluyó, y
consecuencia, es responsable de la elección del en atención a lo dispuesto en el art. 736, debe en-
sustituto, tal como ahora lo manda el art. 1327 tenderse que no es procedente, dado el carácter
del CCCN. Por el contrario, si el mandante indica excepcional y de interpretación restrictiva que la
quién debe ser el sustituto, no será responsable, norma le otorga a la acción directa, que impone
pues la misma norma así lo dispone. que sólo sea viable en los casos expresamente
En caso que el mandante imponga al sustituto, previstos por la ley.
Piantoni (25) aclara que desaparece la responsabi- Por el contrario, Esper (26) entiende que si bien
el art. 1327 sólo alude a la acción directa del
(24) COMPAGNUCCI DE CASO, R., ídem.
(25) PIANTONI, M., ob. cit., pág. 225. (26) ESPER, M., ídem, pág. 145.
mandante contra el sustituto, la acción recípro- Por ende, ante la sustitución corresponde nue-
ca de éste contra aquél se deduce claramente vamente realizar la distinción, si se trata de una
del art. 1071 inc. b), que establece los derechos cesión de la posición contractual, el mandatario
que tiene el subcontratado, y de su remisión al será reemplazado por el sustituto y el mandan-
art. 7369 y siguientes. te le deberá la retribución a éste; en cambio, si
el mandatario optó por celebrar un contrato de
XI.4. La sustitución “no necesaria” mandato —submandato— él será el responsable
Por último, la nueva regulación del CCCN, en de abonar al submandatario lo que correspon-
el art. 1327, se refiere a supuestos de “sustitución diere.
no necesaria”. Esta situación deberá ser anali- XII. La extinción del mandado
zada en cada caso concreto, y de acuerdo a las
circunstancias del mandato, pero impone que el XII.1. Las causas generales
mandatario haya optado por efectivizar la susti-
tución, sin que esta haya estado prohibida, pero Desde esta perspectiva, Mosset Iturraspe (27)
sin fundamento o necesidad. explicó que la cesación o extinción significa el
fin del contrato, la conclusión de la situación que
A nuestro modo de ver, la cuestión tiene im- vincula a las partes: mandante y mandatario, y
plicancia en la regla general que habilita la sus- por ende, la terminación de las relaciones jurídi-
titución, pues dadas las consecuencias de las cas que las ligan y que las colocan en calidad de
previsiones que aluden a que ésta puede resultar acreedor y/o deudor. Asimismo, el autor señala
“no necesaria”, contrario sensu, se exige que ésta que la cesación, como acto que apunta a la cele-
tenga algún fundamento que justifique su pro- bración de actos jurídicos con terceros, significa
cedencia si se pretende que no se apliquen las también la terminación de una situación que le-
consecuencias previstas en la norma citada. gitima la actuación del mandatario en interés del
mandante, por lo que, se darán consecuencias
El art. 1327 del CCCN recepta dos reglas al res- que afectan tanto las relaciones internas como
pecto. las externas.
En primer lugar, en la segunda oración, estipu- El contrato de mandato puede cesar por diver-
la que el mandante no está obligado a pagarle re- sas causas previstas por las partes o dispuestas
tribución al sustituto si la sustitución no era ne- por la ley.
cesaria, lo que ya estaba previsto en el art. 1959
del Cód. Civil. El Cód. Civil disponía en los arts. 1960 y 1963
diversas causas y los efectos de la extinción del
Además, en la última oración, establece que el mandato. Por su parte, el Cód. de Comercio sólo
mandatario responde directamente por el susti- preveía de modo específico la renuncia del man-
tuto cuando la sustitución era innecesaria para datario en el art. 224.
la ejecución del mandato.
El nuevo código reúne en una sola norma las
De una derivación razonable del texto cabe se- alternativas de conclusión del contrato, en el art.
ñalar, que al igual que en el Cód. Civil, el artículo 1329, y luego establece reglas específicas para al-
se refiere únicamente a retribuciones, y no a los guna de aquellas en los arts. 1330 al 1333.
gastos en que se haya incurrido, que siempre de-
ben ser abonados por el mandante, aunque ha- De modo general, el art. 1329 dispone que el
yan sido sufragados por el sustituido. mandato se extingue por las siguientes causales:
En esta inteligencia, corresponde destacar a. por el transcurso del plazo por el que fue
que el submandato debe estar justificado y de otorgado, o por el cumplimiento de la condición
allí que la nueva norma establece que cuando resolutoria pactada;
la sustitución no era necesaria el mandante no b. por la ejecución del negocio para el cual fue
queda obligado a pagar la retribución al sub- dado;
mandante.
c. por la revocación del mandante;
En atención a que el contrato de mandato es
oneroso —art. 1322—, en todos los casos el man-
dante deberá una retribución al mandatario. (27) MOSSET ITURRASPE, J., ob. cit., pág. 365 y 366.
d. por la renuncia del mandatario; Desde otro costado, Piantoni (29) señala que
en caso de sustitución ésta tiene relación con el
e. por la muerte o incapacidad del mandante o mandato principal, y si éste cesa, concluye tam-
del mandatario. bién la sustitución que es su consecuencia.
El primer inciso de la norma incluye dos alter- Otra cuestión que merece destacar es que no
nativas que hacen a lo estipulado por las partes se incluyeron de modo expreso como causales
de acuerdo a la voluntad común, cuando incor- de extinción del mandato, las que ya Compag-
poraron al contrato alguna modalidad especial: nucci de Caso (30) señaló que no habían sido
plazo o condición resolutoria. previstas en el Art. 1963 del Cód. Civil, a saber:
Así, se prevé el cumplimiento del plazo por el fuerza mayor y caso fortuito que impidan el
cual se concedió el mandato, sea o determinado cumplimiento ni el acuerdo de partes en tal sen-
o indeterminado —cuando éste sea fijado por las tido, ni la quiebra de las partes. Sin embargo,
partes o por el juez—. Si bien el código no regula consideramos que se trata de supuestos que son
de modo específico esta clasificación de los pla- aplicables a todos los contratos, y que sin lugar
zos, sí lo hace genéricamente en los arts. 350 a a dudas también valen como causa de extinción
353, y al disponer las reglas del pago, en el art. del mandato.
871 estipula el tiempo en que debe realizarse, e En definitiva, las causales reseñadas se produ-
indica los diferentes tipos de plazo y las reglas cen como consecuencia de la normal ejecución
según el cada caso. del contrato, mientas que las estipuladas en los
De igual modo, se concluye el contrato por el incisos c, d, y e importan un hecho que altera el
cumplimiento de la condición resolutoria pacta- desarrollo habitual previsto por las partes, y a és-
da, de acuerdo a los arts. 343 a 348 del CCCN que tas el legislador le dedicó normas especiales, tal
regulan la figura que extingue la eficacia del acto como veremos en el apartado siguiente.
jurídico cuando las partes lo subordinaron a la XII.2. La muerte o incapacidad de las partes
ocurrencia de un hecho futuro e incierto.
El mandato puede también concluir por un
Por otro lado, el segundo inciso importa el cum- acontecimiento que afecta la vida o la capacidad
plimiento “normal”, lógico y esperado del negocio de los sujetos parte del contrato: la muerte o la
pues hace al cumplimiento del objeto del contra- declaración de incapacidad, tal como lo señala
to, es decir, a la adecuada ejecución del manda- el art. 1329 inc. c del CCCN.
to por el mandatario, satisfaciendo el interés del
mandante y concluyendo su labor, por lo que, ya El art. 93 del código nuevo señala que la exis-
no se justifica la continuación de la relación. tencia de la persona humana termina por su
muerte, en consecuencia, al desaparecer uno de
Mosset Iturraspe (28) señala que la extinción por los sujetos parte del contrato, es lógico que co-
cumplimiento se denomina “agotamiento” pues rresponda su culminación, máxime tratándose
hay una finalización porque se hizo lo que se de- de un negocio basado en la confianza.
bía hacer, ambas partes están en conocimiento
de ello atento a que colaboraron a la producción En cuanto a la incapacidad, corresponde desta-
del resultado querido. car que el código realiza un cambio de paradig-
ma, y tal como lo indicó la Comisión Redactora
El autor citado explica que cuando el mandato en los Fundamentos del Anteproyecto de Código:
es de tracto prolongado, cuando los actos jurí- “la noción de incapacidad... se reserva para casos
dicos no son algunos determinados sino un nú- extremadamente excepcionales, configurados
mero indeterminado —como la administración por aquellos supuestos en los que, lamentable-
de un inmueble locado—, suele ser el tiempo, el mente, la persona se encuentra en situación de
vencimiento del plazo convenido la causa de ex- absoluta falta de habilidad para dirigir su persona
tinción, aunque en rigor, el contrato no se agota o administrar sus bienes (estado de coma perma-
por el mero transcurso del tiempo sino que se nente, padecimientos mentales profundos que
trata de un cumplimiento que prolongado por impiden tomar decisión alguna, etc)”.
ese lapso produce el agotamiento.
(29) PIANTONI, M., ob. cit., pág. 294.

(28) MOSSET ITURRASPE, J., ob. cit., pág. 367 y 383. (30) COMPAGNUCCI DE CASO, R., pág. 349.
En este sentido, la temática se encuentra regu- con base a criterios personales, propios del due-
lada en el Libro Primero, Sección Tercera, deno- ño de tales negocios, titulares del interés, y por
minada “Restricciones a la capacidad”, en la que ello, a la muerte del mandante si nada se ha dis-
se brindan reglas generales, se establece la regla puesto expresamente en base al interés común
de la capacidad y el procedimiento a seguir sede las partes, y no mediando peligro en la demo-
gún sea necesaria su restricción o la declaración ra, el mandato se extingue.
excepcional de incapacidad, en los arts. 31 al 50.
Sin embargo, la norma impone al mandatario
El art. 1333 del CCCN regula la extinción del el deber de ejecutar los actos de conservación
mandato por muerte o incapacidad de alguna de necesarios ante peligro en abandonar la ejecu-
las partes, distinguiendo las consecuencias según ción del contrato, salvo que los herederos —en
quién fallezca. En este sentido, consideramos que caso de muerte— o los representantes —ante in-
estas normas serán de aplicación en caso que las capacidad— se opongan expresamente a ello, en
partes nada hubieran previsto al respecto en el con- cuyo caso no será responsable por no continuar
trato de manera expresa o implícita, en atención a con las tareas pactadas.
que no se prohíbe que pacten la continuación “post
mortem” de la gestión, con los límites que establece XIII. La revocabilidad del mandato
el art. 1330 en cuanto al mandato irrevocable. XIII.1. La regla general
Con respecto al mandatario, la norma dispo- Si bien la regla es que el mandato es revocable,
ne que: “...producida la muerte o incapacidad en atención a la propia naturaleza de su objeto y
del mandatario, sus herederos, representantes o por tratarse de un negocio basado en la confian-
asistentes que tengan conocimiento del manda- za, nada impide que las partes pacten el carácter
to deben dar pronto aviso al mandante y tomar irrevocable.
en interés de éste las medidas que sean requeri-
das por las circunstancias”. El Cód. Civil establecía este principio general
en el art. 1970 que disponía: “el mandante puede
Piantoni explica que el fundamento de la
(31)
revocar el mandato siempre que quiera, y obligar
conclusión del mandato se encuentra en que el al mandatario a la devolución del instrumento
mandante puede haber tenido confianza en la donde conste el mandato”.
persona del mandatario pero no en sus herede-
ros, pero que pese a ello, éstos deberán dar aviso Piantoni (33) señala que el mandato es revoca-
al dominus y continuar los actos que no admitan ble “ad nuntum” por el mandante, en principio
demora hasta que el mandante pueda ocuparse, sin tener incurrir en responsabilidad alguna y
tal como lo preveía el art. 1969 del Cód. Civil y el sin tener que invocar o fundar en ninguna causa,
actual artículo citado supra. pues la norma es clara en ese sentido al autori-
zarlo: “siempre que quiera”. El autor aclara que el
En definitiva, los herederos o representantes ejercicio de esta facultad no le irroga al mandate
del incapaz tendrán a su cargo dos deberes: in- responsabilidad alguna que no sea la emergente
formar o notificar al mandante la situación que de los hechos ya cumplidos por el mandatario,
pone fin al contrato, y tomar las medidas necesa- pero puede importar responsabilidad extracon-
rias urgentes para no perjudicar el desarrollo de tractual, si la revocación es consecuencia del
la ejecución del mandato. ejercicio abusivo del derecho de revocación.
Por su parte, la norma estipula que en caso de Además, el Cód. Civil incluía opciones de re-
“... muerte o incapacidad del mandante, el man- vocación expresa y tácita, tal como se estipulaba
datario debe ejecutar los actos de conservación en los arts. 1971, 1973, 1975 y 1976.
si hay peligro en la demora, excepto instruccio-
nes expresas en contrario de los herederos o re- El nuevo código si bien no regula de manera
presentantes”. expresa el principio de la revocabilidad del man-
dato, ni las diversas alternativas de revocación
En este caso, Mosset Iturraspe (32) señala que tácita, sí incorpora una norma innovadora en
la actividad de gestión patrimonial se desarrolla el art. 1331 que impone reglas que el mandante
(31) PIANTONI, M., ídem.

(32) MOSSET ITURRASPE, J., ob. cit., pág. 402. (33) PIANTONI, M., ob. cit., pág. 268.
debe seguir a los fines de la revocación del con- El segundo supuesto, el inc. c del art. 380, al
trato, so pena de asumir consecuencias patrimo- prever la revocación del poder, se habilita su ca-
niales al respecto. rácter irrevocable, pero con idénticas condicio-
nes a las establecidas en el inciso anterior.
Así, la norma distingue según el mandato haya
sido otorgado por tiempo o asunto determinado, Esper (35) critica el tratamiento conjunto de lo
en cuyo caso, si el mandante decide la revoca- que sería el mandato irrevocable, advirtiendo
ción sin justa causa queda obligado a indem- que en el caso de fallecimiento se está frente a
nizar los daños causados al mandatario. Ahora una alternativa de subsistencia del mandato y no
bien, si revoca con justa causa en principio no de irrevocabilidad, y que por el contrario, es el
tendrá que asumir ninguna consecuencia eco- inc. c del art. 380 el que regula el poder irrevoca-
nómica, pues no existiría abuso de derecho ni los ble que para ser tal debe reunir ciertos requisi-
presupuestos de la responsabilidad civil. tos, y su calificación no tiene vinculación con el
fallecimiento del poderdante.
En este sentido, Esper (34) explica que el con-
cepto de justa causa dependerá de las circuns- Por último, el art. 1330 in fine señala que el
tancias del caso, pero lógicamente apunta a una mandato destinado a ejecutarse después de la
decisión fundada y razonable y aclara que no muerte del mandante es nulo si no puede valer
se refiere al incumplimiento del mandatario, ya como disposición de última voluntad.
que en ese caso se ingresaría en el terreno de la
resolución contractual por incumplimiento de En esta línea, cabe puntualizar que el nuevo
obligaciones contractuales o legales. ordenamiento ha eliminado los arts. 1980 y 1981
del Cód. Civil que consagraban el contrato pos-
Por el contrario, la manda legal dispone que mortem, para ser ejecutado después de la muer-
si el negocio fue dado por plazo indeterminado, te del mandante.
el mandante debe dar aviso adecuado a las cir-
cunstancias o, en su defecto, indemnizar al man- Ahora bien, esta modalidad no ha sido elimi-
dante por los daños que cause su omisión. nada definitivamente, sino que es autorizada en
la medida que pueda valer como disposición de
XIII.2. El mandato irrevocable
última voluntad, por lo que habrá que estar a lo
Tal como advertimos en el apartado anterior, previsto por las partes en el contrato de mandato,
las partes pueden pactar que el negocio sea irre- o en alguna otra disposición del mandante en el
vocable. que pueda probarse su voluntad de mantener la
representación posmortem. En definitiva, si bien
En este sentido, el Cód. Civil preveía esta alter- para valer como disposición de última voluntad,
nativa en el art. 1977, que fue modificado por la ley en principio no existiría formalidad alguna pues
17.711, siempre que fuese para negocios especia- el código no lo impone, sí resulta trascendental
les, limitado en el tiempo y en razón de un interés la prueba de tal manifestación de voluntad que
legítimo de los contratantes o de un tercero, sin tiene que ser inequívoca por su carácter excep-
embargo, aún en este supuesto la norma estipula- cional.
ba la posibilidad de revocación con justa causa.
XIV. La renuncia del mandatario
En la actualidad, el art. 1330 del CCCN regula
el mandato irrevocable y habilita su pacto en los Desde esta perspectiva, otra causal de ex-
casos de los incisos b) y c) del artículo 380 relati- tinción del mandato es la renuncia que puede
vo a la extinción del poder. realizar el mandatario a su calidad de tal, como
contracara del derecho a revocación que tiene el
En el primer supuesto, puntualiza que pese a
mandante.
la muerte de las partes, el mandato subsiste en
caso de fallecimiento del representado, siempre Ahora bien, como todo derecho, la facultad de
que haya sido conferido para actos especialmen- renunciar tiene límites establecidos a los fines de
te determinados y en razón de un interés legíti- no afectar los derechos del mandante.
mo del representante o de un tercero.
(34) ESPER, M., ob. cit., pág. 161. (35) ESPER, M., ob. cit., pág. 158.
Piantoni (36) señaló que la renuncia al mandato nirse según las circunstancias de tiempo, modo
es un acto unilateral del mandatario que no pre- y lugar que afecten el mandatario.
cisa de la aceptación del mandante, y aún puede
hacerse en contra de la voluntad de éste, pues la Por último, cabe destacar que la norma utiliza
ley sólo le exige que lo comunique al “dominus”. la conjunción copulativa “y” para referirse a las
circunstancias en que debe emitirse la renuncia,
El Cód. Civil disponía en el art. 1978 que el que permita eximir de responsabilidad al man-
mandatario podía renunciar dando aviso al datario, por lo que, podrá interpretarse que de-
mandante, pero si lo hace en tiempo indebido, berán reunirse las dos condiciones.
sin causa suficiente, debe satisfacer los perjui-
cios que la renuncia le causare al mandante. El tema no es tan simple pues una renuncia
efectuada con suficiente antelación no necesi-
En igual sentido, el art. 224 del Cód. de ta estar fundada y no justificaría indemnizar al
Comercio habilitaba al mandatario a renunciar mandante pues éste tendría tiempo suficiente
al mandato en cualquier tiempo, haciéndolo sa- para rencausar el encargo, sea por él mismo o
ber al mandante, y agregaba que si la renuncia por tercero.
lo perjudica, el mandatario deberá indemnizar,
a no ser que: Por otro lado, una renuncia con causa justi-
ficada puede tener algún carácter “repentino”,
1. dependiese la ejecución del mandato de su- tal como lo explica Esper (37), justamente por las
plemento de fondos y no los hubiese recibido el condiciones de la causa que habrá que analizar
mandatario o fuesen insuficientes, en el caso.
2. si se encontrase el mandatario en la imposi- XV. Conclusión
bilidad de continuar el mandato sin sufrir perso-
nalmente un perjuicio considerable. De la lectura del nuevo articulado del Código
Civil y Comercial, se sigue que tal como lo se-
Estas reglas fueron unificadas y simplificadas ñalan los Fundamentos del Anteproyecto, se ha
en una sola norma del nuevo código: el art. 1332 receptado la normativa del Código Civil y del
que reza: “La renuncia intempestiva y sin causa Comercial, pero estableciendo una separación
justificada del mandatario obliga a indemnizar nítida entre la teoría de la representación y el
los daños que cause al mandante”. mandato como contrato.
En una palabra, la renuncia del mandatario al En esta línea, se establecen normas sobre one-
encargo conferido es una alternativa viable en la rosidad, capacidad, obligaciones de las partes,
medida que sea tempestiva y no de manera re- conflictos de intereses, y se fijan también las
pentina o sorpresiva. causales de extinción del contrato y sus diversas
modalidades.
En la nota al art. 1978 del Cód. Civil, Vélez cita
a Pothier quien dice que la renuncia es intem- Cabe puntualizar que la simplificación del ar-
pestiva cuando el mandante no puede hacer por ticulado, si bien por un lado trae claridad a de-
sí el negocio o no puede encontrar una persona terminados aspectos del contrato, también tiene
a quien realizar el encargo. el inconveniente de omitir previsiones de casos
concretos, que en definitiva serán resueltas por
Desde otro costado, y con relación a la causa el juez en base a la legislación anterior, y a la doc-
justificada, el código parece reiterar el concepto trina y jurisprudencia vigente. u
con el que habilita la revocación. En síntesis, la
noción de justa causa deberá analizarse y defi-
(36) PIANTONI, M., ob. cit., pág. 291. (37) ESPER, M., ob. cit., pág. 163.
La regulación del corretaje en el
Código Civil y Comercial y su
armonización con las normas
nacionales y locales subsistentes
Por Mariano Esper (*)
Sumario: I. Introducción. — II. Metodología del nuevo Código. — III. Aclaraciones previas nece-
sarias. — IV. Orden de aplicación de las normas nacionales y locales sobre corretaje. La cuestión
constitucional involucrada. — V. Definición legal del contrato de corretaje — VI. Caracteres del
contrato. — VII. Formación del contrato. — VIII. Partes del contrato. — IX. Obligaciones del corre-
dor. — X. Prohibiciones del corredor. — XI. Facultades del corredor. — XII. Derechos del corredor. —
XIII. Conclusiones. — XIV. Bibliografía.
I. Introducción (1) aturdir al lector con incansables disquisiciones

doctrinarias o teóricas relativas a cuestiones
Este trabajo se dedicará a examinar cómo se controvertidas de la nueva regulación, que segu-
encuentra regulado el corretaje en el nuevo Có- ramente serán materia de otros futuros trabajos
digo Civil y Comercial de la Nación ( C.Civ. y del autor o de terceros. Por lo tanto, limitaré mi
Com., en lo sucesivo) sancionado por ley 26.994 intervención a resaltar las principales notas del
(B.O. del 08/10/2014), cuya entrada en vigencia se contrato de corretaje y a destacar las cuestiones
ha fijado para el 1º de agosto de 2015 por el art. 1º, que se mantienen y aquellas que han variado con
ley 27.077 (B.O. del 19/12/2014). el nuevo ordenamiento.
Como lo señalé en mis anteriores colabo- II. Metodología del nuevo Código
raciones para este Suplemento, al analizar los
contratos de permuta y de consignación, evitaré El ordenamiento aprobado por ley 26.994,
como se sabe y lo indiqué al tratar el contrato de
consignación, culmina las pretensiones de un
(*) Es mi deber advertir al lector que la base sustancial
sector relevante de la doctrina nacional dirigidas
de esta colaboración la constituyen trabajos previos de mi
autoría pero, fundamentalmente, el comentario que rea-
a unificar lo sustancial del Derecho Privado Ci-
licé a los arts. 1345 a 1355, C.Civ. y Com., en RIVERA, Julio vil y Comercial de nuestro país, englobando en
C. y MEDINA, Graciela (dirs.) - ESPER, Mariano (coord.), un solo cuerpo de disposiciones las materias que
Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. IV, antes se regulaban separadamente en el Código
Buenos Aires, La Ley 2014, ps. 189 y ss., del cual he re- Civil y en el Código de Comercio.
plicado casi literalmente demasiados párrafos. El lector
puede enviar sus comentarios o sugerencias a: mesper@ Con independencia del acierto o no de esa de-
derecho.uba.ar. cisión de unificación, y de la necesidad o no de
(1) Citaré la bibliografía de manera genérica al final de ella, lo real y concreto es que el nuevo texto fu-
este trabajo, salvo puntuales excepciones. siona y condensa en un solo cuerpo legal las dis-
posiciones que antes se reunían en dos Códigos fue elaborado y redactado cuando el corretaje se
diferentes. En el ámbito obligacional, pero, sobre regía, a nivel nacional, por las antiguas y tradi-
todo, en el área contractual, la unificación tiene cionales disposiciones del Código de Comercio
un impacto decisivo. en materia de corredores (arts. 88 y ss., CCom.).
El Proyecto de 1998 derogaba el Código mercan-
En materia de corretaje, esa unificación no se til y, con él, las normas sobre corretaje que lo in-
ha logrado en modo alguno, sino más bien todo tegraban; con lo cual, si ese Proyecto se hubiera
lo contrario, ya que se ha desdoblado el régimen convertido en ley, hubiera quedado como único
nacional en la temática: a) por una parte, se cuerpo de disposiciones regulatorias del correta-
mantienen sin cambios casi todas las disposicio- je a nivel nacional, con más el art. 77, ley 24.441,
nes del decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros ya aludido.
que rigen la actividad de martilleros y corredo-
res, con excepción de los arts. 36, 37 y 38 de ese Pero en el año 1999 se sancionó la ley 25.028 de
decreto-ley que se eliminan (art. 3º, ley 26.994), y Régimen Legal de Martilleros y Corredores que,
también subsiste el olvidado art. 77, ley 24.441 de simultáneamente: a) derogó la regulación del
Financiamiento de la Vivienda y la Construcción corretaje de los arts. 88 a 112, CCom.; y b) incor-
(ley E-1979, según Digesto Jurídico Argentino poró los arts. 31 a 38 al decreto-ley 20.266/1973
aprobado por ley 26.939); y b) por la otra, se crea de Martilleros que, hasta entonces, sólo reglaba
un nuevo régimen paralelo que regula el contra- el régimen de los martilleros y que, con esa re-
to de corretaje en los arts. 1345 a 1355, C.Civ. y forma, pasó a regular a nivel nacional el régimen
Com. de los martilleros y también de los corredores.
Aun con esas reformas, el régimen nacional de
Por lo tanto, tendremos en lo sucesivo dos gru- corretaje prosiguió siendo único, circunscripto
pos de normas nacionales que tratan la misma básicamente a las disposiciones contenidas en
disciplina, con los inconvenientes que ello ge- el decreto-ley mencionado. El régimen aproba-
nera en materia de armonización, integración y do había constituido un enorme avance hacia la
coordinación de dos textos legales que no son profesionalización del corredor, ya que se había
necesariamente idénticos y coherentes entre sí. impuesto la obligatoriedad del título universi-
El denominado proceso de unificación tiene, en tario para ejercer como tal (art. 33, decreto-ley
nuestro tema, un sentido inverso: se ha desdo- 20.266/1973) y las obligaciones a su cargo resul-
blado lo que estaba mayormente unificado en taban más extensas.
un solo cuerpo de disposiciones —el decreto-ley
20.266/1973 de Martilleros—. Con ese trasfondo legal, aparece el nuevo Có-
digo Civil y Comercial, que crea un doble régi-
Desconozco cuál fue el motivo para separar el men nacional en la materia al mantener aquel
tratamiento legal dado a una materia que tenía decreto-ley, sin sus arts. 36, 37 y 38, y al disci-
una disciplina única. Pero arriesgo la siguiente plinar el contrato de corretaje en los arts. 1345 a
causa, y estoy convencido de ella: los arts. 1345 a 1355, C.Civ. y Com.
1355, C.Civ. y Com., que disciplinan el contrato
de corretaje en el nuevo Código, son sumamente Entiendo, entonces, que ha habido un descui-
similares a los arts. 1268 a 1277, que regulaban do por parte de la Comisión creada por decreto
la misma materia en el precedente proyecto de nº 191/2011, que diera origen al proceso que cul-
unificación, esto es, en el Proyecto de Código minó con la sanción del nuevo ordenamiento, ya
Único Civil y Comercial de 1998, que también se que el articulado del Proyecto de 1998 sobre la
basó en los Proyectos de Reforma anteriores. (2) materia fue replicado con pocas variantes, mas
sin tener en cuenta, según entiendo, todo el es-
Ahora bien: el Proyecto de 1998, resultado de cenario normativo que acabo de referir, es decir,
la Comisión designada por decreto nº 685/1995, que el texto del Proyecto 1998 se había elabora-
do cuando la actividad de corretaje se regía por
(2) Consultar Proyecto de Código Civil. Elaborado por otras disposiciones.
la Comisión Especial de Unificación Legislativa Civil y
Comercial de la Honorable Cámara de Diputados de la
En fin, y en suma, tendremos en consecuen-
Nación, Buenos Aires, Astrea, 1987, ps. 126-127, y Re- cia en la materia tratada en este capítulo, dos
formas al Código Civil. Proyecto y notas de la Comisión grupos de normas nacionales para reglar una
designada por decreto 468/92, Buenos Aires, Astrea, misma figura: las disposiciones subsistentes
1993, ps. 296-298. del decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros y el
Mariano Esper | 145
art. 77, ley 24.441 (ley E-1979, según Digesto Jurí- lo cual trataré de aclarar en los apartados que
dico Argentino aprobado por ley 26.939), y, ade- siguen.
más, las normas propias del nuevo Código, esto
es, los arts. 1345 a 1355, C.Civ. y Com. III. Aclaraciones previas necesarias
Los preceptos del nuevo Código en la materia Una primera aproximación al tema del corre-
debieron adecuarse, entonces, a la legislación y taje exige efectuar cuatro importantes precisio-
normas dictadas en 1999, y no proponerse como nes de carácter general:
si el marco legislativo fuera similar al de 1998.
Esta configuración equivocada del nuevo articu- 1) La primera, que el Código de Comercio
lado explica algunos desacoples que se produ- estableció desde siempre que el corredor era
cen con las normas del decreto-ley 20.266/1973 un agente auxiliar del comercio (art. 87, inc. 1º,
de Martilleros que permanecen vigentes, y lo CCom.), calificación que se mantuvo aun cuan-
arduo que resulta integrar ambos sistemas en al- do los arts. 88 a 112, CCom., que regulaban el
gunos supuestos. corretaje, fueron derogados por la ley 25.028 de
1999, que incorporó los arts. 31 a 38 al decreto-
Por último, resta aclarar que todas estas nor- ley 20.266/1973 de Martilleros y pasó a consti-
mas nacionales conviven con las disposiciones tuirse desde entonces como el régimen nacio-
provinciales y locales que a lo largo del tiempo se nal vigente en la materia, como ya lo señalé. La
han ido dictando en la materia, lo cual ha gene- sanción del nuevo Código implicó derogar casi
rado una confusión importante respecto cuál es la totalidad del Código mercantil —excepto unas
el orden normativo de prelación en caso de tener breves normas en materia de navegación— y,
que aplicarse conjuntamente, conflicto resuelto con él, suprimir las categorías jurídicas de co-
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en merciante, agentes auxiliares del comercio, ac-
el precedente Diehl del año 1998, que analizaré tos de comercio, etcétera. Por lo tanto, a partir de
en el apartado IV) de este trabajo. la vigencia del nuevo texto, el corredor no será
catalogado como agente auxiliar del comercio ni
En virtud de todo lo expuesto, el régimen le- como comerciante, sino solo como corredor.
gal actual que regula el contrato de corretaje y
la actividad de los corredores se compone de las 2) La segunda, que tanto el Código de Comer-
siguientes normas jurídicas: cio en su texto originario, como el resultante de
algunas modificaciones que tuvo en el articula-
a) Los arts. 31 a 35, decreto-ley 20.266/1973 do relativo al corretaje, y también el decreto-ley
de Martilleros, que regulan la materia de forma 20.266/1973 de Martilleros, regularon el correta-
directa, y los arts. 1º a 30 de esa norma, que la je con una perspectiva subjetiva, si se me permi-
tratan de manera indirecta (doct. art. 31, decre- te la expresión, es decir, focalizando la cuestión
to-ley citado); desde la persona que ejerce la actividad, desde
el corredor, prescribiendo los requisitos para ser
b) los arts. 1345 a 1355 del nuevo Código;
corredor y para ejercer la actividad, y estable-
c) el art. 77, ley 24.441 de Financiamiento de ciendo las obligaciones, prohibiciones, faculta-
la Vivienda y la Construcción (ley E-1979, según des y derechos de estos sujetos. Sin embargo, el
Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley nuevo Código trata la materia de manera mayor-
26.939), cuya exacta vigencia y alcance resulta mente objetiva ya que no se regula el corredor ni
arduo precisar; y el sujeto que desarrolla esta actividad, sino que
se disciplina el corretaje como contrato, como
d) las leyes provinciales y demás normas regla- acto, como negocio, estableciendo normas sobre
mentarias de carácter local que regulan la acti- su formación y contenido, y también fijando las
vidad de los corredores en general o de ciertas obligaciones a cargo del corredor, y sus prohibi-
modalidades de corretaje en particular, como el ciones, facultades y derechos.
inmobiliario, por ejemplo.
3) La tercera importante aclaración que debo
Este conjunto heterogéneo de normas jurí- efectuar es que tanto el Código de Comercio, el
dicas presenta dificultades para determinar decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros como el
cuál es la exacta jerarquía normativa a tener en nuevo Código regulan el corredor y el corretaje
cuenta en su aplicación y ofrece confusión en de modo general, sin establecer categorías o es-
su interpretación coordinada y coherente, todo pecies de corredor ni de corretaje, como podrían
ser el corredor de comercio, de cereales, de se- establecer que las leyes y normas especiales que
guros, de inmuebles o bienes raíces, etcétera. Por rigen en materia de corretaje tienen preeminen-
ello, todas las categorías posibles de corredores y cia y se aplican con prevalencia sobre los precep-
de corretaje quedan abarcadas por la regulación tos del Código que tratan el corretaje.
nacional en la materia la cual, insisto, no discri-
mina entre unas y otras. Aunque pareciera que la primera es la inter-
pretación natural, entiendo que la última es la
4) Finalmente, aclaro que las reglas sobre co- adecuada puesto que, como señalé, el art. 1355,
rretaje en general se consideran de orden públi- C.Civ. y Com., debe interpretarse de manera in-
co, como la doctrina lo enseñó desde antiguo y lo tegrada con el art. 963, C.Civ. y Com., y este últi-
ratificó la jurisprudencia. (3) mo provee la solución a la cuestión: cuando con-
fluyen simultáneamente reglas especiales y nor-
IV. Orden de aplicación de las normas na- mas del Código para regular una misma materia,
cionales y locales sobre corretaje. La cuestión se aplican en primer término las disposiciones
constitucional involucrada de las leyes especiales y, luego, los preceptos del
El Código nuevo trae una disposición que no Código, es decir, en nuestro tema, los arts. 1345 a
tiene antecedentes en la legislación sustituida 1355, C.Civ. y Com.
y que resulta problemática para determinar su Sin embargo, para completar el análisis e in-
exacto alcance e interpretación. Se trata del art. terpretación del confuso art. 1355, C.Civ. y Com.,
1355, C.Civ. y Com. resulta necesario determinar cuáles son las leyes
Esa disposición pretende establecer un su- y reglamentos especiales a que se refiere el pre-
puesto orden de prelación normativa en la apli- cepto. Ello nos lleva a analizar el segundo inte-
cación de los preceptos que rigen el corretaje, ya rrogante propuesto párrafos arriba, que aportará
que establece que “las reglas de este Capítulo no matices a las conclusiones anteriores.
obstan a la aplicación de las disposiciones de le- b) La expresión “leyes y reglamentos espe-
yes y reglamentos especiales”. ciales” que emplea el art. 1355, C.Civ. y Com.,
El tema tratado en el art. 1355, C.Civ. y Com., podría interpretarse como que alude: 1) a las
se vincula directamente y debe ser integrado normas nacionales que rigen el corretaje; 2) a
con lo dispuesto en el art. 963, C.Civ. y Com., las disposiciones provinciales en la materia; o
que prefija el orden de aplicación de las normas 3) a ambas a la vez. Aunque no surgen mayores
cuando concurren disposiciones del Código y de pautas para inclinarse por una u otra opción, en-
alguna ley especial, y determina cuál es el siste- tiendo que en verdad la norma engloba a todas
ma de prelación que corresponde observar. las leyes o normas nacionales y provinciales que
rijan y se apliquen al corretaje en general o a una
El art. 1355, C.Civ. y Com., abre, por lo menos, modalidad de corretaje en particular, puesto que
dos interrogantes esenciales que carecen de una la ley no efectúa diferencias y es principio gene-
respuesta clara y definida: a) ¿qué alcance exac- ral consolidado en materia de interpretación de
to posee la expresión “no obstan” que emplea la la ley que allí donde ésta no efectúa distinciones,
disposición?; y, vinculado con el anterior, b) ¿a el intérprete no debe realizarlas.
qué leyes y reglamentos especiales se refiere el
artículo: a las normas nacionales, a las provin- Quedan comprendidas, entonces, las dispo-
ciales o a ambas? Brindaré mi posición sobre siciones vigentes del decreto-ley 20.266/1973
ambas cuestiones. de Martilleros, el art. 77, ley 24.441 de Finan-
ciamiento de la Vivienda y la Construcción (ley
a) Respecto del primer punto, la expresión “no E-1979, según Digesto Jurídico Argentino apro-
obstan” que emplea el art. 1355, C.Civ. y Com., bado por ley 26.939) y todas las normas provin-
es susceptible de dos interpretaciones posibles. ciales y locales que reglamenten el ejercicio del
Una de ellas, determinaría que las reglas del Có- corretaje en general o alguna variante de corre-
digo no constituyen un obstáculo para aplicar, taje en particular.
simultáneamente, las leyes especiales en la ma-
teria; otra interpretación plausible conduciría a La cuestión no concluye aquí, ya que debe
recordarse que luego de una sinuosa y contra-
dictoria jurisprudencia (Biscotti, Fallos 273:147;
(3) C. Apel. Rosario, sala 3ª, 10/03/1939, LL 17-313. Álvarez, Fallos 283:386; Ionata, Fallos 288:240 y
Mariano Esper | 147
Schweizer, Fallos 304:462), la Corte Suprema de V. Definición legal del contrato de corretaje
Justicia de la Nación fijó su posición en esta ma-
teria en el precedente Diehl (Fallos 321:3108) (4) a) Introducción
y estableció que la regulación del corretaje com- El concepto legal de esta figura jurídica sur-
prendida en el Código de Comercio integra la ge del art. 1345, C.Civ. y Com., según el cual
legislación común que el Congreso de la Nación “hay contrato de corretaje cuando una perso-
tiene competencia exclusiva para dictar (doct. na, denominada corredor, se obliga ante otra, a
arts. 31 y 75 inc. 12, CN). mediar en la negociación y conclusión de uno
o varios negocios, sin tener relación de depen-
De acuerdo con los términos de esta vigente
dencia o representación con ninguna de las par-
jurisprudencia, la legislación nacional sobre
tes”. Ni el Código de Comercio ni el decreto-ley
corretaje prevalece sobre las normas provin-
20.266/1973 de Martilleros ofrecían una defini-
ciales y locales, dictadas o a dictarse, las cuales,
ción de este contrato.
por ende, deben adecuar su contenido al pre-
visto en las reglas nacionales, que tienen pree- El corretaje es un contrato que se celebra entre
minencia sobre aquéllas. La decisión de incluir dos sujetos: el corredor, quien desarrolla la tarea
y regular el corretaje como integrante de un Có- de intermediar entre la oferta y la demanda de
digo nacional implicó, de algún modo, ratificar cosas, bienes o servicios, y el comitente, quien la
el precedente Diehl del Alto Tribunal (doct. art. encarga. La nueva ley define a esta figura con-
75, inc. 12, CN). tractual como un acuerdo por el cual el corredor
se obliga a mediar en la negociación y conclu-
Esta vigente doctrina judicial del Máximo Tri-
sión de uno o varios negocios, sin tener relación
bunal permite reconsiderar las conclusiones
de dependencia o representación con ninguna
expresadas en el apartado anterior, puesto que,
de las partes entre quienes intermedia para cele-
aunque las normas provinciales queden abarca-
brar el negocio o negocios de que se trate.
das dentro del concepto de “leyes y reglamen-
tos especiales” que emplea el art. 1355, C.Civ. y La ley recoge la esencia de las definiciones
Com., lo cierto es que esas disposiciones quedan doctrinarias clásicas sobre el corredor y sobre
subordinadas a todas las leyes nacionales, dado el contrato de corretaje: Siburu enseñaba que se
que así lo impone la referida jurisprudencia Die- designa bajo el nombre de corredor a la persona
hl. Por lo tanto y a la luz de este precedente ju- que profesionalmente se interpone entre la ofer-
dicial, las normas nacionales, ya sean las reglas ta y la demanda para ayudar o promover la con-
del decreto-ley 20.266/1973, el art. 77, ley 24.441 clusión de los contratos; Fontanarrosa reiteraba
(ley E-1979, según Digesto Jurídico Argentino la definición de Siburu, al señalar que el corre-
aprobado por ley 26.939) o las disposiciones del dor es la persona que se interpone profesional-
nuevo Código sobre corretaje, priman sobre las mente entre la oferta y la demanda para facilitar
normas provinciales y locales que puedan regir o promover la conclusión de los contratos, para
el corretaje. citar sólo algunas definiciones vinculadas con
la nueva normativa. Fernández explicaba que el
Esta interpretación se ajusta al estado actual
contrato de corretaje es el acuerdo entre corre-
de la legislación y jurisprudencia aplicables a la
dor y comitente por el cual el primero se obliga
materia. Si, en el futuro, nuestro Alto Tribunal
mediante retribución a buscar la persona o cosa
modificara su doctrina Diehl y decidiera que el
necesarias para llegar a la conclusión del contra-
corretaje se rija en primer término por las nor-
to proyectado por el comitente; y Mosset Iturras-
mas provinciales y, luego, subordinadas a ellas,
pe, por su parte, indicaba que los servicios del
por las disposiciones nacionales, entonces varia-
corredor son típicos, no puede haber confusión
rá la interpretación del art. 1355, C.Civ. y Com.,
posible con otras profesiones, asume una obliga-
que propugno y deberá otorgarse preeminencia
ción de hacer que no es otra que la de aproximar
a las reglas locales sobre todas las normas nacio-
a las partes para que ellas, directamente, concre-
nales que regulen esta temática.
ten un negocio.
Como se advierte, el art. 1345, C.Civ. y Com.,

(4) Corte Sup., 24/11/1998, Fallos 321:3108 ratifi- recepta las notas que la doctrina destacó desde
cada por la Corte Sup. Just. Tucumán, 03/12/2008, AR/ siempre para describir este vínculo jurídico, al
JUR/21724/2008. enfatizar la actividad que desarrolla el corredor
de mediar entre la oferta y la demanda de bienes — Más allá de estas consideraciones, la ley
o servicios. Sin embargo, la definición legal agre- establece que el corredor se encuentra obliga-
ga que el intermediario se obliga a mediar en la do, respecto de su comitente, a mediar en la ne-
celebración de negocios —cuando ello dudosa- gociación y conclusión de negocios. Por lo tan-
mente debía ser considerado de esa forma, como to, la ley considera que el corredor se encuentra
lo explicaré en el próximo apartado—, y omite jurídicamente constreñido a ello desde el mo-
otras características centrales del corredor y del mento en que celebra el contrato de corretaje
contrato, como ser que el corredor realiza su con el comitente. La obligación de mediar a
actividad de manera profesional y que tiene de- que alude la ley debe comprenderse en su justo
recho a una retribución económica en determi- sentido: abarca una obligación de medios y no
nados supuestos. Pese a estas omisiones legales, comprende obtener un resultado concreto, esto
esas notas surgen de las restantes disposiciones es, la celebración del negocio pretendido por el
que disciplinan el corretaje en el nuevo Código comitente.
y de las normas del decreto-ley 20.266/1973 de
Martilleros. — El objeto sobre el cual puede versar la nego-
ciación del corredor pueden ser cosas muebles,
Por último, la obligación de mediar referida inmuebles, bienes en general, universalidades
en el art. 1345, C.Civ. y Com., se refiere a los —fondos de comercio, por ejemplo— y, tam-
actos propios y típicos del corretaje, de acercar bién, servicios de todo tipo, en tanto sea lícito
y aproximar a los interesados, de procurar la ce- mediar sobre ellos. La ley no establece ninguna
lebración del negocio, de realizar, en fin, todos limitación al respecto.
los actos conducentes para lograr esa finalidad,
— El corredor debe ser imparcial en el desem-
propios de la profesión. El corredor no es man-
peño de su oficio. Así lo impone implícitamente
datario ni comisionista, es nada más y nada me-
la ley cuando establece que el corredor no puede
nos que un intermediario que acerca a las partes,
tener relación de dependencia o representación
como lo enseña Zavala Rodríguez desde antiguo.
con ninguna de las partes. Siburu y Fontanarrosa
b) Análisis de la definición legal señalaron desde siempre ese deber a cargo del
corredor. Aunque la definición legal omite alu-
El concepto de contrato de corretaje que brin- dir al hecho de que el corredor tampoco puede
da el art. 1345, C.Civ. y Com., merece las siguien- tener relación de colaboración alguna con las
tes reflexiones: partes, esta prohibición surge del art. 34, inc. a),
decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros, que se
— Se prescribe que el corredor se obliga a
mantiene vigente en el nuevo ordenamiento. Por
mediar en la negociación y conclusión de uno
lo tanto, la veda que este último artículo impone
o varios negocios. Desde hace tiempo vengo
a los corredores debe integrarse con la noción
sosteniendo que resulta erróneo afirmar que el
que provee el art. 1345, C.Civ. y Com.
corredor queda inicialmente obligado, frente al
comitente, a buscar y encontrar un interesado — Si bien la definición de corretaje prohíbe
para un negocio determinado, ya que ello cons- que el corredor tenga relación de representa-
tituye un hacer que puede válidamente no rea- ción con las partes, el art. 1349, inc. b), C.Civ.
lizar, sin responsabilidad alguna a su cargo. (5) y Com., permite esa representación para actos
Por otra parte, nótese que se advierte cierta con- de ejecución del negocio mediado (cf. también
tradicción entre el art. 1345, C.Civ. y Com., que lo dispone el art. 34, inc. a], in fine, decreto-ley
impone al corredor la obligación de mediar, y la 20.266/1973 de Martilleros).
legislación vigente y no derogada por el nuevo
Código, según la cual en el ejercicio de su pro- — Finalmente, el art. 1346, C.Civ. y Com., deter-
fesión el corredor está facultado para poner en mina cuándo queda perfeccionado el contrato de
relación a dos o más partes para la conclusión de corretaje y prescribe que pueden ser corredores
negocios (art. 34, inc. a], decreto-ley 20.266/1973 tanto las personas humanas como las jurídicas, lo
de Martilleros). que examinaré en los próximos apartados.
VI. Caracteres del contrato
(5) ESPER, Intermediación..., ob. cit., p. 46 y ss., y doc- Tal como está regulado en el nuevo orde-
trina extranjera allí citada. namiento, y dejando a salvo mis opiniones pre-
Mariano Esper | 149
vias a la sanción del nuevo Código (6), el contrato de los actos en civiles y mercantiles, determina
de corretaje posee los siguientes caracteres prin- que el corretaje pierde, con la nueva legislación,
cipales: su histórico carácter comercial. Con ello, queda
también extinguida la vieja discusión respecto
— Bilateral, en tanto las partes se obligan recí- de cuál es el fuero competente en razón de la
procamente la una hacia la otra (art. 966, C.Civ. materia para entender en algunas cuestiones
y Com., antiguo art. 1138, CCiv.); vinculadas con la actividad de corretaje, que la
antigua jurisprudencia plenaria de la Capital
— A título oneroso, desde que las ventajas que Federal había establecido a favor del fuero mer-
procuran a una de las partes les son concedidas cantil. (7)
en virtud de una prestación que ella ha hecho o
se obliga a hacer a la otra (art. 967, C.Civ. y Com., VII. Formación del contrato
anterior art. 1139, CCiv.);
El art. 1346, C.Civ. y Com., determina cuándo
— Aleatorio, dado que las ventajas o pérdidas se reputa perfeccionado —o “concluido”, en los
derivadas del contrato no son conocidas y ciertas precisos términos legales— el contrato de co-
para una de las partes o para todos los contratan- rretaje, y prevé dos modalidades diferentes para
tes al momento de celebrar el contrato en tanto considerarlo celebrado: a) por la intervención
dependen un acontecimiento futuro e incierto misma del corredor en el negocio que se preten-
(art. 968, C.Civ. y Com., art. 2051, CCiv.), como de celebrar, sin que exista protesta expresa co-
es la concertación del negocio para cuya cele- municada al intermediario de forma simultánea
bración se contrató al corredor; al inicio de su gestión; o b) por la actuación de
otro corredor por el otro sujeto comitente.
— No formal, dado que la ley no impone una
solemnidad determinada para su celebración La redacción de la norma es algo oscura e in-
(doct. art. 969, C.Civ. y Com.). Al haberse eli- verosímil: lo primero, porque es lingüísticamen-
minado el art. 36, decreto-ley 20.266/1973 de te imprecisa; lo segundo, porque se refiere a la
Martilleros, cuyo inc. d) imponía la forma escrita protesta como una modalidad posible para que
para este contrato, el corretaje se ha transforma- el contrato de corretaje no quede perfecciona-
do nuevamente en un contrato no formal, como do, pero olvidando que esa formalidad carece de
lo era durante la vigencia de la vieja legislación utilidad en las prácticas argentinas, ya que ape-
mercantil; nas el pretenso contratante se oponga a la inter-
vención del intermediario —esto es, se niegue a
— Nominado, o típico en la terminología mo- abonarle su retribución o los gastos— éste inme-
derna no seguida por el nuevo Código, dado que diatamente abandonará su actuación como tal.
se encuentra regulado y tratado especialmente
por la ley (art. 970, C.Civ. y Com., anterior art. Por otra parte, ¿a la protesta de qué sujeto se
1143, CCiv.). Se agota con ello cierta controversia refiere la norma? Puesto que si el corredor actúa,
doctrinaria sobre si el contrato de corretaje era es porque alguien lo contrató para ello o le solici-
típico o atípico, ya que alguna corriente de pen- tó su intervención, ya que resulta difícil concebir
samiento sostenía que el Código mercantil regu- que el intermediario actúe sin haber sido reque-
laba la actividad del corredor, mas no el contrato rido su desempeño como tal. No resulta verosí-
en sí mismo; mil, entonces, suponer que ese mismo sujeto,
simultáneamente al momento de haber contra-
— De tracto sucesivo, desde que el contrato su- tado al corredor, proteste por su intervención en
pone un lapso de duración necesario para que el el negocio. Se trataría de una inadmisible contra-
corredor ejecute la intermediación para la cual dicción coetánea a sus propios actos. Si, por el
fue contratado y pueda localizar y conseguir un contrario, la norma se refiriera al otro sujeto del
tercero que celebre el negocio con el comitente.
Finalmente, cabe aclarar que la derogación (7) Son actos de comercio, sujetos a la jurisdicción
del Código de Comercio por el nuevo Código, y mercantil, las operaciones de corretaje relativas a la venta
la consecuente eliminación de la clasificación de inmuebles (Cámaras Civiles y Comercial de la Capital,
en pleno, 16/05/1923, “Tedesco v. Guanziroli”, JA 10-625;
en similar sentido, C. Nac. Com., sala A, 19/03/1970, LL
(6) ESPER, Intermediación..., ob. cit., p. 46 y ss., entre 139-339; C. Fed. Mendoza, 08/07/1943, JA 1943-III-792;
otras. C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, 20/12/1956, LL 88-242).
contrato mediado, tampoco se comprende a qué humana o jurídica que requiere la labor de in-
protesta se refiere, puesto que su queja no podrá termediación con la finalidad de conseguir un
invalidar el contrato de corretaje ya celebrado y contrato determinado, y el corredor es la persona
válido entre el corredor y quien solicitó su inter- humana o jurídica que desarrolla la actividad de
vención, esto es, el comitente inicial. intermediación con la finalidad de celebrar el
contrato para el cual fue contratada. Analizaré
La última parte del primer párrafo del art. las características principales de ambos contra-
1346, C.Civ. y Com., que reputa perfeccionado tantes.
el contrato de corretaje “por la actuación de otro
corredor por el otro comitente”, resulta aún más 1) El corredor
confusa y sinceramente no se comprende a qué
hipótesis se refiere. Las interpretaciones posi- a) Personas humanas o jurídicas
bles son múltiples, aunque ninguna de ellas re-
sulta satisfactoria para razonar la nueva ley. El art. 1346, último párrafo, C.Civ. y Com.,
establece que pueden actuar como corredores
Esta parte de la norma presupone la actua- personas humanas o jurídicas. Respecto de las
ción de dos corredores diferentes y la existencia primeras, no caben mayores comentarios atento
de dos comitentes; sólo así se comprenden las su obviedad y ausencia de complicaciones inter-
expresiones “otro corredor” y “otro comitente” pretativas, y en tanto tengan capacidad para con-
que se emplean en el texto. La hipótesis legal no tratar (arts. 23 y ss., 1001, 1002 y concs., C.Civ. y
aporta claridad sino todo lo contrario, puesto Com.). Con relación a las personas jurídicas, ca-
que si ya hay dos corredores actuando y dos co- ben algunos comentarios adicionales.
mitentes que solicitaron su intervención, enton-
ces ya hay dos contratos de corretaje celebrados: La primera reflexión, obvia, es que el Código
uno entre un corredor y un comitente, y el otro permite expresamente que el corretaje se des-
entre el segundo corredor y el segundo comi- empeñe por personas jurídicas. Esto que parece
tente. Salvo que se considere que el contrato de normal y natural en nuestra época, no lo fue en
corretaje se integra y queda perfeccionado con su momento. En los albores del ordenamiento
la voluntad de tres sujetos: el comitente, el co- jurídico nacional el art. 105, inc. 1º, CCom., pro-
rredor y el tercero que contrata con el comitente hibía tajantemente al corredor constituir “socie-
por intermedio del corredor, en cuyo caso ello se dad de ninguna clase de denominación”, fórmula
apartaría de las masivas doctrina y jurispruden- que según Segovia debía leerse como “sociedad
cia nacionales y extranjeras que entienden el code ninguna clase y denominación”. La doctrina
rretaje como un contrato celebrado únicamente comercialista había polemizado sobre sus alcan-
entre dos sujetos. ces. Pese a la expresión legal, la jurisprudencia
fue morigerando con el tiempo los alcances de
Queda vacante, entonces, precisar en concre- la veda y fue autorizando paulatinamente la ac-
to cuál es la situación de hecho aludida por la tuación de corredores a través de sociedades,
parte del artículo que expresa que el contrato de siempre y cuando tuvieran por objeto exclusivo
corretaje queda concluido “por la actuación de desarrollar la actividad de corretaje y estuvieran
otro corredor por el otro comitente”; la práctica integradas únicamente por sujetos matriculados
podrá presentar supuestos por los que se com- como corredores.
prenda mejor el funcionamiento de esta variante
en el perfeccionamiento del contrato. Se supone Como señalé en el apartado II), la ley 25.028 de
que una disposición jurídica no debería tener 1999 derogó el régimen del Código de Comercio
semejantes problemas de interpretación. En este en materia de corretaje e impuso nuevas reglas
sentido, considero que el legislador no ha cum- para la actividad a través de la incorporación de
plido con su proclamado objetivo de ser claro al los arts. 31 a 38 al decreto-ley 20.266/1973 de
redactar las normas jurídicas (Fundamentos del Martilleros. El art. 31 estableció que se aplica-
Anteproyecto, II], “Método”, apartado 1.3, “El mé- ban a los corredores las mismas reglas que ese
todo del Anteproyecto”). decreto-ley fijaba para los martilleros, por lo cual
desde entonces rigieron para el corretaje los arts.
VIII. Partes del contrato 15 y 16 de esa norma, que especialmente autori-
zaban el ejercicio de la profesión por medio de
Las partes del contrato de corretaje son el co- sociedades comerciales, excepto cooperativas.
mitente y el corredor. El comitente es la persona Con ese nuevo esquema normativo para el co-
Mariano Esper | 151
rretaje, se desterró la veda legal que impedía a mite el nuevo ordenamiento (art. 1º, ley 19.550
los corredores actuar por medio de sociedades y General de Sociedades).
se convalidaron la difundida práctica entonces
b) Matriculación para el ejercicio del corretaje.
existente y la doctrina jurisprudencial permisiva
El caso del corredor no matriculado
que se había desarrollado hasta ese momento en
esta cuestión. El art. 1346, C.Civ. y Com., rechaza la actua-
ción como corredores de sujetos que no se en-
El nuevo Código mantiene sin alteraciones
cuentran matriculados como tales. Ello surge al
los arts. 15, 16 y 31, decreto-ley 20.266/1973 de
examinar el recorrido legislativo de este artículo,
Martilleros, por lo cual el contenido de esas dis-
que inicialmente validaba esa hipótesis (tex-
posiciones no se encuentra derogado y debe
to original del art. 1346, inc. b], en el Proyecto),
interpretarse armónicamente con el art. 1346,
pero luego fue modificada en su tratamiento, y
C.Civ. y Com., que permite el desempeño del co-
también emana de la expresión contenida en
rretaje por personas jurídicas.
aquella norma en tanto refiere que el contrato
La segunda reflexión que merece el art. 1346, se considera concluido “si el corredor está habi-
C.Civ. y Com., es que la expresión personas jurí- litado para el ejercicio profesional del corretaje”,
dicas que emplea abarca en verdad a toda clase entre otros requisitos que se mencionan.
de personas jurídicas, sean públicas o privadas,
La esencial modificación en el camino legis-
por lo que habrá que tener presente la enume-
lativo del art. 1346, C.Civ. y Com., evitó que la
ración que proveen los arts. 146 y 148, C.Civ. y
nueva ley ofreciera una fractura sin precedentes
Com., que alista cuáles son unas y otras.
en nuestras normas respecto de los requisitos
La tercera observación que merece el texto legales exigidos para ejercer el corretaje, que hu-
legal es que al referirse a personas jurídicas en biera resultado perniciosa para esa profesión en
general, sin ninguna restricción o limitación al- general y para ciertas modalidades de corretaje
guna, el artículo resulta más amplio que los re- en particular, como el inmobiliario —inmobilia-
feridos arts. 15 y 16, decreto-ley 20.266/1973 de rias y agentes inmobiliarios—, por ejemplo. In-
Martilleros, dado que éstos permiten que la acti- dicaré algunos antecedentes de la exigencia de
vidad de martilleros y corredores se canalice por matriculación para actuar como corredor.
intermedio de sociedades comerciales, excepto
El régimen del Código de Comercio y las dis-
cooperativas, mientras que el nuevo Código ava-
posiciones del decreto-ley 20.266/1973 de Marti-
la que cualquier persona jurídica, sea pública o
lleros, luego de su reforma por la ley 25.028, exi-
privada, desarrolle actividades de corretaje, por
gían que el corredor debía inscribirse en la ma-
lo que se incluyen, entonces, a las sociedades y
trícula para ejercer la actividad, a punto tal que
a las cooperativas, entre otras personas jurídicas
se penalizaba esa omisión con la imposibilidad
privadas (art. 148, C.Civ. y Com.). Por otra parte,
de reclamar retribución por su labor de interme-
no corresponde ya aludir a sociedades “comer-
diación (doct. arts. 89, CCom., y 33, decreto-ley
ciales” sino sencillamente a sociedades, ante la
citado). En consonancia con ello, todas las nor-
unificación del régimen societario concretada
mas provinciales y locales que reglamentaron
por el nuevo ordenamiento.
la actividad del corredor en general o de alguna
Con los alcances señalados, quedan modifi- modalidad de corretaje en particular establecían
cados los arts. 15 y 16, decreto-ley 20.266/1973 y establecen, idénticamente, la matriculación
de Martilleros. En lo restante, entiendo que las obligatoria para desempeñar la profesión.
exigencias de estos preceptos permanecen sin
cambios, es decir, que las personas jurídicas que Contrariamente a esa tradición legislativa, el
desempeñen la actividad deben tener por obje- art. 1346, inc. b), del Proyecto antes de su mo-
to exclusivo realizar actos de corretaje y encon- dificación en el Congreso de la Nación por el
trarse integradas exclusivamente por corredores texto finalmente aprobado, determinaba que si
matriculados. De lo contrario, si esas previsiones el corredor no estaba inscripto, el contrato de
se consideraran derogadas por el nuevo texto, corretaje queda perfeccionado por pacto expre-
sería sumamente fácil infringir el requisito de la so por escrito que sólo obligaba a la parte que lo
matriculación para ejercer el corretaje a través había firmado. Con esa regulación legal, se hu-
del empleo de formas societarias, incluso con bieran desechado más de ciento cincuenta años
las sociedades anónimas unipersonales que per- de legislación, doctrina y jurisprudencia —estas
últimas no uniformes: cfr. la cuestión en Spota, to de corretaje. Se aplican las normas generales
Ruiz Martínez, Ambrosio, Argeri, Gurfinkel de vigentes para cada clase de persona.
Wendy y Rouillon-Alonso— que exigían la ma-
triculación del corredor para que pudiera exigir No obstante ello, el art. 1346, segundo párrafo,
el pago de una retribución por su labor de inter- C.Civ. y Com., dispone que si el comitente es una
mediación. persona de Derecho Público, el contrato de co-
rretaje debe ajustarse a las reglas de contratación
Es cierto que la jurisprudencia de la Capital pertinentes. Constituye una disposición referida
Federal dictó en 1921 el famoso y polémico a los supuestos en los cuales el Estado, ya sea na-
plenario Brunetti v. Nolte —aún vigente y a sal- cional, provincial o municipal, o sus entidades
vo la discusión sobre la derogación de los arts. autárquicas, encarga al corredor la realización
302 y 303 del CPCCN por el art. 15, ley 26.583 de de una tarea de intermediación para celebrar un
Creación de Cámaras Federales de Casación—, determinado contrato o negocio. El comitente,
que parece haber sentado las bases del inciso es decir quien encarga la gestión, es entonces
que traía el Proyecto, pero ese fallo plenario no una persona de Derecho Público.
había sido seguido uniformemente por la doc-
trina judicial de la Capital Federal ni tampoco La norma encierra una regla algo imprecisa y
por los restantes tribunales de todo el país, que hasta cierto punto innecesaria, ya que remite a la
en muchos asuntos siguieron exigiendo el cum- observancia de las reglas de Derecho Adminis-
plimiento a rajatabla del antiguo art. 89, CCom., trativo nacional o local que resulten aplicables a
y del art. 33, in fine, decreto-ley 20.266/1973 de los contratos que celebre el comitente, lo cual no
Martilleros, que impedían que el intermediario era necesario señalar ya que ello resulta obliga-
no inscripto como corredor reclamara una re- torio, sea que lo indicara o no la disposición bajo
tribución por su trabajo. Sin embargo, como la examen.
materia no resultaba uniforme, y era sumamen- Pese a su vaguedad, entiendo que la expresión
te controvertida, la copiosa jurisprudencia cons- “las reglas de contratación pertinentes” alude:
truida alrededor del tema traslucía las más varia- a) al cumplimiento de las normas sobre licitacio-
das corrientes, que incluían la aplicación directa nes, pliegos, contrataciones en el ámbito del De-
de la doctrina del plenario capitalino, el rechazo recho Público, etc., que resulten de aplicación al
de todo reclamo de retribución efectuado por el comitente-persona de Derecho Público de que
sujeto no inscripto como corredor y, también, la se trate y, por ende, al contrato de corretaje que
admisión del reclamo de éste con fundamento celebre con el intermediario; y b) a que las nor-
en las normas civiles sobre locación de obra o mas que disciplinan la actividad del corredor no
sobre locación de servicios. constituyen un obstáculo para aplicar aquellas
Concluyendo: el nuevo texto legal estable- reglas al contrato de corretaje celebrado con el
ce que la actividad de corretaje sólo puede ser comitente.
desempeñada por corredores matriculados, tal IX. Obligaciones del corredor
como lo disponen los actuales arts. 32 y 33, de-
creto -ley 20.266/1973 de Martilleros, y el art. 77, Las obligaciones del corredor se encuentran
primer párrafo, ley 24.441 de Financiamiento de enumeradas en el art. 1347, C.Civ. y Com., que
la Vivienda y la Construcción (ley E-1979, según se convierte en la norma cardinal en esta temá-
Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley tica y reemplaza al anteriormente decisivo art.
26.939), que se mantienen sin alteraciones en 36, decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros, dero-
la nueva legislación. Por ello, los requisitos que gado por la nueva legislación (art. 3º, inc. c], ley
esas disposiciones exigen para ser corredor y 26.994).
para ejercer el corretaje, léase: mayoría de edad,
inexistencia de inhabilidades, título universita- a) Generalidades
rio, matriculación, etc., deben observarse por El art. 36, decreto-ley 20.266/1973 de Martille-
todo aquel que pretenda realizar actividades de ros, establecía un listado de obligaciones a car-
corretaje. go del corredor más numeroso y puntilloso que
2) El comitente el previsto por el nuevo texto legal. Desde esta
perspectiva, se debilitan los deberes que se exi-
Cualquier persona humana o jurídica puede gen al corredor para desempeñar su actividad,
constituirse como parte comitente de un contra- con perjuicio para la seguridad del tráfico nego-
Mariano Esper | 153
cial de que se trate y para la adecuada protección firmada, con la identificación de los papeles en
de los intereses de las partes negociantes. El Có- cuya negociación intervenga”, no apareja mayor
digo nuevo, en este punto, constituye desde mi impacto en el quehacer del intermediario ni de-
punto de vista un retroceso que sería deseable riva en consecuencias prácticas de relevancia.
fuera corregido por la doctrina judicial que se
elabore en esta materia. Finalmente, a pesar de no replicarse en el nue-
vo texto legal los incs. k) y l) que traía el abrogado
Se han eliminado las obligaciones de los corre- art. 36, decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros,
dores que establecían los incs. c), d) e i), y algu- en verdad tampoco se alteran ni pueden consi-
nos de los deberes del inc. j), todos del derogado derarse eliminadas las obligaciones que traían
art. 36, decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros. esas disposiciones: en el primer caso, porque el
Difícilmente la sustancia de esos deberes pueda deber del corredor de “respetar las prohibiciones
considerarse vigente por deducirse de disposi- del artículo 19 en lo que resulten aplicables” que
ciones del nuevo régimen o por una interpreta- preveía el inc. k), es decir las prohibiciones que
ción integrada de las reglas aplicables a los co- regían y que rigen para los martilleros, se man-
rredores, aunque una adecuada labor jurispru- tiene vigente por aplicación del art. 31, decreto-
dencial podría conducir a ello. Analicemos una ley 20.266/1973 de Martilleros, como lo explicaré
por una las eliminaciones producidas. más adelante; en el segundo supuesto, porque el
deber que el inc. l) imponía al corredor, de cum-
— La derogación del inc. a) del art. 36 que im-
plir con las obligaciones que establecieran las le-
ponía al corredor llevar un Libro de Registro de
yes especiales y la reglamentación local, era por
las operaciones concluidas con su intervención
cierto innecesario, ya que resulta evidente que el
no sufre mella alguna con el nuevo texto porque
corredor —como todo individuo— debe cumplir
ese deber surge nítidamente del art. 35, decreto-
con las obligaciones que surjan de las leyes espe-
ley 20.266/1973 de Martilleros, que no fue supri-
ciales y de las reglamentaciones locales.
mido por el nuevo ordenamiento.
b) Análisis de las obligaciones del corredor
— La eliminación de las obligaciones que exi-
gía el inc. c) del art. 36 es crucial por su relevan- Las obligaciones del corredor surgen princi-
cia para la seguridad de las transacciones en que palmente del art. 1347, C.Civ. y Com., que alista
intervenía el corredor. En virtud de ese inciso, prolijamente los siguientes deberes de este inter-
el intermediario debía comprobar la existencia mediario:
de los instrumentos de los que surgiera el título
invocado por el enajenante y, cuando se tratara 1) Comprobar la identidad de las personas que
de bienes registrales, solicitar informes de domi- intervienen en los negocios en que intermedia y de
nio de los bienes e inhibiciones e interdicciones su capacidad legal para contratar: se reitera, con
del transmitente. Todo ello se ha perdido en la variantes de redacción pero no de contenido, el
nueva legislación, desde que no se reiteran esos deber que preveía el ahora derogado art. 36, inc.
deberes, con los claros perjuicios que ello con- b), decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros, y que
llevará para la seguridad de los negocios que se tradicionalmente estatuía el art. 96, CCom. Se
celebren con la intermediación del corredor. mantienen vigentes, entonces, la doctrina y juris-
prudencia elaboradas en torno a esa obligación.
— El inc. d) del art. 36, que imponía documen-
tar por escrito ciertas cuestiones esenciales del 2) Proponer los negocios en que intermedia con
vínculo comitente-corredor, y que permitía ca- exactitud, precisión y claridad, para lo cual el co-
lificar el contrato de corretaje como un contra- rredor debe abstenerse de mencionar supuestos
to formal, como lo he señalado, tampoco se ha inexactos que puedan hacer incurrir en error a
replicado en el nuevo ordenamiento. Por ello, el las partes del negocio mediado, como también
contrato de corretaje recupera su condición de debe comunicarles todas las circunstancias que
acto no formal, como lo tuvo durante la extensa sean de su conocimiento y que de algún modo
vigencia de las disposiciones que el Código de puedan influir en la conclusión o modalidades
Comercio traía en la materia, con anterioridad a de la operación a celebrar. Estos deberes surgen
la sanción de la ley 25.028. del art. 1347, incs. b) y c), C.Civ. y Com., y cons-
tituyen una reiteración de la regla que el art. 36,
— La extinción del inc. i) del art. 36, por el cual inc. e), decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros,
el corredor debía “entregar a las partes una lista imponía al corredor.
Estas normas recrean la obligación genérica derogado art. 36, inc. f), decreto-ley 20.266/1973
del corredor de actuar de buena fe, con lealtad y de Martilleros, y que antes requería el art. 100,
diligencia, para que los contratantes puedan en- CCom.
contrarse en condiciones de celebrar un negocio
con pleno conocimiento de sus elementos cen- Las diferencias que advierto entre el texto ac-
trales y de sus circunstancias accesorias. tual y el anterior son las siguientes:
La obligación del corredor de informar a los — El precepto sustituido exigía “guardar secre-
contratantes con precisión es histórica: ya la es- to” de todo lo relativo a las operaciones en que
tablecía el viejo art. 98, CCom., que también lo interviniera el corredor, mientras que el nuevo
obligaba a abstenerse de hacer supuestos falsos texto, con mayor amplitud y precisión de lengua-
que puedan inducir en error a los contratantes, je, alude a “mantener confidencialidad” respec-
como lo reitera el nuevo texto más de cien años to de idénticas cuestiones;
después. Los corredores que procedan de una
— la norma precedente establecía que sólo en
manera distinta y que con sus exposiciones fal-
virtud de mandato de “autoridad competente”
sas o inexactas indujeran a celebrar un contrato
el corredor podía atestiguar sobre las operacio-
perjudicial a los intereses de la persona cuya vo-
nes en las que intervenía, en tanto que el nuevo
luntad determinan por este medio, responderán
texto, más amplio, autoriza a dejar sin efecto la
de los perjuicios que le irrogaren, como lo indi-
confidencialidad ante requisitoria judicial o de
caba Obarrio desde antiguo.
autoridad pública competente, redacción que
El art. 1347, inc. c), C.Civ. y Com., se refiere teóricamente es más apropiada ya que no sólo
al deber del intermediario de comunicar to- permite atestiguar sino también dejar sin efecto la
das las circunstancias influyentes, respecto del confidencialidad que exige la ley por otras moda-
negocio que se está gestando, que sean de su lidades probatorias, en tanto la solicitud provenga
conocimiento. Similar pauta legal estatuye el de las autoridades indicadas en la disposición.
art. 1353, inc. b), C.Civ. y Com., cuando dispo-
Como se advierte del cotejo precedente, las
ne que el intermediario no tiene derecho a una
diferencias entre ambas regulaciones legales son
retribución si el contrato mediado se anula “por
menores, por lo que la sustitución se justificó en
otra circunstancia que haya sido conocida por
tanto mejora el lenguaje normativo.
el corredor”. Nótese que ambas disposiciones
no exigen que sean circunstancias que hayan 4) Asistir a la firma del contrato y a la entre-
debido ser conocidas por el intermediario, sino ga de los bienes, si alguna parte lo requiere: este
que él conozca o sean de su conocimiento. Esta deber surge del art. 1347, inc. e), C.Civ. y Com.,
diferencia de redacción impacta en el contenido que refunde por una parte y modifica por la otra,
del deber del corredor y en el consecuente alcan- las obligaciones que surgían del art. 36, incs. g) y
ce de su responsabilidad, ya que no es lo mismo j), decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros, y que
obligar a comunicar a un tercero aquello que sea con algunas variantes establecían los antiguos
de conocimiento de uno, que informar lo que se arts. 101 y 103, CCom.
deba conocer: en este último caso, el parámetro
de exigencia y obligación es claramente mucho El art. 1347, inc. e), disciplina dos deberes re-
mayor. Pese a esa diferencia de redacción, en- siduales del corredor, en tanto cobran operativi-
tiendo que la disposición debe ser interpretada dad sólo si alguna parte del negocio mediado le
de acuerdo con el último sentido, para asegurar exige su cumplimiento: que asista a la firma del
que la garantía negocial que de algún modo im- convenio y/o al acto de entrega del objeto del
plica la actuación del corredor tenga su correlato contrato. Por lo tanto, si ninguno de las contra-
en las obligaciones que él debe cumplir y en una tantes requiere la presencia del intermediario,
intervención eficaz por su parte. éste no es encuentra obligado a ello.
3) Mantener confidencialidad respecto de todo La legislación anterior preveía estos debe-
lo que concierne a las negociaciones en las que res, pero con algunas variantes: por una parte,
intervenga, la cual sólo debe ceder ante reque- el corredor debía asistir a la entrega de la cosa
rimiento judicial o de autoridad pública com- objeto del negocio si alguna parte lo exigía
petente. Este deber reitera en sustancia, con va- (art. 36, inc. g], decreto-ley 20.266/1973 de Mar-
riantes de redacción, la exigencia que imponía el tilleros), lo que denotaba identidad de contenido
Mariano Esper | 155
respecto del texto actual; y por la otra, se obligaba precepto se vincula con el art. 19, decreto-ley
al corredor, en los contratos otorgados en instru- 20.266/1973 de Martilleros, que el nuevo orde-
mento privado, a estar presente en el momento de namiento no elimina, y con el art. 36, inc. k), de
la firma, dejar en su texto constancia firmada de su ese decreto-ley, que sí fue derogado por la nueva
intervención, recoger un ejemplar del contrato y legislación.
conservarlo bajo su responsabilidad. En los contra-
tos que no requerían forma escrita, debía entregar El art. 19, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros,
a las partes una minuta de la operación, según las alista cuáles son los actos que los martilleros tie-
constancias del Libro de Registro (art. 36, inc. j], nen prohibido realizar. Estos actos, o gran parte
decreto-ley citado). de ellos, se encontraban también vedados a los
corredores, puesto que el art. 36, inc. k), de aquel
Como se advierte, el deber de asistencia que pre- decreto-ley, estatuía que el corredor estaba obli-
veía el anterior inc. j) del art. 36, fue alterado por el gado a “respetar las prohibiciones del artículo 19
nuevo texto legal: éste ya no efectúa distinciones en en lo que resulten aplicables”. Los viejos arts. 105
cuanto a las obligaciones del corredor según que el y 108, CCom., estatuían algunas prohibiciones
contrato exija forma escrita o no, y requiere la pre- que se asemejaban en parte a las previstas en el
sencia del intermediario en la firma del instrumen- art. 19 referido y en el actual art. 1348, C.Civ. y
to sólo si alguna de los contratantes lo solicita, pero Com.
no si ninguno lo requiere; contrariamente, la nor-
Ahora bien: el art. 36, decreto-ley 20.266/1973
ma sustituida imponía la asistencia del corredor al
de Martilleros, fue eliminado en su totalidad por
acto de la firma del contrato aun cuando ninguna
la nueva legislación; por ende, también lo fue el
parte se lo hubiera peticionado.
aludido inc. k). Por ese motivo, puede resultar
Los restantes deberes a cargo del corredor que controvertido precisar si la derogación del art. 36
disponía el inc. j), referidos anteriormente, han trae como consecuencia que los actos que el art.
sido eliminados y no fueron reproducidos por el 19 prohibía para los corredores, se encuentran
nuevo texto. ahora permitidos.
5) Guardar muestras: el art. 1347, inc. f), C.Civ. La respuesta a esa inquietud emana del propio
y Com., exige que el intermediario guarde las decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros: su art.
muestras de los productos que se negocien con 31, plenamente vigente, establece como direc-
su intervención, mientras subsista la posibilidad triz general respecto del régimen legal aplicable
de controversia sobre la calidad de lo entregado. a los corredores que “sin perjuicio de las dispo-
siciones del Código Civil y de la legislación local,
Esta norma replica, con leves variantes de re- es aplicable al ejercicio del corretaje lo dispuesto
dacción, el mismo deber que estatuía el viejo art. en esta ley respecto de los martilleros, en todo
36, inc. h), decreto-ley 20.266/1973 de Martille- lo que resulte pertinente y no se encuentre mo-
ros, aunque la nueva disposición no exige al co- dificado en los artículos siguientes”. Así, resulta
rredor identificar las muestras, como lo imponía claro que todas las prohibiciones que el art. 19,
la legislación previa. Anteriormente, este deber decreto-ley citado, impone a los martilleros se
surgía del antiguo art. 101, CCom. mantienen aplicables a los corredores, “en todo
lo que resulte pertinente”.
El plazo máximo por el cual el corredor debe
guardar las muestras no surge de este articulado, Los actos que el art. 1348, C.Civ. y Com., pro-
pero entiendo que se agota cuando se extingue híbe ahora realizar al corredor se corresponden
la responsabilidad por vicios ocultos de los con- y quedan abarcados en verdad por los supues-
tratantes, según el régimen de los arts. 1033 y ss., tos que ya el art. 19, incs. b), d) y e), decreto-ley
C.Civ. y Com. —especialmente los plazos previs- 20.266/1973 de Martilleros, vedaba a los mar-
tos por el art. 1055, C.Civ. y Com.—, y se cumple tilleros y, por ende, también a los corredores,
el término de prescripción de la acción que esta- como quedó aclarado en los párrafos anteriores.
blece el art. 2564, inc. a), del nuevo Código. Por lo tanto, entiendo que el art. 1348, C.Civ. y
Com., resulta redundante y, perfectamente, po-
X. Prohibiciones del corredor dría haberse omitido en la nueva regulación sin
que su ausencia hubiera ampliado el campo de
El art. 1348, C.Civ. y Com., establece algu- los actos que se permiten al corredor o, con otras
nos actos que el corredor no puede realizar. Ese palabras, sin que su omisión hubiera estrechado
el ámbito de los actos prohibidos a ese interme- codeudor solidario, el aval u otras variantes de
diario. garantía. Por otra parte, el nuevo texto permi-
te que la garantía sea otorgada a favor de una o
Esta redundancia se explica desde mi punto de de ambas partes, mientras que el art. 34, inc. d),
vista, como indiqué en el apartado II) de este tra- decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros, sólo lo
bajo, en el hecho que el nuevo texto legal se basa autoriza para una de ellas.
en el Proyecto de 1998 y éste se había elaborado
cuando regía para los corredores el viejo articu- El art. 1349, inc. b), C.Civ. y Com., por su lado,
lado del Código de Comercio (arts. 88 y ss.), que faculta al intermediario a recibir de una parte
en 1999 fue sustituido por las disposiciones que del contrato el encargo de representarla en la
integraron el decreto-ley 20.266/1973 de Marti- ejecución del negocio mediado. Esta potestad
lleros. Por ello, el nuevo texto legal debió ajustar- ya se encuentra reconocida, con similar sustan-
se a la nueva normativa sancionada en 1999, y no cia aunque diferente redacción, en el art. 34, inc.
dictarse como si ésta no existiera y aún rigiera en a), in fine, decreto-ley 20.266/1973 de Martille-
la materia el viejo Código mercantil. ros, y también en el art. 36, inc. d), in fine, de ese
decreto-ley, aunque esta última disposición fue
Las prohibiciones del art. 1348, C.Civ. y Com.,
derogada por la nueva legislación.
se fundan en la imparcialidad que debe man-
tener el corredor al actuar como intermediario, En rigor, las potestades que el art. 1349, C.Civ.
que se vería afectada o eliminada si se permitie- y Com., reconoce al corredor de permitir que ga-
ran los actos vedados por la norma, como Siburu rantice las obligaciones de una o de ambas par-
enseñaba desde antiguo al comentar el viejo Có- tes del contrato mediado y de autorizarlo a que
digo mercantil. represente a cualquiera de ellas en la ejecución
del negocio alteran notablemente la nota de im-
XI. Facultades del corredor
parcialidad que debe guiar la labor del corredor.
El art. 1349, C.Civ. y Com., fija cuáles son algu-
La nueva disposición no sólo afecta el carácter
nas de las facultades que el corredor tiene en el
de neutralidad que debe impregnar el quehacer
desempeño de su actividad. Este precepto se su-
del corredor, sino que lo profundiza: establece un
perpone innecesariamente con el incólume art.
régimen más abierto y flexible para que el inter-
34, decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros, que
mediario garantice las obligaciones que los con-
la nueva legislación mantiene vigente, y que en
tratantes asumen en el negocio mediado y ratifica
sus cuatro incisos establece cuáles son las potes-
la posibilidad de que el corredor represente a los
tades que el corredor posee para desempeñar su
interesados en la ejecución del contrato celebrado.
profesión. Las prerrogativas previstas en ese art.
34 ya incluyen en lo sustancial las facultades que XII. Derechos del corredor
consagra el nuevo art. 1349, C.Civ. y Com., con
algunas pequeñas salvedades, por lo que el art. Los derechos del corredor en el ejercicio de la
1349, C.Civ. y Com., no aporta nada relevante en intermediación encomendada y frente al comi-
esta materia. tente son, esencialmente, dos: a) percibir una re-
tribución por su labor; y b) solicitar el reembolso
El art. 1349, inc. a), C.Civ. y Com., autoriza al de los gastos ocasionados, cuando ello se hubie-
corredor a otorgar garantía por obligaciones de ra acordado. Estas prerrogativas se encuentran
una o de ambas partes en la negociación en la reguladas en los arts. 1350 a 1354, C.Civ. y Com.
que se desempeñe. Por su parte, el art. 34, inc. d), Las examinaré separadamente.
decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros, estable-
ce que el corredor puede prestar fianza por una a) Percibir una retribución
de las partes.
Las disposiciones del nuevo Código que tratan y
El cotejo entre ambas normas revela que la regulan lo atinente al derecho del corredor a per-
primera de ellas es más abierta y flexible que la cibir una retribución por su intermediación son
segunda, al permitir que el intermediario otor- los arts. 1350 a 1353, C.Civ. y Com. Esos preceptos
gue garantía a favor de las partes: esta expresión reproducen, con algunas variaciones de lenguaje
resulta más amplia que la palabra fianza, ya que y contenido, las reglas que prescribía el art. 37, de-
incluye a la fianza propiamente dicha, en cual- creto-ley 20.266/1973 de Martilleros, que la nueva
quiera de sus modalidades, la asunción como legislación deroga (art. 3º, inc. c], ley 26.994).
Mariano Esper | 157
Los arts. 1350 y 1351, C.Civ. y Com., consagran del corredor, es decir, que pueda decirse que el
el derecho del corredor a percibir una retribu- negocio mediado es efecto o consecuencia de la
ción por el trabajo que haya realizado eficaz- actividad del intermediario, o que ésta es causa
mente, y establecen ciertas reglas en la materia. de aquél. Esta condición no se encontraba ex-
La prerrogativa del intermediario surge directa- plícitamente prevista en la normativa derogada,
mente de la ley, por lo que él tiene derecho a una mas la doctrina (Siburu, Castillo, Fontanarrosa)
retribución económica por su labor aun cuando y la jurisprudencia también la requerían uni-
se hubiera omitido todo pacto al respecto con las formemente. (9) Sin embargo, pese a lo expues-
partes negociantes. Se entiende siempre que se to, queda claro que ambas condiciones pueden
trata del corredor inscripto o matriculado, ya que ser dejadas sin efecto o modificadas por acuer-
por el art. 33, decreto-ley 20.266/1973 de Marti- do expreso en contrario que el corredor celebre
lleros, que se mantiene vigente y continúa la vie- con las partes negociantes (doct. arts. 958 y 962,
ja fórmula del art. 89, CCom., el corredor no ins- C.Civ. y Com.).
cripto no tendrá acción para cobrar “retribución
de ninguna especie”. 3) El intermediario no tendrá derecho a una
retribución económica, aun cuando se reúnan
Los arts. 1350 y 1351, C.Civ. y Com., permiten los dos requisitos anteriormente señalados, si
extraer las siguientes pautas: se verifica alguna de las hipótesis previstas en
el art. 1353, C.Civ. y Com., que más adelante
1) La legislación vigente mejora el vocabulario examinaré.
de las normas sustituidas ya que utiliza la expre-
sión comisión del corredor, y desecha el vocablo 4) Aunque la nueva norma no indica que la
remuneración, que inapropiadamente emplea- retribución se debe desde que las partes “con-
ba el antiguo art. 37, decreto-ley 20.266/1973 de cluyan el negocio mediado”, como lo refería el
Martilleros. De esta manera, recoge los extendidos anterior art. 37, inc. a), decreto-ley 20.266/1973
usos y prácticas de la actividad, que denominan de Martilleros, esa circunstancia puede conside-
de aquella forma a la retribución económica del rarse igualmente vigente a tenor de la uniforme
intermediario. Sin embargo, en puridad de len- doctrina y jurisprudencia sobre el punto; salvo,
guaje, la ley debió emplear la expresión honorario claro, acuerdo en contrario.
del corredor, dado que su retribución no siempre
constituye un porcentual del negocio mediado 5) El monto del honorario debido al corredor
—aunque es lo usual— y, además, la actividad surge del pacto o estipulación que se haya acor-
de corretaje adquirió carácter profesional con la dado con los contratantes. La nueva legislación
sanción de la ley 25.028, de 1999. elimina la locución “conforme a los aranceles
aplicables en la jurisdicción” que contenía el
2) El derecho del corredor a percibir una retri- anterior art. 37, inc. a), decreto-ley referido, y
bución por sus tareas surge siempre y cuando se omite toda mención al siempre olvidado y nun-
cumplan los dos requisitos que tradicionalmente ca aplicado arancel máximo imperativo que pre-
se exigen para ello: a) el primero, que el contra- vé el art. 77, ley 24.441 de Financiamiento de la
to mediado finalmente se celebre, como lo dis- Vivienda y la Construcción (ley E-1979, según
ponía el art. 37, inc. a), decreto-ley 20.266/1973 Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley
de Martilleros. Antes de ese precepto, la doctri- 26.939). Este silencio legal no altera mi opinión
na más consagrada, como Siburu, Malagarriga, previa sobre el régimen sustituido, en el sentido
Fernández, Fontanarrosa y Zavala Rodríguez, lo de que las partes deben respetar las pautas aran-
exigía de manera uniforme, y la jurisprudencia celarias que establezcan las normas locales o na-
lo ratificaba (8); b) el segundo, que el acuerdo se cionales y no pueden excederse de sus máximos
haya concretado como resultado de la gestión ni descender de sus mínimos, por ser de orden
público. (10) Esta reflexión no ha variado con el
(8) El derecho del corredor a la comisión nace cuando

logra la celebración del contrato encomendado (C. Nac. (9) Hay derecho al cobro de comisión por el corredor
Civ., sala B, 13/09/1962, ED 3-310; C. Nac. Com., sala B, cuando entre su gestión y el contrato exista una relación
04/11/1964, ED 12-66; C. Nac. Com., sala C, 15/02/1966, de causa a efecto, de tal manera que pueda afirmarse que
LL 122-313; C. Nac. Civ., sala F, 24/11/1966, LL 126-104; sin ella el contrato no se habría celebrado (C. Nac. Com.,
C. Nac. Com., sala B, 24/10/1969, ED 36-378; C. Nac. sala B, 13/06/1962, ED 4-552).
Civ., sala D, 18/02/1970, ED 36-383). (10) Cf. ESPER, Intermediación..., p. 141 y ss.
nuevo ordenamiento, pese a la ausencia de toda pero que no modifica el sistema anterior, desde
alusión en el nuevo texto legal a los aranceles que en el antiguo ordenamiento la solidaridad
aplicables aludidos por el antiguo art. 37, inc. a), sólo podía tener por fuente la ley, un contrato o
decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros, ya que una sentencia (arts. 700 y 701, CCiv.), lo que se
las leyes arancelarias locales siguen rigiendo la mantiene en sustancia en el nuevo texto (conf.
actividad del corredor y pautando las escalas de art. 828, C.Civ. y Com.), y las disposiciones le-
honorarios a que tiene derecho, e integran el ré- gales sustituidas en esta materia no imponían la
gimen legal aplicable a la actividad (doct. arts. solidaridad de los contratantes para el pago del
963 y 1355, C.Civ. y Com.). honorario al intermediario; ergo, las partes no
eran solidariamente responsables por ello frente
6) Si el corredor y las partes negociantes no al corredor, como también la jurisprudencia lo
hubieran acordado el honorario del interme- tenía resuelto. (11)
diario por su gestión, el art. 1350, C.Civ. y Com.,
establece que el corredor tiene derecho a exigir 9) Finalmente, el art. 1351, C.Civ. y Com., reite-
la retribución que surja de los usos del lugar de ra el principio de la legislación precedente según
celebración del contrato —se entiende que del el cual si interviene un corredor por cada parte,
contrato de corretaje, cf. Fundamentos del Ante- cada uno sólo tiene derecho a exigir retribución
proyecto, VI), “Libro Tercero: Derechos persona- de su respectivo comitente. Sin embargo, el nue-
les”, Título IV, “Contratos en particular”, “Manda- vo precepto omite la parte final del art. 37, inc.
to. Consignación. Corretaje”, que prescribe la co- a), decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros, que
misión de uso en el lugar de celebración de “su” disponía que los corredores que intervenían por
contrato, como también lo disponía el art. 1273, una misma parte compartían la retribución, con
Proyecto de 1998— o, a falta de aquello, de los lo cual entiendo que esta cuestión se resolverá
usos del lugar en que el corredor principalmente por lo que los contratantes hubieran estipulado
“realiza su cometido”, expresión que no resulta o por los usos aplicables (doct. art. 964, C.Civ. y
del todo clara y podría aludir al desarrollo de su Com.).
actividad o a la intermediación concreta para la
que fue contratado. En ausencia de esos paráme- b) Supuestos legales en que la retribución se
tros, el juez será quien determine la retribución debe pagar y casos en que no se debe pagar
del corredor. Los arts. 1352 y 1353, C.Civ. y Com., propor-
7) Se reitera la regla del art. 37, inc. a), decre- cionan diversas hipótesis en las cuales la retri-
to-ley 20.266/1973 de Martilleros, que estable- bución se debe abonar al corredor —primer pre-
cía que en caso de intervención de un solo co- cepto— y otras en las cuales ello no debe ocurrir
rredor, todas las partes le deben pagar una retri- —segundo precepto—.
bución. Se agrega, inútilmente, que ello ocurre Las normas referidas se vinculan con la ma-
salvo pacto en contrario o “protesta de una de teria que regulaban los sustituidos arts. 37 y
las partes según el art. 1346”. Digo inútilmente 38, decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros, que
porque: a) la disposición es supletoria de la vo- establecían en qué supuestos el corredor tenía
luntad de las partes y se puede válidamente es- derecho a percibir una retribución por su labor
tipular que un solo contratante esté obligado al y en qué casos carecía de él. Las nuevas disposi-
pago del honorario al corredor (cf. Fernández); ciones reiteran algunas de las reglas derogadas y
y b) porque el precepto legal alude reiterativa- establecen otros supuestos aclaratorios, como lo
mente al “pacto en contrario” y a la “protesta”, examinaré seguidamente.
que constituyen situaciones similares en esta
cuestión, ya que la protesta es, precisamente, la Los arts. 1352 y 1353, C.Civ. y Com., consti-
declaración de voluntad de un negociante por tuyen normas supletorias de la voluntad de las
la que se opone a la intervención del corredor partes. En este ámbito, entonces, rige en primer
y, por ende, a admitir el pago de cualquier ho- término la libertad contractual (art. 958, C.Civ.y
norario a su favor, pese a la inutilidad de ella en
nuestras prácticas (cf. Torrella). (11) La comisión a que se refiere la ley al establecer
que cuando interviene un solo corredor por ambas
8) La nueva ley incorpora la regla de la no partes, éste recibirá comisión de cada uno de los contra-
solidaridad de las partes respecto del pago del tantes, no es solidaria (C. Nac. Com., sala C, 30/10/1967,
honorario del corredor, cuestión que aclara ED 22-636).
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Com.); en caso de que las partes nada hubieran to pretendido por los negociantes, las vicisitudes
estipulado sobre la materia, se aplicarán las dis- que afecten a ese acuerdo, en tanto no estén vin-
posiciones referidas. culadas con alguna negligencia o incumplimien-
to previo del corredor —como son los supuestos
1) Supuestos en que el corredor tiene derecho a que prevé el art. 1353, inc. b), C.Civ. y Com.—,
una retribución no influyen en el derecho del intermediario a so-
El art. 1352, C.Civ. y Com., establece los su- licitar una retribución económica por su trabajo
puestos en que el corredor puede reclamar un eficaz (cfr. Malagarriga). (13)
honorario por haber gestionado la celebración — La ley también protege la prerrogativa del
del negocio mediado. Esas hipótesis son las si- corredor a percibir un honorario por sus tareas en
guientes: los siguientes supuestos: si no concluye el contra-
— Contrato sujeto a condición resolutoria: la to mediado, en tanto haya iniciado la negociación
ley establece que el corredor tiene derecho a una y el comitente hubiera encargado su conclusión
retribución aunque la condición no se cumpla. a un tercero o lo concluyera por sí mismo en
Este supuesto no estaba previsto en la legislación condiciones sustancialmente similares a las ne-
derogada. Se trata de una evidente errata de la gociadas por el intermediario. Esta regla estaba
norma, ya que si la condición resolutoria no se prevista en el sustituido art. 37, inc. a), decreto-ley
cumple, el contrato mediado queda irrevocable- 20.266/1973 de Martilleros, aunque ahora se le
mente celebrado y los derechos que de él ema- adiciona la expresión “en condiciones sustancial-
nan se reputan irremediablemente adquiridos; mente similares”, que recoge las enseñanzas de la
por lo tanto, no resulta adecuado establecer que doctrina y de la jurisprudencia en la materia (cfr.
en caso de no cumplirse la condición, el corre- Pozzo, Fernández). La histórica regla protege la
dor puede reclamar una retribución. (12) La nor- actividad del corredor y pretende evitar actos de
ma adquiere sentido si se elimina el adverbio no mala fe del comitente que quiera desentenderse
que ella contiene, ya que ese supuesto es el único del pago de la retribución delegando la celebra-
que podría generar alguna duda respecto del de- ción del contrato a otro tercero o haciéndolo por
recho del intermediario a percibir un honorario sí mismo, aprovechándose indebidamente de
por su trabajo. Por ese motivo, si se corrigiera la las tareas útiles que hasta entonces haya reali-
redacción de la norma y se suprimiera el voca- zado el corredor contratado. Para esos casos, la
blo no, el texto quedaría aclarado: aun cuando la ley no reduce el monto del honorario que debe
condición resolutoria se cumpliera, el corredor abonarse al intermediario: el comitente deberá
tendría igualmente derecho a reclamar una re- sufragarlo en su totalidad, según las pautas que
tribución por la tarea realizada, en tanto su inter- prevé el art. 1350, C.Civ. y Com.
vención haya contribuido eficazmente a celebrar — Finalmente, la nueva ley omite el principio
el negocio y aunque luego éste se resuelva por establecido en la legislación anterior según el
cumplirse la condición a que estaba sometido. cual la retribución al mediador se debía aunque
En ese mismo sentido se expresaban el art. 2020, el negocio no se realizara por culpa de una de las
inc. 2), del Proyecto de 1987, y el art. 2020, inc. partes, omisión que constituye una injustificada
2), del Proyecto de 1993 de la Comisión Federal. desprotección del honorario que debería deven-
— Contrato incumplido, resuelto, rescindido o garse a favor del corredor en esas situaciones
extinguido por distracto: la ley concede al corre- (cfr. Siburu, Malagarriga).
dor el derecho a percibir una retribución por su
intermediación aunque se verifique cualquiera
de las hipótesis señaladas, que tampoco se pre- (13) La jurisprudencia señala que el corredor tiene
veían en las normas sustituidas. La previsión le- derecho a su comisión tan pronto se celebra el contrato
gal es lógica: si el corredor cumplió eficazmente con su mediación, cualquiera sea el resultado posterior
del negocio y salvo convención en contrario. Es decir, tal
su labor y, en virtud de ella, se celebró el contra-
derecho subsiste aunque las partes, por dificultades pos-
teriores o por mutuo acuerdo, no cumplan o dejen sin
efecto lo pactado (C. Nac. Civ., sala F, 24/11/1966, ED
(12) El corredor tiene derecho a la comisión desde la 21-408). El incumplimiento del contrato concluido no
conclusión del contrato, aunque se celebre bajo condi- afecta los derechos del corredor a la comisión (C. Nac.
ción resolutoria (C. Nac. Com., sala B, 23/07/1951, LL 66- Com., sala B, 19/10/1955, LL 82-324; C. Nac. Com., sala
267). C, 15/02/1966, ED 14-466).
2) Supuestos en que el corredor no tiene derecho que comprende las hipótesis más diversas, en
a una retribución tanto constituyan circunstancias conocidas por
el intermediario. Sin embargo, entiendo que la
El art. 1353, C.Civ. y Com., indica las hipótesis ley debió referirse a circunstancias “conocidas” o
en las que el corredor carece del derecho a exigir “que debió conocer” el corredor, para incluir de
una retribución por su actividad. Esos supuestos esa forma, sin lugar a dudas, los deberes de una
son los siguientes: intermediación correcta, seria y responsable que
en verdad debe ejecutar el mediador en el des-
— Contrato sujeto a condición suspensiva: empeño de su actividad. La inobservancia de los
el honorario no se debe si la condición no se deberes legales por parte del corredor, además
cumple. Esta hipótesis no estaba incluida en la de impactar en su responsabilidad profesional
legislación sustituida. La ley considera que si el provoca, también, la pérdida del derecho a toda
acuerdo se somete a una condición suspensi- retribución, como lo establece el art. 1353, C.Civ.
va, de cuyo cumplimento dependa la existencia y Com.
misma del negocio mediado —como podría ser,
por ejemplo, subordinar la compra de un bien a — A diferencia del anterior art. 38, decreto-ley
la aprobación definitiva de un préstamo banca- 20.266/1973 de Martilleros, el nuevo precepto no
rio que se esté gestionando—, sería inadecuado aclara si en las situaciones del art. 1353, C.Civ. y
pagar al corredor su retribución si la condición Com., el corredor también pierde el derecho al
no se cumple, ya que por ese motivo el contrato reembolso de los gastos en que haya incurrido y
mediado finalmente no se ha celebrado eficaz- cuyo reintegro se hubiera estipulado. Pese a esa
mente. Los negociantes no han visto satisfecho ausencia de directriz legal, entiendo que en las
sus intereses, ante la inexistencia del contrato hipótesis que prevé el art. 1353, C.Civ. y Com., el
mediado, y, por ende, parece excesivo e irrazo- mediador tampoco tendrá derecho a solicitar la
nable que deban pagar al corredor una retribu- restitución de los gastos efectuados, aun cuando
ción por una operación que finalmente no se ello se hubiera convenido expresamente, puesto
concretó. que su culpa o dolo motivaron la anulación del
contrato mediado, y ello no puede fundar, váli-
— El corredor tampoco tendrá derecho a ho- damente, el reintegro de las erogaciones realiza-
norario si el contrato en cuya celebración in- das.
termedió se anula por ilicitud de su objeto, por
incapacidad o falta de representación de cual- c) Reembolso de gastos
quiera de las partes, o por otra circunstancia que Además del derecho a percibir una retribución
haya sido conocida por el mediador. Estas hipó- económica por sus tareas, el corredor también
tesis estaban en verdad abarcadas por la fórmula tiene derecho a que se le reintegren los gastos
más general y flexible prevista en el anterior art. realizados, en tanto ello se haya acordado es-
38, decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros, que pecialmente con el comitente. Esta potestad se
disponía que el corredor carecía del derecho a consagra en el art. 1354, C.Civ. y Com., cuan-
la retribución y al reembolso de los gastos si por do dispone que “el corredor no tiene derecho a
culpa suya el contrato se anulaba o resolvía, o se reembolso de gastos, aun cuando la operación
frustraba una operación, y sin perjuicio de las encomendada no se concrete, excepto pacto en
demás responsabilidades posibles. El art. 1353, contrario”.
C.Civ. y Com., se vincula con el art. 1347, C.Civ.
y Com., como lo indiqué en el apartado IX), pun- La norma referida se vincula con el principio
to b), que determina cuáles son las obligaciones que establecía el suprimido art. 37, inc. b), de-
del corredor en el desempeño de su profesión creto-ley 20.266/1973 de Martilleros, que dispo-
—especialmente con los incs. a), b) y c) de esa nía como pauta general que el corredor tenía de-
norma—, dado que el incumplimiento de esos recho a percibir del comitente el reintegro de los
deberes impacta directamente en la posible in- gastos “convenidos y realizados”, excepto pacto o
validez del negocio mediado, ya sea por ilicitud uso contrario. La alusión de la norma a los gastos
del objeto, incapacidad o falta de representación “convenidos” denotaba la existencia de un pacto
de las partes o por cualquier “otra circunstancia al respecto con el comitente, es decir, un acuer-
que haya sido conocida por el corredor”, como do en virtud del cual se estipulaba que éste debía
reza el art 1353, C.Civ. y Com. Esta última expre- reembolsar los gastos al intermediario, en la me-
sión establece una regla general en la materia, dida que estuvieran realizados.
Mariano Esper | 161
En otras palabras, en la legislación sustituida a coordinar y armonizar normas que no son to-
el corredor no tenía derecho a exigir que el co- talmente coherentes, como quedó claro en este
mitente le restituya las erogaciones, salvo que trabajo; c) perfectamente inútil, ya que pudo ha-
hubieran estipulado el derecho de reembolso. berse evitado haciendo un esfuerzo integrador
La doctrina tradicionalmente coincidía con lo de las normas remanentes con las que se preten-
anterior (cf. Siburu). También se señala que la dían incorporar, de modo de perfilar un cuerpo
retribución de los gastos realizados por el corre- único de disposiciones nacionales en la materia.
dor queda incluida en la comisión, salvo pacto
contrario (cfr. Fernández, Gurfinkel de Wendy). Más allá de estas consideraciones generales, el
régimen nacional de corretaje establecido por la
Aclarada en su recto sentido la disposición nueva legislación presenta algunas notas idénti-
sustituida, se advierte que el art. 1354, C.Civ. y cas al régimen sustituido, otras muy similares y
Com., no modifica la sustancia de ella, cuando otras diferentes —especialmente en lo referente
dispone que, salvo pacto contrario, el corredor a las obligaciones a cargo del corredor—, de todo
no tiene derecho a exigir el reembolso de los gas- lo cual he dado cuenta en esta colaboración.
tos realizados, ya sea que el negocio encargado
se haya concretado o no. XIV. Bibliografía
Por lo tanto, la cuestión de los gastos del inter- — AMBROSIO, Antonio, “La comisión del co-
mediario y de su reembolso se rige en primer tér- rredor”, JA 54-878.
mino por la autonomía de la voluntad (art. 958,
C.Civ. y Com.) y, en ausencia de pacto al respec- — ARGERI, Saúl A., “El corredor no matricu-
to, se aplica el principio que emana del art. 1354, lado y la retribución de sus servicios. Enfoque
C.Civ. y Com., precedentemente examinado. político-legislativo”, LL 1979-D-1029.
XIII. Conclusiones — CASSAGNE, Juan C. - MONSEGUR, Rafael

C., “El corretaje inmobiliario. Alcance de las li-
El análisis de la regulación del corretaje a par- mitaciones a las comisiones inmobiliarias con-
tir de la sanción del nuevo Código no requiere forme al artículo 77 de la ley 24.441”, ED 163-
examinar únicamente las disposiciones que 1144.
ese Código ofrece sobre la materia en los arts.
1345 y 1355, C.Civ. y Com., sino que involucra — CASTILLO, Ramón S., Curso de Derecho Co-
otras reglas paralelamente vigentes como son mercial, t. I, 9ª ed., Buenos Aires, 1957.
las disposiciones subsistentes del decreto-ley — ESPER, Mariano, Comentario a los arts.
20.266/1973 de Martilleros, el art. 77, ley 24.441 1345 a 1355, en RIVERA, Julio C. - MEDINA, Gra-
de Financiamiento de la Vivienda y la Cons- ciela (dirs.), ESPER, Mariano (coord.), Código
trucción (ley E-1979, según Digesto Jurídico Ar- Civil y Comercial de la Nación comentado, t. IV,
gentino aprobado por ley 26.939), y las normas Buenos Aires, La Ley 2014, ps. 189-224.
provinciales y locales que regulan el corretaje en
general o alguna modalidad especial de correta- — “El corretaje en la jurisprudencia de la Cor-
je, como el inmobiliario, por ejemplo. te Suprema”, en ARMELLA, Cristina N. (dir.) -
ESPER, Mariano (coord.), Máximos precedentes.
Este enjambre de normas jurídicas no se con- Contratos. Corte Suprema de Justicia de la Na-
dice con el proceso de unificación de lo sustan- ción, t. III, Buenos Aires, La Ley, 2014, ps. 162-
cial del Derecho Privado que se ha producido 239.
con el nuevo Código sino que, más bien, en
esta materia, se ha producido el efecto inverso: — “Mandato, consignación y corretaje”, en
de un casi único cuerpo de disposiciones rela- RIVERA, Julio C. (dir.) - MEDINA, Graciela
tivas al corretaje, englobadas en el decreto-ley (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Ci-
20.266/1973 de Martilleros, se ha pasado, por vil y Comercial de la Nación 2012, Buenos Aires,
obra del nuevo Código, a desdoblar el régimen AbeledoPerrot, 2012, ps. 701-724.
nacional aplicable a la temática.
— “Corretaje”, en ESPER, Mariano y otros,
Este fraccionamiento resulta: a) contradictorio Manual de contratos civiles y comerciales. Par-
con respecto al proceso de unificación legislativa te especial, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011,
producido; b) inconveniente, dado que obligará ps. 551-589.
— Intermediación en contratos inmobiliarios, — Proyecto de Código Civil. Elaborado por la

Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010. Comisión Especial de Unificación Legislativa Ci-
vil y Comercial de la Honorable Cámara de Di-
— “La obligación del corredor inmobiliario de putados de la Nación, Buenos Aires, Astrea, 1987.
informar con precisión”, Revista Abeledo Perrot
Buenos Aires 2012-4-410. — Reformas al Código Civil. Proyecto y notas
de la Comisión designada por decreto 468/92,
— “Características y funcionamiento de algu- Buenos Aires, Astrea, 1993.
nos instrumentos usuales en la intermediación
inmobiliaria”, JA 2010-II-874. — ROUILLON, Adolfo A. N. (dir.) - ALONSO,
Daniel F. (coord.), Código de comercio. Comenta-
— “Las obligaciones de los corredores inmo- do y anotado, t. I, Buenos Aires, La Ley, 2005.
biliarios”, Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones, 2010-B, Buenos Aires, Abeledo Pe- — POZZO, Juan D., “La comisión del corredor
rrot, 2010, ps. 377-404. en operaciones en que intervino y que han sido
concluidas por las partes o terceros”, JA 47-690.
— FERNÁNDEZ, Raymundo L., Código de
Comercio de la República Argentina comenta- — RUIZ MARTÍNEZ, Roberto, “El corredor no
do, 3ª reimp., t. I, v. 1, Buenos Aires, Amorrortu, 1957. matriculado carece de derecho a cobrar comi-
sión”, JA 1943-III-792.
— FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho
Comercial argentino, t. 1, “Parte general”, 8ª ed., — SEGOVIA, Lisandro, Explicación y crítica del
Buenos Aires, Zavalía, 1992. nuevo Código de Comercio de la República Ar-
— GURFINKEL de WENDY, Lilian N., Es- gentina, t. I, Buenos Aires, Félix Lajouane, 1892.
crituración: desde la intermediación inmobi- — SIBURU, Juan B., Comentario del Código de
liaria hasta la condena a escriturar, Buenos Comercio argentino, t. III, 2ª ed., Buenos Aires,
Aires, La Ley, 2007. Librería Jurídica de Valerio Abeledo, 1923.
— “El corredor inmobiliario en el Proyecto de — SPOTA, Alberto G., “Corredor no matricu-
Código Unificado y en la Ley 25.028”, JA 2000-IV-971. lado. Derecho a la comisión. Art. 89, in fine, del
— MOISSET de ESPANÉS, Luis, “Edad requeri- Código de Comercio”, JA 33-336.
da para ser martillero y corredor y la Ley 17.711”, — STRATTA, Alicia J., “Reflexiones sobre las
JA 14-1972-517. ‘modificaciones al régimen del corretaje’ en la
— MALAGARRIGA, Carlos C., Tratado ele- ley 24.441”, ED 161-1075.
mental de Derecho Comercial, t. II, “Contratos y
— TORRELLA, Néstor, “El corretaje en el Pro-
papeles de comercio”, 2ª ed. act., Buenos Aires,
yecto de Código Civil y Comercial de la Nación
T.E.A., 1958.
2012”, elDial.com DC1902.
— MASKIN, Héctor, “Corretaje”, LL 143-645.
— VENTURA, Gabriel B., “El corretaje inmobi-
— MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Los servicios liario en el Proyecto de modificación global del
del corredor inmobiliario”, Revista de Derecho Código Civil”, Revista Notarial, nº 78, 1999 (2do.
Privado y Comunitario, 2005-2, Santa Fe, Rubin- semestre), Colegio de Escribanos de la Provincia
zal-Culzoni, 2005, ps. 7-20. de Córdoba, ps. 25-38.
— OBARRIO, Manuel, El Código de Comercio — ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos J., Código de

argentino concordado y comentado, t. 1, Buenos Comercio y Leyes complementarias. Comentados y
Aires, Imprenta Rivadavia, 1877. concordados, t. 1, Buenos Aires, Depalma, 1971. u
El contrato de corretaje en el
Por Francisco A. Junyent Bas y Silvina Izquierdo
Sumario: I. Introducción.— II. Antecedentes normativos del instituto en comentario.— III. De-
nominación.— IV. La incorporación del contrato de corretaje en el Código Civil y Comercial.—
V. Conclusión.
I. Introducción II. Antecedentes normativos del instituto en

comentario
El nuevo Código Civil y Comercial ha produ-
cido la incorporación en un único texto norma- En sus orígenes el contrato de corretaje se en-
tivo de numerosas figuras contractuales que se contraba regulado en el Código de Comercio en
encontraban dispersas en diferentes legislacio- el Libro Primero (De las Personas del Comercio),
nes.
Título IV (De los Agentes y Auxiliares del comer-
cio), Capítulo I (De los corredores), del art. 88 a
El contrato de corretaje no ha sido ajeno a esta
112, considerándolo como un acto típico de co-
unión y se encuentra compilado en forma espe-
cífica en el Libro Tercero (Derechos Personales), mercio, art. 8º inc. 3º del Código de Comercio,
Título IV (Contratos en particular), Capítulo 10 ejercido por un auxiliar de comercio. Los arts. 88
(Corretaje) del nuevo cuerpo legal. y 89 regulaban sobre las condiciones que debía
cumplir quien pretendiera ser corredor, normas
Sin embargo, la pretensión originaria de unique con posterioridad fueron reformadas por ley
ficación no ha cumplido su cometido, pues co- 23.282 del año 1985, que modificó sustancial-
existen en su regulación normas de fondo, la ley mente las condiciones habilitantes para el ejer-
nacional 20.266 y las normas específicas locales cicio profesional.
de cada provincia.
En el año 1999 las normas del Código de Co-
Estas últimas, conforme lo establece el art. 31 mercio fueron derogadas por la ley 25.028, y ade-
de la Constitución Nacional y ha sido materia más se introdujeron modificaciones al régimen
de debate jurisprudencial, se encuentran su- de los martilleros mediante dec.-ley 20.266/1973,
bordinadas al principio de supremacía constitu- que incorporó como Capítulo XII normas relati-
cional (Corte Suprema de Justicia de la Nación. vas a la profesión del corredor.
24/11/1998. Diehl, José s/ solicita inscripción.
04_321v3t0459). Sin perjuicio de ello, cada provincia conser-
vaba —y en la actualidad continúa de igual
La intención del presente artículo es dotar al modo— facultades para dictar normas locales
lector de una noción general de las principales sobre la actividad del corredor, lo que motivó la
modificaciones que el nuevo esquema introduce convergencia entre normas provinciales y na-
en el contrato de corretaje. cionales.
De tal modo, la regulación del corretaje se en- en el Libro Tercero (Derechos Personales), Título
contraba diseminada en diferentes legislaciones IV (Contratos en particular), Capítulo 10 (Corre-
que lo regulaban. taje).
III. Denominación El art. 1345 del nuevo Código Civil y Comer-
cial se encarga de definir al corretaje como el
Bajo este sistema, el contrato de corretaje se contrato en virtud del cual se encarga a una per-
encontraba definido por la doctrina y la juris- sona “mediar” en la celebración de contratos o
prudencia como el acuerdo entre corredor y negocios que tengan por objeto cosas muebles o
su comitente por el cual el primero se obligaba inmuebles, universalidades o servicios, siempre
mediante retribución a buscar la persona o cosa que se trata de negocios no prohibidos y lícitos.
necesaria para la conclusión del negocio proyec-
tado por el segundo, determinando obligaciones De tal modo, el nuevo régimen mantiene las
para ambos contratantes. características de profesionalidad, indelegabili-
dad, imparcialidad y autonomía que tipificaban
Se lo caracterizaba como accesorio, bilateral, al contrato de corretaje. Sigue distinguiéndose
consensual y no formal para cuya existencia bas- del mandato, siendo su obligación principal la
taba la conformidad tácita de las partes, tradu- de acercar y aproximar a los interesados.
cida por la simple aceptación de la intervención
del corredor sin protestas ni reservas. Asimismo, mantiene su carácter bilateral, one-
roso, consensual, típico, aleatorio y no formal
Bravo Melgar expresó que “el corretaje es el que lo definían bajo el imperio de la legislación
contrato a través del cual una persona denomi- anterior.
nada proponente o interesado efectúa un encargo
material a otra persona denominada corredor, a IV.2. Conclusión del contrato
fin de que se le señale la oportunidad y la perso- Por su parte, el art. 1346 del Código Civil y
na con quien puede celebrar el negocio jurídico, Comercial, al regular sobre la conclusión del
a cambio de una compensación pecuniaria, el contrato de corretaje, mantiene las condiciones
cual en la práctica generalmente se traduce en un habilitantes para el ejercicio profesional en or-
porcentaje del valor de venta del bien” (BRAVO den a la mayoría de edad y buena conducta, no
MELGAR, Sydney Alex, “Contratos Modernos encontrarse incurso en ninguna inhabilidad, po-
Empresariales, t. II, Fecat, Lima, Perú, 1999). seer título universitario, acreditar domicilio en el
Por su parte, la jurisprudencia destacó que “el lugar de ejercicio, constituir garantía y estar ma-
corretaje resulta del acuerdo entre el corredor triculado para el ejercicio de su actividad (arts.
y su comitente, por el cual el primero se obliga 32 y 33 ley 20.266, modificada por ley 25.028). Se
mediante retribución a buscar la persona o cosa mantiene así la regulación establecida en la ley
necesaria para la conclusión del negocio proyec- específica.
tado por el segundo, determinando obligaciones La conclusión del contrato en las condiciones
para ambos contratantes. Es además accesorio, pactadas por la norma conlleva la obligación del
pues constituye un medio de lograr la realización contratante de abonar la comisión del corredor.
de otro contrato y no formal (Cámara Nacional de En este sentido, la jurisprudencia ha destacado
Apelaciones en lo Comercial, sala A, 02/03/1990, que “El corredor es un intermediario cuya fun-
Comercial del Plata Construcciones, S. A. c. ción radical es la búsqueda de un interesado para
Baggini, Ernesto C. y otra, LA LEY 1990-D, 488). la operación que desea realizar el comitente; de
Tal como veremos a continuación, el contrato este modo, pone en contacto a las dos partes a
de corretaje en el nuevo Código Civil y Comer- fin de que éstas lleven a cabo un determinado
cial no ha sufrido modificaciones de esencia, negocio jurídico; ahora bien, esta intervención
pues conserva sus notas tipificantes. del corredor resultará plenamente eficaz en la
medida que el negocio en cuestión se concre-
IV. La incorporación del contrato de corretaje te, pues caso contrario, sería difícil encontrar
en el Código Civil y Comercial la causa de su retribución, salvo circunstancias
particulares (Cámara de Apelaciones en lo Civil
IV.1. Definición
y Comercial de La Matanza, sala II. 08/08/2006.
El nuevo esquema legal regula en diez artícu- Capece Rodolfo Saverio c. Sait Santiago Elías s/
los —del 1345 al 1345— el contrato de corretaje cobro sumario de dinero. 14/111734).
Francisco A. Junyent Bas y Silvina Izquierdo | 165
Por otra parte, la norma enuncia que no debe En efecto, se advierte la eliminación de la obli-
mediar objeción expresa de alguno de los inter- gación del corredor de llevar libros de comercio,
vinientes efectuada en forma simultánea con el comprobar la existencia de los instrumentos de
comienzo de su actuación o por la actuación de los que resulte el título invocado por el enajenan-
otro corredor por el otro comitente. te y de solicitar a los Registros pertinentes los in-
formes de dominio y gravámenes —siempre que
Asimismo, establece que si el comitente es una se trate de inmuebles—, y el deber de pactar por
persona de derecho público, el contrato necesa- escrito con el legitimado para disponer del bien
riamente deberá ajustarse a las reglas de derecho las condiciones de la operación en la que inter-
público para su contratación. vendrá y las demás instrucciones vinculadas a la
La actividad de corretaje, como venimos des- autorización de venta o de comercialización.
tacando, puede ser ejercida tanto por personas Desde esta perspectiva, la eliminación del inc.
físicas como jurídicas. En efecto, la actuación a) del art. 36 de la ley 20.266 no produce ningún
de personas jurídicas dedicadas al corretaje fue impacto frente a la subsistencia del art. 35 del
motivo de un arduo debate en materia doctri- mismo régimen que impone la obligación de los
naria y jurisprudencial que quedó zanjado con corredores de llevar asiento exacto y cronológico
la sanción de la ley 25.028 que derogó el régi- de todas las operaciones concluidas con su in-
men de corretaje en el Código de Comercio, tervención, transcribiendo sus datos esenciales
y con él las disposiciones establecidas en el en un libro de registro, rubricado por el Registro
art. 105 inc. 1°. Público de Comercio o por el órgano a cargo del
La nota típica está dada porque al contrato de gobierno de la matrícula en la jurisdicción.
corretaje se le aplican las reglas establecidas para Por el contrario, la principal supresión —que
los Martilleros (art. 31 ley 25.028), siendo que los contraría la jurisprudencia que viene destacan-
arts. 15 y 16 de la ley 20.266 autorizan el ejercicio do la obligación del corredor— se circunscribe
de la profesión por medio de sociedades. al inc. c del art. 36 de la ley 20.266, que imponía
Se advierte de este modo que la incorporación al corredor la exigencia de corroborar los títulos,
de personas jurídicas para ejercer el corretaje inscripción de dominio, gravámenes, embargos,
no constituye una nueva modificación, sino que restricciones y anotaciones, como también inhi-
mantiene los lineamientos vigentes en el régi- biciones o interdicciones.
men anterior. En este sentido, la jurisprudencia ha sido lapi-
Ahora bien, se exige como requisitos de cum- daria en orden a la responsabilidad del corredor
plimiento para este tipo de entes que todos los en la verificación de los títulos y condiciones de
socios se encuentren matriculados como corre- habilidad.
dores, y que el objeto de la entidad se encuentre En efecto, se ha sostenido “La imposibilidad
circunscripto al desenvolvimiento del corretaje. de escriturar derivada de la imperfección de los
En este sentido, la jurisprudencia ha sosteni- títulos de propiedad determina la responsabili-
do que “Tratándose de sociedades de corredo- dad solidaria del vendedor y del corredor por los
res, sólo se encuentran legitimadas a reclamar el daños y perjuicios padecidos por el adquirente
cobro de una comisión por actos de intermedia- mediante boleto como consecuencia de la frus-
ción, aquellas integradas exclusivamente por co- tración de la compraventa en cuestión (Cámara
rredores y con objeto social limitado a actos de de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul,
corretaje” (Cámara Nacional de Apelaciones en sala I, Granda, María N. y otro c. Divitto, Sergio A.
lo Comercial, sala E, 08/06/2010, Miriam Cam- y otros, 01/11/2012, APBA 2013-1-96).
pos Propiedades SACIF c. Banco Columbia S.A.,
Asimismo, se destacó “El engaño y la estafa
AR/JUR/39511/2010).
a los que se vio sometido el actor al suscribir el
IV.3. Obligaciones del corredor boleto de compraventa de un inmueble y ver
frustradas sus expectativas al no poder recupe-
Por otra parte, el art. 1347 enumera las obliga- rar el dinero que entregó ni obtener la escritu-
ciones del corredor, aunque modifica el listado y ra traslativa de dominio pues quien se presentó
suprime los incs. a), c), d), i), j), k) y l) del art. 36 como apoderado del vendedor en realidad con-
que el nuevo esquema deroga. taba con un poder apócrifo, implican per se un
resultado disvalioso para el espíritu que debe Así, se advierte la obligación de asegurar la
considerarse causado por el obrar negligente identidad y la capacidad de las personas que in-
de los corredores inmobiliarios demandados, tervienen en los negocios, proponer los negocios
quienes no comprobaron la identidad de las con la mayor claridad y precisión posibles, dan-
personas con quienes trataron, su capacidad do a conocer a las partes todas las circunstancias
legal para celebrar el negocio y la existencia de que sean de su comprensión y juicio.
los instrumentos de los que resultara el título in-
vocado, todo lo cual torna procedente fijar una Asimismo, se mantiene el deber de confiden-
reparación por daño moral (Cámara Nacional de cialidad del corredor, que consiste en la obliga-
Apelaciones en lo Comercial, sala A, Nigro, Car- ción de guardar secreto de todo lo concernien-
los Hernán c. Tambone, Amalia María Cristina y te a las negociaciones para mantener o debido
otros, 26/02/2010 , AR/JUR/6372/2010). resguardo lo relativo a las tratativas salvo reque-
rimiento judicial o de autoridad pública compe-
En igual línea, se destacó que “Si la actividad tente.
encomendada a quien intermedió en la venta de
También debe asistir a la firma de los instru-
una parada de diarios, resultó ser de objeto im-
mentos conclusivos de las operaciones hechas
posible porque la persona que pretendía enaje-
con su intervención.
narla no era su titular —en el caso, había iniciado
la legalización ante el Ministerio de Trabajo por- En definitiva, sigue estando obligado el corre-
que se encontraba en posesión de aquella, pero dor en la concertación de la operación que se
no se hallaba resuelto por la autoridad—, aquel realice, aunque se advierte que el deber de ase-
carece de derecho al cobro de la comisión por la soramiento y de verificación de los títulos, supri-
prestación de servicios, pues no se informó so- mido en el nuevo régimen, hace a la naturaleza
bre la factibilidad de la venta y la titularidad del misma del ejercicio de la actividad que realiza.
enajenante, siendo que quien intermedia en una
operación y hace de ello su profesión habitual, IV.4. Prohibiciones del corredor
debe actuar con cuidado y previsión, conforme
el art. 902 del Código Civil (Cámara Nacional Desde otro costado, el art. 1348 del Código Ci-
de Apelaciones en lo Comercial, sala C, Tosca- vil y Comercial enumera en dos incisos las pro-
no, Ovidio Oscar c. Hardy, Jorge Omar y otro, hibiciones del corredor, las que constituyen una
11/09/2009, AR/JUR/45993/2009). reiteración de las contenidas en el art. 19 y 36 de
la ley 20.266.
Asimismo, se expresó que “Existe responsabi-
lidad civil del corredor derivada de la defectuosa En efecto, si bien el art. 36 en su inc. k) de la
comprobación de los documentos que acredita- ley 25.028 se encuentra derogado por el nuevo
ban la personería del garante en un contrato de esquema, la prohibición se reedita en forma ex-
locación al haberse realizado el afianzamiento presa y se legisla sobre los actos prohibidos del
por medio de un poder general de administra- corredor.
ción, pues el compromiso personal que asume En este sentido, se niega al corredor la posibi-
quien afianza una obligación, afecta de forma lidad de adquirir por sí o por interpósita persona
importante el patrimonio del fiador (Cámara de los efectos cuya negociación le ha sido encarga-
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de da, con el objeto de evitar engaños en la buena fe
Zamora, sala I, Contesa, Alfredo A. c. Popliko, que se le confiere.
Osvaldo y otro. 12/02/2009, 70051977).
La jurisprudencia desde antaño sostuvo la
En consecuencia, la obligación del corredor improcedencia de la adquisición de bienes para
de efectuar el análisis del título y la responsa- sí. En efecto, se señaló que “Corresponde decla-
bilidad que de su incumplimiento se generaba, rar la nulidad absoluta del contrato por el cual
se encuentra eliminado de las notas tipificantes el corredor adquirió para sí en violación de la
del contrato, de gran importancia por las conse- prohibición del art. 105, inc. 3° del Cód. de Co-
cuencias que de ello se podrían derivar. mercio, el inmueble cuya venta le había sido
Sin perjuicio de ello, el art. 1347 del nuevo Có- encomendada” (Cámara de Apelaciones en lo
digo Civil y Comercial mantiene las obligaciones Civil y Comercial de San Isidro, sala II, García de
del corredor que surgen de los incs. e), f), g) y h) Outon, María S. c. Cohen Arazi, Raúl M. y otro.
del art. 36 de la ley 20.266. 12/12/1989).
Asimismo, el inciso segundo de la norma im- En este sentido, Esper señaló que “La men-
pide al corredor tener participación o interés en ción, en la definición referida, de toda ausencia
la negociación o en los bienes comprendidos en de representación del corredor respecto de los
ella. interesados en el negocio mediado, que reitera
el art. 34, dec.-ley 20.266/1973, que continua-
En este sentido, la doctrina ha señalado que rá vigente, se contradice con la autorización
“el desempeño de su propia función les permite que el propio Proyecto concede en el art. 1349
interiorizarse de un sinnúmero de conocimien- inc. b), de permitir que el corredor represente
tos que surgen de los contratos en que intervie- a una de las partes en la ejecución del negocio
nen, dando lugar a formar en su beneficio un —como también prevé la legislación vigente—,
verdadero monopolio, sometiendo al comercio hipótesis que, en todos los casos, contamina el
a las maniobras de sus operaciones, y acabarían carácter imparcial y equidistante que, en teoría,
por inspirar una merecida desconfianza, com- debe mantener el corredor respecto de las partes
prometiendo el crédito (LAPA, Eduardo L, Ma- (ESPER Mariano, Mandato, Consignación y Co-
nual del Martillero Público y del Corredor, 1987, rretaje, en RIVERA, Julio César [dir.], MEDINA,
9° Edición Actualizada, Depalma, Buenos Aires, Graciela [coord.], Comentarios al Proyecto de
págs. 67/68). Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Bue-
Por su parte, la jurisprudencia señaló que “Si nos Aires, Abeledo—Perrot, 2012).
un corredor actúa como mandatario, no puede El contrato de corretaje tiene por objeto cum-
interponerse que su actuación como tal, sea en plir un rol de mediación, de acercamiento de las
el ejercicio de su actividad habitual, ya que no partes, distinguiéndose de la representación jus-
debe presumirse que el corredor infringe la ley tamente por la inexistencia de parcialidad entre
y realiza actos legalmente prohibidos” (Cáma- los sujetos intervinientes.
ra Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A.
21/03/1986. Noble, Aníbal R. y otro c. Macías, IV.6. Comisión
Jorge A. y otro, LA LEY 1986-E, 221. DJ 1987-1,
224, AR/JUR/997/1986). El art. 1350 del Código Civil y Comercial esta-
blece el derecho del corredor a percibir la comi-
Tal como se advierte, el nuevo régimen sigue sión por las tareas desarrolladas en la negocia-
la misma línea marcada por el Código de Comer- ción.
cio, leyes especiales, doctrina y jurisprudencia, a
los fines de garantizar la seguridad en el ejercicio La norma contiene tres situaciones diferen-
de la profesión. ciadas. 1) Comisión estipulada en el negocio
celebrado; 2) Ausencia de estipulación, en cuyo
IV.5. Garantía y representación supuesto podrá accederse a la uso del lugar de
celebración o de cumplimiento del contrato;
El art. 1349 del Código Civil y Comercial reitera
3) Fijación a cargo del juez.
las facultades que el art. 34 de la ley 25.018 otor-
gaba al corredor en el ejercicio profesional. Como punto de partida, se destaca que para
En efecto, el inc. a) del art. 1349 admite que el tener acceso a la comisión debemos estar en pre-
corredor otorgue garantía por obligaciones de sencia de una operación concluida, tal como lo
una o de ambas partes en la negociación en la dispone el art. 1352 del Código Civil y Comercial.
que actúen. Así lo estableció la jurisprudencia al señalar
La nueva norma amplía las facultades del co- que “El corredor tiene derecho a la comisión co-
rredor, pues la ley 25.018 —art. 34 inc. d)— sólo rrespondiente a una operación concluida, aun-
admitía la garantía de una de ellas, mientas que, que no hubiera recibido el encargo de celebrarla,
a partir de la entrada en vigencia del nuevo códi- por cuanto con el solo hecho de poner en con-
go, se admitirá otorgar garantía de una o de am- tacto a las partes hizo posible ese acto, cuya rea-
bas partes en la negociación. lización hubiese resultado imposible de no ha-
ber mediado su labor de acercamiento” (Cámara
En igual línea, el inc. b) del art. 1349 del Códi- 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas,
go Civil otorga potestad al corredor para “recibir de Paz y Tributaria de Mendoza; Riveros, Rubén
de una parte el encargo de representarla en la Miguel c. Mercado Patricia p/cobro de pesos,
ejecución del negocio”. 13/05/2013, LLGran Cuyo 2013 [agosto], 777).
Ahora bien, para acceder al cobro de la comi- estar matriculado (ley 20.266: 33 in fine, incor-
sión debe tratarse de un corredor matriculado. porado por ley 25.028: 1°) y según constancias
de la causa no ha mediado base convencional
Sobre este punto, existió un largo debate juris- para ello. (“Ramírez Carlos c. Robert Carlos s/
prudencial en torno a si correspondía abonar la sumario”, Sala E, 9-12-2004, LA LEY, 2005-c, 91);
comisión a quien ejerciera la profesión de corre- “El art. 89 CCom. que priva de acción al corre-
dor sin encontrarse matriculado. dor no matriculado no es irrazonable. La ley ha
En efecto, la CSJN, en la causa “Ernesto Ca- querido que las personas que se dediquen al co-
racciolo y otro c. Provincia de San Luis”, del rretaje no sólo tengan capacidad legal sino que,
17/03/1987 sostuvo “a la fecha en la cual se ce- por conocer la plaza y haber actuado en el co-
lebró el negocio inmobiliario los intermediarios mercio, puedan ofrecer a su intermediación las
carecían de la necesaria habilitación (art. 89 características de un asesoramiento honesto,
CCom. y normas concordantes). La inobservan- serio, imparcial y útil. La persona que cumpla
cia de tal exigencia legal, impuesta por el interés con los requisitos normativos se puede inscri-
público y la necesidad de asegurar la idoneidad, bir y los que no lo hagan no ofrecen las garan-
corrección y responsabilidad de quienes se de- tía de seguridad que la ley persigue por lo que
dican a actividades como las que dicen desem- como sanción se ha dispuesto que no cobren co-
peñar los actores, les priva del derecho a percibir misión” (López Ernesto c. Banca Nazionale del
comisión... y no puede ser dispensada ni siquie- Lavoro SA, Suprema Corte de Mendoza, Sala 1ª,
ra ante la existencia de convención expresa ce- 02/10/2000); “No corresponde el pago de comi-
lebrada sobre el punto sobre el punto con apoyo sión por la intermediación en la compraventa de
en el principio consagrado por el CCiv. art. 1197”. un inmueble, si quien lo pretende no se encuen-
tra matriculado en el Registro Público de Comer-
En igual línea, la jurisprudencia sostuvo: “La cio de su domicilio de acuerdo a lo prescripto
aplicación del art. 33 del dec.-ley 20.266/1973 por el CCom. art. 89, ni ha demostrado que el co-
incorporado por ley 25.028 —véase anexo I— no mitente le haya otorgado autorización de venta o
confiere acción legal por cobro de comisiones de se haya obligado mediante contrato expreso al-
ninguna especie a quien no se encuentre matri- guno a reconocer comisión o cualquier otro tipo
culado como corredor, y ello no puede ser dis- de remuneración” (“Freire Jorge c. Etchenique
pensado por el Tribunal a pesar de la existencia Hernán, CCom., Sala C, 08/03/1984).
de pacto expreso sobre el pago de una comisión.
Es que quienes ejercen el corretaje sin cumplir IV.7. Intervención de uno o varios corredores
con los requisitos y calidades exigidos por la cita-
El art. 1351 del Código Civil y Comercial reitera
da ley, no tienen acción para cobrar retribución
las disposiciones contenidas en el art. 37 inc. a)
de ninguna especie. La sanción impuesta por la
de la ley 20.266 (derogado), aunque agrega una
norma legal citada es de orden público, y no hace
regla en orden al carácter de la obligación.
más que reiterar, aunque con una redacción más
terminante, la antigua prohibición consagrada La norma distingue dos supuestos: 1) actua-
por el CCom. art. 89 —hoy derogada— y que, en ción de un solo corredor en beneficio de ambas
su momento, había sido objeto de diversas interpartes; 2) un corredor para cada una de las par-
pretaciones por parte de la doctrina y jurispru- tes intervinientes en el contrato.
dencia, conforme lo evidencia la jurispruden-
cia plenaria establecida por esta Cámara in re: En el primer supuesto, todas las partes están
“Brunetti c. Norte”. (en igual sentido: CNCom., obligadas a abonarle la comisión.
Sala F, 09/11/2010, “Nucciarone, Gabriela c. Ho-
lubek Alberto s/ordinario”; “Sujolusky Juan Car- La norma deja a salvo la existencia de pacto en
los c. Cairo Virgilio s/ordinario”, CNCom. Sala A, contrario, siempre que haya sido dispuesto en
14/08/2009, La Ley, 2009-F, 200). forma expresa, lo que pone en evidencia la au-
tonomía de la voluntad al suscribir el contrato.
A su vez, se destacó que “Cabe desestimar el
reclamo por cobro de comisión incoado por el También se exceptúa del pago aquella parte
intermediario en una compraventa inmobiliaria que protestó en forma expresa y contemporánea
frustrada, contra la compradora, toda vez que no al comienzo de la actuación del corredor, a tenor
resultan aplicables, al caso, las reglas vinculadas de lo dispuesto por el art. 1346 del Código de Co-
con el corretaje, ya que el accionante no acreditó mercio.
En la segunda hipótesis, el corredor sólo podrá 1) Cuando el contrato esté sujeto a condición
perseguir el cobro de la comisión de su comiten- resolutoria y ésta no se cumpla, en cuyo caso el
te, no pudiendo pretender el cobro de quien no contrato quedará celebrado en forma irrevoca-
lo designó. ble. Esta previsión no se encontraba regulada en
la normativa originaria.
De tal modo, la norma determina los sujetos
obligados al pago en el contrato de corretaje y, 2) Cuando el contrato no se cumpla, se re-
además, introduce las características del tipo de suelva, se rescinda o medie distracto. En efec-
obligación, determinando su falta de solidaridad. to, se trata de circunstancias contractuales que
impiden la concreción del contrato por hechos
En este sentido, la novedad que incorpora la en los cuales no puede reputarse negligencia o
norma es que sienta el principio de ausencia de incumplimiento al corredor, pues de lo contrario
solidaridad entre las partes, por lo que el corre- no tendría derecho a exigir la comisión.
dor deberá obtener la comisión de cada una de
las partes contratantes, no pudiendo accionar en 3) Cuando el corredor no concluya el contra-
contra de uno sólo por el todo. to debido a que el comitente se lo encargó a un
tercero, o lo concluye en condiciones sustancial-
IV.8. Obligación de pagar la comisión mente similares. La norma trata de evitar que el
Por su parte, el art. 1352 del Código Civil y Co- comitente pretenda liberarse de la actuación del
mercial determina los distintos supuestos en los corredor y de su pago, contratando a un tercero,
que se debe pagar la comisión al corredor por las o que se valga de sus tareas para lograr la finali-
labores de ejecución del contrato. dad perseguida por el contrato.
En efecto, la jurisprudencia sostuvo que “la IV.9. Ausencia de obligación al pago de la co-
intervención del corredor resultará plenamente misión
eficaz en la medida que el negocio en cuestión El art. 1353 del Código Civil y Comercial san-
se concrete, pues caso contrario, sería difícil en- ciona al corredor con la ausencia de pago de la
contrar la causa de su retribución, salvo circuns- comisión cuando el contrato esté sometido a
tancias particulares” (Cámara de Apelaciones condición suspensiva y esta no se cumpla, como
en lo Civil y Comercial de La Matanza, sala II. cuando el objeto del contrato sea ilícito, por in-
08/08/2006. Capece Rodolfo Saverio c. Sait Santia- capacidad o falta de representación de cualquie-
go Elías s/ Cobro sumario de dinero, 14/111734). ra de las partes, o por circunstancias conocidas
La conclusión del contrato debe ser analizada por el corredor.
a la luz de la “obligación de mediar” que tiene a La primera hipótesis, de condición suspensi-
su cargo el corredor, pues si su tarea ha sido eje- va, no se encontraba legislada en la norma espe-
cutada eficazmente y el contrato entre las partes cífica, y la consecuencia de su incumplimiento
interesadas no llegara a buen puerto, igualmente se deriva lógicamente de la ausencia de concre-
el corredor debería tener acceso a su retribución ción del contrato.
o comisión.
En efecto, no producido el hecho o la circuns-
Así lo destacó la doctrina al sostener que “cabe tancia la cual estaba condicionado el contrato,
destacar que el corretaje no es parte del contra- no se concluye y, consecuentemente, el corredor
to principal, en consecuencia, no puede estar no tiene derecho a recibir la comisión.
condicionado el cobro del trabajo del corredor,
a la concreción de lo que sólo pueden resolver La segunda previsión se encontraba origina-
las partes legitimadas, cuando el ejercicio profe- riamente establecida en el art. 38 de la ley 20.266.
sional ya se encuentra terminado con la media- En este sentido, el inc. b) de la norma refiere al
ción entre el enajenador legítimo y el adquirente, contrato cuyo objeto es ilícito, circunstancia que
realicen o no el contrato respectivo (HEQUERA, impide la concreción de cualquier tipo de con-
Elena Beatriz, Contrato de corretaje y el Proyecto trato y la sanción tiene por objeto erradicar este
de Código, La Ley 20/11/2013, 1). tipo de conductas contrarias a la ley.
Tal como hemos destacado, la norma estable- Asimismo, se impide el cobro cuando el co-
ce tres supuestos específicos de obligación de rredor se encuentra afectado en sus condiciones
pagar comisión: habilitantes para el ejercicio de la profesión.
Por último, refiere a la mala fe del corredor, La norma constituye la consecuencia lógica de
cuando tomó conocimiento de hechos que hu- la dispersión normativa que existe en materia de
bieran sido causal de revocación del contrato y, corretaje.
sin embargo, no lo comunicó a la parte interesa-
da. En efecto, hemos señalado que confluyen en la
regulación del contrato de corretaje normas de
Todos estos supuestos tienen por objeto evitar derecho de fondo (arts. 1345 a 1355), ley nacio-
que el negocio se lleve a cabo en perjuicio de al- nal 20.266 con las modificaciones introducidas
guna de las partes intervinientes en la contrata- por ley 25.028, como también por las normas es-
ción. pecíficas locales de cada provincia.
IV.10. Gastos En este sentido, se advierte que el propio Códi-
go Civil y Comercial establece un sistema de pre-
En punto a los gastos, el nuevo Código Civil lación normativa en el art. 963 del Código Civil y
y Comercial invierte la regla establecida origi- Comercial.
nariamente en el art. 37 inc. b) de la ley 25.028
y establece que “el corredor no tiene derecho a En efecto, la norma impone que cuando con-
reembolso de gastos”, salvo pacto en contrario. curren disposiciones del Código y de alguna ley
especial, las normas se deben aplicar teniendo
De tal modo, el principio establecido origina-
en cuenta:
riamente como un derecho del corredor, más
allá de los usos y costumbres que en la práctica a) normas indisponibles de la ley especial y de
se suscitan, era el de cobrar los gastos realizados. este Código;
Hoy la carga se invierte, estipulándose que los b) normas particulares del contrato;
gastos se reembolsarán sólo si así han sido pac-
tados. c) normas supletorias de la ley especial;
La norma va más allá, pues impide el reintegro d) normas supletorias de este Código.
de los gastos aún en el supuesto de que la opera-
ción encomendada no se concrete. Se trata de una norma de carácter general apli-
cable a todos los contratos, por lo que el art. 1355
De tal modo, será a exclusivo riesgo del corre- del nuevo Código luce sobreabundante.
dor la inversión que efectúe para la concreción
de la operación, salvo que se haya pactado lo V. Conclusión
contrario.
La compactación de la figura del corretaje en
Tal como se advierte, el reembolso de los gas- 10 artículos no ha generado modificaciones de
tos quedará sujeto a la negociación que realicen fondo en el instituto bajo estudio.
las partes contratantes, quienes en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad podrán A lo largo del presente trabajo se han descripto
pactar en forma expresa si son debidos o no al las principales supresiones en orden a las obliga-
corredor. ciones del corredor y las contradicciones respec-
to de la jurisprudencia reinante.
IV.11. Normas especiales
Asimismo, se ha destacado que se mantiene la
Por último, el art. 1355 del Código Civil y Co- dispersión normativa, pues sólo se han derogado
mercial establece que “Las reglas de este capítu- determinados artículos de las leyes nacionales,
lo no obstan a la aplicación de las disposiciones manteniendo vigencia sobre el resto de la regu-
de leyes y reglamentos especiales”. lación. u
El contrato de consignación y el
“oculto” contrato estimatorio
en el Código Civil y Comercial (*)
Por Mariano Esper
Sumario: I. Introducción. — II. Metodología del nuevo Código. — III. Perfil general del contrato
de consignación. — IV. Concepto legal. — V. Denominación del contrato. — VI. Caracteres del con-
trato. — VII. Notas generales de la consignación. — VIII. Obligaciones y responsabilidad del consignata-
rio. — IX. Retribución del consignatario. — X. Aspectos eliminados por el nuevo ordenamiento. — XI. La
regulación oculta del contrato estimatorio. — XII. Conclusiones. — XIII. Bibliografía.
I. Introducción y a destacar las cuestiones que se mantienen

y las que se han modificado en el nuevo orde-
En el presente trabajo, examinaré cómo se en- namiento.
cuentra regulado el contrato de consignación en
el Código Civil y Comercial de la Nación (C.Civ. II. Metodología del nuevo Código
yCom., en lo sucesivo) sancionado por ley 26.994
(B.O. del 8/10/2014), cuya entrada en vigencia se El ordenamiento aprobado por ley 26.994,
ha fijado para el 1º de agosto de 2015 por el art. como se sabe, culmina las pretensiones de un
1º, ley 27.077 (B.O. del 19/12/2014). También sector relevante de la doctrina nacional dirigidas
haré algunas reflexiones sobre el tratamiento a unificar lo sustancial del Derecho Privado Civil
que el Código nuevo realiza, algo ocultamente, y Comercial de nuestro país, englobando en un
sobre el contrato estimatorio. solo cuerpo de disposiciones las materias que
antes se regulaban separadamente en el Código
Como lo señalé en mi anterior colaboración Civil y en el Código de Comercio.
para este Suplemento al analizar el contrato de
permuta, y lo reiteraré al examinar el contrato Con independencia del acierto o no de esa
de corretaje, no atoraré al lector con incansa- decisión de unificación, y de la necesidad o no
bles disquisiciones doctrinarias o teóricas re- de ella, lo real y concreto es que el nuevo fusiona
lativas a cuestiones controvertidas de la nueva y condensa en un solo cuerpo legal las disposi-
regulación, que seguramente serán materia de ciones que antes se reunían en dos Códigos di-
otros futuros trabajos del autor o de terceros, ferentes. En la materia obligacional, pero, sobre
sino que limitaré mi intervención a resaltar las todo, en el área contractual, la unificación tiene
principales notas de la figura que aquí examino un impacto decisivo.
En el ordenamiento “viejo”, numerosos con-
(*) Numerosas reflexiones de esta colaboración fueron tratos aparecían doble y simultáneamente re-
extraídas de anteriores publicaciones del autor. La bi- gulados en el ámbito civil y en el mercantil. Así
bliografía se cita de forma genérica al final del trabajo. acontecía con los contratos de mandato, com-
El lector puede enviar sus comentarios o sugerencias a: praventa, fianza, préstamo, depósito y prenda,
mesper@derecho.uba.ar. que admitían su doble faceta civil y comercial,
como también se verificaba con las sociedades, te por el mandatario o, en otros términos, impli-
que se reconocían civiles y mercantiles. caba que el mandatario, al ejecutar el encargo
conferido, actuaba en nombre del mandante, de
La unificación sancionada elimina esa dual ca- forma tal que el acto celebrado por el mandatario
lificación y regulación jurídicas, y, a tono con la generaba un vínculo directo e inmediato entre el
derogación del Código de Comercio, desapare- mandante y el tercero contratante; el contrato de
cen del nuevo ordenamiento los actos de comer- comisión o consignación, por el contrario, no te-
cio —el famoso art. 8º, CCom., como también los nía ese perfil y carecía de la representación alu-
supuestos de los arts. 6º y 7º, del mismo cuerpo dida, por lo cual el consignatario actuaba frente
de leyes—. A partir de la entrada en vigencia del a terceros en su propio nombre, sin representar
Código Civil y Comercial, los actos en general, y al comitente, de manera tal que aquél quedaba
los contratos en particular, se reconocen “puros”, directamente vinculado e involucrado en el ne-
es decir, sin el aditamento civil o mercantil que gocio celebrado con el tercero, y luego, por efec-
antes los adornaba, por lo menos en numerosos to de la comisión, debía pasarle al comitente las
casos, como los señalados en el párrafo anterior. resultas del acto concertado (arts. 233 y concs.,
Se aludirá en lo sucesivo a actos tales o cuales, y CCom.). Por otra parte, tanto el mandato mer-
a contratos de tal o cual tipo, pero no ya más a cantil como la consignación debían versar, cuan-
actos de tal o cual afiliación. do involucrara cosas, sobre cosas muebles (doct.
En el tema concreto que nos convoca, que es el arts. 1º, 8, 221, 222 y concs., CCom.).
análisis del contrato de consignación, la unifica- Establecidos esos dos grandes rasgos de la
ción producida tiene un claro impacto, como se figura bajo análisis, es decir, la ausencia de re-
advertirá en los diversos apartados que compo- presentación y la limitación a las cosas muebles,
nen esta colaboración. conviene preguntarse cuál es la lógica y utilidad
de regular autónomamente el contrato de con-
El Código nuevo regula el contrato de consig-
signación si se establece, como lo hace la nueva
nación en los arts. 1335 a 1343, C.Civ.yCom., que
legislación (arts. 1319 y 1320, C.Civ.yCom.), que
componen el Capítulo 9, “Contrato de consigna-
el mandato puede celebrarse sin la posibilidad
ción”, Título IV, “Contratos en particular”, Libro
de que el mandatario represente al mandante.
III, “Derechos personales”, ya que el art. 1344
que culmina ese Capítulo 9, se aboca en verdad En ese contexto de concebir de forma abstrac-
a regular el poco conocido y muy utilizado “conta y genérica que el mandato no involucra re-
trato estimatorio”, como lo explicaré al final de presentación, aunque puede hacerlo (doct. art.
este trabajo. 1320, C.Civ.yCom.), el Código nuevo trata la con-
signación como un mandato sin representación
Como se advierte, la extensa regulación de
para la venta de cosas muebles (art. 1335, C.Civ.
cincuenta artículos que el Código de Comercio
yCom.). El nuevo ordenamiento sigue en verdad
dedicaba para tratar esta tradicional figura del
las aguas de sus predecesores, ya que, por ejem-
tráfico mercantil (arts. 232 a 281) ha quedado re-
plo, el Proyecto de Unificación de la Legislación
ducida a escasas nueve disposiciones en el nue-
Civil y Comercial de la Nación de 1987 también
vo Código (arts. 1335 a 1343, C.Civ.yCom.).
trataba la consignación como un mandato sin
III. Perfil general del contrato de consigna- representación para la compra y venta de cosas
ción muebles (1), y el Proyecto preparado por la Comi-
sión creada por decreto nº 468/1992, la regula-
Ante todo, conviene recordar al lector que el ba como un mandato sin representación para la
contrato bajo estudio es una figura de origen y venta de cosas muebles. (2)
funcionamiento netamente mercantiles, cuyo
parentesco y afinidad con el contrato de manda-
to mercantil es indisimulable, como lo estable-
cían los arts. 221, 222 y 232, CCom. De hecho, la (1) Consultar Proyecto de Código Civil. Elaborado por
consignación es una especie de mandato comer- la Comisión Especial de Unificación Legislativa Civil y
cial (doct. arts. citados). Comercial de la Honorable Cámara de Diputados de la
Nación, Buenos Aires, Astrea, 1987, ps. 118 y ss.
Sentado ello, debe resaltarse la diferencia car- (2) Consultar Reformas al Código Civil. Proyecto y
dinal que existía entre ambos negocios: el man- notas de la Comisión designada por decreto 468/1992,
dato involucraba la representación del mandan- Buenos Aires, Astrea, 1993, ps. 295-296.
Mariano Esper | 173
IV. Concepto legal una fuerza externa, y resulta bastante similar a la

que ofrecía el art. 2318, CCiv.
El art. 1335, C.Civ.yCom., dispone que “hay
contrato de consignación cuando el mandato es — En el nuevo ordenamiento, quedan aparen-
sin representación para la venta de cosas mue- temente afuera del encuadre como consigna-
bles”. El mandato, por su parte, se define como el ción de otras hipótesis negociales tradicionales
contrato por el cual una parte “se obliga a reali- de esta figura, abarcadas en la amplitud de la
zar uno o más actos jurídicos en interés de otra” regulación que preveía el Código de Comercio,
(art. 1319, C.Civ.yCom.). como los supuestos de compras, préstamos,
contratación de seguros, gestiones de cobranzas,
Como se advierte de las definiciones trans- negociación de papeles de comercio, etcétera. Se
criptas y de lo anotado en el apartado anterior, reduce, así, el área de actuación de este contrato.
la vinculación entre mandato y consignación si- Sin embargo, pese a la tajante indicación del art.
gue siendo mayúscula. Con el Código nuevo se 1335, C.Civ.yCom., respecto del campo de ac-
refuerza aún más la idea de que la consignación tuación de esta figura, el art. 1341, C.Civ.yCom.,
es una especie de mandato, limitada a determi- parece indicar que también se admite la consig-
nados actos. nación para la compra de cosas, ya que prohíbe
al consignatario “comprar ni vender para sí” las
De la definición legal se pueden extraer estas
cosas comprendidas en la consignación, lo que
reflexiones:
permite inferir que se admite, bien que subrepti-
— La consignación es un contrato por el cual ciamente, la posibilidad de que la consignación
una parte, denominada consignante, encarga a sea no sólo para la venta de un bien de propie-
otra, llamada consignatario, la realización de un dad del consignante, sino también que el en-
acto jurídico en interés de aquél. cargo consista en la compra de una cosa que el
consignante le solicite al consignatario, en cuyo
— El consignatario no representa al consig- caso éste, en principio, no le puede vender de las
nante, es decir que en su relación con los terce- suyas a aquél. Analizaré más adelante el alcance
ros actúa en su propio nombre, declara su volun- exacto de la prohibición que encierra el referido
tad por sí, quedando él directamente obligado art. 1341, C.Civ.yCom.
frente al tercero. En el Código nuevo, el mandato
puede ser con o sin representación a favor del Como se advierte de lo examinado, el campo
mandatario, a diferencia de los Códigos Civil y de aplicación de la consignación se encuentra
de Comercio extintos (arts. 1869 y concs., CCiv., y muy limitado y la pregunta que resulta adecuada
arts. 222, 233 y concs., CCom.), en que el manda- realizarse es cuál fue la utilidad de mantener la
to involucraba en general la representación del regulación autónoma de este contrato, separado
mandante por el mandatario, con la excepción del mandato, si: a) el Código nuevo ha eliminado
de la hipótesis del mandato oculto prevista en toda distinción entre actos civiles y mercantiles;
los arts. 1929 y 1940, CCiv. b) se ha establecido que el contrato de mandato
no conlleva la representación del mandante por
— Ante la eliminación de la categoría de “ac- el mandatario, salvo que se pacte especialmente
tos de comercio” que antes dominaba el Código (doct. art. 1320, C.Civ.yCom.); c) los actos que se
mercantil y las figuras contractuales comercia- prevén como del ámbito propio de la consigna-
les, el objeto del contrato de consignación es la ción pueden válidamente hacerse a través del
realización de actos jurídicos (arts. 1319 y 1335, contrato de mandato; y d) la regulación legal del
C.Civ.yCom.), definidos en el art. 259, C.Civ. mandato y de la consignación no presenta dife-
yCom. rencias insalvables de régimen.
— El ámbito de aplicación de la consignación Por todo ello, considero que, dada la unifica-
está limitado, en principio, a la venta de cosas ción decidida y producida por el Código nuevo,
muebles. La terminología del nuevo Código alu- no se justificaba mayormente mantener la dis-
de a “cosas”, y elimina los vocablos “efectos” o tinción artificial entre mandato y consignación,
“géneros” que también empleaba el articulado cuando el mandato ha mutado en su estructura
del viejo Código de Comercio. La definición le- y cuando la consignación ha sido despojada de
gal de cosas muebles se encuentra en el art. 227, sus perfiles históricos más tradicionales y se la
C.Civ.yCom., que las califica como aquellas co- ha igualado sustancialmente al contrato de man-
sas que pueden desplazarse por sí mismas o por dato.
V. Denominación del contrato se encuentra regulado y tratado especialmen-

te por la ley (art. 970, C.Civ.yCom., anterior art.
El Código de Comercio nominaba a esta figu- 1143, CCiv.).
ra como comisión o consignación, indistinta-
mente. Las partes se rotulaban comitente, por — De tracto sucesivo, desde que el contrato su-
una parte, y comisionista o consignatario, por pone un lapso de duración necesario para que el
la otra. consignatario ejecute el negocio encomendado.
El nuevo Código denomina a este contrato Finalmente, cabe aclarar que la derogación
únicamente como consignación, y califica a las del Código de Comercio por el nuevo Código, y
partes como consignante y consignatario. Sin la consecuente eliminación de la clasificación de
embargo, la impronta de la denominación ante- los actos en civiles y mercantiles, determina que
rior es tan relevante que el nuevo texto no puede la consignación pierde, con la nueva legislación,
sustraerse a ella y, así, por ejemplo, se advierten su histórico carácter comercial.
rastros de la vieja designación en el art. 1342,
C.Civ.yCom., que regula la “comisión” ordinaria, VII. Notas generales de la consignación
o en el art. 1343, C.Civ.yCom., que trata la “comi-
sión” de garantía. El Código nuevo replica algunos rasgos rele-
vantes de esta figura que ya estaban previstos
Por lo tanto, y pese a aquellas variaciones en la en la anterior regulación del Código mercantil,
designación del contrato y de las partes, consi- a saber:
dero que tanto por tradición en la materia como
por su inocuidad jurídica, pueden seguir utili- a) Indivisibilidad: el art. 1336, C.Civ.yCom., es-
zándose las denominaciones que empleaba el tablece que la consignación es indivisible y que,
Código mercantil extinto. aceptada en una parte, se considera aceptada en
todo, y dura mientras el negocio no esté comple-
VI. Caracteres del contrato tamente concluido. Esta regla ya estaba previs-
ta, y con casi idénticos términos, en el art. 239,
El contrato de consignación posee los siguien- CCom.
tes caracteres:
b) Efectos: en su relación con terceros, el
— Bilateral, en tanto las partes se obligan recí- consignatario actúa en su propio nombre, sin
procamente la una hacia la otra (art. 966, C.Civ. ostentar la representación del consignante.
yCom., antiguo art. 1138, CCiv.). Ello determina como consecuencia ineludible
— A título oneroso, desde que las ventajas que que los actos celebrados con aquéllos obligan
procuran a una de las partes les son concedidas directamente al consignatario y no se estable-
en virtud de una prestación que ella ha hecho o ce vínculo jurídico entre el consignante y esos
se obliga a hacer a la otra (art. 967, C.Civ.yCom., terceros.
anterior art. 1139, CCiv.). El consignatario tiene Esta regla básica que fija los efectos de este
derecho a una retribución por el encargo enco- contrato surge del art. 1337, C.Civ.yCom., de for-
mendado (art. 1342, C.Civ.yCom.). ma similar a lo que disponía el clásico art. 233,
— Conmutativo, desde que las ventajas o pér- CCom La única diferencia entre ambas disposi-
didas derivadas del contrato son conocidas y ciones se encuentra en que el Código mercantil
ciertas para una de las partes o para ambas al agregaba que “a no ser que el comisionista hi-
momento de celebrar el contrato (art. 968, C.Civ. ciere cesión de sus derechos a favor de una de
yCom.). las partes”, expresión sobreabundante que el
nuevo Código elimina, dado que esa excepción
— No formal, dado que la ley no impone una se corresponde a la regla general en materia de
solemnidad determinada para su celebración cesión de derechos, que el Código Civil trataba
(doct. art. 969, C.Civ.yCom.), tal como lo fue des- como “cesión de créditos” a partir del art. 1434 y
de siempre y a tono con la vieja informalidad del ss., CCiv., y que el nuevo Código regula precisa-
tráfico mercantil. mente como “cesión de derechos” luego del art.
1614 y ss., C.Civ.yCom. Por lo tanto, aquella ora-
— Nominado, o típico en la terminología mo- ción del Código mercantil se podía eliminar sin
derna no seguida por el nuevo Código, dado que consecuencias jurídicas de relevancia.
Mariano Esper | 175
VIII. Obligaciones y responsabilidad del C.Civ.yCom., en materia de mandato, pero ya se

consignatario establecía antiguamente en el art. 238, CCom.
Como se advierte de este breve resumen, esta
a) Obligaciones del consignatario obligación, su contenido y sus pautas subsidia-
La profusa regulación del contrato de comi- rias resultan similares en ambos cuerpos legales.
sión que ofrecía el Código de Comercio (arts. 232
2) No otorgar plazos de pago mayores a los uso
a 281) incluía una serie extensa de obligaciones a
en la plaza: esta obligación surge del art. 1339,
cargo del comisionista o consignatario. El nuevo
C.Civ.yCom., que dispone que el consignatario
ordenamiento, que simplifica y reduce el arti-
se presume autorizado a conceder al tercero
culado de la legislación precedente en todas las
contratante los plazos de pago usuales en la pla-
materias que disciplina, y no solo en lo atinente
za donde se ejecute la gestión y, en caso de no
a los contratos en general o a la consignación en
observarlos o de no respetar las instrucciones
particular, ha regulado las obligaciones “netas”
del consignante si se hubieran dado, es respon-
del consignatario en cuatro disposiciones: los
sable directo del pago del precio o del saldo en
arts. 1338 a 1341, C.Civ.yCom.
el momento en que según las instrucciones o
A esas reglas específicas que reglan la actuación los usos hubiera correspondido. El viejo Código
del consignatario se deben adicionar: a) las dispo- mercantil estatuía una previsión similar en el art.
siciones que tratan las obligaciones del mandata- 257, segundo párrafo, CCom. Es una regla muy
rio, especialmente el art. 1324, C.Civ.yCom., que sencilla que no requiere mayores comentarios
las alista ordenadamente; y b) las obligaciones del y se puede aclarar con un ejemplo básico: si el
representante, tratadas en el art. 372, C.Civ.yCom., consignatario fuera encargado de vender, por
dado que como lo establece el propio Código, las ejemplo, un aparato electrónico cualquiera, y
disposiciones sobre representación voluntaria se el consignante le hubiera indicado “no aceptes
aplican al mandato aun cuando éste no confiera plazos mayores para pagar el precio que una se-
poder de representación (art. 1320, C.Civ.yCom.), mana”, debe cumplir con esa instrucción; si nada
y, como las normas sobre mandato se aplican a la se hubiera indicado, debe observar lo que sea de
consignación como surge indirectamente del art. estilo en el lugar donde ejecute el negocio. Si en
1335, C.Civ.yCom., entonces aquellas reglas sobre ese lugar es frecuente conceder cinco días para
representación se aplican, en lo pertinente, a la el pago, no puede otorgar mayor plazo que ese
regulación de la consignación y a las obligaciones tiempo. En caso de otorgar al tercero un térmi-
del consignatario. no de pago mayor a ése, el consignatario queda
él directamente obligado a pagar el precio en el
De acuerdo con lo expuesto, las obligaciones plazo de uso (cinco días, en el ejemplo).
del consignatario que surgen de este contrato
son las siguientes: 3) Otorgar crédito sin la debida diligencia: el
art. 1340, C.Civ.yCom., dispone que el consig-
1) Cumplir el encargo de acuerdo con las ins- natario es responsable ante el consignante por
trucciones recibidas del consignante: esta obli- el “crédito” otorgado a terceros sin la diligencia
gación se encuentra establecida en el art. 1338, que las circunstancias exijan. Si bien alguna pau-
C.Civ.yCom., y también surgía de los arts. 238, ta parecida podría desprenderse del art. 257, pri-
242, 243 y concs., CCom. Este deber resulta car- mer párrafo, CCom., lo cierto es que esa dispo-
dinal en la consignación, como también lo es sición se correspondía con un perfil y campo de
en el mandato (art. 1324, inc. a], C.Civ.yCom.) y aplicación del contrato de consignación que era
en la representación voluntaria (art. 372, inc. b], sustancialmente mayor al previsto por el nuevo
C.Civ.yCom.). A falta de instrucciones o indica- Código, ya que la consignación no se reducía a
ciones de cómo debe ser desempeñado el nego- la “venta de cosas muebles” como lo establece el
cio, el comisionista debe tener en cuenta la natu- actual art. 1335, C.Civ.yCom., sino que, como lo
raleza del negocio encomendado y actuar según indiqué en el apartado III) de este trabajo, era un
el cuidado que pondría en sus propios asuntos contrato utilizado para los negocios más varia-
o, en su caso, el exigido por las reglas de su pro- dos, y no sólo para la enajenación de cosas mue-
fesión o por los usos del lugar de ejecución. La bles (doct. art. 222, CCom.).
pauta de cumplir el cometido según el cuidado
que pondría en sus negocios propios viene esta- Por lo tanto, considerando el reducido campo
blecida indirectamente por el art. 1324, inc. a), de aplicación que se ha asignado a esta figura, no
se comprende bien cuál es la utilidad o función consignante las cosas que tuviera en su poder,
del art. 1340, C.Civ.yCom., y su diferencia esen- ni adquirir los efectos cuya enajenación le había
cial con el art. 1339, C.Civ.yCom., que examiné sido encomendada, salvo consentimiento expre-
en el punto precedente. Es decir, no se advierte so del comitente. Esta excepción no surge del
con claridad cuál sería la diferencia concreta art. 1341, C.Civ.yCom., ni tampoco aparece de
entre los “plazos de pago” del art. 1339, C.Civ. forma abierta en la regulación del mandato, que
yCom., y el “crédito” del art. 1340, C.Civ.yCom., como ya he señalado se aplica a la consignación
en tanto ambos supuestos deberían aplicarse (doct. art. 1335, C.Civ.yCom.). A su vez, el art.
únicamente para el negocio de “venta de cosas 1325, C.Civ.yCom., en materia de mandato, dis-
muebles” que prefija el art. 1335, C.Civ.yCom., pone como pauta general que si media conflicto
al definir el contrato de consignación. Desde ya de intereses entre el mandante y el mandatario,
que si el contrato de comisión se hubiera per- éste debe posponer los suyos en la ejecución del
filado con un objeto más amplio y acorde a su mandato, o renunciar. Tampoco la vieja salvedad
funcionamiento histórico, la diferencia entre del Código mercantil aparece en el tratamiento
aquellas expresiones tendría toda lógica y senti- de la representación voluntaria, cuyas dispo-
do, ya que el comisionista no sólo se encargaría siciones resultan supletoriamente aplicables a
de la venta de cosas sino, también, de otros actos la consignación (doct. arts. 1320 y 1335, C.Civ.
como compras, préstamos, contratación de se- yCom.), pero el art. 372, inc. e), C.Civ.yCom., pa-
guros, negociación de títulos valores y letras de recería dar pábulo a la existencia de aquella ex-
cambio, y tantos otros negocios, en los cuales es cepción cuando establece que el representante
posible y usual conceder “crédito” al tercero que no puede, “como regla” adquirir los bienes de su
contrata con el consignatario. representado.
Concluyendo: con la limitación que el nuevo En suma, el nuevo Código no ofrece, como su
ordenamiento ha efectuado respecto del ámbito precedente, disposiciones exactas de las que sur-
de actuación del contrato de consignación, la ex- ja indubitablemente que el consignatario puede,
presión “crédito” del art. 1340, C.Civ.yCom., que- con autorización expresa del comitente, adquirir
daría absorbida por la locución “plazos de pago” sus cosas o venderle las suyas, mas entiendo que
aludida en el precedente art. 1339, C.Civ.yCom., esa ausencia de previsión legal expresa no impi-
lo que no justificaba entonces su previsión sepa- de que efectivamente un comisionista, con au-
rada en otra disposición, o tal vez se referiría a torización expresa del comitente, pueda adquirir
las “ventas al fiado” de que hablaba el viejo art. lo que él le ordenó vender, o pueda venderle una
257, CCom. cosa suya que el consignante le encargó com-
prar, ya que si el consignatario ejecuta el acto de
4) Prohibición de comprar o vender para sí la acuerdo con las instrucciones dadas y usos del
cosa objeto de la venta: el art. 1341, C.Civ.yCom., mercado —valores, modos de pago, etc.—, no se
consagra esta terminante prohibición para el verifica el conflicto de intereses de que habla el
consignatario, con el afán evidente de evitar art. 1325, C.Civ.yCom. Por otra parte, en tanto se
conflictos de intereses entre él y el consignante. trata de intereses netamente privados en los que
Es decir que el comisionista no podrá comprar no se encuentra involucrado el orden público,
la cosa mueble que el consignante le encargó ningún obstáculo jurídico válido podría erigirse
vender ni, tampoco, vender cosas suyas al con- para evitar o impedir la realización de esos ac-
signante cuando éste le encargó adquirir cierta tos entre el consignante y el consignatario (doct.
cosa. Esta última prohibición, como lo indiqué arts. 12 y 962, C.Civ.yCom.).
en el apartado IV) de este trabajo, parece am-
pliar el área de actuación de este contrato, ya 5) Las obligaciones previstas en la regulación
que no se limitaría únicamente a la venta de co- del mandato, particularmente las que surgen del
sas muebles, como prescribe el art. 1335, C.Civ. art. 1324, C.Civ.yCom.
yCom., sino que también abarcaría la compra de
ese clase de cosas. 6) En lo que corresponda, las obligaciones y
deberes establecidos para el representante en la
El viejo Código mercantil traía algunas dispo- representación voluntaria, que emanan del art.
siciones similares en la materia, como eran los 372, C.Civ.yCom., y que resultan aplicables al
arts. 262 a 264, CCom., y de ellas se desprendía contrato de consignación (doct. arts. 1320 y 1335,
que el comisionista tampoco podía vender al C.Civ.yCom.).
Mariano Esper | 177
b) Responsabilidad del consignatario el alejamiento de las instrucciones quedaba jus-

tificado y, por tanto, el consignatario no era res-
El apartamiento por el comisionista de las ponsable: ventaja al comitente, encargo que no
obligaciones que surgen del contrato de con- admitiera demora y ratificación del comitente.
signación le genera responsabilidad civil por in- Las dos primeras excepciones no se prevén en
cumplimiento del contrato. Esto constituye una el nuevo texto legal al tiempo de disciplinar este
regla general para cualquier contrato, y también contrato ni tampoco en el articulado del manda-
para la consignación, y la cuestión no debería to ni de la representación, aunque entiendo que
ofrecer un tratamiento separado. se podrían aplicar si las circunstancias del caso
lo admitieran. La situación de la ratificación se
Sin embargo, el Código de Comercio prece-
regula genéricamente en los arts. 369 y ss., C.Civ.
dente y el Código nuevo consideraron útil o ne-
yCom., que se aplican a la representación vo-
cesario fijar algunos supuestos específicos que
luntaria, al mandato y a la consignación (doct.
hacen incurrir en responsabilidad al consigna-
arts. 1319 y ss., y 1335, C.Civ.yCom.).
tario por incumplimiento de sus deberes, que
examinaré a continuación, con las siguientes b) Otorgamiento de plazos contra las instruc-
prevenciones y aclaraciones: ciones o los usos: el art. 1339, C.Civ.yCom., que ya
analicé, dispone que el consignatario se presume
— Que los supuestos de responsabilidad del
autorizado a otorgar los plazos de pago usuales
consignatario por incumplimiento de sus obli-
en plaza. La segunda parte del precepto indicado
gaciones no se reducen a los que indica puntual-
prescribe la consecuencia del incumplimiento
mente el Código, sino que abarca, como señalé,
de esa facultad: si otorga plazos de pago diferen-
todo supuesto de incumplimiento contractual
tes a los indicados en las instrucciones del con-
imputable al consignatario.
signante o superiores a los de plaza, el propio
— Que la unificación legislativa contenida en consignatario queda obligado directamente ante
el nuevo Código también abarca el régimen de el comitente a sufragar el precio o el saldo en
responsabilidad civil cuyas reglas ahora se ofre- el momento en que hubiera correspondido de
cen condensadas en los arts. 1708 y ss., C.Civ. acuerdo con aquellos plazos. El art. 1339, C.Civ.
yCom., en general, y 1716 y ss., C.Civ.yCom., en yCom., entonces, prefigura una consecuencia
particular, y se aplican a todos los supuestos de específica a cargo del consignatario para la hipó-
responsabilidad ya deriven de incumplimientos tesis que regula, que, en esos supuestos, lo trata
de obligaciones contractuales, legales o por in- como si él mismo hubiera sido el comprador de
fracción del genérico deber de no dañar a otro la cosa que el comitente le encargó vender.
consagrado en el art. 1716, C.Civ.yCom. En ma- c) Concesión de crédito sin la diligencia debida:
teria contractual, no obstante lo anterior, deben por último, el art. 1340, C.Civ.yCom., hace res-
tenerse presente las pautas especiales que sur- ponsable al consignatario frente al consignante
gen de los arts. 1082 y 1728, C.Civ.yCom. por el crédito otorgado a terceros sin observar
Aclarado los aspectos anteriores, señalaré la diligencia debida por las circunstancias. Esta
los supuestos específicos que el articulado del norma ya fue objeto de análisis, al que me remito
nuevo Código relativo a la consignación precisa (apartado VIII, punto a], nº 3).
como generadores de responsabilidad del con- IX. Retribución del consignatario
signatario, a saber:
a) Introducción
a) Apartamiento de las instrucciones del con-
signante: ya he analizado la obligación del con- Tradicionalmente, los contratos que regulaba
signatario que surge del art. 1338, C.Civ.yCom., el Código de Comercio se presumían onerosos,
de cumplir el negocio según lo instruido por el como se reputaban en general los actos de los co-
comitente. Este precepto completa ese deber merciantes (doct. arts. 5º y 218, inc. 5º, CCom.).
indicando que el consignatario es responsa- Así, por ejemplo, el mandato, el depósito, etc., se
ble del daño ocasionado al consignante por el presumían onerosos (arts. 221 y 573, respectiva-
apartamiento de las instrucciones recibidas. mente, CCom.). Desde esta tópica, el contrato de
Esta regla se preveía similarmente en el art. 242, consignación bajo examen también se califica-
CCom. Sin embargo, éste se completaba indi- ba como oneroso, es decir, que el consignatario
cando tres supuestos justos y lógicos en los que tenía siempre derecho a una retribución econó-
mica por la gestión encargada, aunque nada se Todas estas hipótesis no reproducidas en el
hubiera estipulado al respecto (doct. arts. 274 y nuevo texto legal quedan reguladas indirecta-
ss., CCom.). mente por los arts. 1322 y 1328, inc. d), C.Civ.
yCom., que establecen las pautas para fijar la
b) Retribución ordinaria retribución del mandatario y, por lo tanto, del
El Código nuevo dedica los arts. 1342 y 1343, consignatario (doct. art. 1335, C.Civ.yCom.); y
C.Civ.yCom., a reglar la cuestión de la retribu- por el art. 1331, C.Civ.yCom., en lo que atañe a
ción del consignatario, y lo hace con términos los efectos de la revocación sin causa del encargo
sustancialmente similares a los del texto mer- conferido.
cantil sustituido. c) Cómo se fija la retribución
La primera de esas disposiciones estable- Un aspecto que no regulaba el Código mer-
ce la misma pauta que preveía el viejo art. 274, cantil extinto ni tampoco lo hace el nuevo texto
CCom.: el comisionista tiene derecho a una retri- legal es precisar cómo se puede pactar la retribu-
bución por el encargo encomendado y, a falta de ción del consignatario. Entiendo que puede tra-
pacto, se debe la que surja de los usos del lugar tarse de un monto fijo, un porcentaje del monto
de cumplimiento de la consignación. involucrado en el encargo u otro modo válido.
De esta regla se desprenden dos consecuen- La cuestión se presenta cuando las partes pre-
cias claras: a) la primera, que el consignatario tenden acordar el estipendio del comisionista,
tiene derecho a una retribución aun cuando ya que si nada hubieran estipulado al respecto,
nada se hubiera estipulado al respecto; y b) la rigen las pautas que fijan los arts. 1322 y 1328,
segunda, que, si se hubiera acordado, la retri- inc. d), C.Civ.yCom., relativos al mandato, pero
bución debida es la pactada, pero si nada se hu- aplicables a la consignación (doct. art. 1335,
biera convenido, el honorario debido es el que C.Civ.yCom.).
surja de los usos negociales del lugar de cum-
plimiento de la comisión. Por ello, habrá que d) Retribución extraordinaria
indagar cuál es la retribución que se percibe en
el lugar de cumplimiento del negocio como co- El segundo precepto que trata el tema de la re-
misión usual según el tipo de cosa mueble cuya tribución del consignatario es el art. 1343, C.Civ.
venta se haya encargado al consignatario, para yCom., que regula la llamada comisión “de ga-
determinar cuál es en concreto la retribución rantía”. Esta modalidad también se encontraba
que se le debe. prevista en la legislación anterior en el art. 256,
CCom., que la denominaba similarmente.
El Código nuevo ha eliminado y no ha repro-
Tanto la norma anterior como la actual tratan
ducido el viejo art. 275, CCom., que precisaba
la misma hipótesis: cuando el consignatario ha
algunas pautas para fijar la retribución tanto en
convenido no sólo el pago de la retribución or-
caso de fallecimiento o separación del consig-
dinaria sino también otra retribución llamada
natario, como en el supuesto de revocación sin
“de garantía”, corre con el riesgo de la cobranza y
causa por el comitente, estableciendo que en el
queda directamente obligado con el consignan-
primer caso se debía la comisión en proporción
te a cancelarle el precio de las cosas vendidas en
a lo hecho y, en el segundo, no menos de la mi-
los plazos acordados con el tercero contratante.
tad de la comisión pactada o la que surja de los
O, en otros términos, cuando el consignatario se
usos, aunque no se correspondiera exactamente
hace cargo y asume los “riesgos” de la cobranza,
a los trabajos ejecutados. También el viejo Có-
tiene derecho no sólo al pago de la comisión or-
digo mercantil preveía disposiciones referidas
dinaria, sino también a que se le abone otra retri-
al monto de la retribución en el art. 253, CCom.,
bución adicional, denominada de garantía, que
referido a la comisión debida en caso de susti-
prevé el art. 1343, C.Civ.yCom., y que aquí trato.
tución hecha por el consignatario en los térmi-
nos de los arts. 251 y 252, CCom., y en el art. 264, El extinto Código mercantil traía un segundo
CCom., relativo a los supuestos de adquisición párrafo en el art. 256, CCom., en el que estable-
o venta por el comisionista de las cosas objeto cía algunas reglas aplicables en caso de falta de
de la consignación, cuando la ley permitía esos acuerdo respecto de la cantidad a que debía as-
negocios en las hipótesis de los arts. 262 y 263, cender esa comisión extraordinaria, que el nue-
CCom. vo Código no reproduce exactamente, por lo que
Mariano Esper | 179
rige la directiva del art. 1322, C.Civ.yCom., que trascendencia jurídica, desde que las obligacio-
en materia de mandato prevé que en caso de fal- nes que surgen de las leyes fiscales nacionales
ta de acuerdo sobre la retribución, se debe la que o locales son de orden público y se aplican im-
establecen las disposiciones legales o reglamen- perativamente a quienes ellas indiquen como
tarias aplicables, los usos o la que fije el juez, en constreñidos a su cumplimiento.
ese orden.
3) Deber de información: el art. 245, CCom.,
X. Aspectos eliminados por el nuevo orde- exigía al consignatario comunicar al comitente
namiento todo lo relativo al negocio encargado tanto du-
El extenso articulado de cincuenta normas rante su desarrollo como al tiempo de su conclu-
ofrecido por el Código de Comercio para regu- sión. Este deber surge ahora del art. 1324, incs.
lar el contrato de consignación (arts. 231 a 282) b), c), e) y h), C.Civ.yCom., relativo a las obliga-
ha quedado reducido sensiblemente en el nuevo ciones del mandatario, aplicable al consignata-
texto legal, que trata la materia en apenas nueve rio en virtud del art. 1335, C.Civ.yCom.
normas. Este estrechamiento impacta en la re- 4) Conservación de los efectos: el art. 247,
gulación de numerosas situaciones que el texto CCom., estatuía la obligación del comisionista
precedente disciplinaba y que el nuevo no trata de conservar en buen estado los efectos vincu-
específicamente. En numerosas ocasiones, esa lados con el negocio encargado, y lo constituía
eliminación no resulta trascendente desde que en responsable en caso de incumplimiento, sal-
la misma cuestión subsiste en la nueva legisla- vo caso fortuito o vicio inherente a la cosa. Esta
ción, ya sea por haberse regulado en el contrato disposición no se replica en el nuevo texto, mas
de mandato, aplicable a la consignación (doct. su esencia se advierte vigente a través de las obli-
art. 1335, C.Civ.yCom.), o por preverse en otras gaciones del tenedor (art. 1940, inc. a], C.Civ.
figuras que genéricamente se aplican a todos los yCom.), y de las normas sobre caso fortuito (art.
actos jurídicos. 1730, C.Civ.yCom.).
Las principales cuestiones que no se han re- 5) Responsabilidad por pérdida o extravío de
gulado directamente en el nuevo Código son las moneda: el art. 270, CCom., determinaba que el
siguientes: comisionista era responsable en caso de pérdi-
1) Normas sobre aceptación de la comisión: el da o extravío de fondos metálicos o moneda que
Código mercantil trataba en los arts. 235 a 237, tuviera en su poder pertenecientes al comitente,
CCom., algunas cuestiones vinculadas con la li- aun en los supuestos de caso fortuito o violencia,
bertad del comisionista para aceptar el encargo excepto pacto expreso en contrario y salvo cir-
conferido, mas limitando esa libertad en algunos cunstancias especiales. Aunque esta responsabi-
supuestos determinados e imponiéndole ciertas lidad no surja exactamente del nuevo texto legal,
obligaciones cuando hubiera rehusado aceptar puede considerársela vigente por aplicación de
la gestión encomendada. Estas disposiciones normas generales (arts. 755, 1367, 1895 y concs.,
no se han reproducido exactamente, mas el art. C.Civ.yCom.).
1324, in fine, C.Civ.yCom., en materia de manda- 6) Derecho a sustituir la comisión: la facultad
to, aplicable a la consignación, prescribe como del consignatario de sustituir en otro la gestión
directiva genérica que si el negocio encargado encargada surgía de los arts. 251 y ss., CCom. El
fuese de los que, por su oficio o modo de vivir, nuevo texto legal no reitera estas previsiones,
el mandatario acepta regularmente, aunque se mas ello tampoco afecta en forma alguna esta
excuse de aceptar el cometido, debe adoptar las prerrogativa del comisionista, ya que se aplica el
medidas conservatorias urgentes que requiera la art. 1327, C.Civ.yCom., que prevé esa posibilidad
gestión encomendada. Con ello, se reproduce la para el mandatario y, transitivamente, para el
sustancia de la regla que preveía el art. 236, pri- consignatario.
mer párrafo, CCom.
7) Rendición de cuentas: este tradicional deber
2) Cumplimiento de obligaciones fiscales: el art. del mandatario y del comisionista, previsto para
244, CCom., imponía al comisionista observar el este último en el art. 277, CCom., no se reitera
cumplimiento de los deberes fiscales atinentes específicamente en el articulado que el nuevo
al negocio encomendado. Esta obligación no se Código dedica a la consignación, mas se man-
reproduce en el nuevo texto, mas ello carece de tiene claramente vigente porque está prescripto
para el mandatario en el art. 1324, inc. f), C.Civ. conservar las cosas consignadas (doct. art. 2582,
yCom., y ello se aplica al consignatario (doct. art. inc. a], C.Civ.yCom.) o en tanto ejerza derecho de
1335, C.Civ.yCom.). La regulación general de la retención sobre esas cosas, ya que crédito del re-
rendición de cuentas se encuentra tratada ahora tenedor posee privilegio especial (art. 2582, inc.
de manera genérica y global en los arts. 858 y ss., d], C.Civ.yCom.).
C.Civ.yCom., que suplen y amplían las históricas
XI. La regulación oculta del contrato estima-
disposiciones del Código de Comercio en la ma-
torio
teria, previstas para los comerciantes (arts. 68 a
74, CCom.). El último precepto que integra el Capítulo 9,
“Contrato de consignación”, es el art. 1344, C.Civ.
8) Privilegio y derecho de retención del consig-
yCom., y bajo el raro epígrafe de “Obligación de
natario: el Código mercantil otorgaba privilegio
pagar el precio”, encubre y encierra la regulación
al crédito del comisionista, y también le conce-
mínima del contrato estimatorio en nuestro De-
día derecho de retención sobre los bienes con-
recho. Los anteriores Proyectos de Reforma del
signados, en las situaciones indicadas en ese
Código Civil trasuntaban la misma línea meto-
cuerpo de leyes, en los arts. 279 y 280, CCom.
dológica, es decir, tratar esta figura en el mismo
El nuevo Código no replica exactamente esas capítulo dedicado al contrato de consignación. (3)
reglas, aunque corresponde formular algunas
Corresponde realizar las siguientes aclaracio-
precisiones al respecto:
nes previas:
— El nuevo ordenamiento regula toda la mate-
— El contrato estimatorio constituye una figu-
ria de los privilegios en los arts. 2573 y ss., C.Civ.
ra diferente del contrato de consignación, como
yCom., haciendo eje únicamente en los privile-
se constata en el Derecho comparado —arts.
gios especiales, aplicables a las ejecuciones in-
1556 a 1558, Código Civil y Comercial italiano,
dividuales, como se señala en los Fundamentos
por caso—.
del Anteproyecto.
— Por tal motivo, debió ser regulado de mane-
— En el listado de privilegios especiales del
ra separada al contrato de consignación.
art. 2582, C.Civ.yCom., no aparece que el crédito
del consignatario goce de esa prerrogativa. — Aun incluyéndoselo dentro del mismo ar-
ticulado que la consignación, habérselo tratado
— Sin embargo, el crédito del conservador y el
con mayor precisión y amplitud, y no de la ma-
crédito del retenedor sí poseen privilegio espe-
nera escueta y fragmentaria como se lo discipli-
cial (art. 2582, incs. a] y d], C.Civ.yCom.). Por lo
nó.
tanto, en tanto el comisionista se encuentre en
alguna de esas hipótesis legales, su crédito goza- — Al concebir el contrato estimatorio como si
rá de privilegio especial con el alcance indicado fuera una modalidad del contrato de consigna-
en las normas del nuevo Código que regulan la ción, el nuevo Código denomina consignante y
materia. consignatario a quienes en verdad son tradens y
accipiens, respectivamente, como lo ampliaré a
— En lo referente al derecho de retención, se
continuación.
aplican las disposiciones de los arts. 2587 y ss.,
C.Civ.yCom., que determinarán la posibilidad Aclarado estos aspectos, cabe formular las si-
concreta del consignatario de ejercer ese dere- guientes reflexiones generales:
cho en cuanto se verifiquen los requisitos de esa
institución, ya que la temática del derecho de re- 1) El contrato estimatorio se verifica usual-
tención se regula de manera genérica en el nue- mente en el tráfico negocial y es aquel por el cual
vo Código y se “evita la repetición de estas nor- una parte, denominada tradens, entrega a otra,
mas en cada una de las situaciones a las que este
derecho se aplica”, como rezan los Fundamentos
del Anteproyecto. (3) El Proyecto citado en la nota al pie de página nro. 2 lo
regulaba en el art. 1927, último precepto que componía
Concluyendo: si bien el crédito del comisio- el capítulo dedicado a la consignación; el Proyecto in-
nista no goza de privilegio específico en el nue- dicado en la nota a pie de página nro. 3, lo disciplinaba
vo ordenamiento, puede ostentarlo en tanto el en los arts. 1288 y 1289, últimas disposiciones que inte-
origen del crédito sean gastos realizados para graban el capítulo sobre consignación.
Mariano Esper | 181
llamada accipiens, una o varias cosas muebles XII. Conclusiones

por las cuales debe pagar un precio “estimado”
al momento de contratar, o restituir esas cosas en El análisis del articulado del nuevo Código
el plazo fijado en el contrato. relativo al contrato de consignación permite ex-
traer las siguientes conclusiones:
2) Se trata de una modalidad contractual muy
utilizada entre comerciantes para, por ejemplo, — El nuevo perfil concedido al contrato de
promover nuevos productos: el distribuidor o mandato, que en principio no involucra la repre-
mayorista entrega el nuevo producto al mino- sentación del mandante, y la unificación de los
rista para que éste lo venda al público y, si no lo actos civiles y comerciales realizada por el nuevo
vende, debe restituirlo o pagar él mismo el precio ordenamiento, permiten cuestionar la verdadera
estimado. Pero también este contrato se presen- utilidad y sentido de haber mantenido la auto-
ta en la distribución de periódicos y revistas, en nomía legislativa del contrato de consignación,
la venta de automotores, muebles, joyas, ropas, limitada exclusivamente a la venta de cosas
etc., que se dejan “en consignación” al vendedor. muebles. Podría haberse eliminado claramente
Esta expresión coloquial utilizada en la vida coti- la figura sin mayor mengua jurídica, ya que su
diana no debe llevar a confusión dado que en la ámbito de actuación hubiera sido ocupado por
mayor parte de los casos en que se deja algo en el mandato.
“consignación para la venta”, se celebra un con-
trato estimatorio precisamente, y no un contrato — El funcionamiento de este contrato en el
de consignación. nuevo texto es sustancialmente similar al del
Código anterior, y no se ofrecen diferencias ma-
3) Las reglas que trae el nuevo Código en la yúsculas.
materia son muy básicas y no regulan más que
aspectos puntuales y accesorios de esta figura. — Algunos aspectos importantes de este con-
trato que se preveían en las normas anteriores
4) Entre esas reglas, se prevé que el plazo es- no han sido reproducidos por el nuevo Código.
tablecido en el contrato para que el accipiens Sin embargo, en muchos casos su existencia
(consignatario, en el vocablo del art. 1344, C.Civ. puede deducirse de las disposiciones que rigen
yCom.) restituya las cosas se considera puesto a el mandato, la representación voluntaria o en
su favor. Por ese motivo, el tradens (consignante, virtud de la aplicación de las normas generales
en la terminología legal) no puede disponer de establecidas en otras partes del Código.
las cosas hasta tanto no le sean restituidas por el
accipiens. Si éste no las restituye en el plazo de- — Finalmente, la regulación del contrato es-
bido y pactado, incurre en mora automática (art. timatorio en el art. 1344, C.Civ.yCom., debió ser
886, C.Civ.yCom.), y el tradens podrá solicitar objeto de un capítulo separado de la consigna-
su restitución y, con ella concretada, disponer ción y presentar un tratamiento más generoso
libremente de las cosas que le había entregado que el ofrecido en el escueto precepto referido.
al accipiens.
XIII. Bibliografía
5) Los acreedores del accipiens no pueden em-
bargar las cosas entregadas con motivo de este — ARGERI, Saúl A., “Comisión”, LL 1978-C-1058.
contrato hasta tanto no se haya pagado su precio
— CABANAS, Raúl E., “Comisión o consigna-
al tradens. Esto constituye una regla razonable
ción”, en ETCHEVERRY, Raúl A., Derecho Comer-
en el funcionamiento de esta figura y tiene su
cial y Económico. Contratos. Parte especial, t. 1,
fundamento en que, mientras no se haya abo-
Buenos Aires, Astrea, 1991, ps. 281-354.
nado el precio de las cosas, éstas no son de pro-
piedad del accipiens (consignatario), sino que — CASTILLO, Ramón S., Curso de Derecho
siguen siendo de propiedad del tradens (con- Comercial, t. II, “Contratos comerciales”, 8ª ed.,
signante). Por lo tanto, los acreedores de aquél Buenos Aires, 1956.
sólo podrían embargar los bienes que integran el
patrimonio de su deudor (doct. arts. 242 y 743, — ESPER, Mariano, “Mandato, consignación y
C.Civ.yCom.), y, como esos bienes solo se incor- corretaje”, en RIVERA, Julio César (dir.) - MEDINA,
porarán al patrimonio del consignatario con el Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de
pago del precio, ese acto habilita a los acreedores Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Bue-
a embargarlos. nos Aires, AbeledoPerrot, 2012, ps. 701-724.
— “Comisión o consignación mercantil”, en Económico. Contratos. Parte especial, t. 1, Buenos

ESPER, Mariano y otros, Manual de contratos ci- Aires, Astrea, 1991, ps. 133-153.
viles y comerciales. Parte especial, Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 2011, ps. 523-549. — Proyecto de Código Civil. Elaborado por
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Buenos Aires, Zavalía, 1992. Buenos Aires, Astrea, 1993.
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en ETCHEVERRY, Raúl A., Derecho Comercial y concordados, t. I, Buenos Aires, Depalma, 1967. u
Contrato de depósito en el
Por Stella Maris Alou (*)
Sumario: Introducción. Aclaraciones preliminares.— I. Concepto: análisis de su definición le-

gal.— II. Caracteres.— III. Elementos.— IV. Prueba.— V. Clases de depósito.— VI. Efectos entre las
partes.— VII. Depósito necesario o forzoso.— VIII. Depósito en los hoteles.— IX. Supuestos asimi-
lables.— X. Casas de depósito.
Introducción. Aclaraciones preliminares Nos ha parecido oportuno realizar algunas

consideraciones en cuanto a la metodología
El instituto en análisis presenta en el Derecho utilizada por la nueva legislación. Así cabe
Objetivo a la hora de la preparación de este tra- consignar que se evitan las reiteraciones en el
bajo, una regulación dual, por cuanto lo abordan tratamiento de temas que pueden ser resueltos
ambos códigos aún vigentes. El Código Civil lo por la aplicación de reglas generales. Esta es
hace en sus arts. 2182 a 2239 y el Código de Co- una característica muy destacable en rigor de
mercio lo trata desde el art. 572 al 579. verdad de todo el CCyC. porque ha eliminado
El nuevo Código Civil y Comercial de la Na- las replicaciones de conceptos, recurso inne-
ción, establece para el Depósito un régimen uni- cesario en el marco de un sistema como el que
ficado que —advertiremos en este desarrollo— conforma.
tiene la elasticidad suficiente para permitir su
Así veremos que respecto de cuestiones que
aplicación sin tensiones a los diferentes depósi-
tienen regulación ya sea en su Parte General
tos que se celebren en la realidad negocial; tanto
(Libro Primero), o bien en las Disposiciones
si lo hacen profesionales de la actividad, como
Generales de los Contratos en General (Libro
si se conviene entre particulares (el denominado
Tercero), al analizar los contratos en particular,
depósito inter amicus), comprendiendo asimis-
debe considerarse que hay una remisión im-
mo sus diferentes clases que la nueva legislación
plícita y no un olvido u omisión del legislador
conserva: oneroso, gratuito, voluntario, necesa-
actual, como veremos en este trabajo en temas
rio o forzoso, regular e irregular.
tales como la capacidad, los efectos del contra-
Dado que será necesario aludir a los ordenamien- to entre partes, los derechos de los contratantes
tos que nos dejarán de regir en breve, creemos con- frente al incumplimiento de la contraria.
veniente establecer una suerte de glosario, aclaran-
do así que cuando refiramos al nuevo Código Civil y Asimismo es menester efectuar alguna aclara-
Comercial de la Nación, lo denominaremos CCyC., ción liminar respecto de situaciones particula-
y cuando nombremos a los códigos velezanos, lo ha- res en las que —a falta de regulación expresa—
remos con las designaciones CCiv. y CCom. doctrina y jurisprudencia han entendido que
es de aplicación el régimen del depósito. Nos
referimos acá a relaciones convencionales que,
(*) ALOU, Stella Maris, Prof. Asociada de Derecho Civil o bien han sido consideradas lisa y llanamente
III, Facultad de Derecho UNR y RAMONDA, Margarita, supuestos de este contrato, o han sido resueltas
Prof. Adjunta de Derecho Civil III, Facultad de Derecho por aplicación subsidiaria de su régimen legal.
UNR. Esto ocurre por ejemplo con el contrato de caja
de seguridad (1), con el contrato de garaje (2)

;e recepción, es necesaria para el comienzo de la
incluso con los depósitos bancarios. (3) ejecución del depósito. El recibir de la “otra” la
cosa da cuenta del carácter relacional del víncu-
En este punto el CCyC. ha tomado partido. Re- lo, y es preciso que el depositante haga la entrega
gula en el Libro Tercero, Derechos Personales; para que se empiecen a desplegar los efectos del
Título IV - Contratos en particular; Capítulo 11 contrato ya perfeccionado por el consentimien-
“El Depósito” en 4 Secciones: Disposiciones Ge- to. En otras palabras, no se puede cuidar una
nerales, Depósito Irregular, Depósito Necesario cosa que no fue entregada, porque de esa entre-
(aquí trata el depósito en los hoteles y locales ga depende el momento inicial de la ejecución
asimilables como garajes y playas de estacio- de las obligaciones contraídas.
namiento entre otros) y Casas de Depósito.
Adviértase que no surge de la definición le-
Luego dedica un capítulo diferenciado —el gal —y con razón— la obligación del deposi-
12— para los “Contratos Bancarios” dentro de tante de entregar la cosa, omisión que obede-
cuyo articulado regula los depósitos bancarios, ce al interés en juego en la celebración de este
los contratos de caja de seguridad y otros nego- contrato. (4)
cios afines pero específicos de la actividad ban-
caria, marcando de manera evidente que esos La entrega es entonces una condición mera-
actos responden a otra causa económica social mente potestativa de eficacia del negocio ce-
que el instituto en estudio. lebrado, desde que no hay obligación de dar la
cosa. El depositante tiene un directo poder deci-
En este trabajo entonces nos abocaremos al sional sobre los efectos contractuales. La extin-
análisis del Capítulo 11. ción depende de su voluntad exteriorizada en el
comportamiento de la falta de dación de la cosa
I. Concepto: análisis de su definición legal
objeto del depósito. (5)
El art. 1356 del CCyC. dice: “Definición. Hay
El depositario se obliga a recibir la cosa que
contrato de depósito cuando una parte se obli-
otro le da, y el depositante la entrega porque es
ga a recibir de otra una cosa con la obligación de
propietario, poseedor o tenedor, es decir tiene
custodiarla y restituirla con sus frutos”.
un señorío jurídico que pasa a manos del depo-
La disposición coloca las tres obligaciones sitario, lo que se deriva del sintagma adverbial
definitorias del tipo —las de recibir, cuidar y de- “de otra” puesto luego del verbo recibir, y no del
volver— en cabeza del depositario. La primera sustantivo cosa.
obligación enunciada en la definición, esto es la
Una vez recibida la cosa, la obligación nu-
clear y principal del depositario es el cuidado.
El servicio específico debido es la custodia. Se
(1) ÁLVAREZ WASHINGTON, Tomás y AMIEVA Vic- trata de un hacer que puede consistir en guar-
toria, “La prueba en el contrato de caja de seguridad”, La
dar la cosa donde esté segura o en desplegar
Ley 2013-B, pág. 85.
(2) El contrato de Garaje ha generado en doctrina y
una actividad con atención y diligencia para la
jurisprudencia muchos pronunciamientos y opiniones conservación de la cosa. La obligación se cum-
diversas según su configuración, desde su tipificación ple según lo convenido de modo específico, con
como depósito, hasta calificarlo como un contrato sui las modificaciones exigidas por las circunstan-
generis, atípico, etc. cias del caso, sean las previstas al tiempo de la
(3) Cam. Nac. Apel. Civ. y Com.Federal, sala I, Rodrí- celebración o incluso las que pudieran sobreve-
guez Bravo E. c. Poder Ejecutivo Nacional s/ Amparo, RC nir, en un todo de acuerdo a lo dispuesto por el
J 7054/10 - Cám. Apel.Civ. y Com., sala II, Morón, Lenzi, art. 1362 del CCyC.
Edgar c. Bco. de la Prov. Buenos Aires s/ Daños y perjui-
cios, RC J 834/12. Estos fallos lo consideraron lisa y lla-
namente contratos de depósito aplicándole la normativa
del CCiv. de manera principal. Otros pronunciamientos (4) En contra PITA, Enrique Máximo, “El contrato de
reconocen que los depósitos bancarios se rigen en prin- depósito en el código vigente y en el proyecto de 2012”.
cipio por las disposiciones especiales de la actividad y Revista de Derecho Privado y Comunitario 2014-2 Pro-
en subsidio por las reglas del depósito del CCiv. como blemática Contractual, Contratos en particular, Ru-
en Cám. Nac. Apel.Com., sala D, Giacopello de Rossiter, binzal-Culzoni, Bs. As. 2014, pág. 286.
Marta y ot. c. Banco Itau Buen Ayre S.A. s/ Sumario, RC (5) BIANCA, C. Massimo, Diritto Civile 3, Il Contratto,
J 6751/12. Dott. Giuffré Editore, Milano, 1987, págs. 517 y ss.
Stella Maris Alou | 185
Las expresiones “guarda” y “custodia” son si- b) El Depósito se presume Oneroso

nónimos (6) y suponen tener algo a cuidado, de-
fenderlo, vigilarlo, poner algo donde esté seguro Así reza el art. 1357 del CCyC., aplicando la ca-
y preservarlo del daño que le pueda sobrevenir, tegoría expresa contenida en el art. 967 del mis-
conservar algo. mo cuerpo legal, marcando claramente la “co-
mercialización” del Derecho Civil. La frontera
Finalmente, está la obligación de restituir la entre el depósito mercantil y el civil ha sido jus-
cosa depositada, que deberá hacerse al deposi- tamente el carácter oneroso del primero (art.
tante o a la persona indicada por él. La obligación 573 CCom.) frente a la gratuidad tipificante del
de devolver la cosa comprende los accesorios, ya segundo de los nombrados (arts. 2182 y 2183
que el depositario de cosa cierta es tenedor y no CCiv.). Se colige entonces que ante el silencio
adquiere los frutos percibidos y pendientes. Vol- de las partes el contrato debe presumirse one-
veremos sobre los accesorios al referir a la resti- roso, ya que la gratuidad requiere pacto expreso.
tución como efecto entre partes, ya que el tema El pacto de gratuidad no exime al depositante de
asume ribetes particulares cuando el depósito abonar los gastos en que el depositario hubiera
celebrado se puede calificar como irregular. En incurrido para la custodia y restitución en tanto
síntesis, la recepción y la restitución son obliga- hubieran sido razonables. Pueden presentarse
ciones que se encuentran en el principio y el fin situaciones de excepción al carácter oneroso
de la vida del contrato, ínterin está el cuidado de cuando el contrato de depósito aparece uni-
la cosa: la custodia de la cosa ajena es lo central do con dependencia unilateral a otro contrato
del depósito. oneroso, tal el caso de la prestación de servi-
cios en establecimientos y locales como sana-
II. Caracteres torios, gimnasios, restaurantes, clubes, y otros
que resulten asimilables, a los que igualmente
I. Según la clasificación técnico-jurídica se les aplicará la regulación del depósito, con-
forme surge del art. 1375 CCyC. como veremos
a) El Depósito es Consensual más adelante. El carácter oneroso tiene in-
Un aspecto novedoso del CCyC., ya que en fluencia decisiva en la responsabilidad de los
ambos códigos velezanos milita en la categoría contratantes y en definitiva en la relación de
de contrato real, clasificación ésta que la nueva reciprocidad, más no es una nota tipificante
legislación deja sin efecto. Esta es una caracterís- del negocio.
tica que podemos afirmar a partir del modo de c) El Depósito puede ser Unilateral o Bilateral
conclusión de los contratos que el CCyC. prevé
en su art. 971: el perfeccionamiento de un con- Estas categorías definidas por el art. 966 CCyC.,
trato se da “...con la recepción de la aceptación podrán ser aplicadas al depósito según cómo se
de la oferta o por conductas demostrativas del hubiera contratado el mismo. Si el depósito es
acuerdo”. La entrega de la cosa ya no debe su- oneroso, las partes han quedado obligadas recí-
marse a la manifestación del consentimiento procamente la una hacia la otra ya que el depo-
para constituir el acto, sino que se sitúa en la eta- sitario deberá custodiar y el depositante abonar
pa ejecutiva del depósito. El carácter consensual el precio de dicha custodia y por lo tanto estare-
acaba con la discusión de la validez o invalidez mos frente a un contrato bilateral. Si en cambio
de la promesa de contrato real, por lo que ense hubiera acordado que el negocio fuera gra-
tendemos que las partes pueden pactar eficaz- tuito, el único que ha quedado obligado con la
mente la obligación de celebrar el contrato en el celebración es el depositario a recibir, guardar y
futuro. Sin embargo, la omisión de dar, cuando restituir, por lo que deberemos calificar a ese de-
el depósito es oneroso, no faculta al depositario pósito como unilateral. En definitiva, esta es una
a demandar la ejecución específica de la entrega, categoría que tampoco tipifica.
simplemente porque la entrega de la cosa no es
una obligación que el codificador coloque en ca- d) El Depósito es Conmutativo
beza del depositante.
En efecto, cuando el depósito no tiene pacto
de gratuidad y asume la forma onerosa, la cer-
teza de las ventajas para todos los contratantes
(6) Según los Diccionarios de significados y sinónimos permite calificarlo como negocio conmutativo.
de la Real Academia Española - www.rae.es. Ello surge del art. 968 del CCyC.
e) El Depósito es No Formal cumplimiento de la prestación a cargo de —al

menos— una de las partes se “difiere” (8) a un
Las categorías de contratos Formales y No For- momento posterior. Sin dudas el depósito se en-
males son a partir del nuevo código, categorías rola entonces en esta categoría ya que la guarda
expresas de clasificación, conforme el art. 969 de la cosa necesariamente se “remite” por la in-
del CCyC. evitable existencia de un plazo por el que se va
El instituto en análisis es no formal ya que la a guardar la cosa depositada. Este plazo podrá
ley no exige solemnidad para su validez ni para estar convenido o no al tiempo de la celebración,
la producción de sus efectos propios. De manera según surge del art. 1359 del CCyC.
coincidente, los arts. 284 y 1015 del CCyC. consa- h) El Depósito es de Ejecución Continuada
gran el principio de libertad de forma; el primero
de ellos referido a los actos jurídicos en general La ejecución continuada o permanente es otra
y el segundo citado, a los contratos en general. categoría implícita, (arts. 863 y 1091) opuesta a
Conforme ambas disposiciones, cuando la ley la ejecución instantánea y supone que la presta-
no ha establecido una forma determinada para ción de una parte al menos es insusceptible de
exteriorizar la voluntad, las partes podrán hacer- agotarse en un único acto de ejecución. El con-
lo como estimen conveniente: verbal, escrita o trato se ejecuta bien mediante una prestación
por la ejecución material. Sin perjuicio de lo ex- continua o bien mediante una prestación reite-
puesto, hay una limitación en materia de prueba, rada en el tiempo. (9) En el instituto en estudio, si
que luego trataremos. bien el depositante puede abonar el precio con-
venido en un único acto, al depositario le será
f) El Depósito es un contrato Nominado imposible brindar toda la custodia de esa mane-
El CCyC. en su art. 970 incorpora las catego- ra, la brindará de manera continua a lo largo del
rías de contratos Nominados e Innominados, tiempo del depósito.
asignando a estas expresiones el mismo sentido II. Según la clasificación económico-social
que le adjudicó el CCiv., en contra de los criterios
doctrinarios actuales en la materia. Esto es así ya Desde este punto de vista estamos frente a
que nominar en un sentido estricto es nombrar, un contrato de “Custodia”, porque cumple una
dar un nombre o designación y sin embargo con finalidad de seguridad, de guarda, de recaudo
la denominación “contrato Nominado” referi- y conservación de bienes. Esta afirmación en el
mos a aquellos negocios a los cuales el legislador marco del depósito, parece una verdad de Pero-
los nombró porque necesitó regularlos. De allí grullo, más es de la mayor importancia porque
que sea muy usual encontrar en las clasificacio- esta finalidad esencial determina la pertenencia
nes estos binomios “Nominado o Típico” e “In- del interés en juego en el contrato. A resultas de
nominado o Atípico”. Se advierte entonces que ello, coadyuva a la interpretación, a la aplica-
cuando se refiere a “Nominado” se está diciendo ción al caso de la disciplina correcta, permite
mucho más, se dice que ese contrato tiene una descalificar las cláusulas que desnaturalicen el
regulación, posee normas dispositivas a las que acto y determinar los perfiles y alcances de las
se puede acudir frente al silencio de las partes y obligaciones de las partes. Esta clasificación nos
como contrapartida, las partes podrán modificar facilitará distinguir un depósito irregular de un
salvo que en ellas esté comprometido el orden mutuo y explica por qué el CCyC. reguló los de-
público, como ocurre con el depósito necesario. pósitos bancarios en otro capítulo diferente.
g) El Depósito es de Ejecución Diferida III. El Depósito podrá ser un Contrato de Consumo
Esta categoría clasificatoria, opuesta a la eje- Cuando se verifique la concurrencia de los re-
cución inmediata, continúa siendo implícita quisitos establecidos en los arts. 1º y 2º de la Ley
en nuestro derecho (7) (art. 1091 CCyC). Ella
supone que la ejecución del contrato no se da
en el acto mismo de la celebración, sino que el (8) NICOLAU, Noemí L., Fundamentos de Derecho
Contractual. Teoría General del Contrato, NICOLAU
Noemí L., Directora; ARIZA Ariel y HERNÁNDEZ Carlos,
(7) ALTERINI, Atilio, Contratos Civiles, Comerciales Coordinadores, Ed. La Ley, Bs. As. 2009, pág. 179.
y de Consumo. Teoría General, Abeledo Perrot, Bs. As. (9) LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos. Parte
1998, pág. 182. general, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pág. 101.
de Defensa del Consumidor, el depósito deberá a) Consentimiento

considerarse un contrato de consumo y allí en-
trará a regir la prelación dispuesta por el art. 3º Es el acuerdo de voluntades entre depositante
de esa normativa. Es determinante en la especie, y depositario que cobra relevancia en el CCyC.
que el depositario realice las tareas de custodia porque es el único elemento que perfecciona
como prestador profesional, aún actuando oca- el acto. La entrega de la cosa ya no pertenece
sionalmente. Quedarán fuera de la regulación de —como anticipamos— a la instancia formativa
consumo los casos de contratos entre particula- del contrato.
res, el supuesto ya nombrado de contrato inter En efecto, surge claro del art. 1356 que el con-
amicus. trato de depósito se configura con la obligación
III. Elementos de una parte (depositario) de recibir una cosa
con obligación de custodiar y restituir la misma
La nueva legislación conserva la estructura del con sus frutos.
acto jurídico y dentro de ella, la del contrato. (10)
En consecuencia, el contrato de depósito tiene a.1) Presupuestos del consentimiento: capaci-
elementos esenciales que pueden ser generales dad y forma
(también llamados estructurales o constitutivos) a.1.1) Capacidad
y particulares (o tipificantes). (11)
Atendiendo a la capacidad de ejercicio (13), el
I) Elementos esenciales generales CCyC. se ha apartado con razón del criterio del
Los elementos esenciales generales son —como legislador histórico, con relación a la inclusión
en cualquier contrato— el consentimiento, el de reglas de capacidad en este contrato. La me-
objeto y la causa. Analizaremos a continuación todología es acertada ya que la incorporación de
cada uno de ellos, no sin antes aclarar que si reglas de capacidad en la regulación de un con-
bien alguna obra jurídica entiende que la forma trato en particular encuentra justificación si con
es un elemento, consideramos que en realidad ello se modifica la regla general, lo que no ocurre
se trata de un presupuesto del consentimiento, en el CCiv. y tampoco en la nueva legislación
esto es, la solemnidad con la que deberá mani- Como consecuencia de lo expuesto, el CCyC.
festarse la voluntad negocial para surtir todos en el tratamiento de la parte general de los con-
sus efectos. (12) tratos a partir del art. 1000, se limita a establecer
los efectos de los contratos celebrados por per-
sonas incapaces o con capacidad restringida, sin
reiterarlas ni incorporar reglas diferentes a las
(10) Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica,
el contrato es un acto jurídico que para distinguirse de
generales contenidas en el nuevo ordenamiento
otros requiere ser al menos bilateral, entre vivos de con- a partir de su art. 22.
tenido patrimonial y no personalísimo, conf. NICOLAU,
Noemí L., Fundamentos de Derecho Contractual. Teoría
Es así que allí deberemos remitirnos a efec-
General del Contrato, cit., pág. 33. tos de determinar quiénes poseen capacidad de
(11) APARICIO, Juan Manuel, Contratos 1. Parte Ge- ejercicio para celebrar un contrato de depósito.
neral, Ed. Hammurabi, Bs. As. 1997, pág. 44; en igual sen- Resulta de ellas que en principio dicha capaci-
tido NICOLAU, Noemí L., Fundamentos. Teoría General, dad se tiene a los 18 años, oportunidad en la que
cit. se adquiere la mayoría de edad. Si bien el CCyC.
(12) MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil ha seguido los lineamientos ya vigentes en nues-
y comercial, trad. Santiago SENTÍS MELENDO, Ed. tro derecho positivo, se ha incorporado la deno-
E.J.E.A., 1971, t. IV, pág. 436, califica a las partes y al con- minada “capacidad progresiva”, que importa el
sentimiento como elementos constitutivos o esenciales, reconocimiento de ciertos derechos a los meno-
pues mediante ellos el contrato se perfecciona y viene a res de 18 años, cuando han adquirido edad y gra-
existir. Agrega este autor que las expresiones “constitu-
tivos o esenciales” equivalen a “necesarios” en el sen-
do de madurez suficiente. En estos supuestos, la
tido de que la presencia de ellos está ligada al perfec-
cionamiento del contrato y sin ellos, el contrato es nulo.
En igual sentido: STIGLITZ, Rubén, Formación del con- (13) La expresión “capacidad de ejercicios” refiere a la
sentimiento, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comer- denominada hasta ahora “capacidad de hecho” que su-
cial de la Nación, Contratos 2015, cita laleyonline: AR/ pone la aptitud para el ejercicio por sí mismo de los de-
DOC/4737/2014. rechos y obligaciones.
regla de la incapacidad cede y el ordenamiento a.1.2) Legitimación

les permite ejercer por sí ciertos actos jurídicos.
Corresponde inicialmente, sentar la diferencia
Refiriéndonos de manera exclusiva a la capa- entre capacidad y legitimación. La doctrina en-
cidad para celebrar contratos aplicada al institu- tiende con cierto grado de conformidad que la
to en estudio, surge que la persona humana que legitimación supone el “poder de disposición de
no hubiera cumplido 18 años no podrá celebrar un derecho”, se mira la capacidad para realizar
contrato de depósito salvo: que se hubiera eman- específicamente un acto concreto, la posición
cipado (art. 27) o que la cosa depositada hubiera en que una persona se halla con relación a un
sido adquirida con el producto de su profesión, patrimonio ajeno en cuya virtud la declaración
ejercida ésta por la obtención de un título ha- de voluntad del sujeto tiene consecuencias jurí-
bilitante (art. 30), ya que en esas circunstan- dicas respecto al titular de aquel patrimonio. (15)
cias cuenta con la administración y disposición
de los bienes así adquiridos y podrá intervenir Desde este punto de vista, depositante puede
en los procesos civiles y criminales que tengan ser cualquier persona que tenga con relación a
como causa dicho ejercicio profesional, o estu- la cosa alguna situación de “señorío fáctico”, ya
vieren vinculados con actos jurídicos que tengan que sólo puede ser tradens quien está en rela-
por objeto bienes que integran el mencionado ción fáctica con la cosa. (16) El contrato de de-
peculio profesional. pósito no transmite a quien recibe la cosa nin-
gún derecho real (con la salvedad del depósito
Fuera de estos supuestos, la persona menor de irregular que se abordará al tratar las clases de
edad, ejerce sus derechos a través de sus repre- depósito), porque sólo se espera de él la guarda
sentantes (art. 26 CCyC.), presumiéndose la con- o custodia de la misma, es decir un acto de ad-
formidad de éstos cuando se trate de contratos ministración que incluso a veces es pasivo. Tan
de escasa cuantía realizados en la vida cotidiana es así, que por regla general el depositario no
(art. 684 CCyC.). puede apropiarse de los frutos de la cosa, pre-
misa que surge de la propia definición cuando
Si la persona fuera mayor de edad, pero hu- reza “...restituirla con sus frutos” y sólo adquie-
biera sido declarada incapaz o con capacidad re, en virtud del contrato, derechos personales
restringida por una sentencia judicial, la posibi- al cobro de la contraprestación —salvo pacto en
lidad de celebrar un contrato de depósito válido contrario— y de daños y perjuicios —si corres-
surgirá de la extensión y alcance de la restricción pondiera—.
que el resolutorio fije.
Por ello, quien entrega la cosa al depositario
Resulta entonces de relevancia analizar la sen- puede ser dueño, un mero tenedor, un adminis-
tencia porque de allí surgirán las funciones y ac- trador e incluso quien la haya robado a su dueño
tos que se limitan y eventualmente también la o o detentador. Esta afirmación resulta refrendada
las personas que se desempeñen como “apoyo” por la regla del art. 1365 CCyC., por la cual le está
(arts. 43 y ss.) y cuya manifestación de voluntad
pueda ser requerida en aras a la formación del
consentimiento contractual. son las de: actos de administración y actos de disposi-
ción, siendo el primero aquel que tiende al normal apro-
Lo propio acontecerá con aquellos a quienes vechamiento del patrimonio o de las cosas que lo inte-
una sentencia de inhabilitación, les hubiera li- gran, de acuerdo con su naturaleza y particular destino
mitado actos de administración en los que pu- y el segundo nombrado, el que altera sustancialmente
diera considerarse comprendido el contrato de la naturaleza de las cosas que integran el patrimonio o
depósito (art. 49). la cosa (gravámenes, cambio de destino y, en algunos
casos, enajenaciones, cuando afectan el capital y no a la
En este punto, parecen aplicables las distincio- renta).
nes entre acto de administración y acto de dis- (15) SPOTA, Alberto, Instituciones de Derecho Civil.
posición que se hacen en nuestro derecho con Contratos, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. VII, pág. 285.
aceptación general. (14) (16) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J. D. Dogmática
del contrato de depósito. Comentario exegético de las
normas que lo regulan en los códigos civil y de comercio.
(14) ORGAZ, Alfredo, Hechos y actos o negocios jurí- Trabajo con publicación informal, ya que su publicación
dicos, Víctor de Zavalía editor, Bs. As. 1963. Nos advierte se frustró por la sanción del CCyC. (https://www.face-
este autor, que las categorías que deben contraponerse book.com/groups/Der.Civ.Arg/).
vedado al depositario exigir que el depositante requisito que parece instrumental, sea en rigor
acredite ser dueño de la cosa depositada. de verdad más atinente a la prueba que a la for-
ma. Acreditará a favor del depositante quien está
Veremos cuando tratemos los efectos del con- interesado en contar con un detalle de lo deposi-
trato entre las partes, cómo se analiza en cam- tado en orden a la restitución debida. Y también
bio la legitimación en orden a la restitución de la será prueba para el depositario, ya que tratándo-
cosa depositada. se en estos supuestos de “profesionales”, estarán
a.1.3) Forma obligados a llevar la contabilidad dispuesta por
el CCyC. en sus arts. 319 y 330 (entre otros), para
El contrato de depósito continúa siendo en llevar a la razonable convicción de la celebra-
nuestro derecho un contrato no formal por cuan- ción, eficacia y extinción del depósito.
to la ley no le ha impuesto una solemnidad de-
terminada para su celebración (art. 1015 CCyC.). a.2) Vicios del consentimiento
Podemos afirmar nuevamente que a su respecto El CCyC. mantiene respecto de los vicios del
rige el principio de la libertad de formas, pudien- consentimiento la trilogía del derecho actual,
do celebrarse verbalmente, por escrito y en este regulando con escasa modificación los vicios de
caso por instrumento público o privado. error, dolo y violencia.
Sin perjuicio de ello, deberemos estar a los a.2.1) Error
usos y prácticas con relación a la instrumenta-
ción, en orden a facilitar su prueba. Ello se colige Respecto del error como vicio del consen-
del art. 1019 CCyC. que impide la prueba exclusi- timiento aparece una novedad en el CCyC. con
va de testigos para aquellos contratos que sea de respecto a la regulación que el tema tiene en el
uso instrumentar. En consecuencia, los contra- CCiv.
tos de depósito que conforme los usos y prácti-
cas observadas se instrumenten, no podrán pro- Este último, al tratar el error, establece una
barse exclusivamente por testigos. Se observa excepción a la regla general de ese cuerpo legal,
acá, la influencia del Derecho Comercial, ya que sentando en su art. 2184 que el error acerca de la
los usos y prácticas constituyen una fuente de identidad personal del uno o del otro contratan-
derecho de relevancia en ese ámbito. Claro está te, o a causa de la sustancia, calidad o cantidad
que si el contrato en cuestión no fuera negado en de la cosa depositada, no invalida el contrato.
juicio, la ausencia de instrumentación en nada Conforme su última parte, le confiere al deposi-
afectará su validez, por ser el instrumento exigi- tario que ha padecido error respecto de la per-
do únicamente a los fines de la prueba, tema al sona del depositante o que ha descubierto que
que nos referiremos en el punto 4 de este trabajo. la guarda de la cosa causa algún peligro, la posi-
bilidad de restituir el depósito inmediatamente.
Mención aparte merece aquí lo dispuesto en el La consecuencia es similar en sus efectos a los de
art. 1377 CCyC., referido a las Casas de Depósito. la nulidad (18) por cuanto en definitiva postula la
Sin perjuicio de las variantes que conforme ca- restitución de la cosa dada.
lificada doctrina comercial pueden incluirse en
esa denominación (17), lo cierto es que la unifi- El CCyC. no contiene norma similar a la co-
cación de las regulaciones civil y comercial para mentada, por lo que deberá colegirse que para
el instituto en estudio, obligan a contemplar los el nuevo ordenamiento en ciertos supuestos de
supuestos de depositarios profesionales (comer- error, el contrato deberá anularse. Para ello el
ciantes o empresarios), a quienes esta disposi- error deberá ser de hecho y esencial (art. 265).
ción obliga a dar recibo de las cosas dadas para Cabe consignar aquí una novedad más meto-
su custodia. En dicho documento, deberán des- dológica que sustancial del nuevo código en la
cribir naturaleza, calidad, peso y cantidad o me- materia. En el Título Preliminar, el art. 8º trata el
dida de la cosa depositada. Probablemente este
(18) Prestigiosa doctrina considera que la vicisitud es
(17) GÓMEZ LEO, Osvaldo R. y FERNÁNDEZ, Ra- en realidad una facultad rescisoria: BORDA, Guillermo,
ymundo L., Tratado teórico-práctico de derecho co- Tratado de Derecho Civil, Contratos, 6ª ed. t. II, Ed. Pe-
mercial, laleyonline: http://www.laleyonline.com.ar/ rrot, Bs. As., 2008, pág. 617. En igual sentido LÓPEZ DE
maf/app/documentoVM?src=externalLink&crumb- ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, t. 5, Parte
action=append&context=27&docguid=. Especial 4, Ed. Zavalía, Bs. As. 1991, pág. 429.
Principio de Inexcusabilidad, conforme el cual la porque resta toda relevancia al vicio del con-
ignorancia de la ley no sirve de excusa para su sentimiento.
cumplimiento, salvo que la excepción esté auto-
rizada por ley. Ahondar en el análisis del error, trasciende los
objetivos de esta obra, pero nos parece impor-
La redacción de esta disposición —al igual que tante destacar el último artículo de este capítulo
muchas otras en el CCyC.— no es de lo más feliz. —art. 270— que contempla el error en la decla-
En rigor de verdad, el desconocimiento de la ley ración, haciendo aplicable a él lo regulado para
no puede usarse de excusa para dejar de cum- el error en las disposiciones que lo preceden. El
plirla, es decir, para su incumplimiento. Sin per- error en la declaración ha sido motivo de estudio
juicio de lo dicho, queda claro que el denomina- en la doctrina y refiere a aquellos supuestos en
do error de derecho continúa siendo inexcusable los cuales la voluntad declarada no coincide con
en el derecho argentino, como regla. la voluntad interna del sujeto declarante. (21) Se
ha protegido en este tema el interés de confianza
En consecuencia, cuando el nuevo código re- del tercero de buena fe que sólo conoció la vo-
gula el error como vicio de la voluntad al tratar luntad exteriorizada, solución que debe valorar-
los hechos y actos jurídicos, sólo refiere al error se positivamente y descansa en el reconocimien-
de hecho. to legal expreso que tiene en el nuevo código el
En error será esencial cuando recaiga sobre la principio de confianza (art. 1067).
naturaleza del acto o alguno de sus elementos a.2.2) Dolo
esenciales, lo que surge del art. 267.
No existen modificaciones con relación a este
A más de lo referido, el art. 265 agrega que vicio en el CCyC., ya que mantiene los criterios
tratándose de un acto bilateral o unilateral re- actuales en cuanto al concepto del dolo, sus cla-
cepticio, el error deberá además ser reconocible ses y efectos y la equiparación para estos últimos
por el destinatario. La excusabilidad requerida de la omisión dolosa. Por lo tanto el dolo deter-
por el CCiv. ha sido sustituida en el CCyC. por minará también la nulidad del contrato de depó-
la “reconocibilidad” conforme la naturaleza del sito, cuando sea esencial, grave, determinante
acto y las circunstancias de tiempo, persona y lu- de la voluntad y no haya dolo de ambas partes
gar (art. 266). Con este cambio, el derecho deja (art. 272). Esta conceptualización corresponde al
de mirar al que ha errado y pasa a ocuparse del denominado dolo principal. Si el dolo fuera inci-
destinatario de su declaración, a quien se lo va a dental (art. 273) no afecta la validez del acto, al
tutelar en protección de la confianza depositada igual que en el derogado CCiv.
en esa declaración de voluntad. (19)
Se mantiene en la nueva legislación la posibili-
La consecuencia lógica es que no será merece- dad de que el dolo provenga de una parte contra-
dor de tal protección si pudo denunciar el error y tante o de un tercero, y las reglas sobre respon-
no lo hizo, permitiendo que la contraria perma- sabilidad civil del o de los autores de la acción
neciera en él. Esta nueva consideración del error u omisión dolosa. En este punto debemos desta-
deviene del eje axiológico de la “prevención” car que la obligación de indemnizar que el CCiv.
que da estructura al nuevo código. (20) consagra de manera expresa sólo para el dolo
No anula el error de cálculo (art. 268) y el incidental (22) se plasma en el art. 275 del CCyC.
acto subsistirá si la parte contraria a la que para ambas clases de dolo.
ha incurrido en error, acepta ejecutar el acto a.2.3) Violencia
como fue concebido por quien erró (art. 269),
novedad que resulta a todas luces razonable El vicio del consentimiento denominado Vio-
lencia, es tratado en el CCiv. como “fuerza y te-
mor” (arts. 936 y ss.).
(19) MÜLLER, Enrique, Vicios del consentimiento y
de los actos jurídicos. Revista de Derecho Privado y Co-
munitario, 2012-III, Editorial Rubinzal, pág. 47. (21) NICOLAU, Noemí L., cit., pág. 55.
(20) DE LORENZO, Miguel Federico, Conferencia (22) La doctrina y la jurisprudencia han considerado
sobre el Título Preliminar del CCyC, Colegio Público de unánimemente desde siempre que la obligación indem-
Abogados de la Caba, http://www.cpacf.org.ar/noticia. nizatoria existe también y con mayor razón ante el dolo
php?id=2613&sec=118. principal.
El código nuevo lo nomina Violencia, tal como ellas lícitas o ilícitas, posibles o imposibles en sí
la doctrina y jurisprudencia han venido llamán- mismas. Por eso iniciamos el tratamiento de este
dolo con criterio unánime. Tampoco existe en elemento refiriendo al objeto mediato. (24)
este vicio modificación alguna ya que lo confi-
gura de idéntica manera a la regulada por Vélez Refiriéndonos ahora a las “cosas” que pueden
Sarsfield. En consecuencia el depósito será nulo ser objeto mediato del contrato de depósito, de-
cuando para obtener el consentimiento se em- bemos concluir que el CCyC. sigue el criterio de
plee fuerza irresistible o amenazas que generen Vélez Sarsfield en cuanto a que la cosa deposi-
el temor de sufrir un mal grave e inminente que tada puede ser mueble o inmueble, superando
no se puedan contrarrestar o evitar en la persona así la discusión que ha llevado varias páginas de
o bienes de la parte o de un tercero (art. 276). nuestra doctrina pese a la claridad de la nota al
art. 2182 CCiv. (25)
La última parte del artículo referido, introduce
una modificación metodológica ya que se aparta Una diferencia sustancial en el tratamiento de
del criterio velezano de particularizar demasia- este tema es la distinción entre depósito regular
do al brindar pautas de análisis de la virtualidad y depósito irregular. Si bien luego desarrollare-
de la violencia para nulificar el acto. El CCyC. se mos estas figuras en orden a su configuración y
limita a brindar una directriz amplia y general efectos, en punto a su objeto merece destacarse
“...situación del amenazado y demás circunstan- que el CCiv. sienta la diferencia entre una y otra
cias del caso” que le permitirá al juzgador eva- categoría según la cosa depositada sea consu-
luar el caso sometido a su jurisdicción y resolver mible o no. El criterio de la consumibilidad ha
en concreto. tenido críticas (26) en el sentido de que debió de-
cir con mayor corrección: cosas fungibles y no
Por lo demás, no hay modificaciones en cuan- fungibles, ya que en definitiva lo que determina
to a que la Violencia puede provenir también de que el depósito sea regular es que la cosa es —o
un tercero (art. 277) y a la obligación de reparar se entregó— como no fungible (no equivalente
los daños (art. 278). a otro individuo de la misma especie, art. 232
CCyC. en sentido contrario) y para ello su consu-
b) Objeto mibilidad es irrelevante.
El objeto mediato del contrato de depósito, a El CCyC. ha recogido estas críticas y sienta la
partir de su definición, son las cosas. distinción en la fungibilidad (art. 1367), criterio
El CCyC. en su art. 16 define a las cosas como acertado ya que en definitiva será la voluntad
“bienes materiales”, tal como lo hacemos hoy. de las partes más que la naturaleza de las cosas
lo que tipifique al depósito como de una u otra
Nos parece oportuno antes de continuar, ha- clase. (27) Así, hay cosas fungibles que se entregan
cer una muy breve referencia al concepto de de tal manera identificadas e identificables que
objeto como elemento esencial del acto jurí- no admiten más que la devolución de la misma e
dico, que parece resultar de los arts. 279, 1003 idéntica cosa. (28)
y 1004 del CCyC. Se ha plasmado en tales dis-
posiciones, la concepción doctrinaria denomi-
nada restringida, conforme la cual el objeto de
(24) Seguimos en este punto a LÓPEZ DE ZAVALÍA,
los actos jurídicos y de los contratos como ca-
Fernando J., Teoría de los contratos, parte general 3. Edi-
tegoría de aquellos, son los hechos y los bienes torial Zavalía, Bs. As. 1991, pág. 156.
(derechos y cosas). (23) (25) La controversia ha girado sobre la naturaleza ju-
rídica del contrato por el que se guarda o custodia un in-
El reparo que se tiene con relación a la con-
mueble, ya que frente a su consideración como un verda-
cepción restringida de este elemento, es el me- dero depósito, hay quienes calificaron ese vínculo jurí-
nor provecho en el análisis de sus requisitos. Por dico como una locación de servicios o una figura atípica
mencionar simplemente un ejemplo, será difícil de locación de actividad por el carácter esencialmente
evaluar la licitud y en algún caso incluso la po- gratuito del depósito en el CCiv.
sibilidad de las “cosas” como objeto por no ser (26) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Depósito
irregular y sus efectos, La Ley 2000-E, pág. 600.
(27) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Contratos...
(23) BUERES, Alberto, El objeto de los actos jurídicos. parte general 3), cit.
Ed. Hammurabi, Bs. As. 1986. (28) PITA, Enrique M., cit.
c) Causa fin el depósito irregular tiene connotaciones espe-

ciales que trataremos al abordar las clases de
A diferencia del CCiv., el nuevo código se ha depósito.
ocupado de dar una definición de causa de los
actos jurídicos en su art. 281, expresando que es La guarda como elemento tipificante proyecta
el fin inmediato autorizado por el ordenamiento necesariamente su impronta a los efectos entre
jurídico que ha sido determinante de la volun- partes y así —por ejemplo— nos posibilitará de-
tad, integrando también aquélla, los motivos terminar la extensión de la obligación del deposi-
exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido tario que en algunos casos no se limitará al mero
incorporados al acto en forma expresa o tácita, si hecho de poner la cosa a buen recaudo, sino que
son esenciales para ambas partes. deberá además conservarla, evitar daños, depen-
diendo siempre de la naturaleza de la cosa depo-
Luego al referirse a los contratos en general, el sitada y del contenido del acuerdo. También la
CCyC. realiza una remisión a esta definición en cabal comprensión de la finalidad que persigue
su art. 1012, que consideramos una noción am- el instituto, como lo anticipamos al referirnos a
plia de causa comprensiva de aspectos subjeti- su clasificación en función del rol que cumple en
vos y objetivos. la realidad social, nos va a permitir descalificar
Esa finalidad inmediata que constituye la cau- aquellas condiciones del contrato que tiendan a
sa fin, es decir la causa como elemento estruc- limitar —más allá de lo razonable— la responsa-
tural del contrato, consiste en el contrato de debilidad del depositario, ya que habría en esos su-
pósito esencialmente en la guarda de una cosa. puestos una desnaturalización del contrato.
Es la finalidad primordial y supone las acciones IV. Prueba
de custodiar, conservar y defender la o las cosa/s
dadas por el depositante, constituyéndose dicha Tratándose la prueba del depósito de la de-
custodia a la vez en elemento esencial propio, es mostración o acreditación en juicio de la exis-
decir, tipificante del contrato. (29) tencia del contrato, es preciso aclarar que el
CCyC. no contiene en la regulación del instituto
II. Elemento esencial particular: entrega de una
ninguna regla especial, por lo que debemos acu-
cosa con finalidad de guarda
dir a las disposiciones que se establecen para la
Como referimos anteriormente, la guarda es prueba de los actos jurídicos y de los contratos
una finalidad esencial y tipificante del contrato. en general.
Esta afirmación se advierte cuando nos enfren-
tamos a otros negocios donde existe también Respecto de los primeros, si bien la Sección 3º
obligación de guarda: no cabe duda de que el del Capítulo 5 (actos jurídicos) se nomina “For-
locatario tiene obligación de conservar la cosa ma y prueba de los actos jurídicos” no hay allí en
locada, lo propio ocurre con el comodatario res- rigor reglas para la materia probatoria con la única
pecto de la cosa prestada y así podríamos enu- excepción del art. 288, que alude a la firma como
merar otros contratos (transporte, contrato de prueba de la autoría de la declaración de voluntad.
obra, mandato). La diferencia entre el depósito y Luego, en el mismo capítulo, el CCyC. regula
las figuras jurídicas mencionadas es que en estas los instrumentos privados y particulares en la
últimas la guarda es un deber colateral de aquel Sección 6º, y allí sienta una primer regla para la
que detenta la tenencia de una cosa ajena y en cuestión de la prueba en el art. 319, cuando al
cambio en el contrato en estudio, es la finalidad referirse a los instrumentos particulares dice: “El
primordial perseguida por la parte que la da. valor probatorio de los instrumentos particula-
Tanto es así que —en principio— aun tratán- res debe ser apreciado por el juez ponderando,
dose de cosas fungibles o consumibles, lo que entre otras pautas, la congruencia entre lo suce-
busca quien las entregó no es prestarlas sino podido y narrado, la precisión y claridad técnica del
nerlas a recaudo. (30) Sin perjuicio de lo expuesto texto, los usos y prácticas del tráfico, las relacio-
nes precedentes y la confiabilidad de los sopor-
tes utilizados y de los procedimientos técnicos
(29) FACCO, Javier H., Depósito en Fundamentos de que se apliquen”.
Derecho Contractual, Teoría General del Contrato, cit.
pág. 789. Se trata sin dudas de una disposición dirigi-
(30) Nota de VÉLEZ SARSFIELD al art. 2182 del CCiv. da a los juzgadores, estableciendo una serie de
pautas cuya eficacia probatoria deberán atender art. 1019 CCyC. (32) Lo que se instrumenta a los
a los fines de dictar una resolución razonable y fines de la prueba es el consentimiento dado, ya
fundada. que aún en la concepción de este negocio como
contrato real, la entrega de la cosa cualquiera sea
Al abordar la teoría general del contrato, el su valor puede probarse por cualquier medio. (33)
CCyC. contiene dos disposiciones que merecen
un somero análisis. V. Clases de depósito
El art. 1019 a diferencia del CCiv. que presenta I. Depósito voluntario y necesario
una enumeración de medios probatorios cuya
pertinencia en un código de fondo ha sido lar- El CCyC. no contiene una definición de las di-
gamente cuestionada, expresa simplemente: ferentes clases de depósito, las que resultan im-
“Medios de prueba. Los contratos pueden ser plícitas en la regulación dispuesta.
probados por todos los medios aptos para llegar Así, encontramos que puede ser voluntario o
a una razonable convicción según las reglas de la necesario. La distinción entre estas categorías
sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las descansa en el art. 1368 CCyC. del que resul-
leyes procesales, excepto disposición legal que ta que será necesario cuando el depositante no
establezca un medio especial. puede elegir la persona del depositario por un
Los contratos que sea de uso instrumentar no acontecimiento que lo somete a una necesidad
pueden ser probados exclusivamente por testi- imperiosa, y el de los efectos introducidos en los
gos”. hoteles por los viajeros. Los depósitos en los ho-
teles los trataremos de manera específica. Fuera
Evidentemente, en consonancia con el art. de ello, la libertad o no del depositante para ele-
319 transcripto, se consagra una gran amplitud gir al depositario, determina la diferencia entre
en esta materia. Adviértase que ha desaparecido las clases. Es destacable en esta definición, la
la prohibición de la prueba testimonial para los amplitud de la expresión “sometido a una nece-
contratos de cierta cuantía económica (art. 1193 sidad imperiosa” que supera a la casuística de los
CCiv.) En su lugar, la limitación (no imposibili- arts. 2187 y 2227 del código velezano.
dad) a la prueba testimonial, resulta del último
párrafo del art. 1019 CCyC. Por lo tanto, si se ha En materia de depósito necesario, es menester
celebrado un contrato de depósito y en el caso también aclarar que la amplitud probatoria que
concreto se verifica que en el lugar de celebra- le asignó Vélez Sarsfield (art. 2238), no requiere
ción o por la naturaleza del mismo, el contrato replicarse por lo expuesto en este trabajo al ana-
pertenece a aquellos que es costumbre y práctica lizar la Prueba del depósito.
instrumentar, en tal supuesto entonces la prue- II. Depósito regular e irregular
ba testimonial no será suficiente para tener por
acreditada la existencia de ese contrato y debe- A su vez, y a diferencia del CCiv. (art. 2188),
rá arrimarse al juzgador algún otro elemento de tanto el depósito voluntario como el necesario
convicción. puede ser regular o irregular, caracterizándo-
se sólo el segundo de ellos como aquel depó-
Por su parte el art. 1020 CCyC. refiere estricta- sito en el que se entrega una cantidad de cosas
mente a los contratos que tienen forma para la fungibles, que no se encuentra en saco cerrado,
prueba, rango al que no pertenece el depósito. (art. 1367 CCyC.), en cuyo caso el depositario ad-
Coincidimos con prestigiosa doctrina (31) en quiere el dominio de las cosas. En sentido con-
que esta disposición cuando alude a la formali- trario, la entrega para guarda de cosa no fungible
dad requerida a los fines probatorios, no está re-
firiendo a la instrumentación de costumbre del (32) En contra PITA, Enrique, cit.
(33) MOEREMANS, Daniel E., Responsabilidad del
hotelero, La Ley 2010-E, pág. 1136, cita laleyonline: AR/
DOC/4996/2010, MOEREMANS, Daniel E. Responsa-
(31) VALLESPINOS, Carlos G. y MARTINI, Luciano J., bilidad del hotelero en el contrato de hospedaje u ho-
Forma y prueba de los contratos en el nuevo Código Civil telería, en Responsabilidad civil. Homenaje al profesor
y Comercial de la Nación, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y doctor René A. Padilla, La Ley, Buenos Aires, 2010 Leiva
Comercial de la Nación. Contratos 2015, laleyonline: AR/ FERNÁNDEZ, Luis F. P. (dir.), en igual sentido BORDA,
DOC/389/2015. Guillermo, cit.
o de cosas fungibles en saco cerrado constituye Algo similar ocurre con la tarea de conserva-
un depósito regular y el depositario detenta la ción según las cosas dadas por el depositante
mera tenencia de la cosa. sean ciertas o fungibles. El depósito regular im-
plica mantener el objeto en su permanencia y
Esta última distinción es fundamental a la tal cual fue entregado al depositario, lo que no
hora de establecer los efectos del Depósito entre sucede con el irregular en que lo que se resguar-
partes, lo que haremos seguidamente. da es el valor de la cosa, pero no la cosa en su
singularidad.
VI. Efectos entre las partes
Además, las características del servicio a pres-
I. Obligaciones del depositario en el depósito tar por el depositario, puede surgir del convenio,
regular ya que los mismos contratantes pueden acordar
a) Guarda, conservación y custodia la modalidad de la custodia, sin perjuicio de las
circunstancias sobrevenidas, tal como establece
La obligación nuclear del depositario, según el art. 1362 CCyC. Incluso, aunque se aplique la
la definición legal, es la custodia. Las palabras regla res perit domino en el art. 1364 CCyC., el
custodia, guarda, y conservación tienen semán- depositario puede asumir convencionalmente
ticamente la misma o parecida significación. A el casus.
modo de ejemplo, el nuevo código utiliza la pa-
labra custodia cuando define al contrato en el La guarda de la cosa es debida con la diligencia
art. 1356, la palabra guarda en el art. 1358 para que el depositario usa para sus cosas o la que co-
indicar la obligación del depositario, y la pala- rresponda a su profesión, salvo pacto en contra-
bra conservación en el 1360 cuando trata de los rio. El análisis sistemático de las normas muestra
gastos extraordinarios a cargo del depositante. que el depositario, como deudor de cosa cierta,
Así, la lectura de las normas lleva a concluir que está obligado a conservarla en el mismo estado
los tres términos implicados —custodia, guarda, en que se encontraba cuando contrajo la obli-
conservación— son usados como sinónimos. gación y a restituirla con accesorios. El art. 1358
Sin embargo, desde la perspectiva jurídica a ve- CCyC. in fine establece la obligación de devolu-
ces esas mismas palabras difieren en el uso o se ción de la cosa con sus frutos, y coincide con lo
presentan de manera anfibológica, y reflejan, a la dispuesto en el art. 746 CCyC.
par, la extensión de la prestación de hacer a car- La pauta del art. 1358 CCyC. es sumamente
go del depositario. importante, porque permite recurrir al criterio
subjetivo en concreto o al criterio objetivo por la
En efecto, el depositario debe ejecutar una
profesionalidad del depositario. Vale tener pre-
prestación de servicio con el alcance del art.
sente, a su vez, que la profesión supone la retri-
774 CCyC. La actividad dependerá en parte de
bución por la actividad de custodia.
la naturaleza de las cosas confiadas y en parte
de lo establecido por los contratantes. El hacer Así, cuando el depositario no recibe ninguna
puede consistir simplemente en guardar la cosa prestación o beneficio del contrato y actúa para
en un lugar que cuente con medidas de seguri- favorecer al depositante por razones de amis-
dad adecuadas, tal el caso del art. 1373 CCyC. tad, altruismo, misericordia, etc., debe poner
cuando habla de guardar las cosas de valor en la diligencia que usa para sus propias cosas. En
las cajas de seguridad del hotel. Pero, el poner cambio el depositario profesional que recibe re-
la cosa donde esté segura no será lo mismo para muneración o que no recibe retribución por el
un mueble inanimado que para un animal. En depósito, pero si ventajas derivadas de la conexi-
otros términos, son dos guardas distintas. La dad contractual o de la mercadotecnia, responde
primera es colocar el bien en un sitio en el que por la imprudencia, negligencia o impericia en
se controla la seguridad; la segunda son queha- su profesión.
ceres que se proyectan o se reiteran en el tiem-
po e, incluso, englobados implícitamente en el La obligación colateral que tiene es evitar el
contrato, porque hacen a la conducta razonable deterioro de la cosa con los gastos necesarios, a
para la conservación del objeto del depósito. cargo del depositante, para prevenir los daños
Solo así el depositario se comporta de acuerdo derivados del paso del tiempo, o los extraordi-
con los deberes impuestos por la buena fe en el narios para reparar deterioros sorpresivos o que
art. 961 CCyC. no admiten demora, dando aviso en inmediato e
invirtiendo lo razonable, tal como surge del art. Ya antes se dijo que el depositario por el ser-
1360 CCyC. La prestación del servicio para que vicio de la guarda recibe una retribución, que
la cosa permanezca tal como el día de la entrega, representa para él la ventaja patrimonial del
según el art. 746 CCyC., exige hacer las mejoras contrato. El uso de la cosa depositada influye en
que se requieran. En cambio, el depositario que el equilibrio económico porque el depositario se
hace un favor, no tiene esa obligación, si no tiene beneficiaría además con la utilización de la cosa.
celo en la conservación de lo suyo. La ecuación patrimonial, en caso de transgre-
sión de la prohibición normativa, se reestablece
La riqueza del art. 1358 CCyC. está justamente con el pago de los daños y perjuicios ya que el
en la elasticidad de abarcar todas las situaciones incumplimiento de la obligación de no hacer ge-
de depósito, a diferencia del derecho derogado nera un daño indemnizable (art. 778 CCyC.).
donde las soluciones están bifurcadas. (34)
La libertad para la configuración del contrato
b) Confidencialidad y secreto permite desplazar lo prescripto en el art. 1358
CCyC. in fine e incluir una cláusula autorizando
A diferencia del CCiv. (arts. 2205, 2207), la nue-
el uso. No obstante, el cuidado de la cosa es lo
va legislación no refiere a los deberes de confi-
central, y el uso de lo depositado es secundario.
dencialidad y secreto debidos por el depositario.
Esto es lo que hace que el contrato no se des-
Nos parece que el depositario pudo conocer el naturalice. Ahora, puede haber uso necesario
contenido de la caja, saco o bulto cerrado obje- porque lo requiera la misma conservación de
to del contrato por haberle sido revelado por el la cosa y en este caso —aun habiendo cláusu-
depositante, por la autorización expresa o tácita la prohibitiva— el uso a dichos fines no estaría
dada al depositario para la apertura o por el acci- proscripto. (35)
dente que pone al descubierto lo depositado. Tal
d) Restitución
revelación, sea por confidencia del depositante
o por acontecimientos externos, obliga a mante- EL depositario es un obligado a dar para resti-
ner el secreto. Resulta que si el depositante tomó tuir. El art. 1358 CCyC. impone la restitución con
recaudos para que no se sepa lo que entrega, la los frutos. La norma no distingue entre frutos na-
obligación consecuente del depositario es la no turales y civiles, con lo cual quedan ambos com-
divulgación. prendidos, en la inteligencia que los últimos se-
rán debidos cuando se trate de un depósito con
En nuestra opinión, la reserva del depositario
prohibición legal o convencional de uso.
es la contracara de la confianza del depositante.
La buena fe es el norte para determinar la exis- Excepcionalmente, los frutos naturales pue-
tencia de la obligación de secreto cuando no es- den ser dispuestos por el depositario cuan-
tuviese formalmente expresado en el contrato, do ejerce el derecho de retención, conforme
tal como señala el art. 961 CCyC., ni surgiese de art. 2587 CCyC.
la ley. El dar a conocer lo depositado sin nece-
sidad, si causa un daño por transgresión de un Momento de la restitución
deber, se resarce.
En cuanto al tiempo de la devolución, podría
c) Abstención de uso ocurrir que hubiera plazo o no lo hubiera. En
caso de haberlo pactado, se presume que el pla-
El art. 1358 CCyC. prohíbe el uso de la cosa, lo zo es a favor del depositante si el contrato es one-
que consagra una obligación de no hacer (art. roso, tal como surge del art. 1359 CCyC.
773 CCyC.). La norma es supletoria de la volun-
tad de las partes, tal como se afirma en el art. 962 Sin embargo, el artículo siguiente dispone
CCyC. que se debe pagar la remuneración establecida
para todo el tiempo del contrato, excepto pacto
en contrario. La armonización de las dos reglas
(34) Resulta de gran riqueza el concepto de “guarda
activa”, que supone según la naturaleza de la cosa depo- conduce a que el depositante puede exigir la res-
sitada o el contenido del acuerdo, a más de poner a res- titución de la cosa ante tempus, porque el obliga-
guardo, evitar la pérdida de su valor. PITA, Enrique, cit., do a restituir no es el beneficiario del plazo fijado
en igual sentido GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, cit.,
ARGERI, Saúl A., Contrato de garaje. La Ley 1980-D, pág.
1420. (35) PITA, Enrique M., cit., pág. 292.
para la guarda. No obstante, la duración pactada tituir a él por los efectos relativos del contrato
influye en la remuneración convenida, y el plazo (art. 1021 CCyC.). (37) Por estos mismos efectos,
beneficia ahora al acreedor de la misma. En re- fallecido el depositante, la restitución deberá
sumen: el plazo fijado para la devolución de la efectuarse a sus herederos.
cosa depositada es a favor del depositante, pero
el plazo con base al cual se estima la remunera- Finalmente, conforme al art. 1366 CCyC., po-
ción beneficia al depositario ante la ineficacia dría ocurrir que los herederos del depositario, de
del negocio. El plazo tutela a ambos contratantes buena fe hayan enajenado la cosa depositada.
pero por razones diferentes. En ese supuesto sólo están obligados a restituir
al depositante el precio percibido. Si aún no hu-
Ahora, cuando el contrato es gratuito, se vuel- bieran sido pagados, le deberán ceder el corres-
ve a la regla general del art. 351 CCyC. pondiente crédito.
La liberalidad justifica la solución de la nor- Evidentemente el CCyC. ha simplificado en
ma especial del art. 1359 in fine. El depositario gran medida la cuestión relativa a la legitimación
puede exigir la recepción de la cosa depositada en materia de restitución de la cosa depositada,
en todo tiempo, pero no de manera intempesti- sin recurrir a pormenorizar en exceso, ya que no
va, sino en un todo de acuerdo al principio de la es necesario en virtud de las disposiciones que
buena fe. regulan en general los efectos relativos de los
contratos y la posibilidad de la incorporación de
Legitimación para la restitución terceros al mismo.
Del análisis del art. 1363 CCyC., la restitución Lugar de la restitución
se hará: a. al que otorgó el contrato en nombre
e interés propio; b. al que contrató en nombre Según reza el art. 1361 CCyC. la restitución
propio y en interés ajeno con reserva inicial del de la cosa depositada debe hacerse en el lugar
nombre del titular del interés, pero señalado donde ella “debía” ser custodiada. Adviértase
después como legitimado para la recepción; c. que la disposición usa un verbo en pretérito,
al que depositó en nombre propio y en interés que parece remontarnos al momento de cele-
de una persona incierta, pero determinada con bración del contrato cuando nace la obligación
posterioridad por hechos objetivos; d. al que de- de guardar.
positó en nombre propio y en interés de una per-
sona cierta; e. al que contrató en interés propio y En el CCiv., la cosa debe restituirse en el lugar
de un tercero. En este caso queda comprendida en que se hizo el depósito (art. 2016) o en el lugar
la estipulación a favor de tercero (36), donde los pactado, en cuyo caso deberá trasladarse.
intereses del promisario y tercero no son homo- La regulación del código velezano, ha genera-
géneos, y el depósito de la cosa hecha por uno de do en doctrina alguna opinión interpretativa en
los condóminos. este sentido: la cosa se restituye en el lugar en
La norma especial es congruente con el art. que se hizo el depósito, si allí es donde se está
883 inc. 3° CCyC. que dispone que tiene legiti- guardando. (38) Efectivamente, podría ocurrir que
mación para recibir el pago el tercero indicado el depositario mude su domicilio y ello es abso-
para recibirlo en todo o en parte, pero suma la lutamente legítimo (por supuesto notificando,
exigencia del consentimiento del tercero seña- tomando los recaudos pertinentes a los fines del
lado. traslado, etc.). En consecuencia, nos parece que
la disposición del art. 1361 CCyC. tiene que ver
Ese consentimiento no es otra cosa que la ra- con esta solución razonable de restituir la cosa
tificación o aceptación de la transmisión de uno en el lugar donde está siendo custodiada, salvo
los efectos activos del contrato de depósito, tal lo —obviamente— pacto en contrario.
establecido en los arts. 1026 y 1027 CCyC.
El depositante que obra en nombre e interés
propio, puede —como anticipamos— no ser el (37) Cám. Nac. Apel. Com., sala B, Trans Cereal
titular de la cosa, y el depositante deberá res- S. R. L. c. Sogemet S. A. y otro, cita laleyonline: AR/
DOC/20556/2001.
(38) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Contratos,
(36) ZUNINO, Jorge Osvaldo, cit., pág. 147. parte especial 4) cit., pág. 458.
II. Obligaciones del depositario en el depósito puesto en el art. 759 CCyC., quien se antepondrá
irregular al acreedor singular o colectivo en la medida que
pueda acreditar la entrega con instrumento de
a) Guarda fecha cierta, y sin perjuicio de la concurrencia
El art. 1367 CCyC. expresa en su primera parte, a prorrata con otros depositarios de las mismas
que sobre la cantidad de cosas fungibles deposi- cosas inciertas. Remarcamos que el supuesto es
tadas se transmite el dominio aunque no se haya el de la cosa que no se enajenó, porque la cosa
autorizado su uso o se lo haya prohibido. fungible entregada a un tercero no es reivindica-
ble de acuerdo con el art. 2253 CCyC.
El dominio, de acuerdo con el art. 1941 CCyC.,
otorga todas las facultades de usar, gozar y dis- La solución se ajusta a la justicia contractual.
poner material y jurídicamente de la cosa. Por Los acreedores del depositario se beneficiarían
eso, si el depositario es dueño, la no autorización a expensas del depositante, en una suerte de ex-
del uso es irrelevante. En el reverso, la cláusula pansión del enriquecimiento que aprovecha a
prohibitiva, ineficaz. terceros a resultas de la socialidad del contrato.
Creemos por eso que en el supuesto de insol-
La transferencia del dominio plantea otro pro- vencia, se deben recurrir a las pautas de los arts.
blema, vinculado al elemento tipificante, cual es 138 y 188 de la ley 24522 para los contratos con
que la custodia del depositario será sobre una prestaciones pendientes, con intervención del
cosa propia. En otras palabras, se le exigiría el síndico para proteger a los acreedores en la pars
cumplimiento de la obligación de cuidar y con- conditio creditorum pero sin hacer pagar a uno
servar lo suyo, lo que resulta contradictorio. El de los acreedores la deuda de su deudor.
quid, creemos, es el distinto manejo del concep-
to de custodia. La guarda espiritualizada se refie- Claro está que cada caso presentará su sin-
re al valor de la cosa mientras que la material se gularidad a ser atendida. La cuestión no pue-
refiere a la cosa misma. (39) de ser resuelta solo con la idea del traspaso del
dominio de las cosas depositadas que integra el
A su vez, el cuidado del valor de la cosa, o de la patrimonio del deudor como prenda común de
cosa en sí, se refleja de manera bivalente en las los acreedores, porque la tutela del crédito se
consecuencias de la norma. Esto nos conduce a realizará a costa de la justicia distributiva, a más
analizar el fenómeno de la conexidad en sentido de la consideración particular que merece como
amplio. Los efectos son, sin dudas, entre partes, contrato de depósito en cuanto a que la finalidad
pero los terceros, en particular los acreedores del sigue siendo la guarda, aunque sea del valor.
depositario, serán influidos e influirán en el con-
trato. Acreedores del depositario y el depositante La última parte del art. 1367 CCyC. dice que
se enfrentarán cuando el objeto del depósito sea cuando se entreguen cosas fungibles y el depo-
una cosa fungible, que obliga a devolver el tan- sitario tiene la facultad de servirse de ellas, se
tumdem (igual cantidad de cosas de la misma aplican las reglas del mutuo.
especie y calidad). El conflicto, pensamos, debe Este párrafo nos obliga a efectuar un esfuerzo
resolverse con un criterio objetivo de la realidad interpretativo. En el párrafo anterior, se dijo que
de los patrimonios y sus mutaciones. la entrega de cosas fungibles que no se hace en
En efecto, y como ya explicáramos, el patrimo- saco cerrado, transmite el dominio de esas co-
nio del depositario solo aumenta por la remune- sas al depositario, lo que hace ineficaz la prohi-
ración debida por el depositante —salvo el pacto bición de uso, porque si tiene dominio, tiene el
de gratuidad—, pero no por la propiedad de las poder de usar, gozar y disponer de la cosa.
cosas fungibles, en tanto el incremento es anula-
Luego, esta parte final o bien es un pleonasmo
do por la deuda de su equivalente.
o debe interpretarse que la facultad de servirse
En consecuencia, si las cosas fungibles depo- de la cosa es una autorización expresa del depo-
sitadas no fueron enajenadas por el depositario, sitante plasmada en una cláusula del contrato.
serán restituidas al depositante, según lo dis- Nos inclinamos por esta última interpretación
ya que el CCyC. evita en todo tiempo las reitera-
ciones dentro de su sistema, por lo tanto es im-
(39) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Contratos parte pensable que las haga a renglón seguido. En este
especial 4) cit., pág. 547. caso, se aplican las reglas del mutuo.
Ahora, el problema a dilucidar es si se aplican Sabido es que en orden a la distinción entre

las normas del mutuo por recalificación del ne- depósito irregular y mutuo, la doctrina ha finca-
gocio, porque las partes llamaron depósito a un do el distingo de manera primordial en el interés
préstamo de cosas fungibles (40), o sigue siendo en juego en el contrato que se relaciona íntima-
un depósito al que le son aplicables las reglas del mente con la finalidad perseguida. Así, si el in-
mutuo que fueran compatibles (por ejemplo los terés tutelado es de quien da las cosas, se trata
intereses del art. 1527, 2º párr. CCyC.) A conti- de un depósito y el fin es la guarda de ellas. Si en
nuación ampliaremos este razonamiento. cambio el interés que se tutela es de quien las re-
cibe, estaremos frente a un mutuo y la finalidad
b) Restitución es el crédito o financiamiento.
El depositario, tal como ya señalamos, debe De esta distinción se siguen consecuencias: el
restituir la cosa depositada porque se obligó con- depositante puede exigir la restitución antes del
tractualmente a ello. La particularidad es que en vencimiento del plazo, el mutuante no.
el subtipo de depósito irregular, la obligación de
dar es de género y las cosas deben ser individua- Dado que puede resultar difícil descubrir el
lizadas. La elección le corresponde al depositario, interés en juego, pensamos que —a modo de re-
excepto que lo contrario surja de la convención de flexión— podría llegarse a él por el camino in-
las partes, de acuerdo con el art. 762 CCyC. verso, haciendo un análisis objetivo de la situa-
ción contractual.
A su vez, antes de la individualización de la
cosa debida, el caso fortuito no libera al deudor. Si el depositante en el depósito irregular one-
Recién después de hecha la elección, la pérdida roso con autorización de uso pagara más de re-
de lo depositado será soportada por el deposi- tribución que los accesorios que restituye el de-
tante. La solución se encuentra en la armoniza- positario, entonces la función económica social
ción de los arts. 763 y 1364 CCyC. en ese caso es la guarda y el contrato se encuen-
tra bien calificado.
La restitución de la cosa se hace con los frutos
naturales y civiles. Los últimos son debidos cuan- En cambio, si dichos accesorios resultan ser
do se trata de un depósito de cosas fungibles con superiores que el pretendido precio de un de-
facultad del depositario de servirse de ellas. En pósito, se trata de un mutuo oneroso porque su
realidad, en este último caso no restituye frutos, finalidad económica es diferente.
que hizo suyos por la transferencia del dominio,
sino que debe accesorios por aplicación de las Resumiendo, el análisis objetivo del cambio,
reglas del mutuo oneroso. La diferencia no es permite determinar la función económica social
una cuestión menor desde una perspectiva eco- del contrato y definir luego si el móvil de las par-
nomicista porque los frutos pueden ser mayores tes es la custodia de la cosa o el préstamo de la
que los accesorios debidos. misma.
En el contrato de depósito existe onerosidad Estas reflexiones son necesarias para evitar la
en el intercambio de remuneración y guarda, aplicación sin más de una disposición determi-
pero también es oneroso el contrato cuando hay nada a una relación contractual sin indagar más
ventajas correspectivas en el cambio de remune- allá de su calificación. (41)
ración por la custodia y la compensación por el
uso de las cosas fungibles depositadas. (41) Alguna doctrina entiende que el depósito irre-
gular se asemeja al mutuo y no puede haber restitu-
El punto de contacto con el mutuo definido en
ción anticipada: SALVAT, Raymundo M. Fuentes de las
el art. 1525 CCyC. es notable, y plantea la nece- obligaciones. Contratos, t. III, actualizado por ACUÑA
sidad de desentrañar, como adelantamos, la ver- ANZORENA, Arturo, Ed. TEA, Bs. As. 1954, pág. 505. En
dadera naturaleza jurídica del contrato. igual sentido BORDA, Guillermo, cit. pág. 750. Otros
autores insisten en la función social típica: HERSALIS,
Marcelo, Depósito irregular. Algunas precisiones al res-
(40) VÉLEZ SARSFIELD en la nota al art. 2208, men- pecto, DJ 11/07/2012, pág. 13, donde afirma que: “la
ciona el art. 959 del Código de Austria, en el cual el per- causa que mueve al depositante lejos está de corres-
miso dado al depositario para usar o servirse de la cosa, ponderse con toda intención de dar crédito al deposi-
muta la naturaleza del contrato y los derechos y obliga- tario, por el contrario, tiende a obtener de éste un ser-
ciones relacionados. vicio que le garantice la restitución cuando el primero
Para terminar, digamos que si el depósito irre- pósito convencional se transforma en depósito
gular con facultamiento de uso es gratuito se judicial o notarial.
diferenciará del mutuo gratuito sin dudas por el
predominio del interés. VII. Depósito necesario o forzoso
III. Obligaciones del depositante El depósito necesario supone, tautológica-

mente, tomar una decisión necesaria y urgente
a) Pago de la remuneración y de gastos que no permite elegir a la persona del deposi-
tario. La necesidad, que adjetiva al contrato, se
El depositante debe pagar la remuneración, impone por circunstancias existenciales que
excepto que la presunción de onerosidad se des- afectan solo al depositante, o por hechos que,
place por pacto de gratuidad, conforme con el afectándolo, tienen alcance de generalidad. El
art. 1360 CCyC. depósito en los hoteles es un depósito necesario
La onerosidad produce naturalmente deter- según la ley. Aquí, el viajero puede elegir el hotel,
minados efectos. A pesar del intercambio de salvo monopolio, pero no puede evitar introdu-
custodia por retribución, la interdependencia cir sus cosas para la estadía.
de ambas prestaciones no faculta al deposita- La libertad para la configuración del contenido
rio a plantear la suspensión de cumplimiento del contrato se mantiene dogmáticamente, aun-
del contrato por contrario a la buena fe, pero sí que, en los hechos, si no hay tiempo para elegir al
puede exigir la ejecución específica con daños depositario, menos aún para negociar. También
moratorios o resolver el contrato conforme con el depósito en hoteles y establecimientos simila-
el art. 1087 CCyC. res puede significar la limitación a la autonomía
Los gastos de conservación y de restitución son del depositante para fijar el contenido, pero no
a cargo del depositante. La falta de pago legitima ya por circunstancias asimilables al caso fortuito
al depositario a ejercer el derecho de retención. o fuerza mayor que fuerzan a celebrar depósito y
El depositante deberá el canon por el depósito, no dan lugar a la elaboración del contrato, sino
desde que se lo intima a pagar y a recibir la cosa por la vulnerabilidad del consumidor frente al
con resultado negativo, según lo establecido en empresario que predispone el contrato.
el art. 2590 inc. b) CCyC. Esta obligación deja de En consecuencia, al depósito necesario se le
ser contractual porque el contrato se extinguió, aplican las normas del depósito voluntario, con
se trata de una obligación legal. protección de la parte debilitada por hechos
b) Recepción externos de gravedad (incendio, explosión, de-
rrumbe, etc.) o por la debilidad estructural den-
La contracara de la obligación de restituir es la tro del mercado. Las normas convencionales se
obligación de recepcionar la cosa depositada en interpretarán de modo favorable al débil.
los términos pactados. Si el depositario efectúa
la oferta de pago con la reunión de los requisitos VIII. Depósito en los hoteles
de identidad, integridad, localización y puntuali- El Depósito en los hoteles, es tratado en el
dad y el depositante se rehúsa sin justificación a CCyC., al igual que en el CCiv., como un supues-
recibirlo incurre en mora del acreedor, conforme to de depósito necesario (art. 1368 in fine CCyC.),
con el art. 886 CCyC. Lo mismo ocurre si, tratán- adhiriendo en consecuencia a la posición doctri-
dose de un depósito irregular, la determinación naria conforme la cual estamos en presencia de
de la cosa para proceder a la devolución debía un contrato de depósito (necesario), accesorio a
ser hecha por el depositante y se niega a hacerlo. otro de hotelería. (42)
El incumplimiento del depositante lo obliga Esta circunstancia hace que persista la crítica
al resarcimiento de los daños ocasionados. A su en cuanto a que el contrato de hotelería merecía
vez, el depositario puede proceder al pago por una regulación especial y autónoma dado el lu-
consignación judicial de acuerdo con el art. 904 gar que ocupa en la actualidad como servicio de
CCyC., o extrajudicial si el objeto es una suma de esparcimiento.
dinero, tal lo reglado en el art. 910 CCyC. El de-
lo exija y el traspaso de la carga de custodia mientras

dure la ejecución del contrato”. (42) SPOTA, Alberto, cit., pág. 801.
I. Perfeccionamiento con claridad del art. 1370 CCyC., según el cual, el

hotelero responderá por los efectos introducidos
El depósito en los hoteles se configura en la por los viajeros al hotel y los vehículos guarda-
nueva legislación de manera idéntica a lo dis- dos en el hotel o en otros lugares o garajes que
puesto por el CCiv.: cuando los viajeros intro- el hotelero ponga a disposición de los huéspedes
ducen sus efectos en el hotel, aunque no los a tal fin.
entreguen expresamente al hotelero o sus de-
pendientes y aunque aquéllos tengan las llaves Es decir que si el hotelero pone a disposición
de las habitaciones donde se hallen tales efectos del viajero la posibilidad de guarda en un garaje
(art. 1369 CCyC.). fuera del hotel, responderá por el vehículo como
si el mismo se encontrara dentro del propio ho-
Se ha llamado la atención sobre este particu- tel. Esta es una solución más que razonable si se
lar, porque el CCyC. ha modificado el perfeccio- piensa que ha sido el hotelero quien —a través
namiento del depósito en general al regularlo de un contrato conexo— presta ese servicio por
como contrato consensual, más ha mantenido terceros elegidos por él y de cuya prestación tie-
este supuesto como originalmente lo concibió ne la obligación de responder. Efectivamente, los
Vélez Sarsfield. Sin dudas el antiguo codificador riesgos que supone su actividad son hasta acá
lo hizo así para mayor protección del viajero, ya fácilmente asegurables y ello le es exigible como
que aún sin “entrega de la cosa”, nace la respon- prestador profesional que es.
sabilidad del hotelero como depositario en el
CCiv. Esta consideración pierde virtualidad con b) Eximentes de responsabilidad
la regulación nueva. (43)
b.1) El caso fortuito o fuerza mayor ajena a la
Ante el silencio del CCyC. con respecto a lo actividad hotelera (art. 1371 CCyC.)
que debe entenderse por viajero, nos parece
prudente observar el criterio sustentado hasta Esta eximente tiene un alcance general ya que
ahora, en el sentido de que viajero será aquel abarca ambos supuestos del art. 1370 CCyC. El
que se hospede o aloje en el hotel o bien ingre- CCyC. sienta esta regla sin recurrir al casuismo
se a alguna de sus dependencias con miras a la del código velezano, lo que permitirá en cada
celebración del contrato de hospedaje aunque caso concreto analizar si la pretensión de excluir
finalmente éste no se formalice —por ejemplo— la responsabilidad del hotelero, obedece en rigor
por falta de plazas disponibles. (44) Es un criterio a un caso fortuito o fuerza mayor. Para ello, debe-
superador del art. 2233 in fine del CCiv. Viajero rá atenderse como hemos referido, a la diligencia
en consecuencia no es el visitante ocasional, ni que le es exigible como profesional de la hotelería,
quien vive en un hotel. Estos supuestos podrán haciendo de ella un análisis riguroso, ya que en
quedar amparados en otras disposiciones lega- general las contingencias y riesgos de tal actividad
les (Ley de defensa del consumidor, etc.) pero son asegurables. En consecuencia, el hotelero que
están excluidos de la regulación del depósito en pretenda eximirse de responsabilidad, deberá
los hoteles como especie del depósito necesario. acreditar que el caso fortuito era notoriamente
ajeno, externo a su actividad económica.
II. Responsabilidad del hotelero
Esta es una solución coherente dentro del siste-
a) Extensión ma del CCyC. Se aplica acá una solución conteni-
da también en el art. 1733 inc. e (otras fuentes de
La responsabilidad del hotelero ha sido aborda- las Obligaciones) cuando refiere que aún ocurrido
da por el CCyC. de manera más ordenada y sis- el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimien-
temática, incorporando algunas modificaciones. to, el deudor es responsable si el caso fortuito y,
En primer lugar, corresponde puntualizar la en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que
extensión de esta responsabilidad, lo que surge de él resulta, constituyen una contingencia propia
del riesgo de la cosa o la actividad. (45)
(43) ARIAS CÁU, Esteban J., El contrato de hospe- La premisa analizada, como regla general en la
daje en el proyecto de código civil y comercial 2012, Mi- responsabilidad civil objetiva, hace innecesario
crojuris, mayo de 2013, cita online: MJ-DOC-6265-AR | aludir a la responsabilidad por los dependientes
MJD6265.
(44) ZUNINO, Jorge Osvaldo, Depósito y otras rela-
ciones de guarda, Ed. Astrea, Bs. As., 2006, pág. 244. (45) PITA, Enrique M., cit.
y a la exclusión de ella por los hechos de un ter- consigo el viajero y el CCyC refiere a los que “lle-
cero por quien no se responde, como sería una vase” el viajero. Decimos parece inocente porque
visita que el pasajero permitiera en su habita- hay interpretaciones del código velezano que dis-
ción, siempre que se configure el caso fortuito tinguen según el objeto de valor sea traído por el
(art. 1731 CCyC.). viajero o comprado por él durante su estancia en
el hotel. Si lo trae consigo, habrá responsabilidad
b.2) Cosas dejadas en los vehículos por los via- del posadero si lo denuncia (art. 2235 CCiv.) y si
jeros (art. 1371 CCyC.) lo compra durante su estancia en el hotel la situa-
La responsabilidad del hotelero no alcanza a ción escapa a este régimen de responsabilidad. (48)
las cosas que el viajero deje dentro del vehículo. La nueva legislación supera este conflicto, ya
Esta es una limitación que no contenía el CCiv. no importa si lo tenía cuando ingresó al hotel o
y que algunos autores consideran razonable por lo compró mientras estaba alojado en el hotel,
entender que no puede gravar al hotelero la ne- lo importante es que lo “lleve” consigo y en esa
gligencia u olvido en que haya incurrido el via- circunstancia pesa sobre el viajero la obligación
jero dejando en su vehículo alguna cosa. (46) Sin de: hacer saber al hotelero que tiene consigo un
embargo, otra opinión doctrinaria, entiende que efecto de esta naturaleza, denunciar su valor y
no hay razón para hacer responsable al hotelero guardarlo en la caja de seguridad que se le brin-
por el vehículo y sus partes constitutivas y ex- de a tal efecto, ya sea ubicada en su propia habi-
cluir en cambio las cosas dejadas en el interior tación o en otro lugar del establecimiento. No le
por el viajero. (47) Nos parece atendible esta se- es exigible al pasajero la exhibición del objeto de
gunda opinión. Si un pasajero deja su vehículo valor, posibilidad que sí existe en el CCiv. En su
en la dársena de entrada de un hotel e ingresa lugar, estimamos que deberá realizar una decla-
al mismo a solicitar una habitación sin tener re- ración jurada.
serva previa, resulta que si baja su maleta con él,
el hotelero responderá por su pérdida; si por el Frente a un supuesto en que el hotelero deba
contrario la deja en el baúl mientras averigua, el responder, lo hará con la limitación del va-
hotelero no respondería. No siempre que se de- lor denunciado por el viajero. Esto surge del
jan efectos dentro de un vehículo es por olvido art. 1372 in fine y supone —como toda limitación
o negligencia, podría ser que el viajero lo dejara a la responsabilidad en el CCyC.— un régimen
pensando que si está cuidado el vehículo tam- de excepción.
bién estará cuidado lo que está dentro de él. En
definitiva habrá que resolver cada situación con- Si el hotelero no tuviera cajas de seguridad
creta según sus particularidades. puestas a disposición del viajero, no podrá —en
sentido contrario— excluir su responsabilidad,
b.3) Cosas de valor superior a las que ordina- pero sí podrá hacerlo si el viajero omite el aviso
riamente llevan los pasajeros (art. 1372 CC y C.) o incumple la obligación de guardar el objeto va-
lioso en la caja de seguridad.
El CCiv. tiene una disposición de contenido si-
milar conforme a la cual la doctrina de manera Evidentemente este régimen exige obrar con
general ha ejemplificado, diciendo que puede absoluta buena fe. Pensamos que si algún viaje-
tratarse de joyas, títulos, una cantidad importan- ro inescrupuloso comunicara (sin exhibir) que
te de dinero. Aquí también hay una regla general lleva un efecto valioso y denunciara su valor en
y flexible ya que permite en cada caso concreto una suma considerable, en todo caso le quedaría
analizar si el efecto integra o no la categoría “de al hotelero, el recurso del artículo que analizare-
los que ordinariamente llevan los pasajeros”. mos en el punto siguiente.
Hay una diferencia en la redacción que parece b.4) Efectos excesivamente valiosos en relación a
inocente: el CCiv. habla de efectos que “trajese” la importancia del establecimiento o cuya guarda
cause molestias extraordinarias (art. 1373 CCyC.)
(46) PITA, Enrique M., cit. El supuesto contemplado en este párrafo es

(47) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Depósito, novedoso en nuestra legislación. El CCyC. incor-
mutuo, comodato y donación, en RIVERA, Julio C. (dir.) y
MEDINA, Graciela (coord.), Comentarios al proyecto de Có-
digo Civil y Comercial de la Nación 2012, Ed. Abeledo Perrot, (48) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Contratos,
Bs. As., 2012, pág. 733. En igual sentido, ARIAS CÁU, cit. parte especial 4) cit., pág. 481.
pora aquí una suerte de tercer género de objetos: Esta regla del art. 1374 CCyC. tiene dos excep-
hay objetos del valor que ordinariamente llevan ciones que son los regímenes especiales para los
los viajeros, objetos de valor superior al que or- objetos que tengan un valor superior a los que de
dinariamente llevan los pasajeros y finalmente ordinario llevan los pasajeros (art. 1372 CCyC.) y
objetos excesivamente valiosos en relación a la para los objetos excesivamente valiosos con rela-
importancia del establecimiento o cuya guarda ción a la importancia del establecimiento o cuya
cause molestias extraordinarias. guarda represente molestias extraordinarias (art.
1373 CCyC.). Como toda excepción, su interpre-
Esta última mención hace que incluso alguna tación deberá ser restrictiva.
doctrina intente ampliar esta enumeración de
categorías distinguiendo además, efectos cuya Finalmente debemos recordar que tal como
guarda cause molestias ordinarias en cuyo caso se presentan en la realidad social el contrato de
el hotelero responderá conforme las reglas hasta hotelería, y su accesorio el depósito necesario
aquí enunciadas. (49) en los hoteles, son normalmente encuadrables
en relaciones de consumo, siéndoles además
Ahora bien en definitiva, en los supuestos del aplicables las disposiciones de la ley 24.240 y la
art. 1373 CCyC., el hotelero puede negarse a re- normativa pertinente del CCyC. a partir de su
cibir tales efectos. Supone el ejercicio de la liber- art. 1090.
tad de no contratar, el hotelero elige no contratar
fundado en una suerte de “autodiscriminación”. IX. Supuestos asimilables
No se niega por causa del pasajero —acá habría
una discriminación fustigada por el Derecho—, En este punto abordaremos una regulación
sino porque su establecimiento no está en con- absolutamente novedosa con respecto al código
diciones de asumir esa responsabilidad. velezano.
No podemos terminar el análisis sin hacer una El CCyC. conforme su art. 1375, hace aplicable
mención a la situación particular de los vehículos, lo dispuesto y analizado hasta acá respecto del
ya que si bien tienen una regla especial en el art. depósito necesario, bajo el título de “estableci-
1370 CCyC., no escapa que podría tratarse de un mientos y locales asimilables”, a otras relaciones
automóvil muy lujoso y de gran valor que permitie- contractuales como son las que se dan en los
ran la aplicación de los arts. 1372 y 1373 CCyC. (50) hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte,
restaurantes, garajes, lugares y playas de estacio-
c) Cláusulas de exoneración de responsabilidad namiento y otros establecimientos similares que
prestan sus servicios a título oneroso.
El art. 1374 del CCyC. prohíbe toda cláusula
que excluya o limite la responsabilidad del hote- Si bien el tema tenía orfandad de regulación
lero, teniéndola por “no escrita”. La exclusión o li- legal, no la tenía desde el punto de vista de la
mitación de la responsabilidad asume el carácter doctrina, que con criterios muy uniformes, venía
de condición general de contratación, y como tal refiriéndose a estas “formas atípicas” (52) o “pres-
puede no estar escrita. (51) Si bien lo usual es que taciones subordinadas de depósito” (53) recla-
el hotelero la incorpore en documentos, carteles, mando para ellas la inclusión como supuestos
folletos, etc., lo cierto es que se la debe tener por de depósito a “...los establecimientos públicos de
no convenida, es decir, absolutamente ineficaz. todo género en que habiten personas. No solo las
posadas sino también los hospitales, sanatorios,
El CCiv. contiene una disposición similar en albergues universitarios, casas de retiro, hospi-
el art. 2232 que evidencia la genialidad de Vélez cios, etc.”, por la insuficiencia a su respecto del
Sarsfield al anticiparse en un siglo al fenómeno art. 1118 CCiv. (54)
de la predisposición contractual.
La denominación asimilables que contiene el
nuevo código se justifica por cuanto en todos los
(49) ARIAS CÁU, Esteban, cit. casos nombrados, existe obligación de guarda;
(50) En la doctrina ya hay discrepancia en este tema:
el Dr. Pita en el artículo citado postula la aplicación de la
regla específica mientras que el Dr. Arias Cáu en la obra (52) FACCO, Javier, cit., pág. 790.
referida admite la posibilidad de aplicar las eximentes. (53) SPOTA, Alberto, cit., pág. 515.
(51) REZZÓNICO, Juan Carlos, Contratos con cláu- (54) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Contratos...
sulas predispuestas, Ed. Astrea, Bs. As. 1987, pág. 103. parte especial 4) cit., pág. 485.
en algunos es una obligación principal (garajes, hículo, sus partes constitutivas y los efectos de-
lugares y playas de estacionamiento en ciertas jados en su interior.
circunstancias) y en otros asume el carácter de
prestación accesoria (hospitales, sanatorios, Esta solución también es acertada, se trata
casas de salud y deportes, restaurantes). Cabe de un ámbito de la responsabilidad civil donde
aclarar que los supuestos mencionados no son el factor de atribución es objetivo y para alguna
los únicos comprendidos en la disposición, ya doctrina, la obligación es de resultado. (55) Fue-
que la alusión “establecimientos y locales asi- ra de esos supuestos, será de aplicación la regla
milables” es lo suficientemente amplia como general.
para que se incluyan en ella establecimientos no
X. Casas de depósito
nombrados que cumplan finalidad de guarda;
en definitiva, es una enumeración simplemente La última sección del Capítulo 11, refiere a las
ejemplificativa. Casas de Depósito a las que le dedica dos dispo-
siciones, los arts. 1376 y 1377 CCyC.
I. El requisito de la onerosidad
Liminarmente debemos aclarar a qué se ha
Para que sea aplicable esta disposición, es me- querido referir el CCyC. con la expresión “casas
nester que el establecimiento preste su servicio de depósito”. Esta alocución aparece en el dero-
a título oneroso. El requisito de la onerosidad gado CCom. a partir de su art. 123, que habla de
es para la actividad principal del “guardador”. A barraqueros y casas de depósito. Es una muestra
modo de ejemplo, si un sanatorio tiene una pla- más de la “comercialización” del derecho civil,
ya de estacionamiento, la disposición lo alcanza ya que los depósitos en casas de comercio han
aunque no cobre por ese servicio; lo propio ocu- sido catalogados de negocios típicamente co-
rre con un supermercado. La solución es razo- merciales. (56)
nable ya que en estos casos, la gratuidad de la
guarda no es desinteresada sino que procura la El CCom. no conceptualiza a las casas de de-
atracción de clientela y así aumentar las ventas pósito, más la doctrina (57) ha considerado que es
de bienes y servicios. una idea amplia comprensiva de las barracas y
los depósitos aduaneros individuales, por lo que
Podría ocurrir por el contrario que el servicio la legislación debió nominarlas más correcta-
de playa de estacionamiento sea el principal (no mente como “empresas de depósito”.
anexado a otra prestación) y aquí ese será el ser-
vicio prestado onerosamente. Se trata de establecimientos que tienen por
objeto principal contratar el recibo, guarda, cus-
En los primeros ejemplos la guarda es una todia y conservación de bienes muebles (cosas,
prestación accesoria y en el último tiene la jerar- materias primas, frutos y productos agrícolas,
quía de obligación nuclear. ganaderos, forestales, mineros o de manufactu-
ras) de terceros (del fisco o particulares). En este
II. Eximente de responsabilidad concepto lato quedan comprendidas las tres es-
pecies: casas de depósito en sentido estricto, ba-
A propósito del ejemplo brindado en último
rracas de almacenaje y empresas de almacenes
término, sirve para analizar el art. 1375 in fine
generales, autorizados a emitir certificados de
CCyC. En efecto, dicho párrafo sienta que para
depósitos y warrants; destacándose su impor-
los garajes, lugares y playas de estacionamiento
que prestan sus servicios a título oneroso, no
rige la última parte del art. 1371 CCyC., esto es (55) ARIAS CÁU, Esteban, cit.
la eximente que analizamos supra consistente (56) Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Co-
en “las cosas dejadas en los vehículos por los mercio de Buenos Aires, Caja de Valores, S.A. c. Lanzi-
llotta, Gustavo; La Ley 1990-B, pág. 554, cita laleyonline:
viajeros”.
AR/JUR/1190/1989 - Cám.Nac. Apel. Com., sala C, Tec-
nocom San Luis S.A. y otro c. Megatom S.A. y otros s/ or-
Se colige entonces que cuando estemos en
dinario, cita laleyonline: AR/JUR/38572/2013.
presencia de relaciones contractuales donde la
(57) GÓMEZ LEO, Osvaldo R. y FERNÁNDEZ, Ra-
guarda del vehículo sea la obligación nuclear ymundo L. Tratado teórico-práctico de Derecho Co-
(sea garaje, lugar o playa de estacionamiento) mercial, laleyonline: http://www.laleyonline.com.ar/
y el servicio se preste onerosamente, quien lo maf/app/documentVM?src=externalLinl&crumb-
presta responde por las contingencias del ve- action=append&context=27&docguid=.
tancia en la economía del país, pues aseguran la la pérdida, disminución o avería provengan de
buena conservación de los productos y merca- la misma cosa: ya sea por su naturaleza, su vi-
derías y facilitan la inspección por los compra- cio propio o el vicio de embalaje; o resulten del
dores, hasta el momento de la venta o traslado a caso fortuito externo a la actividad. Acá debemos
otro lugar, donde pueden negociarse más fácil y insistir en que tal exclusión de responsabilidad
convenientemente. (58) debe obedecer a una causa extraña, ajena ab-
solutamente a la actividad y de interpretación
Lo cierto es que los barraqueros y dueños de restrictiva. Finaliza el artículo brindando una
casas de depósito son calificados por el CCom. regla a los fines de la valuación del daño, que
como “comerciantes”, término que no existe en consiste en la tasación por peritos arbitradores.
todo el articulado del CCyC. La actuación de los árbitros es una nota común
El tema es a su vez abordado por leyes comen las casas o empresas de depósito, conforme
plementarias al CCom.: la ley 928 y la 9643 com- el derogado CCom. y las leyes complementarias
pletan el régimen legal para administradores de que mencionamos anteriormente.
casas de depósito.
Por su parte, el art. 1377 CCyC. pone en cabe-
Con la sanción de la ley 26.994 se deroga el za de los propietarios de las casas de depósito,
CCom. (y el CCiv.) en su art. 4º. Por su parte, el dos obligaciones. La primera de ellas (inc. a) es
art. 3º hace lo propio con una serie de leyes den- la de dar recibo por las cosas que les son entre-
tro de las cuales no se encuentran las menciona- gadas para su custodia, en el que se describa su
das anteriormente, por lo que de acuerdo al art. naturaleza, calidad, peso, cantidad o medida. De
5º de la 26.994, conservan su vigencia como leyes alguna manera, se replica en esta disposición, el
complementarias ahora del nuevo código. texto del art. 123 inc. 3º del CCom., del que resul-
ta un instrumento probatorio de la celebración
En definitiva, el régimen de las casas de depó- del contrato.
sito, queda hoy integrado por estas dos viejas le-
yes complementarias del nuevo código, y dentro La segunda obligación, nace del inc. b) del art.
de la regulación del CCyC., los arts. 1376 y 1377 1377 CCyC. que obliga a permitir la “inspección”
de manera específica más las reglas generales de las cosas depositadas al depositante o a quien
que los abarquen como realizadores de una ac- éste indique, lo que resulta claramente razona-
tividad económica organizada (por ejemplo, la ble en el marco del depósito estrictamente pero
obligación de llevar estados contables, conforme más aún en la actuación del empresario de una
arts. 320 y ss.). casa de depósito, ya que muy probablemente las
mercaderías depositadas sean puestas a la venta
Las dos disposiciones específicas ínterin dura su guarda.
El art. 1376 alude a la responsabilidad del de- El derogado art. 123 inc. 5º del CCom. contie-
positario, agravándola en la comprensión de una ne una disposición similar pero acotada, ya que
actividad empresaria, donde la responsabilidad obliga a los barraqueros a “mostrar” a los com-
es claramente objetiva y sólo admite que no se pradores, por orden de los dueños, los artículos
responda por las cosas allí depositadas cuando o efectos depositados.
Evidentemente, el CCyC. regula con mejor

(58) FERNÁNDEZ, Raymundo L. y GÓMEZ LEO,
técnica ya que lo interesante tanto para el depo-
Osvaldo R., Barraqueros y dueños de casas de depó-
sito, La Ley 1985-C, pág. 810, cita laleyonline: AR/ sitante como para el tercero —eventual compra-
DOC/3084/2001 En idéntico sentido ARGERI, Saúl A., dor— es la inspección porque supone supervi-
Contrato de depósito comercial, La Ley 1979-A, pág. 872, sión y fiscalización de lo depositado y no simple-
cita laleyonline: AR/DOC/22249/2001. mente que le sea expuesto a su vista. u
Contrato de cuenta corriente en el
Por Eduardo Barreira Delfino
Sumario: I. Introducción.— II. Naturaleza jurídica. Antecedentes doctrinarios.— III. Acerca

del uso de un sistema de cuentas.— IV. Sobre la cuenta corriente mercantil.— V. Sobre la cuenta
corriente bancaria.— VI. Tratamiento de la cuenta corriente en el nuevo Código.— VII. Nueva ca-
racterología del contrato de cuenta corriente.— VIII. Hibridez normativa.— IX. ¿El nuevo Código
diferencia la cuenta corriente de la cuenta corriente bancaria?— X. Sobre controversias en las liqui-
daciones de cuentas.— XI. Modelo de contrato de cuenta corriente.— XII. Conclusión.
I. Introducción ción, venían a ser sustituidas por una liquidación

diferencial de las mismas al término de un perío-
Para lograr interpretar correctamente el fun-
do de tiempo. (1)
cionamiento de la cuenta corriente y facilitar
la ponderación de las diversas situaciones con- Efectivamente, la cuenta corriente se celebra
flictivas que puede originar su dinámica, a los entre dos comerciantes, que mantienen una re-
efectos del debido y preciso deslinde de respon- lación continuada de negocios, de cual van na-
sabilidades emergentes, conviene refrescar el en- ciendo créditos y deudas recíprocas, que se van
cuadramiento jurídico que merecen las distintas creando sucesivamente. Uno a otro, se remiten
modalidades de “cuentas” que se utilizan en el mercaderías, dinero, títulos valores y demás efec-
mundo de los negocios, para reflejar las vicisitu- tos pertinentes a la relación estructurada, gene-
des de las relaciones entre los sujetos económi- rando un flujo operativo en ambas direcciones.
cos.
De no existir contrato de cuenta corriente, ante
Los primeros antecedentes sobre la cuenta tal estado de cosas, cada operación entre las par-
corriente datan de la Edad Media, cuyo uso contes vinculadas, de la cual surgiera una obligación
solidado presentaba una estructura operativa o se extinguiera otra preexistente, daría lugar
vinculada a la contabilización de las relaciones a una liquidación especial con los pertinentes
mercantiles, de la cual surgían efectos jurídicos movimientos de dinero. Para evitar esa compli-
se generaban y sustentaban en la forma de llevar- cación administrativa, las partes recurren al con-
se a cabo los asientos contables representativos trato de cuenta corriente, a los efectos de contar
de los actos de intercambio que se realizaban. con un mecanismo mediante el cual se evitan
las liquidaciones particulares. Todas las opera-
En ese proceso de consolidación, aparece el
ciones que se van realizando, se incluyen en una
instituto jurídico de la “compensación” como la
cuenta común y se inscriben como anotaciones
principal característica del contrato de cuenta
del debe o del haber, sucesivamente, hasta el
corriente.
vencimiento del plazo que se acuerde, oportuni-
Así fue utilizándose normalmente en el tráfico dad en que se suman las cifras anotadas en cada
comercial como forma contable de determina- columna, posteriormente, en ese momento, se
ción de los resultados correspondientes a una
relación continuada de negocios, en las que las
(1) MOLL de MIGUEL, Sebastián “El contrato de
prestaciones recíprocas correspondientes a las cuenta corriente”, p. 37, editorial Universidad de Bilbao,
operaciones aisladas integrantes de aquella rela- España — Año 1977.
compensan dichas sumas y se determina sólo el compensación entre unas y otras remesas que al
saldo final, que será de cargo de una sola de las momento de liquidarse, dan lugar a la formación
partes, haciéndose exigible a partir de dicha de- del saldo de cuenta.
terminación.
A ello, la doctrina le sumó el efecto de la indivi-
La cuenta corriente supone, así, un apla- sibilidad, al sostenerse que los créditos anotados
zamiento de la exigibilidad de los respectivos en cuenta conforman un todo indivisible, por lo
créditos anotados y a la liquidación de los mis- que las reglas de la compensación y de la exigibili-
mos, en un momento posterior fijado contrac- dad, recién emergen al cierre de la cuenta, ya que
tualmente, mediante la compensación, quedan- mientras la misma se encuentra activa, no existen
do las deudas pertinentes extinguidas con fuerza deudas recíprocas sino solo partidas del debe y
de pago, hasta el monto menor. del haber. Pero también se dijo que las partidas
anotadas en cuenta se compensan naturalmente,
De acuerdo a la evolución descripta, el contra- por el solo hecho de su existencia recíproca, con
to de cuenta corriente fue perfilando sus objeti- fundamento que la compensación de las partidas
vos basados en la utilidad de un procedimiento es tan fuerte, que demuestra que la cuenta no deja
operativo: vivir una pluralidad de deudas de un lados y del
— La concesión recíproca de crédito, prove- otro, ya que la cuenta no crea más que una deuda,
niente de la intención de diferir los pagos. Cada la que surja del saldo arrojado por el balance de
parte, tiene confianza en la voluntad de cumplir las operaciones, por lo que los créditos anotados
de la otro parte, cimentada en la creencia funda- en la cuenta, dejan de existir como tales.
da de la capacidad de pago futuro de su contra- La escuela alemana entendía que la cuenta
parte y, por ello, no exige el cumplimiento inme- corriente configuraba un contrato por el cual las
diato. operaciones realizadas entre las partes consti-
— El sometimiento de los pagos a una posterior tuían préstamos recíprocos; y esa es la causa del
liquidación, previa compensación, pudiendo las contrato. Consecuentemente, la formulación de
partes señalar que operaciones quedarían inclui- la teoría crediticia propiciaba el abandono del
das como excluidas de ese tratamiento jurídico y, efecto novativo, con fundamento en que la obli-
además, acordar para que no integren la cuenta, gación origen de la remesa permanece inaltera-
remesas concretas y determinadas, marcado los ble durante la duración del contrato, por lo que
límites operativos de la relación comercial. el crédito correspondiente no se extingue por su
inserción en la cuenta.
Con el avance del tiempo y la consolidación
del uso de este contrato en los mercados comer- Pero, entonces, la supresión de la novación
ciales, fue también incursionando en la práctica convierte a la cuenta corriente en una simple
bancaria, adquiriendo perfiles propios, tanto a cuenta de gestión o de administración, en la cual
nivel de los agentes bancarios como de las auto- las anotaciones son meramente contables, sin
ridades públicas en la materia, dando configura- efectos jurídicos.
ción y tipificación a la cuenta corriente bancaria. La escuela italiana se perfiló como una sínte-
II. Naturaleza jurídica. Antecedentes doctri- sis de las comentadas anteriormente, disminu-
narios yendo o negando el efecto crediticio del contrato
como así también el efecto novatorio. En su lu-
La difusión de esta modalidad de contratación gar, hizo hincapié en el efecto compensatorio,
mercantil, llevo a la doctrina a indagar sobre su que es que le da razón de ser al contrato, aunque
naturaleza jurídica, configurándose posiciones se planeaban dudas acerca de en cual momento
diversas que pasamos a sintetizar: ocurría la compensación: progresivamente du-
rante el funcionamiento de la cuenta o de una
La escuela francesa que se inclinó por conside- sola vez al cierre de la misma.
rar que las anotaciones en cuenta significaba la
enajenación de las remesas y que, por lo tanto, Fácil resulta apreciar que la naturaleza jurídi-
se producía una novación, puesto que la obliga- ca del contrato de cuenta corriente, sigue des-
ción original deja de ser tal para transformarse pertando inquietudes y generando polémicas.
en la obligación anotada, conforme los térmi- Es importante tener presente el régimen legal
nos del contrato pertinente, a lo cual le sigue la de cada país aplicable a la cuenta corriente, sin
Eduardo Barreira Delfino | 207
prescindir de los efectos económicos que deri- El Código de Comercio, derogado por la ley
van de su dinámica. Efectos jurídicos y económi- 26.994, ofrecía el marco legal para ambos tipos de
cos deben converger en el mismo sendero inter- contrato, diferenciándolos de las demás cuentas
pretativo y definitorio. que no reunieran las características diseñadas
por el legislador para aquellas, las cuales pasa-
III. Acerca del uso de un sistema de cuentas ban a ser consideradas como simples cuentas o
Abordando el enfoque de las cuentas en gene- cuentas de gestión o de mera administración, ca-
ral, procede señalar que una de las principales rentes de las particularidades y efectos jurídicos
obligaciones que cumplimentar los comercian- de aquellas.
tes y las compañías, es la de llevar libros de co- IV. Sobre la cuenta corriente mercantil
mercio y registros contables, de acuerdo a lo es-
tablecido por la ley y las normas reglamentarias. El contrato de cuenta corriente mercantil, re-
gulada en los arts. 771 a 790 del Código de Co-
La necesidad (para sí) y la obligación (para mercio, consagra el sustrato real de determina-
terceros) de llevar con las debidas formalida- da relación permanente, acompañándola de un
des una contabilidad ordenada y sincronizada elemento de certeza, aplazando la exigibilidad
que registre todos los movimientos económicos de las obligaciones recíprocas y precisando una
—tanto activos como pasivos— correspondien- fecha de corte, en la cual se deduce, de manera
tes a la actividad desplegada, persigue reflejar de inequívoca, la existencia de un saldo a cargo de
modo fidedigno y con rigor técnico la situación una de las partes.
real de los negocios y de las operaciones realiza-
das, a los fines de poder precisar los alcances de En virtud de la celebración de este contrato,
las relaciones de contenido patrimonial suscrip- los cargos y abonos derivados de las remesas
tas con los terceros. recíprocas de las partes pierden su individuali-
dad (no tienen imputación a ninguna obligación
Desde este ángulo, puede afirmarse que exis- en particular) y la exigibilidad que le es propia,
ten algunas cuentas que no tienen origen y base para confundirse dentro de la masa contable,
contractual, ya que no generan vínculos obliga- cuyo resultado obligatorio solo se conocerá al
cionales entre partes vinculadas; se limitan a la vencimiento de la cuenta o al corte de la misma
simple registración de actos en asientos conta- previsto conforme lo que se hubiera pactado en
bles, de manera unilateral. el contrato.
Pero también existen cuentas de base contrac- Es decir, la cuenta corriente mercantil siempre
tual, que reflejan relaciones con clientes, de las que presupone la existencia de relaciones comercia-
nacen cargos y abonos que conforman la denomi- les y de negocios recíprocos entre dos personas
nada cuenta corriente, desde la óptica contable. o empresas, que se desarrollan de manera conti-
nua; relaciones que en su esencia son de natura-
En un sentido amplio, la cuenta corriente es
leza crediticia, en virtud de que lo relevante son
una cierta manera de anotar, en el debe y el ha-
los créditos que se realizan entre sí, las partes
ber, las relaciones económicas y términos de du-
contratantes unidas por tal contrato.
ración que mantienen dos personas. Se trata de
una cuenta que registra una serie continuada de Desde el punto de vista de su mecánica, la tí-
operaciones y que no se cierra, que se conside- pica cuenta corriente mercantil funciona a través
ra siempre abierta y que, por lo tanto, hasta su de remesas sucesivas de una parte hacia la otra
clausura no arrojará sino resultados provisorios. y viceversa, las que se anotan en el sistema de
El saldo definitivo surgirá al momento que tenga cuenta que cada una lleva, con la particularidad
lugar el cierre definitivo de la cuenta, conforme que se convierten en inexigibles e indisponibles
lo que se hubiere pactado. hasta el cierre de cuentas que correspondiere se-
gún las previsiones contractuales. Tal dinámica,
Los dos únicos contratos de cuenta corriente
de por sí va generando un tráfico bi-direccional,
legislados en nuestro país, hasta la sanción de la
que constituye el matiz tipificante de este con-
ley 26.994, eran:
trato.
— El contrato de cuenta corriente mercantil.
Las partes quedan privadas de disponer de las
— El contrato de cuenta corriente bancaria. cantidades que les fueron acreditadas, pues és-
tas, una vez anotadas en la cuenta, forman una mercio, derogado por la ley 26.994, al prever que
serie inescindible de créditos inexigibles, concu- todas las negociaciones podían ser materia del
rrentes al momento del saldo final. Todos pier- contrato de cuenta corriente mercantil.
den las características que antes les eran propias
(pérdida de individualidad), para quedar some- A su vez, en esa línea de pensamiento, cada
tidas al régimen de la cuenta corriente mercantil, contratante tenía plena libertad para efectuar las
constituyendo solamente créditos y débitos des- remesas, conforme lo estimare oportuno y con-
tinados a formar elementos de un saldo final. (2) veniente, según fuera el giro de su propio nego-
cio.
Recién al determinarse ese saldo, en el perío- “Funcionalidad de la cuenta corriente mercan-
do de tiempo fijado en el contrato, el mismo se til”.
tornaba exigible, a todos sus efectos, habilitando
a la parte que resulte acreedora para perseguir Desde el punto de vista funcional, la cuenta
el cobro compulsivo de su acreencia, ante el su- corriente mercantil presentaba las particularices
puesto de incumplimiento de pago. siguientes:
El art. 771 del Código de Comercio, derogado — La admisión en la cuenta de valores o crédi-
por la ley 26.994, señalaba que era de la naturale- tos cedidos por una de las partes a la otra, produ-
za de la cuenta corriente mercantil, los aspectos ce “novación”, tal lo consignado por el art. 775 del
siguientes: Código de Comercio, derogado por la ley 26.994.
— Que lo valores y efectos remitidos por una — Los valores remitidos y recibidos en la
de las partes, se transfieran en “propiedad” a la cuenta no son “imputables” al pago parcial de
parte que los recibe. los rubros que la misma comprende ni son “exi-
gibles” durante el curso de la cuenta, conforme el
— Que el crédito concedido por las remesas art. 776 del Código de Comercio, derogado por
involucradas, será pagado a la época de su ven- la ley 26.994.
cimiento.
— Ninguna de las partes es considerada deu-
— Que sea obligatoria la compensación entre dor o acreedor, antes de la conclusión de la
el debe y el haber. cuenta corriente, según el art. 774 del Código de
— Que todos los valores del débito y del crédi- Comercio, derogado por la ley 26.994.
to produzcan intereses.
— La cuenta concluye por consentimiento
— Que el saldo definitivo sea exigible desde el de las partes, por haberse concluido el término
momento de su aceptación, por la parte que reque fijaron, o bien, por muerte, interdicción,
sulte deudora. (3) demencia, quiebra o cualquier otro suceso legal
que prive a alguno de los contratantes de la libre
Concomitante, el concepto de “remesa” sig- administración de sus bienes así como también
nifica conjunto de cosas, especialmente de cuando no es seguida de ninguna operación de
mercancías, que se remiten de una vez, (4) fue negocios, conforme lo prescripto por los arts.
recogido en nuestra ley de manera bien amplio, 782 y 783 del Código de Comercio, derogado por
comprendiendo toda operación susceptible de la ley 26.994.
generar una anotación en la cuenta corriente
(mercaderías, servicios, valores, efectos, etc.). Respecto al saldo reclamable, conforme el art.
Así lo establecía el art. 773 del Código de Co- 784 del Código de Comercio, derogado por la ley
26.994, al cierre de la cuenta operaba la “com-
pensación” del monto íntegro de los débitos y
(2) OKLANDER, Juan y BARREIRA DELFINO, Eduardo
A. “Factura de crédito”, p. 125/126, editorial LA LEY,
créditos anotados hasta la cantidad concurrente
Buenos Aires — Año 2002. y se determinaba así, cuál de las partes contra-
(3) OKLANDER, Juan y BARREIRA DELFINO, Eduardo tantes resultada acreedora y cual deudora, res-
A. “Factura de crédito”, p. 126, editorial LA LEY, Buenos pectivamente.
Aires — Año 2002.
(4) Diccionario Larousse Ilustrado — 2000, p. 869, En ese evento contractual, quedaba fijado el
editado por AGRUPACIÓN EDITORIAL SA, Bogotá, Co- estado de las relaciones jurídicas de las partes
lombia — Año 1999. y determinado el saldo reclamable, estando el
acreedor habilitado para exigir el pago, atento to era unidireccional, por ausencia o disconti-
recién podía contar con un crédito exigible. nuidad de remesas recíprocas.
Asimismo, la parte acreedora gozaba de ac- En esos casos, entendemos que la desnatura-
ción ejecutiva para reclamar judicialmente di- lización del contrato es perfectamente invoca-
cho pago, ante la negativa de la parte deudora; ble, en la medida que pueda demostrarse que la
pero ello, siempre y cuando el saldo deudor re- relación comercial entre las partes solo genera
sultante del cierre de cuentas, fuera aceptado remesas unilaterales y que el contrato celebra-
por la contraparte, lo que generaba dificultades do no responde a una finalidad genuina de in-
en la práctica para convalidar la tramitación de tercambio negocial, sino a la utilización de esa
la vía ejecutiva intentada. mecánica contractual con el solo propósito de
quedar al margen de la obligatoriedad de utili-
Si la aceptación del saldo final, resultaba ex-
zar factura de crédito (ley 24.760) como forma de
presamente aceptado por la parte deudora, la
documentar las deudas generadas.
cuestión no ofrecía dificultades.
Al verificarse la inexistencia de remesas recí-
Pero si la aceptación era tácita, podían surgir
procas, se estará en presencia de las llamadas
dificultades, dado que la doctrina estaba dividi-
“cuentas simples o de gestión o de administra-
da sobre su admisibilidad y sus alcances, cues-
ción”, regida por normas del derecho común
tión que siempre continúa generando interpre-
pero no por las normas previstas en el Código de
taciones distintas, relativizando el principio ge-
Comercio, derogado por la ley 26.994.
neral contenido en el art. 919 del Código Civil,
derogado por la ley 26.994, que consideraba al Ese planteo de desnaturalización podía ser ar-
silencio como una manifestación de voluntad ticulado por:
afirmativa cuando había obligación de explicar
ante un requerimiento formal y nada se hacía. — La parte contratante que resultaba afectada.
No es razonable amparar al deudor, cuando el
— Cualquier acreedor de cualquiera de las
propio deudor no se expide en defensa de sus
partes, con sustento a que su derecho de em-
derechos e intereses. Las normas legales no
bargo quedaba postergado al fenecimiento de la
pueden privilegiar la desidia, la torpeza o la es-
cuenta corriente.
peculación.
Admitida la desnaturalización del contrato
Va de suyo, que el saldo reclamable podía ser
de marras, ello acarreaba la declaración de su
fijado también por laudo arbitral o por sentencia
inexistencia como tal, pasando a ser considera-
judicial.
das las cuentas originadas como resultantes de
“Desnaturalización de la cuenta corriente mer- una simple cuenta de gestión, con los efectos si-
cantil”. guientes:
Hemos señalado que el funcionamiento de la — Las remesas efectuadas por una sola de las
cuenta corriente mercantil se nutre de remesas partes no perdían individualidad.
recíprocas que se hagan las partes contratantes
— Tampoco se reconocían efectos novatorios
y también resaltamos que esas remesas pueden
a los valores anotados.
realizarse libremente, ya que cada parte tiene
plena libertad para hacerlas cuando lo estime — No se consideraban los saldos inexigibles ni
oportuno y conveniente, dentro del marco de ac- indisponibles.
tuación fijado en el contrato.
— Los créditos anotados podían ser reclama-
Ergo, este contrato no da derecho a las partes dos o demandado su cobro.
a exigir la realización de las remesas; es decir, si
una de las partes no las hace, la contraparte no — Las acciones de cobro eran ordinarias, por
puede pretender la realización compulsiva de las carecer de vía ejecutiva la parte acreedora.
remesas.
“Las cuentas simples o de gestión”.
La práctica en la materia, ha detectado en
múltiples ocasiones la existencia de contratos de Conforme el art. 772 del Código de Comer-
cuenta corriente mercantil, cuyo funcionamien- cio, derogado por la ley 26.994, las cuentas que
no reunieren los requisitos contemplados por el depósito irregular de dinero hecho por este últi-
art. 771, eran consideradas cuentas simples o de mo (provisión de fondos propia) o de una aper-
gestión, quedando marginadas del régimen de la tura de crédito a su favor (provisión de fondos
cuenta corriente mercantil. ajena), el cliente tiene la facultad de disponer de
su saldo mediante el giro de cheques o en otras
Reiteradamente se sostenía que no había formas previstas por la ley o de conformidad a lo
cuenta corriente mercantil sino simple cuenta, convenido con el banco.
cuando los créditos que ingresaban en la cuen-
ta conservaban su individualidad o las remesas Es el contrato bancario por excelencia; más
eran remitidas e imputadas a un empleo deter- aún, es el único contrato de naturaleza bancaria
minado. Se consideraba que esa modalidad de propiamente dicho, que admite su calificación
cuentas solo perseguían facilitar la contabiliza- de modo subjetivo, o sea, en función de una de
ción de las operaciones que celebraban las par- las partes contratantes —la entidad bancaria—
tes, mediante la registración de las mismas en puesto que solamente este tipo de entidades
dos columnas: la del debe y la del haber y, ge- puede celebrar este tal clase de contrato, con-
neralmente, eran unidireccionales, ya que solo forme lo prescripto por la ley 21.526. Los otros
reconocía concesión de crédito de una parte a la denominados contratos bancarios, en realidad
otra (vendedor al comprador), es decir, no con- son contratos financieros (conforme su esencia
taban con reciprocidad crediticia. y naturaleza), por lo que pueden ser celebrados
no solo por las entidades bancarias sino también
Consecuentemente, las partidas deudoras y por las entidades no bancarias, empresas, aso-
acreedoras que se registraban mantenían su in- ciaciones, particulares y organismos e institucio-
dividualidad, independientemente del saldo que nes de carácter público.
produce el agregado de cada asiento como con-
secuencia de una suma algebraica, por lo que su Es el contrato bancario por excelencia. Más
efecto es muy diferente al que produce la cuenta aún, es el único contrato de naturaleza bancaria
corriente mercantil, donde tales partidas, como propiamente dicho, que admite su calificación
dijimos, no dan lugar a ninguna exigibilidad ni de modo subjetivo, o sea, en función de una de
tienen ningún efecto mientras no se produzca el las partes contratantes —la entidad bancaria—
cierre y se genere el saldo final. puesto que solamente este tipo de entidades
puede celebrar tal clase de contrato, conforme
Además el funcionamiento de las cuentas sim- lo prescripto por la ley 21.526. Los otros denomi-
ples o de gestión, aparejaban otros problemas, nados contratos bancarios, en realidad son con-
precisamente por la característica de no subsu- tratos financieros (conforme su esencia y natura-
mirse la deuda en los saldos que resultan de la leza), por lo que pueden ser celebrados no solo
simple suma algebraica de sus asientos, por lo por las entidades bancarias sino también por las
que los importes que el proveedor acreditaba a entidades no bancarias, empresas, asociaciones,
su adquirente, debía necesariamente, tener la particulares y organismos e instituciones de ca-
imputación que éste les asignara. (5) rácter público.
La jurisprudencia ha sido constante y unifor- La cuenta corriente bancaria, trata de un con-
me en puntualizar la diferencia entre la cuenta trato autónomo y principal, cuya existencia se
corriente mercantil y las simples cuentas de ges- funda por sí mismo, sin subordinación a ningún
tión, quedando sometidas en uno y otro caso, a otro. Constituye un tipo contractual inequívoco
disposiciones jurídicas diferentes. dentro de la teoría general de la contratación,
con notas distintivas que conforman la estruc-
V. Sobre la cuenta corriente bancaria
tura jurídica de las operaciones que realizan las
El contrato de cuenta corriente bancaria está entidades bancarias. Por ello se dice —sin mar-
regulado en los arts. 791 a 797 del Código de Co- gen para el error— que es un contrato bancario
mercio y configura un contrato entre una entidad símbolo de la actividad o contrato bancario por
bancaria y un cliente, por el cual, en virtud de un excelencia.
Asimismo, además de las disposiciones en la
(5) OKLANDER, Juan y BARREIRA DELFINO, Eduardo materia contenidas en el Código de Comercio
A. “Factura de crédito”, p. 129, editorial LA LEY, Buenos (normas de estructura), la cuenta corriente ban-
Aires — Año 2002. caria está minuciosamente reglada por disposi-
ciones del Banco Central, quien lo regula profu- mientos operativos son “bi-direccionales”, inequí-
samente por su incidencia en la política moneta- vocamente.
ria, en el dinero circulante y en la monetización
de la economía (normas de coyuntura). V.1. La clasificación de las operaciones bancarias
Esta particularidad conlleva que el contrato de Téngase presente que las operaciones que
cuenta corriente bancaria ofrezca una estructura realizan los bancos se clasifican conforme sea la
dual, en cuanto a la naturaleza de las cláusulas ubicación que su resultado económico tiene y se
que lo integran, a saber: refleja en el balance. A ello responde la clasifi-
cación tradicional que rotula a las operaciones
— Cláusulas impuestas por el propio Ban- bancarias en tres segmentos:
co Central como autoridad de aplicación y en
ejercicio de facultades expresamente delegadas — Operaciones activas.
(contrato reglamento), respecto a las cuales, tan-
— Operaciones pasivas.
to el banco como el cliente quedan subordinados
y obligados a acatarlas aún contra su voluntad. — Operaciones neutras o de simples servicios.
— Cláusulas predispuestas por la propia en- En las operaciones activas, quedan compren-
tidad (contrato de adhesión), razón que torna didas aquellas por las cuales el banco genera una
aplicable los principios tuitivos de las disposicio- acreencia, mediante el otorgamiento de crédito,
nes de defensa del consumidor, en la ocasión, el en su más diversas modalidades (préstamos,
consumidor bancario o financiero, en la medida mutuos, anticipos, apertura de crédito, descuen-
que se reúnan los requisitos que hacen aplica- to de documentos, tarjeta de crédito, leasing, fac-
bles sus disposiciones. toring, financiaciones varias, etc.).
La diferenciación señalada no es una cuestión Estas operaciones se reflejan, por el Capital
menor y está directamente vinculada con la la- desembolsado, en el Estado de Situación Patri-
bor interpretativa acerca de la manera de dirimir monial del banco, dentro del Activo Corriente;
y responsabilizar cuestiones conflictivas susci- y por los Intereses producidos, en el Estado de
tadas por el incumplimiento de alguna cláusula Resultados, dentro de los Ingresos Financieros.
contractual en discusión.
En las operaciones pasivas, quedan encasi-
Por otra parte, entiendo que la cuenta co- lladas aquellas por las cuales el banco asume
rriente bancaria, es una especie del género que una deuda, como consecuencia de haber toma-
configura la cuenta corriente mercantil. Así sur- do fondos del público, de otras entidades o del
ge de la propia técnica legislativa del Código de BCRA (depósito de dinero a la vista, en caja de
Comercio, hoy derogado por la ley 26.994. Pero ahorro, a plazo fijo, redescuentos, obligaciones
no por ello, puede negarse que el contrato de negociables, etc.).
cuenta corriente bancaria tenga vida propia. Por
el contrario, se trata de dos contratos con perfiles Estas operaciones se reflejan, por el Capital re-
y autonomía propia. cibido, en el Estado de Situación Patrimonial del
banco, dentro del Pasivo; y por los Intereses pa-
Consecuentemente, se requiere de una visión gados, en el Estado de Resultados, como Egresos
integradora y sincronizada de la normativa que Financieros.
regula ambos tipos de cuentas, disociando la
aplicación de las normas reguladoras, en uno y En las operaciones neutras, quedan compren-
otro caso, en función de sus aspectos tipificantes. didos todos los servicios que presta el banco, en
materia de pagos y cobranzas por cuenta ajena,
En este sentido, considero que la funciona- en forma gratuita o arancelada mediante comi-
lidad actual de la cuenta corriente bancaria, sión, arancel o suma fija o abono así como las
signada por un amplio espectro de movimien- cargas por las tareas administrativas realizadas
tos acreedores y deudores, del cliente hacia el por el banco.
banco y del banco hacia el cliente, a los cual
deben sumarse los terceros que presentan y co- Estas operaciones no quedan registradas en
bran cheques, ha ido marcando cada vez más el Estado de Situación Patrimonial del banco
las diferencias tipificantes de uno y otro tipo porque no generan una acreencia ni un endeu-
de cuentas, a pesar de que en ambas los movi- damiento; solamente se reflejan por las distintas
remuneraciones pactadas y cobradas, en el Esta- Va de suyo que esta mutabilidad es constante

do de Resultados, como Ingresos. y en ambas direcciones, conforme sea el origen
de la provisión de fondos que se vayan utilizan-
V.2. Ubicación de la cuenta corriente bancaria do. Para el banco, lo ideal consiste que la cuenta
corriente bancaria, registre saldo deudor, porque
Contestes con la mencionada clasificación de
ello implica que el banco ha asistido crediticia-
las operaciones bancarias, procede preguntarse
mente al cuentacorrentista y a una tasa de inte-
hoy en día ¿dónde se ubica la cuenta corriente
rés de las más elevadas, como consecuencia de
bancaria?
la disponibilidad inmediata de fondos que se le
Yo diría que, en principio la cuenta corriente reconoce al cliente (el banco no puede negar,
bancaria es asimilable a una operación pasiva, postergar o condicionar la disponibilidad de
debido a que está destinada a funcionar de or- fondos solicitada por el cuentacorrentista).
dinario mediante provisión de fondos propia, a
Por consiguiente, fácil resulta advertir que
través de depósitos de dinero efectuados por el
la cuenta corriente bancaria no puede operar
cuentacorrentista, por los que el banco asume
sin fondos preexistentes o sin crédito otorgado
un pasivo contable, ya que tiene una obligación
(el acuerdo de sobregiro constituye un componen-
de restitución. Existe una provisión de fondos
te activo en un contrato bancario pasivo), por lo
que efectúa el cliente, ante lo cual el banco ad-
que puede concluirse, que la dinámica contractual
ministra las órdenes de pago e informa el saldo.
y operativa se encuentra integrada por dos seg-
Si esa provisión de fondos genera intereses a mentos de contenido económico y financiero que
favor del cliente, por los saldos acreedores man- funcionan en forma alternada y armónicamente.
tenidos en cuenta, estaríamos en presencia de
La difusión e incentivación del acuerdo de
una operación bancaria pasiva “financiera”, de-
descubierto o sobregiro en las cuentas corrientes
bido a que los fondos depósitos resultan remu-
bancarias, que viene consolidándose en los últi-
nerados; el pasivo asumido por el banco, en esta
mos años, indica una particularidad que condu-
situación está compuesto por el capital que ha
ce a analizar y evaluar acerca de si se encuentra
tenido disponible y utilizado y los intereses que
en proceso de mutación la caracterología pasiva
debe abonar por el tiempo que utilizó esos fon-
de la cuenta corriente bancaria para asimilarse a
dos.
operación activa.
Si bien en nuestro país, la remuneración de los
Esta inquietud considero que tiene relevancia
saldos acreedores en cuenta corriente es una fa-
no solo doctrinaria sino también práctica a la
cultad que tiene los bancos conforme lo previsto
hora de imputar y adjudicar responsabilidades.
por normativa reglamentaria, (6) en la práctica
generalizada del mercado bancario no se reco- En síntesis, atento la dinámica intrínseca de la
nocen intereses a esos saldos acreedores, por cuenta corriente bancaria puede concluirse que
lo que cabe concluir que, desde esta óptica, la configura una operación pasiva pero también
cuenta corriente bancaria configura una opera- activa, financiera (por los saldos deudores del
ción bancaria pasiva “no financiera”. cliente) y no financiera (por los saldos acreedo-
res del cuentacorrentista). De modo que es váli-
Pero también es una realidad que la cuenta co-
damente factible afirmar que tiene una marcada
rriente bancaria opera con provisión de fondos
vocación de operación financiera.
ajena, o sea, cuando el propio banco autoriza
girar en descubierto, sea por decisión unilateral VI. Tratamiento de la cuenta corriente en el
o por existir un acuerdo en tal sentido, en cuyo nuevo Código
caso, la utilización de los fondos autorizados ge-
nera el devengamiento de intereses, por lo que Vimos que bajo el régimen del Código de Co-
en tales circunstancias, la cuenta corriente ban- mercio, la cuenta corriente mercantil presentaba
caria mutaría su categorización a la de operación como caracteres tipificantes, los efectos jurídicos
activa “financiera”. siguientes.
— la direccionalidad recíproca de remesas;
(6) Ver www.bcra.gov.ar en “Normativa / Texto Orde- — la transferencia de propiedad de las mis-
nado sobre Régimen de la cuenta corriente bancaria”. mas;
— la pérdida de individualidad de cada re- en propiedad, en forma genérica, sin individua-

mesa; lización alguna o empleo a un destino determi-
nado. De ese modo, a través de este mecanismo
— el reconocimiento novatorio de las anota- jurídico y económico, las partes vinculadas, ca-
ciones (salvo pacto en contrario); nalizaban sus relaciones de negocios de manera
— la indisponibilidad y la ausencia de exigibi- simple y práctica, sin interesar quien era deudor
lidad de los valores; y quien acreedor, cuestión que recién se zanjaba
al cumplirse una fecha determinada, en la cual
— la compensación de las remesas en la fe- se efectuaba la compensación entre los débitos y
cha correspondiente, para la determinación del créditos anotados, para fijar el saldo pertinente y
saldo acreedor (de una parte) y el deudor (de la esclarecer quien resultaba deudor de ese saldo y
otra). quien era acreedor.
En función de lo expuesto, analizaremos el Efectuada esa determinación del saldo en la
nuevo régimen legal emergente del Código Ci- fecha estipulada en el contrato respectivo, quien
vil y Comercial de la Nación, para la cuenta co- resultaba acreedor, quedaba habilitado para
rriente común (ex mercantil), anticipándome a exigir el pago de su acreencia a la contraparte,
sostener que la nueva normativa arroja algunas o bien, anotar ese crédito en la cuenta para el
imprecisiones y sombras en el funcionamiento próximo período. Ergo, mediante los cierres par-
de la cuenta corriente comparada con el régi- ciales de la cuenta corriente durante su vigencia,
men que preveía el Código de Comercio deroga- cualquiera de las partes podía resultar acreedora
do por la ley 26.994. en el primer período y deudora en el siguiente,
y así sucesivamente hasta la extinción definitiva
VI.1. Definición
del contrato.
“Art. 1430.— Definición. Cuenta corriente es el
contrato por el cual dos partes se comprometen a La dinámica operativa simplificaba la opera-
inscribir en una cuenta las remesas recíprocas que toria entre las partes y explicaba la previsión del
se efectúen y se obligan a no exigir no disponer de art. 771 del Código de Comercio derogado por la
los créditos resultantes de ellas hasta el final de un ley 26.994, acerca de que las remesas se trans-
período, a cuyo vencimiento se compensan, ha- mitían en propiedad. Esta particularidad legal,
ciéndose exigible y disponible el saldo que resulte”. configura la base de sustentación operativa de
la cuenta corriente, es lo que da firmeza a los
El nuevo Código no siguió los lineamientos del créditos y débitos que las partes anotan recípro-
Código de Comercio derogado por la ley 26.994, camente y es el punto de partida de los efectos
incurriendo en imprecisiones que lejos de me- jurídicos y económicos que derivan de los movi-
jorar y perfeccionar el tratamiento legal de este mientos sucesivos que se van anotando.
contrato, introduce un marco de confusión que
no resulta adecuado para refirmar el instituto Las remesas en propiedad, otorga certeza a
en la práctica cotidiana, sino todo lo contrario, las partes y seguridad a las anotaciones de las
conspira contra ello. partidas pertinentes. De lo contrario, los mo-
vimientos cursados nunca generarían la cer-
A pesar de haberse extendido su aplicación a tidumbre imprescindible que se requiere para
cualquier actividad, sea de naturaleza comercial consolidar a la cuenta corriente abierta, tanto
o meramente civil como consecuencia de la eli- respecto de las propias partes como de los ter-
minación de toda referencia mercantil, el nuevo ceros interesados, en virtud de que las remesas
Código al consagrar la absorción de lo mercantil quedarían expuestas a condicionamientos, rec-
lucrativo a la esfera de la tradicionalmente cono- tificaciones o sustituciones factibles como con-
cida actividad civil, plasma un mismo tratamien- secuencia de no perderse la individualidad de
to legal para su uso en ámbitos de actuación que cada remesa.
se rigen por diferentes usos y costumbres.
El artículo bajo análisis nada dice sobre si las
Anteriormente, la ex cuenta corriente mercan- remesas que se hacen las partes, son transferi-
til presentaba como elementos tipificantes, la das en propiedad, lo que significa un retroceso
remisión y la recepción de remesas de dinero o respecto del régimen anterior. En este sentido,
valores que se cursaban las partes contratantes, fácil resulta aventurar que si tales remesas no se
cursan en propiedad, difícilmente el instrumen- del régimen previsto para este último contrato y
to contractual despierte el interés de las partes. los criterios doctrinarios como jurisprudenciales
elaborados durante 100 años de vigencia del Có-
Además, si las remesas no se dinamizan en digo de Comercio, derogado por la ley 26.994.
propiedad, deviene el interrogante de cómo
puede funcionar la compensación de los crédi- VI.2. Libertad del contenido contractual
tos y débitos anotados, puesto que siempre cual-
quiera de las partes podría recurrir a la desinsa- “Art. 1431.— Contenido. Todos los créditos en-
culación de los mismos. tre las partes resultantes de títulos valores o de
relaciones contractuales posteriores al contrato
Por esa razón, la norma comentada tampoco se comprenden en la cuenta corriente, excepto es-
hace referencia categórica a la compensación, tipulación en contrario. No pueden incorporarse
en su rol de modo de extinción inveterado de las a una cuenta corriente los créditos no compensa-
obligaciones, tal como se precisaba en los arts. bles ni los ilíquidos o litigiosos”.
771 y 777 del Código de Comercio, derogado por
la ley 26.994. La norma en cuestión resulta muy permisiva
y amplia respecto al contenido del contrato de
Más aún, la ausencia de mención sobre la pro- cuenta corriente, ya que permite que todos los
piedad de las remesas y, consecuentemente, de créditos puedan quedar comprendidos en la
la compensación, viene a introducir un cono de cuenta, con la sola excepción de aquellos que
sombra sobre la novación que se produciría en sean excluidos por las partes.
oportunidad de determinarse los saldos resul-
tantes, en los vencimientos estipulados, efecto Se sigue acertadamente el principio general
legal de suma trascendencia expresamente pre- consagrado en el art. 958 del CCyCN que prescri-
visto en el art. 775 del Código de Comercio debe la libertad de las partes para celebrar un con-
rogado por la ley 26.994. Recuérdese que para trato y determinar su contenido, siempre dentro
este código, la regla consagrada era la novación de los límites impuestos por la ley, el orden pú-
de todo crédito de una parte contra la otra, por blico, la moral y las buenas costumbres.
cualquier título y época, que fuera incorporado
en la cuenta corriente, salvo que expresamente Es que la libertad de contratación como mani-
el contrato dispusiera que el efecto novatorio no festación de la autonomía privada para estructu-
se producía, por la admisión de los valores en la rar relaciones jurídicas, no conserva la amplitud
cuenta corriente. que tuvo en épocas anteriores. Hoy se habla de
una morigeración de esa libertad para contratar,
Así se diferenciaba este efecto novatorio en la en atención a la existencia de limitaciones deri-
cuenta corriente mercantil, del principio general vadas de las influencias sociales y económicas
en materia de obligaciones que establecía el art. que se van consolidando en los ámbitos doctri-
832 del Código Civil, derogado por la ley 26.994, y narios y jurisprudenciales.
que el art. 934 del CCyCN ratifica expresamente.
Vemos dos grandes campos en la contratación.
Vemos entonces, que el nuevo Código invierte Por un lado, están los contratos individualmente
el tratamiento dispensado a la cuenta corriente, negociados; por el otro, encontramos los contra-
en el sentido de que ahora, la admisión de las re- tos con cláusulas predispuestas o de adhesión
mesas no causa novación. Pero cabe preguntar- o los contratos reglamentos y los contratos de
se si la reserva de novación ¿puede ser pactada? consumo. Ambos campos se caracterizan por la
Entiendo que no existe obstáculo legal alguno mayor o menor libertad de contratación y la ma-
para poder prever el efecto novatorio en los con- yor o menor flexibilidad interpretativas, en situa-
tratos de cuenta corriente, por lo que las partes ciones de tener que resolverse las controversias
están habilitadas para establecer específicamen- sobre los alcances de lo pactado.
te la novación en la dinámica de sus respectivas
remesas. El contrato de cuenta corriente pertenece al
primero de los campos señalados, al que se le re-
Pareciera que el nuevo Código, legisló más conoce gran libertad en la facultad de contratar,
bien teniendo en la mira inspiradora, la cuenta particularmente como consecuencia de la prác-
simple o de gestión que la cuenta corriente mer- tica cambiante de los negocios y de los desafíos
cantil, por saltear algunos principios troncales que los mercados presentan en la actualidad.
Por ello es importante que la disciplina jurídi- la otra por medio fehaciente, a cuyo vencimiento
ca aplicable al contrato, se integre principalmen- se produce el cierre, la compensación y el saldo de
te por la autorregulación de los intereses econó- la cuenta; pero éste no puede exigirse antes de la
micos y la transferencia de riesgos, libremente fecha en que debe finalizar el período que se en-
escogidos por las propias partes. Nadie mejor cuentra en curso al emitirse el preaviso;
que las partes, para diseñar los términos y condi-
ciones a los que se sujetarán durante la relación c) si el contrato tiene plazo determinado, se
contractual. Nadie mejor que ellos para asumir renueva por tácita reconducción. Cualquiera de
los costos y beneficios que esperan del negocio las partes puede avisar con anticipación de diez
a contratar. días al vencimiento, su decisión de no continuarlo
o el ejercicio del derecho que se indica en el inc.
En esta tesitura, deviene importante la instru- b), parte final, de este artículo, después del ven-
mentación escrita del contrato, lo que hace facti- cimiento del plazo original del contrato;
ble arribar a la mayor precisión y certidumbre en
la constitución de la relación jurídica emergente. d) si el contrato continúa o se renueva después
Además hay que tener en cuenta la eficacia pro- de un cierre, el saldo de la remesa anterior es
batoria del contrato, que por los usos y costum- considerado la primera remesa del nuevo perío-
bres no pueden ser probados por testigos. do, excepto que lo contrario resulte de la expresa
manifestación de la parte que lleva la cuenta con-
Por lo tanto, el diseño y el contenido del contenida en la comunicación del resumen y saldo
trato de cuenta corriente debe ser muy detallis- del período, o de la otra, dentro del plazo del art.
ta con relación a las operaciones que puedan 1438, primer párrafo”.
generarse entre las partes, para precisar cuáles
integran el contrato y cuáles quedan afuera del El nuevo Código establece que la duración que
mismo, conforme los términos y condiciones puede tener el contrato de cuenta corriente pue-
que dieren origen a las mismas. de ser de plazo determinado o de plazo indeter-
minado.
Téngase presente que ante la ausencia de nor-
mas específicas en materia de forma y prueba Si el plazo es determinado (por ejemplo un
del contrato de cuenta corriente, rigen entonces año de duración), al arribarse a la fecha del ven-
las normas generales en la materia (arts. 1015 y cimiento contractual pactado, si las partes no
1019 del CCyCN). invocan la extinción del contrato, la norma pri-
vilegia la continuación del contrato al inclinarse
En su parte final, la norma bajo análisis ex- por su tácita reconducción, es decir, por la con-
cluye de la cuenta corriente la incorporación de tinuidad automática del contrato, pero no por
créditos que no son compensables ni los crédi- el período de duración originario sino hasta el
tos ilíquidos y litigiosos. Curiosamente, se hace momento que cualquiera de las partes notifique
referencia a la exigencia de que sean compensa- indubitablemente a la otra, su decisión de darlo
bles los créditos anotados, pero en la definición por terminado.
del contrato de cuenta corriente no se puntua-
liza que las remesas a anotar lo sean en propie- Recordemos que “tácita reconducción” signi-
dad ni que la compensación proveniente del fica suponer que una vez vencido el contrato, si
funcionamiento natural de la cuenta corriente, ninguna de las partes contratantes esgrime e in-
como rasgos tipificantes del contrato de marras. voca la extinción del mismo, nace para ambos un
nuevo plazo de locación idéntico al pactado ori-
VI. 3. Vigencia y plazos del contrato ginariamente. Ello significa la renovación de un
“Art. 1432.— Plazos. Excepto convención o uso contrato por el mutuo consentimiento tácito de
contrario, se entiende que: las partes, en virtud de hechos o situaciones en
que la voluntad se manifiesta sin necesidad de
a) los períodos son trimestrales, computándose comunicaciones expresas verbales o por escrito.
el primero desde la fecha de celebración del con-
trato; Pero la norma bajo análisis establece que cual-
quiera de las partes puede avisar su decisión de
b) el contrato no tiene plazo determinado. En no continuarlo, lo que se traduce en que el con-
este caso cualquiera de las partes puede rescindir- trato no queda reconducido por otro período,
lo otorgando un preaviso no menor a diez días a dado que cualquiera de las partes puede pedir,
en cualquier momento, el cierre de la cuenta, la c) las partes pueden convenir la capitalización

compensación y la determinación del saldo fide intereses en plazos inferiores al de un período;
nal.
d) se incluyen en la cuenta, como remesas, las
Ergo, la norma realmente no reconduce ya que comisiones y gastos vinculados a las operaciones
no admite que se respete la prórroga por un nue- inscriptas”.
vo plazo al pactado originariamente, sino que
simplemente admite la mera continuación fác- Aquí el nuevo Código aborda el sustrato eco-
tica del contrato original ya vencido. nómico y financiero de la cuenta corriente y en
materia de intereses, sigue los lineamientos de
Y en este supuesto, la comunicación de cese y su antecesor, siendo importante resaltar que las
cierre no puede ser intempestiva sino que debe remesas siempre devengarán intereses, ya sea
cursarse con diez [10] días de anticipación como conforme la tasa en el propio contrato o, en su
mínimo al vencimiento previsto, para mitigar defecto, la tasa de uso generalizado en la plaza
los riesgos de eventuales daños y perjuicios que (tasa activa del Banco de la Nación Argentina
pueda llegar a denunciar la contraparte, al verse para operaciones de descuento a treinta [30] días
sorprendida por el ejercicio del derecho resolu- o la tasa legal (aquella determinada por alguna
torio. disposición legal en la materia).
Si el plazo en indeterminado, no significa También la norma analizada admite la capi-
que las partes queden obligadas eternamente, talización de los intereses, la que puede conve-
sino que cualquiera puede rescindir el con- nirse al igual que el período de capitalización,
trato cursando también a la contraparte un que puede ser inferior al trimestral (mensual), o
preaviso no menor a diez [10] días, de la fecha bien, superior al mismo (semestral).
determinada para el cierre, la compensación y
la determinación del saldo final emergente de Si el contrato no establece la capitalización
la cuenta. de los intereses, la misma queda vedada. Y si
prevista la capitalización, el contrato nada es-
A su vez, se contempla que tenga cierres por tipula sobre la periodicidad del cálculo, la capi-
períodos trimestrales, con fijación de saldos par- talización solo podrá practicarse por períodos
ciales; pero ello no significa que las partes pue- trimestrales.
dan fijar cierres parciales por períodos menores
(un mes) o mayores (semestrales), conforme sea Recuérdese que cuanto menor sea el período
la dinámica y la frecuencia de las operaciones de capitalización, mayor será la carga de intere-
comprendidas y, también, la incidencia de la in- ses.
flación. Este artículo tiene importante relevancia,
El sistema previsto en el Código de Comercio porque convalida el contenido económico y fi-
derogado por la ley 26.994, estimo era más apro- nanciero que puede tener el contrato de cuenta
piado desde la óptica de las pautas a seguir en corriente, lo que resulta positivo desde el punto
los supuestos de vacíos o lagunas contractuales. de vista de los negocios involucrados. Pero, a la
Las imprecisiones del nuevo Código, conlleva a vez, también cabe señalar que es llamativo, dado
que las partes prevean en el contrato respectivo, que la intención del legislador ha sido extender
todas las vicisitudes posibles e imaginables que el uso de este instrumento transaccional más
puedan darse en su vinculación operativa. allá de las fronteras mercantiles, para que pueda
ser utilizado por cualquier persona de actividad
VI.4. Sustrato económico del contrato civil, quiénes no están familiarizados con los an-
tecedentes y las prácticas mercantiles, de por sí,
“Art. 1433.— Intereses, comisiones y gastos. Ex- más gravosas.
cepto pacto en contrario, se entiende que:
VI.5. Garantías de los créditos remesados
a) las remesas devengan intereses a la tasa pac-
tada o, en su defecto, a la tasa de uso y a falta de “Art. 1434.— Garantías de créditos incorpo-
ésta a la tasa legal; rados. Las garantías reales o personales de cada
crédito incorporado se trasladan al saldo de la
b) el saldo se considera capital productivo de cuenta, en tanto el garante haya prestado su pre-
intereses, aplicándose la tasa según el inc. a); via aceptación”.
En este aspecto, el nuevo Código innova res- Amén de las imprecisiones comentadas, el
pecto a lo dispuesto por el Código de Comercio nuevo esquema previsto en el presente artículo,
derogado por la ley 26.994, estableciendo que torna discutible el cumplimiento de los princi-
las garantías reales o personales de cada crédi- pios de la especialidad y de la accesoriedad de
to comprendido por el contrato de cuenta colas garantías consagrados en los arts. 2186, 2188
rriente, pueden trasladarse al saldo que arroje y 2189 del CCyCN.
la cuenta en su vencimiento respectivo, siempre
que el garante haya prestado su previa conformi- VI.6. La cláusula salvo encaje
dad para ello.
“Art. 1435.— Excepto convención en contrario,
Realmente incomprensible esta disposición, la inclusión de un crédito contra un tercero en
que consideramos producto de la falta de fami- la cuenta corriente, se entiende efectuada con la
liaridad con el funcionamiento de la cuenta co- cláusula `salvo encaje´. Si el crédito no es satisfe-
rriente mercantil legislada por el Código de Co- cho a su vencimiento, o antes al hacerse exigible
mercio sustituido. contra cualquier obligado, el que recibe la remesa
puede, a su elección, ejercer por sí la acción para
Supongamos una cuenta corriente en la que el cobro o eliminar la partida de la cuenta, con
se practica cierres por períodos trimestrales y reintegro de los derechos e instrumentos a la otra
durante el primer mes de vigencia ingresa una parte. Puede eliminarse la partida de la cuenta
remesa o crédito garantizado por una hipoteca, aun después de haber ejercido las acciones contra
sin que haya discusión alguna sobre su validez, el deudor, en la medida en que el crédito y sus ac-
eficacia y alcances; y luego, al término de ese tri- cesorios permanecen impagos.
mestre, se formaliza la compensación entre las
cuentas y se determina el saldo deudor. ¿Cómo La eliminación de la partida de la cuenta o su
puede aseverarse y certificarse que ese saldo contra asiento no puede efectuarse si el cuentaco-
deudor goza de la garantía hipotecaria comenta- rrentista receptor ha perjudicado el crédito o el
da? ¿A la vez, como se puede convencer al garan- título valor remitido”.
te hipotecario que debe responder por ese saldo,
si su garantía está respaldando otra operación El nuevo Código responde en el mismo senti-
celebrada que luego fue incluida en la cuenta do del Código de Comercio derogado por la ley
corriente? 26.994, manteniendo lo que la doctrina conside-
raba una cláusula implícita en el funcionamien-
Evidentemente esta incertidumbre es deriva- to de la cuenta corriente; ya que de otra manera,
ción de la omisión del nuevo Código, en con- el contrato no puede funcionar tras los objetivos
signar con toda claridad sobre la propiedad de perseguidos por esta modalidad contractual en
las remesas, la pérdida de individualidad de las las relaciones recíprocas de las partes.
mismas, la indivisibilidad de las partidas, los
efectos novatorios conducentes y los alcances de Es de toda lógica que todo crédito remesa-
la compensación de los créditos y débitos suce- do pendiente de cobro, su anotación reviste
dáneos. naturaleza provisoria, porque se encuentra
pendiente su efectivo ingreso en la cuenta, a
En este sentido. El Código de Comercio dero- los efectos de posibilitar la compensación de
gado, jurídicamente era más preciso, porque las las partidas al momento de cerrarse el período
garantías personales o reales que podía consti- pactado, para luego dejar fijado el saldo deudor
tuirse tenían por finalidad brindar cobertura a emergente.
los eventuales saldos deudores que arrojara la
cuenta corriente, a sus respectivos cierres par- La cláusula “salvo encaje” significa que, cuan-
ciales o su cierre final, en la medida que ese saldo las remesas consisten en créditos a vencer
do quedara a cargo de la parte así garantizada. (especialmente en los casos de títulos de cré-
dito), no puede ser cobrado a su vencimiento,
La garantía accede al contrato de cuenta co- quien recibió ese crédito queda habilitado para
rriente, no a cada crédito que se anote en la registrar un contra asiento que le permite restar
cuenta. Por el contrario, si la garantía accede al de la cuenta el valor condicional previamente
crédito que puede incorporarse, no conviene in- incorporado, pero que luego no ha podido ingre-
corporarlo, porque se corre el riesgo de perder la sar por no haberse cancelado por el respectivo
garantía. deudor.
La cláusula salvo encaje constituye una ex- desde que ha sido notificado de la medida. No se
cepción al principio de la irrevocabilidad de los consideran nuevas remesas las que resulten de de-
asientos en cuenta corriente, pues el cuentaco- rechos ya existentes al momento del embargo, aun
rrentista receptor de tal remesa, si bien ingresa cuando no se hayan anotado efectivamente en las
la misma en la cuenta corriente, lo hace sujeto a cuentas de las partes.
la condición de que esos créditos sean pagados
a su vencimiento, lo cual significa que si ellos El cuentacorrentista notificado debe hacer sa-
no son pagados oportunamente, quien lo anotó ber al otro el embargo por medio fehaciente y que-
puede retirar de la cuenta esos valores que no da facultado para rescindir el contrato”.
han ingresado efectivamente, con sustento en la El nuevo Código se aparta del régimen vigente
facultad que le confiere la cláusula bajo análisis; anteriormente, el cual establecía que para trabar
y, consecuentemente, puede realizar un contra embargos debía necesariamente esperar el cie-
asiento, debitando el valor del crédito impa- rre de la cuenta (parcial o final), ya que hasta ese
go que se anotó con anterioridad, de modo de momento ninguna de las partes del contrato, po-
prolijar las registraciones y el andamiento de la día ser considerado deudor o acreedor. Por ello,
cuenta corriente. los embargos dirigidos a la cuenta corriente solo
La condición “salvo encaje”, no es ni más ni podían ser eficaces respecto del saldo acreedor
menos que asentar las remesas en la cuenta bajo emergente al fenecimiento de la cuenta a favor
la condición resolutoria de que si los créditos o de la contraparte contra quien fueron dirigidos.
títulos no fueran pagados a su vencimiento, la El esquema previsto en la normativa deroga-
correspondiente partida se debitará de la cuen- da, respondía a la conceptuación acerca de la
ta y no integrará la determinación del saldo, indivisibilidad de las cuentas y la compensación
en la fecha pertinente. Este afecto natural de la de los importes anotados como débitos y crédi-
cláusula mencionada opera naturalmente, salvo tos hasta la cantidad concurrente, a la fecha del
convención en contrario, por la cual las partes cierre respectivo para la determinación del saldo
resuelven que los créditos y títulos de crédito emergente.
que se cursen recíprocamente, ingresen defini-
tivamente y no de manera provisoria. La solución prevista en la nueva norma bajo
análisis, es bien diferente, ya que permite tra-
Se parte de la premisa de que si se entregan bar embargo sobre el saldo positivo que pudiera
créditos o títulos, se presume que el nuevo pro- existir a favor de la parte contractual embargada,
pietario podrá cobrarlos a su vencimiento. Pero sin que hubiere cierre y, por consiguiente, sal-
si no puede hacerlo, corresponderá extraerlo de do determinado. Es decir, embargar algo futuro
la cuenta mediante un contra asiento, para de- y condicional, no cierto y preexistente, lo que
jarlo fuera del ámbito de la misma. conspira contra el instituto del embargo.
En función de lo expuesto, si el crédito no es Y lo que es más grave aún, soslayando el meca-
satisfecho, la norma le permite a quien recibió la nismo de la compensación de débitos y créditos,
remesa: fenómeno sustancial que hace a la esencia de la
naturaleza funcional de la cuenta corriente. Si no
— Perseguir su cobro, una vez devenido exigi- existe compensación, prácticamente podemos
ble, o decir que no existe cuenta corriente, sino otra
— Eliminar la partida de la cuenta, siempre figura de menor jerarquía jurídica y económica.
que el contrato lo permita, reintegrando el crédi- VI.8. Ineficacia del crédito anotado
to insatisfecho y el título representativo a la con-
traparte remitente, a fines de que ella ejerza las “Art. 1437.— Ineficacia. La inclusión de un cré-
acciones que pudieran corresponder. dito en una cuenta corriente no impide el ejercicio
de las acciones o de las excepciones que tienda a
VI.7. Embargo de saldos la ineficacia del acto del que deriva. Declarada la
ineficacia, el crédito debe eliminarse de la cuen-
“Art. 1436.— El embargo del saldo eventual de tas”.
la cuenta por un acreedor de uno de los cuenta-
correntistas, impide al otro aplicar nuevas reme- Ante todo podemos decir que la ineficacia es
sas que perjudiquen el derecho del embargante, la carencia de efectos jurídicos de un negocio: se
trata de un término extenso, amplio, compren- incumplimiento, una vez vencido el plazo de
sivo de muy diversos supuestos unidos por la pago estipulado.
falta de producción de los efectos pretendidos al
celebrar el acto, de manera que en sentido lato, La norma bajo análisis, consolida la presun-
cuando un acto jurídico no produce los efectos ción de la aceptación tácita de ese saldo deudor,
que le son propios se lo califica de ineficaz. Esta que al ser notificado, no fuera rechazado, obser-
ineficacia puede ser inicial o sobreviniente, se- vado o impugnado dentro del plazo de diez [10]
gún se produzca por una causa existente en el días de recibido. Ergo, el silencio del cuentaco-
nacimiento mismo del acto jurídico o por una rrentista deudor, implica su aceptación de modo
causa que se configure cuando el negocio ya ha indubitable. Para ello, la norma otorga un plazo
nacido; y desde otro punto de vista, puede ser perentorio para que la contraparte receptora del
absoluta o relativa, según que el acto quede pri- resumen de cuentas, pueda observar o impugnar
vado de sus efectos “erga omnes” o solamente su contenido, bajo riesgo de que si no lo hace, las
con relación a ciertas personas, conservándolos cuentas se consideren tácitamente aceptadas y
con relación a otros. (7) aprobadas. Se realza el valor de la aceptación tá-
cita, tan debatible en doctrina y jurisprudencia.
Esta nueva norma no tiene antecedentes en el
régimen anterior derogado. Se trata de una de- La aprobación tácita tiene plenos efectos jurí-
rivación de la individualización de los créditos dicos cuando la contraparte no niega la existen-
que se anotan y del desconocimiento del efecto cia del vínculo contractual en cuenta corriente,
novatorio que trasunta la dinámica natural de la tampoco niega adeudar el saldo del resumen
cuenta corriente. de cuenta que le fuera notificado ni tampoco
acredita haber impugnado el resumen de cuen-
Al permanecer individualizado el crédito in- ta base del derecho de cobro, es evidente que
corporado, las acciones y/o excepciones canali- la deuda emergente se encuentra plenamente
zables son plenamente permitidas, por lo que si consentida. Por ello, es importante impugnar
tales acciones o excepciones prosperan, el crédi- los resúmenes de cuenta para evitar tenerlos por
to resulta ineficaz dando lugar a la eliminación consentidos.
de su anotación en la cuenta respectiva.
Uno de los derechos de la parte que emite el
VI.9. Los resúmenes de cuenta resumen de cuenta acreedor y que hace al fun-
cionamiento de la cuenta corriente, a los fines
“Art. 1438.— Resúmenes de cuenta. Aprobación. de poder cobrar el monto íntegro consignado
Los resúmenes de cuenta que una parte reciba de en el resumen, se encuentra entroncado con la
la otra se presumen aceptados si no los observa principal obligación que asume la contraparte
dentro del plazo de diez días de las recepción o deudora, que es la de pagar el monto que se con-
del que resulte de la convención o de los usos. Las signa en dicho resumen, el cual periódicamente
observaciones se resuelven por el procedimiento corresponde elaborar para determinar el saldo
más breve que prevea la ley local”. emergente de la cuenta. Y ese derecho de quien
El nuevo Código mejora el esquema esta- resulte acreedor como esa obligación de quien
blecido en el art. 777 del Código de Comercio, sea deudor, resulta vital porque si sin su adecua-
derogado por la ley 26.994, porque ahora no es do respeto y cumplimiento, el sistema de cuenta
necesario contarse con la aceptación del saldo corriente no puede funcionar.
deudor determinado y notificado, por parte de La nueva norma enfatiza que la falta de im-
la parte deudora, aceptación que anteriormen- pugnación de los resúmenes dentro del plazo
te, la doctrina prevaleciente consideraba que legal de diez [10] días o del mayor que se hubiere
debía preferentemente ser expresa, ya que la estipulado en el contrato respectivo, genera una
aceptación tácita siempre fue motivo de debate presunción “iuris tantum” a favor de la contra-
acerca de su admisibilidad o no, para conso- parte emisora, que resulta hábil para lograr la
lidar el efecto ejecutivo del saldo deudor que inversión de la carga probatoria.
posibilite el cobro judicial en los supuestos de
De modo que cuando ha sido notificado y reci-
(7) GARIBOTTO, Juan Carlos “Teoría general del acto bido el resumen cursado, cuyo saldo deudor no
jurídico”, p. 267, editorial DEPALMA, Buenos Aires — es abonado por la contraparte, no constando im-
Año 1991. pugnada la liquidación de la deuda referida, se
presume que fue aceptada tal cuenta liquidada, formal, de procedimiento de notificación de los
al no ser impugnada en tiempo útil, que hace al saldos deudores emergentes. En cambio, la im-
resumen incuestionable. La inversión de la carga pugnación de tales saldos, configura una cues-
probatoria que se impone, conlleva que la con- tión sustancial, porque hace a la certidumbre de
traparte destinataria, debe impugnar dentro del dichos saldos en el funcionamiento de la cuen-
plazo pertinente y probar la incorrección de las ta corriente, tanto para las partes contratantes
cuentas que integran el resumen; de lo contrario, pero también para los terceros interesados; de
corresponde considerarlo aceptado y firme, a to- allí la carga de impugnarlo en tiempo y forma,
dos sus efectos. La ausencia de impugnación u de modo de dejar sentado que el saldo deudor
observación, dará al resumen la calidad de cuen- cursado no es aceptado, por los motivos que se
ta aprobada por la contraparte, con más el carác- invoquen oportunamente.
ter de cuenta líquida y exigible, de tal suerte que
queda habilitada la acción de cobro ejecutivo o, Procede refirmar que los contratos con de-
en su caso, el traslado al nuevo período de reme- recho y obligaciones recíprocos, exigen que las
sas y anotaciones, conforme lo pactado. partes se comprometan activamente en el ejer-
cicio de sus derechos (tanto para reclamar como
El nuevo Código impone el deber de cuestio- para impugnar) evitando especulaciones o dila-
nar el resumen de cuenta dentro de los diez [10] ciones con dudoso sustento interpretativos de
días de recibido, si no se hace el mismo queda los hechos.
tácitamente aceptado.
La presunción de la aceptación de los resúme-
La doctrina judicial interpretando el art. 919 nes de cuenta recibidos de la otra parte sumado
del Código Civil, derogado por la ley 26.994 y a la desidia pata impugnarlos en tiempo y forma,
sustituido por el art. 263 del nuevo Código, re- implica un avance importante para el desenvol-
sulta igualmente extensible, por lo que cabe se- vimiento de este contrato.
ñalar que cuando por imperio de la ley se debe
efectuar la impugnación y no obstante se guarda VI.10. Garantías de la cuenta corriente
silencio, ese silencio debe ser considerado como “Art. 1439.— Garantías. El saldo de la cuenta
una declaración de voluntad. Además, la ley no corriente puede ser garantizado con hipoteca,
exige en este caso, una manifestación expresa de prenda, fianza o cualquier otra garantía”.
aceptación (art. 264 del CCyCN), por lo que la
aceptación tácita no carece de eficacia. La ecua- El nuevo Código sigue los lineamientos del art.
nimidad resulta indiscutida si se repara, que el 786 del Código de Comercio, derogado por la ley
esquema comentado funciona de manera bidi- 26.994, permitiendo que el saldo deudor de la
reccional, tanto para una y otra parte del contra- cuenta corriente, sea parcial o final, pueda ser
to, conforme sea la imputación del saldo deudor garantido por cualquier tipo de garantía perso-
correspondiente. nal o real, propia o de terceros. Esta factibilidad
demuestra el reconocimiento implícito que hace
Por consiguiente, no cabe duda alguna acer- el legislador del principio de la indivisibilidad
ca de que la contraparte deudora es quien debe de las partidas anotadas en la cuenta corriente,
enervar la presunción de la cuenta aprobada tá- porque de lo contrario ello resultaría discutible
citamente procurando, en el supuesto de ser de- y problemático desde el punto de vista práctico.
mandada, acompañar los elementos probatorios
que a tal fin resulten pertinentes. La garantía que se constituya, será un refuerzo
del saldo deudor determinado al cierre respecti-
Va de suyo que el resumen de cuenta a cursar- vo, configurando una alternativa de repago para
se entre las partes, debe contener el detalle por- el supuesto que ese saldo no sea abonado en la
menorizado de las operaciones que componen fecha predeterminada.
su saldo, puesto que la inexistencia del referido
detalle no permite la impugnación de la cuenta Esta garantía del saldo eventualmente deudor no
y, por lo tanto, puede tenerse por tácitamente debe confundirse con la que pudiera contar alguno
aceptada la cuenta allí rendida ni la legitimidad de los créditos admisibles en la cuenta, tal como se
de un ulterior reclamo. contempla en el art. 1434 del mismo Código.
En síntesis, la aceptación expresa o tácita de Son dos situaciones distintas y entendemos
los saldos deudores, en realidad es una cuestión contradictorias, conforme se considere o no
como rasgo distintivo de la cuenta corriente, la de la acción, es la pretensión; por lo que no pue-
temática de la indivisibilidad o no de las partidas de haber pretensión sin acción.
que resulten anotadas. Para el Código de Comer-
A través de la acción se ejerce el derecho de
cio derogado, la indivisibilidad era un elemento
poner en actividad el aparato jurisdiccional,
tipificante del contrato de cuenta corriente; pero
mientras que la pretensión es el derecho a obte-
el nuevo Código no se expide expresamente al
ner la realización de todos los actos procesales
respecto.
pertinentes y necesarios para lograr el recono-
La causa fuente de la garantía que se constitu- cimiento del derecho que se considere concul-
ya, es el mismo contrato de cuenta corriente y el cado.
objeto de la garantía, es el eventual saldo deudor
Desde este punto de vista, la clasificación tra-
que arroje el cierre de la cuenta en la fecha pre-
dicional de las acciones que nos interesa, es la
vista, a cargo de la contraparte garantizada.
siguiente:
VI.11. Cobro ejecutivo de los saldos deudores
— Acción de pleno conocimiento o cognición,
“Art. 1440.— Cobro ejecutivo. El cobro del saldo con su correspondiente pretensión, que con-
de la cuenta corriente puede demandarse por vía forma la fase dialéctica del conflicto sometido a
ejecutiva, la que queda expedita en cualquiera de litigio y que marca o delimita el ámbito de dis-
los siguientes casos: cusión, de defensas oponibles y de pruebas ad-
misibles.
a) si el resumen de cuenta en el que consta el
saldo está suscripto con firma del deudor certifi- — Acción de conocimiento limitado o de eje-
cada por escribano o judicialmente reconocida. cución, con su correspondiente pretensión, que
El reconocimiento de debe ajustar a las normas habilita al actor a ejecutar un derecho que prima
procesales locales y puede ser obtenido en forma facie está reconocido a su favor, en un título, ins-
ficta; trumento o documento que la ley le asigna fuer-
za ejecutiva.
b) si el resumen está acompañado de un sal-
do certificado por contador público y notificado Es sabido que existen procesos de cono-
mediante acto notarial en el domicilio contrac- cimiento o de cognición, por el cual se persigue
tual, fijándose la sede del registro del escribano una declaración de certeza acerca de la existen-
para la recepción de observaciones en el plazo cia o inexistencia del derecho pretendido por el
del art. 1438. En este caso, el título ejecutivo actor, finalizando con una sentencia declarativa
queda configurado por el certificado notarial o de condena. Estos procesos comúnmente son
que acompaña el acta de notificación, la certifi- conocidos como juicios ordinarios.
cación de contador y la constancia del escribano
También existen procesos de ejecución, por
de no haberse recibido observaciones en tiempo”.
el cual se trata de hacer efectivo el cumplimien-
Toda acción judicial para lograr el recono- to del pago de una suma de dinero, con motivo
cimiento de un derecho y su consecuente pre- del título adjuntado como sustento de la pre-
tensión, ha sido conceptuada como el instru- tensión incoada, a los que la ley les reconoce
mento jurídico que permite reclamar ese dere- autenticidad y certeza sobre la legitimidad de la
cho ante el órgano jurisdiccional, poniendo en obligación contenida, por lo cual se les otorga
funcionamiento el proceso tendiente a resolver efectos equiparables a los de una sentencia de
un conflicto o controversia y que culmina en una condena. Estos procesos son los juicios ejecu-
sentencia, admitiendo o rechazando el planteo tivos.
articulado. Es decir, que la acción posibilita el
Ante un incumplimiento determinado, el
acceso al órgano jurisdiccional y a través de ella
acreedor perjudicado podrá intentar reclamar a
se persigue poner en movimiento la actividad es-
través de un juicio ejecutivo (menos complejo)
tatal de jurisdicción.
o de un juicio ordinario (más complejo), lo que
La doctrina es pacífica en sostener que la ac- dependerá de la validez y eficacia del título que
ción no debe confundirse con la pretensión. La sirva de sustento de la acreencia.
acción simboliza el derecho abstracto. La pre-
tensión representa el derecho concreto. Conse- El título habilitante para iniciar un “juicio or-
cuentemente, puede deducirse que el contenido dinario”, presenta las características siguientes:
— Carece de fuerza ejecutiva. — La sentencia de trance y remate solo hace

cosa juzgada formal, no sustancial.
— La pretensión de cobro requiere de un juicio
de declaración de certeza sobre el derecho a la — Las medidas cautelares son viables antici-
acreencia denunciada por el actor. padamente, a sola petición del acreedor.
En su dinámica procesal el juicio ordinario se Su objetivo consiste en indagar la validez for-
caracteriza por: mal título (sea cartular o bien escritural), base de
la ejecución.
— Es un juicio sustancial (se discute sobre el
fondo del derecho controvertido). Por las particularidades precedentemente
— La pretensión de condena requiere de un señaladas, la ley hace factible que la sentencia
juicio de amplio conocimiento. de trance y remate recaída en el juicio ejecuti-
vo, puede ser revisada en un juicio ordinario
— Durante el juicio, el acreedor iniciante debe posterior de amplio conocimiento. Es decir
probar y acreditar su acreencia. que el acreedor tiene la alternativa de intentar
el juicio ejecutivo o el juicio ordinario, confor-
— Las partes deben aportar todo tipo de prue- me sean los antecedentes y circunstancias del
bas, para probarse que se debe (el acreedor) o caso.
que no se debe (el deudor).
Bajo este recordatorio general, vemos que el
— La sentencia recaída hace cosa juzgada ma- nuevo Código acuerda a los resúmenes de saldo
terial (reconocido el derecho no puede ser dis- de la cuenta corriente impagos, fuerza y acción
cutido nuevamente). ejecutiva, es decir, que el reclamo del cobro del
— Las medidas cautelares son excepcionales, capital e intereses y accesorios, puede formali-
ya que la calidad de acreedor o deudor recién se zarse a través de un juicio ejecutivo.
define al término del juicio, con el llamado de
O sea, que la ley le otorga al cuentacorren-
autos para sentencia.
tista acreedor que no le han cumplido, acción
Su objetivo radica en resolver la procedencia o y pretensión de naturaleza ejecutiva, a efectos
no del crédito traído a juicio. de que, mediante este proceso ejecutivo, que
tiene una etapa de conocimiento sumamente
El título habilitante para iniciar un “juicio eje- limitada y en el que no se discuten los dere-
cutivo” de cobro de deuda, tiene las particulari- chos que surjan literalmente del título ni la
dades siguientes: causa de la obligación, el acreedor perjudica-
do pueda percibir su acreencia, a través de un
— Tiene fuerza ejecutiva (art. 523 CPCCN y
trámite expeditivo que se caracteriza por su
equivalentes en los códigos provinciales).
celeridad.
— La pretensión de cobro transita por un
proceso expedito de ejecución de la acreencia, El reconocimiento de fuerza ejecutiva a los re-
puesto que la calidad de acreedor se considera súmenes de cuenta, es un atributo de interés im-
acreditada por la presentación del título ejecu- prescindible para el mundo de los negocios, para
tivo. alentar su uso, al saber el acreedor resultante del
saldo pertinente, que puede obtener el pago de
En su tramitación procesal el juicio ejecutivo su acreencia, en caso de incumplimiento de la
se caracteriza por: contraparte deudora, mediante un procedimien-
to simple, ágil y eficaz, con más la posibilidad de
— Es un juicio formal (versa sobre la validez trabar de inmediato medidas cautelares en de-
extrínseca del título traído al juicio, sin que pue- fensa de su crédito.
da discutirse la legitimidad de la causa).
— Durante el juicio, las pruebas admisibles El cuentacorrentista acreedor munido solo del
son limitadas, porque se trata de un juicio de título ejecutivo que autoriza la norma bajo análi-
conocimiento abreviado. sis, no tiene la carga de provocar el contradicto-
rio; su derecho no depende de la convicción que
— El deudor solo puede oponer las defensas el órgano jurisdiccional podría formarse entre
enunciadas taxativamente por la ley. prueba y contraprueba: la acción ejecutiva tiene
vía libre, sin depender del parecer del órgano ni e) por las demás causales previstas en el contra-
de la inactividad del deudor. (8) to o en las leyes particulares”.
La habilidad del título de deuda, para gozar de La nueva normativa nada merece comentar,
fuerza ejecutiva, hace innecesario que se tenga atento su claridad. Más aún, el último inciso re-
que probar la calidad de acreedor durante el jui- alza la libertad de contenido consagrada en el
cio de cobro respectivo; la calidad de tal se tiene art. 1431 del nuevo Código, por lo que las partes
por la sola tenencia legítima del título, por lo que contratantes tienen plena libertad para diseñar
esa calidad de acreedor es reconocida desde la y plasmar en el contrato todas aquellas causales
misma iniciación del juicio pertinente. de extinción del contrato, que consideren per-
tinentes, conforme sean las particularidades de
En este sentido, la nueva normativa establece los negocios a emprender.
que requisitos debe reunir el resumen del saldo
deudor de la cuenta para habilitar la vía ejecu- Va de suyo que aunque este artículo guarde si-
tiva. lencio, el acuerdo o consentimiento de las partes
para dar por concluida la relación contractual, es
El primer supuesto previsto, difícilmente se la causal extintiva por excelencia.
difunda en la práctica, por la complejidad o la re-
nuencia de contar con la firma certificada nota- VII. Nueva caracterología del contrato de
rialmente de la contraparte deudora. El segundo cuenta corriente
supuesto, tiene mayores probabilidades de utili-
zación, donde el título ejecutivo pertinente va a Considerando el escaso funcionamiento de la
estar representado por la certificación notarial re- cuenta corriente en el mundo de los negocios,
querida legalmente, que debe acompañar el acta particularmente desarrollado en las tres última
de notificación del saldo deudor, la certificación décadas y la laxa definición del nuevo Código,
contable de deuda líquida más la constancia del amén de imprecisiones de concepción funcio-
escribano interviniente de no haber recibido ob- nal, podemos aventurar que el contrato de cuen-
servación alguna en tiempo oportuno. ta corriente bancaria presenta la caracterología
siguiente:
Un interrogante a plantear es la posibilidad de
llevar las anotaciones en la cuenta corriente, por — Es un contrato típico y nominado.
medios electrónicos, en función de lo estableci- El nuevo Código ratifica la naturaleza típica y
do por los arts. 1850 y 1851 del CCyCN. nominada que tenía el contrato de cuenta co-
VI.12. Finalización del contrato rriente en el esquema del Código de Comercio
derogado por la ley 26.994. Tal calificación se
“Art. 1441.— Extinción del contrato. Son me- encuentra respaldada por el art. 970 del CCyCN
dios especiales de extinción del contrato de cuenta que dice que “los contratos son nominados o in-
corriente: nominados según que la ley los regule especial-
mente o no”.
a) la quiebra, la muerte o la incapacidad de
cualquiera de las partes; — Es un contrato normativo.
b) el vencimiento del plazo o la rescisión, según Tal característica obedece a que el contrato
lo dispuesto en el art. 1432; de cuenta corriente tiene por objeto establecer
la disciplina que ha de gobernar las futuras re-
c) en el caso previsto en el art. 1436;
laciones que tienen origen en otros contratos
d) de pleno derecho, pasados dos períodos com- que vinculan a las partes (compraventa, presta-
pleto o el lapso de un año, el que fuere menor, sin ción de servicios, comisiones, honorarios, finan-
que las partes hubieren efectuado ninguna reme- ciamiento, etc.).
sa con aplicación al contrato, excepto pacto en
contrario; A través del contrato de cuenta corriente se
establece entre las cuentacorrentistas, un me-
canismo funcional y general de regular sus ope-
(8) RAMIRO PODETTI, José “Tratado de las ejecu- raciones futuras y eventuales. Recordar que la
ciones”, VII-A-51/52, editorial EDIAR, Buenos Aires — característica central de todo contrato normati-
Año 1968. vo, es la coordinación y reglamentación de una
actividad futura y eventual. La cuenta corriente actividad de las partes, pero que no supone in-
mercantil no obliga a realizar contratos sino que eludiblemente que vaya a darse esa actividad.
establece cómo se regularán sus efectos para el El hecho de que se celebre el contrato de cuenta
caso eventual de que se celebren. corriente, no obliga a que las partes comiencen
a efectuarse las remesas; sólo obliga a que, para
Como es obvio, para que ese contrato pro- el caso de que se efectúen remesas y siempre
duzca efectos útiles, será menester que entre que se encuentren comprendidas en el contrato,
las partes se celebren negocios jurídicos, de los ellas queden reflejadas y anotadas en la cuenta
cuales nazcan créditos o deudas que permitan el corriente.
funcionamiento de la cuenta corriente.
La movilidad de la cuenta es esencial, a punto tal
— Es un contrato autónomo. que el nuevo Código autoriza a dar por extinguido
el contrato cuando no se verifiquen ni se registren
Conforme su dinámica funcional, resulta in- movimientos operativos (art. 1441 del CCyCN).
dudable que se trata de una figura contractual
autónoma, con fisonomía propia y distinta del — ¿Es un contrato de adhesión?
resto de otros contratos. Es un contrato de am-
plísima utilidad para la práctica mercantil, en Atento la función y la dinámica del contrario,
función de su dinámica operativa que facilita a más el amplio marco de autonomía de la volun-
las partes simplificar el seguimiento de los crédi- tad y del contenido contractual, difícilmente el
tos y débitos recíprocos entre ellos y el adecuado contrato obedezca a cláusulas predispuestas o
contralor de los saldos para determinar quién es de adhesión, requiriéndose que ambas partes
deudor y quién es acreedor, y viceversa, lo que diagramen su ley contractual en función de las
hace destacable su autonomía inconfundible. particularidades de la relación de negocios que
van a emprender.
— Es un contrato consensual.
— Es un contrato bilateral.
A pesar de que el nuevo Código ha eliminado
la clasificación de contratos en reales y consen- El nuevo Código establece que “Los contratos
suales, pero la tradición de esta clasificación y son unilaterales cuando una de las partes se obli-
las particularidades del negocio, permiten que ga hacia la otra sin que ésta quede obligada. Son
pueda sostenerse válidamente esta característi- bilaterales cuando las partes se obligan recípro-
ca contractual, ya que no es necesaria la entre- camente la una hacia la otra. Las normas de los
ga de las remesas, como es característico en los contratos bilaterales se aplican supletoriamente a
contratos reales. los contratos plurilaterales” (art. 966 del CCyCN);
de modo tal que, atento la estructura funcional
El contrato de cuenta corriente se perfeccio- de la cuenta corriente, no caben dudas que los
na con el simple consentimiento de las partes. derechos y obligaciones de los contratantes son
No está sometido a ninguna formalidad. Es in- recíprocos, generando movimientos bidireccio-
tención principal y común de las partes, contar nales.
con un mecanismo de anotación y registración
de movimientos de fondos recíprocos, con com- — Es un contrato oneroso.
pensación diaria de los mismos y determinación Porque la cuenta corriente, al momento de los
instantánea de los saldos emergentes. Los asien- cierres pertinentes y la determinación del saldo
tos y registros en los libros sirven para la com- que arroje el período, para quien resulte acree-
probación de las remesas, pero no se requieren dor del mismo, resulta remunerado a una tasa
para la existencia del contrato. Tienen valor pro- activa de interés que hubiere sido convenida, de
batorio sobre los alcances del contrato y de los modo de permitirle que ese saldo acreedor deje
derechos emergentes para las partes. un margen de ganancia o rentabilidad, mientras
Cierta doctrina ha sostenido que es real, sos- no sean cubierto y cancelado por la contraparte
teniendo que se requiere indefectiblemente la (art. 967 del CCyCN).
existencia de remesas de un cuentacorrentista — Es un contrato conmutativo.
a otro y viceversa. Pero, en realidad no es así,
porque el contrato de cuenta corriente es un Para el nuevo Código “los contratos a título
contrato normativo que va a encauzar la futura oneroso son conmutativos cuando las ventajas
para todos los contratantes son ciertas. Son alea- derogado por la ley 26.994, presentaba seis prin-
torios, cuando las ventajas o las pérdidas, para cipios rectores para su funcionamiento, que le
uno de ellos o para todos, dependen de un acon- daban fisonomía propia y configuraban matices
tecimiento incierto” (art. 968 del CCyCN). El con- tipificantes de este contrato, de ribetes tan espe-
trato de cuenta corriente, particularmente por ciales, al igual de lo que sucede en materia de
el servicio de crédito que conlleva, como todo cuenta corriente bancaria.
contrato oneroso, es por naturaleza conmutati-
vo, puesto que cada contratante busca y obtiene Tales principios rectores, deben conjugar-
una ventaja a cambio de una prestación equi- se coordinadamente, ya que cada uno de ellos
valente. El hecho de no saberse quién resultará considerado aisladamente, presenta el riesgo de
acreedor y quien deudor al cerrarse la cuenta, no contraponerse unos con otros, rompiendo la es-
puede sostenerse la existencia de un alea. No hay tructura funcional del contrato y condenándolo
ganancias que dependan de un acontecimiento a un mero mecanismo fáctico, sin utilización en
incierto, sino que de las remesas que volunta- la práctica de los negocios.
riamente se hagan las partes, recíprocamente,
Los principios a los que nos hemos referido
resultará quién es acreedor y deudor, respectiva-
son los siguientes:
mente.
a) La propiedad de las remesas.
Los términos y condiciones de naturaleza eco-
nómica (intereses, comisiones y gastos) deben El contrato fluye con el envío de remesas re-
quedar inequívocamente determinados al mo- cíprocas entre la partes, siempre y cuando estas
mento de suscribirse el contrato y acordarse cla- remesas sean transferidas en propiedad, porque
ramente las cláusulas a las cuales se someterán es el único modo de dar certeza a los créditos
las partes. y débitos que se anotan en cuenta, para luego
compensarse en el momento de corresponda.
— Es un contrato informal.
b) La indivisibilidad de tales remesas.
El nuevo Código, establece que “...Cuando
la ley o las partes no imponen una forma deter- Una vez que las remesas ingresan en la cuen-
minada, ésta debe constituir solo un medio de ta, las mismas pierden su individualidad y pasan
prueba de la celebración del contrato” (art. 969 a conformar un todo en los campos del debe y
del CCyCN). En este sentido, el instrumento del haber de cada parte contratante. Si no fue-
contractual no solo tiene importancia desde el ra así jurídicamente, no tiene sentido la cuen-
punto de vista probatorio, sino que permite desta corriente y sería fácilmente sustituible por
cribir en cuales términos y condiciones se han un sistema de fichas en las que se registren los
obligado las partes, prever aquellos aspectos que pormenores de cada crédito y que permitan su
necesariamente deben integrarse por el contrato seguimiento individual.
ante la ausencia de norma legal o reglamentaria
para facilitar la buena relación de las partes y su c) La pérdida de individualidad de las remesas.
eficaz cumplimiento y, en última instancia, faci-
litar la labor interpretativa en los supuestos de Estamos ante una consecuencia necesaria del
controversia o litigio. principio anterior. Va de suyo que el contrato
requiere para la consecución de su función ju-
— Es un contrato de tracto sucesivo. rídica y económica, de la fusión de los créditos
y débitos remesados por las partes, en los res-
Las prestaciones comprometidas no se agotan pectivos segmentos del debe y del haber de cada
de una sola vez, sino que se realizan y movilizan parte, por lo que el mantenimiento de la indivi-
de manera continua a lo largo del plazo de du- dualidad conspira contra el funcionamiento de
ración del contrato, siendo irrelevante que este la cuenta corriente, tornando superfluas y sin
plazo se determine expresamente o que no pacto entidad las anotaciones pertinentes.
plazo de duración alguno.
d) La indisponibilidad e inexigibilidad de las
VIII. Hibridez normativa remesas.
El análisis y la aplicación de la cuenta corrien- Siguiendo con la coherencia de los tres prin-
te durante la vigencia del Código de Comercio cipios anteriores, los créditos anotados por una
y otra parte a su favor, son indisponibles a la es- ella se satisface la necesidad económica que per-
pera del cierre pertinente para poder compen- sigue como causa fin el contrato. Sin compen-
sar y determinar el saldo de la cuenta. Y siendo sación (ocurra progresivamente o al momento
indisponibles, es evidente que no son exigibles; de practicarse el cierre en la época pactada), la
por lo tanto, de no respetarse ambas situaciones cuenta corriente ni tiene razón de ser en el mun-
jurídicas, se derrumba la cuenta corriente en su do jurídico económico.
concepción funcional.
IX. ¿El nuevo Código diferencia la cuenta
e) La novación de las remesas. corriente de la cuenta corriente bancaria?
Si bien existe la regla de que la novación no se Las diferencias entre ambos contratos, en-
presume, sino que las partes deben tener la in- tendemos que giran alrededor de los conceptos
tención de novar, o sea, debe declarar expresa- siguientes: propiedad de las remesas, compen-
mente que quieren novar, el art. 775 del Código sación entre las mismas, efectos novatorios y
de Comercio derogado, establecía que los valo- disponibilidad de los créditos (fondos), ya que
res debidos por uno de los contratantes al otro, tales principios de encuentran más definidos en
produce novación y la produce también, todo la cuenta corriente bancaria que en el contrato
crédito del uno contra el otro, por cualquier títu- bajo análisis.
lo y época que sea, si el crédito pasa y se anota en El cuadro comparativo que se desarrolla a
la cuenta corriente. continuación, sirve para ubicar uno y otro con-
trato, a los efectos de visualizar las diferencias
Es decir, el código derogado sentaba la regla
existentes entre ellos; algunas de forma y otras
inversa a la comentada, es decir, que todo crédito
de fondo.
incorporado a la cuenta corriente produce nova-
ción. Pero el nuevo Código, invierte el esquema, Las diferencias son sutiles, ya que ambos sis-
ya que para el art. 934 del CCyCN la voluntad de temas de cuentas tienen un esqueleto funcional
novar no se presume, ya que debe ser expresa, de muy similar.
modo que, ante la ausencia de norma explícita
sobre este tópico en materia de cuenta corriente, Si tiene significación el marco legal envolvente
esta voluntad de novar debe estar expresamente de uno y otro contrato, donde puede apreciarse
convenida en el contrato respectivo. que en la simple cuenta corriente, prevalece el
derecho privado; en cambio la cuenta corriente
El efecto novatorio es imprescindible para el bancaria está impregnada de un fuerte conteni-
funcionamiento de la cuenta corriente. Obsérve- do de derecho público y reglamentario. Téngase
se que toda anotación en cuenta de remesas (en presente que la práctica de los mercados, indica
propiedad, indivisible, no individualizable, indis- que la cuenta corriente bancaria es el contrato
ponible e inexigible), resulta asimilable al pago, ya más utilizado y más importante del sistema ban-
que el crédito incorporado posteriormente que- cario, en cantidad de cuentas abiertas y de vo-
dará extinguido por compensación; si bien no es lúmenes operativos; por el contrario, la cuenta
estrictamente pago pero tiene sus mismos efectos corriente es escasamente usada, a punto tal que
al pasar a integrar el saldo de la cuenta corriente. puede aventurarse que se encuentra en virtual
En otras palabras, no es pago pero parece tal. defunción.
f) La compensación de créditos y débitos. Lo expuesto permite sostener que ambos con-

tratos, al margen de diferencias y similitudes, tie-
Nadie duda que este efecto es la columna ver- nen autonomía propia y que entre ambos, no hay
tebral de la cuenta corriente, ya que mediante relación de género y especie.
Cuenta Corriente Cuenta Corriente Bancaria

Concepto
(art. 1430 del CCyCN) (Art. 1393 del CCyCN)
1. Transmisión de las remesas
Transmisión de remesas para
Titularidad de las para anotar es en propiedad
anotar es en propiedad.
remesas o no.
2. Remesas recíprocas que
Remesas recíprocas que
Características de las mantienen individualidad, pero
pierden individualidad.
remesas. solo administrativa.
Contiene cláusula “salvo
3. Contiene cláusula “salvo encaje”,
encaje”, de no pactarse lo
Cláusula “salvo encaje”. implícita en todo cheque.
contrario.
Devenga intereses solo
4. Devenga intereses
para el saldo deudor del
Intereses. recíprocamente.
cuentacorrentista.
Fondos en cuenta son
5. Fondos en cuenta son
indisponibles hasta fijación de
Disponibilidad fondos. disponibles de inmediato.
saldos.
6. Si, periódicamente al cierre de

Si, automática y diariamente.
Compensación. cada período.
Saldos emergentes se Saldo se determina diariamente

7. determinan al cierre (parcial en forma provisoria; saldo
Saldos o final); no hay saldos definitivo se determina al cierre
provisorios. final de la cuenta.
Si, solo ante cada cierre No, los fondos son propiedad del
8.
siempre que saldo emergente banco.
Embargos
sea favor del embargado.
Cobro de los saldos deudores

9. Cobro del salvo deudor final por
parciales o final por vía
Acción judicial vía ejecutiva.
ejecutiva.
Existe novación.
10. No se prevé la novación, salvo
Los movimientos económicos
Novación que se pacte.
son transformadores.
(art. 1431 del CCyCN)
Tiene tutela sistémica a través

11. del seguro de garantía de los
Carece de tutela sistémica.
Tutela sistémica. depósitos
SEDESA.
12. Entorno regulatorio de Entorno regulatorio de derecho

Marco legal. derecho privado. público.
X. Sobre controversias en las liquidaciones En cambio la acción de rectificación lo hace

de cuentas extrínsecamente; de modo que la rectificación
comprende la forma de administrar la esa cuen-
Bajo la vigencia del Código de Comercio, aho- ta corriente.
ra derogado por la ley 26.994, se le reconocía al
cuentacorrentista mercantil, la posibilidad de El nuevo Código Civil y Comercial de la Na-
recurrir a las acciones de revisión y de rectifi- ción, aprobado por la ley 26.994, elimina ambas
cación, para defender sus derechos e intereses. acciones tradicionales de revisión y rectificación
También se extendía la utilización de estas ac- de cuentas, de modo que la defensa de los dere-
ciones a la cuenta corriente bancaria. chos e intereses de las partes contratantes, sobre
discusiones o controversias que surjan de la for-
Siguiendo la doctrina tradicional, estas accio- mas de administrar y liquidar las cuentas, debe-
nes se diferencian entre sí porque mediante la rán resolverse por el procedimiento más breve
revisión se discutían partidas que representan que prevean las leyes locales de la jurisdicción
errores sustanciales y relacionados con enfoques de las partes contratantes. Evidentemente ha ha-
jurídicos que se consideran equivocados; en bido un retroceso en la materia.
cambio mediante la rectificación se busca sub-
sanar errores formales, materiales o aritméticos XI. Modelo de contrato de cuenta corriente
incurridos en las liquidaciones.
Entre la firma..., representada en este acto
La acción de “rectificación” únicamente tenía por..., con domicilio especial a los fines de
cabida para cuestionar meros “errores de hecho” este contrato en..., por un lado; y por el otro,
o “de cálculo”, pero era improcedente si con ella la firma..., representada en este acto por..., con
lo pretendido era una amplia “revisión” de la domicilio especial a los fines de este contra-
cuenta en sus aspectos sustanciales. to en..., se Conviene en celebrar el presente
contrato de cuenta corriente, con sujeción a
Pero en los últimos años se abrió camino una cláusulas y condiciones que a continuación se
interpretación amplia, proclive a considerar que detallan:
no existe una verdadera antinomia entre “recti-
ficación” y “revisión”, por lo que la acción auto- 1. Ambas partes deciden regular y organizar
rizada por el art. 790 del Código de Comercio, sus relaciones comerciales, mediante anotacio-
tanto en cuenta corriente mercantil como en nes en cuenta corriente de todas y cada una de
cuenta corriente bancaria, posibilitaba no solo el las operaciones que celebren, debiendo llevarse
cuestionamiento de errores de hecho, formales las cuentas de conformidad con las prescripcio-
o de cálculo, sino también la controversia sobre nes contenidas en los arts. 1430 a 1441 del Códi-
aspectos más sustanciales. go Civil y Comercial de la Nación, normas regla-
mentarias aplicables y disposiciones específicas
La Sala A de la Cámara Nacional de Apelacio- de este contrato.
nes en lo Comercial, en fallo del 17 de febrero de
2004, en la causa “Avan c. Banco Tornquist”, lan- 2. Las remesas que se vayan originando, como
zó estas líneas interpretativas de criterio amplio. consecuencia de las operaciones comerciales
que las partes celebren recíprocamente, deberán
Pero posteriormente la Sala D de la Cámara ser remitidas y/o recibidas, de una a la otra, en
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en propiedad, sin aplicación a empleo determinado
fallo del 18 de septiembre de 2000, en la causa ni obligación de tener a la orden una cantidad o
“Instituto de Enseñanza Privada Pedro Goyena un valor equivalente.
c. HSBC Bank Argentina”, de gran valor en esta
materia, recupera la distinción entre las acciones Se resalta el término propiedad, atento la indefi-
mencionadas, adoptando un criterio restringido, nición que al respecto contiene el texto del art. 1430
diferenciando las cuestiones sustanciales de las del Código Civil y Comercial de la Nación.
meramente formales.
3. Las remesas podrán consistir en cantidades
Es decir, la acción de revisión aborda intrín- de cosas, servicios o efectos o de dinero u otros
secamente el análisis de los extractos o resú- valores y sus derivados o accesorios, con cargo
menes de saldo; es decir, la revisión comprende acreditar cada remesa cursada, de inmedia-
de el ámbito de administración de la cuenta to y proceder a su anotación en forma sucesiva y
corriente. por orden cronológico.
4. Los valores remitidos y recibidos en cuenta 10. A los fines expuestos más arriba, las partes
corriente no podrán ser individualizados ni po- aceptan practicar liquidaciones parciales, por
drán ser imputados al pago de las cosas, servi- períodos (mensuales-trimestrales-semestrales-
cios y efectos comprendidos en el presente con- anuales), cuya fecha de cierre operará el último
trato. Tampoco serán exigibles durante el curso día del mes pertinente.
de la cuenta corriente.
11. Todos los valores del débito y crédito de-
5. En cada remesa que se realice, la parte re- vengarán intereses compensatorios a una tasa
mitente deberá consignar o comunicar a la par- nominal anual de...% (TNA), computados desde
te receptora, que la remisión debe incluirse en la fecha de su determinación al cierre hasta la de
la cuenta corriente. De lo contrario, no formará su efectivo pago.
parte integrante de la misma, entendiéndose
que ese envío no ha perdido individualidad por 12. Notificado el saldo que corresponda, la
lo que no existirá partida computable. parte destinataria deberá impugnar el mismo
dentro del plazo perentorio de diez [10] días,
6. Se deja expresa constancia que los valores bajo apercibimiento de quedar aceptado. La par-
remitidos y admitidos en cuenta corriente que te disconforme tiene la inexcusable obligación
sean debidos por uno de los contratantes al otro, de formalizar su impugnación en disconformi-
produce novación. También produce novación, dad, de modo expreso y oportuno, puesto que su
todo crédito de una parte contra la otra, por cual- silencio será considerado como manifestación
quier título o época, en la medida que sea anota- de voluntad afirmativa y aprobatoria del referido
do en la cuenta corriente. saldo.
Es recomendable consignar expresamente el 13. El saldo deudor emergente, a cargo de la

efecto de la novación, atento que la normativa parte que corresponda, a criterio de esta última,
del Código Civil y Comercial de la Nación, en la podrá anotarse en la cuenta, como partida inicial
materia, nada dice sobre el particular y que, en del próximo período pactado.
caso de duda, la novación no se presume. 14. La cuenta corriente a que se refiere el pre-
7. Cualquiera de las partes puede hacer expre- sente contrato, concluirá por cualquiera de las
sa reserva de que no producirá novación la admi- causales contempladas en el art. 1441 del Código
sión en cuenta de determinada remesa, reserva Civil y Comercial de la Nación y por las causales
que debe formularse por medio fehaciente antes específicas.
del momento en que la remesa pase a ser pro- 15. La mora en el cumplimiento del que co-
piedad de la parte que debe acreditarla a favor rresponda efectuar, se producirá de pleno dere-
de la contraparte. En defecto de reserva expresa, cho, automáticamente, por el solo vencimiento
la admisión de un valor en cuenta corriente, se del plazo estipulado, sin necesidad de interpe-
presume efectuada pura y simplemente. lación judicial o extrajudicial alguna. La falta de
8. La reserva a que se refiere la cláusula ante- pago incurrida, devengará un interés punitorio
rior puede formalizarse respecto de operaciones adicional, a una tasa equivalente a la del interés
susceptibles de llegar a estar viciadas de nulidad compensatorio pactado, hasta la fecha del efec-
o afectadas de vicios redhibitorios como así tam- tivo pago, los que se acumularán a los intereses
bién de operaciones garantizadas con prenda o compensatorios.
hipoteca, a los fines de que se excluya el crédito 16. Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente,
respectivo de la cuenta o de conservar la garantía todo incumplimiento de las obligaciones aquí
para el supuesto de resultar acreedor del saldo asumidas por las partes, dará derecho a la par-
de la cuenta. te afectada por el incumplimiento, a resolver el
presente contrato y dar por concluida la cuenta
9. Las partes asumen la obligación de compen-
corriente, circunstancia ésta que deberá ser no-
sar, de una sola vez, a la época determinada en
tificada de modo fehaciente, a los efectos de pro-
el presente contrato, hasta la concurrencia del
ceder a la determinación del saldo definitivo de
débito y crédito emergente, determinar quién
la cuenta corriente.
resulta acreedor y quién deudor y pagar el saldo
emergente por parte de quien resulte el deudor 17. En garantía de los eventuales saldos deu-
determinado. dores que resulten de las liquidaciones que en
oportunidad de cada cierre sean practicadas, los de hoy. Como contrapartida la producción se
cada parte constituye en favor de la parte con- desacelera, porque los costos indefectiblemente
traria, la garantía siguiente: a) el señor... se cons- se incrementan y la competitividad se resiente.
tituye en fiador, liso y llano del saldo deudor a
Resulta entonces, que la velocidad macroeco-
cargo de la parte A, hasta cubrir la suma total de
nómica del consumo es mucho más alta que la
pesos... ($...) comprensivo del capital, más in-
velocidad macroeconómica de la producción,
tereses y accesorios adeudados; e) el señor... se
por lo que fácil resulta deducir que la distor-
constituye en fiador, liso y llano del saldo deudor
sión de ese equilibrio entre oferta y demanda,
a cargo de la parte B, hasta cubrir la suma total
deviene indefectiblemente. Por consiguiente, la
de pesos... ($...) comprensivo del capital, más in-
demanda presiona a la oferta y esta no puede sa-
tereses y accesorios adeudados.
tisfacer la demanda, lo que se traduce en necesi-
XII. Conclusión dad de subir precios, impuestos y tarifas, efecto
inexorable que no puede sorprender a nadie.
No podemos prescindir del entorno macro-
económico del funcionamiento del país para El principal flagelo que anuncia la inflación
presagiar la suerte futura de los institutos ju- no es el incremento nominal de los precios de la
rídico económicos contemplados legalmente, economía, sino su persistencia en el tiempo si no
en nuestro caso, la difusión futura de la cuenta se la combate eficientemente. En este sentido, la
corriente conforme el nuevo marco legal asigna- inflación persistente y estructural indica que la
do por el Código Civil y Comercial de la Nación, sociedad se ha convertido en un enfermo cróni-
aprobado por la ley 26.994. co, es decir, que no puede proyectarse en el futu-
ro, lo que crudamente significa que el futuro se
En este sentido, resulta difícil desconocer que va esfumando para la sociedad, principalmente
la marcha de la economía con signo inflaciona- para los asalariados y para aquellos estratos de
rio data de 1970, a partir de la sanción de la ley menores recursos o sin recursos.
18.188 que modificó el signo monetario nacio-
nal, para quitarle dos ceros, remedio económico Esta sucesión de distorsiones que se manifies-
que resulta infantil a la par de placebo para la so- tan con la inflación en el seno de la sociedad,
ciedad. La insistencia en este infantilismo, solo produce indefectiblemente una caída de la con-
ha conducido a la eliminación de trece ceros al fianza institucional que termina arrastrando la
valor de la moneda nacional, pero no ha servido disminución de las inversiones, resintiendo la
para solucionar los problemas de una economía producción y la oferta de bienes o servicios y, lo
ineficiente. más grave aún, el espíritu de emprender.
A partir de esa época, la inflación en el país Cuando la inflación es baja, los contratos de
dejó de ser coyuntural para transformarse en es- contenido económico y financiero, son relativa-
tructural, arraigándose sus causas en el seno de mente largos y no necesitan artilugios de indexa-
la sociedad, que se acostumbró a convivir con ción o de reajustes para restablecer la equivalen-
ella, bajo la pseudo creencia de que incentiva el cia de los valores comprometidos. Por el contra-
funcionamiento de la economía, cuando en rea- rio, si la inflación es alta, la extensión temporal
lidad la resiente en profundidad. de los contratos se acortan y las fórmulas indexa-
La inflación suele ser engañosa, porque se torias y de reajustes comienzan a entronizarse y
soslaya su rol de alarma y porque gobierno, in- difundirse.
dustriales y comerciantes ven incrementar cuan- Por lo tanto, la predominancia de la indexa-
titativamente sus ingresos a la par de licuar sus ción (tan reclamada desde distintos sectores) da
egresos; pero los síntomas de agotamiento obje- inercia a la tasa de inflación, lo que indefectible-
tivo en el equilibrio entre la oferta y la demanda mente lleva a consolidar el corto plazo como pa-
de bienes y servicios, tanto en el ámbito público rámetro de subsistencia. (9)
como privado, no pueden apreciarse y terminan
ocultando las distorsiones que verdaderamente
las causan. (9) Ver doctrina sobre la necesidad de derogar la pro-
hibición de indexar contenida en la ley 23.928 y la de re-
El consumo se incentiva, no por convicción implantar los ajustes por inflación. Ver también las deri-
sino por especulación, ya que la ciudadanía intu- vaciones del art. 772 del nuevo Código Civil y Comercial
ye que los precios de mañana serán superiores a de la Nación, aprobado por la ley 26.994.
No olvidar las sabias palabras de Hemingway corriente no resulta adecuado para ser utilizado
quien sostenía que “La primera panacea para atento su naturaleza de contrato continuado y de
una nación mal administrada es la inflación; tracto sucesivo, ya que el entorno inflacionario va
la segunda es la guerra. Ambas traen una pros- a requerir que los cierres de cuenta sean parciales
peridad temporal; ambas provocan una ruina y a no más de un [1] mes, para proceder a la com-
permanente. Pero una y otra son el refugio de los pensación, determinación del saldo pertinente
oportunistas políticos y económicos.” En las últi- y liquidación inmediata del mismo; modalidad
ma cuatro décadas hemos pasados por ambas funcional que atenta contra la propia naturaleza
penurias. operativa de la cuenta corriente. Esto ya lo vimos
en vigencia del Código de Comercio derogado y
Ergo, en el contexto descripto precedente- pareciera que el nuevo Código va a seguir pareci-
mente, es de imaginar que el contrato de cuenta da suerte en la práctica comercial. u
Cuenta Corriente Bancaria en el
Por Martín E. Paolantonio
Sumario: I. Introducción a los contratos bancarios en el Código Civil y Comercial.— II. Método
del Código Civil y Comercial y del Código de Comercio.— III. Concepto de cuenta corriente ban-
caria. Inserción en las clasificaciones de los contratos.— IV. Operatividad de la cuenta corriente
bancaria: créditos y débitos.— V. Cuenta corriente bancaria y pacto de cheque.— VI. Intereses en
el contrato de cuenta corriente bancaria.— VII. Resumen de cuenta: aprobación tácita y posibili-
dad de impugnación.— VIII. Solidaridad y propiedad de los fondos.— IX. Extinción del contrato de
cuenta corriente bancaria.— X. Ejecución del saldo deudor de la cuenta corriente.— XI. Garantías
sobre el saldo deudor de la cuenta corriente bancaria.— XII. Breve referencia a la reglamentación
del contrato de cuenta corriente bancaria por el BCRA.— XIII. A modo de síntesis y conclusión.
I. Introducción a los contratos bancarios en resultan también de aplicación —en sus aspec-
el Código Civil y Comercial tos centrales—, a la cuenta corriente bancaria.
Sin lugar a dudas, la cuenta corriente bancaria En esta temática, cabe señalar:
es la modalidad más frecuente de contratación
en ese ámbito. Lejos está la época en la cual su 1. Alcance del término “contratos bancarios”:
rol se limitaba a la interacción empresaria o de según lo prevé el art. 1378 del CCyC, las dispo-
comerciantes; la cuenta corriente bancaria “de siciones generales se aplican aun a contratos en
consumo” es también una realidad cotidiana. los cuales no intervengan entidades financieras
(típicamente, bancos comerciales), cuando el
Contribuye también a su difusión la relación Banco Central de la República Argentina (BCRA)
necesaria entre el sistema nacional de pagos y la los incluya en la normativa. Con esa delegación,
utilización de cheques, que sólo pueden librarse se refleja una situación actual en la cual el BCRA
contra cuentas corrientes (art. 4º, Ley de Che- alcanza con sus regulaciones a entidades no fi-
ques). nancieras (el caso típico, emisoras de tarjetas de
crédito no bancarias), dándole un sustento legal
El análisis de la reglamentación específica del adecuado a un tema que podría controvertirse
contrato de cuenta corriente bancaria no puede desde la perspectiva constitucional. (1) La refe-
prescindir de una referencia, aun breve, a la me- rencia, sin embargo, pierde relevancia respecto
todología general del Código Civil y Comercial de la cuenta corriente bancaria, que es genuina-
(CCyC) en materia de contratos bancarios. mente un “contrato bancario”, reservado a deter-
En esta cuestión, sin perjuicio de lo que men- minadas entidades financieras autorizadas por
cionamos en la Sección 2, toman particular im- el BCRA.
portancia las previsiones de los arts. 1378 a 1389
del CCyC. (1) Se ofrece así un tratamiento uniforme para con-
tratos cuyo contenido y núcleo obligatorio sea común,
Esas normas, constituyen una suerte de “parte con independencia de la calificación del contratante
general” dentro de la regulación particular, que como entidad financiera o banco.
Martín E. Paolantonio | 233
2. Reglas de transparencia (arts. 1378 a 1383): art. 1385 establece obligaciones específicas en
los contratos bancarios son típicamente un materia de publicidad, las que en la práctica se
ejemplo de negociación masificada y contenido complementarán y precisarán por disposicio-
predispuesto, donde una de las partes contrac- nes particulares que el BCRA ha dictado o podrá
tuales (el cliente) se encuentra en una situación dictar en el marco de sus normas sobre transpa-
de desigualdad estructural. De allí la importan- rencia y protección de los usuarios de servicios
cia, aun fuera de los supuestos de contratos de financieros, cuyo texto ordenado puede consul-
consumo, de establecer algunas reglas especí- tarse en su sitio web. El art. 1386 complementa la
ficas (que complementan las reglas generales regla mencionada más arriba del art. 1380, para
para la contratación predispuesta: arts. 984 y ccs. asegurar al consumidor el acceso a los términos
del CCyC). En ese orden, se prevé la obligación contractuales de su relación con el banco. En el
de informar en los anuncios, en forma clara, la art. 1387, se establecen obligaciones precontrac-
tasa de interés, gastos, comisiones y demás con- tuales, que exigen al banco, antes de la contra-
diciones económicas de las operaciones y ser- tación: (i) informar al consumidor la existencia
vicios ofrecidos (art. 1379). La regla general se y contenido básico de otras ofertas de crédito; y
complementa con una específica para la tasa de (ii) de rechazar el otorgamiento del crédito por
interés: la falta de su determinación hace apli- información crediticia negativa, informar al con-
cable la nominal mínima (para operaciones en sumidor de manera gratuita dicha información
las que el cliente sea deudor) y máxima (para los y su fuente. El art. 1388 enfatiza la solución que
casos en los que el cliente sea acreedor), para podría inferirse del art. 1379, estableciendo la
las operaciones activas y pasivas promedio del prohibición de cobrar cualquier suma del con-
sistema, publicadas por el BCRA a la fecha del sumidor si: (i) no se encuentra prevista expresa-
desembolso o de la imposición. También resulta mente en el contrato; o (ii) no corresponden a
obligatorio que el contrato se celebre por escrito, servicios efectivamente prestados por el banco.
y que el cliente reciba un ejemplar del contrato Finalmente, el art. 1389 ofrece una solución que
(art. 1380), evitando prácticas aun existentes en requerirá una interpretación adecuada por la
las cuales aquél no se queda con constancia al- jurisprudencia y doctrina, ya que la nulidad del
guna de los términos del contrato celebrado. El contrato de crédito (que supone la devolución
art. 1382 establece obligaciones de información por el consumidor de lo recibido) no es una re-
periódica, al menos anual (aunque la práctica gla adecuada para estos supuestos (omisión de
hace que los términos sean menores), y un plazo información). Habrá que considerar que la nu-
de aceptación tácita del cliente transcurridos 60 lidad es una opción para el consumidor, quien
días luego de la comunicación. Si bien se hace en todos los casos contará con la posibilidad
una salvedad para los contratos de consumo, continuar el contrato, con la aplicación de la pe-
también deberán valorarse las circunstancias del nalidad para el banco que se sigue del art. 1381
caso y características del contrato para determi- (tasa mínima del sistema), y sin perjuicio de las
nar la existencia o no de un derecho de reclamo sanciones administrativas que pudieran corres-
adicional por el cliente. Finalmente, el art. 1383 ponder.
prevé el derecho del cliente para, en cualquier
momento, rescindir un contrato por tiempo in- Por otro lado, si bien no una cuestión que de-
determinado sin penalidad ni gastos, facilitando sarrollemos en detalle en este trabajo (2), no debe
de este modo la elección del banco (en el sentido obviarse la importancia de la reglamentación del
amplio explicado) con el que se quiera contratar. BCRA sobre la cuenta corriente bancaria.
3. Normas específicas para consumidores y Más allá de las referencias del propio CCyC al
usuarios (arts. 1384 a 1389): gran parte de los rol de aquél, cabe recordar que el BCRA resulta
contratos bancarios tendrán como cliente a una autoridad de aplicación de la ley 24.452 de che-
persona que califique como consumidor o usua- ques, la que le otorga amplias potestades regla-
rio, lo que de inmediato implica la remisión a las mentarias. (3)
disposiciones generales para los contratos de
consumo (arts. 1092 y ss. del CCyC), tal como lo
establece el art. 1384 del CCyC. Adicionalmente, (2) Ver, no obstante, lo que señalamos en la Sección 12.
considerando las particularidades de los con- (3) Art. 66 inc. 1º de la ley 24.452. Sobre la relación
tratos bancarios, el CCyC prevé disposiciones entre cuenta corriente bancaria y el cheque, remitimos
específicas para este supuesto. En esa línea, el a lo expuesto en la Sección 5.
Señalamos, por último, que el CCyC ha segui- III. Concepto de cuenta corriente bancaria.
do en su redacción, fielmente y sin modificacio- Inserción en las clasificaciones de los contratos
nes sustantivas, los textos elaborados por el Pro-
yecto de Código Civil de 1998. El art. 1393 del CCyC define a la cuenta co-
rriente bancaria como “el contrato por el cual el
II. Método del Código Civil y Comercial y del banco se compromete a inscribir diariamente, y
Código de Comercio por su orden, los créditos y débitos, de modo de
mantener un saldo actualizado y en disponibili-
Cabe recordar, en clave comparativa con el dad del cuentacorrentista y, en su caso, a prestar
CCyC, el método legislativo para la regulación un servicio de caja”. (6)
del contrato de cuenta corriente bancaria en el
ahora derogado Código de Comercio. La definición ha sido observada por simplis-
ta por parte de la doctrina (7), y quizá se aleja de
En aquél cuerpo normativo, el Título XII den- la función normativa que los Fundamentos del
tro del Libro II “De los Contratos del Comercio” Anteproyecto del CCyC señalaban para estos su-
se denominaba “De la cuenta corriente” (arts. puestos. (8)
771 a 797).
Sin embargo, aun cuando se sostenga que el
Se reconocía en primer término la existencia texto aprobado tiene un carácter descriptivo, no
de la cuenta corriente mercantil (Capítulo I, arts. creemos que genere dificultades en la tarea del
771 a 790), quedando los arts. 791 a 797 del Capí- intérprete, ni nos parece inadecuado.
tulo II para la cuenta corriente bancaria.
Por otro lado, la doctrina ha ofrecido antes de
El relativamente breve articulado de la cuenta la vigencia del CCyC definiciones útiles sobre el
corriente bancaria se complementaba, además contrato, que mantienen su interés para el aná-
de por las normas específicas dictadas por el lisis. (9)
BCRA, por aquellas que la doctrina y jurispru-
dencia derivaban por analogía de la reglamenta- La norma indicada se complementa por dos
ción de la cuenta corriente mercantil. (4) previsiones relevantes:
En el método del Código de Comercio la cuen- 1. La inclusión en el contrato de cuenta co-
ta corriente bancaria se presentaba así ligada rriente bancaria de otros servicios “relacionados
con la cuenta corriente mercantil, no obstante con la cuenta que resulten de la convención, de
las notables diferencias teóricas y prácticas entre
ambas figuras. (5)
(6) El Código de Comercio no preveía una definición o
En el CCyC, la solución es diferente, y prefe- concepto de la cuenta corriente bancaria; sí lo hacía para
rible: los arts. 1393 a 1407, dentro del Capítu- la cuenta corriente mercantil (art. 771).
lo XII (Contratos Bancarios) del Título IV (De (7) Ver BARREIRA DELFINO, Eduardo A., La cuenta co-
rriente bancaria en el Código Civil y Comercial, IJ-LXXV-270.
los contratos en particular), en el Libro Tercero
(8) En dichos Fundamentos se lee que “se ha tratado
(Derechos Personales) se ocupan de la cuenta de incluir sólo aquellas definiciones que tienen efecto
corriente bancaria. Y el Capítulo XV (arts. 1430 normativo y no meramente didáctico, en consonancia
a 1441) de ese mismo Título IV, trata del contrato con la opinión de Vélez Sarsfield, primer codificador, ex-
de cuenta corriente, ya despojado —al menos en presada en la nota al art. 495 del Código Civil”.
su nombre— del carácter mercantil. (9) En doctrina, se ha definido al contrato en es-
tudio señalando que “habrá cuenta corriente bancaria
cada vez que se convenga la ejecución continuada de
un contrato bancario apto para generar una disponibi-
(4) Por ejemplo, el art. 790 del Código de Comercio. La lidad” (GIRALDI, Pedro M., Cuenta corriente bancaria y
cuestión de todas maneras era debatida por la doctrina, cheque, Astrea, Bs. As., 1973, p. 35. NOUGUÉS, Rodolfo A.,
en el marco de la discusión acerca de la autonomía del la define como un contrato normativo que disciplina fu-
contrato de cuenta corriente bancaria y su relación con turas relaciones entre el cliente y el banco (La cuenta co-
la cuenta corriente mercantil. rriente bancaria, Pannedille, Bs. As., p. 50). Por su parte,
(5) La doctrina nacional, luego de algunas dudas ini- BOLLINI SHAW, Carlos y BONEO VILLEGAS, Eduardo
ciales, apoyó la autonomía de la cuenta corriente ban- J. (Manual para operaciones bancarias y financieras,
caria, siguiendo la doctrina italiana. Ver sobre el tema, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1981, p. 143) afirman que es un
WILLIAMS, Jorge N., Contratos de Crédito. Contratos instrumento de regulación de operaciones múltiples
Bancarios, Ábaco, Bs. As., 1986, t. II-A, ps. 275 y ss. entre el banquero y el cliente.
las reglamentaciones, o de los usos y prácticas” derando los pactos expresos, la reglamentación
(art. 1394). y los usos:
2. El carácter no esencial del servicio de caja y 1. Se acreditan en la cuenta los depósitos y
del “pacto de cheque” para la existencia del con- remesas de dinero, el producto de la cobranza
trato de cuenta corriente, o en otros términos, la de títulos valores y los créditos otorgados por el
posibilidad de celebrar el contrato sin que el titu- banco para que el cuentacorrentista disponga de
lar pueda librar cheques. (10) ellos.
La figura es independiente del mandato, con el 2. Se debitan de la cuenta los retiros que haga
cual se lo ha identificado en algún tiempo por la el cuentacorrentista, los pagos o remesas que
doctrina. Sin embargo, las normas del mandato haga el banco por instrucciones de aquél, las
tienen un ámbito de actuación particular con- comisiones, gastos e impuestos relativos a la
forme el art. 1401 del CCyC. (11) cuenta y los cargos contra el cuentacorrentista
que resulten de otros negocios que pueda tener
Desde la perspectiva de la clasificación de los con el banco. Los débitos pueden realizarse en
contratos (considerando tanto las previstas por descubierto.
el CCyC como por la doctrina), la cuenta corrien-
te bancaria puede calificarse como un contrato La diferencia entre créditos y débitos constitu-
consensual, formal (12), bilateral y oneroso, intuitu ye el saldo de la cuenta. (16) En esta cuestión es
personae (13), conmutativo, y de duración o ejecu- importante tener presente además las siguientes
ción continuada. (14) reglas del CCyC:
IV. Operatividad de la cuenta corriente ban- 1. La acreditación de créditos o valores contra
caria: créditos y débitos terceros sólo corresponde cuando se han hecho
efectivos. El asiento previo permite al banco ex-
El concepto primariamente descriptivo que se cluirlo de la cuenta hasta su cobro efectivo (art.
sigue del art. 1393 del CCyC se complementa con 1402). (17)
lo dispuesto por los arts. 1395 y 1396.
2. La realización de débitos en descubierto está
Conforme el art. 1395 —análogo a la segunda sujeta a las restricciones expresas de las normas
parte del art. 771 del Código de Comercio para la del BCRA. Si bien la derogación del Código de
cuenta corriente mercantil (15)—, siempre consi- Comercio incluye a la modificación del art. 793
introducida por la ley 24.452 (18), se mantienen
(10) El art. 1397 expresa lo siguiente “Servicio de che- en vigor las reglamentaciones del ente de control
ques. Si el contrato incluye el servicio de cheques, el del mercado bancario. (19)
banco debe entregar al cuentacorrentista, a su solicitud,
los formularios correspondientes”. Volvemos sobre la La administración y registro de las operacio-
cuestión en la Sección 5. nes en la cuenta corriente bancaria se realiza por
(11) La norma prevé, con la referencia a “reglas sub- el banco. El CCyC ha eliminado la anacrónica
sidiarias” que las reglas del mandato son aplicables a referencia a la “libreta” del art. 794 del Código
los encargos encomendados por el cuentacorrentista al
banco. Si la operación debe realizarse en todo o en parte
en una plaza en la que no existe casa del banco, él puede (16) Sobre su determinación y ejecución, ver las Sec-
encomendarla a otro banco o a su corresponsal. El banco ciones 7 y 10.
se exime del daño causado si la entidad a la que enco- (17) La norma refleja el principio conocido como
mienda la tarea que lo causa es elegida por el cuentaco- “salvo encaje” previsto por el Código de Comercio para
rrentista”. la cuenta corriente mercantil (art. 777 inc. 2º), pero no de
(12) Debe celebrarse por escrito: art. 1386 del CCyC. manera directa para la cuenta corriente bancaria.
(13) Ver Sección 9 sobre la extinción del contrato de (18) Esa norma establecía que “se debitarán en cuenta
cuenta corriente. corriente bancaria los rubros que correspondan a mo-
(14) WILLIAMS, Contratos..., p. 292, lo califica tam- vimientos generados directa o indirectamente por el li-
bién como un contrato de coordinación, en tanto se sus- bramiento de cheques. Se autorizarán débitos corres-
tenta económicamente en los contratos de depósito en pondientes a otras relaciones jurídicas entre el cliente y
cuenta corriente y en la apertura de crédito en cuenta co- el girado cuando exista convención expresa formalizada
rriente. en los casos y con los recaudos que previamente autorice
(15) Pero sin referencia directa en las normas propias el Banco Central de la República Argentina”.
de la cuenta corriente bancaria de ese ordenamiento. (19) Ver más abajo lo que decimos en la Sección 12.
de Comercio (20), actualizando la cuestión a los cialmente distinto. (23)

tiempos que corren mediante el art. 1396. (21)
Así, si prescindimos del contenido de la re-
V. Cuenta corriente bancaria y pacto de cheque glamentación del BCRA, la cuenta corriente “no
operativa” es compatible con el CCyC. Lo que no
La doctrina ha debatido acerca del carácter significa, por supuesto, validar potenciales abu-
necesario del pacto de cheque como componen- sos en su utilización como título ejecutivo, que
te del contrato de cuenta corriente bancaria, par- encontrarán su respuesta normativa en disposi-
ticularmente por la pretensión de los bancos de ciones generales del CCyC y en lo previsto por el
ejecutar los saldos de las denominadas “cuentas art. 1406, parte final, del CCyC.
corrientes bancarias no operativas”. (22)
VI. Intereses en el contrato de cuenta corriente
La discusión se daba en el marco de la presen- bancaria
cia de cláusulas predispuestas que autorizaban
de manera anticipada y genérica el débito en Es inherente a la cuenta corriente bancaria
cuenta de cualquier deuda del cliente con la en- que la compensación entre partidas acreedoras
tidad financiera, aprovechando la fuerza ejecuti- y deudoras (débitos y créditos) determine un sal-
va que corresponde al saldo deudor. do en favor de una de las partes.
La cuestión ha sido mayormente superada en Esa circunstancia propia de la dinámica con-
el aspecto de la conflictividad por las restriccio- tractual plantea la cuestión acerca de la retribu-
nes legales y reglamentarias a dichos débitos, en ción, vía intereses, de ese saldo.
virtud de las modificaciones al Código de Co-
mercio y la reglamentación del BCRA, y el CCyC El Código de Comercio incluía dos artículos
ha optado en su redacción por hacer expresa la sobre el tema. El art. 795 permitía (salvo pacto
posición que de manera implícita se seguía del en contrario) la capitalización trimestral de los
Código de Comercio respecto del pacto de che- intereses; en tanto el art. 796 dejaba librado a las
ques. partes la determinación de la existencia y cuan-
tía de la tasa, en una redacción amplia. (24)
Así, el art. 1397 referido al servicio de cheques
prevé que “si el contrato incluye el servicio de En la práctica, la libertad de contenido au-
cheques, el banco debe entregar al cuentaco- torizada por las normas indicadas había sido
rrentista, a su solicitud, los formularios corres- particularmente usufructuada por los bancos,
pondientes”. al prever la capitalización mensual de intereses
debidos sobre el saldo deudor, y mantener esa
En otros términos, el pacto de cheques no es regla aun luego del cierre de la cuenta corriente
esencial a la cuenta corriente, aunque la regla- bancaria. (25)
mentación actual del BCRA toma un criterio par-
El CCyC no ha innovado en estas cuestiones,
ni pretendido cerrar el debate existente. Por un
(20) El que preveía que “todo el que tenga cuenta co-
rriente en un Banco, deberá recibir una libreta, en la
cual se anotarán por el Banco las sumas depositadas y (23) La Reglamentación del BCRA prevé en su sec-
la fecha, y las sumas de los giros o extracciones y sus fe- ción 1.2. que “las cuentas corrientes deberán contar con
chas”. el uso de cheques, salvo que estén abiertas a nombre de
(21) Regla legal que prevé que “los créditos y débitos personas jurídicas, en cuyo caso podrá establecerse que
pueden efectuarse y las cuentas pueden ser llevadas sea opcional la utilización de cheques”.
por medios mecánicos, electrónicos, de computación u (24) Conforme el art. 796 del Código de Comercio,
otros en las condiciones que establezca la reglamenta- “las partes fijarán la tasa del interés, comisión y todas las
ción, la que debe determinar también la posibilidad de demás cláusulas que establezcan las relaciones jurídicas
conexiones de redes en tiempo real y otras que sean per- entre el cliente y el Banco”.
tinentes de acuerdo con los medios técnicos disponibles, (25) De este tema y las vicisitudes que planteaba el
en orden a la celeridad y seguridad de las transacciones”. aumento exponencial de la suma debida se ha ocu-
(22) El desarrollo clásico del tema puede verse en pado la jurisprudencia en numerosos precedentes,
LEGÓN, Fernando, ¿Cuenta corriente bancaria sin cheque?, cuestión que tratamos en Capitalización de intereses y
E.D. 127-407. Un panorama sobre el tema en MARTORELL, saldo de la cuenta corriente, “Revista de Derecho Co-
Ernesto E., Tratado de los contratos de empresa, Depalma, mercial, del Consumidor y de la Empresa”, 2013 (abril),
Bs. As., 2000, Abeledo Perrot Nº 6202/003429. p. 260.
lado, el art. 1398 prevé en su primera parte como el cual la doctrina y jurisprudencia habían dis-
regla por defecto la capitalización trimestral (26) cutido la aplicación del art. 790 del Código de
de intereses sobre el saldo deudor, sin acotarlo al Comercio y el “arreglo” de la cuenta corriente
período de vigencia del contrato. aun luego de la aceptación tácita que se seguía
del art. 793, u otras soluciones de equidad para
Por el otro, la segunda parte de esa norma per- evitar el rigor derivado de la tácita validación del
mite que el saldo acreedor de la cuenta corriente saldo.
genere intereses capitalizables en los períodos y
a la tasa que libremente pacten las partes. (27) El CCyC no se aparta en lo sustancial de su
precedente en el mecanismo de aceptación
VII. Resumen de cuenta: aprobación tácita y tácita —que puede encontrar su fundamento
posibilidad de impugnación general en lo previsto por el art. 263 para el si-
La dinámica de la cuenta corriente, con sus lencio como manifestación de voluntad (29)—, al
créditos y débitos y vocación a alcanzar la tota- expresar el art. 1403 que “el resumen se presume
lidad de las operaciones del cliente con el banco aceptado si el cuentacorrentista no lo observa
(art. 1395 del CCyC) tiene como correlato la pe- dentro de los diez días de su recepción o alega
riódica remisión de un resumen de las operacio- no haberlo recibido, pero deja transcurrir trein-
nes. ta días desde el vencimiento del plazo en que el
banco debe enviarlo, sin reclamarlo”.
Para esta cuestión, el art. 1403 del CCyC pre-
vé —siempre sujeto a convención particular, Ahora bien, independizada en el CCyC la
los usos o la reglamentación— la obligación de cuenta corriente bancaria de la cuenta corriente
quien asienta las diferentes partidas (el banco) general (anteriormente, mercantil), y no exis-
de enviar un resumen (extracto de las operacio- tiendo una norma análoga al art. 790 del Código
nes y determinación del saldo) mensual, no más de Comercio, podría plantearse la cuestión acer-
tarde de 8 días de finalizado cada período. (28) ca del efecto definitivo de la aceptación tácita
que establece el art. 1403.
Ese documento puede remitirse en la moda-
lidad tradicional de papel, o con los medios y Para este punto, sin embargo, consideramos
formatos electrónicos que autorice la reglamen- aplicables las previsiones generales que trae el
tación del BCRA. CCyC en su novedosa reglamentación autóno-
ma del deber de rendición de cuentas (arts. 858
La cuestión práctica más relevante se presenta a 864). (30)
respecto de la aceptación del resumen, punto en
De este modo, la anterior acción de revisión o
arreglo de la cuenta corriente del art. 790 del Có-
(26) El Anteproyecto, siguiendo al Proyecto de Código digo de Comercio, puede ahora encuadrarse en
Civil de 1998 (art. 1322), preveía la capitalización men- el texto del art. 862 del CCyC.
sual.
(27) Esto último sin embargo, por razón de su vincu- De allí que la aprobación tácita no impide el
lación con pautas de política monetaria, es frecuente- reclamo posterior basado en errores de cálculo o
mente objeto de reglamentaciones fluctuantes por parte registración, el que deberá formularse en el pla-
del BCRA, autorizando o no la remuneración de los
zo de caducidad de un año desde la recepción
saldos acreedores.
del resumen.
(28) El antecedente en el Código de Comercio es la
primera parte del art. 793, que establecía que “por lo VIII. Solidaridad y propiedad de los fondos
menos 8 (ocho) días después de terminar cada trimestre
o período convenido de liquidación, los Bancos deberán La existencia de obligaciones de sujeto plu-
pasar a los clientes sus cuentas corrientes pidiéndoles ral (arts. 825 y ss. del CCyC) se manifiesta en la
su conformidad escrita, y ésta o las observaciones a que
hubiere lugar, deben ser presentadas dentro de 5 (cinco)
días. Si en este plazo el cliente no contestare, se tendrán (29) Y el art. 862 para la rendición de cuentas, apli-
por reconocidas las cuentas en la forma presentada, y cable a la cuenta corriente bancaria según lo señalamos
sus saldos, deudores o acreedores, serán definitivos en en el texto.
la fecha de la cuenta”. De todas maneras, el envío men- (30) En nuestra opinión, el texto del art. 860 no deja
sual del resumen estaba previsto en la reglamentación dudas acerca de la posibilidad de subsumir en esas dis-
del BCRA. Sobre la aprobación tácita, ver lo que expli- posiciones al resumen de cuenta en el contrato en aná-
camos en el texto. lisis.
cuenta corriente por los supuestos de cotitulari- Así, se establecen como causales:
dad, en los cuales el carácter de cuentacorrentis-
ta corresponde a dos o más personas. 1. La decisión unilateral de cualquiera de las
partes, con un preaviso de 10 días, replicando de
Esa circunstancia plantea dos cuestiones diese modo lo establecido por el art. 792 del Códi-
ferentes, que tienen tratamiento expreso en los go de Comercio.
arts. 1399 y 1400 del CCyC.
2. La quiebra, muerte o incapacidad del cuen-
La primera norma prevé que “en las cuentas a tacorrentista, en línea con las disposiciones de la
nombre de dos o más personas los titulares son ley 24.522 y el carácter intuitu personae del con-
solidariamente responsables frente al banco por trato.
los saldos que arrojen”. Se trata de una solución
novedosa en el plano normativo, pero que en 3. La revocación de la autorización para fun-
realidad transforma en regla positiva una cláu- cionar, quiebra o liquidación del banco, con aná-
sula de estilo en el contrato de cuenta corriente, logo fundamento a la causal precedente.
que de este modo cambia la fuente de la solida- Complementa lo previsto el novedoso
ridad (pasiva: arts. 833 y ss. del CCyC) de la con- art. 1405 del CCyC, que establece que “cuando
vención a la ley. el banco cierre más de una cuenta de un mismo
El art. 1400 del CCyC se ocupa, si se quiere, de titular, debe compensar sus saldos hasta su con-
la otra arista del plexo contractual, estableciendo currencia, aunque sean expresados en distintas
una presunción iuris tantum para la propiedad monedas”.
de los fondos: “se presume que la propiedad de X. Ejecución del saldo deudor de la cuenta
los fondos existentes en la cuenta abierta, con- corriente
junta o indistintamente, a nombre de más de
una persona pertenece a los titulares por partes Si producido el cierre de la cuenta corriente
iguales”. (31) existe un saldo a favor del banco, su cobro puede
realizarse por vía ejecutiva.
Cabe subrayar, además del carácter presunti-
vo, que el art. 1400 se aplica con independencia El antecedente del art. 793 del Código de Co-
de la orden (conjunta o indistinta) y su función mercio (32) había generado discusiones en la doc-
principal se vincula con resolver las cuestiones trina y jurisprudencia, zanjados en su tiempo
prácticas derivadas del fallecimiento o incapaci- por fallos plenarios de la Cámara Nacional de
dad de uno de los titulares, así como la extensión Apelaciones en lo Comercial. (33)
de las eventuales medidas cautelares sobre el
saldo.
(32) La norma, incorporada por el decreto 15.354/46 esta-
IX. Extinción del contrato de cuenta corrien- blecía que “las constancias de los saldos deudores en cuenta
te bancaria corriente bancaria, otorgadas con las firmas conjuntas del
gerente y contador del banco serán consideradas títulos que
El art. 1404 presenta un elenco de supuestos traen aparejada ejecución, siguiéndose para su cobro los trá-
de extinción del contrato, que además de las mites que para el juicio ejecutivo establezcan las leyes de
previsiones generales del CCyC en la materia, se procedimientos del lugar donde se ejercite la acción”.
complementan con lo pactado o previsto por la (33) “Banco de Galicia de, Buenos Aires c. Lussich,
reglamentación del BCRA. Jorge P. A. y otra”, del 5/9/1969, en el que se resolvió que
la habilidad del certificado bancario del art. 793 del Có-
digo de Comercio exige que el saldo se determine en
(31) Se ha señalado (BARREIRA DELFINO, El con- ocasión de la clausura de la cuenta corriente, sin que
trato...,. cit., que la previsión del art. 1400 del CCyC es in- sea menester demostrar que ha sido comunicado al
consistente con lo establecido por el art. 1391 para el de- cliente o conformado expresa o tácitamente por éste.
pósito bancario (“si el depósito está a nombre de dos o Pero en “Banco de Entre Ríos c. Genética Porcina S.A.”,
más personas, cualquiera de ellas puede disponerlo, aun del 21/11/1984, se decidió que la mora de base legal del
en caso de muerte de una, excepto que se haya conve- cuentacorrentista requiere la comunicación del art. 793
nido lo contrario”). Sin embargo, ambas normas pueden del Código de Comercio o la del art. 509, 2do. párrafo,
compatibilizarse aplicándolas en su ámbito específico del Código Civil. En doctrina, puede verse por ejemplo
de la cuenta corriente y el depósito bancario (en tanto NÚÑEZ, Darío, Ejecución del saldo deudor de cuenta co-
éste, por supuesto, no esté liquidado e ingresado a la rriente bancaria, “Revista de Derecho Privado y Comuni-
cuenta corriente bancaria). tario”, 2005-3, p. 145.
El art. 1406 del CCyC, aun sin introducir nove- XI. Garantías sobre el saldo deudor de la
dades sustantivas en la interpretación actual del cuenta corriente bancaria
art. 793 del Código de Comercio, presenta de una
manera ordenada la cuestión, con algunas solu- La norma de cierre de la regulación de la cuen-
ciones preferibles a las anteriores. ta corriente bancaria (art. 1407 del CCyC) prevé
que “el saldo deudor de la cuenta corriente pue-
Así: de ser garantizado con hipoteca, prenda, fianza o
cualquier otra clase de garantía”. (38)
1. La ejecución sólo procede luego del cierre
de la cuenta corriente, informado al cliente. (34) Se la ha calificado de superflua, y quizá lo sea,
2. El título ejecutivo es generado directamente aunque también se ha observado la falta de de-
por el acreedor (en tanto se trate de un banco au- sarrollo normativo del tema. (39)
torizado a operar en la Argentina). (35) Pero no debe olvidarse el debate existente so-
3. Dicho documento —conocido en la práctica bre la cuestión, que en su momento se consideró
como “certificado de saldo deudor”— debe ser relevante para la inclusión del texto análogo en
firmado por dos apoderados del banco mediante el Proyecto de Código Civil de 1998. (40)
escritura pública (36) y contener obligatoriamente
De todos modos, cabe recordar que las dis-
la fecha de cierre de la cuenta, el saldo a ese día
cusiones pretéritas acerca de la viabilidad de
y la indicación del medio por el que ambas cir-
las garantías reales para el saldo de la cuenta
cunstancias se notificaron al cuentacorrentista.
corriente, ejemplificadas por las denominadas
La parte final del art. 1406 del CCyC prescri- “hipotecas abiertas”, encuentra ahora un soporte
be que “el banco es responsable por el perjuicio expreso para su aceptación en las reglas genera-
causado por la emisión o utilización indebida de les de los derechos reales de garantía. (41)
dicho título”.
XII. Breve referencia a la reglamentación
Probablemente la previsión normativa sea del contrato de cuenta corriente bancaria por
sobreabundante en atención a otras disposi- el BCRA
ciones del CCyC en materia de responsabilidad
(37)
, pero puede fundarse en el especial carácter El propósito de este trabajo es, fundamental-
de título ejecutivo de generación directa por el mente, presentar al lector los lineamientos de la
acreedor, y la mayor exigencia de profesionali- regulación del contrato de cuenta corriente ban-
dad que corresponde exigir a la entidad finan- caria en el CCyC y su comparación con el régi-
ciera. men anterior.
No obstante, caben unas breves líneas para

referirnos a los contenidos de la reglamentación
(34) La necesidad de información o notificación al
cliente se aparta de la doctrina plenaria indicada prece-
del BCRA, que reiteradamente es considerada
dentemente que solo la requería para la mora del deudor. en el articulado analizado.
(35) Aspecto o limitación no prevista por el art. 793 del
Código de Comercio.
(36) La referencia corresponde a la forma del poder, (38) En el Código de Comercio, una norma análoga
no a que el certificado de saldo deudor tenga que tener el se encontraba en el art. 786 para la cuenta corriente
carácter de instrumento público, aunque la redacción ha mercantil: “el saldo puede ser garantido con hipoteca,
planteado alguna duda seguida de crítica en la doctrina fianza o prenda, según la convención celebrada por las
(KABAS DE MARTORELL, María E. y MARTORELL, Er- partes”.
nesto E., Comentario crítico a la regulación de los “Con- (39) KABAS DE MARTORELL y MARTORELL, Comen-
tratos Bancarios”, en RIVERA, Julio C. (dir.), Comenta- tario..., cit.
rios al Proyecto de Código Civil y Comercial 2012, Abe- (40) Se lee en los fundamentos de ese proyecto que “se
ledo-Perrot, Bs. As., 2012, p. 758). El art. 793 del Código establece la posibilidad de la garantía del saldo con hi-
de Comercio hacía referencia a las firmas de “gerente y poteca, prenda, fianza o cualquier otra clase de garantía,
contador del banco”, lo que en su momento había gene- con lo que se resuelve una cuestión debatida por la doc-
rado jurisprudencia contradictoria acerca del alcance trina y la jurisprudencia bajo el Código de Comercio”.
del texto indicado. (41) Art. 2189 del CCyC, con la posibilidad de cumplir
(37) Particularmente, la recepción como principio ge- con la especialidad en cuanto al crédito mediante la in-
neral de la veda del abuso del derecho (art. 10 CCyC). dicación del monto máximo del gravamen.
Históricamente, el BCRA ha prestado parti- y la habilitación de débitos en cuenta (Sección

cular atención al contrato de cuenta corriente 1.5.4.).
como objeto de la reglamentación de la acti-
vidad bancaria, teniendo en consideración su 6. La obligación de prever las causales o situa-
vinculación con el sistema nacional de pagos y ciones que pueden motivar el cierre de la cuenta
el uso de cheques. (Sección 1.5.6.).
De manera periódica el BCRA introduce mo- XIII. A modo de síntesis y conclusión

dificaciones y presenta un texto ordenado en su
sitio web (42), de imprescindible referencia para A pesar de la mayor extensión que presen-
la comprensión integral del contrato en estudio. tan respecto de su antecedente en el Código de
Comercio, la regulación de la cuenta corriente
No cabe por la índole del presente trabajo un bancaria en el CCyC no incorpora novedades
análisis integral del contenido de la reglamen- sustantivas sobre el panorama precedente, con-
tación, pero sí una referencia básica a su alcan- siderando las interpretaciones existentes de la
ce y contenidos, relacionados con los textos del doctrina y jurisprudencia sobre las normas de-
CCyC. rogadas.
En ese marco, la Reglamentación del BCRA No obstante lo dicho, la redacción presenta di-
prevé (43): versos aspectos relevantes que mencionamos a
continuación, con la referencia correspondiente
1. La incorporación necesaria del pacto de a las secciones de este trabajo:
cheques, salvo cuando el cuentacorrentista sea
una persona jurídica (Sección 1.2.). 1. Clara separación normativa y conceptual de
la “ex” cuenta corriente mercantil (Sección 2).
2. Los requisitos necesarios para la apertura,
respecto de la identificación del cliente y sus ac- 2. Noción descriptiva, pero adecuada para la
tividades (Sección 1.3.) figura contractual (Sección 3), con el carácter
opcional para el servicio de caja y el pacto de
3. La necesidad de operar en moneda de curso cheques (Sección 5).
legal (Sección 1.4.3.).
3. Reglas expresas respecto de la solidaridad y
4. El contenido mínimo de las obligaciones del
propiedad de los fondos (Sección 8).
cuentacorrentista y de la entidad bancaria (Sec-
ciones 1.5.1. y 1.5.2.). 4. Definiciones sobre cuestiones discutidas en
materia de ejecución del saldo deudor, con un
5. Las reglas vinculadas a la protección de los
texto más logrado que el del Código de Comer-
usuarios de servicios financieros (Sección 1.5.3.)
cio (Sección 10).
(42) A la fecha de este trabajo, disponible en http:// 5. Reconocimiento expreso del rol reglamen-
www.bcra.gov.ar/pdfs/texord/t-ctacte.pdf. tario del BCRA (Sección 12).
(43) Por razones expositivas, excluimos de la enuncia-
ción siguiente las reglas específicas vinculadas con el uso Por último, no debe prescindirse de la rele-
de cheques. Pero por supuesto su importancia práctica vancia que presentan las reglas generales so-
es manifiesta, y la mayor parte de la reglamentación se bre contratos bancarios que incorpora el CCyC
refiere a esas cuestiones. (Sección 1). u
Contratos bancarios con
consumidores y usuarios
Por Diego Martín Parducci
Sumario: I. Introducción.— II. Lineamientos generales del código unificado: información plena
como pauta moderadora de toda la regulación.— III. ¿Quiénes son los consumidores y usuarios
bancarios?— IV. Acerca de las comisiones, cargos y demás costos bancarios.— V. Ineficacia del con-
sentimiento tácito en los contratos con consumidores.
I. Introducción Inclusive, la Secretaría de Comercio Interior

—como autoridad de aplicación del estatuto
A pocos meses de que entre en vigencia del del consumidor (2)— ha dictado también algu-
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha nas reglas respecto a las prácticas bancarias que
adquirido una nueva dimensión la temática que definieron los contornos de varios de esos con-
aquí abordaremos. tratos. (3)
Hasta hoy no existían en nuestro ordenamien- Pero más allá de ese inorgánico marco legal
to jurídico —ni tampoco se habían proyectado —que hasta hace no tantos años atrás se redu-
en los intentos de unificación previos— nor- cía a muy escasos aspectos de este tipo de con-
mas que se ocuparan de los contratos bancarios tratación que con el tiempo se ha ido perfeccio-
como una categoría legal autónoma. nando—, el resto del contenido de los diferentes
Las leyes sobre tarjetas de crédito y leasing, contratos empleados en la dinámica diaria de
las escasas disposiciones relativas a la cuenta esta actividad ha quedado sujeto a la autonomía
corriente bancaria insertas en el Código de Co- unilateral de los bancos, a partir de la confección
mercio como algunas otras previsiones genera- de formularios predispuestos con condiciones
les sobre contratos y garantías establecidas en el generales de contratación.
Código Civil, representaron sólo una parte de las
distintas variantes de contratos que conforman
esta específica categoría, aunque sin formar par- cieros”, según Comunicación A 5460 del 19/07/2013; a
te de una metodología legal que los haya siste- las normas sobre “Depósitos de ahorro, cuenta sueldo,
matizado armónicamente a todos ellos como a cuenta gratuita universal y especiales”, según Comu-
tantas otras operaciones que la práctica bancaria nicación A 5659 del 31/12/2014; y a las normas sobre
cotidiana reconoce. “Tasas de interés en las operaciones de crédito”, según
Comunicación A 3052 del 23/12/1999. Debe recordarse
Las mayores regulaciones en la materia —que que la Carta Orgánica del B.C.R.A. establece una de sus
en varios aspectos relevantes han sido aprehen- funciones proveer a la protección de los derechos de
los usuarios de servicios financieros y a la defensa de
didas en la novel codificación— fueron dictadas
la competencia, coordinando su actuación con las au-
por el Banco Central en su calidad de contralor y toridades públicas competentes en esas materias (Ley
regulador de la actividad bancaria. (1) 26.739 art. 4º inc. h).
(2) Conf. art. 41 de la ley 24.241.
(1) Nos referimos, fundamentalmente, a las Normas (3) Ver res. 906/1998, 134/1998, 313/1998, 387/1999,
sobre “Protección de usuarios de servicios finan- 53/2003, 3/2003 y 9/2004.
Ninguna participación tienen los clientes ban- Es cierto, no obstante, que a lo largo de estos
carios en la discusión de tales estipulaciones, en- últimos 20 años hemos sido testigos de diferen-
contrándose limitados a dar su simple adhesión tes paradigmas en torno a cómo deben ser con-
a los documentos —por lo general muy extensos cebidos y aplicados los derechos de los consu-
y de engorrosa lectura (sea más o menos visible midores en diferentes ámbitos del mercado (vgr.
la letra empleada)— que ponen delante suyo. Y seguros, telecomunicaciones, servicios financie-
esa realidad le cabe no sólo a los clientes encar- ros en general, planes de ahorro para venta de
nados en personas físicas —comerciantes o no— automotores, etc.).
sino también a las empresas que operan a través
de una sociedad comercial. Tan así fue, que la ley 26.361 ha sido un hito le-
gislativo —a nuestro juicio muy significativo— a
Esa es la esencia del fenómeno contractual que efectos de consolidar la cosmovisión protectoria
nos ocupa; y de esa realidad deriva la alta conflic- que debía orientar toda valoración judicial sobre
tividad que en esta materia llega a los tribunales. la vigencia y afectación de los derechos de los
consumidores.
No obstante, este panorama legal próxima-
mente se verá renovado —analizaremos luego, Por esa razón, en la actualidad y salvo al abor-
si lo será en términos sustanciales— en razón dar muy puntuales temáticas, existe consenso
de que los codificadores han diseñado en el nue- legislativo, doctrinario y jurisprudencial sobre
vo Código Civil y Comercial una serie de disposi- lo relevante y socialmente imperioso que resulta
ciones generales acerca de los contratos banca- profundizar la protección legal de este grupo de
rios entre los arts. 1378 y 1389; y otras de carácter sujetos que operan incesantemente en el merca-
especial, a partir de regular algunos de los condo de bienes y servicios.
tratos que quedan incluidos bajo esa denomi-
nación, como lo son el depósito bancario (arts. De ahí que la ley 24.240 haya intentado —ins-
1390 a 1392), la cuenta corriente bancaria (arts. pirando a los operadores jurídicos en esos prin-
1393 a 1407), el préstamo y descuento bancario cipios superiores a los que hicimos referencia—
(arts. 1408 a 1409), la apertura de crédito (arts. equilibrar la posición contractual de desventaja
1410 a 1412), el servicio de caja de seguridad que inevitablemente consumidores y usuarios
(arts. 1413 a 1417), la custodia de títulos (1418 presentan en sus relaciones con las entidades
a 1420) y el factoraje (arts. 1421 a 1428), que si financieras debido a su posición de vulnerabili-
bien no se lo incluyó dentro de esta categoría dad en este tipo de negocios.
de contratos, no hay dudas que pertenece a una
operación típica de la banca o de otro tipo de en- Sin embargo, a diferencia de otros ámbitos de
tidades financieras con el propósito de apuntalar la economía donde los consumidores también
el financiamiento empresario. se enfrentan a un alto grado de vulnerabilidad
jurídica respecto de los oferentes de bienes y
Sólo nos ocuparemos aquí de los contra- servicios, las relaciones jurídicas con entidades
tos bancarios celebrados con “consumidores y financieras han recibido un tratamiento especial
usuarios”, noción que —según veremos— lejos por parte del nuevo código, el cual se ha ocupa-
de circunscribir el ámbito de estudio, introduce do de distinguir dentro de la categoría general
serias dudas interpretativas de las que ya dare- de los contratos bancarios a aquellos celebrados
mos cuenta más adelante. con consumidores y usuarios, destinándoles una
serie de disposiciones que delinean aspectos es-
Desde la perspectiva de estos últimos, en cual- tructurales para la obtención del consentimien-
quier caso, la consistencia de su protección fren- to, sobre la forma, el contenido y la publicidad
te a la actividad bancaria no se ha visto desme- que debe rodearlos.
recida por la ausencia de una normativa general
que se ocupara de tan especial fenomenología A lo largo de la exposición, veremos la íntima
contractual proclive, sin dudas, a caer en prácti- conexión de estas específicas disposiciones con
cas contrarias a los derechos que la propia Cons- el resto de las normas incorporadas al código
titución Nacional en su art. 42 manda a tutelar. unificado sobre contratos predispuestos y con-
tratos de consumo.
Las respuestas jurídicas a esas demostradas
patologías han sido halladas por los tribunales Y todas estas normas junto a la ley 24.240 con-
en la Ley de Defensa del Consumidor. formarán, asimismo, un promisorio escenario
Diego Martín Parducci | 243
legal para resolver los abundantes conflictos que caremos al sistema de tarjeta de crédito, al prés-
suceden en torno a la contratación bancaria, no tamo bancario, a la operación de descuento, a la
sin poner sobre la mesa nuevas perspectivas de apertura de crédito, a la autorización para girar
análisis y algunas oscuridades interpretativas en descubierto en el marco de una operatoria de
que a los operadores jurídicos nos corresponde- cuenta corriente bancaria, al sistema de capitali-
rá dilucidar. zación y ahorro, entre otras que el legislador no
tuvo la pretensión de precisar, permitiendo de
II. Lineamientos generales del código unifi- este modo un flexible ámbito de aplicación de
cado: información plena como pauta modera- todo el conjunto de reglas y principios en ma-
dora de toda la regulación teria de contratación bancaria, en general o con
i) Metodología de la codificación consumidores y usuarios.
Nos parece relevante retomar algunas consi- Respecto al puntual grupo de contratos ban-
deraciones adelantadas en la introducción acer- carios que nos ocupa, es del caso reconocer que
ca de la manera en que fueron regulados este si bien fueron muy pocas las normas diseñadas
tipo de contratos. sobre tan relevante fenómeno económico y jurí-
dico, se brindaron, no obstante, reglas estructu-
En tal sentido, dentro de la categoría general rales que abarcaron aspectos que involucraron
de “Contratos bancarios” incluida en el Capí- desde la publicidad en la etapa previa a la forma-
tulo 12, del Título IV (Contratos en particular), ción del consentimiento, hasta su forma y algu-
correspondiente al Libro III (Derechos persona- nos rasgos generales de su contenido.
les), fueron definidas, por un lado, ciertas reglas
aplicables a cualquier tipo de operación que Algunos temas con gran relevancia práctica
pueda ser subsumida en esta especie, bajo la de- quedaron excluidos. A nuestro juicio, una de las
nominación “Transparencia de las condiciones omisiones más importantes se relaciona con la
contractuales”, ubicadas en el parágrafo 1º (art. contratación por medios informáticos o telefóni-
1378 al art. 1383); y, por el otro, normas especí- cos, los que en la actualidad tienen un alto im-
ficas —aunque también de carácter general— pacto en la concreción y ejecución de los contra-
sobre “Contratos bancarios con consumidores y tos bancarios con consumidores y usuarios. En
usuarios”, en este caso, ubicadas en el parágrafo ese sentido, las normas sobre contratos celebra-
2º del mismo capítulo (art. 1384 al art. 1389). dos a distancias incluidas como parte del Título
III del mismo Libro III dedicado a los contratos
Analizando la impronta de todas estas dispo- de consumo, se nos presentan insuficientes para
siciones en orden a la publicidad y contenido de resolver las problemáticas que presenta esta mo-
los contratos bancarios, evidentemente, éstas dalidad de contratación.
apuntan a regular operaciones de crédito —en
tanto se alude a “tasas de interés”, a “montos mí- Sin embargo, todas estas disposiciones, que
nimos y máximos”, a “costo financiero total” o a pusieron los cimientos de esta nueva categoría
“ofertas de crédito existentes en el sistema”—, legal de contratos —aunque muy conocida en
más allá de que, poniendo el foco en la informa- lo que se refiere a su utilización en la práctica
ción que se le debe proporcionar al cliente ban- bancaria—, necesariamente deberán ser inte-
cario, otros servicios que la banca ofrece tam- gradas para completar su contorno normativo
bién puedan quedar alcanzados por el espíritu con aquéllas otras que regirán los contratos ce-
de esta nueva reglamentación. Nos referimos, lebrados por adhesión a cláusulas generales pre-
por ejemplo, al de depósito bancario, al de caja dispuestas y, obviamente, las relativas a los men-
de ahorro, a las cuentas sueldo o al servicio de cionados contratos de consumo, de las que, a su
caja de seguridad, los cuales, si bien no exigen vez, también son una subespecie.
por parte de estas instituciones ninguna modali-
dad de provisión financiera, es evidente que son Resta destacar, que si bien el codificador nin-
contratos bancarios habituales que no escapan guna alusión hizo de las mencionadas regula-
al deber de información que impregna a todas ciones administrativas que sobre esta materia
estas disposiciones. vienen dictando desde hace muchos años, tanto
el BCRA como la Secretaría de Comercio Interior
Entre las aludidas operaciones de crédito —a nuestro juicio, dada la relevancia práctica
—reitero, objeto central de la tutela legal— ubi- de su contenido, hubiese sido pertinente una
referencia a ellas de modo de integrarlas a esta De ello deriva, que los contratos bancarios
nueva sistematización—, la fisonomía definitiva con consumidores y usuarios serán aquellos en
de los contratos bancarios con consumidores los que estemos en presencia de una relación de
y usuarios no podrá comprenderse en su total consumo, caracterizada por la circunstancia de
dimensión sino se completa el análisis contem- que el proveedor (5) sea alguna de las entidades
plando tan profusas disposiciones que, en los enunciadas en el art. 2º de la Ley de Entidades
hechos, aparecen como una fuente directa de los Financieras (6) como cualquier otra persona o
pocos artículos introducidos por el nuevo código entidad pública o privada que, aun no encon-
en esta puntual materia. trándose incluida en esa enumeración, el BCRA
—por realizar estas últimas intermediación ha-
ii) Relación de consumo y naturaleza del bitual entre la oferta y la demanda de recursos
proveedor financieros— le haya extendido la aplicación de
la referida normativa (arts. 1378 y 1384).
No es posible brindar un concepto preciso que
defina o caracterice toda la amplia gama de ope- La noción de consumidor y usuario bancario
raciones incluidas en esta noción contractual; no —es decir, el otro extremo de la relación de con-
por lo menos, con la pretensión de que una sola sumo— merecerá, en cambio, ciertas precisio-
definición sea suficiente para abarcar a todas nes que abordaremos por separado. Sólo apun-
ellas. Contratos muy disímiles entre sí en cuan- taremos en este apartado que, debido a la natu-
to a su forma, prestaciones, efectos y finalidad raleza de los servicios bancarios, los contornos
económica podrán formar parte de este grupo. Y de lo que debe ser entendido por consumidor
muchos de esos mismos contratos, en determi- hoy no son claros, pudiéndose vislumbrar nue-
nados casos, podrían no formar parte de él. vas corrientes interpretativas —que no sin vale-
deros argumentos— incluyen bajo el amparo de
De hecho, el codificador se limitó a aclarar la ley consumerista, a las sociedades comercia-
—como concepto englobante de un sinnúmero les y al empresario en general, respecto de ope-
de operaciones bancarias— que “...las disposi- raciones de financiación de su propia actividad
ciones relativas a los contratos de consumo son empresarial.
aplicables a los contratos bancarios...” (art. 1384).
En cambio, la discusión que puede entender-
Sin embargo, lo que sí podremos extraer —y se superada en la actualidad, es la que reducía
es evidente que ese fue el objetivo del codifica- el alcance de la protección sólo a los supuestos
dor— son los principios y reglas que deberán ser de adquisición de bienes o servicios para con-
aplicados por el intérprete cuando se enfrente a sumo, descartando a las habituales operaciones
contratos de consumo, o más específicamente de préstamo y poniendo toda la atención sobre
en el caso que nos ocupa, a contratos bancarios los proveedores no financieros de tales bienes
con consumidores y usuarios. y servicios, pero sin involucrar a las entidades
Es que al hablar de los contratos que quedan financieras a través de las cuales estos últimos
comprendidos en esta categoría, no se está alu- concretan la financiación para adquirir los alu-
diendo a una figura puntual. Lo que unifica a didos bienes. (7)
todo este grupo, es la relación de consumo que
se configura —con independencia del negocio
instrumentado (vgr. préstamo bancario, depó- (5) El “proveedor” es descripto por el citado art. 1093,
sito, cuenta corriente bancaria, etc.)— entre las como “...una persona humana o jurídica que actúe profe-
entidades financieras y sus clientes. En térmi- sional u ocasionalmente o con una empresa productora
de bienes o prestadora de servicios, pública o privada...”.
nos generales, la definición que se incorporó
(6) La referida disposición enumera a los bancos co-
en el código de lo que debe ser entendido por
merciales; bancos de inversión; bancos hipotecarios;
“relación de consumo” (art. 1092) no innovó compañías financieras; sociedades de ahorro y prés-
respecto de la ya existente en el art. 2º de la ley tamo para la vivienda u otros inmuebles y a las cajas de
24.240. (4) crédito.
(7) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., La contrata-
ción bancaria, AA.VV. Defensa del consumidor, Ábaco,
(4) En la nueva codificación se eliminó la figura del Buenos Aires, 2003, p. 195 y ss.; BARBIER, Eduardo A.,
“tercero expuesto a una relación de consumo” que había Contratación bancaria. Consumidores y usuarios, As-
sido introducida por la ley 26.361. trea, Buenos Aires, T. I, 2008, p. 69 y ss.
Dicha tesis se sostenía, fundamentalmente, la voluntad de este grupo vulnerable de suje-

en que el dinero no reviste la naturaleza de cosa, tos: por un lado, en la información destinada a
dado que representa una unidad de cambio o re- los consumidores y usuarios para que estén en
serva de valor. Por lo tanto, al no estar autoriza- condiciones de comprender con claridad las ca-
dos los bancos a vender cosas —supuesto al que racterísticas de los servicios que habrán de con-
alude el art. 36 LDC—, las operaciones de crédito tratar y el alcance de las obligaciones a las que
bancario quedaban excluidas del ámbito de pro- quedarán sometidos; por el otro, evitar —o en su
tección de los consumidores. caso invalidar— prácticas comerciales abusivas
o el resultado económico o jurídico que emana
Al respecto, sólo cabe precisar que el juego ar- de su ejecución.
mónico de los citados arts. 1378 y 1384, es cate-
górico en cuanto a que las entidades financieras Desde la perspectiva de la información su-
deben ser consideradas proveedores en el marco ministrada a los clientes, el principal problema
de una relación de consumo. Pero además, los que deriva de la contratación bancaria es que se
términos amplios que surgen de la regulación comprenda cuál es el costo real de las operacio-
general de los contratos bancarios establecida nes celebradas.
en el parágrafo 1º, sin precisar ninguna opera-
ción en particular, descarta también que otro Al elaborar las condiciones generales de los
tipo de operaciones que no se encuentren estric- diferentes productos financieros que son ofre-
tamente identificadas con el supuesto previsto cidos en el mercado, los bancos, además de los
en el art. 36 LDC, queden necesariamente fuera extensos clausulados con que describen tales
de la aludida protección. operaciones, introducen también un sinnúmero
de prestaciones directamente asociadas al obje-
Lo determinante, como dijimos, es que en- to principal de la contratación (vgr. tasas de in-
tre la entidad financiera y una persona física o terés, comisiones por mantenimiento de cuenta,
jurídica se configure una relación de consumo, cargo por renovación anual, comisiones por giro
para que una operación así entendida quede en descubierto, etc.) o que le son conexas (vgr.
comprendida dentro de los contratos bancarios diferentes tipo de cargos o la contratación de ser-
con consumidores y usuarios, y con ello, le sean vicios como el seguro de vida), cuya relevancia
aplicables la amplia gama de reglas protectorias económica recién es percibida por los clientes
existentes en la materia. cuando el contrato empieza a ser ejecutado.
iii) Relevancia del preludio contractual. La for- Más allá de la ilicitud que esas tasas, comisiones
mación del consentimiento y cargos muchas veces encubren, lo cierto es que
la nueva codificación es contundente acerca de
a) Publicidad precontractual
la información que debe ser proporcionada a los
El consentimiento, como reunión de la oferta consumidores financieros sobre tales aspectos.
y la aceptación, sigue siendo el hito fundacional
La protección no se limita a la claridad que
de todo contrato.
debe resultar de la documentación a la que ad-
No obstante, al estar en presencia de contratos herirá el futuro cliente: ella debe existir desde el
de consumo, la manera en que la intersección momento previo a la contratación, de modo tal
de una y otra se producen, presenta notables di- que este último se encuentre en condiciones,
ferencias con otro tipo de contrataciones en las primero, de llegar suficientemente informado
que no se manifiesta una relación de consumo. al momento de emitir la aceptación (art. 1100);
y segundo, para que aquél haya podido valorar
El principio protectorio ha de jugar un rol fun- otras ofertas existentes en el mercado sobre el
damental en la gestación del contrato como re- mismo producto financiero (art. 1387, párrafo
sultado de una intervención estatal interesada primero).
en reducir la desigual posición que existe entre
proveedores de bienes y servicios —en nuestro A tal fin se les exige a los bancos la colocación
caso, entidades financieras— y los consumido- de anuncios que de forma concisa y con ejem-
res. plos concretos ayuden a entender la significación
económica de la operación ofrecida, en los que
Dos son los ejes en los que se apoya la ne- se deberán especificar: a) los montos mínimos
cesaria injerencia del Estado en la emisión de y máximos de las operaciones individualmente
consideradas; b) la tasa de interés y si es fija o va- tidades financieras deberán armonizar entre sí
riable; c) las tarifas por gastos y comisiones, con la forma de exposición de la información inhe-
indicación de los supuestos y la periodicidad de rente a los productos que ofrecen, a fin de que
su aplicación; d) el costo financiero total en las los consumidores estén en condiciones reales de
operaciones de crédito, e) la existencia de even- efectuar tal comparación. Y en orden a eso, pa-
tuales servicios accesorios para el otorgamiento recería que el BCRA debería nuclear, de alguna
del crédito o la aceptación de la inversión y los manera que la normativa no especifica, toda esa
costos relativos a tales servicios y, finalmente, información. (9)
f) la duración propuesta del contrato (art. 1379,
párrafo segundo, y art. 1385). (8) Una lectura posible —aunque no desconoce-
mos que estamos forzando el texto literal— con-
Además, como adelantamos, no sólo el banco duciría a exigirles a los banco que le proporcio-
deberá cumplir ese deber de información res- nen al cliente, no sólo la información atinente
pecto de sus propios productos, sino que tam- al producto por ella ofrecido —lo que en cual-
bién deberá proveerle —como una obligación quier caso debería cumplirse de acuerdo a los
precontractual expresamente impuesta en ca- establecido en los arts. 1100, 1379 y 1385— sino
beza suya— información “suficiente” para que el también la correspondiente a los productos que
consumidor pueda compararla con otras ofertas otros bancos también ofrecen. De seguirse esa
de créditos existentes en el mercado. inteligencia de la norma, el agente de crédito
que reciba al consumidor debería obtener esa
Así lo establece el art. 1387, párrafo primero, información organizada por el BCRA para que
al disponer que “...Antes de vincular contrac- en ese mismo momento y previo a la concreción
tualmente al consumidor, el banco debe proveer de la operación, el futuro cliente pueda evaluar
información suficiente para que el cliente pueda la conveniencia de lo que le están ofreciendo.
confrontar las distintas ofertas de crédito existen-
tes en el sistema, publicados por el Banco Central La otra lectura posible —que forzaría menos
de la República Argentina...”. la redacción del artículo, aunque su finalidad
no lograría comprenderse considerando la exis-
La redacción de esta norma nos provoca bas- tencia de otras normas que mandan a informar
tante incertidumbre sobre lo que realmente es- debidamente a los consumidores sobre los servi-
pera el legislador cuando el banco deba ejercer cios a contratar— sería que el banco sólo debiera
la obligación precontractual en ella establecida. proporcionar información previamente estan-
Es evidente que con ella —cuya fuente no se darizadas en cuanto a su forma de exposición
detecta en las comunicaciones del BCRA— se en todo el sistema bancario, de manera que los
persigue provocar una mayor competencia en- consumidores por sí solos estén en condiciones
tre las entidades financieras que termine bene- de realizar ese estudio de mercado.
ficiando a los consumidores, lo cual, demás está A lo que agregamos, que tampoco queda muy
decir, vemos como una finalidad muy positiva en clara la manera en que el banco se aseguraría de
el campo de los contratos bancarios. demostrar el cumplimiento de esa obligación
No obstante, no resulta claro a nuestro juicio el precontractual; nos preguntamos al respecto si
modo en que ello deberá concretarse. bastaría con que tal información se encuentre
disponible, por ejemplo, en su sitio web o, en
Cualquiera sea la interpretación a la que se cambio, será necesario hacerle firma al cliente
arribe, lo que no parece dudoso es que las en- alguna documentación en la que se deje cons-
tancia de que se le proporcionó esa información
(8) Podemos señalar como fuente genérica de esta obli-
comparativa.
gación de publicidad tan específica incluida en la nueva
codificación para este tipo de contratos, en el art. 4º LDC
que dispone “...El proveedor está obligado a suministrar (9) Actualmente, las entidades financieras —e in-
al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo cluso las no financieras emisoras de tarjetas de crédito—
lo relacionado con las características esenciales de los deben informar los cargos y comisiones que cobren a los
bienes y servicios que provee, y las condiciones de su usuarios de los productos y servicios que comercialicen
comercialización. La información debe ser siempre gra- a la Gerencia Principal de Protección al Usuario de Ser-
tuita para el consumidor y proporcionada con claridad vicios Financiero del Banco Central (apartado 2.5 de la
necesaria que permita su comprensión...”. Comunicación A 5460 del BCRA).
Dejamos así planteadas nuestras dudas sobre

la cuestión. mitación como la que ahora se pretende vinculada a la
necesidad de que el viajero debía retornar cada 90 días
Ahora bien: este primer aspecto en torno al in- al país a efectos de “revalidar” su cobertura. No fueron
tervencionismo dirigido a una transparente ges- apreciaciones destinadas sólo a “ensalzar” o “ponderar”
tación del contrato, se completa con una serie de la bondad del servicio, sino que fueron contundentes ase-
prohibiciones en relación al modo en que debe veraciones acerca de que éste tenía ese específico con-
ser brindada la aludida información. tenido, dado por una atención continua, que abarcaba
“todos los días que dure el viaje”, “por 12 meses”, y demás
En tal sentido, el art. 1101 —norma de carácter especificaciones. No puede aceptarse, por ende —como
general aplicable a todos los contratos de consu- fue pretendido por “Universal” en su expresión de agra-
mo— “...prohíbe toda publicidad que contenga: vios— que esos anuncios sólo hayan cumplido una mera
a) indicaciones falsas o de tal naturaleza que in- función de promoción, que no incluía información sus-
ceptible de vincular al oferente en los términos del ci-
duzcan o puedan inducir a error al consumidor,
tado art. 8º. Lo anunciado no fue vago, ni difuso, ni con-
cuando recaigan sobre elementos esenciales del tingente, ni atinente a una característica del servicio que
producto o servicio; b) efectúe comparaciones de podía o no configurarse según las circunstancias, sino que
bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal contuvo, como dije, una específica promesa que exigía un
que conduzcan a error al consumidor; c) sea abu- resultado. En este mismo sentido, Ricardo Lorenzetti ha
siva, discriminatoria o induzca al consumidor sostenido —según expresiones que comparto— que las
a comportarse de forma perjudicial o peligrosa precisiones contenidas en la publicidad integran el con-
para su salud o seguridad...”. trato con el consumidor, de modo que éste “...podrá exigir
todo lo que se le haya ofrecido en la actividad promo-
Y estas prohibiciones, no quedan reducidas cional o publicitaria, no pudiendo el empresario alegar
sólo a la acción para lograr la cesación de la que en el contrato... no aparece recogido. Y agrega: “...Para
publicidad ilícita (art. 1102), sino que de haber el supuesto que se plantearan contradicciones o superpo-
sido inducido el consumidor por los términos de siciones acerca de un mismo supuesto, la solución es clara
y deberíamos estar a la que resultara más favorable al con-
aquélla, las precisiones formuladas obligarán a
sumidor...” (LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, Ru-
la entidad financiera en los términos publicita- binzalCulzoni, Santa Fe, 2009, p. 189 y ss.). De algún modo,
dos (art. 1103). (10) En el campo contractual que la publicidad reemplaza a las tratativas preliminares, pues
logra la credibilidad del público consumidor, generándole
una expectativa razonable. Es lógico, entonces, que esa
(10) Es evidente que la fuente de esta disposición es el información pre-contractual integre el contrato posterior,
art. 8º de la ley 24.240. Su relevancia práctica puede ad- aun cuando no haya sido recogida en el mismo. Esto, claro
vertirse del siguiente fallo: “Pues bien: en los folletos pu- está, siempre que se trate —como exige la ley y ocurrió en
blicitarios de Citibank -Newsletter Visa Classic mayo 2005 el caso— de precisiones contenidas en esa publicidad, lo
(ver fs. 140), se expuso lo siguiente: “...Citibank Assistance: cual implica tutelar las expectativas económicas jurídica-
“La tranquilidad de saber que, viaje donde viaje, siempre mente razonables generadas por tal vía, no las interpreta-
habrá alguien a su disposición para solucionar sus pro- ciones oníricas o fantasiosas que algunos consumidores
blemas”. “...Recuerde que usted puede viajar siempre tran- pudieran darle (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Pu-
quilo y disfrutar de su viaje sabiendo que, ante cualquier blicidad y consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Re-
imprevisto, contará con la asistencia necesaria (legal, mé- vista de Derecho Privado y de las Obligaciones, nº 5, 1994,
dica y técnica) durante las 24 horas, los 365 días del año”. p. 63 y ss.). En otras palabras: el hecho de que el citado art.
Idéntica publicidad había sido exhibida en diciembre de 8º establezca que “las precisiones formuladas en la publi-
2000 (ver fs. 143/144), de la que se desprendía lo que a cidad... obligan al oferente” debe entenderse en el sentido
continuación transcribo: “...Citibank Assistance: Recuerde de que todo cuanto se exprese por ese medio sobre la na-
que si usted es socio de Citibank Visa o Citibank Maste- turaleza, características del bien o servicio y condiciones
card, puede viajar siempre tranquilo y disfrutar su viaje sa- de contratación, integra el contenido del contrato, lo cual
biendo que ante cualquier imprevisto, contará con la asis- no implica que los avisos publicitarios deban, necesaria-
tencia necesaria —legal, médica y técnica- durante las 24 mente, exhibir objetividad e imparcialidad, pero sí que
hs., los 365 días del año...”. “...Citibank Assistance le da fle- deben ser veraces (FARINA, Juan M., Defensa del consu-
xibilidad de contratar el servicio de la manera que usted lo midor y del usuario, 4ta. ed., Astrea, Buenos Aires, 2008, p.
prefiera: por los días que dure el viaje, por 12 meses, con 218). En tal contexto, es mi convicción que asistió razón a
cobertura regional, internacional o internacional con Ar- la señora juez de grado —que produjo una magnífica sen-
gentina...”. A mi juicio, es claro que lo así dispuesto obligó tencia— cuando afirmó que lo establecido en la cláusula
a las demandadas en los términos del art. 8 de la LDC. Lo cuarta del contrato que vinculó a las partes fue sorpresivo
que de tal modo se exhibió fue una verdadera promesa, y, por ende, abusivo. De esa cláusula resulta que la pres-
con un contenido específico atinente a que la prestación tación de los servicios de Universal Assistance S.A. “...se
se efectuaría durante los 365 días del año, sin ninguna li- limita a 90 días consecutivos por viaje...” (ver fs. 139). La
nos ocupa, su trascendencia podrá ser especial- Las práctica comerciales, definidas como
mente percibida en torno al contrato de tarjeta los “...procedimientos, mecanismos, métodos
de crédito y en los planes de capitalización y o técnicas utilizados por los proveedores para
ahorro, donde la intensa publicidad tiene una fomentar, mantener, desenvolver o garantizar la
especial injerencia en la captación de clientes. producción de bienes y servicios al destinatario
final...” (12), representan un medio —en principio
Finalmente, tiene un efecto práctico muy im- lícito— para captar clientes en una economía
portante la obligación establecida en el segundo cada vez más competitiva; el mercado bancario
párrafo del citado art. 1387, en cuanto establece no es la excepción a esa intensa competencia,
que “...Si el banco rechaza una solicitud de crédi- muchos menos en los últimos años, donde las
to por la información negativa registrada en una políticas diseñadas a nivel estatal han deposi-
base de datos, debe informar al consumidor en tado en el crédito para el consumo una de las
forma inmediata y gratuita el resultado de la con- estrategias sustanciales en materia económica.
sulta y la fuente de donde la obtuvo...”.
El inconveniente de estas prácticas aparece
Es bien conocida la gran conflictividad judicial cuando a través de ellas se intenta burlar la bue-
alrededor de la incorrecta información crediticia na fe y confianza que debe primar en la gestación
de las personas físicas, y no son menos los casos de toda relación jurídica. Y en este sentido, los
donde esa información provoca serios perjuicios contratos bancarios —debido a su celebración
a los consumidores, como podría serlo —por mediante la adhesión a condiciones generales
ejemplo— la frustración de la posibilidad de ad- predispuestas— provocan un contexto propicio
quirir una vivienda. para advertir estas ilícitas conductas, materiali-
En función de ello, lograr una rápida identifi- zadas, por ejemplo, en la inclusión de cláusulas
cación de la fuente de información, es indispen- abusivas (13), en el incremento unilateral de car-
sable para que en la práctica esos perjuicios no gos y comisiones o la inclusión de otros no acor-
se extiendan más allá de la desacreditación per- dados inicialmente (14), en la suba indiscrimina-
sonal que en sí mismo se le ocasiona a la persona das de las tasas de interés (15), entre muchas otras
mal incluida en el sistema de deudores morosos que han observado nuestros tribunales.
del BCRA. (11)
(12) LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, 2da.
b) Contención de las prácticas abusivas ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 158; KEMEL-
MAJER DE CARLUCCI, Aída, “Prácticas abusivas en los
El otro aspecto a considerar en lo referido a la contratos de consumo”, AA.VV .Código Civil y Comercial
formación del consentimiento, se relaciona con de la Nación. Contratos, Suplemento Especial, La Ley,
las prácticas abusivas en las que a veces pueden Buenos Aires, 2015, p. 237 y ss.
incurrir estas instituciones. (13) CNCom., Sala E, “Banco Liniers SA c. Chiron Julio
s/ ordinario”, del 19/10/1987; íd. Sala B, “Banco de la Na-
ción Argentina SA c. Sanoner Sergio s/ ordinario”, del
confrontación entre lo prometido por medio de la publi- 15/05/2006; íd. Sala D, “Szulik Sergio y otro c. Banco Mer-
cidad más arriba transcripta y esa previsión contractual cantil Argentina SA s/ ordinario”, del 13/09/2000; íd. Sala C,
revela tan contradictoria información, que no puede sino “Grinberg de Ekboir Julia y otros c. Banco Mercantil Argen-
compartirse el criterio de la sentenciante y confirmarse tina SA s/ ordinario”, del 06/08/2002; íd. Sala A, “Slatapolsky
la sentencia en este punto...” (CNCom., Sala C, “Olivieri Jorge c. Banco do Brasil SA s/ ordinario”, del 18/10/2007.
Acosta Rogelio José y otro c. Universal Assistance S.A. y (14) CNCom., Sala A, “Proconsumer c. Banco de la
otros s/ ordinario”, del 14/04/2014). Provincia de Buenos Aires s/ sumarísimo”, 16/09/2010;
(11) CNCom., Sala A, “Zabala Mirtha c. Bank Boston íd. Sala B, “Consumidores Financieros c. Banco Francés
SA s/ ordinario”, del 24/10/2008; íd. “Giuxa Carlos Pa- SA s/ sumarísimo”, del 30/04/2010; íd. Sala C, “Procon-
tricio c. Banco Francés SA s/ ordinario”, del 21/08/2009; sumer c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires SA s/ su-
Sala D, “Vucko, Mario Antonio c. Coto CISCSA y otro s/ marísimo”, del 13/10/2006, entre muchos otros.
ordinario”, del 29/12/2010; íd. Sala C, “Burgueño Walter (15) CNCom, Sala A, “Banco Florencia SA c. Lew Adrián
Ricardo c. Banco Mercantil s/ ordinario”, del 22/12/1999; s/ ejecución prendaria”, del 10/07/1998; íd. Sala D, “Insti-
íd. Sala D, “Labonia Alejandro Fabián c. Banco Río de la tuto de Enseñanza Privada Pedro Goyena c. HSBC Bank
Plata s/ ordinario”, del 22/03/2001, entre muchos otros. Argentina SA s/ ordinario”, del 18/09/2009; Ídem “Far-
Estos fallos demuestran la diferente naturaleza de los macia Per Les c. HSBC Bank Argentina SA s/ ordinario”,
daños que situaciones como la prevista en la norma 14/09/2011; íd. Sala E, “Diners Club SA c. Machinea Víctor
analizada ocasionan a los particulares (vgr. daño moral; s/ ordinario”, del 18/12/1987; íd. Sala C, “Proconsumer c.
daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance). Banco Itaú Buen Ayre s/ sumarísimo”, del 20/04/2012.
El legislador no ha pretendido —a nuestro jui- campo fértil para la inclusión de este tipo de
cio con sano criterio— enumerar las situaciones cláusulas ilícitas. (19)
que deberían ser descalificadas como prácticas
abusivas. Ello ha sido razonable, aun cuando de Por esa razón, y teniendo como eje funda-
la experiencia nacional y extranjera pudieran ha- mental el derecho de información de los con-
berse obtenido sobrados ejemplos de repetidas sumidores, el codificador se ocupó con especial
prácticas susceptibles de haber sido incluidas y atención en cómo se forma el consentimiento en
sistematizadas en la nueva codificación. (16) esta especie de contratos. Hasta a la fecha, todo
quedaba reducido, fundamentalmente, al art. 37
En cambio, y siguiendo la fuente constitucio- de la Ley de Defensa del Consumidor, aun cuan-
nal que resulta del art. 42 de nuestra Constitución do los contratos con cláusulas no negociadas
Nacional, el codificador confirió al intérprete va- que desembocaron en prácticas abusivas, fueron
liosos conceptos jurídicos indeterminados, como también moneda corriente en otros ámbitos de
lo son el deber de trato digno (art. 1097), el de la economía propios de las relaciones entre em-
trato equitativo y no discriminatorio (art. 1098) y presas, a los que no les era aplicable ese cuerpo
el de libertad de contratación, prohibiendo, por normativo. No obstante, a partir del próximo 1º
ejemplo, aquellas engañosas y agresivas que pude agosto del corriente año, la referencia legal in-
dieran conducir a tal limitación en la libertad de eludible en esta materia reposará en lo estableci-
contratación, o, como lo prevé de forma expresa el do por los arts. 984 a 989.
art. 1099, aquellas acciones comerciales en las
que se subordine la provisión de un producto o Nos interesa destacar, que el nuevo código im-
servicio a la adquisición simultánea de otro, tam- pone que las cláusulas deberán ser redactadas
bién denominada “venta atada”. (17) de modo comprensible y autosuficiente, lo que
debe ser entendido del siguiente modo: por un
c) La nueva regulación sobre cláusulas abusi- lado, en orden a que la redacción debe ser clara,
vas completa y fácilmente legible; y, por el otro, que
éstas no podrán reenviar a textos o documentos
Vinculado con el tema anterior, aparecen las que no se faciliten a la contraparte del predispo-
denominadas cláusulas abusivas. nente, previa o simultáneamente a la celebra-
Son definidas como aquellas que “...favorecen ción del contrato (art. 985).
desmedidamente a una de las partes en perjui- Tales exigencias deben completarse con los
cio de la otra y, con transgresión del mandato de recaudos adicionales que resultan de la res.
buena fe, puede adoptar distintas coloraciones, 906/1998 de la Secretaría de Comercio Interior
pero en general indica siempre que, mediante la y del punto 2.3.1.1 de las mencionadas Normas
utilización de ciertos recursos técnicos como las para la Protección de los usuarios de servicios fi-
cláusulas de las condiciones generales negocia- nancieros emitidas por el BCRA, que establecen
les, una de las partes se procura un situación de lo siguiente:
privilegio en caso de litigio...”. (18)
— Los caracteres tipográficos empleados no
Debemos poner de relieve, que si bien en no pueden ser inferiores 1,8 milímetros de altura.
todo contrato de consumo la aceptación será re-
sultado de la adhesión a condiciones generales — Los contratos y demás documentos debe-
predispuestas, podemos afirmar que ello sí es así rán resultar fácilmente legibles, atendiendo al
en lo que a la contratación bancaria se refiere. contraste; formato, estilos o formas de las letras;
espacios entre letras y entre líneas; sentido de
De ahí que las operaciones de esta naturale- la escritura, y cualquier otra característica de su
za hayan venido siendo a través de los años un impresión.
— Cuando determinados textos, informacio-
(16) RUSCONI, Dante, Prácticas comerciales ilí- nes o cláusulas, por imperativo legal, deban in-
citas en Brasil, La Ley, 2013-E, 311; KEMELMAJER DE cluirse en forma destacada, notoria, ostensible
CARLUCCI, Aída, ob. cit.; BARBIER, Eduardo A., p. 567 y
ss; LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit., p. 158 y ss.
( 17) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ob. cit., (19) BARBIER, Eduardo A., ob. Cit., p. 509 y ss.;
p. 250 y ss. GERSCOVICH, Carlos G., ob. cit., 327 y ss.; BARREIRA
(18) LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit., p. 289. DELFINO, Eduardo A., ob. cit., p. 202 y ss.
o similar, deberán consignarse en negrita, con Resta completar el catálogo legal de las cláu-
caracteres tipográficos equivalentes, como míni- sulas abusivas propias de este tipo específico de
mo, a una vez y media el tamaño de los utilizados contratos, con las enunciadas por citada Comu-
en el cuerpo o texto general del documento. nicación “A” 5460 del BCRA, que establece en su
apartado 2.3.8, lo siguiente (21):
— Cuando en los instrumentos haya espacios
en blanco a ser llenados por las partes, los mis-
mos deberán ser completados previo a la firma doctrina como en la jurisprudencia. Ha sido sostenido
y/o emisión del documento respectivo. que “...en caso de duda u oscuridad sobre el sentido que
corresponde asignar a determinadas clausulas concor-
Obviamente que los contratos bancarios con datarias, las mismas deben ser interpretadas en contra
consumidores y usuarios deberán respetar dichas de la deudora esto es, “contra profirentem”, por ser quien
reglas administrativas al ser confeccionados. redacto la propuesta finalmente aprobada por los acree-
dores y, por consiguiente, dio motivo al conflicto con la
Pero más allá de esas previsiones diseñadas con utilización de fórmulas equivocas o susceptibles de ser
la pretensión de incidir en la comprensión que el interpretadas en más de un sentido...” (CNCom., Sala C,
“IMAR Industrias Metalúrgicas Argentinas SA s/ con-
consumidor tendrá de los documentos que serán
curso preventivo”, del 08/11/1993; Ídem “IBM Argentina
puestos delante suyo para su firma, también se ha SA c. Editorial La Capital SA s/ ordinario”, 16/11/1995; íd.
reeditado un catálogo de cláusulas abusivas muy Sala B, “Compañía de Servicios a la Construcción c. Ase-
similar al enumerado por el citado art. 37, con la guradores de Cauciones SA s/ ordinario”, del 30/11/2007,
intención de neutralizar de manera directa y au- entre muchos otros).
tomática cierto grupo de estas ilegítimas disposi- (21) No podemos dejar de mencionar las cláusulas abu-
ciones habitualmente incluidas en los contratos sivas introducidas por la res. 53/2003 de la Secretaría de
predispuestos. Sin embargo, tal enunciación no Comercio Interior y sus modificaciones (ver la disposi-
se la hizo formar parte de los contratos de consu- ción 3/2003 y la res. 9/2004) que también son de aplica-
mo sino que se la instituyó como referencia para ción en el campo de los contratos bancarios con consu-
cualquier otro tipo de contrato celebrado por midores y usuarios. Entre ella tendremos las que: 1) Con-
fieran al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el
adhesión a condiciones generales predispuesta, significado, alcance y cumplimiento de las cláusulas con-
haya o no relación de consumo. tractuales y de las prestaciones respectivas, 2) Otorguen
al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el
Es del caso precisar, que en esta nueva enun-
contrato; 3) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa
ciación no fueron mencionadas —como sí lo el contrato, sin que medie incumplimiento del consu-
hace la ley 24.240 en su art. 37— aquellas que midor; 4) Supediten la entrada en vigencia del contrato a
limitan la responsabilidad por daño de los pro- un acto unilateral de aceptación por el proveedor, mien-
veedores de bienes y servicios o las que impon- tras que la voluntad del consumidor haya quedado irre-
gan la inversión de la carga de la prueba a favor vocablemente expresada con anterioridad; 5) Impongan
del consumidor. Dado el carácter general de la al consumidor cualquier limitación en el ejercicio de ac-
norma en comentario, dicha ausencia resulta ciones judiciales u otros recursos, o de cualquier manera
lógica. No obstante, vemos positivo el recono- condicionen el ejercicio de sus derechos, especialmente
cuando: a. Se disponga que las acciones judiciales puedan
cimiento expreso de las denominadas “cláusulas
entablarse en jurisdicción distinta del lugar del domicilio
sorpresivas”, es decir, “...las que por su contenido, del consumidor al tiempo de la celebración del contrato,
redacción o presentación, no son razonablemente excepto cuando se disponga que la acción se entable en
previsibles...” (art. 988, inc. c). el lugar del domicilio real del consumidor al tiempo en
que aquélla se inicie; b. Se limiten los medios de prueba,
La interpretación de los contratos bancarios o se imponga la inversión de la carga probatoria al consu-
con consumidores y usuarios podrá aprehender midor. c. Se limite la facultad de oponer excepciones, re-
lo mejor de una y otra norma, con una interpre- cusaciones u otros recursos; 6) Establezcan que cuando
tación que siempre será a favor del consumidor el consumidor se encuentre en mora, respecto de obliga-
(art. 1095 y arts. 3º y 37 LDC), quedando sub- ciones previstas en el contrato, el proveedor pueda can-
sumido en esa pauta hermenéutica el principio celar la misma por compensación con otras sumas que
“contra profirentem” establecido por primera vez el consumidor hubiera suministrado al proveedor como
de forma expresa en nuestro ordenamiento jurí- consecuencia de otro contrato o de la provisión de otro
producto o servicio, excepto cuando la compensación se
dico en el art. 987. (20)
encuentre establecida por normas legales especiales, en
cuyo caso el proveedor deberá informarlo al consumidor
(20) Este principio, en cambio, ha tenido amplio de- en el contrato; 7) Excluyan o limiten la responsabilidad
sarrollo en materia de contratos mercantiles tanto en la del proveedor, por los daños causados al consumidor por
“En los contratos celebrados entre el usuario de 2.3.8.3. Por su contenido, redacción o presenta-
servicios financieros y los sujetos obligados, se ten- ción no sea razonable esperar que se las incluya
drán por no escritas las cláusulas que: por no guardar conexión con la naturaleza del
contrato.
2.3.8.1. Desnaturalicen las obligaciones del su-
jeto obligado. 2.3.8.4. Impongan obstáculos onerosos para el
ejercicio efectivo de los derechos del usuario de
2.3.8.2. Importen una renuncia o restricción a servicios financieros.
los derechos del usuario de servicios financieros, o
amplíen derechos del sujeto obligado. 2.3.8.5. Coloquen al usuario de servicios finan-
cieros en una situación desventajosa o desigual
con el sujeto obligado.
el producto adquirido o el servicio prestado y/o respecto 2.3.8.6. Transfieran la responsabilidad del suje-
de cualquier resarcimiento o reembolso legalmente exi- to obligado a terceros.
gible; 8) Supediten el ejercicio de la facultad de resolu-
ción contractual por el consumidor, a la previa cancela- 2.3.8.7. Establezcan la inversión de la carga de
ción de las sumas adeudadas al proveedor; 9) Faculten al la prueba en perjuicio del usuario de servicios fi-
proveedor a suministrar otros productos o servicios no in- nancieros.
cluidos en el contrato, sin la previa y expresa aceptación
por el consumidor y/o imponiéndole un plazo para co- 2.3.8.8. Permitan al sujeto obligado, directa o
municar que no los acepta; 10) Impongan al consumidor indirectamente, alterar el importe de las tasas, co-
un representante o apoderado para que lo sustituya en el misiones y/o cargos de manera unilateral, apar-
ejercicio de los derechos que emanan del contrato, sus tándose del mecanismo previsto en toda la nor-
accesorios, o en otros negocios jurídicos; 11) Otorguen
mativa aplicable, para modificación de cláusulas
al proveedor la facultad de modificar unilateralmente
el contrato, excepto en relación con los que se hubieran contractuales”.
celebrado por tiempo indeterminado y que, además, re-
d) Contratación bancaria por medios tecnoló-
únan los siguientes requisitos: 1. Los eventuales cambios
se hallaren expresamente previstos en el contrato; 2. El
gicos
cambio no altere el objeto del contrato o pudiere im- Desde hace ya varios años, muchas operacio-
portar un desmedro respecto de los servicios compro-
metidos al momento de contratar; 3. Se determinen cri-
nes bancarias son realizadas a través de medios
terios y/o parámetros objetivos dentro de los cuales la informáticos o telefónicos. Ejemplos cotidia-
modificación pueda producirse y siempre que los mismos nos de ello, son el sinnúmero de transacciones
no autoricen cambios que afecten el equilibrio en la re- diarias que se concretan mediante el uso de
lación entre las partes; 4. Se encuentre prevista la notifi- diferentes plataformas propias o a las que se
cación del cambio al usuario, con antelación no inferior a asocian los bancos, como lo son, por ejemplo,
SESENTA [60] días de la entrada en vigencia del cambio, y los sistemas llamados “Home Banking” y “Pago
se prevea que el consumidor que no aceptare una modifi- Mis Cuentas”. (22) No sólo a través de esas mo-
cación contractual tendrá la opción de rescindir sin cargo dalidades se pueden pagar servicios y efectuar
el contrato; 12) Cuando en contratos cuya duración sea
transferencias a otras cuentas, sino que también
superior a los SESENTA [60] días y se hubiere previsto la
renovación automática, no establezcan la obligación del
se pueden concertar créditos o contratar otro
proveedor de notificar al consumidor con una antelación tipo de productos o servicios bancarios.
no inferior a SESENTA [60] días, los cargos por renovación
u otros que, con carácter variable, se hallaren previstos en
Que por ese medio se ejecuten diariamente
el contrato. Quedan exceptuados los contratos de depó- contratos previamente celebrados mediante so-
sitos a plazo fijo cualquiera fuera su duración; 13) Auto- porte papel (por ejemplo, apertura de cajas de
ricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que ahorro o cuentas corrientes bancarias) o se ce-
medie incumplimiento del consumidor, excepto en rela- lebren nuevos, se encuentra, entonces, fuera de
ción con los celebrados por tiempo indeterminado, los discusión. Lo novedoso en esta materia, es que
cuales sólo podrán rescindirse sin causa, previa notifica- ahora se le haya dado reconocimiento legal a
ción al consumidor, cursada con una antelación no menor esas situaciones que hasta hoy debían ser inter-
a SESENTA [60] días, salvo que las normas que regulen es- pretadas a la luz de una legislación dictada en un
pecíficamente la actividad determinen un plazo distinto;
14) Cuando por la naturaleza del servicio se encuentre
prevista, accesoriamente, la contratación de un seguro y (22) GERSCOVICH, Carlos G., Consumidores banca-
el proveedor no ofrezca al consumidor la posibilidad de rios. Derechos económicos de los bancos y sus clientes,
elegir entre distintas compañías aseguradoras. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 147 y ss.
momento en donde no podía vislumbrarse —ni con el consumidor o usuario contiene un soporte
siquiera remotamente— que la contratación lle- electrónico u otra tecnología similar...”.
garía a canalizarse en espacios virtuales. (23)
No obstante, compartimos en lo sustancial
Somos conscientes que en este tema mucho el planteo de algún autor acerca de que ante el
más se pudo haber avanzado. No obstante, las pedido de un consumidor, el proveedor del bien
normas diseñadas son un buen punto de par- o servicio debería encontrarse obligado a exten-
tida para empezar a llenar los vacíos legales de der el referido contrato en soporte papel, ya sea
una disciplina que en poco tiempo, es posible por la seguridad que contar con el documento
apostar, se alce como el medio habitual de la le puede dar a un consumidor o porque no la
contratación bancaria suplantando al soporte tiene fácilmente a su disposición a través de las
escrito. plataformas del sistema que en cada caso sean
empleadas por las entidades bancarias. (25) Sin
Esta regulación, bien pudo haberse situado de embargo, y como veremos al referirnos a la for-
manera autónoma, brindando una sistematiza- ma de este tipo de contratos, una posible solu-
ción del contrato electrónico aplicable a los di- ción a tal planteo parece haber sido incluida por
ferentes ámbitos de la economía en el que se re- el codificador.
curra a él. (24) En cambio, se lo incluyó sólo como
una modalidad especial de la formación del con- En cualquier caso, creemos que más allá de la
sentimiento en los contratos de consumo. exigencia de la forma escrita impuesta para los
contratos bancarios, siendo estos últimos una
Así, al referirse a los contratos a distancia, es subespecie de los contratos de consumo, resul-
decir, aquellos en los que se emplean medios de tará aplicable el referido art. 1106.
comunicación que no requieren la presencia fí-
sica de las partes contratantes, se menciona ex- De su lado, el art. 1107 pone en cabeza de las
presamente a los medios electrónicos (art. 1105). entidades financieras “...el deber de informar al
consumidor, además del contenido mínimo del
No pasamos por alto que —como más adelan- contrato y la facultad de revocar, todos los datos
te apuntaremos— los contratos bancarios exigen necesarios para utilizar correctamente el medio
la forma escrita, de modo tal que se le permita al elegido, para comprender los riesgos derivados
consumidor obtener un ejemplar del documen- de su empleo, y para tener absolutamente claro
to en soporte papel (arts. 1380 y 1386). Sin em- quién asume esos riesgos...”. Alguna dudas nos
bargo, en el sistema diseñado por el codificador genera el alcance de la mención sobre “quién
dicha exigencia quedaría en principio resuelta asume esos riesgos” en razón de que, como en
por lo dispuesto en el art. 1106 que prescribe lo el acápite anterior señalamos, serán abusivas
siguiente: “...Utilización de medios electrónicos. aquellas cláusulas que limiten los riesgos del
Siempre que en este Código o en las leyes especia- proveedor o introduzcan una inversión de la car-
les se exija que el contrato conste por escrito, este ga de la prueba en contra de los consumidores.
requisito se debe entender satisfecho si el contrato Apreciamos que la inclusión de una disposición
de esta naturaleza ha sido muy positivo para
abordar esta fundamental cuestión en materia
(23) SCHOTZ, Gustavo Juan, El consumidor en inde contratos bancarios, aunque no pasamos por
ternet, AA.VV. Defensa del consumidor, Ábaco, Buenos alto que los objetivos planteados en la norma
Aires, 2003, p. 443 y ss. deberán ser reglamentados de algún modo por
(24) Incluimos dentro de este argumento la nula regu- el BCRA para que ella sea realmente operativa y
lación de la venta telefónica, alrededor de las cual se ge- eficaz.
neran innumerables inconvenientes para los consumi-
dores. Apenas se mencionó en el art. 1105 a las “telecomu- Por su parte, nos parece necesario precisar
nicaciones”, concepto que, concebido dentro de la contra- que, por contenido mínimo del contrato, deberá
tación a distancia, no ha merecido la atención en las par-
ser entendida toda la información que para este
ticularidades específicas que hacen a la concertación de
contratos por este medio, en especial, en lo referido a las tipo de contratación haya impuesto el codifica-
garantía de los usuarios acerca del contenido del bien o
servicio que habrá de adquirir, el cual no queda registrado
en ningún soporte visual. La única alternativa a la que po- (25) SIGAL, Martín, AA.VV. Código Civil y Comercial
drán acudir los consumidores serán al derecho a revoca- de la Nación Comentado, La Ley, Buenos Aires, T. III,
ción al que oportunamente haremos referencia. 2014, p. 755.
dor, tanto en su etapa precontractual como lo bancario no deberá quedar limitado sólo en al
que debe constar en el soporte electrónico que cuerpo del documento mediante el que se ins-
instrumente el contrato, toda vez que el empleo trumentará el contrato.
de este medio informático no puede ser interpre-
tado en detrimento del derecho de información Desentrañar muchas veces la situación vejato-
de los consumidores financieros al que hemos ria a la que son sometidos los consumidores exi-
venido refiriendo y sobre el que se cimienta todo ge hurgar también en toda la periferia de la ope-
su sistema protectorio. ración, comprendiendo a todos los actores invo-
lucrados y la genuina mecánica y finalidad del
Por lo demás, el citado art. 1107 permite con- negocio concertado. Es por eso que, de la mano
cluir que si como resultado de la utilización inde la directriz general que resulta del art. 10, el
correcta de los aludidos medios informáticos re- art. 1120 —específico de las cláusulas abusivas
sultare un daño para el consumidor, éste podría en perjuicio de los consumidores— alerta al in-
pedir su reparación en caso de demostrar que al térprete para que dilucide la eventual existencia
momento de celebrar el contrato electrónico no de una “situación jurídica abusiva” en la cone-
había sido suficientemente informado acerca del xidad contractual a la que podría quedar sujeto
correcto empleo del sistema. un determinado contrato. (26) Ejemplos típicos de
esta problemática, aparecen en la operatoria de
iv) Contenido: exposición de los intereses, comi- tarjeta de crédito o en los sistemas de planes de
siones y cargos capitalización y ahorro, que sobrados casos de
En relación al contenido de este tipo de con- abuso aportan a los catálogos de jurisprudencia.
tratos, varias son las cuestiones a resaltar. Pero además de la obvia mención que deberá
Como lo indicamos al referirnos a los me- realizarse en el cuerpo del contrato sobre las par-
canismos tuitivos destinados a neutralizar las tes, debiendo identificar además el tipo de ope-
cláusulas abusivas, todo el entramando de dere- ración que en cada caso se trate (art. 1389), se
chos y obligaciones debe ser compresible y au- incluyeron también previsiones expresas acerca
tosuficiente con el alcance más arriba señalado, del contenido mínimo y específico que deben
obligación que obviamente no habrá de variar incluir los contratos bancarios en seguridad y
en caso de emplearse medios electrónicos, más refuerzo del deber de información dirigido hacia
allá que el legislador, consciente de las prácticas los consumidores.
comerciales abusivas, lo dejó aclarado expresa- En tal sentido, todo contrato bancario deberá
mente (art. 985 in fine). contener las tasas de interés aplicadas y demás
Sin embargo, el aspecto relevante a tratar en gastos, comisiones y otras condiciones econó-
este apartado, gira en torno a la información, de- micas a cargo del cliente. Es decir, la obligación
rechos y obligaciones que —cualquiera sea el so- del banco no acaba con su deber publicitario
porte contractual— deben ser establecidas por el previo a concretar el vínculo, sino que además
banco respecto de cada producto financiero que tales aspectos contemplados para anudar el con-
oferte. trato deberán ser volcados en él. Puntualmente
en materia de intereses, su incumplimiento tiene
En tal sentido, tres son los niveles de cum- como solución supletoria la aplicación de las ta-
plimiento a los que quedará sujeta la confección sas nominales mínimas y máximas para las ope-
del respectivo contrato. raciones activas y pasivas promedio del sistema,
publicadas por el BCRA a la fecha del desembol-
Por lo pronto, el contrato no podrá contener so o de la imposición (art. 1381, párrafo prime-
cláusulas abusivas según lo que ya hemos indi- ro). A ello se agrega, la invalidez con que cabe ta-
cado en relación a estas últimas en materia de char a las cláusulas que remitan a los usos para la
contratación bancaria. Sólo agregaremos aquí,
que lo descalificado en el diseño del contrato es
la generación de un desequilibrio significativo (26) ARMELLA, Cristina, “Contratos conexos”, AA.VV.
entre los derechos y obligaciones de las partes Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos, Suple-
en perjuicio del consumidor (art. 1119). mento Especial, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 203 y ss.;
ALBANO, Carlos A., AA.VV. Código Civil y Comercial de
El análisis contractual para determinar si ha la Nación Comentado, La Ley, Buenos Aires, T. III, 2014,
existido o no violación a la buena fe del cliente p. 627 y ss.
fijación de la tasa de interés (art. 1381 in fine). Lo norma, informando tanto la tasa de interés men-
perseguido con sano criterio en estas dos últimas sual como la anual dada la imprecisión— o si
disposiciones, es que el usuario financiero com- aquella es fija y variable. Por su parte, el referido
prenda con claridad las tasas que se le aplicarán art. 36 también contiene una solución supletoria
a sus operaciones de crédito, no sólo para poder en materia de intereses no informados similar a
conocer su costo efectivo, sino —además— para la incluida en el art. 1381, aunque para este tipo
que en base a ese conocimiento se encuentre en de créditos sólo será de aplicación la tasa pasiva
mejores condiciones de interpretar los resúme- anual promedio del mercado difundida por el
nes que se le envíen (resúmenes de tarjeta de BCRA, vigente a la fecha de celebración del con-
crédito, amortización de préstamos, etc.), para trato.
de esa manera poder ejercer un efectivo control
de ellos. Un reflejo de lo hasta aquí descripto puede en-
contrarse también en las Normas sobre Protec-
A estos datos, se adicionarán también la men- ción de los usuarios de servicios financieros, en
ción del importe total del financiamiento, el cuyo apartado 2.3.1.1 se establece el contenido
costo financiero total y las condiciones de des- mínimo que deben tener los contratos financie-
embolso y reembolso (art. 1389), conceptos to- ros. (27) E incluso en materia de intereses y otros
dos estos con los que los consumidores ya se en-
cuentran bastante familiarizados, en tanto desde

(27) Dicha reglamentación exige consignar lo si-
hace varios años y como resultado de las comu- guiente: “i) La descripción y especificación completa
nicaciones del BCRA —y varias acciones colec- del producto y/o servicio. ii) La razón social, CUIT y do-
tivas mediante—, ya se la ha venido haciendo micilio legal del sujeto obligado. iii) Identificación del
constar en los diferentes resúmenes de cuenta usuario de servicios financieros. iv) Las comisiones y
mensuales. cargos así como los términos y condiciones y demás cir-
cunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos,
A lo dicho deberemos agregar los recaudos publicitados y convenidos. v) Cláusula de revocación en
resultantes del art. 36 LDC, en razón de que donde se indique que el usuario de servicios financieros
—aun no habiendo sido incluidas expresamente tiene derecho a revocar la aceptación del producto o ser-
las operaciones de crédito para consumo como vicio dentro del plazo de diez [10] días hábiles contados
un concepto autónomo en el nuevo código— sin a partir de la fecha de recibido el contrato o de la dis-
ponibilidad efectiva del producto o servicio, lo que su-
dudas, la naturaleza de las operaciones com-
ceda último, notificando de manera fehaciente o por
prendidas en dicha noción forman parte de la el mismo medio en que el servicio o producto fue con-
categoría general de contratos bancarios con tratado. Para el caso de la contratación a distancia, este
consumidores. plazo se contará a partir de la fecha en la cual el usuario
reciba el contrato con la firma del sujeto obligado. Se
Esta última disposición impone consignar en aclarará en esta misma cláusula que dicha revocación
el contrato lo siguiente: a) La descripción del será sin costo ni responsabilidad alguna para el usuario
bien o servicio objeto de la compra o contrata- de servicios financieros en la medida que no haya hecho
ción, para los casos de adquisición de bienes o uso del respectivo producto o servicio y que, en el caso
servicios; b) El precio al contado, sólo para los de que lo haya utilizado, sólo se le cobrarán las comi-
casos de operaciones de crédito para adquisi- siones y cargos previstos para la prestación, proporcio-
nados al tiempo de utilización del servicio o producto.
ción de bienes o servicios; c) El importe a des-
La facultad de revocación debe ser informada al usuario
embolsar inicialmente —de existir— y el monto en todo documento que le sea presentado con motivo de
financiado; d) La tasa de interés efectiva anual; la oferta y/o contratación del producto o servicio. Lo pre-
e) El total de los intereses a pagar o el costo fi- visto en este punto no aplica a las operaciones de capta-
nanciero total; f) El sistema de amortización ción de fondos que realizan las entidades financieras en
del capital y cancelación de los intereses; g) La el marco de las normas sobre “Depósitos e inversiones
cantidad, periodicidad y monto de los pagos a a plazo”. vi) El derecho del usuario de efectuar, en cual-
realizar; h) Los gastos extras, seguros o adicio- quier momento del plazo del crédito, la precancelación
nales, si los hubiere. A estos requisitos agrega total o precancelaciones parciales con ajuste a lo pre-
en materia de intereses, que deberá ser también visto en el punto 2.3.2.1. vii) El derecho del usuario de
realizar operaciones por ventanilla, sin restricciones de
informada la tasa efectiva anual, no mencionada tipo de operación —sujeto a las que por razones opera-
expresamente en los referidos arts. 1381 y 1385, tivas pudieran existir— ni de monto mínimo, conforme
los que sólo aluden a la tasa nominal mínima y a lo previsto en el punto 2.3.2.2. viii) Los restantes requi-
máxima —en este caso podrá cumplirse con la sitos normativamente reglamentados según el producto
cargos, no es posible soslayar tampoco las dife-

rentes resoluciones de la Secretaría de Comercio y/o de pago deberán entregar a la autoridad de aplica-
Interior, las que —reiteramos— son de aplica- ción de la ley 24.240, en forma mensual, igual informa-
ción directa en esta temática. (28) ción a la solicitada en los arts. 1º y 2º de la presente Reso-
lución. De su lado, la res. 313/1998 establece: “Art. 1º.—
Las entidades financieras que otorgan créditos hipote-
o servicio de que se trate...”. Esta misma reglamentación carios deberán informar trimestralmente a la Autoridad
respecto de los intereses establece en su apartado 2.3.3 de Aplicación de la ley 24.240 el Costo Financiero Total
“Exposición de las tasas de interés y del costo financiero de las operaciones de crédito hipotecario destinado a la
total (CFT) en los documentos. Para las operaciones de adquisición de viviendas, conforme lo establecido en la
financiación debe aplicarse lo dispuesto en el punto 3.2. Circular del BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA AR-
de las normas sobre ‘Tasas de interés en las operaciones GENTINA “A” 2689 de fecha 22 de abril de 1998. Art. 2º.—
de crédito’. La falta de inclusión en los documentos de la El Costo Financiero Total deberá ser calculado, conside-
tasa de interés y/o del costo financiero total determinará rando la Tasa Nominal Anual Fija y Variable, para opera-
que el sujeto obligado podrá aplicar al usuario, como ciones en pesos y dólares, conforme la parametrización
máximo CFT, la tasa promedio que surja de la encuesta que se presenta en el Anexo I y deberá presentarse para
de tasas de interés de depósitos a plazo fijo de 30 a 59 su información a la Autoridad de Aplicación, conforme
días —de pesos o dólares, según la moneda de la opera- el formulario que se presenta con su instructivo en el
ción— informada por el Banco Central a la fecha de ce- Anexo II en CUATRO [4] planillas que forman parte de la
lebración del contrato —o, en caso de que no estuviera presente resolución. Art. 3º-La información solicitada y
disponible, la última informada— sobre la base de la in- correspondiente a mes vencido deberá entregarse en la
formación provista por la totalidad de bancos públicos y DIRECCIÓN NACIONAL DE COMERCIO INTERIOR, de-
privados. Para el cálculo del costo financiero total se to- pendiente de la SUBSECRETARÍA DE COMERCIO INTE-
mará en cuenta la tasa de interés, las comisiones y cargos RIOR de la SECRETARÍA DE INDUSTRIA, COMERCIO Y
vigentes al momento de la contratación, indicando ex- MINERÍA, ubicada en Avenida Julio A. Roca Nº 651, 4º
presamente si esos conceptos podrán modificarse de piso, Sector 1. Capital Federal, dentro de los primeros
conformidad con los parámetros y criterios preestable- DIEZ [10] días corridos de los meses de enero, abril, julio
cidos en el contrato”. y octubre de cada año. Art. 4º.- La información que se en-
(28) En tal sentido, la res. 134/1998, dispone lo si- tregue a la Autoridad de Aplicación respecto a este tipo
guiente: “Art. 1º.— Las entidades bancarias, financieras de operatorias de crédito hipotecario en el mercado fi-
y de cualquier otra índole que emitan tarjetas de crédito, nanciero podrá ser publicada y difundida para el cono-
de compra y/o de pago deberán informar mensualmente cimiento de los consumidores. Y en similar sentido que
a la autoridad de aplicación de la ley 24.240: a) Tasa de la anterior, la res. 387/1999 dispone: “Art. 1º.— Las enti-
interés nominal anual y efectiva mensual aplicada al fi- dades que otorgan créditos prendarios deberán informar
nanciamiento de saldos deudores, en pesos y en dólares trimestralmente a la Autoridad de Aplicación de la ley
estadounidenses; b) Tasa de interés punitoria aplicada, 24.240 el Costo Financiero Total y el valor de la Cuota
en pesos y en dólares estadounidenses; c) Tasa de interés Total de las operaciones de crédito prendario sobre au-
aplicable a extracciones o adelantos de dinero en efec- tomotores CERO KILÓMETRO [0 KM] destinado a uso
tivo, en pesos y en dólares estadounidenses; d) Cargo particular, sean estas líneas otorgadas en forma directa
o arancel mensual por gastos de administración; e) por la entidad otorgante y/o a través de una red de con-
Cargo o arancel anual; f ) Cargo por emisión de tarjetas; cesionarios. Art. 2º — El Costo Financiero Total y el valor
g) Gastos de envío del resumen y tarjetas; h) Todo otro total de la cuota deberán ser calculados, considerando
cargo, tasa, comisión, gasto, adicionales o similares que la Tasa Efectiva Anual Fija y Variable, los seguros de vida
cobren a los poseedores de tarjetas, de cualquier índole y automotor, los gastos administrativos, de evaluación
y por cualquier concepto que no sea alguno de los es- y envío de resumen y los impuestos que correspondan.
pecificados más arriba. Respecto de las tasas de interés, Art. 3º — El cálculo del Costo Financiero Total y del valor
deberán informar asimismo las fechas desde las cuales total de la cuota, tanto de las líneas de financiación en
las mismas comienzan a aplicarse. La información re- pesos como de las otorgadas en moneda extranjera, de-
querida será la correspondiente al mes vencido anterior. berán realizarse teniendo en cuenta la parametrización
Art. 2º.— En todos los casos, deberán informar si las tasas que se presenta en el Anexo I de la presente resolución y
de interés, cargos, comisiones, gastos, adicionales y simila información deberá presentarse ante la Autoridad de
lares de cualquier tipo que se mencionan en el artículo Aplicación, conforme los cuadros que se presentan en el
anterior son uniformes para las distintas categorías de Anexo II de la presente resolución. Art. 4º — La informa-
tarjetas, para todas las localidades del país, para todos ción solicitada y correspondiente a mes vencido deberá
los tipos de moneda y/u operaciones, realizadas en el entregarse en la DIRECCIÓN DE ANÁLISIS DE PRECIOS
país y/o en el exterior, o si existe diferencia entre ellas y, Y EVALUACIÓN DE MERCADOS dependiente de la DI-
cuando no fueren uniformes, cuales son las tasas de in- RECCIÓN NACIONAL DE COMERCIO INTERIOR de la
terés y los gastos, comisiones, cargos, adicionales o simi- SECRETARÍA DE INDUSTRIA, COMERCIO Y MINERÍA,
lares que se cobran para cada caso. Art. 3º.— Las enti- ubicada en Avenida Julio A. Roca Nº 651, 7º Piso, Sector
dades administradoras de tarjetas de crédito, de compra 16, Capital Federal, dentro de los primeros QUINCE [15]
Llegamos así a uno de los puntos que mayor también el reintegro de las sumas percibidas por
litigiosidad ha provocado en los tribunales en esos conceptos.
relación al contenido de los contratos bancarios
con consumidores y usuarios. Dada la transcendencia práctica de este tema,
analizaremos por separado esta norma en toda
Me refiero a los conflictos provocados por la su dimensión, con la intención de interpretar en
inclusión de comisiones, cargos u otros costos qué se basó el codificador para distinguir entre
asociados a la operatoria, pero que no fueron in- costos y comisiones, en qué condiciones es pro-
cluidos expresamente en el contrato. cedente su cobro y si resulta posible incluirlos
durante la ejecución del contrato si inicialmente
El art. 1388 establece la regla general, según la no se los había detallado al momento de su ce-
cual, “...ninguna suma puede ser exigida al con- lebración.
sumidor si no se encuentra expresamente prevista
en el contrato...”. v) La forma escrita como técnica tuitiva y la
accesibilidad a la documentación contractual
El propósito del codificador es claro, y no esca-
pa a la finalidad general de toda esta regulación En términos generales, el codificador mantuvo
de evidente carácter protectorio: lo que no sea —aunque expresándolo de manera más clara—
informado a los consumidores ni incluido expre- el principio de libertad de formas (art. 1015). Po-
samente en los contratos, no podrá dar lugar a sitiva innovación introdujo respecto de la forma
un costo ulterior a cargo de aquéllos. que habrán de cumplir las modificaciones ulte-
riores de las que pueda ser objeto el documento
Por lo ya explicado, esta regla no se aplica, original —principio de “paralelismo de las for-
en principio, en materia de intereses, donde mas”—, al establecer que “...La formalidad exigi-
—como ya fue analizado— se estableció una da para la celebración del contrato rige también
solución supletoria. Su ámbito de aplicación se para las modificaciones ulteriores que le sean in-
centra, fundamentalmente, en los cargos y comi- troducidas, excepto que ellas versen solamente so-
siones. Estos rubros son la manera habitual en bre estipulaciones accesorias o secundarias, o que
que las entidades financieras contemplan otros exista disposición legal en contrario...” (art. 1016).
costos asociados de manera directa e indirecta
a la ejecución del contrato, aunque bien podría Frente a este panorama general, resulta rele-
quedar comprendido en la misma noción cual- vante destacar que no fue prevista una forma
quier otro concepto que sin ser denominado de puntual para los contratos de consumo —por lo
esa manera pueda ser imputado como un costo menos no lo fue de manera explícita—, lo que
adicional de la operatoria. hubiera sido recomendable en esta materia, es-
tableciéndose, en ese sentido, la forma escrita.
Cabe apuntar sobre esta regla general, que No obstante, no es menos cierto, por un lado,
no se ha regulado otra supletoria para los casos que la modalidad habitual en que se instrumen-
en que puedan ser identificados a lo largo de la tan las relaciones de consumo es mediante con-
operatoria conceptos de semejante naturaleza: tratos celebrados por adhesión a cláusulas gene-
en esos supuestos la solución legal será la in- rales predispuestas, lo que en sí mismo presu-
validez de su cobro (estrictamente el art. 1388 pone la existencia de un contrato escrito; y, por
in fine alude a “se tienen por no escritas”), más el otro, que la exigencia de esa formalidad viene
allá del derecho a reclamar la devolución de lo impuesta —a nuestro juicio— por el art. 10 LDC
indebidamente percibido por tal rubro con in- que hace referencia a la necesidad de entrega del
tereses. Como hemos destacado, la gran mayo- “documento de venta”, lo que en definitiva con-
ría de las acciones colectivas iniciadas por las duce a interpretar que la forma escrita es obliga-
asociaciones de consumidores en contra de los toria en los contratos de consumo. (29) Si bien esta
bancos tienen por objeto la declaración de ilici-
tud de este tipo de cargos y comisiones, como así
(29) Dicha norma dispone que “...La redacción debe
ser hecha en idioma castellano, en forma completa, clara
días corridos de los meses de enero, abril, julio y octubre y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos
de cada año. Art. 5º — La información que se entregue que no se entreguen previa o simultáneamente. Cuando
a la Autoridad de Aplicación con respecto a este tipo de se incluyan cláusulas adicionales a las aquí indicadas
operatorias de crédito prendario podrá ser publicada y o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquellas
difundida para el conocimiento de los consumidores”. deberán ser escritas en letra destacada y suscritas por
última norma refiere a relaciones de consumo solución que fue expresamente prevista para
que tengan por objeto la adquisición de un bien, todos los contratos bancarios, sean o no consu-
esa formalidad escrita también es exigida ante la midores los clientes (art. 1380). El empleo de la
prestación de un servicio a la luz de los arts. 21, alocución “copia” en esta ocasión y no “ejem-
25, 32 y 36 de la citada ley consumerista. plar” como se lo hizo en el citado art. 1380, nos
lleva a interpretar que lo que el codificador qui-
No obstante, la forma escrita sí fue establecida so, es que a lo largo de la duración del vínculo el
expresamente para los contratos bancarios (art. consumidor conserve el derecho a obtener una
1380). (30) Esta solución expresa no es más que la copia de su contrato, por ejemplo, en caso de ex-
concreción legal de un dato innegable de la rea- travío del ejemplar obtenido al momento de su
lidad, esto es, que toda la contratación bancaria celebración.
es instrumentada por escrito y, salvo puntuales
operaciones, en base a formularios predispues- La interpretación que propiciamos aparece
tos. En cualquier caso, aun cuando no se hubiese de un todo de acuerdo con el punto 2.3.6. de
incluido tal previsión —esto es, la imposición de las referidas Normas sobre Protección de los
la forma escrita para los contratos bancarios en usuarios de servicios financieros que establece
general—, por lo menos en materia de contra- “...Nuevas copias de documentación. El usuario
tación bancaria con consumidores, la exigencia de servicios financieros podrá solicitar —a su car-
de tal formalidad no hubiese variado en razón a go y en cualquier momento de la relación de con-
lo que también respecto a esta última categoría sumo— al sujeto obligado nuevas copias del/de
contractual previó el codificador. los contrato/s vigente/s que lo vinculan con él...”.
En efecto, el art. 1386 —incluido en el parágra- Tenemos claro, no obstante, que esta pers-
fo dedicado a los contratos bancarios con con- pectiva sobre lo que se pretendió con este in-
sumidores y usuarios— no sólo ordena la forma ciso es opinable; pero nos parece necesario
escrita para estos contratos (31), sino que a su vez interpretarlo del modo propuesto —siendo
establece que el referido instrumento escrito que a favor de esta interpretación tenemos esas
debe permitir al consumidor: a) obtener una co- dos palabras diferentes, que no cabe entender
pia; b) conservar la información que le sea en- hayan sido empleadas por el codificador para
tregada por el banco; c) acceder a la información describir un idéntico supuesto—, en atención a
por un período de tiempo adecuado a la natura- que la experiencia enseña que muchas veces en
leza del contrato; y d) reproducir la información los conflictos con los bancos, los consumidores
archivada. llegan al proceso desprovistos de los documen-
Varios puntos positivos resultan de esta última tos a los que adhirieron, entorpeciéndoseles
disposición teniendo en cuenta los matices que el ejercicio de su derecho a reclamar en razón
presenta la conflictividad en torno a la contrata- de contar con menos elementos de juicio para
ción bancaria con consumidores. evaluar su verosimilitud. En la medida de que el
aludido derecho a exigir una copia no sea ejer-
En relación al derecho a exigir una copia, en- cido de manera abusiva, nos parece que esta
tiendo que no debe ser interpretado en el senti- perspectiva refrenda el acceso a la información
do de que tiene que ser entregado un ejemplar que envuelve a todo el sistema protectorio con-
en el momento en que el contrato es celebrado, sumerista.
De hecho, la lectura que hacemos parece com-

ambas partes. Deben redactarse tantos ejemplares como plementarse con lo previsto en los incisos c) y d)
partes integren la relación contractual y suscribirse a un transcriptos, que refieren al acceso a la informa-
solo efecto. Un ejemplar original debe ser entregado al ción —cabe leer en este último concepto, a toda
consumidor...”. la documentación inherente a la contratación,
(30) Este nuevo artículo expresamente establece que incluyendo eventual material publicitario que
“...Los contratos deben instrumentarse por escrito, con-
forme a los medios regulados en este Código. El cliente
integre el contrato (v. art. 1103)— por un período
tiene derecho a que se le entregue un ejemplar...”. de tiempo adecuado a la naturaleza del contrato
(31) Como también se indicó, esta solución es con- que permita su reproducción, lo que lleva a des-
cordante con la dada por el art. 36 de la ley 24.240 a uno cartar, de modo evidente en nuestro parecer, que
de los tipos de contratos bancarios con consumidores, con la mención a la “copia”, la norma se esté refi-
como lo es en ese supuesto, el de crédito para consumo. riendo únicamente al ejemplar a ser entregado al
momento de adherir a los documentos puestos mentación contractual también es aplicable al

ante el consumidor para su firma. (32) contrato instrumentado en soporte informático,
más allá de la manera en que esa información sea
Por lo demás, lejos de ser una solución extraña conservada o el modo en que el cliente la obten-
se nos presenta como una medida instrumental ga. Lo que es claro, es que no podrá eximirse el
—vista desde la posición de los consumidores y banco de cumplir con lo dispuesto por el citado
en una etapa previa al conflicto judicializado— art. 1386 en estos casos —nos referimos, funda-
de la obligación procesal que tiene todo provee- mentalmente, a la obligación de entregar copia
dor de bienes y servicios de aportar toda la do- de los documentos contractuales—, conclusión
cumentación sobre la relación de consumo que que se ve reforzada en virtud del mencionado
tenga en su poder (art. 53 LDC). art. 1106 en cuanto dispone que, “...siempre que
se exija que el contrato conste por escrito, este re-
Y también en este aspecto debemos efectuar quisito se debe entender satisfecho si el contrato
una necesaria referencia a la citada normativa con el consumidor o usuario contiene un soporte
del BCRA, por cuanto dispone que “...Los ejem- electrónico u otra tecnología similar...”.
plares del contrato deben suscribirse a un solo
efecto y en el acto de la contratación debe entre- No obstante, la reglamentación del BCRA ha
garse uno al usuario de servicios financieros de- ido más allá que el codificador al contemplar
bidamente suscripto por el sujeto obligado. Cuan- esta modalidad de contratación, disponiendo
do se trate de solicitudes de productos o servicios que “...Cualquiera sea la modalidad utilizada
que serán sometidas a la aprobación posterior (telefónica, por correspondencia, por medios
del sujeto obligado, deberá entregarse al usuario electrónicos, promoción a través de terceros, etc.),
de servicios financieros un ejemplar de la tota- se proporcionará al usuario de servicios financie-
lidad de los formularios que firma en ese acto, ros un ejemplar del contrato con la firma autori-
intervenido por el sujeto obligado en carácter de zada del sujeto obligado, dentro de los diez [10]
constancia de recepción. En dicha oportunidad el días hábiles de realizada la contratación o de la
sujeto obligado le deberá además notificar —con- disponibilidad efectiva del producto o servicio, lo
servando constancia de ello— que una vez apro- que suceda último. Deberá utilizarse la documen-
bada la solicitud se le proporcionará —dentro de tación habitual que el sujeto obligado emplea en
los diez días hábiles contados a partir de la fecha los contratos presenciales...”. (34)
de su aprobación o de la disponibilidad efectiva
del producto o servicio, lo que suceda último— el vi) Ejecución contractual: obligación genérica
contrato con la firma autorizada del sujeto obli- de información
gado...”. (33) Con prescindencia de las obligaciones inhe-
Nos resta comentar lo relativo a los contratos rentes a cada especie de contratos bancarios, el
celebrados por medios electrónicos, los cuales, codificador estableció en esta materia una obli-
como ya mencionamos, representan gran canti- gación de “información periódica” en cabeza de
dad de operaciones entre bancos y consumido- las entidades financieras.
res. El art. 1382, dispone lo siguiente:
Al respecto, debemos apuntar que lo recién “Información periódica. El banco debe comu-
analizado acercar de la accesibilidad a la docu- nicar en forma clara, escrita o por medios elec-
trónicos previamente aceptados por el cliente, al
(32) Al comentar el art. 1386 Villegas plantea que “...la menos una vez al año, el desenvolvimiento de
regulación es insuficiente si se tiene presente que estas las operaciones correspondientes a contratos de
normas forman parte del Parágrafo 2º referido especí- plazo indeterminado o de plazo mayor a un año.
ficamente a los contratos con consumidores, porque se Transcurridos sesenta días contados a partir de la
debió consagrar la obligación del banco de entregarle recepción de la comunicación, la falta de oposi-
una copia del contrato al cliente y de dejar constancia de ción escrita por parte del cliente se entiende como
dicha entrega con la firma del recibo por el consumidor, aceptación de las operaciones informadas, sin
como lo prevé la Ley de italiana de 1992 sobre Disciplina
Bancaria e Crediticia en su art. 3º...” (VILLEGAS, Carlos
perjuicio de las acciones previstas en los contratos
G., AA.VV. Código Civil y Comercial de la Nación Comen-
tado, La Ley, Buenos Aires, T. IV, 2014, p. 292).
(33) Ver apartado 2.3.1.1. (34) Ver apartado 2.3.1.3.
de consumo. Igual regla se aplica a la finaliza- sea dando crédito en asociación con algún co-
ción de todo contrato que prevea plazos para el mercio o entregando directamente el dinero en
cumplimiento”. efectivo, por lo general, sin mayores requisitos—
que hasta hoy, según lo demuestra la actividad
La primera parte de la norma nos parece muy tribunalicia, son caldo de cultivo para muchas
positiva, en cuanto consagra una importante prácticas abusivas.
obligación en beneficio de los consumidores
bancarios en una norma en sentido formal. Este tipo de préstamos, de manera habitual,
son otorgados simplemente con el documento
No obstante, nos es menos cierto que en la de identidad del cliente y en formularios de muy
mayoría de las operaciones de esta naturaleza es reducido contenido que incluyen en su mismo
habitual que los bancos comuniquen de forma cuerpo —o en ocasiones se los hace firmar por
anual resúmenes de movimientos o los saldos separado— un pagaré. Los consumidores ex-
de las cuentas. Ello se verifica, por ejemplo, res- puestos a estas relaciones, además de ver vulne-
pecto de las operaciones de tarjetas de créditos, rado su derecho de información, en razón a que
los depósitos a plazo fijo, las cuentas corrientes tales precarios contratos por lo general violan lo
bancarias y los movimientos generales que tie- dispuesto por el citado art. 36 LDC, pertenecen a
nen las cajas de ahorro o cuentas sueldo. De he- sectores sociales económicamente más vulnera-
cho, en los casos de las tarjetas de crédito o de bles que, debido a muchas veces insustanciales
la cuenta corriente bancaria, el envío mensual fuentes de ingresos, se ven necesitados de ir re-
o trimestral de resúmenes de cuenta o liquida- financiando, una y otra vez, el préstamo inicial-
ciones, son resultado de disposiciones legales mente concedido. Ese es justamente el verda-
expresas que así lo ordenan. (35) dero negocio. Y el pago de las cuotas periódicas
Donde quizás esta obligación tendrá una real o las refinanciaciones es efectuado de manera
implicancia práctica, es respecto de los présta- personal por el consumidor en las oficinas de es-
mos (vgr. personales, prendarios, hipotecarios) tas instituciones de crédito. Por este motivo, es
o en los planes de ahorro, no siendo común que que tal escenario termina siendo propicio para
se remitan saldos con el estado actualizado de ilegítimas manipulaciones de los intereses que
las cuotas canceladas; esto sucede así, porque es culminan engrosando los valores adeudados ha-
también habitual que el pago de este tipo de ope- cia montos insospechados, teniendo presente la
raciones quede asociado a un débito automático cantidad inicialmente concedida.
sobre una caja de ahorro, una cuenta corriente o
No pensamos —ni mucho menos— que estas
de la tarjeta de crédito. Pensamos que en estos
prácticas cesarán por el sólo hecho de incluir
supuestos no se cumpliría con el referido artícu-
una norma en la nueva codificación como la que
lo, si solamente se le envía al consumidor banca-
aquí estamos comentando.
rio un resumen de esas operaciones subsumido
en la liquidación correspondiente de la cuenta Sin embargo, a partir de la entrada en vigencia
a la que su cancelación fue asociada. Tal discri- del código unificado, con esta obligación anual
minación por separado la interpretamos indis- se propenderá a reducir aún más las posibilida-
pensable, dado los efectos que el codificador le des de pergeñar este tipo de maniobras abusivas,
confirió a la convalidación de estos resúmenes. ampliando las posibilidades de que, frente al ma-
El mayor beneficio que obtendrán los consu- yor caudal de información que recibirán los con-
midores del art. 1382 derivará, en nuestro pare- sumidores, éstos se encuentren en mejores con-
cer, de los créditos para consumo que efectúan diciones de percibir con mayor anticipación el
muchas entidades financieras no bancarias —ya fraude del que pueden estar siendo objeto. Por lo
demás, rodeando este tipo de contratos con más
claras exigencias informativas, se está atacando
(35) En el caso de las tarjetas de crédito, el art. 22 de la directamente el foco del problema, acotando el
ley 25.065 establece la obligación de emitirlo de manera margen de maniobrabilidad de estas entidades
mensual. En el caso de la cuenta corriente bancaria, el de crédito. Si ellas incumplen este tipo de obliga-
art. 793 del hasta hoy vigente Código de Comercio —a
ciones de información a su cargo, ante reclamos
partir del 1º de agosto del corriente año también la obli-
gación será mensual, según el art. 1403 del código unifi-
judiciales, los principios de interpretación apli-
cado— establece la obligación de liquidaciones trimes- cables respecto de este tipo de operaciones de
trales. crédito serán ponderados en contra suyo.
El modo en que esa información será transmi- que por la relevancia de este aspecto, se hubiese
tida al cliente será a través de constancias escri- incluido una solución semejante a la que trae la
tas. No obstante, y como ya es práctica bancaria reglamentación del BCRA en este punto. Es que
habitual, en caso de aceptarlo el cliente, también del texto de la citada disposición podría supo-
podrá ser comunicada mediante soporte elec- nerse que en ningún caso tal modificación sub-
trónico. siguiente a la firma del contrato sería posible, lo
que a nuestro juicio no resultaría acertado en el
De su lado, la segunda parte de la norma inclu- marco de relaciones jurídicas por tiempo inde-
ye una regla general en torno a la convalidación terminado, en atención a que las circunstancias
por parte del cliente de la referida información. contextuales a la operación en un determinado
Tal solución en sí misma no es extraña en momento pueden exigir el incremento de los
nuestro ordenamiento jurídico, que en materia intereses o de otros costos asociados a la opera-
de cuenta corriente bancaria reconoce eficacia a toria, sin los cuales podría desaparecer el equili-
la conformidad tácita del cuentacorrentista —es brio económico y financiero de todo el sistema,
decir, por la falta de impugnación dentro de un al que los bancos deben proveer.
plazo determinado— a los efectos de tener por Oportunamente volveremos sobre esta cues-
conformado de modo definitivo el respectivo tión, comentando el sistema de modificación
saldo deudor. instituido en el apartado 2.3.4 de las Normas
Y similar inteligencia podría asignársele al sis- sobre Protección de los usuarios de los servicios
tema impugnatorio de los resúmenes estableci- financieros.
do en la ley 25.065. vii) Extinción contractual: el principio de resci-
Sólo apuntaremos en este apartado, que más sión incondicionada
allá de algunas reflexiones que luego formulare- La nueva codificación no se aparta del esque-
mos en torno a esta trascedente cuestión prác- ma tradicional de extinción contractual, regu-
tica que nos ayudarán a completar la idea, la lando tanto a la rescisión —bilateral y unilateral
ubicación de esta regla entre las disposiciones (arts. 1076 y 1077, respectivamente)— como a la
generales de los contratos bancarios y no en el resolución (art. 1083). Mientras el primer insti-
parágrafo reservado a los contratos bancarios tuto alude a la voluntad de las partes de dar por
con consumidores, nos lleva a dudar acerca de finiquitado el vínculo, el segundo refiere a la fa-
si para el codificador dicha solución es aplicable cultad de hacerlo pero frente al incumplimiento
sin cortapisa en el ámbito de eficacia del derecho de su contraparte. De esos diferentes contextos
de consumo. contractuales derivan también diferentes conse-
Finalmente, nos interesa destacar un aspec- cuencias, entre una y otra hipótesis, que la nueva
to de la contratación bancaria en este momen- legislación —a nuestro juicio— precisó con ma-
to de la contratación que no fue abordada por yor claridad que su antecesora hasta hoy vigente.
el codificador. Nos referimos al procedimiento Centrándonos en la contratación bancaria, es
de modificación de las condiciones pactadas de uso corriente que las instituciones financie-
al concertar el contrato. Dada la relevancia del ras incorporen en las condiciones generales un
tema, pensamos que hubiera sido conveniente amplio catálogo de cláusulas resolutorias expre-
su regulación junto al citado art. 1388, en razón a sas. Éstas se encuentran dirigidas a fortalecer el
que en torno a las comisiones y cargos cobrados deber de cumplimiento en cabeza del cliente, de
a los consumidores bancarios, se han producido manera tal que cualquier inobservancia de su
relevantes abusos al incluir nuevos a lo largo de parte le permita a los bancos dar por decaída la
la relación sin esperar ninguna conformidad ex- relación.
presa de los clientes.
No soslayamos que la aludida disposición, en En principio, y salvo que se pueda identificar
su parte pertinente, establece que “...ninguna alguna previsión de esta naturaleza que deba in-
suma puede ser exigida al consumidor sino se en- terpretarse abusiva, el art. 1086 autoriza expre-
cuentra expresamente prevista en el contrato...”. samente este tipo de estipulaciones al disponer
que “...Las partes pueden pactar expresamente
No obstante, nos parece que lo así previsto reque la resolución se produzca en caso de incum-
sulta insuficiente y que hubiera sido aconsejable plimientos genéricos o específicos debidamente
identificados. En este supuesto, la resolución surte realizar es una comunicación fehaciente de la

efecto a partir que la parte interesada comunica a voluntad de resolver al consumidor. Demás está
la incumplidora en forma fehaciente su voluntad decir, que si el contrato exige alguna formalidad
de resolver...”. Lo dicho, sin perjuicio de la facul- adicional, como lo sería la interpelación previa,
tad implícita de resolver el contrato que asiste a necesariamente aquella debería cumplirse. Sin
la parte perjudicada de un incumplimiento (ver embargo, no sería normal encontrar una cláusu-
arts. 1084, 1087 y 1088). la de ese estilo en las condiciones generales pre-
dispuestas que elaboran tales entidades, quie-
Tales normas aplicables a los contratos en genes por el contrario diseñan meticulosamente el
neral también lo son a los contratos bancarios, clausulado de los contratos de manera de poder
no advirtiéndose obstáculo legal o práctico para dar por terminado el vínculo de forma rápida. En
que dichas estipulaciones —es decir, aquellas caso de alegarse un pacto comisorio tácito, situa-
que establecen supuestos de resolución expre- ción a la que —por lo recién dicho— sería extra-
sos— no puedan formar parte de los contratos ño enfrentarse, en principio, el obrar del banco
de consumo. Ninguna norma conduce a inferir debería ajustarse, en este caso, al art. 1088, que
una interpretación semejante. Las secciones prevé el emplazamiento bajo apercibimiento de
pertinentes a este tipo de contratos guardan ab- resolución. No obstante, la norma siguiente exi-
soluto silencio sobre esa cuestión. Y tampoco me dar curso a esa intimación si en el contrato se
en la ley 24.240 hallamos una previsión de esta encuentra prevista la facultad de rescindirlo uni-
naturaleza. lateralmente, cláusula esta última habitual en la
contratación bancaria. (37)
Lo prohibido, según la res. 53/2003 de la Se-
cretaría de Comercio Interior, son las cláusulas
“...que supediten el ejercicio de la facultad de (37) Explica Lorenzetti que “...La rescisión es un de-
resolución contractual con el consumidor a la recho potestativo de desistir de las obligaciones cau-
previa cancelación de las sumas adeudas al pro- sadas por el contrato que tiene efectos hacia el futuro,
veedor...”. subsistiendo los ya cumplidos en el contrato. Debe estar
expresamente pactado, lo que ha dado lugar a discre-
Podría sostenerse que esta última disposición pancias sobre la legitimidad de la cláusula. Examinán-
estrictamente refiere al ejercicio de la facultad de dola aisladamente, se puede argumentar que es legítima
rescindir y no a un supuesto de resolución como porque el Código Civil admite a favor de ambas partes el
se menciona en ella. Se ha sostenido, en tal sen- distracto (art. 1200, Cód. Civil). En cambio, en una tesis
tido, que tal reglamentación sólo resulta de apli- restrictiva se ha considerado que la cláusula es por sí
cación cuando de lo que se trata es de extinguir misma inmoral, y que es aceptada por efecto de una im-
el contrato sin expresión de causa, situación que posición abusiva, con la consecuencia de que los jueces
deben declararla inválida, salvo que prueba la existencia
a nuestro juicio denota la primera de las hipóte- de una causa grave que motiva el incumplimiento. Inda-
sis planteadas. (36) No obstante, nos parece que gando sobre la regulación de la cláusula de rescisión uni-
también es posible proyectar su aplicación para lateral, se puede concluir que no es por sí misma ilícita,
casos de incumplimiento de la entidad financie- sino que tiene una distinta consideración según el con-
ra que habiliten la culminación del vínculo por texto legal y los intereses afectados... En virtud de ello,
parte del cliente. Entendemos que en situaciones juzgamos imprescindible considerar el contexto legal y
como la planteada, lo que persigue la regulación los intereses, a fin de juzgar la licitud de la cláusula en
es impedir que ante su voluntad de extinguir el examen, debiendo examinarse: a) Si su fuente es legal o
vínculo y más allá de los efectos residuales que convencional; b) siendo contractual, si es bilateral o uni-
lateral; c) si es unilateral de fuente convencional, si es un
pudieran prolongarse en el tiempo, se le exija
contrato de consumo; d) si es un contrato paritario o de
al consumidor cancelar —necesariamente— de empresa, no hay una regla fija, sino que debe examinarse
forma anticipada la obligación. el problema del consentimiento...Con relación a los con-
tratos de consumo, la cláusula de rescisión unilateral
En cualquier caso, para que el banco pueda es considerada abusiva, en tanto no esté prevista para
ejercer esta facultad deberá ajustar su conducta ambas partes, ya que produce una desnaturalización de
a lo que en ese sentido dispone la nueva codifi- las obligaciones y una renuncia de derechos del consu-
cación. De justificar la extinción en un supuesto midor (art. 37, ley 24.240). Aun así, deberá analizarse
de pacto comisorio expreso, lo único que deberá el caso concreto, ya que es preocupante que los pro-
veedores puedan creerse autorizados a decidir capri-
chosamente con quiénes continuarán sus acuerdos...”
(36) LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit., p. 334. (LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit., p. 330-331).
Diferente será el camino que, a nuestro juicio, El único extremo al que se condicionó el ejer-
deberá recorrer el consumidor bancario para ob- cicio de esta facultad es a que el contrato sea por
tener la resolución del contrato. tiempo indeterminado, como lo son por ejemplo
en esta disciplina, el contrato de tarjeta de crédi-
Es que el art. 10 bis de la ley 24.240 faculta al to, el de cuenta corriente bancaria o los relacio-
consumidor, a su libre elección, a exigir el cum- nados a la apertura de cajas de ahorro. En estos
plimiento forzado de la obligación, siempre que casos, donde el final del vínculo no aparece de
ello fuera posible; o a aceptar otro producto o ante mano definido, se adoptó positivamente
prestación de servicio equivalente; y, finalmen- ésta solución, siguiendo un criterio similar al
te, a rescindir (rectius: resolver) el contrato con elaborado en la jurisprudencia mercantil para
derecho a la restitución de lo pagado, sin perjui- los contratos de distribución, sin soslayar las di-
cio de los efectos producidos, considerando la ferentes consecuencias sustanciales que en uno
integridad del contrato. y otro caso resultan del ejercicio de esa facultad.
Por tratarse de una ley de orden público (art. La utilidad práctica de este principio en mate-
65 LDC) no sería posible incluir otras exigencias ria de los contratos bancarios con consumidores,
que hagan más gravoso el derecho que en los tér- es innegable: la práctica demuestra que, tanto en
minos precedentes les fue conferido a los consu- base a las previsiones contractuales predispues-
midores. De hallarse una cláusula semejante, tas o por las prácticas comerciales abusivas a las
ésta sería nula por violar una norma imperativa. que se someten a los consumidores bancarios, la
La sola verificación de un incumplimiento del extinción de esta relaciones son muy dificultosas
banco habilitaría la aplicación de dicho artículo. y desgastantes para estos últimos.
No obstante, dada la naturaleza de las prestacio- Por lo demás, si bien a partir del 1º de agosto
nes típicas de la operatoria bancaria, por lo general, de 2015 este principio será de aplicación general
las alternativas reales del consumidor se reducirían en este tipo de relaciones, ya se encontraba regu-
sólo a la tercera hipótesis prevista en la norma refe- lado de ese modo en la Ley de Tarjeta de Crédito,
rida, es decir, a rescindir el contrato y reclamar los cuyo art. 11 inc. b expresamente dispone que “...
daños y perjuicios correspondientes. Concluye la relación contractual cuando: .... b) el
titular comunica su voluntad en cualquier mo-
Sentado lo anterior, sólo resta referirnos a la mento por medio fehaciente...”, derecho que no
única disposición específica diseñada para los podría ser soslayado por el emisor de la tarjeta
contratos bancarios en general, pero que —por en razón de tratarse de una norma de orden pú-
su finalidad— le es aplicable también a los con- blico (art. 57 LTC).
tratos bancarios con consumidores.
El ejercicio de este derecho tampoco podrá ser
Me refiero al art. 1383 que establece que “...El entorpecido ni desalentado con la imposición de
cliente tiene derecho, en cualquier momento, a penalidades u otro tipo de costos, obviamente,
rescindir un contrato por tiempo indeterminado claro está, distinto de los ya devengados antes de
sin penalidad ni gastos, excepto los devengados comunicar esa decisión. Demás está aclarar, que
antes del ejercicio de este derecho...”. cuando de estos contratos resulten operaciones
De esta norma deriva —a nuestro juicio— el financiadas o por otras razones pendientes de
principio de libertad en la extinción de los con- pago como resultado de la modalidad en que
tratos bancarios cuando éstos sean por tiempo aquellas fueron contraídas, las condiciones de
indeterminado. Y lo señalamos como un prin- su cancelación no podrán ser modificadas, más
cipio autónomo en esta materia, porque el art. allá de que tampoco el cliente se encuentre exi-
1077 admite tal modalidad cuando ella se en- mido de cumplir en tiempo y forma. Y es del caso
cuentre prevista en el contrato o en la ley, hipó- aclarar también, que el banco sólo podrá ejercer
tesis esta última que se configura en el citado art. potestad semejante si ella fue prevista expresa-
1383. La consecuencia de tal previsión conduce mente en el contrato.
a que este derecho no pueda ser suprimido ni Resta mencionar, finalmente, el derecho a re-
sujeto a otras condiciones distintas a las que re- vocación que asiste al contratante por medios
sultan de la aludida disposición legal. Es decir, electrónicos que, como es de práctica corriente
nos encontramos ante una norma de carácter —insistimos— cada vez es más utilizada entre
imperativo. bancos y consumidores.
En tal sentido, y más allá de la mención que unificado, hacen girar la noción de consumidor
sobre la revocación efectúa el citado art. 1077, en alrededor del “destino final” que se le dé a los
materia de contratos de consumo, esta cuestión bienes adquiridos o servicios contratados. Es
fue regulada a partir del art. 1110 que reconoce decir, sendas normas prescinden de la calidad
el derecho irrenunciable a revocar la aceptación de las partes —esto es, que la caracterización
dentro de los diez días computados a partir de la de consumidor dependa del hecho de que este-
celebración del contrato. mos o no en presencia de una persona física o
jurídica, en razón de que ambas se encuentran
Esta disposición, que tiene su fuente en el art. contempladas en dichas normas como posibles
34 LDC, ha sido minuciosamente definida en consumidores; o del hecho de que cualquiera de
cuanto a su forma, plazo y efectos en la nueva ellas, para quedar incluida en tal concepto, deba
codificación, teniendo como eje —tal cual ocu- o no realizar una actividad empresaria— repo-
rre con todas las normas protectorias de los con- sando toda la consistencia de su sentido legal, en
sumidores— la información con la que tienen un único dato objetivo: ser destinatario final de
que contar los contratantes a través de medio bienes y servicios.
electrónicos para echar mano a esta facultad. (38)
¿Pero qué debe ser entendido como destina-
III. ¿Quiénes son los consumidores y usua- tario final?
rios bancarios?
En un primera aproximación, podría sostener-
i) La verdadera dificultad interpretativa: el se que todo bien o servicio adquirido que no se
consumidor empresario encuentre involucrado en un acto de naturaleza
Esta cuestión, como anticipamos, lejos está de similar al que describe el art. 8º inc. 1º del has-
permitirnos una sencilla respuesta. Incluso, quita hoy vigente Código de Comercio, denotaría la
zás no haya una clara y convincente desde todos presencia de una relación de consumo y, en con-
los ángulos de análisis. secuencia, de un consumidor.
Por lo pronto, resulta necesario destacar que, Es decir que, contrario sensu, cuando se ad-
el art. 1º de la ley 24.240 y el art. 1092 del código quiera un bien o servicio con la finalidad de lu-
crar con su enajenación en el mismo estado que
se lo obtuvo o con el resultado de su transforma-
(38) Es importante recordar aquí, que el apartado ción lograda mediante un proceso productivo,
2.3.1.1 de las Normas sobre Protección de los usuarios no se configuraría entonces el aludido destino
de servicios financieros establece que en el contenido final y, por lo tanto, tampoco estaríamos en pre-
mínimo del contrato debe constar el derecho a ejercer sencia de un consumidor.
esta facultad. Por su parte, la Secretaría de Comercio In-
terior, reglamentó en su aspecto formal el art. 34 LDC Sin embargo, lo hasta aquí dicho no resulta su-
mediante la res. 906/1998, disponiendo en su art. 4º que ficiente para zanjar la cuestión.
“... Cuando deba incluirse la información del art. 34 de la
ley 24.240, se expresará con el siguiente texto: “El con- Obviamente que la dificultad en la definición
sumidor tiene derecho a revocar la presente operación
no deriva de aquellos supuestos donde perso-
comercial (por adquisición de cosas y/o prestación de
servicios) durante el plazo de CINCO [5] días corridos,
nas físicas no empresarios adquieren bienes y
contados a partir de la fecha en que se entregue la cosa o servicios para el consumo propio o de su grupo
se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin respon- familiar o social. En todos esos casos, la relación
sabilidad alguna. Esta facultad no puede ser dispensada de consumo —en la medida de que también es-
ni renunciada. El consumidor comunicará fehaciente- temos en presencia de un proveedor en los tér-
mente dicha revocación al proveedor y pondrá la cosa a minos del art. 2º de la ley 24.240 o el art. 1093 del
su disposición. Los gastos de devolución son por cuenta código unificado— la hallaremos nítida.
del proveedor. Para ejercer el derecho de revocación el
consumidor deberá poner la cosa a disposición del ven- En materia de contratación bancaria, no nos
dedor sin haberla usado y manteniéndola en el mismo traerá inconvenientes calificar como consumi-
estado en que la recibió, debiendo restituir el proveedor
dores a quienes sean usuarios del sistema de
al consumidor los importes recibidos”. La fórmula prees-
tablecida deberá ser consignada en negrita y caracteres
tarjetas de crédito; o formen parte de un sistema
tipográficos equivalentes, como mínimo, al doble del ta- de capitalización y ahorro para la adquisición de
maño de los utilizados en el cuerpo o texto general del un vehículo; quienes contraten una caja de se-
documento...”. guridad; pidan un préstamo para aplicarlo a la
adquisición de un inmueble u otros bienes vin- cas, cuando ninguna restricción con semejan-
culados a su proyecto o estilo de vida. te finalidad que resulte de la citada normativa
—que, reitero, hace girar todo en torno del “des-
Lo complejo, es posicionarnos a uno u otro tino final”— habilite a apartarnos de las reglas
lado de la línea divisoria de lo que debe ser ende interpretación aplicables en esta materia que
tendido como acto de consumo —es esto, ser imponen, ante casos de duda sobre la aplicación
destinatario final de dichos bienes o servicios— de los principios que establece el derecho con-
cuando el adquirente de ellos sea un empresario sumerista, estar a la más favorable a los consu-
individual o una persona jurídica. midores. Y si el eje del sistema protectorio, como
se dijo, es el acto de consumo tipificado por el
Respecto del comerciante, no hay dudas de
“destino final” de la adquisición sin quedar su-
que será consumidor cuando ninguna relación
jeto a ninguna otra condición, una interpreta-
tenga esa adquisición con la gestión de su ha-
ción como la planteada que niegue la calidad de
cienda mercantil. Pero tal claridad no la adverti-
consumidor a la persona jurídica —más allá de
mos cuando de personas jurídicas se trata.
los irrelevantes supuestos precedentemente in-
Ha sido sostenido, en orden a esto último, que dicados— sería violatoria del referido principio
“...si las sociedades comerciales pueden ser con- hermenéutico, y, por lo tanto, prohibida.
sumidoras, y si ellas no pueden ex lege —so pena
Un razonamiento lógico de lo hasta aquí argu-
de inimputabilidad— actuar fuera de su objeto
mentado, nos conduce a afirmar que, mientras
social (art. 58 LS) que es esencialmente empre-
pueda ser dilucidado que el acto de consumir
sarial (art. 1 misma ley), forzoso es concluir que
tuvo como destinatario final del bien o servicio,
no existe la posibilidad jurídica de que una so-
tanto a un empresario individual como a una
ciedad de ese tipo realice un acto de consumo
persona jurídica, estaremos en presencia de un
—habilitado en los términos del citado art. 1º de
consumidor. (41) La lectura de las referidas dis-
la LDC— sin actuar, a la vez, dentro del ámbito
posiciones no parecen dejarnos otras sensatas
descripto por la actividad empresarial inherente
alternativas de interpretación, sea que se com-
a su objeto social...”. (39)
parta o no la política legislativa en esta cuestión.
Los escasos ejemplos que se han brindado Con este panorama parece acertada la aprecia-
para explicar la inclusión de la persona jurídica ción que se sostuvo en el voto en disidencia del
como consumidora, no nos parecen que sean fallo recién citado, acerca de que implícitamente
suficientes para desvirtuar la perspectiva pre- el legislador habría reconocido la categoría de
cedente. Se han mencionado como hipótesis “consumidor empresario”.
comprendidas la compra de obsequios para sus
empleados, la adquisición de vehículos para el
traslado de estos últimos y muy pocos más. (40) (41) Debemos destacar aquí, un valioso precedente de
Así planteado, no parece posible restringir a tan la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Co-
mercial anterior a la ley 26.361, en el que se sostuvo lo si-
rebuscados supuestos la aplicación del estatuto
guiente: “...Corresponde declarar aplicable la ley 24.240
del consumidor respecto de las personas jurídi- respecto de una persona jurídica como consumidor pro-
tegido por tal norma legal, si —como en el sub-lite—
aquélla adquirió a título oneroso un automotor cero ki-
(39) CNCom., Sala C, “Levene Julio c. Rainly S.R.L. y lómetro con la finalidad de utilizarlo en su propio be-
otro s/ ordinario”, del 13/12/2012, del voto en disidencia neficio, para satisfacer las necesidades de una empresa
de la Dra. Julia Villanueva. comercial: en particular la necesidad de traslado de su
(40) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto — PICASSO, representante legal y del cuerpo de profesionales para
Sebastián, Ley de Defensa del Consumidor comen- la supervisión de las obras en ejecución. Es decir, como
tada y anotada, La Ley, Buenos Aires, T. I, 2009, p. 32; consumidor o destinatario final del bien, sin el propó-
LOWENROSEN, Flavio Ismael, ¿Quiénes son los sujetos sito de disponer de este, para a su vez integrarlos en pro-
protegidos por la Ley de Defensa del Consumidor? ¿Per- cesos de producción, transformación, comercialización
sonas físicas y personas jurídicas?; CHAMATRÓPULOS, o prestación a terceros; éste es el alcance protector que
Demetrio A. — NAGER, María A., La empresa como con- emana de la ley 24.240: 1° y 2° párrafo, que torna nece-
sumidora, La Ley, Revista Derechos de los Contratos, sario armonizar la expresada finalidad con la calidad de
Consumidores y Empresas, junio 2012, p. 120; ver tam- destinatario final que ostenta la sociedad en cuestión,
bién los ejemplos expresados en los antecedentes parla- por esencia, el consumidor...” (CNCom., Sala A, “Artemis
mentarios al discutir el proyecto original de la Diputada Construcciones SA c. Diyon SA y otro s/ ordinario”, del
Stella Maris Córdoba. 21/11/2000).
Lo relevante, reitero, es que los bienes o servi- Podría observarse que si bien el texto final
cios no vuelvan a ser comercializados, tanto en de la ley eliminó ese relevante fragmento, no es
su forma natural como transformados. menos cierto tampoco que el proyecto presenta-
do por la Diputada Stella Maris Córdoba no fue
La evolución legislativa sobre este trascenden- mantenido en su versión original que estable-
te tema, a nuestro juicio, abona esta interpreta- cía que “...Tampoco se considera consumidor o
ción. usuario al proveedor que adquiere o utiliza bie-
Debemos recordar, a estos efectos, que el art. nes o servicios cuando no esté alcanzado por el
2º de la ley 24.240, en su texto original, no reco- régimen de la ley 25.300, de Fomento para la Mi-
nocía el carácter de consumidores o usuarios a cro, Pequeña y Mediana Empresa (mipymes), o
quienes adquirieran bienes o servicios para in- el que lo suceda...”. (43)
tegrarlos en procesos de producción, transforma-
ción, comercialización o prestación a terceros.
dictados bajo la vigencia de la norma con el texto trans-
Tan específica alusión legal —que de haberse cripto; y que la desaparición de tal premisa es indife-
rente, habida cuenta que se trata de un concepto ínsito
mantenido, conduciría a descartar hoy la pers-
en el de consumidor final...” (VÁZQUEZ FERREYRA, Ro-
pectiva que venimos sosteniendo (más allá de berto — PICASSO, Sebastián, ob. cit., p. 33). En sentido
que poca luz echaba acerca del sentido de haber contrario, puede reconocerse no sólo a la posición que
incluido a las personas jurídicas como posibles ha adoptado la mayoría de la doctrina —aunque hoy em-
consumidores)— fue suprimida en virtud de la piezan a alzarse muchas voces críticas a esa concepción
ley 26.361, que fue justamente la ley que intro- restringida de la noción del consumidor—, sino tam-
dujo también el concepto legal de “destinatario bién a una mayoritaria línea jurisprudencial que se ha
final” (antes se aludía a “consumo final”). pronunciado sobre el punto, argumentando la vigencia
del principio resultante del texto original del art. 2 ci-
Su eliminación nos parece marcar un camino tado, hoy modificado por la ley 26.361 (CNCom., Sala A,
hermenéutico claro: la adquisición de un bien o “Dreon, Marcelo c. Banco Superville SA s/ ordinario”, del
servicio aplicado a la gestión empresaria, no des- 23/10/2012; íd. Sala F, “Márquez Jiménez Concepción A.
carta la existencia de un acto de consumo y, por c. Daimler Chrysler Argentina SA y otros s/ ordinario”, del
28/06/2011; íd. Sala B, “Blue Way SA c. CIDEF Argentina
lo tanto, la presencia de un consumidor, en tanto
SA s/ ordinario”, del 21/12/2005; íd. Sala D, “Casale Mó-
aquellos no sean reinsertados en el mercado. (42) nica c. SVA SA s/ ordinario”, del 22/02/2008).
(43) En el dictamen de comisión del referido pro-
(42) Esta interpretación fue sostenida también yecto, se había sostenido “Por último, se mantiene la
por Piedecasas, quien al referirse al concepto de exclusión tuitiva de la ley 24.240, de Defensa del Con-
consumidor luego de la sanción de la ley 26.361, sumidor, para los proveedores que adquieren o utilizan
expresó “...Elimina la exclusión de aquéllos que adqui- bienes o servicios para integrarlos a otros bienes o ser-
rían o utilizaban los bienes y servicios para integrarlos en vicios que ellos a su vez proveerán. Pero se limita la ex-
procesos propios de producción o comercialización, lo clusión a los proveedores que incorporan esos bienes o
que permite sostener la aplicabilidad del sistema a estos servicios como insumo directo de otros bienes o servi-
sujetos y situaciones. Al eliminar estas exclusiones ex- cios y a los que los incorporen en cualquier concepto,
presas que traía el texto original de la ley, se permite (in- cuando no tengan características de micro, pequeñas o
terpretativamente) la aplicación expansiva del sistema medianas empresas, o similares, en los términos de la ley
de defensa del consumidor a situaciones que concep- 25.300, de mipymes, y sus reglamentaciones. La exclu-
tualmente podrían no encuadrar en él...” (PIEDECASAS, sión de la protección especial se basa en los necesarios
Miguel A., La ley 26.361. Reseña general, Revista de De- conocimientos que un proveedor tiene o debería tener
recho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa del negocio que maneja y de sus intimidades, pudiendo
Fe, 2009-1, p. 86. Otros autores, aun no compartiendo la ser excluido también por su ostensible poder negocial
interpretación a la que arribaron, coincidieron —al re- en razón de la magnitud del giro de la empresa. Siendo
ferirse al caso “Artemis” ya citado— en que “...Esta pos- así las cosas, se presume acotada la asimetría informa-
tura puede verse abonada por la lamentable exclusión de tiva, y como consecuencia de ello la asimetría negocial,
una valiosa regla de interpretativa contenida en el art. 2° en lo que a información se refiere, en unos casos, y en su
del texto original de la ley 24.240 —lo que fuera adver- poder empresario integral, en otros, y por ende acotada
tido tempranamente por Ariza— que expresaba: ‘no ten- asimismo su vulnerabilidad contractual. Hasta ahora, al
drán el carácter de consumidores... quienes adquieran, amparo del art. 2° del dec. regl. 1798 del 13 de octubre
almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para de 1994 y siguiendo un criterio económico contable de
integrarlos en procesos de producción, transformación, que toda operación empresarial forma parte del giro de
comercialización o prestación a terceros’. A su turno se la empresa, se ha entendido que la adquisición de cual-
podrá replicar que los precedentes mencionados fueron quier producto o servicio por un proveedor termina, fi-
De haberse mantenido semejante modifica- P.E.N. fueron categóricas a los efectos de arri-
ción, ninguna duda habría hoy sobre lo que ve- bar al texto final de sendas normas que terminó
nimos planteando, sin perjuicio de la línea divi- siendo sancionado.
soria que se hubiese trazado entre las pequeñas
y medianas empresas respecto de los grandes Por su relevancia, dado que con ellas se indicó
emprendimientos empresarios. que esa redacción reducía la noción de consu-
midor resultante de la ley 26.361, nos permitire-
No obstante, debemos destacar en contrapo- mos transcribirlas a continuación:
sición con lo anterior, que el espíritu que im-
pregnó a los arts. 1092 y 1093 incorporados en el “...que la definición de la ley 26.361 excluyó
Código Civil y Comercial al referirse a la noción conceptualmente la idea de que una operación
de consumidor, fue guiado por una línea inter- vinculada con una determinada actividad co-
pretativa cercana a la que venimos exponiendo. mercial conduzca por sí a negar que se trate de
relación de consumo. En ese orden de ideas la
Ello así, pues mientras en la versión original ley 26.361 de 2008 condicionó la existencia de
del código unificado enviado al Poder Ejecuti- una relación de consumo a que la prestación
vo se había calificado como consumidor “...a la sea utilizada ‘como destinatario final’...El Ante-
persona física o jurídica que adquiere o utiliza, proyecto propone una noción restrictiva, puesto
en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios que la norma proyectada excluye de la protec-
como destinatario final, en beneficio propio o de ción especial a todo acto de consumo que ‘tenga
su grupo familiar o social, siempre que no tenga vínculo’ con su actividad comercial, industrial,
vínculo con su actividad comercial, industrial, profesional o artesanal...”.
artesanal o profesional...” (el destacado nos per-
tenece), formulación que evidentemente tuvo la Al referirse al art. 1093 amplió esa perspectiva,
pretensión de regresar a la redacción previa a la al sostener que:
ley 26.361, el contenido de las observaciones del
“...limita el universo de beneficiarios pues fo-
caliza la relación y el contrato de consumo en
nalmente, incorporado al proceso de producción o co-
quienes son destinatarios finales de la adquisi-
mercialización, y por lo tanto debe estar excluida de la ción o utilización de un bien o servicio siempre
ley 24.240, de Defensa del Consumidor. Esto, que puede que no tenga vínculo con su actividad comer-
ser cierto acerca de los bienes estrechamente relacio- cial, industrial, artesanal o profesional...En ese
nados con los que el proveedor produce o comercializa, entendimiento lo artículos 1092 u 1093 devie-
no lo es respecto del amplio universo de todos los demás. nen regresivos con respecto al régimen jurídico
Poniendo un ejemplo recurrente, puede decirse que un vigente (arts. 1º y concordantes de la ley 24.240,
productor de tornillos podrá y deberá conocer acerca del modificada en 2008 por la ley 26.361)...”.
acero con que los fabrica, pero no tiene por qué saber
de los muebles, ni del equipo de aire acondicionado, ni Respecto a cuál debería ser la solución correc-
de la papelería, ni de los alimentos, ni de la telefonía, ni ta —esto es, si es conveniente reconocer la exis-
de tantas otras cosas o servicios que adquiere para uti-
lizar en su fábrica. En estos casos, la asimetría y vulne-
tencia del consumidor empresario—, nos parece
rabilidad del, por así llamarlo, proveedor consumidor que ante el nuevo panorama legal, por lo menos
viene siendo idéntica a la del consumidor común. Por en la actualidad —con un texto recién sanciona-
ello, como se ha dicho, se propicia limitar esta exclusión do coincidente con el otro vigente sobre el mismo
respecto de las operaciones referidas solamente a los in- punto—, se presenta como una discusión que no
sumos directos destinados a ser integrados en otros pro- procurará ningún beneficio. Pero desde el plano
cesos de provisión. En otro orden, si bien es cierto que estrictamente exegético, por lo que venimos ana-
estas situaciones podrían replicarse en empresas de gran lizando, la cuestión parece ser un poco menos
magnitud, no es menos cierto que las mismas disponen oscura; reitero, una vez más, se comparta o no, la
o tienen capacidad para contar con los más variados y
técnica o política legislativa empleada.
suficientes recursos(económicos, científicos y tecno-
lógicos, jurídicos, contables, etcétera) para encarar sus
No puede ser soslayado que más allá de cómo
contrataciones desde una posición de negociación sufi-
cientemente sólida, por lo que, en esta circunstancia, no
se entienda configurado al “acto de consumo”,
se considera menester que sean alcanzadas por este es- todo el régimen reposa sobre el concepto de
tatuto del consumidor final, cualesquiera sean las causas vulnerabilidad que inspiró al art. 42 de la Cons-
de las adquisiciones o locaciones de bienes y servicios titución Nacional y al principio protectorio que
que realicen...”. resulta de él.
Quienes critican esta interpretación extensiva, incluso grande, no tiene por qué encontrarse en
esgrimen que se estaría equiparando sujetos evi- mejores condiciones frente a estas operaciones
dentemente diferentes y que con esa igualación que lo que se denomina “consumidor común”.
se estaría distorsionando el sistema protectorio No sólo porque ser empresario no significa en sí
en detrimento de los principales interesados en mismo tener conocimientos que exceden a los
que se mantenga su vigencia, como lo es el con- de una persona media, sino porque aun cuando
sumidor común. cupiera reconocer esa mejor preparación téc-
nica, ese solo dato tampoco descarta —menos
Sin embargo, la jurisprudencia mercantil aún neutraliza— el poder de negociación asimé-
muestra con claridad que los pequeños empre- trico que podría resultar de la posición de este
sarios (incluimos en este grupo a las PYMES) otro proveedor de bienes y servicios con quien
no son ajenos a las prácticas comerciales que contrata, único sujeto que conoce realmente las
se buscan desincentivar con la legislación con- virtudes y defectos del producto o servicios que
sumeril. Y tampoco le es extraña a ese grupo, la comercializa. (45)
desinformación a la que también son sometidos
en este tipo de contrataciones ni a los daños que No pasamos por alto, no obstante, que en mu-
de ellas derivan. Es decir, que el poder asimétri- chos ámbitos empresarios la profesionalidad
co también puede ser advertido respecto de este que impera o el poder negociador que pueda
conjunto de sujetos. reconocerse, sea suficiente para neutralizar las
mencionadas asimetrías, reduciendo —o inclu-
La profesionalidad a la que se acude para res- so eliminando— la situación de hiposuficiencia
tar eficacia a esta protección en tales supuestos, que dio origen a la legislación en defensa de los
en la mayoría de los casos se presenta indife- consumidores. Pero lo mismo podría ocurrir
rente como dato de relevancia para justificar la respecto de un especialista en sistemas que ad-
pretendida distinción; una cosa es que el em- quiere en una cadena de electrodomésticos una
presario pueda ser profesional en temas estric- computadora para su hogar. ¿Alguien podría
tamente vinculados a su actividad, como podría sostener que, en ese caso, no sería de aplicación
ser, por ejemplo, en todo lo atinente a las mate- dicha legislación protectoria por el solo cono-
rias primas o productos que utiliza, y otra muy cimiento técnico del adquirente? ¿Y respecto del
distinta es que esa profesionalidad pueda tener ingeniero mecánico que adquiere un vehículo?
influencia respecto de todo el otro universo de
adquisiciones que efectúe, obviamente en torno Es aquí donde no se advierte una real diferen-
a su actividad empresaria, pero que en sí mismo cia ontológica que conduzca a excluir necesa-
nada tenga que ver directamente con el resul- riamente al denominado “consumidor empre-
tado final del bien o servicio incorporado en el sario”. Y no advertimos suficiente —por no ha-
mercado. (44) El empresario pequeño, mediano o berse brindados a nuestro juicio argumentos de
peso— la sola explicación de que la ampliación
de la noción de consumidor redunde en un per-
(44) Este supuesto —esto es, es decir la adquisición juicio para los “consumidores comunes”.
de bienes y servicios que si bien inmediatamente pre-
sente al empresario como destinatario final, mediata- Destacamos, sin embargo, que en la nueva
mente son utilizados en el marco de un proceso produc- codificación se introdujeron un sinnúmero de
tivo o de prestación de servicios a terceros—, que es de- disposiciones en pos de equilibrar la ejecución
nominado por Lorenzetti como “integración mediata” contractual en las que nada tienen que ver las
es reconocido por mayoritaria jurisprudencia y doctrina reglas protectorias resultantes de nuestra Norma
excluido de la protección consumeril (LORENZETTI, Fundamental. Entre aquellas se encuentran, por
Ricardo L., ob. cit., p. 101-103). En igual sentido se pro-
nuncian Frustagli y Hernández al sostener que “...ac-
ejemplo, el art. 10 referido a la situación jurídica
tualmente no cabe negar a priori la calidad de con- abusiva, el art. 11 relativo al abuso de posición
sumidor a las personas físicas o jurídicas que desen-
vuelven actividades económico-empresariales; en tales
supuestos el carácter de destinatario final se entenderá consumidor. Proyecciones actuales en el derecho ar-
configurado si la operación realizada se sitúa fuera del gentino, La Ley, 2011-E, 997).
ámbito de su actividad profesional específica, apreciado (45) SANTARELLI, Fulvio G., “La regulación del mer-
ello en función del objeto de la actividad económica cado a través del contrato. Una propuesta para la protec-
junto a otras circunstancias del caso...” (FRUSTAGLI, ción del empresario débil”, La Ley, 2007-C, p. 1044. En si-
Sandra A. — HERNÁNDEZ, Carlos A., El concepto de milar sentido: GERSCOVICH, Carlos G., ob. cit., p. 233.
dominante y los arts. 984 a 989 sobre contratos generales, no se hace menos sencillo en lo que
celebrados por adhesión con condiciones ge- refiere a la contratación bancaria, ámbito con-
nerales predispuestas, incluyendo, por ejemplo, tractual que, en principio, no debería escapar a
una serie de pautas para calificar de abusivas los razonamientos hasta aquí efectuados.
ciertas cláusulas o el principio de interpretación
contra estipulatorem. Tales normas se encuen- Hemos anticipado al referirnos al concepto de
tran dirigidas a mejorar uno de los aspectos contratos bancarios con consumidores, que hoy
esenciales en torno a las relaciones contractua- ha quedado superada la discusión doctrinaria
les en general, como lo es la posición de poder acerca de que los consumidores bancarios sólo
con que se desenvuelven los contratantes, y cuya eran los que tomaban créditos para consumo en
conflictivas derivaciones salen a la luz con noto- los términos del art. 36 LDC.
riedad en los sistemas de distribución comercial. La nueva codificación no ha incluido dentro
No obstante, no abordan al problema central de de esta categoría de contratos a uno específico,
la contratación con consumidores referido a la permitiendo que ésta sea completada con todos
ausencia de información, más allá que esa exi- aquellas operaciones bancarias que denoten la
gencia —aunque con otra impronta hermenéu- existencia de una relación de consumo. Y entre
tica— sea resultado de los principios de buena ellos, si bien se mantendrá como contrato ar-
fe y confianza sí regulados. El reconocimiento quetípico los que instrumenten operaciones de
pleno de tan trascendente derecho se logra sólo créditos para consumo, también encontraremos
mediante la normativa consumeril. operaciones pasivas, como lo serán la captación
La delimitación de la noción de “destino final” de depósitos, u otros que impliquen la oferta de
deberá ser realizada con suma prudencia cuando servicios propios de la actividad bancaria, tam-
estemos frente a un “consumidor empresario”. Y bién denominadas operaciones neutras, repre-
es muy posible, en ese sentido, que en muchos sentadas por comisiones y cargos fijos estipula-
casos, de manera encubierta, la verdadera moti- dos como precio por la prestación de cada servi-
vación que exigirá elasticidad en la conceptuali- cio contratado. (47)
zación de ese destino estará justificada en la si- Parece no existir en la actualidad mayor disen-
tuación de vulnerabilidad que se aprecie en cada so acerca de que las operaciones pasivas y neu-
conflicto particular, porque lo que es claro, es que tras siempre conducirán a la aplicación de la Ley
resulta muy difícil admitir fácilmente que una de Defensa del Consumidor. (48)
gran empresa quede comprendida en esta tutela,
siendo que, legalmente, el único criterio realmen- El punto de conflicto recaerá, una vez más,
te excluyente es el no ser destinatario final de los en las relaciones entre el empresario y la banca,
bienes adquiridos o servicios contratados. (46) aunque puntualmente en este caso, respecto de
las operaciones activas.
Por tales razones, se presentará dirimente dis-
tinguir entre los bienes adquiridos con ánimo ¿Cómo queda definido el “destino final” frente
de ser comercializados —ya sea, revendiéndolo a relaciones de esta naturaleza?
en la misma forma en que se los obtuvo o trans-
formados en otros productos diferentes— de Aceptando la idea del consumidor empresario
aquéllos otros que “abonen el capital de trabajo”, en el sentido más arriba expuesto, el aspecto al
resultando el propio empresario el único desti- que nos referimos, tiene que ver —primordial-
natario de ellos. mente— con la financiación empresarial. Nos
preguntamos: ¿Podría derivar de este tipo de
ii) El financiamiento empresario como acto de operaciones la aplicación del régimen protecto-
consumo rio de los consumidores?
Si como vimos, delinear la figura de consu-
midor tiene sus aristas complejas en términos (47) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., ob. cit., ps. 196-
197.
(46) GROSSI, Jorge, “Derecho del consumidor: ámbito (48) LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit., p. 441; BA-
de aplicación, documento de venta y garantía legal a la RREIRA DELFINO, Eduardo A., ob. cit., ps. 198-199;
luz de la reforma de la ley 26.361”, en AA.VV. La reforma MOEREMANS, Daniel, Contratación bancaria y la ley de
del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.361, defensa de los consumidores (ley 24.240), La Ley, 1997-E,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008. 1297; GERSCOVICH, Carlos G., ob. cit., ps. 228-229.
Hoy por hoy, como más arriba destacamos, con la sociedad demandada fue un contrato de
la jurisprudencia mayoritaria viene recorriendo leasing en el que el objeto recibido por el toma-
un camino interpretativo muy diferente —y más dor fue adquirido por éste a efectos de destinarlo
restringido— al que venimos exponiendo. a su propia hacienda...En el caso, la demandada
no accedió a dicho bien a efectos de revenderlo,
Puntualmente, en lo que se relaciona con lo sino de aplicarlo a su propia gestión, convirtién-
que calificamos “financiación empresarial”, sal- dose así en consumidora final de tal bien, sin que
vo unos pocos precedentes de la Sala C de la ni su calidad de comerciante, ni su pretendida
cámara mercantil capitalina, no hallamos otros —y dudosa actividad comercial— obsten a con-
que admitieran semejante hipótesis. cluir del modo anticipado...”. (51)
Por ejemplo, fue reconocido como acto de Y con absoluta claridad, el mismo tribunal
consumo la toma de un préstamo a los fines de precisó “...En la especie, tal como resulta de las
destinar los fondos a la compra de hacienda para constancias hasta aquí reunidas, el negocio que
un tambo. vinculara a la actora con el demandado fue un
En esa oportunidad, se sostuvo que “...la de- contrato de mutuo... No habiendo prueba en
mandada es una persona física que ha adquirido contrario, hay que asumir en el caso que el de-
un préstamo a efectos de bonificar su propio ca- mandado accedió a los fondos dados en mutuo
pital de trabajo...El destino de la hacienda hace —no para hacerlos recircular en el marco de una
inferir forzosamente que la adquisición fue de actividad financiera, situación que habría po-
ganado vacuno para la obtención de leche. Así se dido conducir a no hacer operativa la tutela del
constata, además, a partir del hecho que fueron régimen impuesto por la ley 24.240— sino a fines
prendadas vacas de ordeñe holando-argentina... de aplicarlos a su propia gestión, convirtiéndose
Habida cuenta de ello, y sin perjuicio de hacer así en consumidor final de aquéllos (arg. art. 36,
notar que la actividad de la demandada no pue- ley 24.240)...”. (52)
de calificarse de mercantil a la luz de lo dispues- Completaremos este panorama jurispruden-
to por el art. 452, inc. 3º, del Código de Comercio, cial, con un reciente fallo de la misma Sala, en
el caso de la especie hay que considerarlo alcan- el que fue rechazada una acción de clase ini-
zado prima facie por la ley 24.240...”. (49) ciada por una asociación de consumidores en
En ese mismo sentido, fue destacado que “...En contra del Banco Patagonia SA, por el cobro de
la especie, el negocio que vinculara a la entidad supuestos cargos ilegítimos en la operatoria de
actora con el demandado fue un contrato pren- cuenta corriente. La vocal preopinante propuso
dario —que accedió a un préstamo de dinero re- el rechazo de la demanda por considerar que en
ferido en la demanda (fs. 26)— en el que el objeto ese caso no se configuraba la “clase” que exige
recibido por el tomador (un rodado) fue adquiri- el inicio de acciones de esa naturaleza, tesis que
do por éste a efectos de destinarlo a su propia ha- fue compartida por el resto de sus colegas. Sin
cienda. Del instrumento de prenda, surge que el embargo, uno de ellos amplió sus fundamen-
rodado materia de la garantía era un automotor tos, dejando aclarado que “...no resulta posible
del tipo ‘minubus’ para destinarlo al transporte descartar que las sociedades comerciales que
de pasajeros interjurisdiccional...En el caso, la fueron clientes de la entidad encartada revistan
demandada no accedió a dicho bien a efectos de la calidad de usuarias frente al Banco Patago-
revenderlo, sino de aplicarlo a su propia gestión, nia. Ello por cuanto la cantidad de operaciones
convirtiéndose así en consumidora final de tal diarias que efectuara cada usuaria no modifica
bien, sin que su calidad de comerciante obste a el hecho de que el banco les prestó un servicio
concluir del modo anticipado...”. (50) financiero, cuyas reglas se encontraban estan-
darizadas, del cual las empresas eran consu-
Asimismo, se sostuvo en otro precedente que midoras finales, tal y como sucedería con otros
“...En la especie, el negocio que vinculara al actor
(51) CNCom., Sala C, “Toyota Cía. Financiera de
(49) CNCom., Sala C, “Fondo de Garantías Buenos Argentina c. Labonatur SRL y otro s/ ejecutivo”, del
Aies SAPEM c. Palacios Paula s/ ejecución prendaria”, del 05/06/2012.
18/09/2012. (52) CNCom., Sala C, “Cooperativa de Vivienda Cré-
(50) CNCom., Sala C, “Alenco SAIC c. Zurita Ramón dito y Consumo San Pedro Ltda. c. Nicoli Roberto s/ eje-
Alberto s/ ejecución prendaria”, del 28/06/2012. cutivo”, del 26/06/2012.
productos financieros. En este caso, los clientes tratos bancarios, sin exclusiones, son contratos de
beneficiarios de este servicio obtenían para sí el consumo...” (el destacado es nuestro). (55)
financiamiento de operaciones que excedían su
límite para girar en descubierto, situación aná- Somos muy conscientes de que esta tesis es
loga a la del otorgamiento de un préstamo...”. (53) también difícil de aceptar. No obstante, no ad-
vertimos —salvo en extremos supuestos que
De la referida jurisprudencia, pueden extraer- nos hemos planteado al analizar este tema (vgr.
se las siguientes reglas: préstamo sindicado)— que una interpretación
semejante conduzca a resultados disvaliosos en
i) el financiamiento empresarial no se encuen- la práctica.
tra excluido de la tutela de los consumidores;
Siguiendo los razonamientos que venimos
ii) lo dirimente, es si ese financiamiento tiene desarrollando en función de la noción “destino
por finalidad abonar el capital propio de trabajo; final”, parecería que las posiciones precedentes
iii) abonar el capital propio de trabajo, impli- son las más cercanas a la letra y finalidad legal.
ca aplicar el financiamiento a la propia gestión, En tal sentido, la mayoría de las operaciones
concepto que se contrapone al de recircular di- activas inscriptas en esta actividad, además de
chos recursos en una actividad financiera; ser instrumentadas mediante condiciones gene-
rales predispuestas y celebradas por adhesión,
iv) es relevante a los efectos valorar en cada presentan los mismos problemas de informa-
caso la configuración de un acto de consumo, ción y conducen a similares prácticas comercia-
verificar la existencia de cláusulas estandari- les durante la ejecución del contrato.
zadas y que se trate de operación análogas a
los préstamos, como en el último caso lo era Y así lo deja ver el propio Lorenzetti —cuya
la autorización para exceder el límite de des- postura acerca de la definición de lo que debe
cubierto. ser entendido por consumidor empresario, re-
sulta más restringida de la que expusimos en el
Admitir semejante interpretación conduciría, apartado anterior— al sostener que “...Las ope-
en principio, a someter gran parte de la contra- raciones activas en las que el tomador emplea
tación bancaria con empresas bajo la órbita del para emprender alguna actividad productiva o
derecho del consumo. de comercialización, la cuestión se torna discu-
tible a la luz del nuevo texto del art. 2° de la ley
A una posición más extrema arribó incluso Vi- 24.240...” (56), sin descartar que en la actualidad,
llegas, quien criticó la metodología del codifica- sea la planteada la exégesis legal correcta.
dor de tratar por separado los contratos banca-
rios y los contratos bancarios con consumidores Es decir: la fuerte posición contractual de los
y usuarios, en base a sostener que “...a los ‘contra- bancos no se altera por el sólo hecho de tener
tos bancarios’ le son aplicables todas las normas enfrente a un empresario, más allá que no se le
de Defensa del Consumidor, tanto las que surgen dispense el mismo trato a un consumidor común
de las previstas en este Código, como las se con- o a una pequeña o mediana empresa, respecto
sagran en la ley 24.240 con las modificaciones de de otras que tengan un volumen relevante de
la ley 26.361...” (54), agregando al comentar el nue- posibles negocios para el banco —por lo general,
vo art. 1384 que “...Las reglas de este parágrafos correspondientes a las empresas más importan-
presuponen la existencia de un doble categoría tes del mercado— que, por su propio interés, lo
de contratos bancarios, los contratos que no se- conduce a propiciarles un trato diferencial.
rían de consumo, comprendidos en el parágrafo
1º, y los contratos bancarios de consumo que se Las dudas que nos presenta tan generaliza-
regirían por las normas del parágrafo 2º, lo que, da interpretación del concepto de consumidor
como ya dijimos [...], no es correcto. En efecto, en este punto, fincan más en la incapacidad de
conforme las reglas del art. 1092, todos los con- imaginar en la práctica cómo serían ejercidas
ciertas reglas protectorias que —de quedar in-
cluidas bajo esa noción— también le serían apli-
(53) CNCom., Sala C, “Consumidores Financieros c.
Banco Patagonia SA s/ sumarísimo”, del 11/11/2014, de
los fundamentos del Dr. Eduardo Machin. (55) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 290.
(54) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 280. (56) LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit., p. 441.
cables en ese caso a las grandes empresas, que entre una y otra órbita legal, en este caso, a la luz
en una motivación de naturaleza sustancial, que de lo dispuesto por los arts. 1379 y 1382 confron-
conduzca a considerar realmente inapropiada la tados con los arts. 1100, 1101, 1385 y 1387 o lo
aplicación del estatuto consumeril en estos ca- que incluso regula la ley 24.240 en este aspecto.
sos. No puede pasarse por alto, que desde hace va-
rias décadas el BCRA —como autoridad regu-
De superarse esos preconceptos —frente a ladora de la actividad bancaria— ha impuesto
una disciplina que vino a desestructurar los ejes a los bancos intensas exigencias en materia de
tradicionales del derecho contractual— y restán- información a brindar a los clientes, sin efectuar
dole importancia a aquellos aspectos menores ninguna distinción sobre el carácter empresario
que posiblemente harían innecesaria la exten- o no de estos últimos sujetos. Inclusive, frente
sión de la tutela, no podemos dejar de destacar al gravitante deber de colaboración que resulta
que un codificador muy atento a la realidad de del art. 53 LDC en lo que refiere a la valoración
la dinámica contractual moderna, ha delineado judicial de la prueba en los conflictos con consu-
un sistema de reglas que tiene muchos puntos de midores, en la actualidad, la teoría de las cargas
contacto con la normativa consumeril. probatorias dinámicas ya tiene carta de ciudada-
En materia de cláusulas abusivas, por ejemplo, nía en la jurisprudencia en todo tipo de materia.
posicionarnos en uno u otro ámbito no aparejará Y es harto evidente que, ante una contratación
diferencias sustanciales, en razón de que el nuevo caracterizada por formularios predispuestos y
art. 988 tiene muchos puntos de contacto con lo ejecutadas en su aspecto formal mediante la
dispuesto exclusivamente para los consumidores emisión de resúmenes confeccionados de ma-
entre los arts. 1117 a 1120, o, incluso, con el propio nera unilateral por las entidades financieras, en
art. 37 LDC. A ello se agrega, que en el parágrafo gran medida muchas de las cargas probatorias
aplicable a cualquier contrato bancario el codifi- típicas de estos conflictos recaerán sobre estas
cador introdujo una cláusula rescisoria de carác- últimas instituciones.
ter imperativo que podría ser invocada aun por A nuestro juicio, resulta corroborante de la
quienes frente al banco no sea considerado un perspectiva hasta aquí apuntada la normativa
consumidor. Obviamente, que de ser considerado dictada por el BCRA sobre “Protección de los
consumidor se contará, además, con el derecho usuarios de servicios financieros”, la que expre-
que resulta del art. 10 bis LDC; pero que ello sea samente incluye a las personas jurídicas bajo el
así no parece tampoco un tema sustancial que amparo de esa regulación tuitiva (57), lo que sólo
justifique la exclusión del empresario del ámbito podría entenderse justificado si se interpretan
de protección de los contratos bancarios con con- comprendidas operaciones de crédito destina-
sumidores. Es que incluso el ámbito de aplicación das a abonar su propio capital de trabajo, ya que
de esta última disposición es muy reducido, en en este ámbito, no parece posible acudir a los
atención a la naturaleza de las prestaciones inhe- cuestionables ejemplos brindados por la doctri-
rentes a este tipo de contratos. na para explicar la inclusión de las personas jurí-
Y siguiendo esta misma línea de razonamien- dicas como consumidoras. Por lo demás, ningu-
to, tampoco en orden a su interpretación las na mención se efectuó en dicha reglamentación
diferencias se presentan radicales: mientras en acerca de que las operaciones activas realizadas
el ámbito consumeril el principio es el de inter- por personas jurídicas quedasen excluidas de su
pretación a favor del consumidor; en materia de ámbito de eficacia.
contratos celebrados por adhesión con condicio- A ello se suma, que el apartado 2.4 de esa mis-
nes generales predispuestas el principio es con- ma reglamentación denominado “Publicidad
tra profiretem, es decir, a favor del cliente banca- de la información”, establece que “...Las enti-
rio (art. 987). Mientras que respecto al contenido dades financieras y las empresas no financie-
del contrato, las diferencias son casi impercepti- ras emisoras de tarjetas de crédito deberán dar
bles no sólo por la norma general establecida en cumplimiento a las siguientes condiciones en
el art. 985, sino por lo que el art. 1381 prescribe cuanto al acceso a la información por parte de
para los contratos bancarios en general, a la luz los usuarios de servicios financieros que revistan
del art. 1385 y del propio art. 36 LDC. el carácter de consumidores finales o de micro,
Por lo demás, las exigencias informativas en la
materia, no parecen suficientes para distinguir (57) Ver apartado 1.1.1.
pequeñas y medianas empresas (MiPyMEs), en A partir de la entrada en vigencia del código

este último caso de acuerdo con las normas sobre unificado, dicho panorama legal será completa-
“Determinación de la condición de micro, peque- do con la primera norma formal que en nuestro
ña y mediana empresa...”, enumerando, luego, sistema jurídico traza los rasgos esenciales de
una serie de recaudos informativos que habrán esta cuestión.
de cumplirse (el destacado nos pertenece).
Nos referimos al ya citado art. 1388, que, al alu-
Sobre esta última disposición, podría argu- dir al contenido de los contratos bancarios con
mentarse que en ella se distingue entre “consu- consumidores y usuarios, dispone lo siguiente:
midores finales” y “micro, pequeñas y medianas
empresas”, en la inteligencia de que estas últi- “...Sin perjuicio de las condiciones establecidas
mas, aun cuando pudiera ser destinataria de la para los contratos bancarios en general, ninguna
reglamentación, no sería considerada consumi- suma puede ser exigidas al consumidor si no se
dora. encuentra expresamente prevista en el contrato.
En ningún caso pueden cargarse comisiones o
Con prescindencia de ese posible razonamien- costos por servicios no prestados efectivamente.
to, que no paso por alto que sería contrario a lo Las cláusulas relativas a costos a cargo del consu-
que el apartado 1.1.1 recién referido incluye bajo midor que no están incluidas o que están inclui-
la órbita de esta normativa “como usuario de das incorrectamente en el costo financiero total
servicios financieros”, lo que se pone de relieve, publicitado o incorporado al documento contrac-
es que, consumidora o no, hoy la empresa (rec- tual, se tienen por no escritas...”.
tius: empresario unipersonal o persona jurídi-
ca) es parte del sistema tuitivo que encabeza el Tres son las reglas que se deducen de esta nor-
BCRA como autoridad de control y reguladora ma.
del sistema financiero. 1º Que sólo los conceptos que fueron informa-
El debate en este punto se encuentra abierto. dos e incluidos en el contrato al momento de su
celebración podrán ser cobrados a los consumi-
IV. Acerca de las comisiones, cargos y demás dores financieros. (59) Y si bien como más arriba
costos bancarios apuntamos, nada aclaró el legislador sobre ru-
bros incorporados en tiempo ulterior, siguiendo
En torno a estos conceptos, fincan gran parte el espíritu que dirige esta disposición, las modi-
de los conflictos judiciales entre las asociaciones ficaciones sobrevinientes serán lícitas en la me-
de consumidores y los bancos que en los últimos dida de que el consumidor haya tenido una real
años han venido resolviendo los tribunales de posibilidad de prestar su consentimiento con ese
comercio. La pretensión principal de las accio- cambio (rectius: incremento de costo) de las con-
nes colectivas en que se canalizan estos recla- diciones contractuales originales.
mos, persiguen, por un lado, la suspensión en el
cobro de comisiones y cargos que son tildadas de 2º Que para ser lícitamente cobrados tales car-
ilícitas, y, por el otro, la restitución de las sumas gos y comisiones deben ser resultado de servicios
percibidas indebidamente por estos rubros. (58) que efectivamente preste la entidad financiera (60),
El marco interpretativo de estas pretensiones
ha venido siendo dirimido en base a las diferen- (59) En el renombrado precedente “Avan SA c. Banco
tes comunicaciones que fue emitiendo el BCRA de Tourquinst SA s/ Ordinario” (CNCom, Sala A inte-
grada, del 17/0272004; La Ley, 2004-D, 1948) se señaló,
y algunas pocas normas de la Ley de Tarjeta de
en lo que aquí interesa, que “...La ausencia de una des-
Crédito; mientras que las reglas derivadas de cripción clara de los códigos utilizados para efectuar los
esas disposiciones fueron integradas y aplicadas débitos al dorso del resumen de cuenta impide toda po-
a la luz de los principios protectorios resultantes sibilidad de identificar su origen y causa (...)Planteado
de la Ley de Defensa del Consumidor. el arreglo y rectificación de la cuenta corriente bancaria,
en atención a débitos por comisiones y gastos no acor-
dados, que no han quedado justificados, y que carecen
(58) En tal sentido, en los fallos citados en el pie de pá- del debido respaldo documental, queda insatisfecha la
gina nº 14, se persiguió el cese del cobro de los siguientes exigencia contenida en los arts. 793 y 796, del Código de
conceptos: “comisión por depósito en efectivo, transfe- Comercio...”.
rencias u otras operaciones”, “comisión o cargo por dife- (60) En el mencionado fallo “Aván” también se sostuvo
rimiento de pago” y “cargo financiero”. “...Aun cuando la actora hubiera autorizado de forma ge-
es decir, que correspondan a un real servicio adi- nuestra referencia será la Comunicación A 5460
cional que el banco —por cuenta propia o de un sobre “Protección de los usuarios de servicios fi-
tercero— le preste al usuario de manera adicio- nancieros”. (61)
nal a la prestación principal de provisión credi-
ticia, de forma tal que con ese nuevo costo no se
estén cobrando intereses implícitos adicionales (61) El apartado 2.3.2. “Comisiones y cargos”, dispone
a los establecidos como pago del crédito conce- lo siguiente: 2.3.2.1. Admitidos. Todas las comisiones,
cargos, costos, gastos, seguros y/o cualquier otro con-
dido.
cepto —excluyendo la tasa de interés— que los sujetos
3º Que todo costo a cargo del cliente deberá ser obligados perciban o pretendan percibir de los usuarios
de servicios financieros (“comisiones y cargos”), deben
incluido en el costo financiero total; de lo contra-
tener origen en un costo real, directo y demostrable y
rio, aun cuando pudiera haberse incluido en el estar debidamente justificados desde el punto de vista
contrato en cumplimiento de la primera regla técnico y económico. La aplicación de comisiones y/o
apuntada, se lo tendrá igualmente por no con- cargos debe quedar circunscripta a la efectiva presta-
venido. La finalidad de la norma en este aspecto ción de un servicio que haya sido previamente solici-
busca lograr una real comprensión del consumi- tado, pactado y/o autorizado por el usuario. Las comi-
dor sobre lo que conformará el valor total de la siones obedecen a servicios que prestan los sujetos obli-
operatoria a la que quedará sujeto, identifican- gados y, en tal sentido, pueden incluir retribuciones a su
do en un solo dato —esto es, el costo financie- favor que excedan el costo de la prestación. Los cargos
ro total— la referencia de análisis sobre la que obedecen a servicios que prestan terceros, por lo que so-
lamente pueden ser transferidos al costo a los usuarios.
reposará la evaluación de estos últimos antes de Asimismo, el importe de los cargos que el sujeto obli-
contratar. gado transfiera a los usuarios no podrá ser superior al
que el tercero prestador perciba de particulares, sin in-
Reconocemos lo positivo de la codificación en
termediarios y en similares condiciones (servicios pos-
este tema. tales, compañía de seguros, escribanía y registros de pro-
No obstante, pensamos que la norma citada piedad, u otros de índole similar). En las operaciones de
crédito, los sujetos obligados podrán aplicar comisiones
no ha sido suficiente para la regulación que ne- sobre los importes no utilizados de los acuerdos de asig-
cesariamente exige esta sustancial problemática. nación de fondos, dado que su puesta a disposición a los
En tal sentido, y más allá de lo que ya alertamos usuarios configura la prestación del servicio. La precan-
acerca de la inclusión de comisiones o cargos celación total o parcial de financiaciones podrá dar lugar
en tiempo sobreviniente a la contratación, pen- a la aplicación de comisiones. En el caso de precance-
samos que debieron haberse brindado a los in- lación total, no se admitirá la aplicación de comisiones
térpretes ciertas precisiones, por un lado, de qué cuando al momento de efectuarla haya transcurrido
deberían ser entendido por comisiones u otro al menos la cuarta parte del plazo original de la finan-
tipo de costos (hubiese sido correcto haber in- ciación o 180 días corridos desde su otorgamiento, de
ambos el mayor. Además, será de aplicación lo previsto
troducido también la locución “cargos” emplea-
en el punto 1.7. de las normas sobre “Tasas de interés en
da en la práctica bancaria) y, fundamentalmen- las operaciones de crédito”. 2.3.2.2. No admitidos. No co-
te, algunas referencias adicionales para haber rresponde el cobro a los usuarios de conceptos que no
podido discernir con mayor precisión la noción observen las condiciones enunciadas en el punto 2.3.2.1.
de “prestación efectiva”. En ningún caso podrán aplicarse comisiones y/o cargos
al usuario por servicios financieros que no hayan sido so-
Sin embargo, será ineludible integrar el alcan- licitados, pactados y/o autorizados por él y, aun cuando
ce de esta norma con lo que en la actualidad re- habiendo sido solicitados, pactados y/o autorizados por
gula el BCRA en materia de cargos, comisiones éste informados por el sujeto obligado al usuario, no se
y costos en la actividad bancaria. Nuevamente hayan prestado de manera efectiva. No podrán aplicarse
comisiones a las operaciones efectuadas por ventanilla
por los usuarios de servicios financieros que sean per-
nérica a practicar determinados débitos en la cuenta, re- sonas físicas. Estas disposiciones también serán aplica-
sulta dirimente que la demandada no acreditó la efectiva bles para los distintos tipos de cuentas de depósito, salvo
realización del servicio cobrado, el monto del débito y su en los casos en que rijan comisiones máximas estable-
conformación, ni su encuadre normativo. Respecto de cidas específicamente por el Banco Central, tales como
ciertos débitos y gastos media ausencia de respaldo do- las fijadas para las transferencias de fondos realizadas
cumental como por caso: pedido del servicio, constancia por ventanilla. Independientemente de lo expuesto, se
de la realización del trámite, las tasas e impuestos abo- consideran no admitidos los siguientes cargos y comi-
nados, las comisiones percibidas, los aforos realizados, siones: por contratación y/o administración de seguros
etc....”. (dado que sólo es transferible la prima al usuario), por
Esta normativa ensaya las definiciones de los conocerle. De ahí, también, que se establezca en
conceptos “comisiones” y “cargos”, de manera esta normativa que el importe de los cargos que
que permite distinguir la naturaleza de la presta- el sujeto obligado transfiera a los usuarios no po-
ción que, con uno u otro rubro, se está poniendo drá ser superior al que el tercero prestador perci-
en cabeza de los consumidores. ba de particulares, sin intermediarios y en simi-
lares condiciones (servicios postales, compañía
Así, precisa que las comisiones obedecen a de seguros, escribanía y registros de propiedad,
servicios que prestan los sujetos obligados, au- u otros de índole similar). Esto último explica la
torizándose por esa razón a la entidad financie- obligación puesta en cabeza de los bancos cuan-
ra, no sólo a trasladar el costo del servicio sino do se trate de cargos que representen la contra-
también un beneficio como retribución de esa tación de seguros —un ejemplo podría ser el
prestación adicional a la principal. Ejemplos de seguro de vida en beneficio de los sucesores del
este tipo de costos, podrían ser la comisión por cliente, para cubrir el saldo deudor que pudiera
mantenimiento de cuenta o por brindar una dis- dejar al momento de su fallecimiento—, en vir-
ponibilidad crediticia mientras esos fondos no tud de la cual deberán ofrecer a los usuarios de
sean utilizados por el cliente, ya que en ese caso servicios financieros por lo menos tres compa-
lo que deberá retribuirse es el uso de esa dispo- ñías aseguradoras entre las que estos últimos de-
nibilidad mediante el interés. berán poder optar, debiendo conservar, además,
Por su parte, distingue a los cargos de la comi- constancia del ejercicio de ese derecho por parte
sión en cuanto a que éstos obedecen a servicios de dichos usuarios.
prestados por terceros que la entidad financiera Reiteramos, que definiciones semejantes pu-
involucra en la operación principal a cargo suyo, dieron ser beneficiosas en esta materia, sobre
los cuales —dada su naturaleza ajena a un obrar todo cuando esta nueva codificación se apartó
de esta última— no autorizan a cobrársele al notoriamente de la técnica legislativa de Vélez
cliente por una valor mayor al costo de la presta- Sarsfield, distribuyendo a lo largo de los 2671
ción. El sentido de esta regulación es evidente: si artículos redactados numerosas conceptualiza-
es un tercero el que brindará un servicio al usua- ciones de las diferentes instituciones reguladas.
rio financiero —por ejemplo, una aseguradora—
difícil sería justificar que los bancos tengan dere- Y en orden a completar la fisonomía concep-
cho a percibir alguna retribución o beneficio en tual de estos “costos” de la operatoria banca-
cuya prestación ninguna participación cabrá re- ria, no pueden pasarse por alto tampoco lo que
resulta del apartado 2.3.2.1 en cuanto precisa
generación de resumen de cuenta o de envío de resumen
—complementando las tres reglas incorporadas
de cuenta virtual (esos servicios deben estar incluidos en por el citado art. 1388— que para poder ser ad-
la comisión por mantenimiento de cuenta) y por evalua- mitidos estos cargos deben derivar de un costo
ción, otorgamiento o administración de financiaciones. real, directo y demostrables, y encontrarse debi-
2.3.3. Exposición de las tasas de interés y del costo fi- damente justificado desde el punto de vista téc-
nanciero total (CFT) en los documentos. Para las opera- nico y económico.
ciones de financiación debe aplicarse lo dispuesto en el
punto 3.2. de las normas sobre “Tasas de interés en las Lo expuesto implica que (62):
operaciones de crédito”. La falta de inclusión en los do-
cumentos de la tasa de interés y/o del costo financiero 1º El costo debe ser real, cuyo significado se
total determinará que el sujeto obligado podrá aplicar al relaciona con lo más arriba dicho acerca de la
usuario, como máximo CFT, la tasa promedio que surja “prestación efectiva”.
de la encuesta de tasas de interés de depósitos a plazo
fijo de 30 a 59 días —de pesos o dólares, según la mo- 2º Debe ser directo, aspecto que refiere a su
neda de la operación— informada por el Banco Cen- cognoscibilidad para el consumidor, encontrán-
tral a la fecha de celebración del contrato —o, en caso dose prohibido que quede comprendido en el
de que no estuviera disponible, la última informada— precio de otro servicio diferente al referenciado
sobre la base de la información provista por la totalidad en el contrato.
de bancos públicos y privados. Para el cálculo del costo
financiero total se tomará en cuenta la tasa de interés, las
comisiones y cargos vigentes al momento de la contrata-
ción, indicando expresamente si esos conceptos podrán (62) MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel, Los consumi-
modificarse de conformidad con los parámetros y crite- dores ante las comisiones bancarias abusivas, La Ley,
rios preestablecidos en el contrato. 2013-F, 1110.
3º Debe ser demostrable, debiendo entender- inherente al modo en que el servicio financiero
se por ello, que el banco se encuentra en condi- es prestado o resultante de una nuevo escenario
ciones de acreditar que es real y directo. de mercado que así lo justifique.
4º Su inclusión en la operatoria debe encon- Tal procedimiento fue articulado por el BCRA
trarse justificada, técnica y económicamente. en el apartado 2.3.4 de las Normas sobre “Protec-
Por la primera calidad, entendemos que tal cos- ción de los usuarios de los servicios financieros”,
to de justificarse en una necesidad de la propia que deberá leerse conjuntamente con el nuevo
operatoria que, aunque no necesariamente vin- art. 1388.
culada al objeto principal de ella, pueda resultar
conveniente su inclusión. La segunda responde, Las bases a partir de las cuales fue delimitada
a nuestro juicio, a que no cualquier costo podrá esta facultad de los bancos pensamos que res-
hacérselo cargar al cliente aun cuando pudiera ponden —en términos generales— a los princi-
encontrarse justificado desde un punto de vista pios protectorios de los consumidores.
técnico, sino que además su inclusión debe te- Por lo pronto, ésta sólo podrá ser ejercida si
ner razonable relación con la operación princi- previamente, al momento de concertar el con-
pal, de manera que de ella no resulte un encare- trato, se especificaron de forma expresa —y
cimiento relevante de la operatoria. “taxativa” alude la mentada disposición ad-
La referida normativa enuncia algunos su- ministrativa— las condiciones que podrán ser
puestos de comisiones y cargos admitidos (63) objeto de modificación, dejando previamente
como de comisiones y cargos prohibidos (64), que establecido los criterios para que estos cam-
son corroborantes de las reglas derivadas del art. bios sobrevinientes tengan lugar de acuerdo a
1388. Nos parece importante destacar dentro de los parámetros precedentemente analizados. La
las comisiones y cargos prohibidos, los supues- justificación técnica y económica de las nuevas
tos puntuales de “contratación y/o administra- condiciones será esencial para que aquellas pue-
ción de seguros (dado que sólo es transferible la dan ser consideradas lícitas. Y, obviamente, tales
prima al usuario)”, por “generación de resumen cambios no podrán alterar el objeto del contrato
de cuenta o de envío de resumen de cuenta vir- ni producir un perjuicio respecto de los servicios
tual (esos servicios deben estar incluidos en la contratados. Más allá de cierta amplitud que po-
comisión por mantenimiento de cuenta)” y por dría vislumbrarse acerca del aspecto de los con-
“evaluación, otorgamiento o administración de tratos bancarios susceptibles de ser modificados
financiaciones”. por esta vía sin infringir ninguna de los estánda-
res recién señalados, parecería que el verdadero
La otra cuestión de relevancia en torno a este campo de aplicación de esta regulación recaerá
tema gira en torno a la inclusión de comisiones sobre eventuales incrementos de las tasas de in-
o cargos con posterioridad a la celebración del terés, comisiones y cargos.
contrato. Éste es un aspecto de la contratación
Para lograr ese cometido, los bancos deberán
bancaria que hasta no hace mucho tiempo no se
obtener el consentimiento expreso del usuario.
encontraba regulado por el BCRA, lo que cambio
Y es claro que tal consentimiento debe ser la
con la citada Comunicación A 5460 que venimos
piedra angular para verificar la licitud de este
analizando. Y en ese sentido nos parece que hu-
tipo de modificaciones sobrevinientes al con-
biese sido conveniente haber incluido alguna
trato. Lo que se nos presenta dudoso es que esa
precisión a dicho punto en el citado art. 1388.
conformidad pueda ser obtenida por la sola
De su redacción parecería leerse que esta po- falta de objeción de los resúmenes de cuenta
sibilidad se encuentra vedada para las entidades cuando la modificación tenga por objeto co-
financieras; no obstante, pensamos que seme- misiones y cargos. Y esas dudas —o certezas
jante interpretación literal desconocería la even- conceptuales en contra de la licitud de ese me-
tual necesidad que pudieran tener los bancos de canismo— se vincula con lo que diremos en el
ajustar su operatoria a nuevas condiciones de último apartado de este trabajo, acerca de la
contratación que deriven tanto de una cuestión viabilidad de lograr el consentimiento tácito de
un consumidor en la medida que no exista una
norma en sentido formal que así lo disponga.
(63) Ver apartado 2.3.2.1. No obstante, nos parece que los pasos formales
(64) Ver apartado 2.3.2.2. que el banco deberá seguir para concretar tales
cambios, de cumplirse, superan la objeción que V. Ineficacia del consentimiento tácito en los
acabamos de señalar. contratos con consumidores
Ello así, pues cualquiera sea el aspecto del No soslayamos al plantear este tema, que exis-
contrato que vaya a modificarse, esta última no ten normas indudablemente aplicables a los
puede ser resultado de una sorpresiva aparición consumidores que le reconocen al silencio de
para el cliente —por ejemplo, si sin haberle dado estos últimos cierto valor convalidatorio de lo
aviso se le incluyera en el resumen mensual nue- actuado por el proveedor.
vos cargos o comisiones—. Formalmente, el re-
ferido procedimiento se inicia con una notifica- Un ejemplo concreto de ello, podrían ser los
ción al consumidor con una antelación mínima arts. 26 a 29 de la Ley de Tarjeta de Crédito.
de sesenta días corridos previos a su entrada en
Pero aun respecto del sistema impugnatorio
vigencia. Esa comunicación deberá efectuarse
allí establecido, debe señalarse que el legislador
mediante documento escrito dirigido al domici-
no fue categórico en la definición del efecto del
lio real del usuario de servicios financieros —en
eventual consentimiento tácito, ni mucho me-
forma separada de cualquier otra información
nos descartó que, con prescindencia de la ha-
que remita el sujeto obligado (resúmenes de
bilitación que tendrá la emisora de la tarjeta de
cuenta, boletines informativos, etc.), aun cuando
crédito para reclamar el saldo impago de mane-
forme parte de la misma remesa— o a su correo
ra ejecutiva, los consumidores luego no puedan
electrónico en aquellos casos en que hubiere ex-
discutir mediante otras vías procesales el conte-
presamente aceptado esa forma de notificación.
nido ilícito que le atribuyan a dicho saldo.
Por su parte, en el cuerpo de estas notificaciones
deberá incluirse también una leyenda con la que Nos parece que, en términos generales, el con-
se le haga saber al usuario que en caso de no sumidor no puede ser privado de su derecho a
aceptar la modificación promovida por el banco, reclamar por la sola circunstancia de no obser-
podrá optar por rescindir el contrato en cual- var —o dicho de otro modo, de consentir de ma-
quier momento antes de la entrada en vigencia nera implícita— los resúmenes o liquidaciones
del cambio y sin cargo alguno. enviados por las entidades financieras. Y más
importante aún, tampoco pueden ser objeto de
Dada la conflictividad en esta materia, nos pa-
reclamos en base a supuestos derechos genera-
rece importante aclarar que la conformidad así
dos mediante métodos de convalidación tácitos.
dada con el incremento del valor de la comisión
y/o cargo o la inclusión de uno nuevo, no extin- Tal aserto encuentra su fundamento en el esta-
gue el derecho a reclamar ulteriormente de ad- tuto consumerista.
vertirse que esos conceptos no cumplen con las
reglas más arriba señalada. Esto último lo pone- Ello así, pues de lo contrario se estaría incurrien-
mos de relieve de cara a los procesos colectivos do en una violación de lo dispuesto en el art. 37,
que la asociaciones de consumidores pudieran inc. c) de la ley 24.240, que invalida toda cláusula
promover para lograr la tachar de ilegítimos tales contractual que imponga la inversión de la carga
rubros. de la prueba en contra de los consumidores. (66)
Resta señalar que esta regulación, en su apar- Es el proveedor de bienes y servicios quien
tado 2.3.5, hace una mención a la modalidad a tiene la obligación de acreditar con exactitud y
seguirse para reintegrar los importes cobrados
en violación a estas reglas. (65)
del reintegro y los intereses compensatorios pertinentes,
aplicando a ese efecto dos veces la tasa promedio del úl-
(65) Ver apartado 2.3.5. “Reintegro de importes. Todo im- timo mes disponible que surja de la encuesta de tasas de
porte cobrado de cualquier forma al usuario de servicios fi- interés de depósitos a plazo fijo de 30 a 59 días —de pesos
nancieros por tasas de interés, comisiones y/o cargos sin el o dólares, según la moneda de la operación— informada
cumplimiento de lo previsto en los puntos 2.3.2. a 2.3.4. de- por el Banco Central a la fecha de celebración del contrato
berá serle reintegrado dentro de los cinco [5] días hábiles —o, en caso de que no estuviera disponible, la última infor-
siguientes al momento de presentación del reclamo ante mada— sobre la base de la información provista por la tota-
el sujeto obligado, de conformidad con las previsiones del lidad de bancos públicos y privados”.
punto 3.1.4. y sin perjuicio de las sanciones que pudieran (66) FARINA, Juan María, Defensa del consumidor:
corresponder. En tales situaciones, corresponderá reco- dos criterios opuestos acerca de los alcances de la tutela
nocer el importe de los gastos realizados para la obtención legal, La Ley 1997-1093.
certeza el derecho que invoca en contra de un

consumidor, lo cual no se verificaría si se admite desvirtuada mediante prueba en contrario, según tem-
la ficción legal de un consentimiento implícito peramento que, enderezado a procurar un rápido fi-
para rodear de licitud a documentos unilateral- niquito de ciertas operaciones, ha sido reiterado por el
mente confeccionados. legislador mercantil en otras varias disposiciones (art.
474, art. 73, art. 793 del código comercial, entre otros). Si
Lo que en los hechos se estaría procurando con esto es así en general, con mayor razón lo es en el marco
este mecanismo, es invertir la carga de la prueba del derecho del consumidor que es el aplicable a la es-
sobre tal extremo —es decir, sobre la acredita- pecie (art. 42 de la Constitución Nacional y ley 24.240).
ción de la existencia del derecho alegado por el Así cabe concluir si se atiende a que, como es sabido, el
prestador que demanda a un consumidor como conse-
proveedor— haciendo reposar su demostración
cuencia de una relación de consumo tiene a su cargo
en el consumidor, en base a una presunción que probar de modo cierto el derecho que invoca y no recu-
operaría en su contra. rrir a una constancia de su autoría con el propósito de
crear para sí un crédito sólo fundado en su propia de-
De esta manera, se estarían restringiendo claración de voluntad. Si ese acreedor no procede de
también los derechos de este grupo vulnerable aquel modo, no puede el juez recurrir a la ficción para
de sujetos en beneficios de los proveedores de fundar la decisión de que ha sido probado el derecho in-
bienes y servicios, incurriendo así en otra prác- vocado, pues esto importaría vulnerar lo previsto en el
tica prohibida por la norma recién citada, toda inc. c) del art. 37 de la ley 24.240, norma que declara in-
vez que, en definitiva, se lo estaría obligando al válida toda cláusula que imponga la inversión de la carga
consumidor a renunciar a derechos concebidos de la prueba (ver Farina, Juan María, Defensa del consu-
en cabeza suyo que son de orden público y, por midor: dos criterios opuestos acerca de los alcances de
lo tanto, irrenunciables. (67) la tutela legal, L.L. 1997-1093). Que ésta es la correcta in-
teligencia de la norma citada, parece claro. Así se des-
En principio, esta interpretación cedería sólo prende de lo dispuesto en el art. 42 de la Constitución
en caso de normas en sentido formal que esta- Nacional que transcribo a continuación porque así lo
amerita el caso, a saber: “Los consumidores y usuarios
blecieran un mecanismo semejante al planteado
de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
para una operación determinada. consumo, a la protección de su salud, seguridad e inte-
De lo contrario, la inclusión en los contratos reses económicos; a una información adecuada y veraz;
a la libertad de elección y a condiciones de trato equita-
con consumidores de procedimientos conva-
tivo y digno”. Y, como si fuera poco, agrega que “Las auto-
lidatorios de esta naturaleza deberá tenérselos ridades proveerán a la protección de esos derechos...”, de
por no escritos, encontrándose el juez obligado a lo que se deriva que aquéllas —dentro de las que natu-
declarar su nulidad aun de oficio, dado el carác- ralmente se encuentran incluidas los jueces— tienen esa
ter de orden público de todo el sistema protecto- obligación constitucional específica, que, en lo que aquí
rio de los consumidores (art. 65 LDC). (68) interesa, impide condenar a un consumidor si no se ha
reunido prueba idónea para acreditar los alcances de la
obligación en la que se sustenta la acción (esta Sala, “Ál-
(67) FARINA, Juan María, ob. cit. varez Carlos Luis c. Aseguradora Federal Argentina SA s/
(68) CNCom., Sala C, “HSBC Bank Argentina S.A. c. ordinario”, 22/08/2012; íd., “Céspedes, Cresencio Héctor
Gómez Héctor José y otro s/ ordinario”, del 26/05/2014. c. Nación Seguros de Vida S.A. s/ordinario”, 25/10/2012).
En este precedente ha sido sostenida esta tesis, al sos- Ese es el alcance y sentido que tiene el art. 65 de la ley
tenerse lo siguiente: “5. No obsta a ello lo expresado en 24.240, que, al declarar que esa ley es de orden público,
la sentencia acerca de que los demandados no impug- obliga al juez a aplicarla de oficio, aun ante el silencio
naron los resúmenes acompañados. Por lo pronto, cabe que del propio interesado y con prescindencia de toda
recordar que los resúmenes no son sino meros instru- otra norma que se oponga a sus explícitas disposiciones
mentos unilateralmente emitidos por el banco, carentes dada la jerarquía constitucional que éstas tienen (ver FA-
de aptitud constitutiva de derechos u obligaciones, en RINA, trabajo citado). En esa línea se inscribe el ya ci-
los que la entidad se limita a practicar la liquidación de tado art. 37, que es concluyente en cuanto manda tener
las operaciones previamente realizadas por el cliente. En por no escritas “...Las cláusulas que importen renuncia o
ese marco, la conformidad derivada de su falta de im- restricción de los derechos del consumidor o amplíen los
pugnación (art. 29 de la ley 25.065) sólo tiene carácter derechos de la otra parte...”, como así también las “...que
ficto, por lo que no puede sustituir la verdad alcan- contengan cualquier precepto que imponga la inversión
zada, no ya de ese modo ficticio sino de manera cierta, de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor”.
por medio de las pruebas rendidas en el expediente que Sobre la base de estas consideraciones, el autor que
den cuenta de que las liquidaciones así practicadas han vengo glosando llega a la conclusión —que comparto—
sido incorrectas. Se trata de una presunción de con- de que, cuando estamos en presencia de una relación de
formidad iuris tantum, que, por ello mismo, puede ser esta especie, son inaplicables las normas que crean pre-
La relevancia de lo sostenido en materia de

sunciones en contra del consumidor sobre la base de su- contratación bancaria es innegable, en razón a
poner una renuncia a cualquiera de los derechos confe- que, procedimientos de este estilo, son incluidos
ridos a éste con carácter de orden público, los que tienen en la generalidad de las operaciones, en muchos
por matiz diferencial, precisamente, el de ser irrenun-
ciables. Mal podía, entonces, fundarse la inviabilidad de
casos, inclusive, porque así lo autorizan algunas
las defensas planteadas por los demandados en el hecho regulaciones del BCRA.
de que éstos no habían cuestionado los aludidos resú-
Sin embargo, la interpretación que venimos
menes. Esto así, con mayor razón si se atiende a que si
bien los resúmenes de enero y febrero no fueron impug-
ensayando es extensiva también respecto de
nados, las consecuencias de la sorpresiva pesificación esas disposiciones, a la luz de lo dispuesto por
de los u$s 11.000 que habían entregado los defendidos el art. 1122 del nuevo código que establece “...El
y la idéntica pesificación que el banco produjo sobre el control judicial de las cláusulas abusivas se rige,
límite concedido a éstos para compras en dólares recién sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial,
pudieron ser advertidas por aquéllos con el resumen que por las siguientes reglas: a. la aprobación admi-
vencía el 18/03/2002, dado que fue entonces cuando se nistrativa de los contratos o de sus cláusulas no
registró la adquisición del vehículo más arriba referido, obsta al control...”.
impactando —por la magnitud de la operación— en el
aludido límite pesificado y dando lugar a los cargos. Por Y como hemos adelantado en otro pasaje de
lo demás, es claro que este último resumen sí fue impug- este trabajo, la ubicación del art. 1382 —que in-
nado en tiempo, dado que, para decidir este aspecto, no corpora un instituto con las características a las
es posible atenerse al plazo de sólo 5 días establecido en que venimos haciendo referencia— en el pará-
el contrato, desde que ese plazo importó una ilegítima
grafo destinado a los contratos bancarios en ge-
abreviación del de 30 días establecido en el art. 26 de la
citada ley 25.065 en tanto infringió una norma que no era
neral y no puntualmente respecto del parágrafo
disponible para las partes (art. 57, misma ley), como lo destinado sólo a los contratos bancarios con los
entendió el propio banco al asentar en los resúmenes en consumidores y usuarios, puede servir como
cuestión la leyenda de que los usuarios disponían de 30 una pauta interpretativa indiciaria corroborante
días para impugnarlos (v. fs. 96 y 100)...”. de la tesis que sostenemos en este apartado. u
Contratos bancarios: servicio de
caja de seguridad en el
Por Pablo D. Heredia
Sumario: I. Noción del contrato.— II. Caracteres del contrato.— III. Naturaleza jurídica.—
IV. Elementos del contrato.— V. Obligaciones de las partes.— VI. Responsabilidad del banco.—
VII. El daño material resarcible y su prueba.— VIII. El daño moral en caso de desaparición de efec-
tos guardados en cajas de seguridad.— IX. La mora bancaria.— X. Cláusula exonerativa o limitativa
de responsabilidad bancaria.— XI. Embargo de cajas de seguridad.— XII. Seguro de contenido de la
caja de seguridad.— XIII. Extinción del contrato.— XIV. Apertura forzada de la caja y venta coactiva
de su contenido.— XV. Quiebra del usuario.
I. Noción del contrato labras, a la seguridad acompaña el secreto de

la custodia. (2)
La puesta a disposición de cajas o cofres de se-
guridad es un tradicional servicio bancario. El Código Civil y Comercial de la Nación de
2014 no define al contrato bancario de servicio
Desde el punto de vista de la organización de caja de seguridad. No obstante, la doctrina
bancaria, se trata de una actividad adicional o extranjera y nacional ha perfilado su noción de
complementaria, pues no es inherente a ningu- modo claro y coincidente.
na de carácter financiero calificable como activa
o pasiva. Así, por ejemplo, se ha dicho que el contrato
de servicio de caja de seguridad es la conven-
A todo evento, el servicio de caja de seguridad ción por la cual una persona, generalmente un
cumple una función mediata con relación a los banco, pone en un inmueble que ella ocupa a
servicios bancarios financieros, pues su oferta disposición exclusiva de otra parte, una caja de
busca atraer clientes para que concreten las ope- seguridad o un compartimiento de seguridad, a
raciones que sí son propias de la intermediación cambio del pago de una retribución proporcio-
en el crédito. nal a la dimensión de la caja o compartimiento
y a la duración de la convención. (3) O bien que
El servicio tiene por objeto posibilitar un si- se trata del contrato por el cual una de las partes
tio seguro para guardar objetos de valor (joyas, (el banco) pone a disposición de otra (el cliente)
alhajas, documentos, divisas, etc.) que en otro un espacio concreto y determinado, con un gran
lugar podrían correr peligro, como igualmente componente de seguridad y secreto, y cuyo con-
ofrecer reserva o sigilo sobre la propiedad de tenido sólo puede ser conocido y manipulado e
aquello que el cliente quiere mantener al mar-
gen de la circulación y el tráfico. (1) En otras pa-
(2) GAVALDA, Christian y STOUFFLET, Jean, Droit
Bancaire, 7a. ed., LITEC, Paris, 2008, p. 585, nº 1077.
(1) VÁZQUEZ IRUZUBIETA, Carlos, Operaciones Ban- (3) ESCARRA, J., ESCARRA, E. y RAULT, J., “Principes
carias, Editorial Revista de Derecho Privado — Edito- de Droit Commercial”, Librairie du Recueil Sirey, Paris,
riales de Derecho Reunidas, Madrid, 1985, p. 563, nº 145. 1937, t. VI, p. 804, nº 1018.
instancias del cliente y a cambio de un precio. (4) g) Es de adhesión, pues es el banco quien es-
De modo más simple se ha dicho que por este tablece anticipadamente las condiciones y cláu-
contrato un banco concede a la otra parte el de- sulas del contrato, no teniendo el cliente posibi-
recho de utilización de un cofre o caja ubicado lidad de alterarlas (art. 984). (8)
en un lugar destinado especialmente para ello
dentro de un establecimiento. (5) h) Es personal porque el acceso a la caja de
seguridad está reservado solamente al usuario o
II. Caracteres del contrato cliente contratante, o a quien expresamente au-
torice frente al banco dando este último su con-
Existe coincidencia en cuanto los siguientes formidad.
caracteres propios del contrato que se examina:
i) Es intransferible, pues no puede el cliente
a) Es un contrato autónomo, en el sentido de ceder el contrato ni transferir su contenido pro-
que si bien responde a una actividad adicional pio por medio de una subcontratación.
o complementaria de la banca, no es accesorio
de ningún otro contrato bancario, ni tampoco j) Es un contrato de consumo porque, siendo
conexo. Por ello mismo, sus efectos jurídicos y un servicio destinado al consumo final, está con-
económicos son propios. (6) templado en los arts. 1º y 2º de la ley 24.240.
b) Es un contrato consensual, pues se perfec- III. Naturaleza jurídica
ciona por el mero consentimiento de las partes,
prestador y usuario (art. 971). Mucho se ha escrito sobre la naturaleza jurídi-
ca de este contrato, cuestión que no está despro-
c) Es normalmente oneroso, pues la ventaja vista de interés por las consecuencias jurídicas
de obtiene el usuario en cuanto a la custodia y que pueden derivarse de la calificación elegida.
reserva buscada que le ofrece el prestador, tiene
contraprestación en el precio que debe pagarle a La discusión parte de lo siguiente: es evidente
este último (art. 967). que en el contrato de caja de seguridad se dan
dos prestaciones, por un lado la cesión de uso de
d) Es bilateral (art. 966), conmutativo (art. 968) una cosa, y por la otra la obligación de garantizar
y nominado (art. 970). la integridad externa de ella. La primera parece
obligación típica de la locación de cosas, mien-
e) Es de ejecución continuada. En efecto, el tras que la segunda correspondería al depósito.
opus del contrato tiene carácter permanente, re-
solviéndose en la garantía de integridad exterior A tal dualidad no ha estado ajena la jurispru-
de la caja, durante toda la vigencia del contrato y dencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de
en cada uno de sus momentos. Se pacta normal- la Nación. En efecto, en el caso “Sontag, Bruno c.
mente por un lapso determinado y, en general, Banco de Galicia y Buenos Aires”, sentencia del
con cláusula de renovación automática. (7) 05/04/2005, el Alto Tribunal habló de “deposita-
rio” y de “depositante” para referirse a las partes
f) Es formal. del contrato de caja de seguridad.
En cambio, en el caso “García, Héctor O. c.
(4) FERNÁNDEZ MERINO, Javier, “Las cajas de se- Banco de Quilmes S.A. s/ ordinario”, sentencia
guridad”, en la obra colectiva dirigida por NIETO Carol, del 15/02/2000, también fallado por la Corte Su-
U., “Contratos bancarios y parabancarios”, Editorial Lex prema, hubo votos que aludieron a una condi-
Nova, Valladolid, 1998, p. 1069. ción de “locador” del usuario. (9)
(5) LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los Contratos,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. III, p. 694. La doctrina, reconociendo ambos caracteres,
(6) FERNÁNDEZ MERINO, Javier, ob. cit., p. 1070. se ha dividido al definir la naturaleza jurídica del
(7) Se ha señalado la posibilidad de que el contrato se contrato, siendo variadas las teorías expuestas:
pacte por tiempo indeterminado (conf. GUASCO, Jorge
J., El llamado contrato de locación de cajas de segu-
ridad, Rev. Jurídica del Banco Nación, nº 41, abril-junio,
1978, p. 18), en cuyo caso cualquiera de las partes po-
dría dejarlo sin efecto dando preaviso (conf. VILLEGAS, (8) FERNÁNDEZ MERINO, Javier, ob. cit., ps.
Carlos G., Contratos Mercantiles y Bancarios, Su Gráfica, 1070/1071.
Buenos Aires, 2005, t. II, p. 424). (9) CSJN, Fallos 323:76.
Pablo D. Heredia | 281
contrato de locación (10), depósito (11), un contra- locación de cosas, por el uso temporario de cosa
to mixto (12); contrato sui generis (13); contrato de ajena que ofrece; sin embargo, se advierte una
guarda (14); etc. (15) proximidad a ciertas modalidades del depósito
regular, pudiendo, por ello, incluírselo entre los
A nuestro juicio, más allá de la tipicidad que contratos de custodia. (17)
le ha conferido el Código Civil y Comercial de
2014 (arts. 1413 a 1417), cabe mantener la idea IV. Elementos del contrato
de que se trata de un contrato que participa
principalmente de las generalidades de la loca- A) Elemento personal
ción de cosa, al que se le añade algunas notas del Es de observar que el Código de 2014, al regu-
depósito. (16) En efecto, en una primera caracte- lar los contratos de depósito bancario (arts. 1390
rización cabe advertir una cierta cercanía con la a 1392), de cuenta corriente bancaria (arts. 1393
a 1407), de préstamo y descuento bancario (arts.
(10) BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho 1408 a 1409), apertura de crédito (art. 1410 a
Mercantil, Tecnos, Madrid, 1981, p. 469; GALGANO, 1412) y de custodia de títulos (arts. 1418 a 1420),
Francesco, Diritto Commerciale — L’imprenditore, se refiere al “banco” y al “cliente” como las partes
Zanichelli, Bologna, 1986, t. I, p. 320; REZZÓNICO, Luis., contractuales.
Estudio de los contratos en nuestro derecho civil, De-
palma, Buenos Aires, 1959, t. II, p. 37 y ss. Sin embargo, al regular el contrato de “Servicio
(11) MALAGARRIGA, Carlos C., Tratado Elemental de Caja de Seguridad”, el Código de 2014 habla
de Derecho Comercial, TEA, Buenos Aires, 1958, t. II, del “prestador” (arts. 1413, 1414 y 1417) y del
p. 393, nº 12; SATANOWSKY, Marcos, Tratado de De- “usuario” o “usuarios” (arts. 1413, 1414 y 1417).
recho Comercial, TEA, Buenos Aires, 1957, t. II, ps.
243/244, nº 106; ZAVALA RODRÍGUEZ, C., Código de La diferencia no puede interpretarse como
Comercio y leyes complementarias, comentados y una inconsecuencia del legislador. (18)
concordados, Depalma, Buenos Aires, 1967, t. III, p. 114,
nº 127; BOLAFFIO, León, Derecho Comercial — Parte Ge- Por el contrario, las referencias al “prestador”
neral, EDIAR, Buenos Aires, 1947, t. 1, vol. I, ps. 619 y ss., y “usuario” o “usuarios” permite interpretar que
esp. p. 634, nº 82. En la misma orientación TURQUEBIAU, si bien los arts. 1413 a 1417 se aplican primaria-
SCHATZ, LEVEN, VALERY, HEINRICI, WETTSEIN, mente al contrato de caja de seguridad celebra-
SARFATTI citados por LYON-CAEN, Ch. y RENAULT, L., do entre un banco y un cliente, también por ana-
Traité de Droit Commercial, Librairie Générale de Droit logía podrían aplicarse, con las adecuaciones del
et de Jurisprudence, Paris, 1925, t. IV, p. 625, nº 676-d,
nota nº 2.
caso, cuando la disposición de una caja de segu-
(12) RODRÍGUEZ y RODRÍGUEZ, Joaquín, Curso de
ridad la otorgue un sujeto distinto de un banco y
Derecho Mercantil, Porrúa, México, 1947, t. II, p. 543. siempre que no hubiera valor declarado, vgr. las
(13) LANGLE y RUBIO, Emilio, Manual de Derecho cajas o lockers ubicados en aeropuertos. No así,
Mercantil, Bosch, Barcelona, 1959, t. III, p. 455. en cambio, si se trata de una caja de seguridad
(14) GAVALDA, Christian y STOUFFLET, Jean, ob. cit., provista por un hotel, supuesto para el cual el
p. 587, nº 1079. De contrato sui generis de guarda habla Código de 2014 ha establecido normas específi-
LE TOURNEAU, P., La responsabilité civile, Dalloz, Paris, cas (art. 1372 y conc.).
1982, p. 547, n° 1732.
(15) Para una exposición completa de las distintas El usuario cliente bancario puede ser persona
teorías, véase: QUICIOS MOLINA, María Susana, El con- humana o jurídica. La titularidad de la caja pue-
trato bancario de cajas de seguridad, Editorial Aran- de registrarse a nombre de una o más personas, y
zadi, Pamplona, 1999, ps. 59 a 112; y DE ARRILLAGA, J. en este último caso a la orden recíproca, extremo
I., Cajas de seguridad en los bancos, Revista de Derecho
Privado, Madrid, julio-agosto de 1958, p. 635, espec. cap.
638 y ss., cap. 5. (17) CNCom., Sala C, 02/12/2008, “Danplay Corpora-
(16) SÁNCHEZ CALERO, Fernando, Instituciones de tion S.A. c. Banco Supervielle S.A. s/ sumarísimo”. Tam-
Derecho Mercantil, Mc. Graw-Hill, Madrid, 1997, t. II, bién le atribuyen rasgos propios de la locación y el de-
p. 328; FERNÁNDEZ, Raymundo y GÓMEZ LEO, O., Tra- pósito: RIPERT, G. et ROBLOT, R., Traité Elémentaire
tado Teórico Práctico de Derecho Comercial, Buenos de Droit Commercial, Libraire Genérale de Droit et de
Aires, 2005, Lexis-Nexis, t. III-B, p. 350 y ss; ROUILLÓN, Jurisprudence”, R. Pichon et R. Durand-Auzias, París,
Adolfo y ALONSO, Daniel, Código de Comercio, anotado 1981, p. 394, nº 2476 y ss.
y comentado, La ley, Buenos Aires, 2006, T. II, p. 572 y ss.; (18) La inconsecuencia o la falta de previsión en el le-
CNCom. Sala C, 04/02/2005, “Iulianetti, Oscar c. Banco gislador no se suponen, ha dicho la CSJN, Fallos 314:458;
Río de la Plata S.A. s/ ordinario”. 315:727; 315:1256; 316:1115; 317:1820; etc.
que las habilita a su utilización sin la concurren- bancario tiene derecho a una copia (arts. 1380 y
cia de los otros cotitulares. (19) Tal lo que determi- 1386). Esta exigencia lo es a efectos probatorios
na el art. 1416 del Código Civil y Comercial de la (ad probationem) y no para dar validez o eficacia
Nación. al contrato, es decir, no es forma ad solemnita-
tem. (20)
En cuanto al elemento personal, interesan
otras dos cuestiones: por un lado, la identifica- Por otro lado, para la etapa de ejecución, se
ción, y por otro la representación voluntaria. La suele recoger la identificación del usuario en una
identificación se requiere en este contrato con ficha o “libro de visitas”, que debe firmar para ac-
un alto nivel de exigencia, tanto a la hora de su ceder a la caja de seguridad, indicándose docu-
perfeccionamiento como en los actos de ejecu- mento de identidad exhibido, fecha y hora.
ción posteriores, y se endereza a garantizar que
ninguna persona ajena al usuario contractual V. Obligaciones de las partes
acceda a la caja de seguridad. La representación A) Obligaciones del banco
voluntaria, importa la posibilidad que tiene el
usuario contractual de autorizar a otra persona 1. Tener instalaciones adecuadas que permi-
el acceso a la caja de seguridad, lo que debe ser tan ofrecer la seguridad buscada por los clientes.
conformado por el banco y adecuadamente do- Es decir, una bóveda o cámara acorazada de gran
cumentado. solidez, y cajas de seguridad de gran resistencia.
Se deben construir con materiales que soporten
B) Elementos reales los riesgos de fractura, incendio o inundación y
El primer elemento real es la caja de seguri- que impidan que se deteriore el contenido inte-
dad, entendida como la parte de la bóveda o cá- rior de la caja, así como que resistan incólume
mara acorazada que el banco pone a disposición toda violación por causa de robo.
exclusiva del cliente, de determinadas dimen- 2. Entregar una llave de la caja al cliente, para
siones, provista de una doble cerradura, y cuyas que sea él quien exclusivamente vaya a tener ac-
llaves una se entrega al usuario (para que sea él ceso a ella durante la vigencia del contrato.
quien únicamente la pueda abrir) y otra la con-
serva el banco en su poder. 3. Comprobar que quien accede a la caja es el
verdadero titular o persona por él autorizada.
El cliente o usuario no adquiere la propiedad
ni la posesión de la caja de seguridad, sino sola- 4. Permitir el libre acceso a la cámara en el ho-
mente un derecho a su uso (derecho personal). rario fijado con anterioridad, previas las formali-
dades necesarias.
Como se verá, la caja de seguridad debe reunir
ciertas condiciones de construcción y aptitudes 5. Facilitar la apertura, puesto que es necesario
técnicas que la hagan apta para llenar la finali- el concurso de la otra llave en poder del banco.
dad de resguardo perseguida por el cliente.
6. Permitir el uso en secreto de la caja, pudiendo
De otro lado, como segundo elemento real, se el cliente introducir o extraer los objetos a su vo-
encuentra la retribución que el cliente debe pa- luntad, o simplemente comprobar su contenido.
gar al banco por el uso de la caja de seguridad,
lo que hace que el contrato sea oneroso. El pre- 7. Impedir el acceso a la caja a toda persona
cio se calcula con relación al tamaño de la caja que no esté autorizada por el titular para acceder
de seguridad y teniendo en cuenta la duración a ella.
del contrato. Se trata normalmente de un abono 8. Prestar, durante toda la vigencia del contra-
anual o que se reitera pasado cierto tiempo. to, las medidas de seguridad y vigilancia necesa-
C) Elemento formal rias.
Se requiere que el contrato de “Servicio de 9. Mantener en buen uso las instalaciones y

Caja de Seguridad” se redacte por escrito, rela caja en particular para que pueda cumplir su
quiriéndose el doble ejemplar pues el cliente finalidad.
(19) BARBIER, Eduardo A., Contratación Bancaria, (20) VÁZQUEZ IRUZUBIETA, Carlos, ob. cit., p. 368,
Astrea, Buenos Aires, 2002, t. I, p. 325. nº 151.
10. Verificar la naturaleza de los objetos que misiones o atentados intencionales, como con
guarde el cliente, cuando medien indicios de pe- relación a acontecimientos meramente culpo-
ligrosidad. sos y aun naturales. (21)
11. Indemnizar los daños sufridos por el clien- Por cierto, dentro de ese complejo organizati-
te o usuario. vo y técnico de personas y medios, la función y
la prestación preeminente del contrato es la de
B) Obligaciones del usuario custodia de los bienes ingresados a la caja o co-
fre, derivándose de ello una responsabilidad por
1. Pagar el precio estipulado. comportamiento exigible y/o prestación debida
2. Someterse al horario y a las formalidades de particular intensidad, justificada en la con-
establecidas por el banco para el uso de la caja. dición de empresa “especializada” que tiene el
banco. (22)
3. Acreditar su identidad ante los empleados En tal orden de ideas, si bien hay quienes sostie-
del banco para que le faciliten el acceso. nen que en el contrato de que se trata lo que asume
4. Firmar el “libro de visitas”. el banco es una obligación de medios (23), la doc-
trina y la jurisprudencia mayoritaria ha enten-
5. Hacer un correcto y buen uso de la caja, ob- dido que, por el contrario, la entidad bancaria
servando lo dispuesto por el Banco fundamen- asume una obligación de resultado (24), porque
talmente en cuanto a la prohibición de introdu-
cir objetos peligrosos o prohibidos. (21) RIVERA, J. y MEDINA, G., Responsabilidad del
banco nacida del contrato de caja de seguridad, RDPC,
6. Conservar la llave recibida, y en caso de n° 18, año 1998, p. 33, espec. texto y nota n° 35; CNCom.
robo, hurto o extravío dar inmediatamente noti- Sala C, 04/02/2005, “Iulianetti, Oscar c. Banco Río de la
cia al banco para que proceda a cambiar la ce- Plata S.A. s/ ordinario”; Sala D, 27/08/2008, “Muñoz, Ro-
rradura, siendo de cuenta del cliente los gastos lando c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordi-
ocasionados. nario”; CNCom. Sala C, 02/12/2008, “Danplay Corpora-
tion S.A. c. Banco Supervielle S.A. s/ sumarísimo”; Sala E,
7. Restituir, al finalizar el contrato, la llave que 09/12/2008, “Zubel, Argentina c. Banco de la Ciudad de
se entregó, y dejar la caja en el mismo estado en Buenos Aires s/ sumarísimo”.
que se le dio. (22) GIORGIANNI, F. y TARDIVO, C.M., Manuale di
Diritto Bancario e degli operatori finanziari, Giuffrè Edi-
8. Soportar los gastos de la apertura y retiro tore, Milano, 2012, ps. 544/545, nº 74.
(23) QUICIOS MOLINA, M., ob. cit., p. 168; VÁZQUEZ
forzoso de efectos.
IRUZUBIETA, C., ob. cit., p. 366, nº 148. En este sentido
también parece pronunciarse FERNÁNDEZ MERINO, J.,
VI. Responsabilidad del banco
ob. cit., ps. 1091/1092.
El art. 1413, primera oración, del Código Ci- (24) GAVALDA, Christian y STOUFFLET, Jean, ob. cit.,
p. 588, n° 1082; LE TOURNEAU, P., ob. cit., p. 547, n° 1732;
vil y Comercial de 2014 definió en los siguientes
GARRIGUES, J., “Contratos bancarios”, Madrid, 1958,
términos los alcances de la responsabilidad del p. 467; VICENT CHULIÁ, Francisco, “Compendio
banco frente al cliente con ocasión del contrato Crítico de Derecho Mercantil”, Cooperativas Artes
de servicio de cada de seguridad: “...El presta- Gráficas San José, Valencia, 1982, t. 2, ps. 513/514;
dor de una caja de seguridad responde frente al MOLLE, G., “I contratti bancari”, en la obra “Trattato di Di-
usuario por la idoneidad de la custodia de los lo- ritto Civile e Commerciale” [dirigido por A. CICU y F.
cales, la integridad de las cajas y el contenido de MESSINEO], Giuffrè, Milano, 1966, ps. 626/627;
ellas, conforme con lo pactado y las expectativas RODRÍGUEZ AZUERO, S., “Contratos Bancarios —
creadas en el usuario...”. Su significación en América Latina”, Bogotá, 1977,
p. 587; FERNÁNDEZ, R. y GÓMEZ LEO, O., ob. cit.,
El contrato bancario de servicio de caja de t. III-B, p. 295; ROUILLÓN, A. y ALONSO, D., ob. cit.,
seguridad tiene la función de poner a dispo- t. II, p. 577; LORENZETTI, R., “Tratado de los contratos”,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, t. III, p. 700;
sición del cliente una compleja estructura VILLEGAS, Carlos G., Contratos Mercantiles y Ban-
material, técnica y organizativa, idónea para carios, Su Gráfica, Buenos Aires, 2005, t. II, p. 425;
garantizar condiciones de seguridad superio- RIVERA, J. y MEDINA, G., ob. cit., loc. cit.; BRIZZIO,
res a aquellas que puede tener el cliente en su C., “La obligación de resultado del banco en el con-
propio domicilio, tanto con referencia a intro- trato de cajas de seguridad, con acotaciones sobre el
el banco no se compromete a prestar una deter- estática”, que se identifica con la obligación de
minada diligencia, sino a facilitar al cliente un garantizar la idoneidad, originaria y permanen-
resultado que consiste en la conservación del te, de la caja cedida para el uso al que se destina,
statu quo de la caja, lo cual se desdobla en así como de los locales donde está ubicada, en
una obligación relativa a la integridad inter- cuanto a los riesgos de fractura, inundación, in-
na o garantía de clausura, y una obligación cendio, etc.; y, por otra parte, una “custodia diná-
relativa a la integridad externa o garantía de mica” que significa que, dentro de la obligación
conservación. (25) Desde tal perspectiva, la no general de vigilancia, está la de custodiar el lugar
obtención del resultado esperado por parte del donde están ubicadas las cajas de seguridad, la
usuario cliente, crea una presunción “iuris tan- de custodiar la integridad externa de la caja de
tum” de culpa del banco (26), y su responsabilidad forma que mantenga su clausura íntegra, y la de
debe entenderse objetiva (art. 1723 del Código impedir el acceso a toda persona no autorizada
Civil y Comercial de la Nación). (27) por el titular. (28) Así pues, la entidad bancaria
está obligada a procurar al cliente una seguridad
En otras palabras, la obligación de custodia más elevada que la que resulta del simple ejerci-
que tiene el banco en el contrato de caja de se- cio de una guarda de forma pasiva. (29)
guridad supone, por una parte, una “custodia
En las condiciones indicadas, lógicamente
proyecto de código civil de 1998”, Resp. Civ. y Seg., año
el banco responde cuando la caja se abre sin la
1999, nº 1, p. 49; SIRIMARCO, Sebastián, La responsabi- voluntad del usuario y los objetos que contienen
lidad bancaria en el contrato de locación de caja de se- desaparecen o sufren daño, faltando en tal caso
guridad, Revista Argentina de Derecho Comercial y de a la garantía de clausura. (30) Es que la fractura de
los Negocios, 10/10/2012, IJ-LXVI-229; CNCom. Sala A, las medidas de seguridad —defecto de custo-
15/11/2000, “Fridman, Jacobo c. Banco Mercantil Argen- dia— pone en evidencia una prestación inade-
tino S.A. s/ ordinario”; íd. Sala A, 30/12/2008, “Vaisblat cuada de la banca; la custodia, en efecto, supone
de Schenkelman, María c. Banco Sudameris Argentina seguridad que disipa el riesgo y no basta no ha-
s/ ordinario”; íd. Sala B, 26/03/1993, “Sucarrat, Gustavo cer lo posible para obtener el resguardo, sino que
c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; íd.
Sala B, 04/10/1996, “Quiquisola, Roberto c. Banco Mer-
se impone obtenerlo. (31)
cantil Argentino s/ ordinario”; íd. Sala B, 18/11/1997, Haciéndose eco de todo lo anterior, el art. 1413,
“Caricati, Héctor c. Banco Mercantil Argentino S.A. s/
primera oración, del Código Civil y Comercial de
sumario”; íd. Sala B, 10/12/2009, “Burgin Drago, María
Teresa c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordi-
2014, prescribe que el banco prestador responde
nario”; íd. Sala C, 20/11/1999, “Basavilbaso de González por la idoneidad de la custodia de los locales y la
Fernández, Ana María y otro c. Banco Sudameris Argen- integridad de las cajas, y ello no solo conforme lo
tino S.A. s/ ordinario”; íd. Sala D, 25/11/2002, “Sverdin, pactado sino incluso de acuerdo a “...las expec-
Raquel y otro c. Banco Caja de Ahorro S.A. s/ ordinario”; tativas creadas en el usuario...”, expresión esta
mi voto en esta Sala, in re “Muñoz, Rolando c. Banco de última que, valga señalarlo, encierra una notable
la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”, sentencia del significación en dos sentidos: a) al calificar al
27/08/2008; CNFed. Civ. Com. Sala II; 14/09/1996, “Carri cliente bancario como un “usuario” se colocan
Pérez de Boffi Boggero”; íd. Sala II, 28/09/2006, “Fran- las cosas en el terreno de los contratos de con-
cese de Díaz, E. c. Banco de la Nación Argentina”; íd. Sala
II, 24/11/2006, “Boggiano de Ucha, Zulema c. Banco de
sumo (art. 1093 del Código Civil y Comercial de
la Nación Argentina”; etc. 2014) con todas las implicancias que ello conlle-
(25) GARRIGUES, J., ob. cit., p. 467. va (32); y b) al referir a las expectativas creadas en
(26) CNCiv. Sala C, 21/03/1996, “Schmukler de Dozo-
retz, Eva c. Banco Mercantil Argentino”, Resp. Civ. y Seg.,
año 1999, nº 1, p. 49. (28) QUICIOS MOLINA, M.S., ob. cit., ps. 141 y 144.
(27) En rigor, en los casos de responsabilidad contrac- (29) ESCARRA, J., ESCARRA, E. y RAULT, J., ob. cit.,
tual objetiva referentes a incumplimientos de obliga- t. VI, ps. 832/833, nº 1052.
ciones de resultado, puede prescindirse del factor sub- (30) GARRIGUES, J., ob. cit., p. 468.
jetivo de imputación (dolo o culpa), no porque tal factor (31) BARBIER, E, “El contrato de caja de seguridad y
no exista, sino porque en tal tipo de obligaciones carece las cláusulas exonerativas”, LL 1994-E-1302.
de interés y queda fuera de la cuestión en razón de que (32) Es pertinente recordar que si bien con anterioridad
la prestación tenía por meta un objetivo concreto, deter- a la sanción de la ley 26.361 alguna doctrina había negado
minado; conf. TRIGO REPRESAS, F. y LÓPEZ MESA, M., que el cliente de un banco pudiera considerarse un con-
Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, sumidor protegido por la ley 24.240 (conf. BONFANTI, M.,
2005, t. II, ps. 146/147. “El cliente de banco y la ley 24.240”, JA 1999-III, p. 704),
el cliente, se ubican las cosas en el marco la con- también jugar con relación al deber de custodia
fianza especial generada por el banco (art. 1725, que genera el contrato bancario de caja de segu-
segunda parte, del Código Civil y Comercial de ridad.
2014) , lo cual en las relaciones de derecho mer-
cantil equivale a la buena fe (33) y con relación Merece alguna reflexión mayor la restante
al particular contrato de que se trata equivale a causal de exoneración.
trasladar el juzgamiento de la responsabilidad El “caso fortuito” o la “fuerza mayor” (térmi-
de quién es deudor de la prestación de custodia nos que en el Código Civil y Comercial de 2014
al terreno de las obligaciones profesionales, don- son sinónimos; art. 1730), puede ser causal para
de la expectativa de un adecuado cumplimiento eximir la responsabilidad del banco (36), proba-
es naturalmente recibida. (34) do que el resultado dañoso se ha producido por
Ahora bien, por estar implicada una obliga- una causa no imputable a él o por una causa
ción de resultado, la entidad bancaria solamente que no habría podido superar con el empleo de
puede exonerar su responsabilidad acreditan- aquel grado de diligencia requerido para el tipo
do un “...caso fortuito externo a su actividad...” concreto de obligación. (37) En este sentido, con
o el “...vicio propio de las cosas guardadas...” relación al contrato que nos ocupa, se interpre-
(art. 1413, segunda oración, del Código Civil y ta que excluye la responsabilidad de la entidad
Comercial de 2014). bancaria el hecho de guerra, la destrucción del
inmueble no provocada por una falta imputable
La exoneración de responsabilidad por vicio y los terremotos, pero no el incendio que pudo
propio de las cosas guardadas no ofrece dificul- evitarse si el banco no hubiera empleado mate-
tad interpretativa. Se trata de una eximente que riales defectuosos, o si hubiera tenido un ade-
jurisprudencialmente ha sido aceptada para el cuado servicio de prevención. (38)
contrato de depósito (35) y que lógicamente debe
Ahora bien, el caso fortuito o la fuerza mayor
que libera de responsabilidad al banco debe ser
la mayoría de los autores se había inclinado por dar una “...externo a su actividad...” (cit. art. 1413, segun-
respuesta positiva (conf. MOSSET ITURRASPE, J., “El da oración).
cliente de una entidad financiera —de un banco— es un
consumidor tutelado por la ley 24.240”, JA 1999-II, p. 841; Esta última condición, apunta más a la impre-
STIGLITZ, R., “Últimas resistencias contra la protección visibilidad del evento que a su inevitabilidad. Es
del consumidor”, JA 1999-II, p. 843; FARINA, J., “Defensa decir, el banco excluiría su responsabilidad si el
del consumidor y del usuario”, Buenos Aires, 2004, p. caso fortuito o la fuerza mayor fuesen inevitables,
103 y ss.; PAOLANTONIO, M., “El control judicial de las pero no cuando son meramente imprevisibles. Y
cláusulas predispuestas y un fallo ejemplar”, ED 176-458; ello es así, porque la cuestión se conecta a la “ac-
VÁZQUEZ FERREYRA, R., “Cuenta corriente bancaria, tividad” de la empresa bancaria que es especial
contratos de adhesión y tutela del consumidor”, ED 177-
y generadora de una responsabilidad tal que la
237; GERSCOVICH, C., “Bancos, clientes y protección de
los consumidores”, JA 1999-II, p. 973; BARBIER, E., “Con- causa no imputable que tiene eficacia liberato-
tratación bancaria. Consumidores y usuario”, Astrea,
Buenos Aires, 2000, p. 40; MOEREMAS, D., “Contratación
bancaria y ley de defensa de los consumidores”, LL 1997-E, 27/05/1980, ED 89-486.
p. 1267; etc.; y planteando el tema: BARREIRA DEL- (36) GARRIGUES, J., ob. cit., p. 467; MOLLE, G., p. 625;
FINO, E., La contratación bancaria, en LORENZETTI, CNCom. Sala A, 12/04/1999, “Toscano, Carmen c. Banco
R. y SCHÖTZ, G., “Defensa del Consumidor”, Hammu- Mercantil Argentino S.A. s/ ordinario”.
rabi, Buenos Aires, 2003, p. 177, espec. ps. 195/196, n° 5. (37) CNCom. Sala A, 15/11/2000, “Fridman, Jacobo
Actualmente, que el cliente bancario pueda considerarse c. Banco Mercantil Argentino S.A. s/ ordinario”; íd. Sala
un consumidor o usuario protegido por la ley 24.240 no B, 26/03/1993, “Sucarrat, Gustavo c. Banco de Galicia y
ofrece mayores dificultades en la generalidad de los casos. Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; íd. Sala B, 15/05/2001,
(33) DE LOS MOZOS, J. L., “El principio de la buena fe”, “Unger, Leonardo y otro c. Banco Mercantil Argentino
Bosch, Barcelona, 1965, p. 137. S.A. s/ ordinario”; íd. Sala C, 25/08/1997, “Rodo, Jorge c.
(34) BIANCA, M., “Diritto Civile”, Giuffrè Editore, Mi- Banco Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; íd. Sala C,
lano, 1994, t. 5, ps. 28/29, nº 18. 23/03/1998, “Simao de Busico c. Banco Mercantil Argen-
(35) BELLUSCIO, A. y ZANNONI, E., “Código Civil y tino”; íd. Sala C, 06/08/2002, “Grinberg de Ekboir, Julia y
leyes complementarias, comentado, anotado y concor- otros c. Banco Mercantil Argentino S.A. s/ ordinario”.
dado”, Astrea, 2004, t. 9, p. 895, texto y nota n° 17; CNCiv. ( 38) ESCARRA, J., ESCARRA, E. y RAULT, J., ob. cit,
Sala C, 30/09/1987, LL 1988-A, p. 302; CNCiv. Sala D, t. VI, p. 834, nº 1054 y p. 836, nº 1055.
ria solo se determina frente a la imposibilidad de La responsabilidad existe, entonces, no solo

la prestación. En otras palabras, el caso fortuito en el caso de que la caja de seguridad fuera vio-
como causal liberadora de la responsabilidad lentada, aunque el robo se perpetre con una mo-
bancaria, debe excluirse cuando, considerada dalidad o técnica excepcional de agresión como
la actividad en su concreto desenvolvimiento, se ha dicho, sino también cuando fuese abierta
el evento dañoso entra en el riesgo conexo a la sin violencia (hurto), lo que puede ocurrir, por
misma actividad de la empresa, incluso si él es ejemplo, si se deja acceder a un extraño para
perpetrado con una modalidad o técnica de ex- su apertura. (43) Es que el acceso de un extraño
cepcional agresión. (39) a la caja de seguridad, representa una maniobra
fácilmente evitable con una mínima diligencia,
Desde tal perspectiva, la entidad bancaria vgr., mediante el llenado de los requisitos de
responde por los materiales empleados para la identificación plena y el registro de ingreso de
construcción de las cajas de seguridad y por su cada persona a la bóveda. (44) En otras palabras,
aptitud para resistir incendios e inundaciones, o que la caja de seguridad no hubiera sido violen-
incluso la humedad de la bóveda en que ellas se tada no significa que no exista responsabilidad
ubiquen. (40) del banco. Aun no habiendo sido violentada
Del mismo modo, en razón de ser riesgos co- en el sentido de que no fue rota para abrirla, la
nexos a la misma actividad de la empresa, el hur- sola constatación de que un sujeto desconocido
to o el robo no pueden invocarse como un casus pudo acceder a su contenido para ilícitamente
ya que son hechos previsibles, siendo que la fi- sustraerlo o deteriorarlo, compromete la respon-
nalidad del contrato de custodia de que se trata sabilidad de la entidad bancaria.
es, precisamente, proteger los valores que se de- Frente a un incumplimiento imputable del
positan en la caja contra tales eventos. Por otro banco a su obligación de custodia en los térmi-
lado, incluso en principio todo robo es evitable nos expuestos, debe responder ante el cliente
conforme al estándar de la técnica que existe en tanto por el daño emergente como por el lucro
materia de seguridad (41), y por ello puede res- cesante, correspondiendo incluir dentro del
ponsabilizar al banco aun cuando hubiera adop- primero el importe de las pérdidas o deterioros
tado las medidas de seguridad exigidas por la ley experimentados por las cosas existentes en el in-
y la autoridad de control. (42) terior de la caja en el momento de producirse el
incumplimiento.
(39) GIORGIANNI, F. y TARDIVO, C. M., ob. cit., ps.
547/548, nº 76. VII. El daño material resarcible y su prueba
(40) ESCARRA, J., ESCARRA, E. y RAULT, J., ob. cit,
Cuando los efectos ingresados a la caja de se-
t. VI, p. 833, nº 1052 y p. 835, nº 1054.La obligación del
banco no solo consiste en evitar ataques de terceros, sino
guridad desaparecen o resultan dañados y ello
también los provenientes de causas naturales; con tal puede imputarse a la responsabilidad del banco,
propósito, es exigible al banco extremar las condiciones se presenta el problema de la prueba del perjui-
de seguridad para proteger el contenido de tal caja, de cio sufrido por el cliente.
incendios, inundaciones o cualquier otro hecho de la na-
turaleza que previsiblemente pueda perjudicarlo (conf. Esa prueba tiene dos vertientes. Si se trata de
CNCom. Sala D, 27/08/2008, “Muñoz, Rolando c. Banco elementos que han desaparecido, debe acredi-
de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”). tarse cuál era el contenido de la caja de seguri-
(41) LORENZETTI, R., “Tratado...”, cit., t. III, p. 702. dad y su valor. En cambio, si se trata de bienes
(42) CNCom. Sala C, 23/03/1998, “Simao de Bosico, que sólo se han deteriorado dentro de la caja de
Elena M. c. Banco Mercantil Argentino S.A. s/ ordinario”, seguridad, debe acreditarse el quantum del de-
LL 1999-D, p. 721. La ley 26.637 sobre “Medidas mínimas terioro.
de seguridad que deben adoptar las entidades banca-
rias” estableció en su art. 2º, en cuanto aquí interesa, Bien se ve, son cosas distintas.
que “...Las medidas mínimas de seguridad que deben
adoptar las entidades son las siguientes:...b) Tesoro blin-
dado (cemento y acero) para atesoramiento de nume- dura tipo tripleconométrica...”. El Banco Central de la Re-
rario y/o de valores de terceros y/o cajas de seguridad pública Argentina reglamentó tales exigencias mediante
de alquiler, en subsuelo o a nivel, separado de paredes la Comunicación “A” 5120 de 13/09/2010.
medianeras, a prueba de incendio y de violación por ele- (43) ESCARRA, J., ESCARRA, E. y RAULT, J., ob. cit, t.
mentos mecánicos o soplete oxhídrico. Contará con dos VI, p. 833, nº 1052.
puertas, una de las cuales deberá ser dotada de cerra- (44) RODRÍGUEZ AZUERO, S., ob. cit., p. 585.
No obstante, el art. 1415 del Código Civil y Co- citado art. 1415 del Código Civil y Comercial de
mercial de 2014 parece haber pensado solo en 2014 (48), sino que, además, como lo ha precisado
la primera y de modo parcial, pues refiriéndose reiteradamente la jurisprudencia, no cabe exigir
claramente a la hipótesis de desaparición de los al demandante del resarcimiento la producción
elementos prescribió que “...La prueba del con- de una prueba rigurosa e inequívoca sobre la
tenido de la caja de seguridad puede hacerse veracidad del contenido que se dice sustraído,
por cualquier medio...”, sin decir a continuación, pues si ello fuese así, recaería sobre quien invo-
como es obvio, que también la amplitud proba- ca el hecho una carga cuyo cumplimiento sería
toria es admitida para acreditar el valor de los virtualmente impracticable, dada la ausencia de
efectos faltantes. Por su lado, el caso de deterioro exteriorización que se sigue respecto de los obje-
de los elementos sin desaparición de ellos, no ha tos ingresados en ese lugar. (49)
sido tenido en cuenta por el legislador de 2014
en modo alguno. En este preciso orden de ideas se enmarca la
disidencia de los jueces Moliné O’Connor, Ló-
Veamos cada hipótesis por separado. pez y Vázquez en el caso “García, Héctor y otro
c. Banco de Quilmes”, fallado por la Corte Supre-
(a) Caso de desaparición de los efectos guarda- ma de Justicia de la Nación el 15/02/2000 (50), en
dos en la caja de seguridad. cuanto en ella se dijo que las reglas atinentes a
En este caso, la prueba se descompone en dos la carga de la prueba deben ser apreciadas en
elementos: el cliente debe probar, en primer función de la índole y características del asunto
lugar, el depósito en la caja de seguridad de los sometido a decisión, y desde tal perspectiva no
valores o dinero, y en segundo lugar su desapa- resulta razonable exigir una prueba plena del de-
rición. (45) pósito de los bienes invocados, sin hacerse cargo
de que uno de los aspectos esenciales del refe-
La prueba de lo último es sencilla: la desapa- rido contrato —en rigor, uno de sus atractivos—
rición resultará del examen del contenido actual había consistido en habilitar su guarda sin que
del cofre, resultante del inventario que el cliente de ella quedaran rastros (considerando 5°).
puede exigir al banco al constatarse el evento da-
ñoso. (46) De no entenderse así, la excesiva rigidez en el
orden probatorio llevaría en la generalidad de
En cambio, la prueba de lo primero, es decir, los casos a la exoneración de la responsabilidad
de aquello que fue guardado en la caja, resulta de la entidad bancaria, lo que es inadmisible. (51)
más dificultosa.
Con todo, no puede dejar de ser advertido que,
Efectivamente, la prueba del contenido de en principio, la prueba confesional no será útil
la caja, de lo que se ingresó en ella, es para el ya que lo atinente al contenido de la caja no es
cliente una prueba diabólica, por la gran dificul- un hecho personal ni de conocimiento perso-
tad que ella tiene y porque juega en contra del nal del banco. Tampoco lo sería la testimonial,
usuario el secreto que pretendió obtener sobre incluso probablemente inexistente pues no es
la existencia y naturaleza de los efectos y valores común que el cliente bancario ingrese a la bóve-
para conservar los cuales contrató el servicio de da con testigos que después puedan acreditar la
caja de seguridad, ya que a contrario de lo que introducción en la caja de seguridad de efectos
sucede en un depósito ordinario, el banco no re- o valores. Y la prueba de informes o de peritos
cibe los objetos que se introducen en el cofre, ni se evidencia comúnmente inoperante pues no
sabe siquiera si existen esos objetos. (47)
(48) ÁLVAREZ, W., ÁLVAREZ, W. T. y AMIEVA, V.,
Frente a tal panorama, no solo luce como una
“La prueba en el contrato de caja de seguridad”, LL
exigencia de toda razonabilidad admitir cual- 01/03/2013.
quier tipo de prueba, tal como lo prescribe el (49) CNCom. Sala D, 26/10/1992, “Arturo O. López y
Cía. S.C. c. Banco de Mendoza s/ ordinario”; íd. Sala D,
12/08/1998, “Gordon, Claudio Jorge y otro c. Banco Mer-
(45) ESCARRA, J., ESCARRA, E. y RAULT, J., ob. cit, cantil Argentino A.A.”; CNCom. Sala B, 14/08/1996, Ma-
t. VI, p. 839, nº 1057. quieira, Néstor y otro c. Banco de Quilmas S.A. s/ ordi-
(46) ESCARRA, J., ESCARRA, E. y RAULT, J., ob. cit, nario”, ED 171-587.
t. VI, p. 839, nº 1057. (50) CSJN, Fallos 323:76.
(47) QUICIOS MOLINA, M., ob. cit., p. 181. (51) QUICIOS MOLINA, M., ob. cit., p. 186.
existen archivos ni registros contables donde para demostrar la importancia del perjuicio, es
conste el contenido de lo depositado. (52) decir, el valor de los bienes destruidos. (55)
De ahí, entonces, que adquiere un valor fun- Pero si la prueba fuera insuficiente en ese as-
damental la prueba de presunciones, que debe pecto, corresponde al juez una justipreciación
ser examinada con amplitud, procurando for- prudencial del perjuicio (art. 165 del Código Pro-
mar convicción mediante una disminución del cesal Civil y Comercial de la Nación, o normas
margen de duda, antes que exigir una acabada provinciales concordantes).
y completa comprobación que, como quedó di-
cho, resultaría inalcanzable. (53) Lo dicho precedentemente vale también, des-
de luego, para la hipótesis prueba del valor de los
Particularmente, a los fines de formar esa efectos que han desaparecido de la caja de segu-
convicción indiciaria o presuncional, el deman- ridad bancaria.
dante debe en primer término probar de modo
suficiente la fuente de los bienes ingresados en VIII. El daño moral en caso de desaparición
la caja, de donde, acreditada la preexistencia de efectos guardados en cajas de seguridad
de esos bienes, la cuestión a dilucidar quedará Aunque la indemnización del daño moral
reducida a formar convicción en el juez de que que es consecuencia de la privación de bienes
fueron ingresados en el cofre violado. (54) materiales no es absolutamente inadmisible, ni
(b) Caso de deterioro, sin desaparición, de los siquiera tratándose de supuestos de responsabi-
efectos guardados en caja de seguridad. lidad contractual (56), lo cierto es que su admisión
está sujeta a la demostración acabada de que el
En este caso, la acreditación del deterioro de hecho o el incumplimiento ha proyectado una
los efectos que no han desaparecidos podría ser verdadera lesión espiritual, un menoscabo serio
encauzada por la vía de la prueba anticipada de los bienes no patrimoniales que hacen a la
prevista por el art. 326, inc. 2°, del Código Pro- dignidad de las personas, la paz, la tranquilidad
cesal. de espíritu, la libertad individual, el honor, la in-
tegridad física, los efectos familiares, etc.
Con relación al quantum resarcible, cabe ob-
servar que en las cajas de seguridad bancarias No presentándose esto último, la regla es la de
no se depositan efectos de cuyo valor el banco la inadmisibilidad del resarcimiento, pues la pri-
reciba una declaración del cliente, a diferencia vación transitoria de bienes materiales no con-
de lo que ocurre con las cajas de seguridad de figura por sí misma una lesión subjetiva indem-
hoteles, caso en que la declaración de valor es nizable a título de daño moral que, se insiste,
posible (art. 1372 del Código Civil y Comercial solamente está reservada para resarcir aquellos
de 2014). ataques a bienes sin contenido patrimonial, tales
como el honor, la integridad física, los íntimos
Por ello, el quantum del daño también debe ser afectos o similares. (57)
acreditado por el cliente bancario, a cuyo efec-
to puede recurrir a todos los medios de prueba En este orden de ideas, se ha dicho que el cer-
cenamiento de las prerrogativas del propietario
respecto de bienes materiales no configura ne-
(52) LEGUISAMÓN, H., “La aplicación de las pre- cesariamente un daño moral (58), criterio que es
sunciones judiciales en materia de sustracciones en aun más pertinente cuando dicho cercenamien-
cajas de seguridad bancaria”, en www.eldial.com.ar del
02/03/2006.
to es el producto de un incumplimiento contrac-
(53) LEGUISAMÓN, H., ob. cit., loc. cit.; conf. CNCom.
Sala D, 25/11/2002, “Sverdin, Raquel y otro c. Banco Caja
de Ahorro S.A.”; íd. Sala D, 07/09/2004, “Suárez, Rodolfo (55) LE TOURNEAU, P., ob. cit., p. 547, n° 1732.
y otra c. Banco Sudameris Argentino S.A. s/ ordinario”; (56) LORENZETTI, R., “Daño moral contractual deri-
íd. Sala B; 04/10/1996, “Quiquisola, Roberto y otro c. vado de la privación de bienes”, LL 1998-E, p. 389.
Banco Mercantil Argentino S.A.”; íd. Sala E, 11/04/1997, (57) CNCiv. Sala A, 13/09/1989, “Carrasale, Luis Carlos
“Fridman, Enrique c. Banco Mercantil Argentino S.A.”. c. Empresa de Ferrocarriles Argentinos s/daños y perjui-
(54) CNCom. Sala D, 13/09/2000, “Szulik, Héctor y cios”; íd. sala I, 23/02/1994, “Vázquez, Carlos Alberto c.
otro c. Banco Mercantil Argentino S.A.”, ED 195-566; íd. Garage Galicia s/daños y perjuicios”.
Sala C, 23/03/1998, “Simao de BUsico, Elena M. c. Banco (58) CNCiv. Sala A, 15/09/1999, “Cionci, Sebastián
Mercantil Argentino S.A. s/ ordinario”. Carlos c. M.C.B.A. s/ daños y perjuicios”.
tual pues, en general, el sólo incumplimiento de brio patrimonial alterado, con sus intereses si
un contrato de índole típicamente comercial no estos han sido reclamados. (61) Es que la indem-
torna procedente la admisión del resarcimiento nización de que se trata constituye un remedio
del reclamo extramatrimonial. (59) de excepción y no un modo genérico de engrosar
el resarcimiento económico. (62)
En el particular caso del incumplimiento del
contrato bancario de caja de seguridad que de- IX. La mora bancaria
riva de un hurto o robo, cabe distinguir si lo no
recuperado por el cliente es solamente dinero, o En el precedente “Sontag, Bruno c. Banco de
si ha sido privado de bienes distintos del dinero, Galicia y Buenos Aires”, sentencia del 5/4/2005,
tales como documentos cuya importancia mere- la Corte Suprema de Justicia de la Nación, re-
cía el resguardo especial de que se trata, objetos mitiendo al dictamen del Procurador General,
de arte, joyas, recuerdos familiares, o pertenen- descalificó el fallo de la instancia anterior que
cias no monetarias de distinta índole pero va- había establecido como fecha de mora para el
liosas no solo desde el punto de vista material, resarcimiento de los daños materiales, la de la
sino también desde el plano puramente afectivo ocurrencia del hecho, ya que por la naturaleza
o emocional. del contrato el banco deudor no puede conocer
y, por tanto cumplir, con una “obligación inde-
Sólo en este último caso y bajo la condición terminada” hasta el momento del reclamo pun-
de la correspondiente prueba, cabe acceder al tual y consecuente interpelación correspondien-
resarcimiento del daño moral, cabiendo obser- te al valor de los efectos desaparecidos. Desde
var que muchos precedentes jurisprudenciales esa perspectiva, el Alto Tribunal interpretó que,
se ajustan a ese presupuesto de hecho. (60) a falta de reclamo anterior, la mora correspon-
diente a los daños materiales debía tenerse por
En cambio, si lo no recuperado es dinero (ca- producida con la notificación de la demanda e
lificación que corresponde tanto a la moneda de identificación precisa de qué bienes se encon-
curso legal, como a la moneda extranjera), pues- traban depositados en la caja de seguridad, así
to que no es aquí predicable el establecimiento como su entidad dineraria sustitutiva del valor
de un lazo afectivo o emocional, su privación no de los efectos. En el caso concreto, tal solución
parece pueda conducir a un desmedro extrama- importaba hacer coincidir la fecha de mora de
trimonial. Por ello, para este caso, corresponde los daños materiales con la fecha de mora del
adherir al criterio general (no exclusivo de la daño moral que la sentencia de segunda instan-
hipótesis planteada) que indica que si el incum- cia también había ubicado en la de notificación
plimiento se traduce únicamente en la privación de la demanda. (63)
temporaria de una suma de dinero el daño en-
cuentra cabal satisfacción mediante la condena Al aludir, en conexión con el problema de la
a entregar una suma que restablezca el equili- mora, a la existencia de una “obligación indeter-
minada” del banco antes de concretarse la iden-
tificación del faltante de aquello que fue ingresa-
(59) CNCom. Sala B, 12/08/1986, “Katsikaris, A. c. do en la caja, refirió claramente el Alto Tribunal
La Inmobiliaria Cía. de Seguros s/ ordinario”; íd. sala A a la necesidad de una previa determinación del
29/08/2006, “Gómez, Silvia c. Euro Finanz S.A. s/ ord.”;
íd. sala A, 12/09/2006, “Urre Lauquen SA c. Lloyds Bank
Ltd. s/ sum.”; íd. sala A, 28/09/2006, “Blasco, Walter (61) CNFed. Civ. Com. Sala II, causas 5144 del
Leonardo c. Bco. Bansud SA y otro s/ ord.”; íd. Sala A, 06/09/1977; 8056 del 24/10/1980; 244 del 15/05/1981;
31/10/2006, “Zaidman, Jorge c. Sistema de Protección 1247 del 14/05/1982; 6056 del 30/08/1988; Sala III, causa
Médica SA s/ ord.”. 706 del 22/04/1983.
(60) CNCom. Sala D, 12/11/2002, “Sverdin, Raquel y (62) CNFed. Civ. Com., Sala II, causas 1247 del
otro c. Banco Caja de Ahorro SA s/ ordinario”; íd. Sala A, 14/05/1982; 2166 del 18/05/1984; 5889/93 del
08/10/2004, “Menache, David c. Banco Mercantil Argen- 11/02/1997; 1264/94 del 15/07/1998, 1088/93 “Astilleros
tino SA s/ ordinario”; íd. sala C, 04/02/2005, “Iulianetti, Sudestada SRL c. Cirio, Ricardo Orestes y otro s/ daños
Oscar c. Banco Río de la Plata SA s/ ordinario”; CNFed. y perjuicios”, del 22/12/1998; íd., causa 16.096/96, “Ruíz,
Civ. Com. Sala I, 13/04/1999, “Furrer de Freidenberg, Susana Lucrecia y otro c. Banco de la Nación Argentina
Sara c. Banco de Galicia y Buenos Aires y otro s/ incum- s/ incumplimiento de contrato”, del 19/09/2000.
plimiento de contrato”; íd. sala II, 14/09/2006, “Carri (63) El criterio de la Corte Suprema luce examinado y
Pérez de Boffi Boggero, Carmen Cleopatra c. Banco de la aceptado por MOEREMANS, D., “Contrato de caja de se-
Nación Argentina s/ daños y perjuicios”. guridad”, LL 2011-A, p. 775, cap. IX.
objeto de la prestación o individualización de lo seguridad, sino a la de determinados efectos,

debido (64), para lo que es suficiente, en nuestro toda vez que no hay razón para distinguir.
criterio, no una determinación “precisa” como lo
exigió el dictamen del Procurador General, sino La segunda cláusula, en cambio, que tienen
un principio de determinación inicial destinado un alcance parcial, no merece en principio ob-
a integrarse con posterioridad (65), vgr. en la de- jeción, ya que puede reputarse lícita siempre
manda, pues ello es suficiente para una cons- que se observen los recaudos exigidos por el art.
titución de mora debitoris previa a esta última 1414, o sea, que el cliente bancario (usuario)
mediante reclamo extrajudicial. Desde luego, si hubiera sido debidamente informado del límite
no hay reclamo interpelatorio previo, la mora se cuantitativo, y este último no represente, en sí
produce con la notificación de la demanda. mismo, una desnaturalización de las obligacio-
nes del banco prestador.
X. Cláusula exonerativa o limitativa de res-
ponsabilidad bancaria En general, la validez de las cláusulas con-
tractuales limitativas de responsabilidad tiene
El art. 1414 del Código Civil y Comercial de la fundamento en el principio de la autonomía de
Nación establece lo siguiente: “...La cláusula que la voluntad, es decir, en la libertad contractual
exime de responsabilidad al prestador se tiene en cuanto poder de configurar el contenido del
por no escrita. Es válida la cláusula de limitación contrato y ello, desde luego, tiene cabida en la
de la responsabilidad del prestador hasta un actividad bancaria no solo cuando se trata del
monto máximo sólo si el usuario es debidamen- contrato de caja de seguridad, sino también
te informado y el límite no importa una desna- con relación a otros contratos bancarios como
turalización de las obligaciones del prestador...”. lo enseña Manuel García Amigo. (67) Pero parti-
cularmente, en el contrato de servicio de caja de
Dicho con otras palabras, la norma diferencia seguridad, la justificación de que se permita al
la cláusula eximente de responsabilidad y la li- banco predisponer una cláusula limitativa de su
mitativa de la responsabilidad contractual ban- responsabilidad hasta un quantum determina-
caria. do, se encuentra en la necesidad de no exponer
En cuanto a la primera, que tiene un alcance al banco a un deber resarcitorio desmesurado en
total, su invalidez se funda en su inmoralidad, función del alto valor que podrían tener los efec-
ya que quita seriedad al vínculo obligacional tos guardados en la caja de seguridad en caso
(art. 1004). También se justifica pues la eximi- de desaparición o destrucción. Ha de tenerse
ción total de la responsabilidad implica una represente, en tal sentido, que una característica
nuncia anticipada del cliente usuario de la caja funcional del contrato consiste en que el banco
de seguridad al derecho de accionar que tiene no recibe materialmente los objetos del cliente,
contra el banco prestador para obtener el resar- sino que es el propio cliente quien los introduce
cimiento que corresponda cuando deba respon- y los retira por sí mismo o por persona autoriza-
der por hurto, robo, destrucción de contenido, da, sin control alguno por parte del banco acerca
etc. (arts. 988, inc. “b”, 1117 y 1384 del Código de qué es introducido y qué es retirado. En esas
Civil y Comercial de la Nación; art. 37, inc. “b”, de condiciones, el banco desconoce qué es lo que
la ley 24.140). (66) se guarda y cuál es su valor. Y puesto que no se
trata de depósito con valor declarado, lícito re-
La cláusula de exoneración total de responsa- sulta que el banco pueda predisponer cláusulas
bilidad no puede tenerse por escrita aunque la que limiten cuantitativamente su responsabi-
hipótesis fáctica no se refiera a la desaparición lidad para precaverse contra indemnizaciones
o destrucción de todo lo contenido en la caja de excesivas.
Ahora bien, como lo dispone el art. 1414, el
(64) LLAMBÍAS, J., “Tratado de Derecho Civil — Obli- quantum de la limitación de la responsabili-
gaciones”, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 26, dad debe ser informado al cliente o usuario. Es
n° 19. esencial que así sea. Ello por cuanto solamente
(65) BUSSO, E., “Código Civil Anotado”, Ediar, Buenos
Aires, 1949, t. III, p. 27, n° 140.
(66) CNCom. Sala C, 01/02/2002, “Martín, Raúl P. c. (67) GARCÍA AMIGO, Manuel, “Cláusulas limitativas
Banco de la Provincia de Buenos Aires”, LL 2002-D, p. de la responsabilidad contractual”, Tecnos, Madrid, 1965,
560. ps. 131/132, nº 18, y espec. p. 214 y ss., n° 30.
quien habrá de utilizar la caja de seguridad sabe go Civil y Comercial de la Nación; art. 37, inc. “a”,
qué alojará en ella y cuál es, siquiera estimativa- de la ley 24.240). Este requisito viene impuesto
mente, el valor de lo guardado; y en función de porque, si bien es válido establecer una limita-
ese conocimiento, podrá juzgar si el quantum ción cuantitativa de la responsabilidad del ban-
del límite resulta adecuado o no a su interés. De co, no es lícito que lo sea al punto de excluir to-
tal suerte, si el cliente ha sido correctamente in- talmente su garantía patrimonial frene al cliente,
formado acerca del límite cuantitativo de la res- o limitarla a una cantidad irrisoria en relación a
ponsabilidad bancaria y lo acepta, corresponde los posibles daños derivados de la desaparición
presumir que resultó adecuado a su interés, no o destrucción de los efectos guardados en la caja
pudiendo posteriormente impugnarlo aducien- de seguridad. Pero asegurado suficientemente
do ser reducido con relación al valor de los efec- el id quod interest probable del cliente, nada se
tos guardados (68), pues frente a un límite de res- opone a que la responsabilidad bancaria se haga
ponsabilidad que no cubría su interés, la actitud efectiva hasta un determinado límite en tanto, se
esperable del cliente es abstenerse de introducir insiste, ese límite hubiera sido debidamente in-
en la caja efectos de valor superior, y si lo hace el formado y aceptado.
riesgo es suyo. (69)
La limitación admitida es “hasta un monto
La prueba de que el cliente ha sido informa- máximo”, por lo cual quedan erradicas las cláu-
do del límite cuantitativo de que se trate y lo ha sulas limitativas de responsabilidad que se vin-
aceptado, corresponde al banco predisponente. culen, por ejemplo, a un porcentaje de los daños
Si no se acredita la debida información al cliente sufridos.
y su aceptación, o si la información suministra-
da no fue clara y precisa, resultó oscura o ambi- Nada impide, ciertamente, que el banco y el
valente, de dificultosa interpretación por parte cliente, mediante cláusula particular (art. 986),
de un usuario normalmente atento, o sujeta su pacten límites de responsabilidad cuantitativos
comprensión a documentos que no se entrega- específicos.
ron al cliente, no podrá al banco invocar la limi- Ahora bien, la determinación de si una cláu-
tación de su responsabilidad, debiéndose tener sula limitativa de responsabilidad por razón
por no escrita la cláusula respectiva (arts. 985, del quantum puede operar, en un caso concre-
1100, 1117, 1379 y 1384 del Código Civil y Co- to, efectivamente a favor del banco, no es cues-
mercial de la Nación). Ello ocurriría, por ejem- tión que pueda decidirse sin tener en cuenta
plo, cuando en sustitución de la cláusula auto- que la suya es una actividad profesional, ba-
rizada por el art. 1414 se predispone otra por la sada en la confianza y que, frente al incum-
cual se obliga al cliente a no introducir en la caja plimiento, su culpa debe presumirse por estar
de seguridad efectos que superen un valor deter- en juego, como se dijo más arriba, una obliga-
minado, ya que lo querido por la ley no es una ción de resultado. (71)
cláusula que delimite el objeto del contrato, sino
una que expresamente limite la responsabilidad Bajo tal perspectiva, la limitación cuantitativa
del banco desde el punto de vista cuantitativo así de la responsabilidad no ha de funcionar, aun-
entendiéndolo el usuario al contratar. (70) que esté prevista en una cláusula válida, si el
incumplimiento imputable al banco está teñido
Otro requisito atinente a la validez de la limi- de culpa grave o dolo suyo. (72)
tación de la responsabilidad por razón del quan-
tum está dado, según el art. 1414, por el hecho
de que el límite cuantitativo fijado no represente (71) GAVALDA, Christian y STOUFFLET, Jean, ob. cit.,
una desnaturalización de las obligaciones del p. 590, nº 1085, sostienen que la incorporación de una
prestador (art. 988, inc. “a”, 1117 y 1384 del Códi- cláusula limitativa de la responsabilidad implica que la
obligación de resultado a cargo de la entidad bancaria
se convierte en una obligación de medios. Por nuestra
(68) Dicho sea ello, nos parece, sin perjuicio de la re- parte, no entendemos que ello sea así. La obligación se-
adecuación del quantum en cuestión si hubiera que- guirá siendo de resultado, pero su incumplimiento dará
dado obsoleto o desactualizado por el paso del tiempo. lugar a un deber resarcitorio limitado cuantitativamente.
(69) FERNÁNDEZ MERINO, Javier, ob. cit., p. 1094. (72) ESCARRA, J., ESCARRA, E. y RAULT, J., ob. cit., p.
(70) En el derecho comparado, la cuestión ha susci- 840, nº 1058, ap. 3; GAVALDA, Christian y STOUFFLET,
tado respuestas dispares; al respecto, véase: QUICIOS Jean, ob. cit., p. 590, nº 1085. Ya fue observado que en
MOLINA, M., ob. cit., ps. 190/197. los casos de responsabilidad contractual objetiva re-
Lo primero ocurriría, por ejemplo, por el he- XI. Embargo de cajas de seguridad
cho de habilitar el acceso a la caja a una per-
sona que no es el cliente ni persona autorizada El embargo del contenido de cajas de seguri-
por él. En tal caso, el banco no puede limitar su dad es posible exclusivamente si se ordena judi-
responsabilidad, pues hay una clara culpa grave cialmente, incluso si el sujeto embargante fuera
suya. (73) la administración tributaria o fiscal. (74)
Siendo el patrimonio del deudor prenda co-
mún de sus acreedores, y no existiendo restric-
ciones legales para embargar el contenido de
ferentes a incumplimientos de obligaciones de resul- una caja de seguridad, dicha medida cautelar es
tado, puede prescindirse del factor subjetivo de imputa- admisible (75) en tanto no alcance bienes inem-
ción (dolo o culpa), pero no porque tal factor no exista, bargables o que excedan el límite del crédito que
sino porque en tal tipo de obligaciones carece de interés
se pretende ejecutar (arts. 213 y 219 del Código
y queda fuera de la cuestión en razón de que la presta-
ción tenía por meta un objetivo concreto, determinado. Procesal Civil y Comercial de la Nación, o nor-
Este último modo de ver las cosas, ha hecho pensar mas provinciales concordantes). (76)
que ubicada la responsabilidad bancaria en el contrato
de caja de seguridad como un supuesto de responsabi-
La traba de la cautela puede asumir dos moda-
lidad objetiva, la perspectiva subjetiva es extraña a los lidades, a saber, con previo bloqueo de la caja, o
efectos de juzgar la ineficacia de las cláusulas exonera- sin previo bloque.
tivas; BARBIER, Eduardo A., Las cláusulas exonerativas
en los supuestos de responsabilidad contractual obje- Si por disposición judicial se ha bloqueado la
tiva, LL del 17/05/1995, (cap. VII). Véase también: BAR- caja de seguridad, esto es, se ha dado orden al
BIER, Eduardo A., El contrato de caja de Seguridad y las banco para que impida al cliente que acceda a
cláusulas exonerativas, LL 1994-E, p. 1302. Pero hete su contenido, nada impide que la traba del em-
aquí que tal pensamiento, expuesto con anterioridad a bargo de su contenido se haga inmediatamente
la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, ha en presencia del usuario titular, citándoselo para
quedado superado, al menos con relación al contrato de que facilite la apertura del cofre suministrando
caja de seguridad, con el art. 1414 que manda tener por la llave que esté su poder. (77)
no escritas las cláusulas exonerativas de responsabilidad
bancaria. Muy distinta es, en cambio, la hipótesis de las También podría bloquearse la caja limitándo-
cláusulas que no exoneran, sino que limitan la respon- se a la prohibición de su apertura de la caja de
sabilidad del banco desde una perspectiva cuantitativa.
seguridad, quedando el embargo de su conteni-
En este último caso, la consideración de estar frente a
una responsabilidad objetiva por vincularse a una obli-
do diferido para más adelante. (78)
gación de resultado, no parece impedir el examen de si
el incumplimiento del banco pude calificarse como gra-
vemente culpable o doloso para determinar si la cláusula
puede oponerse o no al cliente afectado. Es que la apre- (74) CSJN, 15/06/2010, “Administración Federal de
ciación de la culpa grave o el dolo del banco solamente Ingresos Públicos c. Intercorp S.R.L. s/ ejecución fiscal”,
es irrelevante a los efectos de definir si es o no respon- Fallos 333:935. Véase también: BCRA Comunicación “A”
sable, ya que al cliente la basta con acreditar la circuns- 5119.
tancia objetiva de la no obtención del resultado perse- (75) ZAVALA RODRÍGUEZ, C., ob. cit., t. III, p. 115,
guido y, desde tal perspectiva, es que se dice que no se nº 129.
trata de que el factor de atribución subjetivo no exista, (76) CNCom. Sala E, 12/11/2008, “Adamo, Adriana
sino que carece de interés su análisis. Pero si de lo que Cristina c. Fernández, Jorge Eduardo s/ ejecutivo”, y sus
se trata no es ya de definir la existencia de la responsa- citas de la CCiv.y Com. de Neuquén, Sala II, “López, Nor-
bilidad del banco, sino de establecer si puede él aprove- berto Oscar s/ incidente”, del 01/01/1994, LL, 1990-B-
charse o no de un quantum contractual que la limite, la 182; CNTrab., Sala II, “Palacio, Ernesto Juan c. Salerno,
consideración de si ha actuado con culpa grave o dolo Osvaldo Luis s/ despido s/ incidente”, del 21/05/2007;
no es irrelevante, aun si la cláusula respectiva fuera vá- Juzg. de 1° Inst. en lo Contencioso Administrativo N° 1 de
lida, porque si se permitiera al banco restringir cuantita- Mercedes, “Provincia de Buenos Aires c. Gómez, Lucas
tivamente su responsabilidad en esas particulares situa- R. y otros”, del 28/04/2005, LL, 2005-D-486, comentado
ciones, ello equivaldría a una dispensa anticipada que por DRUCAROFF AGUIAR, A., “Evasión fiscal, deudores
no puede ser admitida (art. 1743 del Código Civil y Co- morosos y cajas de seguridad”, LLBA t. 2005, p. 375.
mercial de la Nación). (77) En este sentido: GARRIGUES, Joaquín, ob. cit.,
(73) En este sentido, véase la jurisprudencia francesa p. 473.
citada por GAVALDA, Christian y STOUFFLET, Jean, ob. (78) VÁZQUEZ IRUZUBIETA, Carlos, ob. cit., p. 372,
cit., loc. cit., en nota anterior. nº 154; FERNÁNDEZ MERINO, Javier, ob. cit., p. 1096.
En fin, con o sin bloqueo previo, puede igual- 2. Por rescisión bilateral (art. 1076).
mente trabarse inaudita parte el embargo sobre
el contenido de la caja, procediéndose del si- 3. Por declaración de cualquiera de las partes,
guiente modo: 1) la medida se ejecuta con in- cuando la facultad esté prevista en el contrato
tervención del oficial de justicia, en presencia (arts. 1077 y 1078). Si quien decide es el clien-
de autoridad jerárquica superior de la sucursal te, debe devolver la llave que se le ha entregado
de la entidad bancaria de que se trate; 2) debe (art. 1080).
realizarse un inventario del contenido de la caja 4. Por falta de pago del servicio, o cualquier
de seguridad, preservando el derecho a la priva- otra causa prevista convencionalmente (arg.
cidad del titular respecto de aquellos elemen- art. 1417), resolviendo el contrato el banco por
tos que pudieran encontrarse y que resultaran incumplimiento del cliente (art. 1083).
inconducentes como medios para asegurar el
cobro del derecho de crédito que justifica el em- 5. Por revocación de la autorización para fun-
bargo; 3) se debe designar un depositario provi- cionar del banco.
sional de los bienes embargados preferentemen-
te al banco o, ante su negativa, al embargante, Es dudoso si la muerte del titular provoca la
previa aceptación del cargo (arts. 216, 217 y 536 extinción del contrato.
del citado Código Procesal); 4) si lo embargado Para algunos, el contrato termina, aun si que-
es dinero, el oficial de justicia debe depositarlo dare un titular vivo (caso de titularidad en ca-
en una cuenta que se abrirá como perteneciente beza de más de una persona). De tal suerte, si
al juicio sonde el embargo se dictó y a la orden el banco toma conocimiento de la muerte del
del juzgado interviniente; 5) la medida puede titular de una caja de seguridad, no debe permi-
ordenarse con facultades para solicitar el auxilio tir su apertura. (82) La apertura solamente puede
de un cerrajero. (79) ser dispuesta por orden judicial, o autorización
XII. Seguro de contenido de la caja de segu- dada al administrador de la sucesión. No puede
ridad abrirla el autorizado designado por titular falle-
cido, ya que la muerte de este último implicó ce-
Se ha admitido la posibilidad de que el banco sación de la representación. (83)
contrate un seguro para cubrir los riesgos a los
que está expuesto el contenido de la caja de se- Para otros, en cambio, la muerte del titular, no
guridad, y del que se hace beneficiario el usua- extingue el contrato, que pasa ipso iure a los he-
rio. (80) Si la prima que el banco paga a la asegu- rederos. (84) Ello es así, tanto si se trata de un caso
radora se traslada, como un costo, al precio que de titularidad exclusiva, como si hubiera titulari-
el usuario abona el banco por el uso de la caja, dad plural con otras personas que permanecen
debe este último ser informado adecuadamente vivas, hipótesis que se continúa el contrato con
de ello y preverse tal particularidad en cláusula los causahabientes y demás titulares vivos. (85)
expresa (arg. art. 1388), sin perjuicio de quedar la Pero afirmado lo anterior, los criterios se dividen
misma sujeta al control de legalidad abusividad en cuanto a cuál es la actitud que debe seguir
a que hubiera lugar. (81) el banco una vez que se entera de la muerte del
usuario. Según una opinión, los titulares sobrevi-
XIII. Extinción del contrato nientes podrían demandar la apertura de la caja,
previo inventario de los efectos en resguardo del
El contrato de servicio de caja de seguridad se derecho de terceros. (86) En cambio, para otro pa-
extingue por las siguientes causales.
1. Por vencimiento del plazo pactado para la
duración del contrato, cuando no se ha acordado (82) DE ARRILAGA, José I., ob. cit., p. 648; GAVALDA,
cláusula de renovación automática. Christian y STOUFFLET, Jean, ob. cit., p. 592, nº 1090.
(83) ARGERI, Saúl, Contrato de caja de seguridad, LL
del 4/10/1978, cap. IV; BAUCHE GARCIADIEGO, Mario,
Operaciones bancarias, Editorial Porrúa S.A., México,
(79) CNCom. Sala E, 12/11/2008, “Adamo, Adriana 1978, p. 365.
Cristina c. Fernández, Jorge Eduardo s/ ejecutivo”. (84) MOLLE, G., ob. cit., p. 633, nº 15.
(80) ESCARRA, J., ESCARRA, E. y RAULT, J., ob. cit., (85) FERNÁNDEZ MERINO, Javier, ob. cit., p. 1097.
ps. 840/841, nº 1059. (86) RODRÍGUEZ AZUERO, S., ob. cit., p. 588;
(81) QUICIOS MOLINA, M., ob. cit., ps. 197/199. FERNÁNDEZ MERINO, Javier, ob. cit., p. 1097.
recer, el banco no puede consentir la apertura de por medio fehaciente la conclusión del contra-
la caja sin acuerdo de todos los que tienen dere- to, con el apercibimiento de proceder, después
cho sobre ella y según la modalidad establecida de treinta días de notificado el usuario, de que
por la autoridad judicial. (87) se procederá a la apertura forzada de la caja ante
escribano público.
XIV. Apertura forzada de la caja y venta
coactiva de su contenido Si el usuario guarda silencio durante los trein-
ta días indicados, queda el banco habilitado para
Dispone el art. 1417 del Código Civil y Co- proceder a la apertura forzada de la caja, debien-
mercial de la Nación lo siguiente: “...Vencido el do el escribano que se convoque en la urgencia
plazo o resuelto el contrato por falta de pago o levantar acta del contenido hallado.
por cualquier otra causa convencionalmente
prevista, el prestador debe dar a la otra parte avi- A partir de ese momento, el banco queda
so fehaciente del vencimiento operado, con el como depositario de los efectos desalojados,
apercibimiento de proceder, pasados treinta días siendo de su incumbencia notificar al usuario
del aviso, a la apertura forzada de la caja ante es- la apertura forzosa realizada y haciéndole saber
cribano público. En su caso, el prestador debe también que aquellos quedan a su disposición
notificar al usuario la realización de la apertura por tres meses.
forzada de la caja poniendo a su disposición su
contenido, previo pago de lo adeudado, por el Los gastos de la apertura forzosa son a cargo
plazo de tres meses; vencido dicho plazo y no del usuario. Por ello, si dentro de los tres meses
habiéndose presentado el usuario, puede cobrar indicados se presenta a retirar los efectos, debe
el precio impago de los fondos hallados en la pagar tales gastos, así como aquello que debiera
caja. En su defecto puede proceder a la venta de al banco, vgr. el precio que se deba por el uso de
los efectos necesarios para cubrir lo adeudado la caja de seguridad o los gastos incurridos en su
en la forma prevista por el art. 2229, dando avi- condición de depositario (arg. art. 1360).
so al usuario. El producido de la venta se aplica El banco puede ejercer derecho de retención
al pago de lo adeudado. Los bienes remanentes por cuanto se le debe sobre las cosas halladas en
deben ser consignados judicialmente por alguna la caja (art. 2587). (89) Si fueron encontrados “fon-
de las vías previstas en este Código...”. dos”, es decir, moneda nacional o extranjera, el
Dos aspectos diferentes considera el precepto: art. 1417 lo faculta para cobrar —único concep-
la apertura forzada de la caja y la venta coactiva to— el precio impago.
de su contenido. Es responsable el banco en el caso de una
A) Apertura forzada de la caja apertura indebida. (90)
Son condiciones para proceder a la apertura B) Venta forzosa del contenido

forzada de la caja de seguridad: 1) que hubiera No habiendo fondos, el banco puede proceder
vencido el plazo del contrato, lo que supone, si a la venta de los efectos necesarios para cubrir lo
hubiera cláusula de renovación automática, una adeudado, dando aviso al usuario. Es decir, pue-
previa comunicación del banco declarando no de proceder a la enajenación coactiva.
consentir una nueva renovación (arg. art. 1279);
2) que no siendo el caso anterior, el contrato se La venta se realiza de acuerdo a las modali-
hubiera resuelto por el banco por falta de pago dades autorizadas por el art. 2229, pudiendo el
del precio convenido para el uso de la caja de se- contrato de servicio de caja de seguridad incluso
guridad, o bien por incumplimiento del cliente prever un procedimiento especial (arg. arg. 2229,
a causas convencionalmente previstas, vgr. co- inc. “b”).
misión de delitos penales que hagan del usuario
un cliente poco recomendable (88); introducción
de cosas peligrosas, etc.; 3) que se comunique (89) VÁZQUEZ IRUZUBIETA, Carlos, ob. cit., p. 372,
nº 155.
(90) CNCom. Sala D, 16/3/2009, “Barmaymon, Raúl
(87) MOLLE, G., ob. cit., p. 633, nº 15; FERRI, Norberto y otros c. Banco Itaú Buen Ayre S.A.”, reg. en
Giuseppe, Manuale di Diritto Commerciale, UTET, To- LL del 30/6/2009, con nota de PREVOT, Juan M., Daño
rino, 1965, p. 713, nº 600. moral por la apertura indebida de cajas de seguridad, y
(88) MOLLE, G., ob. cit., p. 620, nº 7, DESCALZI, José P., La inseguridad de una caja de seguridad.
El producto de la venta se aplica al pago de lo devengado con posterioridad a la declaración de

adeudado. quiebra. (92)
Los bienes remanentes deben ser consignados En aplicación de lo dispuesto por el art. 109,
judicialmente por alguna de las vías previstas en primer párrafo, de la ley 24.522, derecho a la aper-
el Código (art. 904 y conc.). tura de la caja de seguridad puede ser ejercido
por el síndico, quien está obligado a hacer el co-
XV. Quiebra del usuario rrespondiente inventario (art. 179, segundo pá-
rrafo, LCQ). Aunque la caja de seguridad pudiera
Siendo el contrato de caja de seguridad ban- estar asignada a la orden de más de una persona,
caria un negocio de ejecución continuada, en el igualmente debe ser abierta con la presencia del
que la actividad del banco se desenvuelve a lo síndico. Si el fallido se niega a entregar la llave, el
largo de una serie de prestaciones reiteradas, que síndico puede proceder a la apertura forzosa. (93)
se integran en un conjunto funcional consistente
en la prestación de seguridad a favor del usuario Si el banco consiente la apertura de la caja de
de la caja (91), podría concluirse que se extingue seguridad por persona distinta del síndico, res-
en función de lo dispuesto por el art. 147 de la ley ponde por los daños que pudieran derivar de ello,
24.522, en cuanto alude, precisamente, a la reso- sin que pueda alegar ignorancia del estado de
lución automática de los contratos de ejecución quiebra una vez que se han publicado los edictos
continuada. que dan a conocer la sentencia de falencia. (94) u
Empero, la doctrina en forma unánime obser-
(92) PROVINCIALI, R., Tratado de derecho de quiebra,
va que el concurso —por intermedio del síndi-
AHR, Barcelona, 1958, t. II, p. 379, n° 275; MOLLE, G., ob.
co— puede ingresar en la posición contractual cit., p. 632; PAJARDI, Piero Codice del fallimento, Giuffrè,
del cliente fallido, pagando como crédito prede- Milano, 1994, p. 335; MAFFEI ALBERTI, A., Commen-
ducible el costo de mantenimiento del servicio tario breve alla legge fallimentare, Cedam, Padova, 2000,
p. 316, n° X-2; PELLEGRINO, G., Contratti Bancari e Pro-
cedure Concorsuali, Cedam, Padova, 2000, p. 50, n° 10.
(91) GARRIGUES, J., ob. cit., p. 461. En el mismo sen- (93) PELLEGRINO, G., ob. cit., p. 51, n° 10.
tido: MOLLE, G., ob. cit., p. 612. (94) MOLLE, G., ob. cit., p. 632.
El contrato de factoraje y la
cesión de créditos comerciales en
el Código Civil y Comercial
Por Carlos A. Molina Sandoval
Sumario: I. Introducción.— II. Metodología legal.— III. Denominación.— IV. Noción legal.—
V. Partes.— VI. Servicios incluidos.— VII. Créditos que pueden ser factoreables.— VIII. Créditos
futuros.— IX. Elementos del contrato.— X. Efectos y notificación al deudor cedido.— XI. Colofón.
I. Introducción exista intermediación financiera habitual en los
términos del art. 1º, LEF, o que —a juicio del
El contrato de factoraje, también conocido BCRA— sea aconsejable por el volumen de las
como factoring, no contaba con una regulación operaciones o por razones de política monetaria
jurídica completa y autónoma en la República y crediticia, art. 3º, LEF), en nuestro país no hay
Argentina. Sólo existían referencias parciales a la muchas compañías de factoring. Y el volumen
operatoria (e incluso alusiones tangenciales en total negociado en contratos de factoring (en-
textos legales), pero no contaba con un esquema tre el factoring doméstico e internacional) no
integral que desarrolle esta forma contractual. es significativo. La Factors Chain International
La LEF contempla, sin mencionarlo expre- indica que en nuestro país en 2014 se negocia-
samente, como posibilidad que las entidades ron sólo 856 millones de Euros, frente a 83.739
financieras otorguen “anticipos sobre créditos millones de Euros que se negociaron en Estados
provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus Unidos (2), 31.552 millones de Euros que se ne-
riesgos, gestionar su cobra y prestar asistencia gociaron en Brasil, 25.500 millones de Euros que
técnica y administrativa” (art. 24, inc. d, LEF). se negociaron en Chile y 8.163 millones de Euros
que se negociaron en Perú.
La normativa aceptó la licitud de este contrato,
incluso antes de su incorporación en el derecho Dichos volúmenes demuestran que la práctica
privado mediante el CCC. Pese a ello, el facto- del factoring en nuestro país es, aún, incipiente.
ring no tiene utilización en los negocios como Por ello, la incorporación establecida en el CCC
en otros territorios. Se trata de una figura que en se presenta como un mecanismo para poder re-
nuestro país todavía no ha logrado aceptación ducir la incertidumbre legal que importa la au-
relevante en las estrategias competitivas (1) de ne- sencia de regulación expresa y procura incentivar
gocios financieros y similares. la realización de negocios de este tipo. De todas
formas, la regulación de este particular contrato
Más allá de que no se requiere una autoriza- no soluciona los principales inconvenientes que
ción especial para operar como factor (salvo que
(2) Klapper, L., The role of factoring for financing small
(1) El factoring podría permitir cierta segmentación en and medium enterprises, Journal of Banking & Finance,
el desarrollo de mercados financiero, permitiendo foca- 30 [2006], p. 3111. En este estudio se mencionan estudios
lizar una estrategia distinta a la bancaria. Ver: Thomson empíricos que confirman que el factoring es más utili-
Jr., A. A.; Strickland III, A. J. y Gamble, J. E., Crafting & Ex- zado en países con mayor desarrollo económico y mayor
ecuting Strategy. The Quest for Competitive Advantage, crecimiento y desarrollo del sistema de información cre-
Mc Graw-Hill, Irwin, 13 edic., p. 162. diticia.
Carlos A. Molina Sandoval | 297
presentan en práctica cotidiana de esta forma de de financiamiento y de cuenta corriente, ratifica

contratación. (3) —en algún punto— alguno de los elementos de
la esencia de este peculiar acuerdo.
II. Metodología legal
Pese al silencio legal, la espina dorsal del ne-
El contrato de factoraje fue incorporado en el gocio de factoraje es la cesión de derechos (arts.
capítulo 13 del Título IV que regula los contratos 1614 y ss., CCC). Cualquier interpretación del
en particular. Con gran tino no ha sido inclui- factoraje deberá realizarse de manera coordina-
do en el capítulo 12 que reglamenta distintos da con dicha normas, pues la eficacia del con-
contratos bancarios pues, como se dijo, no ne- trato requiere de una correcta cesión de créditos
cesariamente genera operaciones bancarias. Si originados en el giro comercial.
bien en la práctica algunas entidades financie-
ras prestan servicios de factoraje, el formato del Como crítica a la regulación del CCC cabe se-
negocio, el análisis crediticio (4) y el enfoque del ñalar que es esencialmente descriptiva y no fija
riesgo es diferente lo que justifica una relativa posición concreta en orden a las clásicas funcio-
autonomía negocial. nes del factoraje. En efecto, en el factoraje según
la regulación del art. 1421, CCC se puede (o no)
El enfoque del negocio de factoring (5) es di- incluir un anticipo sobre la cesión de créditos,
ferente al bancario. Por ello, no debe estar in- puede (o no) asumir los riesgos de incobrabili-
cluido dentro de la clasificación de los negocios dad y puede —aunque no necesariamente— ser
bancarios. Ello no significa que, en algunos su- complementada con servicios de administra-
puestos dudosos, no puedan tomarse algunas ción y gestión de cobranza, asistencia técnica,
soluciones de los negocios bancarios o que parte comercial o administrativa respecto de los crédi-
del esquema financiero no se complemente con tos cedidos.
algún contrato bancario (v.gr, préstamos y des-
cuentos bancarios). Igualmente, su ubicación De manera curiosa, el factoraje puede incluir
topográfica cercana a los contratos bancarios, o no muchas cosas y lo único que podría ser ti-
pificante del contrato es la cesión de créditos
originados en el giro comercial de una empresa
(3) También se perdió la posibilidad de incorporar le- (y obviamente su denominación). Todo lo de-
gislativamente el contrato de confirming que es un con- más puede estar o no y no afectaría, prima facie,
trato complementario, muchas veces, del negocio de la estructura esencial del contrato.
factoring y también desarrollado por empresas con for-
matos similares. Ampliamos en: Molina Sandoval, C. A., III. Denominación
El confirming: un nuevo negocio bancario, LL, ejemplar
del 6 de Octubre de 2008, p. 1/7. Ver también: Pulido Fer- El texto legal toma posición en la denomina-
nández, J. I., El confirming, Boletín ICE Económico (In- ción del contrato y resuelve castellanizar el térmi-
formación Comercial Española), núm. 2559, Nov. 1997, no factoring. Si bien en la práctica sólo se aludía
p. 62; García Sánchez, I. M., El confirming, un producto al contrato de factoring (y así lo demuestran la
financiero desde la óptica contable, Actualidad Finan- mayoría de los contratos celebrados) se toma un
ciera, Monografía Nº 4/1999, p. 71. Grimaldos García nomen juris hispano del factoraje, utilizado por
define al contrato de confirming como aquel por el que
ejemplo en legislaciones españolas o mejicanas.
un empresario encomienda a otro empresario especia-
lizado (entidad de confirming) el pago de sus deudas a
La doctrina hasta el presente sigue denominando
proveedores, que deberán ser satisfechas por este último a este contrato de la manera anglosajona (6) y pro-
al vencimiento, salvo que acuerdo con los acreedores bablemente ello ocurra en otros países. (7)
(proveedores) de su cliente el pago anticipado de las
mismas (Grimaldos García, M. I., La gestión de tesorería
empresarial: aproximación al significado jurídico del (6) Roca Guillamón, J., El contrato de factoring y su
contrato de confirming, Revista de Derecho Mercantil, regulación por el Derecho español, EDERSA, Madrid,
Madrid, Enero/Marzo 2008, p. 63). 1977; García de Enterría, J., Contrato de factoring y ce-
(4) Ver, por ejemplo: Lee, Y. W. y Stowe, J. D., Product sión de créditos, Civitas, Madrid, 1995.
Risk, Asymmetric Information, and Trade Credit, Journal (7) Camacho López, M. E., Problemáticas jurídicas del
of Financial & Quantitative Analysis, 1993, N° 28, p. 285. contrato de factoring, asociadas a su construcción dog-
(5) Smith, J. K. y Schnucker, C., An empirical exam- mática a partir de la figura de la cesión de créditos (con
ination of organizational structure: the economics of particular atención a la experiencia italiana), Rev. e-
the factoring decision, Journal of Corporate Finance, 1 mercatoria, Universidad Externado de Colombia, Vol. 10,
[1994], pp. 119. N° (enero—junio 2011), p. 34.
El factor en el contrato de factoring nada tiene el contrato de descuento (art. 1409, CCC) (9), e
que ver con formas decimonónicas de ejercer el incluso a un costo inferior de aquel que implica
comercio. De todas formas, existe identidad con- el factoring. (10)
ceptual entre ambos términos (factoring o facto-
raje), lo que exime de mayores comentarios. Con relación al derecho alemán, se planteó
una distinción entre el factoring propio e impro-
Igualmente lo relacionado con la denomi- pio. En el factoring propio, el factor asume la ga-
nación de las partes. El art. 1421, CCC, alude a rantía de la solvencia (y por ello, debe entregar
factor (adquirente o cesionario de los créditos) y el importe del crédito independientemente de la
factoreado (también conocido como proveedor, posibilidad de cobrarlo); en el impropio, el fac-
cedente o directamente cliente). El texto legal tor está obligado a ello sólo en el caso en que el
unifica la denominación de las partes y evita crédito pueda recuperarse. Por eso, cierto sector
cualquier inconveniente en este sentido. de la jurisprudencia alemana considera que en
el factoring propio se hace una verdadera cesión
IV. Noción legal de créditos, mientras que en el impropio no, por-
El art. 1421, CCC, directamente brinda una que el factor adquiere el crédito únicamente con
definición legal del contrato. Señala que hay finalidad de garantía. (11)
contrato de factoraje cuando una de las partes, Existen muchas definiciones doctrinaria y re-
denominada factor, se obliga a adquirir por un gulaciones del factoraje. Pero, como puede ver-
precio en dinero determinado o determinable se, la definición legal propuesta por el art. 1421,
los créditos originados en el giro comercial de la CCC, es incompleta y en algún punto defectuosa,
otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar ya que es meramente descriptiva y no toma una
anticipo sobre tales créditos asumiendo o no los posición concreta sobre varios de los temas que
riesgos. han sido objeto de discusión en los últimos años.
En una tentativa anterior al CCC (antepro- Sólo tipifican este contrato el nombre de las
yecto legislativo) habíamos conceptualizado partes (“factor” y “factoreado”, que bien podrían
al factoring, tomando alguno de los elementos haberse mencionado como cesionario y ceden-
determinantes o tipificantes de esta forma conte), fijación de un precio (como en todos los con-
tractual, señalando que era aquél en virtud del tratos onerosos, incluida la cesión de derechos) y
cual el proveedor (cedente) cede o se obliga a la facultad de otorgar anticipo sobre los créditos
ceder al factor (cesionario) una cartera de cré- o de asumir los riesgos (algo totalmente discre-
ditos determinables (existentes o futuros) con cional, también presente en muchos contratos).
terceras personas (deudores cedidos) originados Quizás lo que determina la naturaleza del facto-
en su giro comercial ya sea con anterioridad a la ring es que los créditos se originan en el giro co-
fecha del contrato o durante un tiempo posterior mercial del factoreado; pero tampoco aclara que
expresamente convenido, asumiendo el factor la ocurre si junto con créditos comerciales del fac-
cobranza de los créditos cedidos, contra una co- toreado se transmiten otros derechos (v.gr., una
misión o contraprestación pactada. (8) hipoteca, un mutuo o los derechos económicos
Pero lo que sí resulta relevante es que la defi- derivados de otra relación contractual).
nición legal del art. 1421, CCC, no acepta, al me-
nos no de manera necesaria, las tres funciones
económicas del factoring aceptadas de manera (9) El art. 1409, CCC, señala que el contrato de des-
más o menos uniforme, esto es: la financiación cuento bancario obliga al titular de un crédito contra ter-
(mediante un anticipo financiero), la gestión y ceros a cederlo a un banco, y a éste a anticiparle el im-
cobranza de los créditos y la asunción del riesgo porte del crédito, en la moneda de la misma especie,
de insolvencia del deudor. Las dos primeras po- conforme con lo pactado. El banco tiene derecho a la res-
dían ser desarrolladas perfectamente mediante titución de las sumas anticipadas, aunque el descuento
tenga lugar mediante endoso de letra de cambio, pagarés
o cheques y haya ejercido contra el tercero los derechos y
acciones derivados del título.
(8) Alegría, H. y Molina Sandoval, C., Bases y direc- (10) Zuddas, G., Il contratto di factoring, Napoli, Casa
trices para la regulación del factoring en la República Ar- Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1983, p. 18.
gentina, RPDC 2005-3 (Contratos bancarios), Rubinzal- (11) Calzolaio, E., Il factoring in Europa, Milano,
Culzoni, Santa Fe, p. 335. Giuffrè, 1997, p. 45.
Frente a la ausencia de regulación legal espe- persona jurídica (de carácter público o privado,
cífica, esta noción (giro comercial) debe enten- art. 145, CCC). Igualmente, la definición del art.
derse en un sentido amplio y no produciendo 1421, CCC, impone que los créditos cedidos sean
restricciones innecesarias a la utilización del “originados en el giro comercial” del factoreado,
factoring por excesivos ritualismos. Es claro que con lo cual el texto legal presume la necesidad de
el contrato que no tenga por objeto una cartera actividad comercial. Nada obsta a que, pese a no
de créditos que integre el giro comercial no será tener actividad comercial en sentido estricto, una
factoring, aun cuando le será aplicable el régi- determinada persona ceda ciertos créditos origi-
men de la cesión de derechos y las disposiciones nados en su actividad (no necesariamente giro
pactadas por las partes y en muchos supuestos comercial) o que hayan sido “adquiridos” por otra
el régimen no diferirá del natural y corriente. En razón (sucesión a título individual o universal) y
caso de duda si un crédito se ha originado o no pueda celebrar válidamente un factoring.
al giro comercial de la empresa, cabe estar por
la solución que lo permita y con la viabilidad del El factor no necesariamente debe ser una enti-
factoring. Ello no sólo por aplicación del princi- dad financiera. Tampoco es necesario para otros
pio de conservación del contrato, sino porque la contratos que pueden incluir financiamiento, ta-
buena fe se presume (y si las partes manifiestan les como el dador de leasing (art. 1227, CCC) o
que es un crédito comercial, cabe presumir la ve- el fiduciario (salvo que se ofrezca al público para
racidad de sus dichos). actuar como fiduciario o sea un fideicomiso fi-
nanciero, art. 1673, CCC), La actividad en el fac-
Como puede verse, la configuración o no de toring no es necesariamente de “intermediación
los requisitos del factoring (o su inclusión tipi- financiera” (art. 1º, LEF) y el contrato no nece-
ficante en este contrato) no le agrega nada a un sariamente incluye la financiación (o “anticipo
mero contrato oneroso que genera una cesión de sobre tales créditos”, como dice el art. 1421, CCC,
derechos. Ergo, carece de relevancia legal la re- aun cuando sea con recursos propios, lo que
glamentación y tipificación de este contrato. excluye la necesidad de autorización del BCRA
o actividad bancaria en sentido estricto). De to-
V. Partes
das formas, puede ser común que esta actividad
Las partes son el factor y el factoreado. Los la desarrollen entidades financieras, en cuyo
deudores cedidos (en función de créditos que el caso deberán cumplir con las normativas y re-
factoreado tenga por su giro comercial) no son glamentaciones que al efecto imponga el BCRA.
parte. Simplemente deben ser anoticiados de la Paralelamente, si el volumen de las operaciones
cesión operada mediante el factoring. No tienen es significativo o el BCRA entiende que resulta
facultad de oponerse a dicha cesión de derechos conveniente su regulación (en función de la po-
(salvo que el derecho no pueda ser cedido en lítica monetaria o crediticia), podrá establecer el
función de las disposiciones legales o que la mis- sometimiento del factor a las reglas establecidas
ma no reúna los requisitos de forma, v.gr., ins- para entidades financieras (art. 3º, LEF).
trumento privado o, incluso, escritura, art. 1618,
VI. Servicios incluidos
incs. a, b y c, CCC).
El art. 1421, CCC, establece (como una facul-
Las partes deben ser capaces de derecho y de
tad de las partes y por ende no necesarios para
ejercicio (arts. 22 y 23, CCC) y no deben tener
la existencia de factoring) la función de finan-
restricciones para obrar (arts. 31 y ss., CCC). En
ciamiento (esto es, otorgamiento de anticipo
general, serán los mayores de dieciocho años
sobre los créditos de origen comercial) como así
(art. 25, CCC), salvo que estuvieren emancipa-
también la asunción de los riesgos (de insolven-
dos por matrimonio (art. 27, CCC) o que contara
cia, que también es facultativa). Pero, además,
con título profesional habilitante (art. 30, CCC).
el art. 1422, CCC, señala, bajo el epígrafe “otros
El texto legal no impone que el factoreado deba servicios” que la adquisición puede ser comple-
ser una empresa (rectius: “quienes realizan una mentada con servicios de administración y ges-
actividad económica organizada o son titulares tión de cobranza, asistencia técnica, comercial o
de una empresa o establecimiento comercial, administrativa respecto de los créditos cedidos.
industrial, agropecuario o de servicios”, confor- De la redacción literal de la norma se dedu-
me el art. 320, CCC, ya que las empresas carecen ce que se trata de servicios eventuales que las
de personalidad legal —art. 143, CCC—) o una partes pueden acordar (o no) en su contrato de
factoring. Para el CCC puede haber un factoring cia. Esta obligación está implícita en la gestión
sin financiamiento, sin asunción de riesgos y sin de cobranza en los casos de créditos futuros, ya
gestión de cobranza. Dicho de otro modo: podría que el factor es un profesional con alta especiali-
haber un factoring sin ninguna de las tres funcio- zación en la gestión de los créditos.
nes que tipifican el negocio. (12)
La administración de la cartera crediticia, ade-
Si bien en el factoring no es la única función más, debe realizarse con pautas normales del
la gestión o cobranza de los derechos cedidos, mercado y en función de estándares de conduc-
esta función debe estar implícita en toda cesión ta razonables y evitando perjudicar al factoreado
crediticia y no se concibe una cesión que no con- (en las relaciones comerciales con sus clientes y
lleve en forma tácita la delegación de la cobranza deudores cedidos). Es muy difícil sugerir pautas
del crédito cedido. El contrato de factoraje es una generales sobre este punto, pero la relación en-
cesión de ciertos créditos estructurados contrac- tre el factoreado y los deudores cedidos muchas
tualmente, eventualmente con elementos de ga- veces se considera esencial para poder trasuntar
rantía y financiación. un buen flujo de negocios en la empresa. Obvia-
Por ello, el CCC incurre en un error al estable- mente, que la relación deberá procurar mante-
cer que el contrato “puede” ser complementa- nerse si el deudor cedido sigue siendo cliente del
do con servicios de administración y gestión de factoreado o si suele cumplir en tiempo y forma
cobranza. Sin la gestión de la cobranza de los con sus compromisos, etc. Por ello, debe respe-
créditos cedidos, no puede haber factoring. Una tar la fecha de exigibilidad del crédito para pro-
interpretación excesivamente literal llevaría al ceder a su cobro y sería ilógico que el factor re-
absurdo: un contrato en el que se cede el dere- clame anticipadamente una obligación que aún
cho o crédito (pero el factor no puede cobrarlo, no es exigible y, de esta manera, el factoring se
porque no tiene la administración y gestión de transforme en un contrato que vaya en contra de
cobranza del crédito justamente cedido), pero los propios intereses del factoreado.
además tampoco se da financiación (porque En general, el contrato de factoraje tiene una
también es facultativo adelantar fondo) ni ga- cierta vocación de continuidad no sólo por el
rantía (si es que los créditos no se pueden co- tiempo que insume la realización de la cobran-
brar). La interpretación como facultativa de la za de los créditos sino porque generalmente se
gestión de cobranza del art. 1422, CCC, es cla- van desarrollando durante cierto tiempo y hasta
ramente incorrecta y debe interpretarse como el límite de ciertos valores, a veces también en
que el contrato debe prever, al menos, la gestión un lapso de tiempo. Paralelamente, al factor le
de cobranza. interesa “optimizar” su desarrollo técnico (en
Aun en el factoring non notification (13) (v.gr., la gestión de los créditos). Por ello, es necesario
instrumentados mediante una cesión de dere- que el factor asista técnicamente al factoreado y
chos no notificada y contrato de mandato com- le provea de manuales, capacitaciones y demás
plementario) en que los terceros no tienen co- herramientas para que el factoreado no sólo
nocimiento del factoring, la gestión de cobranza pueda desarrollar su actividad comercial sino
debe realizarla el factor, sea mediante la exterio- que pueda instrumentarla adecuadamente. Es
rización de un mandato, servicio de cobranza o común que el factor sugiera (o imponga) ciertos
cualquier otro instrumento. mecanismos de documentación y/o facturación
de los productos o servicios comercialización
Otros servicios que se admiten son los rela- (v.gr., emisión de factura conforme los términos
cionados con la asistencia técnica, comercial o legales, suscripción de remitos o guías de car-
administrativa respecto de los créditos cedidos. ga, indicación de personas adecuadas para ello,
Es práctica usual que el factor brinde asistencia libramiento de garantías, fianzas o avales para
técnica y administrativa para la mejor operativi- el caso de no pago, incorporación de cláusulas
dad del contrato de factoring durante su vigen- para la cesión de facturas o incluso su securitiza-
ción, etc.). Son cuestiones que el factor conoce
perfectamente porque analiza los circuitos ad-
(12) Leyva Saavedra, J., El factoring internacional en
la Convención de Unidroit, Vniversitas, núm. 105, junio, ministrativos y comerciales de muchas empresas
2003, pp. 553. y su experiencia justamente radica en la adecua-
(13) Lisoprawski, S. y Gerscovich, C., Factoring, De- da gestión y conocimiento de las carteras de cré-
palma, Bs. As., 1997, p. 20. ditos comerciales.
VII. Créditos que pueden ser factoreables debe incluir el contrato que están regulados en el
art. 1424, CCC (entre ellos, los datos necesarios
El texto legal no pone límites respecto de que para identificar los documentos representativos
créditos pueden ser incluidos en el factoring. de los derechos de créditos, su importes y fechas
Existe libertad en este sentido y pueden ser inde emisión y vencimiento o los elementos que
corporados todos los créditos que tengan origen permitan su identificación cuando el factoraje es
en el giro comercial y que, obviamente, sean sus- determinable).
ceptibles de ser cedidos mediante la cesión de
derechos. El art. 1616, CCC, señala que todo de- La determinación puede consistir en créditos
recho puede ser cedido, excepto que lo contrario originados durante ciertos períodos de tiempo
resulte de la ley, de la convención que lo origina (durante varios meses o incluso años) o hasta
o de la naturaleza del derecho. (14) cubrir una determinada suma dineraria, crédi-
tos originados sólo respecto de ciertos clientes
El art. 1423, CCC, establece que son válidas (determinados puntualmente) o cierta categoría
las cesiones globales de parte o todos los crédi- de créditos (por zona, tipo de actividad, montos,
tos del factoreado, tanto los existentes como los etc.), con cierta instrumentación o con determi-
futuros, siempre que estos últimos sean determinados plazos. Los límites están dados por la lici-
nables. tud y la posibilidad válida de cesión.
El texto legal alude a cesión de parte o de to- Un contrato en el cual el crédito no sea deter-
dos los créditos (originados en el giro comer- minable no sólo no será un contrato de factoring
cial, aclara el art. 1421, CCC), razón por la cual (art. 1424, CCC), sino que también será “inváli-
no existen mayores limitaciones en orden a los do” como contrato de cesión de derechos —por
créditos que pueden ser factoreados. Puede ser falta de determinación del objeto del contrato,
“todo” el crédito, pero también puede ser una art. 1003, CCC (15)—.
“parte” (parcial). El art. 1619, CCC, impone la
entrega de la documentación por el cedente. VIII. Créditos futuros
El artículo permite que se incluyan créditos Como es práctica uniforme en el derecho
exigibles o a plazo, futuros, condicionales, even- comparado (16), se acepta el factoring sobre cré-
tuales, aleatorios y litigiosos, evitando toda con- ditos futuros. Pero, desafortunadamente, no fija
troversia al respecto. El único límite es su deven- posición concreta (ni tampoco surge del contra-
gamiento en el giro comercial (noción amplia). to de cesión de derechos, arts. 1614, CCC y ss.)
Los otros límites no están previstos en el dispo- sobre este tema que es, sin dudas, uno de los más
sitivo legal y derivan del sistema jurídico en su delicados del factoring (17) (o de cualquier otro
conjunto, que en ciertas situaciones prohíbe contrato que albergue la posibilidad de cesión
ciertas cesiones. de créditos futuros, v.gr., fideicomiso, cesión de
derechos, etc.).
La norma alude a “créditos” en plural, sin esta-
blecer un número de créditos. No sería razona- Los Principios del Derecho Europeo de los
ble el factoring de un solo crédito por desvirtuar Contratos —PECL, en su acrónimo inglés (18)—
la casusa fin (art. 1014, CCC) del contrato.
Debe tratarse de créditos determinables o sus- (15) El art. 1003, CCC, señala que se aplican al objeto
del contrato las disposiciones de la Sección 1, Capítulo
ceptibles de determinación. No sólo el precio
5, Título IV del Libro Primero de este Código. Debe ser
en dinero debe ser determinado o determinable lícito, posible, determinado o determinable, susceptible
(art. 1421, CCC) sino también los créditos. Ello de valoración económica y corresponde a un interés de
no deriva del art. 1421, CCC, ni del art. 1423, las partes, aun cuando éste no sea patrimonial.
CCC. Surge implícitamente de los elementos que (16) De Eizaguirre, J. M., Factoring, Revista de Derecho
Mercantil, N° 187 y 188, Enero-Junio, 1988, Madrid, p. 55.
(17) Gavidia Sánchez, J. V., La cesión de créditos: sis-
(14) También el art. 1617, CCC, señala que no pueden tema español de cesión de créditos: formación, sistema
cederse los derechos inherentes a las persona humana y traslativo y protección del deudor, Tirant lo Blanch, Va-
el art. 1618, CCC, señala que la cesión debe hacerse por lencia, 1993, p. 45.
escritura pública en los casos de derechos hereditarios, (18) Lando, Ole y Hugh, The Principles of European
derechos litigiosos y derechos instrumentados en escri- Contract Law, Part III, 2002. Una versión íntegra en in-
tura pública. glés puede verse en la siguiente dirección web:http://
tratan la cuestón. La normativa de los PECL frente a terceros y que, en lo que ahora interesa,
sobre la cesión de créditos sigue muy de cerca concede eficacia a la cesión del crédito desde la
—aunque más perfilada— las reglamentaciones fecha del contrato de cesión, aunque recaiga so-
internacionales precedentes, contenidas en la bre créditos surgidos de contratos que el cedente
Convención de las Naciones Unidas sobre cesión todavía no había celebrado. (20)
de créditos en el comercio internacional y en el
Convenio Unidroit sobre Factoring Internacio- En el derecho italiano se ha señalado que en
nal, cuyas concordancias y diferencias con los este caso la sociedad de factoring no solamente
PECL serán objeto de reflexión. se convertiría en titular de los créditos cedidos al
momento de su existencia, sino que podría, ade-
El capítulo 11 de la tercera parte de los PECL se más, hacer oponibles las singulares cesiones con
ocupa de la cesión de créditos (19), refiriéndose en la sola notificación del contrato originario. (21)
varios de sus preceptos a los créditos futuros. En
el primero que dedica al tema de la cesión señala Esta previsión ha sido tomada del art. 5º inc.
en su apartado 1 que se aplica a la cesión con- b, Convención de Unidroit sobre Factoring Inter-
vencional de un crédito derivado de un contrato nacional (en versión de la traducción no oficial
presente o futuro. De forma más precisa, se regu- autorizada por la Secretaría del Unidroit del año
lan los créditos que son susceptibles de cesión y 1996) que establece que una cláusula del con-
proporciona una idea más exacta de a que se re- trato de factoring según la cual se ceden crédi-
fiere los PECL por crédito futuro, al establecer en tos futuros, transferirá los créditos al cesionario
el ap. 2 el requisito de la determinación o identi- en el momento en que nacen, sin necesidad de
ficabilidad del crédito, exigible para que pueda un nuevo acto de transferencia (adicionando la
ser objeto de cesión: “Un crédito futuro nacido exigencia de inscripción que hace coherente una
de un contrato vigente o futuro puede cederse si interpretación integral del proyecto en cuestión).
en el momento en que comience a existir o en Se trata de una cuestión que no encuentra una
el momento que dispongan las partes, puede ser adecuada respuesta. Hubiera sido más adecuado
identificado como el crédito al que la cesión se adaptarse a la tendencia internacional respecto
refiere”. de la cesión de créditos futuros o, al menos, re-
Por otra parte, el art. 11:202, se vuelve a referir- solverlo mediante un sistema de inscripción del
se al contrato futuro a propósito del momento en contrato de factoring en un registro a los efectos
el que produce efecto la cesión, estableciendo: de lograr cierta oponibilidad y mayor eficacia
“La cesión de un crédito futuro está subordina- frente a terceros. En su momento propusimos
da a que el crédito cedido llegue a existir, pero que “el contrato de factoring y las transmisiones
tomará efecto desde el momento del convenio de créditos que deriven de él, serán oponibles al
de cesión o en otro momento ulterior que el ce- deudor cedido y a terceros desde la inscripción
dente y el cesionario acuerden”. Además, cabe del contrato en el Registro Nacional de Créditos
señalar que hay algunas previsiones adicionales Prendarios, según el art. 12. No será necesaria la
en los PECL relativas a los créditos futuros. notificación al deudor cedido, salvo que las par-
tes hubieran convenido para uno o más créditos
El mismo efecto retroactivo lo establece la le- cedidos o a ceder que la notificación será reque-
gislación española (ley 1/1999, de 5 de enero, re- rida para la transmisión del crédito y la eficacia
guladora de las entidades de capital riesgo y de del contrato de factoring a su respecto. En este
sus sociedades gestoras), que regula los requisi- caso, la notificación podrá efectuarse utilizando
tos que han de cumplir determinadas cesiones
de créditos (futuros) para que surtan efectos (20) Orti Vallejo, A., Cesión de créditos futuros y fac-
toring: A propósito de una lectura de los preceptos que
www.transnational.deusto.es/emttl/documentos/Prin- dedican al tema los principios del derecho europeo de
ciples%20of%20. European%20Contract%20-Law.pdf. contratos, Revista Indret (Análisis del Derecho), Barce-
(19) Cuando se alude a cesión de créditos se incluyen lona, 2010, Nro. 4, p. 5.
no sólo los créditos que derivan de un contrato, sino todo (21) Moramarco, M., Sulla qualificazione del con-
tipo de derechos cedibles aunque su origen sea distinto tratto di factoring e sull’applicazione della normativa
al contractual. En este sentido los PECL establecen en el dettata dalla l. 21 febbraio 1991 n. 52 in materia di ces-
art. 11:101, 2 que la regulación de la cesión se aplica a sione di crediti d’impresa, Parte II-Giurisprudenza, en
otros créditos transferibles distintos de los surgidos de Rivista Il diritto fallimentare e della società commer-
contrato. ciale, 2006, p. 54.
cualquier medio instrumental, incluso en sopor- dad y pautas de protección de terceros en la ce-
te informático. Si se tratare de créditos futuros sión de créditos futuros.
no existentes al momento de la celebración del
contrato de factoring, el proveedor está obliga- IX. Elementos del contrato
do a incluir en la instrumentación del crédito la El contrato de factoring carece de exigencia
noticia del contrato de factoring sobre tal crédi- formales específicas, lo que ratifica la libertad
to y los datos de su inscripción. La falta de esta de formas (art. 1015, CCC). Pese a ello, debe ser
noticia no impide la oponibilidad del contrato redactado por escrito porque no sólo se alude a
frente al deudor cedido y los terceros, sin per- los elementos que debe incluir el contrato (art.
juicio de la responsabilidad del proveedor. Una 1424, CCC) sino que el art. 1425, CCC, se refiere
vez inscripto el contrato de factoring, si el deu- a “documento contractual” como título suficien-
dor cedido que no ha sido notificado de la cesión te para la transmisión de los derechos cedidos.
realizada por factoring pretende cumplir con su Además, la cesión de derechos debe hacerse por
obligación con el proveedor, éste debe rehusarse escrito (art. 1618, CCC).
a recibir el pago, exhibiendo documentación su-
ficiente que acredite la inscripción del contrato IX.1. El art. 1424, CCC.
de factoring y los datos del factor. No obstante lo
anterior, el pago realizado por el deudor cedido El contrato, conforme el art. 1424, CCC, debe
al proveedor del crédito será oponible al factor, contener:
salvo que el deudor cedido tuviere conocimiento (i) Relación de los derechos de crédito que se
de la cesión del crédito mediante factoring”. (22) transmiten: es claro que “la relación de los de-
La cuestión no está resuelta y origina problemas recho de trámites que se transmiten” es una giro
interpretativos en orden a la oponibilidad frente a lexicográfico (y una redacción) un tanto confu-
terceros no sólo en supuesto de un proceso con- sos. La idea esencial es que se permita establecer
cursal del factoreado —esto es, la oponibilidad de no sólo la causa fin del contrato sino también el
una cesión de flujos futuros de giro comercial me- objeto contractual (esto es, la cesión de una car-
diante un factoring que tenga efectos, incluso luego tera comercial a cambio de un precio). Por ello,
de la apertura del concurso preventivo (23), la tutela este dispositivo impone describir la operatoria
de la empresa (24) y de los acreedores en función del negocio (que puede tener particularidades)
del art. 16, LCQ (25)—sino respecto de cualquier y establecer de manera concreta que tipo de cré-
acreedor (comercial, bancario, laboral, fisco, etc.) ditos se ceden, pautas de determinación, cuales
que quiera “embargar” o de otra manera —v.gr., son las condiciones, condiciones comerciales
subrogación, art. 739 y ss., CCC (26)— impedir la pactadas y demás cuestiones que puedan deter-
efectiva percepción del crédito. minar las características de los créditos.
Será la jurisprudencia y la práctica profesional La amplitud de la cuestión quita eficacia a la

la que deberás establecer los límites, oponibili- regulación. Pero aun cuando no estuviera esta-
blecida dicha exigencia, sería una pauta básica
para poder determinar la intención común de
(22) Alegría y Molina Sandoval, Bases y directrices las partes y el principio de buena fe (art. 1061,
para la regulación del factoring en la República Argen- CCC). Más aún cuando el art. 1065, CCC, esta-
tina cit., p. 335.
blece que cuando el significado de las palabras
(23) Alegría, H., Introducción al estudio de los flujos
intepretado contextualmente no es suficiente se
de fondos en el concurso preventivo, Suplemento La Ley,
28/08/2003, p. 1. debe tomar en consideración “las circunstancias
(24) Favier Dubois (p.), E. M. y Favier Dubois (h.), en que se celebraó” (inc. a), la “conducta de las
E. M., La tutela legal de los fondos “necesarios” para el partes” (inc. b) y la “naturaleza y finalidad del
ciclo operativo de la empresa (“cash flow indisponible”), contrato” (inc. c).
Errepar DSE. nro.280, tomo XXII, marzo 2011, p. 23.
(ii) Identificación del factor y factoreado: la
(25) Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, C., Sistema
de ineficacia concursal. La retracción en la quiebra, Ru-
identificación de las partes no es una condición
binzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 345. sólo del contrato de factoring sino de cualquier
(26) Cabría establecer si esta acción subrogatoria otro contrato. Es obvio que la identificación
recae sobre “derechos y acciones sustraídos de la ga- debe ser suficiente para permitir la correcta im-
rantía colectiva de los acreedores”, conforme el art. 741, putación de los derechos y obligaciones. Debe
inc. b, CCC). diferenciarse según sean personas humanas o
jurídicas. Como elemento extra y a los fines de (v) Fechas de emisión y vencimiento (o los ele-
permitir la correcta emisión de documentación mentos que permitan su identificación cuando
fiscal, sería razonable exigir la determinación de el factoraje es determinable): lo que es obvio,
las constancias fiscales (CUIT, inscripciones en para poder determinar no sólo la exigibilidad del
ingresos brutos, etc.). crédito. Además, debería informarse las tasas de
interés que se pactaron y cualquier otro elemen-
(iii) Datos necesarios para identificar los docu-
to que sea complementario para poder deter-
mentos representativos de los derechos de crédi-
minar de manera precisa la forma de realizar la
to: los datos identificatorios de los créditos son
gestión de los créditos comerciales cedidos.
indispensables para poder complementar la
determinación del crédito cedido. Pero si el cré- IX.2. No es un contenido taxativo
dito estuviere documentado, debería entregar-
se también el documento respectivo. A este res- Pese a la taxatividad de la letra del art. 1424,
pecto, el art. 1619, CCC, señala que el cedente CCC, el contenido mínimo exigido es insuficien-
(léase: factoreado) debe entregar al cesionario te y consideramos conveniente que el factoring
(léase: factor) los documentos probatorios del también incluya:
derecho cedido que se encuentren en su poder.
(vi) Fijación de la comisión: recuérdese que el
Si la cesión es parcial, el cedente debe entregar
art. 1421, CCC, establece que en el factoring la
al cesionario una copia certificada de dichos
adquisición de los créditos se hace “por un pre-
documentos.
cio en dinero determinado o determinable”. El
En general, la entrega debe realizarse en origi- contrato debe determinar el precio del factoring,
nal (salvo que la cesión sea parcial, en cuyo caso que puede consistir en una suma dineraria o en
el factor puede exigir una copia certificada —art. un porcentaje determinado (o en una combina-
1619, CCC— y por supuesto la colaboración del ción de ambas). El art. 1133, CCC, referido a la
factoreado en caso que sea necesario exhibir el compraventa, admite la fijación del precio por
original o reclamarlo judicialmente). En el caso arbitrio de un tercero o con referencia a otra cosa.
de factura electrónica (u otra documentación El texto legal no establece sanción en el supuesto
digital), los sistemas permitan la expedición de de que no se establezca el precio (determinado
tantos originales como sean necesarios, razón o determinable). La no fijación del precio en el
por la cual sólo se entregará la constancia digi- factoring, podría determinar en principio, la nu-
tal (y, en su caso, el archivo o documento digital lidad del contrato.
respectivo). Dicha documentación consiste en
(vii) Determinación de anticipo: pese a que
facturas, remitos, guías de carga o transporte,
es fundamental que el factoring determine si el
recibos de cheques, cheques, pagarés o títulos
factor anticipará fondos que imputará a la cesión
valores (presentado o protestados), contratos de
de los créditos comerciales, el texto legal no in-
prestación de servicios, cuenta corriente, fian-
cluye este elemento como necesario. El término
zas, avales, prendas, etc.).
“pudiendo otorgar anticipos sobre tales créditos”
Eventualmente, y pese a que el texto legal no lo del art. 1421, CCC, en algún punto ratifica que se
menciona, si cuenta con una oficina comercial o trata de un elemento facultativo. Si nada se pacta
de riesgo en la que se forman legajos de clientes respecto de los anticipos, el factor no se encuen-
o deudores, de las cuales se pudiera lograr intra obligado a realizarlos (aun cuando el facto-
formación complementaria o necesaria para la reado tenga una necesidad financiera). En caso
determinación de la solvencia, deberá acompa- de pactarse el anticipo o financiamiento, debe-
ñarlo (al menos en fotocopia). rá determinarse los intereses y demás aspectos
para la efectivización del anticipo (v.gr., cuentas
(iv) Importes de los derechos de créditos: esta bancarias, pautas, límites financieros, intereses,
disposición es complementaria de la anterior y etc.) así como las consecuencias en caso de mora
se relación con la determinación de la cesión. por el incumplimiento en la devolución del anti-
Puede establecerse el importe concreto (una de- cipo (en caso de corresponder).
terminada suma de dinero), pero también puede
consistir en un determinado porcentaje de cada (viii) Asunción de los riesgos: el CCC tampo-
crédito comercial o un monto global (mediante co impone como contenido mínimo los riesgos
el cual se logra un importe final o global de dicho que asume el factor (con o sin garantía, como
crédito). se establece en la praxis del factoring). No es un
elemento tipificante del contrato y si no se pacta un sistema de notificaciones (o aceptaciones)

expresamente se entiende que el factor no asu- que determinen que el factoring, como tal, no es
me los riesgos de incobrabilidad. Más aún: el art. “título suficiente de transmisión de los derechos
1427, bajo el acápite, “imposibilidad del cobro cedidos”.
del derecho de crédito cedido” señala que cuan-
do el cobro del derecho de crédito cedido no sea También que ciertos créditos (v.gr., títulos
posible por una razón que tenga su causa en el valores) requieran de una forma específica de
acto jurídico que le dio origen, el factoreado res- transmisión (como el endoso, art. 1839, CCC) o
ponde por la pérdida de valor de los derechos del reglas específicas que determinen en cada caso
crédito cedido, aun cuando el factoraje se haya (v.gr., inscripciones en registros, publicaciones
celebrado sin garantía o recurso. edictales, emisión de constancias digitales como
en los títulos no cartulares o escriturales, etc.).
(ix) Duración o monto máximo del contrato:
también si el mismo es renovable automática- Siguiendo las reglas básicas de la cesión de de-
mente o si es necesario cumplir con alguna con- rechos y también lo expresado en la Convención
dición para continuar con el contrato. Se trata de de Otawa, se establece que las garantías reales y
una previsión optativa, pero que —según como personales y la retención anticipada de un por-
se estructure contractualmente el factoring— centaje del crédito cedido para garantizar su in-
podría ser indispensable. Podría tener una de- cobrabilidad o aforo son válidos y subsisten has-
terminada duración de tiempo o el cumplimien- ta la extinción de las obligaciones del factoreado
to de ciertos objetivos financieros. La ley no res- (art. 1426, CCC).
tringe la forma de limitación del contrato, pero Obviamente que para la adecuada materiali-
siempre deberá ser razonable para comprender zación de dichas garantías, el factoreado deberá
los alcances del contrato. El elemento temporal otorgar la documentación respectiva para poder
(duración) o dinerario (monto máximo o por- ejercitar dichas garantías (v.gr., título valor en caso
centaje) son alternativas que, incluso, pueden de un endoso en garantía, art. 1845, CCCC, prenda
combinarse. de crédito, art. 2231, CCC, o incluso otras prendas).
(x) Intereses: en función de la normativa ban- Es interesante la regulación de la notificación
caria y financiera, el contrato deberá determinar al deudor cedido en el factoring. Cabe recordar
los elementos relacionados con la financiación en este punto que el art. 1620, CCC, señala que
(v.gr., tasas de interés compensatoria o morato- la cesión tiene efectos respecto de terceros desde
ria, cláusulas penales, multas, etc.). Es un dato su notificación al cedido por instrumento públi-
que debe ser claro y con pautas concretas de deco o privado de fecha cierta, sin perjuicio de las
terminación. No es necesario que lo determine reglas especiales relativas a los bienes registra-
de manera concreta, siempre que el instrumento bles. Dicho de otro modo: requiere la notifica-
cuente con elementos lógicos de determinación. ción al deudor cedido por instrumento público
(xi) Pautas de instrumentación: sería aconseja- (v.gr., acta notarial, carta documento, cédula de
ble que se determine la instrumentación (forma, notificación, oficio judicial, etc.) o instrumento
documentos, etc.) de la cesión de los créditos, la privado con fecha cierta (27) (por ejemplo, certi-
forma “razonable” (art. 1427, CCC) para notificar ficación notarial, bancaria o judicial de la firma,
a los deudores, la entregará la documentación, muerte del suscriptor, incorporación a un instru-
información, plazos, formas de comunicación, mento público, etc.).
aceptación de correos electrónicos y otras for- El art. 1428, CCC, sin embargo, flexibiliza esta
mas de comunicación, etc. cuestión y establece una pauta general que po-
X. Efectos y notificación al deudor cedido
El contrato de factoring, como documento o (27) El art. 317, CCC, señala que la eficacia probatoria
instrumento escrito, es suficiente para originar la de los instrumentos privados reconocidos se extiende a
cesión de los créditos cedidos (art. 1425, CCC). los terceros desde su fecha cierta. Adquieren fecha cierta
el día en que acontece un hecho del que resulta como
No es menester que dicho “instrumento” (pri-
consecuencia ineludible que el documento ya estaba fir-
vado o público) sea complementado con otros mado no pudo ser firmado después. La prueba puede
elementos documentales. Puede ocurrir que el producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada ri-
contrato se complemente con un anexo o con gurosamente por el juez.
drá determinarse en cada caso concreto y con cri- una mayor profundización de la figura legal que
terio de prudencia y razonabilidad (esto es, tenien- requiere de una integración con los demás ele-
do en cuenta intereses de terceros que, por ejem- mentos del CCC.
plo pueden haber pagado por error al factoreado).
Señala el artículo citado que la transmisión de los Si bien la regulación normativa del contrato de
derechos del crédito cedido debe ser notificada al factoring contiene algunos vacíos y cuestiones
deudor cedido por cualquier medio que evidencie imprecisas, la incorporación a un texto norma-
razonablemente la recepción por parte de éste. tivo orgánico es un avance en pos de su claridad
e incorporación en la práctica comercial. Se tra-
No impone instrumento público o privado con ta de una reglamentación fundamentalmente
fecha cierta, sino que habilita otros mecanismos descriptiva con pocas previsiones que permitan
que reduzcan los costos de notificación. Así en al- diferenciarlo del contrato que sirve de base para
gunos casos podría ser razonable la mención en la su implementación (cesión de derechos), pero
propia factura o documento crediticio que el crédi- es una base necesaria para generar una mayor
to ha sido cedido o, según el caso, la comunicación reflexión y propuestas de lege ferenda que permi-
de la cesión mediante servicios de mensajería pri- tan una mejor utilización de esta figura.
vados que puedan recabar la firma de los deudores
cedidos o representantes necesarios. Serán los asesores legales y los tribunales
quienes, en función de los inconvenientes que
XI. Colofón se vayan generando en la práctica, deberán ir de-
lineando las diversas cuestiones que se originan
Las reflexiones son sólo un punto de partida en la inserción de un contrato de esta naturaleza
para generar nuevas ideas y base de apoyo para en el elenco contractual. u
El Código Civil y Comercial y
contratos asociativos (*)
negocio en participación y
agrupamiento de colaboración
Por Efraín H. Richard
Sumario: I. Introducción: apreciaciones generales - delimitación.— II. Negocios societarios

y de colaboración: preliminar.— III. Las relaciones de organización.— IV. Los contratos asocia-
tivos.— V. Aspectos generales de la normativa.— VI. La normativa específica en el Código Civil
y Comercial.— VII. Exorbitación funcional y estructural del agrupamiento de colaboración.—
VIII. Meditando.
I. Introducción: apreciaciones generales - cial y la ley general de sociedades tratamos de

delimitación observar el plan general y la coherencia del sis-
tema que implica:
Un viejo amigo, lúcido y distinguidísimo ju-
rista, nos ha pedido que formalizemos algunas 1. Reconocer aunque sea doctrinariamente las
apostillas en torno a los negocios en participa- llamadas “Relaciones o negocios de organiza-
ción y al agrupamiento de colaboración, para ción”. (1) Al lado de la regulación de las relaciones
una publicación bajo su dirección. de consumo se norman contratos de organiza-
ción para el consumo, además de las típicas re-
La encomienda impone breves referencias a
laciones asociativas no personificadas (contratos
las relaciones de organización y a los contratos
asociativos) y personificados (personas jurídicas
asociativos, que lleva a introducirse en la ideo-
privadas).
logía de la ley, como sistema jurídico, en torno
al Código Civil y Comercial (CCC), los contra- 2. Reforzar en el CCC la estructura general de
tos asociativos, las personas jurídicas privadas las personas jurídicas privadas, conformando
y la Ley General de Sociedades, conforme la ley una verdadera institución jurídica, que no se al-
26.994 que se aplicará desde el 1° de agosto del teran por la participación del Estado.
corriente año.
3. Eliminar la noción de “acto de comercio”
Desde el año 1982 trabajamos en la unificación como base de la estructura del Código de Co-
del Derecho Privado Patrimonial Negocial, y en mercio o de la materia comercial, para basarla en
diversos Proyectos en que intervinimos, como en la idea de organización incluso para el consumo,
publicaciones, sugerimos los lineamientos que en una suerte de capitalismo productivo, y bajo
ahora se han introducido, por lo que, para avizo- la idea de empresa.
rar la cuestiones centrales de las reformas sobre
esa línea recogidos por el Código Civil y Comer-
(1) Nto. Las relaciones de organización. El sistema ju-
(*) Otros ensayos referidos a este y otros temas pueden rídico del derecho privado. 2ª edición corregida, Cór-
verse en www.acaderc.org.ar. doba 2002, Editorial Advocatus.
4. Unificar en una ley general de sociedades asegurar su personalidad jurídica plena, resguar-
lo es hoy la ley de sociedades para el Código de dar a los terceros, desestimular la sociedad de
Comercio), todas las sociedades personas jurídi- hecho por la inseguridad negocial que plantea
cas privadas, incorporando la sociedad civil. De para socios y terceros, asegurar la permanencia
ninguna forma igualando la idea de sociedad y de la persona jurídica a través de diversos pro-
empresa, aquella una técnica de organización cedimientos, como forma de tutelar la empresa,
jurídico patrimonial, y ésta una actividad orga- incluso introduciendo una sociedad de libre or-
nizada. ganización (la simple sociedad).
5. Fijar claramente la noción de sociedad en 10. Autorizar el fraccionamiento patrimonial
sentido estricto, distinguiéndola de sociedad a través de la llamada constitución de sociedad
anómala o en sentido amplio como era la seudo por declaración unilateral de voluntad, ya exis-
sociedad accidental, que no constituye persona tente en la escisión, conforme al mensaje de la
jurídica pues no genera un patrimonio indivi- Comisión que serviría para interpretar las nor-
dualizable por terceros. mas, pero que en el caso no podrá ser usado por
la alteración total por el P.E. y luego en el Sena-
6. Llevar al Código unificado un tipo básico
do de las soluciones previstas. El nuevo régimen
de las relaciones de organización como lo son
dará lugar a diversas interpretaciones y a la con-
los contratos asociativos, incluyendo el negocio
tinuidad de las prácticas actuales de simulación
en participación que estaba en la parte general
lícita.
de sociedades, los contratos de colaboración
empresaria (Agrupamiento de colaboración y 11. Introducir normas básicas sobre el negocio
Unión Transitoria de Empresas) y agregando el por mayoría o acto colegial colectivo, aceptan-
consorcio de cooperación. do al regular las personas jurídicas la autocon-
vocatoria, receptando el modelo de la llamada
7. Remover la posibilidad de realizar por las so-
asamblea universal, y la solución al bloqueo de
ciedades por acciones negocios en participación,
decisiones.
patrimonios afectados, joint venture no sólo con
la eliminación de la expresión “sociedad acciden- 12. Receptando para todas las personas jurídi-
tal”, sino con la modificación del art. 30 LGS, y la cas el llamado sistema de “la inoponibilidad de
inclusión del art. 1531 CCC, con una modalidad la personalidad jurídica” en el art. 144 CCC, sim-
muy especial del mutuo, que debería tenerse en plificando la redacción del art. 54 in fine Ley de
cuenta en el endeudamiento soberano. Sociedades Comerciales, ahora LGS.
8. Reforzar la idea de autonomía de la voluntad II. Negocios societarios y de colaboración:
bajo responsabilidad, pese al debilitamiento de preliminar
la mancomunación en el texto del CCC, necesa-
rio en la ley general de sociedades para absorber Centremos nuestra atención en algunos as-
la sociedad civil, con las normas sobre persona pectos de este sistema.
jurídica del CCC y el art. 100 LGS sobre su viabi-
lidad, remarcando incluso reforzando la función El nuevo Código Civil y Comercial Argentino
de garantía del capital social, con la patrimonia- (CCC) regula nuevas formas de negocios en par-
lización de la persona jurídica privada, particu- ticipación. En primer lugar se regulan todas las
larmente de la sociedad, a través de normas del sociedades en la que se llamará Ley General de
CCC y de la LGS. A su vez conectando la función Sociedades (LGS), que regulará incluso la so-
de garantía del capital social o el patrimonio su- ciedad hoy llamada civil. En segundo lugar se
ficiente para el cumplimiento del objeto con las trasladan de la ley de sociedades comerciales al
previsiones sobre abuso de derecho y fraude a la CCC todas las figuras contractuales con finalidad
ley, en caso de crisis, y también con las normas común, al Capítulo 16 como “Contratos asocia-
preventivas disuasivas del sistema general de tivos”, señalando el inicial art. 1442 que “no se
responsabilidad. le aplican las normas sobre la sociedad, no son,
ni por medio de ellos se constituyen, personas
9. Eliminar efectos sancionatorios contra las jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho”, y
llamadas sociedades irregulares y de hecho con conforme su primer párrafo se aplican a “todo
la modificación de los arts. 21 a 26 LGS, que po- contrato de colaboración, de organización o
drán tener diversas lecturas pero que llevan a participación, con comunidad de fin, que no sea
Efraín H. Richard | 309
sociedad”. A su vez el art. 1446 postula la liber- tion) (2), señalamos que aparecían difusamente
tad contractual “Además de poder optar por los cuatro variedades en el derecho francés: 1. la
tipos que se regulan en las secciones siguientes cuenta en participación correspondiente a la re-
de este capítulo, las partes tienen libertad para lación en virtud de la cual un negociante recibía
configurar estos contratos con otros contenidos”. una mercancía y otro participaba en los bene-
Y de inmediato se regulan el Negocio en Parti- ficios o pérdidas que resulten de su venta; 2. la
cipación —donde se eliminó la terminología de relación entre varios negociantes para importar
sociedad accidental—, las Agrupaciones de Co- y vender mercancías en circunstancias excepcio-
laboración, las Uniones Transitorias —donde se nales, encargándose uno de ellos de realizar las
eliminó la expresión empresa— y el Consorcio operaciones, el cual es el único conocido por el
de Cooperación. público; 3. la sociedad formada en las ferias para
no hacerse concurrencia en las ofertas de precios
Justamente la Comisión expresa “En Argenti- y repartirse las mercancías en una proporción
na se sancionó la ley 22.903, en la que se regulan convenida; y 4. un acuerdo entre comerciantes
las uniones transitorias de empresa y las agru- que han acaparado diversos productos para ce-
paciones de colaboración. Ambas se basa en la derlos a un precio convenido entre ellos. (3)
integración de recursos complementarios para
la adquisición inmediata y a título originario de Sin duda son las dos primeras formas las que
beneficios derivados de dicha integración”, o sea dan origen al negocio de cuentas en participa-
que los beneficios se incorporan al patrimonio o ción, pero se individualizan otras formas mono-
actividad de los partícipes. Sigue “En este Ante- pólicas.
proyecto se ha adoptado esta tesis, ampliamente
Lo que aparece como caracterizante de esta
compartida en la doctrina argentina, regulando
société anonyme es su carácter de oculta —no
los vínculos asociativos, estableciendo precisio-
secreta— o que no se manifiesta ante terceros
nes a fin de distinguirlos del modelo societario”.
como tal sociedad, sin nombre por no ser cono-
1. El negocio en participación es definido por cida de nadie y porque no interesa al público, no
el nuevo “Art. 1448.— Definición. El negocio en representando los negocios obligaciones para
participación tiene por objeto la realización de los socios sino exclusivamente para aquél que
una o más operaciones determinadas a cumplir- contrataba.
se mediante aportaciones comunes y a nombre
El texto original del Código de Comercio Fran-
personal del gestor. No tiene denominación, no
cés de 1807 fue reformado por la ley del 24 de ju-
está sometido a requisitos de forma, ni se inscri-
nio de 1921 reconociendo explícitamente a estas
be en el Registro Público”, se genera una libertad
asociaciones el carácter de sociedades (art. 40 del
de otro tipo de estos contratos, y también se es-
Código de Comercio). Allí se inició otra discusión
timulan estos negocios con el art. 1531, que nos
sobre la participación era únicamente para unas
referiremos al final.
operaciones determinadas o podía ser para un
Reiteramos que se elimina así de la ley de negocio permanente, admitiendo ambas even-
sociedades tanto la mal llamada sociedad acci- tualidades la jurisprudencia y doctrinas recientes.
dental como los contratos de colaboración em-
Inmediatamente se plasmó una discusión dog-
presaria, agrupación de colaboración y la unión
mática sobre si eran o no sociedades (4), lo que
transitoria de empresas, que no son sociedades
ni personas jurídicas —art. 1442 CCC—.
En el art. 3º inc. b) de la Ley aprobatoria del (2) Publicado en libro AA.VV. Bicentenario del Código
de Comercio Francés, Editado por la Academia de Cien-
Código Civil y Comercial de la Nación se derogan
cias Políticas y Sociales de Venezuela, Coordinadores Al-
las normas de la indebidamente llamada socie- fredo MORLES HERNÁNDEZ y Irene DE VALERA, Ca-
dad accidental o en participación (Secc. IX, Cap. racas 2008, pág. 1081 a 1136.
II Ley 19.550, arts. 361 a 366), consolidándose en (3) SAVARY Le parfait negociant 2ª parte pág. 25, ci-
un régimen unificado y contractual de negocios tado por SOLÁ de CAÑIZARES, Felipe El contrato de
de colaboración con comunidad de fines estruc- participación en el derecho español y el derecho com-
turado en el CCC. parado, Editorial de Revista de Derecho Privado, Madrid
1954, pág. 7.
En “Sobre el negocio de cuentas en partici- (4) POULLE Traité théorique et pratique des socieétés
pación (association commercial en participa- en participation, París 1887. JOBIT L`association en par-
impuso referirse a dos criterios de “sociedad”, lo socio, comunidades de intereses convenidas en

que alguna doctrina intenta extender a todos los relaciones de coordinación de empresas, algu-
contratos asociativos. El punto es hoy abordado nas figuras de explotación agrícola y ganadera,
por la Exposición de Motivos “Sin embargo, hay en actividades de gestión, arrendamientos, ex-
una persistencia del modelo societario que hace plotación de empresas ajenas (7), o especiales
que, con demasiada frecuencia, se los confunda financiamientos que no configuran préstamos.
y se los termina calificando como sociedad, con
los perjuicios que ello genera. La conjunción Se dejaba así la advertencia que el uso de la
entre la presunción de existencia de sociedad, palabra “sociedad” abarca, normativa o doctri-
personalidad jurídica y tipicidad legal, en el con- nariamente, supuestos no personificados.
texto económico actual, se muestra insuficiente. B. La sociedad en sentido estricto.
Las actividades en común, informales, transito-
rias, quedan encorsetadas en la hermenéutica Contrasta la concepción de sociedad en sen-
conceptual de este modelo de sociedad-persona tido lato con el criterio estricto de sociedad, que
jurídica-típica”. podría caracterizarse por los siguientes elemen-
tos:
A. Esa concepción genérica es tanto mayor
cuanto menos requisitos se exigen para con- a. la manifestación externa,
figurar la relación societaria, los que —en esa
concepción amplia que engloba a la sociedad b. la constitución de un patrimonio común o
anómala o sociedad en participación— podrían autónomo,
concretarse como: c. la durabilidad,
a. fin, finalidad u objeto común o autónomo, d. el carácter económico, además de común,
b. actividad negocial u origen negocial, no le- del fin, para distinguirla de la asociación,
gislativo. (5) e. actividad u origen negocial,
El nudo funcional, o de fin común, o carácter f. organización o forma organizada,
común de la relación aparece como fundamen-
tal. (6) Ese fin común no es sólo el medio o socie- g. reconocimiento legal de personalidad,
dad, sino la actividad funcional y el resultado:
“la participación en el beneficio a alcanzar con h. que se agregan, obviamente, al fin u objeto
determinado negocio”. Son los llamados ne- común.
gocios participativos, que se involucran como Éstos son los aspectos centrales para determi-
asociativos sin ser sociedad persona jurídica. En nar cuándo una relación configura sociedad de
ellos pueden darse modalidades de explotación hecho, sociedad en sentido estricto y no un mero
de derechos de propiedad industrial, formas de negocio en participación.
edición, subparticipaciones o sociedad con el
Para que exista sociedad en el derecho argen-
tino (sentido estricto) debe existir una relación
ticipation, Tesis, París 1912; ADOLPH De l`asssociation de duración, exteriorizada, con pluralidad de
en participation, Paris 1912, citados por Solá Cañizares. personas, de origen negocial, con aportes que
(5) Nto. Sociedad y contratos asociativos Ed. Zavalía, constituyan un patrimonio separado del de los
Buenos Aires 1989, pág. 124. Se corresponden estos cri- socios (principio de división patrimonial), con
terios a aquellos que denominan como sociedad a lo que una organización diferenciada aunque fue-
el mismo Vélez Sarsfield ya descartaba en su nota refe- re mínima y actuando en “forma organizada”
rida y transcripta al art. 1648 C.C.A. (Código Civil argen-
conforme las figuras reconocidas que permitan
tino vigente hasta el 31 de diciembre de 2015).
contraer derechos y obligaciones imputables di-
(6) FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis La atipicidad
en derecho de sociedades, Ed. Pórtico, Zaragoza; p. 298
ferencialmente a ese patrimonio autogestante, a
y ss., específicamente p. 304. El tema de la identidad través del cual los socios podrán pretender se ge-
causal del acto constitutivo de sociedad pone en juego, neren utilidades y se distribuyan, soportando el
en primer término, el problema de la validez dogmática
del fin común como medio de individualización de los
fenómenos asociativos en sentido amplio y, dentro de (7) Nto. Organización Asociativa, Ed. Zavalía, Buenos
éstos, del contrato de sociedad. Aires.
riesgo conforme a la forma jurídica (8), conforme vamente hasta el diez por ciento del patrimonio
al criterio del art. 1° LGS. neto de la sociedad por acciones.
La que siguió el CCC fue la dirección deter- No tenemos dudas que esa forma de finan-
minada, en seguridad jurídica por la Comuni- ciamiento es posible en nuestro país (Repú-
dad Económico Europea donde se reserva a la blica Argentina), particularmente ahora con la
expresión sociedad a las relaciones societarias sanción del CCC. Frente a expectativas gene-
personificadas. (9) En igual sentido el art. 1842 radas por esa reforma italiana en torno a ese
del C.Civil Francés que dispone, de acuerdo a la financiamiento formalizamos un paralelo con
reforma del año 1978, que la personalidad se ad- similares posibilidades en el sistema asociativo
quiere con la matriculación. nacional actual, vigente hasta fines de julio del
corriente año. (10)
C. A su vez de esta manera se eliminó la su-
puesta y equivoca incapacidad (prohibición) en Las sociedades anónimas —y porque no una
una incorrecta interpretación del art. 30 LS, de sociedad cooperativa— pueden en nuestro país
todas formas hoy removida por la nueva redac- financiar ciertos negocios a través de negocios
ción del mismo en la Ley General de Sociedades en participación, en los que el partícipe arries-
LGS: “Sociedad socia. Las sociedades anónimas ga su aporte a las resultas del negocio específico
y en comandita por acciones solo pueden formar en la expectativa de obtener una buena ganancia
parte de sociedades por acciones y de responsa- conforme el proyecto de inversión, y la sociedad
bilidad limitada. Podrán ser parte de cualquier gestora mejora sus posibilidades de ganancias,
contrato asociativo”. incluso de las que obtendría de la gestión de un
fideicomiso.
Las cuentas en participación han mostrado la
posibilidad de nuevos usos a través de la incor- Esa modalidad no genera especiales proble-
poración en derecho italiano a modalidades de mas impositivos o contables, en cuanto se rea-
financiamiento de negocios específicos por las licen en forma transparente, lo que no implica
sociedades por acciones. que sea ostensible para evitar responsabilidad
del partícipe, y no es afectada por el concurso
La doctrina se ha interesado en la reforma del del gestor.
sistema societario en Italia por Decreto Legislati-
vo nº 6 del 17 de enero de 2003, que refiere expre- Para el aportante, la inversión es de alto ries-
samente a la posibilidad de generar patrimonios go, toda vez que arriesga íntegramente el capital.
afectados a un negocio en particular, cuantitati- Evidentemente, para éste, el análisis de rentabi-
lidad del proyecto de inversión debe compensar
no sólo el costo de oportunidad de inversión,
(8) SPOTA Instituciones de Derecho Civil-Contratos sino también cubrir la prima de riesgo al que se
Vol. I, Depalma 1975, p. 126. Nº 101. V. Sociedad. “Entre ve sometido. Aunque, justo es reconocer tam-
los contratos de colaboración, debemos citar el con- bién, la rentabilidad que ofrezca el negocio es
trato de sociedad, en el que varias personas —dos o
más— se ponen de acuerdo para lograr, mediante la
prácticamente pura, toda vez que su simpleza
mutua obligación de efectuar aportes (consistentes en evita o disminuye notoriamente los costos ocul-
prestaciones de dar o de hacer), utilidades y dividír- tos del proyecto (entiéndase: gastos de adminis-
selas. El C.C. concibe tal convención como contrato tración, etc.).
(art. 1648). Lo mismo cabe aseverar con respecto a la
sociedad mercantil según la regulación que el dec.-ley La alternativa puede llegar a ser una opción
19.550 (art. 1º) efectúa de ese contrato de organiza- óptima para que pequeños inversores, de ten-
ción para brindar al cambio productos o servicios, de- dencia no excesivamente conservadora, puedan
biendo las partes del contrato subsumir su convención llegar a tener participación en negocios de alta
en uno de los “tipos” que el texto legal reglamenta, a di- rentabilidad y altos requerimientos de capital, a
ferencia de la sociedad civil, cuya organización queda los que, de no existir este negocio, no tendrían
librada a la autonomía de la voluntad, sin perjuicio de ninguna posibilidad de acceso.
las normas de alcance imperativo (v.gr. responsabilidad
de la sociedad y de los socios frente a los acreedores so-
ciales). (10) El tema mereció nuestra atención juntamente a
(9) LOY, Odette Le marché unique et les sociétés en Jorge Fernando FUSHIMI en el VI Congreso Iberoame-
“Droit et pratique du commerce internacional”, 1989, p. ricano de Derecho Societario y de la Empresa, www.aca-
249 y ss. derc.org.ar.
III. Las relaciones de organización rilateralidad funcional donde puede haber me-
nos partes —declaración de voluntad unilateral
Importan una sistemática distinta a las rela- constitutiva—, pero si hay más de dos las partes
ciones de cambio. Esas relaciones de organiza- tienen la misma posición jurídica y hay una fun-
ción, nacidas de un acto o de un contrato, abar- ción común derivada de la comunidad de fines
can relaciones personificadas o no, generando que se persiguen. (11) El nudo funcional, o de fin
centros imputativos. común, o carácter común de la relación aparece
1. ¿Que son las relaciones de organización? como fundamental. (12)
Genéricamente aquellas donde no se agota en
4. Respecto a ellas no existe sistemática ni
forma inmediata las relaciones negociales. Con
uniformidad en la propia legislación interna,
este amplio criterio se englobarían una serie de
centrada en las relaciones de cambio, aparecien-
negocios. El tema se vincula a la función de los
do ahora un atisbo en la nueva estructura de la
contratos. Los más comunes son los contratos
personalidad jurídica, los contratos asociativos,
de cambio de titularidad, o de transferencia de
la representación orgánica, los nuevos derechos
uso, o de función de garantía o financiera, o de
reales para conjuntos inmobiliarios, las formas
colaboración gestoría, o de prevención. Frente a
del préstamo, la nueva estructuración de las
ellos los que tienen una función de colaboración
sociedades, la tibia unipersonalidad como frac-
asociativa, o las redes contractuales que tienden
cionamiento del patrimonio y la protección de
a asegurar diversos negocios, en muchos casos
emprendimientos.
de colaboración asociativa más compleja.
Debe evitarse contraponer contrato de cambio
2. Ciertas relaciones llamadas contratos de
—género— con subespecies de los contratos de
organización no generan centros de imputación
colaboración (13), como lo serían los de organiza-
(mandato, distribución, agencia, etc.), pues a su
ción, asociativos, y también —con las aclaracio-
vez están vinculados a relaciones de cambio y
nes terminológicas— los llamados plurilaterales
otras sí de diversa forma (subordinación, patri-
de finalidad común. (14) Si bien se mantienen den-
monialización, personificación). Así la represen-
tación voluntaria y la representación orgánica.
Los primeros, en ambos casos, no los ubicamos (11) LORENZETTI, Ricardo Tratado de los contratos.
dentro de las relaciones de organización. Parte General. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2004. págs. 215
y 216; RICHARD y MUIÑO Derecho Societario, Ed. As-
Apuntamos específicamente a algunas de las trea, 2ª Edición, Buenos Aires 2007, págs. 83 y 766. Agre-
relaciones de organización, comúnmente llama- gamos que ello no se altera en cuanto tengan roles dife-
das asociativas donde las partes tienen todas en rentes en la organización —comanditados o comandita-
similar posición (partícipes o socios), sin que de rios, gestores o partícipes—.
ello resulte que el negocio queda personificado, (12) FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis La atipi-
ni que las partes tengan iguales derechos. cidad en derecho de sociedades, Ed. Pórtico, Zaragoza;
p. 298 y ss., específicamente p. 304. Nto. Organización
Asociativa Editorial Zavalía, pág. 136, Buenos Aires 1994.
Las relaciones de organización se vinculan
(13) Summa Societaria, Ed. Abeledo Perrot, Buenos
a técnicas que generan centros de imputación
Aires 2012, tomo IV pág. 4707 y ss. y en Las relaciones de
(personificación, etc.) o de responsabilidad (so- organización. El sistema jurídico del Derecho Privado,
ciedad de hecho, imputación aditiva, etc.). 2º Ed. Advocatus, Córdoba 2002.
(14) Pluralidad estructural. Parece fundamental, para
3. Dentro de ellos las relaciones o contratos desbrozar la cuestión el ingresar en las dificultades clasi-
plurilaterales funcionales, o sea aquellos donde ficatorias, fijar el criterio de plurilateralidad. BARBERO,
las vicisitudes de una relación no afectan nece- Domenico Derecho Privado -Buenos Aires 1967 t. I pág.
sariamente al negocio en total. Se debe distin- 450- expresa “b. El llamado “contrato plurilateral”. Pero
guir entre pluralidad ocasional, o sea donde las si el “contrato” es siempre bilateral en cuanto “negocio”,
partes pueden ser plúrimas dentro de la bilate- ¿cómo es que se habla de “contrato plurilateral”? Tam-
ralidad del contrato, de aquella pluralidad es- poco éste —en nuestra opinión— debe confundirse con
tructural que resulta de la necesidad de la exis- el “negocio plurilateral”, pero la distinción, aquí, no es ya
en términos iguales o análogos entre unilateralidad y bi-
tencia de tres partes, por ejemplo en la delega- lateralidad del negocio y unilateralidad y bilateralidad
ción perfecta. Pero en estos contratos las partes del contrato. “Contrato” y “negocio” plurilaterales tienen
tienen posiciones jurídicas diferentes y no hay un cierto terreno en común, ya que ambos comportan
una función en común. Contrasta con ello la plu- proveniencia de la manifestación negocial de más de dos
tro de lo que genéricamente se reconoce como tratan de sociedades ni de personas jurídicas. En

contrato: “es el acto jurídico mediante el cual dos ese mismo sentido, pero con distinta terminolo-
o más partes manifiesta su consentimiento para gía, Carlo (17) refiere que la categoría de sujetos
crear, regular, modificar, transferir o extinguir reno personificados de los cuales forman parte la
laciones jurídicas patrimoniales” (15), escapan a sociedad personal, el consorcio, el condominio,
las clasificaciones clásicas entre contratos unila- las asociaciones no reconocidas, deben contem-
terales y bilaterales, onerosos y gratuitos, aleato- plarse frente a una única categoría: la de persona
rios, nominados e innominados. (16) jurídica: “Abbiamo affermato constantemente
che il contratto plurilaterale associativo a la fun-
Queremos enfatizar que la plurilateralidad es zione di creare enti a estrutura corporativa”. En
un efecto —una posibilidad— en los contratos el plano ideal de las reglas organizadoras, “per-
de finalidad común. sona” o “patrimonio” son recursos técnicos para
4. Aun afirmando que todos los contratos disciplinar unitariamente cierto grupo de rela-
plurilaterales son de finalidad o propósito co- ciones jurídicas —esto es, en esencia, lo que Ihe-
mún —lo que corresponde sólo a una técnica ring llama “paréntesis”, “centro de imputación”
clasificatoria—, debe aceptarse la clasificación Kelsen, y “tu-tu”, Ross—.
dentro de los contratos plurilaterales de aque- 6. El negocio personificante abarcaría tanto la
llos que dan nacimiento o no a un sujeto de de- sociedad de un solo socio, que a la fundación y
recho (asociación o contrato de colaboración), excluye a los contratos asociativos. Por supues-
y dentro de los que dan nacimiento a un sujeto to que la referencia “asociativos” en este caso
de derecho a los meramente asociacionales y a esta usada en el sentido lato (18), pero en cuan-
los societarios. Por eso, recién en una subespecie to personificante, abarcando a la asociación, la
de los contratos plurilaterales de organización mutual, los sindicatos, la cooperativa, la funda-
encontraríamos a aquellos que dan nacimiento, ción, la sociedad, e insólitamente al consorcio de
necesariamente, a un sujeto de derecho. propietarios —agregado por el Senado—, lo que
5. Por eso resaltamos la importancia de un ca- puede generar problemas concursales.
pítulo con más especificidad a los contratos de 7. El tema está ligado a cómo se organiza un
colaboración organizativa en el CCC, y las es- sistema jurídico, sea en un sistema de merca-
pecíficas afirmaciones normativas de que no se do —contratos de cambio—, o en un sistema de
empresa, que halla su expresión en las diversas
“partes” y pueden tener también común la asunción de formas asociativas. (19)
obligaciones recíprocas a cargo de todas las partes. Pero
A la empresa —como realidad socio econó-
he aquí, en nuestra opinión, el rasgo diferencial: a) el
“negocio plurilateral” tiene una estructura en que la dis-
mica— el derecho debe darle respuesta para su
posición de las “partes” es típica e inalterable, es decir, organización, generando medios de imputación,
necesariamente, son más de dos los centros de interés, personificación, preferencias, en torno a los bie-
“partes” de donde provienen las “manifestaciones”). Así, nes y relaciones de la empresa en favor de los
por ejemplo, en la constitución de dote por obra de un terceros. Cuando la titularidad y desarrollo de la
tercero, o como algunos lo admiten, en la delegación hay empresa es pluripersonal se afronta a través de
tres posiciones (constituyente, marido y mujer); dele- otras técnicas de organización, como la societa-
gante, delegado y delegatario) tipificantes caracterizadas ria, y a ello se tiende en el mundo a través de la
ineliminables e inconvertibles, de manera que el ne- declaración unilateral de voluntad para generar
gocio no puede existir sin alguna de ellas. b) En el “con-
un nuevo centro de imputación de derechos y
trato plurilateral”, la pluralidad, en cambio, cuando es
posible, es puramente eventual, mientras que el mismo
tipo de contrato puede subsistir con dos “partes”, o sea, (17) CARLO, Antonio Il contratto plurilaterale associa-
como bilateral. Piénsese en el contrato de sociedad: los tivo, Napoles 1967, págs. 177 y ss., especialmente pág. l89
socios tienen que ser, por lo menos, dos (bilateralidad y pág. l98.
necesaria), pero pueden ser también más (pluralidad (18) FONTANARROSA, Rodolfo A. Derecho Comer-
eventual), sin que por ello cambie el tipo. cial Argentino. Doctrina general de los contratos comer-
(15) Art. 957 CCC. ciales. T. II p. 139 y ss., citando a G. B. FERRI (“Causa e
(16) FREYTES, Alejandro A. “Noción y clasificación tipo nella teoria del negocio jurídico, pág. 34), en nota 63,
del contrato en el proyecto de Código Civil y Comercial Buenos Aires 1969, ver su exposición a p. 139).
2012” en Semanariho Jurídico, Fallos y Doctrina, n° 1924, (19) “Las cuentas en participación” por María Asun-
19 de septiembre de 2013, pág. 485. ción GUAL DALMAU, Ed. Civitas, 1a. Ed. 1993.
obligaciones, no bien logrado en cómo se plas- Como señala la Exposición de Motivos del
ma la SAU —sociedad anónima unipersonal— CCC “La regulación de los contratos asociativos
en LGS. es absolutamente necesaria”.
La empresa es una unidad económica, social El contrato asociativo es un vínculo de cola-
y técnica, a diferencia del establecimiento (20), boración, plurilateral o de participación, con
registrando tantas nociones como autores se comunidad de fines, que no es sociedad. Apunta
ocupan del tema. (21) Nos inclinamos por una no- la Exposición “En los usos y prácticas es muy ha-
ción funcional y organizativa: la actividad. (22) La bitual que se celebren vínculos de colaboración
idea de intercambio —que calificaba la actividad asociativa que no constituyen sociedad. Su tute-
de empresa— es hoy superada por la de plani- la jurídica es más evidente aun cuando se pien-
ficación u organización. La empresa planifica o sa en fortalecer la colaboración para alcanzar
programa sus relaciones en su integridad, confor- economías de escala entre pequeñas y media-
mando metodologías de producción y comercia- nas empresas, o para hacer compras o ventas en
lización (23) —incluso la mera administración de común, o desarrollos de investigación, o abordar
cartera accionaria del art. 31 LGS—, y específica- grandes obras sin necesidad de asociarse”.
mente en torno a los riesgos a asumir. Una empre-
sa que no está planificada para obtener rentabili- En esa posición aparecen los contratos en par-
dad y no contaminar no es empresa, generando ticipación. Se destacan los de colaboración o coo-
responsabilidad a sus administradores. (24) peración y los de cambio con cláusulas de resul-
tado, contratos “con” participación o “de” (“en”)
IV. Los contratos asociativos participación. (25) En este último hay participación
en las utilidades sin configurarse sociedad. El pri-
Estos contratos, como las sociedades, presen- mero es el negocio parciario, contrato de cambio
ta comunidad de fines, de modo que las partes donde se genera co-interés en el resultado del ne-
actúan en un plano de coordinación y compar- gocio, como por ejemplo en la aparcería donde
tiendo el interés, lo que la diferencia claramente no hay aportes comunes ni participación en las
de la colaboración basada en la gestión. A dife- pérdidas y el resultado no surge de la actividad
rencia de la sociedad, se trata de una integración coordinada sino de la actividad de una sola de
parcial y no total, no existiendo disolución de la ellas. Así un préstamo puede convertirse en un
individualidad, ni creación de una persona jurí- negocio participativo, determinándose el interés
dica. por la utilidad del negocio a que se aplicó. Ello no
es negocio en participación donde puede perder-
se el capital, sino negocio parciario. (26)
(20) CALDANI, Ciuro “Aportes para la jusfilosofía de la
empresa”, en Derecho y Empresa tomos 1/2 Publicación El CCC —conforme el criterio que venimos
del Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias sustentando— aborda las relaciones asociativas
Empresariales de la Universidad Austral, Rosario 1994. —o de organización— que son aquellas con fina-
(21) MOSSET ITURRASPE, Jorge “Contratos de cola- lidad común, donde la causa es el advenimiento
boración empresaria” en Revista de Derecho Privado y del contrato o de esa relación jurídica. En ellas
Comunitario” nº 3 Contratos modernos, Ed. Rubinzal- las partes tienen, además de esa finalidad común
Culzoni, pág. 7 y ss. —y a la que los puede haber llevado intereses y
(22) Nto. “La conservación de la empresa” en tomo causas disímiles—, una posición similar —socios
XXV de Anales de la Academia Nacional de Derecho o partícipes—, que no se altera en cuanto tengan
y Ciencias Sociales, año 1986, p. 107 y ss. El recono-
roles diferentes en la organización —comandita-
cimiento de la noción “actividad” en el derecho posi-
tivo puede verse en ntos. “Sociedad en insolvencia y ac- dos o comanditarios, gestores o partícipes—.
tividad ilícita”, en Doctrina Societaria y Concursal nº 185
El Cap. 16, denominado opinablemente Con-
abril 2003 p. 313 tomo XV, Buenos Aires, y “Sociedad con
actividad no autorizada y actividad ilícita” en libro colec-
tratos asociativos —hubiéramos preferido la de-
tivo que dirigiéramos “Anomalías Societarias”, Editorial
Advocatus, 1ª. Edición 1992.
(23) GHERSI, Carlos A. “Contratos civiles y comer- (25) Nto. Organización Asociativa cit.
ciales” tomo 1 p. 17. Ed. Astrea, Bs. Aires 1994. (26) Cfr. “Negocio en común en la Unificación del De-
(24) Nto. “El plan de empresa. Ética y responsabilidad recho Privado: los Contratos de Participación y las Socie-
del empresario” en Estudios en homenaje a Pedro Frías, dades” en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias
Córdoba 1994, tomo II pág. 1189. Sociales, nº 1 Vol. I año 1993, nueva serie, pág. 47 y ss.
nominación “de colaboración organizativa”— en de los contratos para facilitar la organización y

su Sec. 1ª contiene disposiciones generales, que desarrollo productivo.
después referiremos
Muchos intentos de una sistematización ha-
En nuestro derecho societario existe una nor- bían fracasado desde la década del 80 hasta la
ma referida a los contratos plurilaterales, la del fecha, por diversas circunstancias que no es del
art. 16 LS, ahora excepcionada por los arts. 93 y caso ahora abordar. (29)
94 bis LGS. El art. 1443 CCC reproduce la previ-
sión de ese art. 16, que mantiene la LGS, típico Los Fundamentos de esa incorporación al
de los contratos plurilaterales funcionales (en CCC, son significativos, y subrayable que: “hay
oposición a los estructurales), sobre afectacio- una persistencia del modelo societario que hace
nes vinculares que no alteran la relación de or- que, con demasiada frecuencia, se los confunda
ganización entre los restantes, “excepto que la y se los termine calificando como sociedad, con
prestación de aquélla que ha incumplido o res- los perjuicios que ello genera....La colaboración
pecto de la cual el contrato es nulo sea necesaria asociativa, como la societaria, presenta comu-
para la realización del objeto del contrato”. nidad de fines, de modo que las partes actúan
en un plano de coordinación y compartiendo el
Punto fundamental de la nueva legislación, interés, lo que la diferencia claramente de la co-
tanto CCC como LGS que debe trascender tam- laboración basada en la gestión. A diferencia de
bién al derecho de crisis o derecho concursal: li- la sociedad, se trata de una integración parcial y
bertad bajo responsabilidad, ubérrima buena fe no total, ya que no existe disolución de la indi-
y responsabilidad si se daña. vidualidad, ni creación de una persona jurídica.
El contrato asociativo es un vínculo de colabora-
Todas esas relaciones, incluso los contratos de ción, plurilateral o de participación, con comu-
colaboración, con finalidad común y organiza- nidad de fines, que no es sociedad”.
ción podrán dar lugar a un sistema de recursos
incoados por los disconformes con las resolu- V. Aspectos generales de la normativa
ciones de esa organización, o sea de impugna-
ción de las resoluciones que se pudieran adoptar El Cap. 16, denominado Contratos asociativos,
colegialmente, pese a que no se regulo —como en su Sec. 1ª contiene disposiciones generales.
señalamos— el acto colegial colectivo, ingresan- Contrastando con la definición de sociedad, no
do en su aplicación a asambleas unánimes (conse definen estos contratos, que son encasillados
tractuales) o generales (colegiales colectivos), y por la “comunidad de fin que no sea sociedad”,
modalidades formales e impugnativas genéri- por lo que “no se les aplican las normas sobre la
cas, hoy limitadas a las sociedades por acciones sociedad” ni las de “personas jurídicas”, en nor-
y aplicadas por analógica a otros tipos sociales o ma repetitiva y de carácter docente (art. 1442
asociativos. CCC), descartando su aplicación a “las comu-
Nos hemos referido a estas especiales relacio-

Clasificaciones”, en Summa Societaria, Ed. Abeledo Pe-
nes de organización, constituidas por personas rrot, Buenos Aires 2012, tomo IV, pág. 4695, reprodu-
físicas o jurídicas con igual posición, personifi- ciendo RDCO 1990-597; Sociedad y contratos asocia-
cadas o no imponen reglas especiales para ge- tivos Ed. Zavalía, Buenos Aires 1989, pág. 124. Negocios
nerar centros patrimoniales o de imputación, de participación, asociaciones y sociedades. La sociedad
su reconocimiento, efectos internos y externos, anónima simplificada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires
reglas especiales de imputación y responsabili- 1993; Organización asociativa, Ed. Zavalia, Buenos Aires
dad, regulación de sus órganos en su caso como 2003; Relaciones de organización — Sistema de con-
negocio colegial, reglas para los Contratos aso- tratos de colaboración, Edición de la Academia Nacional
ciativos. (27) de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Advocatus
Córdoba 2007; RICHARD, Efraín Hugo y MUIÑO, Or-
La sistematización de los contratos asociati- lando Manuel, Derecho Societario, Ed. Astrea, 1ª. Edi-
vos (28) se corresponde a una visión más amplia ción, Buenos Aires 1997.
(29) MUIÑO, Orlando Manuel — RICHARD, Efraín
Hugo, “¿Qué es sociedad y qué es contrato de colabora-
(27) En Proyecto de Código Civil y Comercial Comen- ción en el anteproyecto? En torno al cambio estructural
tado, AA.VV., Dirección Julio RIVERA, Ed. Abeledo Pe- propuesto por la reforma en curso”, en Summa Socie-
rrot, Buenos Aires 2012. taria, cit., tomo IV pág. 5329, reproduciendo JA 2004-III-
(28) Nto. “Contratos asociativos o de colaboración. 1088.
niones de derechos reales y a la indivisión here- Parece que es actual y oportuna la cita de As-
ditaria”, a las que también se excluye aplicar las carelli, hecha en 1952 en sus “Studi”: “En la ac-
normas “de la sociedad”. tual crisis de valores, el mundo pide a los juristas
nuevas ideas y no sutiles interpretaciones: es ne-
La subcomisión que integramos, como grupo cesario por tanto, reexaminar los conceptos fun-
de trabajo, aceptó usar las previsiones de an- damentales” (32), particularmente en los negocios
teriores anteproyectos que no habían recibido en participación. (33)
observación, no por perfectas, entendiendo
que de esta forma se avanzaba, eliminando al- Esa modalidad no genera especiales proble-
guna norma docente que integraba anteriores mas impositivos o contables, en cuanto se rea-
Proyectos. licen en forma transparente, lo que no implica
que sea ostensible para evitar responsabilidad
El informalismo es aceptado en el Art. 1444, del partícipe, y no es afectada por el concurso del
aunque en la realidad debe descartarse la po- gestor, como veremos.
sibilidad de inexistencia de base documental.
La actuación de hecho impone hoy, frente a Sobre aspectos generales de los contratos de co-
disposiciones impositivas, ciertas declaracio- laboración empresaria, y particulares de los mis-
nes o formalizadas, como la obtención de un mos, nos hemos referido con anterioridad (34), y a
CUIT —analizado para las UTE, al descartar la ello remitimos, particularmente a lo trabajado con
personificación de las mismas por normas im- el Prof. Dr. Orlando Manuel Muiño. (35) Continuan-
positivas—. (30) Ello se advierte en el artículo do con expresiones de la Comisión que generó
siguiente, que hace referencia a un negocio re- el Anteproyecto, fijando la política que hemos
presentativo o a un “contrato asociativo” que lo descripto “Por un lado, se proponen normas ge-
contenga. A su vez el art. 1447 CCC prevé que la nerales para todos los contratos asociativos y se
falta de inscripción, prevista en el tipo de con- incluyen dentro del Código Civil el tratamiento
trato elegido, igualmente “producen efectos en-
tre las partes”.
(32) FARGOSI, Horacio P., “Derecho comercial del
El art. 1445 dispone la previsión de representa- siglo XXI”, en Código de Comercio, Hammurabi, Buenos
ción voluntaria —art. 342 CCC (31)—, permitien- Aires, 2005, t. 1, página 127. RICHARD, Efraín Hugo, “Sis-
do la posibilidad de pactar que se vinculen los tema Societario y de contratos asociativos en el Proyecto
partícipes con terceros, a través de un represen- de Reformas 2005”, en Problemas y cuestiones sobre
tante común de cada uno de ellos o de la “orga- las sociedades, libro colectivo dirigido por Daniel R.
nización común”, impidiendo una legitimación VÍTOLO y Marta PARDINI, Editorial Ad-Hoc, Buenos
Aires 2006, pág. 79, publicación de las XIII Jornadas de
pasiva o activa de los partícipes. Instituto de Derecho Comercial de la República Argen-
La realidad de los negocios y la inventiva em- tina, Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, 26 y 27 de
Octubre de 2006.
presaria no puede encorsetarse en los negocios
(33) LEVY-BRUHL, Henry, Histoire juridique des so-
típicos de organización que se prevén —que no
ciétes de commerce en France aux XVII et XVIII siécles,
son distintos a los disponibles actualmente, aun- París 1938, págs. 40 y ss. SAVARY, Le parfait negociant
que se perfeccionan las figuras— por lo que en el 2ª parte pág. 25, citado por SOLÁ CAÑIZARES, Felipe El
art. 1446, se autoriza la “libertad para configurar contrato de participación en el derecho español y el de-
estos contratos con otros contenidos”. recho comparado, Editorial de Revista de Derecho Pri-
vado, Madrid 1954, pág. 7; RICHARD, Efraín Hugo, “Sobre
el negocio de cuentas en participación (association com-
(30) Relaciones de Organización. Sistema de contratos mercial en participation) en libro AAVV “Bicentenario del
de colaboración, cit.; ESPER, Mariano, “Las uniones Código de Comercio Francés” citado, pág. 1081.
transitorias de empresas como sujeto pasivo de obliga- (34) Nto. Relaciones de organización. Sistema de con-
ciones tributarias. Una cuestión espinosa”, en Summa tratos de colaboración. Edición Academia Nacional de
Societaria, cit. tomo IV pág. 4743, reproduciendo RDCO Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba 2007,
2006-B-473. donde incluso se aborda la supuesta personificación im-
(31) Capítulo 8 Representación Sección 1ª Disposi- positiva de los contratos de colaboración. RICHARD,
ciones generales Art. 358.— Principio. Fuentes... La re- Efraín Hugo — MUIÑO, Orlando Manuel Derecho Socie-
presentación es voluntaria cuando resulta de un acto ju- tario, Ed. Astrea, 2ª Edición, Buenos Aires 2007, Cap. XIV
rídico, es legal cuando resulta de una regla de derecho, y tomo II pág. 141 y ss.
es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona (35) Derecho Societario, Ed. Astrea, 2° edición, Buenos
jurídica. Aires 2007, págs. 141 y ss.
del negocio en participación, las agrupaciones se benefician de las relaciones que les genera o
de colaboración y las uniones transitorias. Por genere ese contrato en su desarrollo. La ley es la
el otro, no existe regulación de la sociedad en el que reconoce la personalidad jurídica y aquí la
Código Civil. Esta sistemática es más acorde con excluye expresamente para evitar discusiones
la unificación de las materias civiles y comercia- doctrinarias ante el advenimiento de las “rela-
les pues extiende también esta unificación de la ciones de organización”. Claro que una exorbita-
ley de sociedades”. ción funcional o estructural —a las que referire-
mos—, producto de apartarse de las normas que
VI. La normativa específica en el Código regulan estos contratos puede hacerlo aparecer
Civil y Comercial como un “ente” diferente al de los partícipes, ab-
1. Normas generales de los contratos asociati- sorbiendo incluso parte de su actividad, lo que la
vos ley justamente ha querido evitar sobreabundan-
do en las claras determinaciones de la norma.
Ya nos hemos referido a las normas generales,
que ahora reproducimos: Capítulo 16 Contratos La exclusión a comuniones de derechos reales
asociativos. Sección 1ª Disposiciones generales: y a la indivisión hereditaria se corresponde a las
diferentes causas de la relación.
Art. 1442.— Normas aplicables. Las disposicio-
nes de este Capítulo se aplican a todo contrato de Art. 1443.— Nulidad. Si las partes son más de
colaboración, de organización o participativo, dos la nulidad del contrato respecto de una de las
con comunidad de fin, que no sea sociedad. partes no produce la nulidad entre las demás y el
incumplimiento de una no excusa el de las otras,
A estos contratos no se les aplican las normas excepto que la prestación de aquella que ha in-
sobre la sociedad, no son, ni por medio de ellos cumplido respecto de la cual el contrato es nulo
se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sea necesaria para la realización del objeto del
sujetos de derecho. contrato.
A las comuniones de derechos reales y a la in- Se repite aquí la norma de los contratos pluri-
división hereditaria no se les aplican las dispo- laterales de organización, ya contenida en el art.
siciones sobre contratos asociativos ni las de la 16 LS, mantenida en el mismo artículo de la LGS.
sociedad.
Art. 1444.— Forma. Los contratos a que se re-
La comunidad de fin aparece como la causa fiere este Capítulo no están sujetos a requisitos de
del negocio. Las partes no tienen intereses conforma.
trapuestos. Contratan para perfeccionar su pro-
pia actividad, sin perder individualidad. No se Obviamente se impone la forma escrita, por el
genera un nuevo centro de imputación diferen- contenido del contrato, incluso cuando se asu-
ciada patrimonializado ni con reconocimiento me un contrato diferente a los reglados confor-
de personalidad jurídica. Conforme a ello la ex- me a las necesidades operativas.
clusión de normas aplicables.
Art. 1445.— Actuación en nombre común o de
La Exposición de la Comisión enfatiza “La las partes. Cuando una parte trate con un tercero
colaboración asociativa, como la societaria, en nombre de todas las partes o de la organiza-
presenta comunidad de fines, de modo que las ción común establecida en el contrato asociativo,
partes actúan en un plano de coordinación y las otras partes no devienen acreedores o deudo-
compartiendo el interés, lo que la diferencia res respecto del tercero sino de conformidad con
claramente de la colaboración basada en la ges- las disposiciones sobre representación, lo dispues-
tión. A diferencia de la sociedad, se trata de una to en el contrato, o las normas de las Secciones si-
integración parcial y no total, ya que no existe guientes de este Capítulo.
disolución de la individualidad, ni creación de Éste es un punto crucial. Los partícipes no
una persona jurídica”. Los partícipes continúan otorgan representación orgánica sino mandatos,
con su gestión individual, potenciada por estos o sea representación voluntaria.
contratos.
Art. 1446.— Libertad de contenidos. Además
Es que un contrato no puede ser titular de de- de poder optar por los tipos que se regulan en las
rechos ni obligaciones, son los partícipes los que Secciones siguientes de este Capítulo, las partes
tienen libertad para configurar estos contratos empresarios, por entender que no correspondía
con otros contenidos. a la terminología en uso. Por lo demás se man-
tiene la normativa, y son aplicables los ensayos
Como se advertirá la norma se enrola en el
sobre Negocio en participación, Agrupamiento
principio de la autonomía de la voluntad y en la
de colaboración, Unión transitoria de empresa, y
libertad para la organización, conforme las ne-
Consorcio de cooperación. Se reafirma en la nue-
cesidades del mercado. Esta solución se advierte
va norma el que no son sujetos de derecho y que
a través del tratamiento de la cuestión en el Esta-
ello no ha acaecido por disposiciones impositi-
tuto de la Empresa para los países del Mercosur,
vas anteriores, pues no son titulares de deuda,
conforme proyecto de la Universitá Degli Studi
sino que se genera una responsabilidad por las
di Roma “Tor Vergata”, Centro Interdisciplina-
deudas de los partícipes, como en otros muchos
re di Studi Latinoamericani. La Universitá degli
supuestos en el derecho argentino (responsabili-
Studi di Roma “Tor Vergata” en el Centro Inter-
dad por deuda ajena).
disciplinare di Studi Latinoamericani viene rea-
lizado estudios en torno a un Estatuto de la Em- 2. Negocio en participación
presa para los países del Mercosur, y en su título
II se refiere a “Contratos de cooperacion entre Nos hemos referido genéricamente al “Nego-
empresas”, para postular en el art. 5º: “Formas cio en participación”, apuntemos ahora las nor-
de cooperación (36) entre empresas. La empresa mas específicas:
podrá asumir formas jurídicas contractuales ta-
Sección 2ª
les como consorcio, la unión transitoria de em-
presas, el grupo de interés económico, el riesgo Negocio en participación
compartido y las agrupaciones de colaboración,
no siendo dicha enumeración de carácter limita- Art. 1448.— Definición. El negocio en partici-
do”. Para luego en su art. 6º poner el acento sobre pación tiene por objeto la realización de una o
la cuestión fundamental para contratantes y ter- más operaciones determinadas a cumplirse me-
ceros: “Responsabilidad de las empresas partíci- diante aportaciones comunes y a nombre perso-
pes. La responsabilidad de los partícipes frente a nal del gestor. No tiene denominación, no está
tercero se regirá por el contrato de cooperación sometido a requisitos de forma, ni se inscribe en
publicitado en la forma establecida por la ley y el Registro Público.
por los contratos particulares eventualmente ce-
Se ha eliminado la “transitoriedad” que refe-
lebrados al efecto con terceros. Ello sin perjuicio
ría el art. 361 LS, también de esta misma norma
de las reglas comunes al desenvolvimiento de la
las referencias a que “no es sujeto de derecho”,
empresa contenidas en este Estatuto”.
contenido en las normas generales de la sección
Art. 1447.— Efectos entre partes. Aunque la ins- 1°. Es de los contratos asociativos que no requie-
cripción esté prevista en las Secciones siguientes re inscripción. Obviamente que estos contratos
de este Capítulo, los contratos no inscriptos pro- deben reflejarse en la contabilidad del gestos y
ducen efectos entre las partes. en las declaraciones impositivas de todos los in-
tervinientes.
O sea que la inscripción, cuando es exigida, hace
a la oponibilidad del contrato frente a terceros, a Las sociedades, incluso las anónimas, pueden
quiénes también se puede anoticiar en buena fe de en nuestro país financiar ciertos negocios a tra-
la existencia de la relación contractual al vincularse vés de negocios en participación, en los que el
con los mismos. La solución es similar a la prevista partícipe arriesga su aporte a las resultas del ne-
en el art. 21 LGS sobre la validez del contrato entre gocio específico en la expectativa de obtener una
los socios y la oponibilidad a los terceros que lo co- buena ganancia conforme el proyecto de inver-
nocieron al momento de contratar. sión, y la sociedad gestora mejora sus posibilida-
des de ganancias, incluso de las que obtendría
Se eliminó efectos disvaliosos de la no inscrip- de la gestión de un fideicomiso.
ción del contrato de consorcio, y las referencias a
Esa modalidad no genera especiales problemas
impositivos o contables, en cuanto se realicen en
(36) ) Calificación, clasificación o conceptualización forma transparente, lo que no implica que sea os-
de “Cooperación” que impondría volver sobre que sig- tensible para evitar responsabilidad del partícipe,
nifica esa palabra. y no es afectada por el concurso del gestor.
Para evitar interprestaciones disvaliosas se ciones como se prevea aplicar los fondos a todos
ha removido —como anticipamos— la supues- o a un edificio en particular.
ta traba contenida en el art. 30 ley de socieda-
des (LSC), la eliminación de la denominación Art. 1449.— Gestor. Actuación y responsabili-
contenida en el art. 361 LSC de “sociedad acci- dad. Los terceros adquieren derechos y asumen
dental” al no personificado negocio en partici- obligaciones sólo respecto del gestor. La responsa-
pación, ahora regulado en el CCC., y por una bilidad de éste es ilimitada. Si actúa más de un
variante especial del préstamo contenida en el gestor son solidariamente responsables.
art. 1531 ap. b) CCC. Ahora la cuestión doctri- Se repite así el art. 362 de la LS, eliminado de la
naria ha sido relevada normativamente, dispo- LGS. Los partícipes confían en la capacidad ope-
niéndose: Sustitúyese el art. 30 de la ley 19.550, rativa del gestor, a cuyo patrimonio se incorpo-
T.O. 1984, por el siguiente: Art. 30.— Sociedad ran las “aportaciones comunes”, y por tanto éste
socia. “Las sociedades anónimas y en coman- —o éstos— responde respecto de los terceros
dita por acciones solo pueden formar parte de que se vinculen con su patrimonio.
sociedades por acciones y de responsabilidad li-
mitada. Podrán ser parte de cualquier contrato El contrato debe definirse en forma económi-
asociativo”. camente trasparente, cual es la posibilidad que
se invite a inversores a financiar negocios espe-
Nunca hemos tenido dudas que esa forma de cíficos, que los mismos no afronten como socios
financiamiento era y es posible en nuestro país de la sociedad, sino formalizando aportes desti-
con ciertas limitaciones. Desde el I Congre- nados a un fin específico, corriendo el riesgo de
so Argentino de Derecho Societario (Córdoba hasta perder ese aporte —mientras se mantenga
1977) con la Prof. María Cristina Mercado de como mero inversor—, y gozando del derecho no
Sala (37) y luego en el II con ella y la Prof. Car- sólo a la rendición de cuentas del negocio sino a
men Uanini (38), sostuvimos que la prohibición obtener la utilidad pactada. A su vez la sociedad
del art. 30 LSC para las sociedades por accio- gestora tendrá derecho, una vez liquidado el ne-
nes no alcanzaba a los negocios en cuenta de gocio, a obtener una ganancia y no meramente
participación (llamada anómalamente sociedad una retribución por sus servicios.
accidental), conforme las previsiones de los arts.
361 y ss. LSC. Luego nos unimos a Jorge Fushimi Art. 1450.— Partícipe. Partícipe es la parte del
para analizar ese negocio en Argentina antes de negocio que no actúa frente a los terceros. No tiene
la vigencia del CCC y LGS, que suele enfrentarse acción contra éstos ni éstos contra aquél, en tanto
por una sociedad por acciones actuando como no se exteriorice la apariencia de una actuación
gestora de un fideicomiso para realizar un ne- común.
gocio determinado, cuando no actuando como
fiduciaria. No se trata de un negocio que deba permane-
cer oculto y que los terceros no conozcan el apo-
El objeto de este contrato es potenciar las acti- yo económico. Lo que genera responsabilidad es
vidades del gestor. Nos imaginamos una coope- la actuación como si se tratara de una gestión co-
rativa de trabajo nacida en la frustración de un mún, un respaldo personalizado al negocio con
juicio concursal de la empleadora de los ahora el tercero.
integrantes de la misma, carentes de capital ope-
rativo para negocios de envergadura pero con No se trata de un préstamo participativo, don-
gran capacidad operativa —por ejemplo en la de los intereses son substituidos por la cierta
construcción—, que con un buen plan de ne- participación en la ganancia si existiere, pues en
gocios puedan atraer aportantes para construir el préstamo se mantiene la obligación de devol-
edificios, generando diversas cuentas de opera- ver aunque hubiere quebranto, lo que no existe
en el negocio en participación. El préstamo par-
ticipativo ha sido recogido expresamente ahora
(37) “Las sociedades en participación y el art. 30 L.S. en varias modalidades en el art. 1531 CCC, como
ponencia con María. Cristina Mercado de Sala en I Con- analizaremos.
greso de Derecho Societario Actas, pág. 179.
(38) “Algo más sobre las sociedades accidentales o en Se reordenan expresiones de los arts. 362 in
participación y el art. 30 de la ley de sociedades 19.550 en fine y 363 LS, derogados. Se focaliza la interven-
II Congreso de Derecho Societario, con Carmen UANINI ción del partícipe en la aportación al patrimonio
y María. C. MERCADO DE SALA. del gestor para negocios determinados.
Se sanciona la actuación en común, que exor- ciones puedan determinar íntegramente la ma-
bita el contrato normado, haciendo presumir la teria imponible que gravan las respectivas leyes
existencia de una sociedad, incluso generando tributarias...” (según art. 6º, inc. e, Ley de Proce-
una apariencia de solvencia por el patrimonio dimientos Tributarios [LPT] 11.683 t.o. 1998). La
del partícipe. falta de normativa específica, genera la duda si, a
su vez, el asociado al negocio participativo asu-
Art. 1451.— Derechos de información y rendi-
me la misma responsabilidad personal y solida-
ción de cuentas. El partícipe tiene derecho a que
ria que el art. 8º inc. g) de la LPT reserva para los
el gestor le brinde información y acceso a la do-
integrantes de UTE o ACE respecto de la deuda
cumentación relativa al negocio. También tiene
tributaria de estas figuras colaborativas.
derecho a la rendición de cuentas de la gestión en
la forma y en el tiempo pactados; y en defecto de Frente al Impuesto a las Ganancias se plantean
pacto, anualmente y al concluir la negociación. mayor cantidad de hipótesis. Debe plantearse el
negocio desde la óptica de quien “presta” (apor-
Se reformula el contenido del derogado art.
ta) el dinero y de quien recibe el dinero (“apor-
364, particularmente la remisión a “las normas
te”). En el caso de quien presta, deberemos
establecidas para los socios comanditarios” para
analizar si es una persona física o una persona
alejar toda idea de sociedad. La rendición de
jurídica, quedando claro que el negocio parcia-
cuentas es la forma de informar sobre todo ne-
rio, por sí, no es contribuyente del impuesto a las
gocio a los interesados, y se resalta que ello debe
ganancias. Aunque se discute si es sociedad se
serlo anualmente por las incidencias impositi-
descarta que sea una persona jurídica. (40)
vas, y particularmente al concluir la negociación
donde se cristaliza el resultado del negocio y la Si el aportante resulta ser una persona física,
eventual incidencia en el impuesto a las ganan- la naturaleza del contrato tendrá fundamental
cias del gesto y del partícipe. importancia, ya que se debería determinar si se
trata de un préstamo o si se trata de un negocio
Obviamente que al no ser sujeto de derecho, el
asociativo. En efecto, si el negocio es conside-
negocio en participación o sociedad accidental
rado como un préstamo, los beneficios que le
no es un contribuyente en especial: En tal sen-
correspondan serán considerados como rentas
tido, es fundamental tener presente que para
de capital, es decir, ganancia de segunda cate-
ser considerado contribuyente o responsable
goría, por lo que los resultados se imputarán
de obligaciones tributarias, es necesario que se
cuando sean percibidos. Si el negocio es consi-
verifique el acaecimiento del hecho imponible
derado como una actividad empresarial, o bien
y que éste le sea atribuible a alguien. Deciamos,
no puede encuadrarse de una manera explícita
con Fushimi (39), vagamente “alguien” por cuanto
en otra categoría, entonces deberemos encua-
el concepto de contribuyente o responsable no
drar al resultado que se obtenga, como de ter-
se agota en las personas físicas y jurídicas, sino
cera categoría. En este caso, la ganancia deberá
que este es mucho más amplio y abarca, ade-
imputarse por el criterio de lo devengado, o sea
más, a la sucesión indivisa, patrimonios de afec-
cuando se le rinda cuentas al partícipe, sin inte-
tación, asociaciones sin personalidad jurídica
resar si se acreditó o pagó —o no— el resultado
y “empresas”. Por lo tanto, deberemos analizar
del negocio. a.2.) Si el aportante fuese conside-
la situación de cada uno de los impuestos para
rada “empresa” (41), la naturaleza del negocio será
determinar si al negocio en participación le es
atribuible la calidad de contribuyente o respon-
sable. La sociedad gestora se convierte en res- (40) SOLÁ DE CAÑIZARES, Felipe El contrato de par-
ponsable del cumplimiento de la deuda ajena, ticipación en el derecho español y en el derecho compa-
rado Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1954
al tratarse de “administradores de patrimonios,
pág. 24. GUAL DALMAU, María Asunción Las cuentas
empresas o bienes que en ejercicio de sus fun- en participación Editorial Civitas, Madrid 1993, pág. 181
donde acepta la concepción amplia de sociedad cuando
“persiguen en común un fin lícito”, aunque falte un patri-
(39) Nto. En Libros del X Congreso Argentino de De- monio común y la ausencia de personalidad, “nada im-
recho Societario y VI Congreso Iberoamericano de De- pide afirmar que la cuenta en participación sea una so-
recho Societario y de la Empresa, tomo II Negocios en ciedad, si bien en su primer estadio de desarrollo”.
participación gestados por sociedad anónima como (41) SOLÁ DE CAÑIZARES, Felipe El contrato de par-
forma de financiamiento de negocios específicos con ticipación en el derecho español y en el derecho compa-
Jorge Fernando Fushimi, pág. 481. rado Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1954
irrelevante, por cuanto para éstas, toda ganancia ción de cuentas y, recién una vez acaecida ésta y
está gravada sin necesidad de encuadramiento atribuidos los resultados a cada uno de los partí-
o categorización. a.3.) Quebrantos: En todos los cipes, cada uno podrá declarar la ganancia por sí.
casos, las pérdidas son perfectamente computa- Ello es obvio, por cuanto el gestor recién determi-
bles como tales en el impuesto a las ganancias, nará la utilidad del negocio cuando rinda cuen-
en la medida que las mismas estén debidamente tas y devuelva la participación, y sólo retendrá la
documentadas y probadas. No existen razones ni utilidad que le corresponda conforme el contrato
motivos para que la atribución del resultado ne- de participación, sobre lo que tributará. Eventual-
gativo no pueda ser debidamente asumida. mente deberá determinarse si al entregar utilidad
al partícipe debe realizar una retención, según co-
Para el receptor del aporte en participación rresponda. La posibilidad de que el partícipe vea
(asociante): En la medida que éste desarrolla retribuida su aportación queda siempre subor-
una actividad organizada bajo la forma de em- dinada a los resultados netos obtenidos, para lo
presa, cualquiera fuese la forma jurídica que cual es imprescindible la previa liquidación de las
adopte, su actividad estará gravada en el im- operaciones con terceros. Al referirnos a la nece-
puesto a las ganancias. Si consideramos que éste saria documentación y explicitación subrayamos
operará como un socio gestor, entonces la totali- que no se trata de un negocio secreto u oculto en
dad de los resultados deben atribuírseles a él y, nuestro derecho que sólo sanciona con respon-
será éste quien deberá tributar el impuesto a las sabilidad del o de los partícipes, cuando el gestor
ganancias, conforme su forma societaria. hace conocer sus nombres con su consentimiento
El problema que se plantea es que dependien- (art. 363 LSA). O sea que su publicidad es lícita, y
do de la forma en que se explicite el negocio ju- sólo se altera la responsabilidad de los partícipes
rídico, bien puede ocurrir que se produzca un si éstos la consienten.
problema de doble imposición. (42) Para evitarlo, Art. 1452.— Limitación de las pérdidas. Las
el negocio debería estar debidamente documen- pérdidas que afecten al partícipe no pueden supe-
tado y explicitado, de manera que resulte claro rar el valor de su aporte.
que una vez concluido, se procederá a la rendi-
Es la traspolación del art. 365 LS derogado.
pág. 24. GUAL DALMAU, María Asunción Las cuentas A su vez de la regulación contenida en la ley
en participación Editorial Civitas, Madrid 1993, pág. 181 de sociedades, se excluye la previsión del art. 366
donde acepta la concepción amplia de sociedad cuando que remitía a las “reglas de la sociedad colecti-
“persiguen en común un fin lícito”, aunque falte un patri- va” en torno al funcionamiento y disolución. Se
monio común y la ausencia de personalidad, “nada im- eliminan referencias a la liquidación, cubiertas
pide afirmar que la cuenta en participación sea una so-
por la obligación de rendición de cuentas en la
ciedad, si bien en su primer estadio de desarrollo”.
forma mejorada que se norma el art. 1451 sobre
(42) Comparación con el contrato de fideicomiso. Sin
perder de vista los elementos comunes con este contrato
el precedente en la LS.
(naturaleza fiduciaria del negocio, patrimonio de afec-
Justamente la naturaleza de este contrato es
tación con diferentes efectos), debemos tener presente
que —a diferencia de lo que ocurre con la figura que nos
arriesgar la aportación al patrimonio del gestor
ocupa— el fideicomiso tiene un importante tratamiento en un negocio determinado, planificado. Y sólo
y desarrollo en la Ley de Procedimientos Tributarios asumiría una mayor responsabilidad frente a
(al convertirlos en responsables por deuda propia), en terceros en el caso que hubiere generado la apa-
la Ley de Impuesto a las Ganancias y en la Ley de Im- riencia de una actuación en común. Esto último
puesto a la Ganancia Mínima Presunta, a la vez que tiene sin perjuicio de reclamar al gestor lo que hubiere
algunos costos más elevados. En el caso concreto del Fi- debido pagar más allá de la aportación compro-
deicomiso ante el Impuesto a las Ganancias, es opor- metida al negocio gestionado.
tuno destacar que tributan directamente el 35% de la ga-
nancia neta, de modo similar a las sociedades anónimas La quiebra de la sociedad gestora no afecta
(excepto fideicomisos en los que el fiduciante tenga el a los partícipes conforme resulta de la expresa
carácter de beneficiario y no se trate de fideicomisos fi-
previsión del art. 151 LCQ, aunque obviamente
nancieros ni el fiduciante sea residente en el exterior),
lo que eleva considerablemente el costo impositivo del posterga los derechos de los partícipes que “no
proyecto, lo que no se daría en el negocio bajo análisis, tienen derecho sobre los bienes sujetos a desa-
en especial cuando el aportante sea un residente en el poderamiento, sino después que se haya paga-
exterior. do totalmente a los acreedores y los gastos del
concurso”. Si el negocio hubiere concluido y se pación. Hacemos referencia a los préstamos en

les hubiere liquidado su participación y utilidad participación, regulados por el CCC. En efecto el
conforme a rendición de cuentas en forma an- art. 1531 reza: “Las reglas de este Capítulo (del
terior a la quiebra no se verán afectados, pues el préstamo o “Mutuo”) se aplican aunque el con-
negocio habría concluido (disuelto), y la declara- trato de mutuo tenga cláusulas que establezcan
ción de quiebra del socio gestor, si el negocio no que: a) la tasa de interés consiste en una parte o
estuviera concluido, “produce la disolución de la porcentaje de las utilidades de un negocio o acti-
sociedad accidental o en participación” con los vidad, o se calcula a una tasa variable de acuerdo
efectos indicados. Conforme a esa conclusión con ellos; b) el mutuante tiene derecho a percibir
deberá formalizarse la rendición de cuentas y si intereses o a recuperar su capital sólo de las utili-
resulta acreedor el partícipe tendrá derecho a vedades resultantes de un negocio o actividad, sin
rificar su crédito como quirografario. Si el partí- derecho a cobrarse de otros bienes del mutuario;
cipe hubiere entregado un bien de su propiedad c) el mutuario debe dar a los fondos un destino
para el cumplimiento del negocio en participa- determinado”.
ción, y el mismo no fuere fungible —salvo que
se tratara de un contrato conexo de maquila— Como forma de financiación para la sociedad
(art. 138 LCQ), tendrá derecho a la restitución gestora, el negocio ofrece evidentes ventajas, en
del mismo, como indirectamente resulta del tex- relación por ejemplo, al préstamo participativo.
to de la norma. En efecto, mientras en el préstamo parciario el
deudor está obligado a restituir el capital, lo que
El Concurso preventivo no afectaría a este necesariamente implica que —de resultar per-
contrato (43), que recién quedaría disuelto con didoso el negocio— la sociedad deberá recurrir
la declaración de quiebra como hemos visto. O a otros fondos sociales para restituir el capital
sea que se mantiene el negocio, la obligación de prestado, lo que agrava la pérdida. Mientras, en
mantener la gestión por la concursada y de ren- el negocio en participación, el aportante padece
dir cuentas, debiendo sin duda ser informado en los quebrantos conjuntamente con la asociante.
la presentación.
Resulta claro que al distribuir el riesgo, el costo
Un aspecto importante es que si bien no puede financiero para la sociedad gestora tenderá a dis-
ser materia de quiebra o concurso el agrupamien- minuir radicalmente. Impositivamente al ser un
to, ni justificar una extensión de quiebra por su es- préstamo, el hecho imponible se generará no al
tructura, si permitirá a la autonomía de la volun- devengarse utilidad sino en el momento de can-
tad un concurso preventivo por agrupamiento, celación efectiva de intereses y capital.
ante el concursamiento de uno de ellos, la concu-
La modalidad del inc. b) tiene una identidad
rrencia de alguno, algunos o todos los partícipes,
—salvo en este aspecto impositivo— con el ne-
conforme el régimen previsto en el art. 66 de la
gocio en participación. Claro que en el concurso
ley específica, que prescribe: “para la apertura
y en la quiebra del deudor podría tener inteli-
de concurso resultará suficiente con que uno de
gencias diversas, por los efectos respecto a todas
los integrantes del agrupamiento se encuentre
las acreencias pendientes y no advertir que se
en estado de cesación de pagos, con la condición
haya creado un privilegio.
de que dicho estado pueda afectar a los demás
integrantes del grupo económico”. Si el partícipe Se estimula así un capitalismo emprendedor,
hubiera actuado ostensiblemente, apoyando la generador de trabajo y riqueza, atrayendo al ca-
actividad del gestor frente a terceros, es posible pitalismo financiero. La modalidad debería ser
que por haber asumido responsabilidad solidaria una constante en la toma de préstamos inter-
decida usar de esta técnica para asumir la crisis. nacionales por los gobiernos, tendiendo a que
sociedades de inversión formalicen proyectos
3. El mutuo participativo estricto de inversión en infraestructura, aseguren los
El CCC introduce una figura de mutuo fácil- capitales —incluso a través de procesos licitato-
mente de confundir con un negocio en partici- rios—, auditen la aplicación de fondos y el fun-
cionamiento del proyecto para que los presta-
mistas obtengan el reembolso del préstamo con
(43) ROITMAN, Horacio Efectos del concurso preven- rendimiento superior a intereses normales, y al
tivo sobre los contratos preexistentes Ed. Rubinzal-Cul- tiempo la obra de infraestructura quede a total
zoni, Santa Fe 2005, pág. 243. beneficio del país tomador del préstamo.
La única diferencia entre el negocio en parti- que genere su actividad deben recaer directa-
cipación y el préstamo participativo del punto b. mente en el patrimonio de las partes agrupadas
sería la forma de liquidar el impuesto a las ga- o consorciadas. La agrupación no puede ejercer
nancias, en el primer caso al cerrarse el negocio, funciones de dirección sobre la actividad de sus
en el segundo cuando se liquiden intereses. miembros.
4. Agrupamiento de colaboración La expresión final también es definitoria: no
hay delegación ni de dirección ni de representa-
Este contrato es una clara herramienta para ción orgánica. Se repite la norma contenida en
mejorar la funcionalidad de varias sociedades, el art. 368 LS.
sin alterar su operatoria individual, particular-
mente en pequeñas y medianas empresas, don- Si el laboratorio generado a través del agru-
de el acceso a ciertos bienes no sólo es costoso pamiento, para atender las necesidades de los
sino que implica la posibilidad de ser comparti- partícipes tiene “aparentemente” capacidad li-
do. bre, no puede atender a terceros para obtener re-
muneración. Si el contrato de agrupamiento está
Un laboratorio, un centro de cómputos, ma- bien hecho, esa capacidad libre corresponderá a
quinaria agrícola, camiones hormigoneros son alguno o algunos de los partícipes, quién o quié-
ejemplos de bienes compartibles a través de este nes tendrán capacidad individual para cederla a
contrato. terceros a su riesgo. Volveremos sobre estos as-
Remitimos a anteriores comentarios (44), limi- pectos, hace a la exorbitación del negocio.
tándonos a remarcar algunos cambios y aspec- Al no sustituir la actividad de los partícipes no
tos que eviten la exorbitación de este contrato. puede tener fines de lucro, ni incrementar un pa-
Así la definición en la Sección 3ª Agrupaciones trimonio inexistente. Es una herramienta para la
de colaboración Art. 1453.— Definición. Hay con- actividad individual de los partícipes.
trato de agrupación de colaboración cuando las Congruente con ello, el Art. 1455.— Contrato.
partes establecen una organización común con la Forma y contenido. El contrato debe otorgarse
finalidad de facilitar o desarrollar determinadas por instrumento público o privado con firma cer-
fases de la actividad de sus miembros o de perfec- tificada notarialmente e inscribirse en el Registro
cionar o incrementar el resultado de tales activi- Público que corresponda. Una copia certificada
dades. con los datos de su correspondiente inscripción
Se omite la referencia a “empresarios” y “em- debe ser remitida por el Registro al organismo de
presariales”, manteniendo la caracterización aplicación del régimen de defensa de la compe-
pero eliminando las limitaciones subjetivas de tencia.
quiénes pueden formalizar estos contratos, con- El contrato debe contener:
tenidas en el art. 367 LS. Se elimina el segundo
párrafo contenido en los principios generales, y a. el objeto de la agrupación;
las referencias a las sociedades extranjeras. Ob-
viamente no se genera un sujeto de derecho ni b. la duración, que no puede exceder de diez
un patrimonio independiente, ni se altera la fun- años. Si se establece por más tiempo, queda reduci-
cionalidad de los partícipes agrupados. da a dicho plazo. En caso de omisión del plazo, se
entiende que la duración es de diez años. Puede ser
Manteniendo la operatividad individual, el prorrogada antes de su vencimiento por decisión
Art. 1454 remarca que el agrupamiento no tiene unánime de los participantes por sucesivos pla-
patrimonio ni utilidades, pues los beneficios se zos de hasta diez años. El contrato no puede pro-
integran al patrimonio de los partícipes y deben rrogarse si hubiese acreedores embargantes de los
ser expresados en sus respectivos balances y de- participantes y no se los desinteresa previamente;
claraciones impositivas: Ausencia de finalidad
lucrativa. La agrupación, en cuanto tal, no puede c. la denominación, que se forma con un nom-
perseguir fines de lucro. Las ventajas económicas bre de fantasía integrado con la palabra “agrupa-
ción”;
(44) En el referido Derecho Societario, con MUIÑO lo d. el nombre, razón social o denominación, el
tratamos a pág. 159 y ss. domicilio y los datos de inscripción registral del
contrato o estatuto o de la matriculación e indi- tificada notarialmente. En el inc. b se agrega al

vidualización, en su caso, de cada uno de los par- plazo: ...Si se establece por más tiempo, queda re-
ticipantes. En el caso de sociedades, la relación ducida a dicho plazo. En caso de omisión del pla-
de la resolución del órgano social que aprueba la zo, se entiende que la duración es de diez años....
contratación de la agrupación, así como su fecha por sucesivos plazos de hasta diez años. El con-
y número de acta; trato no puede prorrogarse si hubiese acreedores
embargantes de los participantes y no se los des-
e. la constitución de un domicilio especial para interesa previamente. Agregado final en tutela de
todos los efectos que deriven del contrato de agru- los acreedores individuales de los partícipes.
pación, tanto entre las partes como respecto de
terceros; Se impone la inscripción registral para asegu-
rar la oponibilidad a terceros, que también pue-
f. las obligaciones asumidas por los participan- de lograrse por el conocimiento que se les dé a
tes, las contribuciones debidas al fondo común aquellos con quiénes se vincula.
operativo y los modos de financiar las actividades
comunes; El conocimiento de la Dirección Nacional de
Defensa de la Competencia debe ligarse a las
g. la participación que cada contratante ha de formas de extinción del contrato: “e. por decisión
tener en las actividades comunes y en sus resul- firme de la autoridad competente que considere
tados; que la agrupación, por su objeto o por su activi-
dad, persigue la realización de prácticas restricti-
h. los medios, atribuciones y poderes que se es- vas de la competencia”.
tablecen para dirigir la organización y actividad
común, administrar el fondo operativo, repre- La identificación en el contrato del objeto de la
sentar individual y colectivamente a los partici- agrupación es fundamental, constituye la causal
pantes y controlar su actividad al solo efecto de fin del negocio de organización y permitirá iden-
comprobar el cumplimiento de las obligaciones tificar que el mismo no genera ni un sujeto ni un
asumidas; patrimonio independiente, ni sustituye la activi-
dad de los partícipes sólo integrándola.
Originariamente se expresaba individual o
colectivamente, modificándose por la expresión La acabada estructuración del contrato, con el
copulativa “y”. mínimo de contenido fijado en la norma del art.
1455 CCC asegura la funcionalidad del contrato
i. los casos de separación y exclusión; En la re- y que los representantes voluntarios no asuman
dacción original se expresaba “supuestos”, que actividades de los partícipes.
ha sido sustituido por “casos”;
Art. 1456.— Resoluciones. Las resoluciones re-
j. los requisitos de admisión de nuevos partici- lativas a la realización del objeto de la agrupa-
pantes; Originariamente “condiciones” fue susti- ción se adoptan por el voto de la mayoría abso-
tuida por la expresión “requisitos”; luta de los participantes, excepto disposición con-
traria del contrato. Originariamente el art. 370 LS
k. las sanciones por incumplimiento de obliga- expresaba “se adoptarán”, calificando ahora la
ciones; mayoría de “absoluta”, lo que no se indicaba en
l. las normas para la confección de estados de la norma sustituida.
situación, a cuyo efecto los administradores de- La impugnación de las resoluciones sólo puede
ben llevar, con las formalidades establecidas por fundarse en la violación de disposiciones legales
este Código, los libros habilitados a nombre de la o contractuales. La acción debe ser dirigida con-
agrupación que requiera la naturaleza e impor- tra cada uno de los integrantes de la agrupación y
tancia de la actividad común. Congruente con plantearse ante el tribunal del domicilio fijado en
las nuevas denominaciones se eliminó “de Co- el contrato, dentro de los treinta días de haberse
mercio” en la calificación del Código. notificado fehacientemente la decisión de la agru-
Veamos los cambios introducidos al art. 369 pación.
LS: En cuanto a la autenticidad de las firmas e Las reuniones o consultas a los participantes
identidad de los firmantes del contrato, de ser deben efectuarse cada vez que lo requiera un ad-
por instrumento privado esa firma debe ser cer- ministrador o cualquiera de los participantes.
No puede modificarse el contrato sin el consen- Con una mejora de redacción, particularmen-
timiento unánime de los participantes. te en el segundo párrafo, manteniendo la solu-
ción queda en claro el vínculo representativo, de
Sólo se introduce un cambio de redacción, que mandato y no de representación orgánica.
tiende a dejar en claro que no se demanda a un
sujeto de derecho sino a los cocontratantes. Cabe distinguir entonces entre obligaciones
asumidas para el mantenimiento de los bienes
Art. 1457.— Dirección y administración. La —por ejemplo del laboratorio— y de obligacio-
dirección y administración debe estar a cargo de nes asumidas en representación de un partici-
una o más personas humanas designadas en el pante. Las primeras deberán ser asumidas por
contrato, o posteriormente por resolución de los el representante voluntario con el fondo común
participantes. Son aplicables las reglas del man- operativo que mantienen los partícipes a ese
dato. fin, y en su falta recién responderán los partíci-
En caso de ser varios los administradores, si pes solidariamente. Las segundas deberán ser
nada se dice en el contrato pueden actuar indis- asumidas por el partícipe representado, o sea
tintamente. por el que se asumió la obligación vinculada al
agrupamiento, solidariamente con el fondo co-
Con un ajuste de redacción al referirse a las mún operativo.
personas humanas, y en la remisión, sustituyén-
dose la del Código de Comercio por las “reglas Los representantes legales no asumen respon-
del mandato”, o sea que no existe representación sabilidad pues no son representantes orgánicos,
orgánica. sin perjuicio de su responsabilidad como man-
datarios.
Art. 1458.— Fondo común operativo. Las con-
tribuciones de los participantes y los bienes que Art. 1460.— Estados de situación. Los estados
con ellas se adquieran, constituyen el fondo code situación de la agrupación deben ser someti-
mún operativo de la agrupación. Durante el dos a decisión de los participantes dentro de los
plazo establecido para su duración, los bienes se noventa días del cierre de cada ejercicio anual.
deben mantener indivisos, y los acreedores parti- Los beneficios o pérdidas o, en su caso, los in-
culares de los participantes no pueden hacer valer gresos y gastos de los participantes derivados de
su derecho sobre ellos. su actividad, pueden ser imputados al ejercicio en
Mejorada su redacción, queda en claro que los que se producen o a aquel en el que se aprueban
bienes aplicados al uso en común no están a nom- las cuentas de la agrupación.
bre de la agrupación, que no es persona jurídica,
Se trata de una rendición de cuentas en el ne-
sino de los partícipes en indivisión funcional, es un
gocio de colaboración, debiendo declarar im-
condominio con afectación a los fines del contrato.
positivamente las ganancias y la participación
Obviamente los acreedores individuales pueden
patrimonial cada uno de los partícipes. Por ello
embargar las participaciones de los partícipes.
debe practicarse un ejercicio anual y la indica-
Art. 1459.— Obligaciones. Solidaridad. Los ción de la afectación impositiva a un ejercicio
participantes responden ilimitada y solidaria- determinado conforme declaren los partícipes.
mente respecto de terceros por las obligaciones
El tema está regulado por la FACPCE confor-
que sus representantes asuman en nombre de la
me la resolución técnica 14 del año 1997, actua-
agrupación. La acción queda expedita después
lizada para las AC y las UTE por las res. 19/2000,
de haberse interpelado infructuosamente al ad-
21/2002 y 27/2009.
ministrador de la agrupación. El demandado por
cumplimiento de la obligación tiene derecho a Art. 1461.— Extinción. El contrato de agrupa-
oponer las defensas personales y las comunes que ción se extingue:
correspondan a la agrupación.
a. por la decisión de los participantes;
El participante representado responde solida-
riamente con el fondo común operativo por las b. por expiración del plazo por el cual se cons-
obligaciones que los representantes hayan asumi- tituye; por la consecución del objeto para el que
do en representación de un participante, hacién- se forma o por la imposibilidad sobreviniente de
dolo saber al tercero al tiempo de obligarse. lograrlo;
c. por reducción a uno del número de partici- derecho (46), queriendo encontrar una base on-
pantes; tológica al reconocimiento de personalidad que,
a nuestro entender, es una mera técnica jurídi-
Esta previsión es congruente con lo dispuesto ca otorgable a supuestos en que se configura un
por el art. 1455 inc. i, integrándose con el artículo centro de imputación (otra técnica puede ser la
siguiente 1462 in fine. patrimonialización).
d. por incapacidad, muerte, disolución o quie- No lo altera la existencia de un fondo común
bra de un participante, a menos que el contrato operativo, verdadero patrimonio, ni de la deno-
prevea su continuación o que los demás partici- minación y domicilio del contrato de colabora-
pantes lo decidan por unanimidad; ción empresaria, que facilita la individualización
e. por decisión firme de la autoridad competen- y la imputación de los actos de los representan-
te que considere que la agrupación, por su obje- tes convencionales, frente a la expresa declara-
to o por su actividad, persigue la realización de ción de la ley: no es sujeto de derecho. No existe
prácticas restrictivas de la competencia; una representación orgánica, colegial o social,
sino de carácter convencional, aunque la ley exi-
f. por causas específicamente previstas en el ja se otorgue.
contrato.
Se apunta al criterio de la A.F.I.P. y las normas
Se advertirá que por congruencia se ha susti- tributarias que consideran sujeto tributario a
tuido la expresión “disolución” por “extinción”, los contratos de Agrupamiento de Colaboración
conforme su naturaleza contractual. (A.C.) ó de unión transitoria de empresas (U.T.E).
Entendemos que ello es en virtud del principio
Art. 1462.— Resolución parcial no voluntaria de la realidad económica: si actúan como sujeto
de vínculo. Sin perjuicio de lo establecido en el de derecho deben tributar. Además debe distin-
contrato, cualquier participante puede ser exclui- guirse entre sujeto de la imposición de responsa-
do por decisión unánime de los demás, si contra- ble de la imposición. (47)
viene habitualmente sus obligaciones, perturba el
funcionamiento de la agrupación o incurre en un Bajo ese parámetro, el representante de un
incumplimiento grave. contrato de Agrupamiento de Colaboración
que adquieran bienes a nombre del “contrato”
Cuando el contrato sólo vincula a dos personas, y no de los partícipes en condominio funcional,
si una incurre en alguna de las causales indica- como señala la ley, o que aplican esos bienes a
das, el otro participante puede declarar la reso- realizar actos a favor de terceros, están actuan-
lución del contrato y reclamar del incumplidor el do como “sociedad atípica” y, como tal, sociedad
resarcimiento de los daños. devenida de hecho.
No sólo se ha mejorado la redacción, elimi- Igualmente si a través de la actuación del re-
nando la expresión “exclusión”, sustituyéndola presentante de los partícipes, o por los propios
congruentemente por la correspondiente a la partícipes compra bienes al nombre de fantasía
naturaleza contractual, sino que se ha reglado o factura a terceros sin dividir las participaciones
expresamente el supuesto de resolución del con- de los partícipes de quiénes es representante, y
trato en caso de ser sólo dos las partes. no del contrato de colaboración como sujeto,
VII. Exorbitación funcional y estructural del
agrupamiento de colaboración (45)
(46) Puede verse en nto. Contratos de colabora-
1. Exorbitación funcional ción y sociedades Ed. Advocatus, Córdoba 1996, Cap.
“Representación y relaciones de colaboración exorbi-
Se sostiene una supuesta personalidad de los tadas” p. 257. Íd. VERÓN, Alberto Víctor Reformas al
contratos asociativos por cierta doctrina que aún régimen de sociedades comerciales. A tenor del nuevo
insiste que los contratos de colaboración em- Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994,
Buenos Aires 2014, Ed. La Ley, Capítulos LII, LIII, LIV,
presaria constituyen en nuestro país sujetos de
págs. 673 y ss.).
(47) Nto. “Representación y relaciones de colabora-
ción exorbitadas” en Contratos de colaboración y So-
(45) Similar análisis cabe para la unión transitoria de ciedades, libro colectivo de nuestra dirección, Ed. Advo-
empresas y para el consorción de cooperación. catus, Córdoba 1996, pág. 257.
estará actuando como sociedad, y se correrá el tario atípico, actuante como sociedad (deveni-
riesgo de ello. da) de hecho (51), con reglas propias o sea la de
los arts. 21 y ss. LGS.
Así aceptada la condición de sujeto de derecho
ante la A.F.I.P. se confiesa la desnaturalización El problema más grave no es el de responsa-
del contrato y haber actuado como sociedad atí- bilidad, que es el que motiva normalmente la
pica o de hecho, con todas las consecuencias de aplicación de la “teoría de la sociedad de hecho”,
la inoponibilidad del contrato entre las partes, sino la alteración de centros de imputación res-
acción de liquidación o regularización única- pecto de terceros: los acreedores individuales de
mente, etc., que configuran consecuencias dis- los supuestos socios.
valiosas de un obrar no ajustado a derecho.
La zona de riesgo es evidente y sólo la acti-
El negocio representativo implica que la decla- tud de la jurisprudencia cautelar generada por
ración de voluntad de uno se imputa al patrimo- buenos asesores ha evitado esos riesgos. Los
nio de otro en virtud de una disposición de la ley mismos, devienen de configurar un contrato de
o de un negocio jurídico. (48) colaboración empresaria típico, con actividades
desbordantes, no han sido todavía suficiente-
En los contratos de colaboración empresaria mente analizados.
típicos (49), los representantes no lo son del “con-
trato” sino de los “partícipes” en negocios que Importantes comunicaciones al VII Congreso
tengan por “causa” la funcionalidad del contra- Argentino de Derecho Societario y III Congreso
to. Se trata de una representación voluntaria: Iberoamericano de Derecho Societario y de la
“individual o colectiva” (art. 369 inc. 8º LS) en el Empresa, Buenos Aires 1998, da cuenta en su
contrato de colaboración empresaria (art. 1455 tomo III de numerosas comunicaciones que po-
ap. H. CCC). Se trata en todos los supuestos de un nen de resalto la existencia del problema, la su-
mandato representativo, voluntario y no de repre- puesta personificación fiscal de estos contratos
sentación orgánica. La cuestión ha sido expresa- y la apreciación negativa general: Personalidad
mente resuelta por el CCC en el art. 1442 (50) que en tributaria de las UTES de José Daniel BARBATO
forma reiterativa señala que no son ni socieda- y Amílcar Bernardo ARECO (p. 349), Uniones
des ni personas jurídicas. transitorias de empresas. Particularidades jurí-
dicas, impositivas y contables por Susy Inés BE-
La “personificación” impositiva de las AC LLO KNOLL, Claudia GOLUBOK y Pablo Sergio
acaece por atipicidad funcional y exorbitación VARELA (p. 359), Utes y Contratos de colabora-
de la representación de los partícipes, y su acep- ción: objeto de tributación por María Cristina
tación generaría la existencia de un sujeto socie- Mercado de Sala (p. 424).
El pago de tributos “subjetivizando un contra-
(48) Cfme. FONTANARROSA, Rodolfo Derecho Co- to de colaboración” podría ser considerada una
mercial Argentino tomo 1 pág. 346 y ss. “Teoría general
confesión por parte de los partícipes de haber
de la representación”, donde indica como representación
legal la impuesta a las personas jurídicas. actuado “agrupados” bajo una forma personi-
(49) Remitimos —brevitatis causa— a otros aspectos ficante, sin duda “societaria” y no “contractual”,
sobre responsabilidad e imputabilidad a través de estos pues la “personalidad jurídica” es un recurso
contratos a nto. “Fraccionamiento de la responsabilidad técnico otorgado por el sistema jurídico a ciertas
frente a consumidores y terceros a través de los contratos relaciones (52), no disponible por la autonomía
de colaboración” en libro colectivo Los derechos del de la voluntad. O sea que la cuestión se agrava
hombre. Daños y protección a la persona Bs. As. Febrero cuando los partícipes firman declaraciones im-
1997. Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, págs. 265 a 386. positivas donde se confirme el desvío.
(50) Art. 1442.— Normas aplicables. Las disposiciones
de este Capítulo se aplican a todo contrato de colabora-
ción, de organización o participativo, con comunidad (51) Nto. En torno a la nulidad asboluta de sociedades
de fin, que no sea sociedad. A estos contratos no se les y el sistema jurídico de las relaciones de organización en
aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por Cuadernos de Derecho 14 Azxpilcueta p. 95 y ss. San Se-
medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, socie- bastián, España 1999.
dades ni sujetos de derecho. A las comuniones de dere- (52) Puede verse nto. De la sociedad en general, lec-
chos reales y a la indivisión hereditaria no se les aplican ción primera en el libro colectivo “Lecciones prelimi-
las disposiciones sobre contratos asociativos ni las de la nares de derecho societario y de seguros” de nta. codi-
sociedad. rección, Córdoba 1993, Ed. Advocatus, ps. 35 y ss.
2. Exorbitación estructural tanto a sociedades como a contratos asociativos

de los principios sentados en el Título prelimi-
Otra modalidad, no tan común, de extrali- nar del CCC (53), y de la formulación de una teoría
mitarse en la tipificación contractual de estos general de la imputación, introducida para todas
contratos asociativos, es organizar una empresa las personas jurídicas en el art. 144 CCC con una
y concebirla en su desarrollo a través de deno- redacción más simple que la del mantenido art.
minarla bajo una de estas formas contractuales, 54 in fine LGS (54), en una visión dentro de la que
pero previendo en el mismo contrato actos que se ubica la de la representación orgánica ahora
están vedados a estas formas operativas o rela- reglada por el CCC.
ciones de organización interempresarias.
Como siempre, el límite de la capacidad jurí-
Así por ejemplo que se prevea que un agru- gena para generar nuevos instrumentos es el no
pamiento de colaboración preste servicios a dañar ni a terceros ni al mercado. u
terceros, o que pueda adquirir bienes a “su nom-
bre”, inclusive que en el momento de contratar se
le transfieran bienes a “su nombre”, etc.
Tales circunstancias, si se generara daño a al- (53) Nto. “Sobre el título preliminar del proyecto de
guno de los partícipes por ejercer en tal forma Código Civil y Comercial”, en El Derecho, diario del 5 de
su supuesta “autonomía de la voluntad con- abril de 2013, Buenos Aires.
tractual”, podría llevar a imputar responsabili- (54) La terminología equívoca “de la inoponibilidad
dad a los profesionales de las ciencias jurídicas de la personalidad jurídica”, prevista en el art. 54 in fine
y económicas que intervinieron en la gestación de la ley de sociedades, importa más que una “imputa-
y/o inscripción de tal supuesto contrato “típico”, ción directa”, una imputación aditiva, y una suerte de
incluso atípico si genera una persona jurídica, lo teoría de la responsabilidad civil en las relaciones perso-
que llevaría a aplicar las normas de los arts. 21 y nificadas. Cfme. Nto. “Inoponibilidad de la personalidad
ss. LGS. jurídica: imputabilidad y responsabilidad”, en Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni,
VIII. Meditando Santa Fe 2009, nº 2008 — 3 pág. 191 a 246. Reproducido
por Microjuris, 2010. Sobre la teoría de la imputación,
Como se advertirá, las cuestiones desarrolla- entre otros trabajos, puede verse “Efectos de la inoponi-
das implican un cambio tanto en la forma de pen- bilidad de la persona jurídica en materia societaria. En
sar como en la forma de observar el desarrollo de colaboración con Daniel E. MOEREMANS, comunica-
la actividad organizada. Más que una tesis una ción a las III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de
La Pampa, Abril de 1991, a la Comisión I sobre Persona-
preocupación, tratando de unificar principios
lidad Jurídica, publicada en Doctrina Societaria y Con-
sin dejar de advertir la irrupción de un método cursal, Ed. Errepar. Ahora el art. 144 CC introduce el ins-
de relaciones de organización que altera el tra- tituto a todas las personas jurídicas privadas, con una re-
dicional método de reglar relaciones de cambio. dacción más concisa y precisa, obviamente no aplicable
Al mismo tiempo, advertir sobre la aplicabilidad a los contratos asociativos, salvo su exorbitación.
El contrato de cuenta corriente
en el nuevo Código Civil y
Comercial
Por Caramelo Gustavo y Cecilia B. Kandus
Sumario: I. Introducción.— II. Concepto y caracteres.— III. Función económica.— IV. Caracteres
del contrato.— V. Elementos tipificantes.— VI. Diferencias con otros contratos.— VII. Antecedentes
normativos nacionales.— VIII. Consideraciones sobre la naturaleza del vínculo.— IX. Prueba del
contrato.— X. Caracterización de las remesas.— XI. Inexistencia de novación.— XII. Compensa-
ción de las remesas.— XIII. La cláusula “salvo encaje”.— XIV. Duración del contrato.— XV. Inte-
reses, comisiones y gastos.— XVI. Cobro ejecutivo del saldo.— XVII. Garantías.— XVIII. Medidas
cautelares.— IXX. Ineficacia de los créditos incluidos en la cuenta.— XX. Extinción del contrato.—
XXI. Prescripción.— XXII. Conclusiones.
I. Introducción electrónica y la delineación de un derecho de

los negocios, que tiene como centro a la em-
El Código Civil y Comercial de la Nación re-
presa —más allá del tradicional concepto de
gula el contrato de cuenta Corriente en los doce
comerciante— y abarca relaciones en masa
artículos —1430 a 1441— que integran el Capítu-
propias de los contratos de distribución y de re-
lo 15 del Título IV del Libro Tercero; en un sector
des de contratación conexa, la cuenta corriente
del cuerpo normativo claramente dedicado a lo
conserva su funcionalidad como herramienta
que tradicionalmente se han considerado con-
para la cobertura de un sinnúmero de necesida-
tratos comerciales; tras las normas que discipli-
des, entre las que se encuentran las propias de
nan los contratos bancarios y los celebrados en
las relaciones de consumo.
bolsa o mercado de comercio y antes de entrar
en la materia de los contratos asociativos. En los próximos párrafos se procurará dar
cuenta del concepto, caracteres y régimen del
El criterio de clasificación tradicional de los
contrato de cuenta corriente, explicando su
actos de comercio, nítidamente establecido en el
dinámica, regulada con bastante detalle en el
juego de los arts. 7º y 8º del Código de Comercio
nuevo código, y las complejidades que presen-
reemplazado por el nuevo código, se ha difumi-
ta; ello comparando, en lo pertinente, la nueva
nado en éste, destinado a regular más un merca-
regulación con la del Código de Comercio, a fin
do desarrollado en constante interacción entre
de facilitar la valoración de aquélla por los profe-
empresarios y consumidores que ámbitos espe-
sionales conocedoras de ésta.
cíficos de actuación exclusiva de comerciantes.
Y es en ese espacio del mercado, en sentido am- II. Concepto y caracteres
plio, donde aún conserva operatividad este con-
trato, que por ello se mantiene entre los tenidos El Código proporciona una definición legal,
en consideración en la nueva regulación. cuando en el art. 1430 enuncia: “Cuenta corrien-
te es el contrato por el cual dos partes se com-
En una economía de mercado sin fronteras, prometen a inscribir en una cuenta las remesas
con exponencial desarrollo del comercio vía recíprocas de ellas hasta el final de un período,
a cuyo vencimiento se compensan, haciéndose herramienta negocial se reemplaza la circula-

exigible y disponible el saldo que resulte”. Se trata ción de moneda, sustituida por la confección
de un concepto sumamente descriptivo de la di- progresiva de asientos contables.
námica de funcionamiento de la relación jurídi-
ca generada bajo este nomen juris, bajo el que se Suele operar como un contrato causalmente
disciplinaron prácticas comerciales ya conocidas conexo, en grado de accesoriedad o subordi-
en la antigüedad, desarrolladas en los mercados nación, a otro u otros contratos distintos a cuya
del medioevo y consolidadas jurídicamente en operatoria auxilia. La de cuenta corriente no es
el siglo XIX. Desde entonces, se considera que la una relación jurídica generalmente establecida
cuenta corriente es un contrato en virtud del cual por interés directo en ella, sino que se la estable-
las partes (denominados corresponsales, corren- ce como vehículo facilitador de la dinámica de
tistas o cuentacorrentistas) convienen que los pagos y provisión, en función de otra relación ju-
créditos y deudas que arrojen las operaciones que rídica. De hecho, causalmente la cuenta corrien-
efectúen en determinado lapso, pierdan su indivi- te carece de sentido y razón de ser sin aquellas
dualidad y se fundan en dos masas contrapuestas relaciones jurídicas y comerciales cuyos créditos
para liquidarse en la fecha convenida, compen- emergentes ingresarán en la cuenta corriente y,
sándose hasta la concurrencia de la menor, a fin oportunamente, se compensarán y generarán
de obtener, si resultan desiguales, un saldo, deu- un saldo acreedor a favor de uno de los contra-
dor para una y acreedor para la otra. tantes; operaciones y negocios que alimentan la
cuenta corriente, le dan vida y sustento. (3)
III. Función económica
IV. Caracteres del contrato
El contrato de cuenta corriente nació —como
tantas instituciones mercantiles—, de las necesi- Dada la eliminación en el Código Civil y Co-
dades del comercio, como una forma de obtener mercial de la Nación de la categoría de los con-
crédito, evitar liquidaciones parciales y el pago tratos reales, todos los regulados en el nuevo
individual de cada operación celebrada, y en es- cuerpo normativo son consensuales; pero el
pecial, cuando ambos corresponsales no se do- contrato de cuenta corriente es, además, según
miciliaban en el mismo lugar y la frecuencia de las categorías enunciadas en los arts. 966 a 970
los negocios celebrados tornaban inconveniente del código: bilateral, oneroso, conmutativo, no
la circulación de dinero, como así también evitar formal y nominado.
la inmovilización de capitales, haciéndolos ren-
La bilateralidad hace al diseño básico del con-
dir intereses. (1)
trato, en el que existen obligaciones recíprocas
Se trata de un contrato de gran utilidad para de una parte hacia la otra; la onerosidad se da
los comerciantes, aun cuando no necesariamen- también en forma clara, a punto tal que ella se
te ambas partes habrán de desempeñar activida- da bajo una forma rigurosamente cuantitativa,
des de tal naturaleza. Suele empleárselo cuando que habrá de dar lugar a compensación en caso
existe entre los contratantes una fluida relación de verificarse alguna disparidad en el valor de las
de negocios, pues mediante su utilización limi- prestaciones satisfechas por cada corresponsal,
tan o disminuyen sus pagos en efectivo, conce- al concluir el vínculo. Tampoco el carácter de no
diéndose recíprocos créditos. Cada cuentaco- formal, por el que se da libertad a las partes de
rrentista puede utilizar, en su propia empresa, el adoptar la forma que más convenga a sus intere-
conjunto de remesas que va recibiendo durante ses, sin imposición legal alguna, y el de contrato
todo el tiempo que dure la cuenta corriente, y no nominado, que determina que el contenido nor-
tienen necesidad de tener en caja inmovilizadas mativo del vínculo se deba integrar según lo pre-
y disponibles sumas de dinero equivalentes para visto en el art. 964, ofrecen duda alguna. Pero, en
atender a operaciones futuras. (2) Por vía de esta cambio, sí podría, en una primera y ligera apro-
ximación, resultar dudosa la clasificación según
el carácter conmutativo o aleatorio, ello en razón
(1) NISSEN, Ricardo, “Consideraciones sobre la cuenta del grado de indeterminación que existe sobre
corriente mercantil”, LA LEY 1985-B, 22 - Derecho Comer-
cial Doctrinas Esenciales Tomo III, 01/01/2009, 837.
(2) ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos J., “Código de Co- (3) ESPER, Mariano y otros, “Manual de contratos ci-
mercio y leyes complementarias”, Ed. Depalma. Buenos viles y comerciales, Parte Especial”, Buenos Aires. Abe-
Aires, 1975, t. III, ps. 5 y sig. ledo Perrot, 2011, pág. 746.
Caramelo Gustavo y Cecilia B. Kandus | 331
cuál de las partes habrá de ser finalmente acree- Una de las características de este contrato es
dora, cuál deudora e, incluso, si no existirá una que cada parte no asume desde el principio y
cuenta de saldo cero; pero en este punto, cabe en forma invariable el carácter de deudor o de
señalar que la doctrina lo considera un contrato acreedor, el cual puede corresponderle a una u
conmutativo, porque cada uno de los correntis- otra, ya que el otorgamiento de crédito es recí-
tas se obliga hacia el otro en términos equivalen- proco y resulta menester esperar al momento de
tes entre sí, sin quedar sometido a una contin- la liquidación, compensación y determinación
gencia incierta, pues la extensión de las presta- del saldo que ella arroje.
ciones debidas por las partes es inmediatamente
cierta, sin que la indeterminación de saber quién Las partidas de la cuenta no representan crédi-
resultará acreedor al cerrarse la cuenta importe tos y obligaciones separados y distintos, exigibles
un álea, ya que ello no depende de la suerte o de inmediatamente, sino que debe considerárselos
un acontecimiento incierto, sino de las remesas en su conjunto, sin que pueda hablarse de deu-
que se hayan efectuado. (4) dor y acreedor mientras la cuenta esté abierta,
pues el carácter de tal o cuál será asignado a los
A lo expuesto, cabe agregar que se da como un corresponsales al efectuarse la liquidación final.
vínculo de ejecución continuada por el que dos
sujetos, generalmente relacionados por un tráfi- Tal como sostiene la doctrina, si se tiene en
co asiduo se ponen de acuerdo para registrar un cuenta que: a) los créditos destinados a alimen-
conjunto de operaciones que realizarán en am- tar la cuenta corriente no son exigibles en el mo-
bos sentidos, compensar sus créditos al final de mento de realizar o ejecutar la operación o nego-
un período, determinar el saldo y, así establecer cio del cual provienen, sino que tal exigibilidad
quién resultará deudor y quién acreedor. (5) quedará postergada a las épocas determinadas,
en las cuales se producirá el saldo que resulte
Sobre la base de la regulación del contrato de la compensación entre los créditos y débitos
contenida en el Código de Comercio, la doctri- obrantes en la cuenta a esas épocas y, b) que las
na especializada consideraba que el de cuenta remesas devengan intereses, que serán capita-
corriente mercantil era un contrato básicamente lizados al producirse cada cierre, cabe concluir
celebrado entre comerciantes. La desaparición que, en especial cuando el contrato sea de plazo
de la figura del comerciante en el Código Civil y determinado, por convenio expreso o uso en ese
Comercial de la Nación, y la supresión de la refe- sentido, existe una concesión recíproca de crédi-
rencia concreta al carácter mercantil del contra- to entre los cuentacorrentistas. (6)
to, permiten considerar que el legislador previó
su empleo de un modo más amplio, lo que per- VI. Diferencias con otros contratos
mite considerar como hipótesis factible su em- VI.1. Diferencia con las cuentas simples o de gestión
pleo en relaciones de consumo.
Las cuentas simples o de gestión son meras
V. Elementos tipificantes cuentas abiertas entre comerciantes y sus clien-
El contrato de cuenta corriente tiene dos ele- tes —generalmente proveedores o mayoristas—
mentos tipificantes que lo diferencian noto- que tienen por función otorgar cierto crédito
riamente de otras figuras: a) la indivisibilidad, a estos últimos, o conceder cierta espera en el
lo cual supone que los créditos incluidos en la pago de las operaciones celebradas. Supone flui-
cuenta pierden su individualidad para conver- dez o habitualidad en el trato comercial de am-
tirse en simples elementos del crédito eventual bas partes, presuponiendo también una dosis de
de saldo; y b) la reciprocidad de las remesas, confianza que debe necesariamente existir. (7)
sin aplicación determinada, las que resultarán Por el contrario, en la cuenta corriente las par-
inexigibles hasta la compensación y determina- tes se obligan a no exigir ni disponer de los cré-
ción del saldo. ditos resultantes de las operaciones hasta el final
del período. La inexigibilidad de los créditos re-
(4) GÓMEZ LEO, Osvaldo y FERNÁNDEZ, Raymundo
L., “Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial”. Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1997, “Contratos bancarios y de (6) GÓMEZ LEO, Osvaldo R.; FERNÁNDEZ, Ray-
crédito”, Abeledo Perrot y sus citas N. 000745/5508. mundo L., “Tratado Teórico-Práctico de Derecho Co-
(5) ACOSTA, Miguel Ángel, “Aspectos de la cuenta comercial”, Depalma, 1997, Abeledo Perrot n. 001180/5508.
rriente mercantil”, LA LEY 1998-C, 711. (7) ACOSTA, Miguel Ángel, op. cit.
cíprocos hasta la conclusión es, en este caso, un VI.2. Diferencias con la cuenta corriente bancaria
efecto fundamental; ese es el momento en que
se compensan los valores y se determina quién La cuenta corriente bancaria presenta dife-
es deudor o acreedor. A partir de dicha oportu- rencias notorias y jurídicamente relevantes con
nidad, compensados los créditos, la ley faculta la cuenta mercantil; las principales son: 1) en la
al que resulte acreedor a ejecutar el saldo. Ello cuenta corriente bancaria una de las partes es ne-
significa que la remesa de dinero no debe tener cesariamente una entidad financiera, mientras
un fin o empleo determinado, ni puede ser im- que en la cuenta corriente no se requiere tal ca-
putada a la cancelación de un débito anterior, rácter; 2) en la cuenta corriente bancaria las par-
pues si las sumas o valores se encuentran afec- tidas que conforman la cuenta no pierden su in-
tados a un fin determinado, o deben tenerse a dividualidad por su ingreso en ella, mientras que
la orden del remitente, estaríamos frente a una en la cuenta corriente tal es uno de los factores
cuenta simple o de gestión pero no una cuenta tipificantes; 3) en la cuenta corriente bancaria, la
corriente. (8) compensación entre el crédito y débito se produ-
ce ante cada movimiento y en forma instantánea
Las cuentas simples o de gestión estaban re- y no en un momento posterior, como ocurre en
guladas en el art. 772 del C. de Comercio con la cuenta corriente; 4) la cuenta corriente ban-
una definición residual, vinculada a la caren- caria opera mediante el libramiento de cheques
cia de alguno de los requisitos de la cuenta co- contra ella, mecanismo ajeno al funcionamiento
rriente mercantil (vgr., los fondos entregados de la cuenta corriente; 5) en la cuenta corriente
por una de las partes tenían una imputación bancaria las remesas son casi siempre unilatera-
concreta, destinada a cancelar los débitos co- les, mientras que evaluamos en este trabajo son
rrespondientes, no había novación, o compen- recíprocas; 6) la cuenta corriente bancaria está
sación final, ni producción automática de inte- sujeta no sólo a la regulación establecida en este
reses convencionales o legales). En las cuentas código (arts. 1393 a 1407) sino también la gene-
simples no existen remesas recíprocas: los cré- rada por el Banco Central de la República Argen-
ditos y las deudas conservan su individualidad tina como autoridad del sistema financiero.
y sólo se ordenan en dos columnas, de debe y
haber, para facilitar la obtención del saldo a fa- VII. Antecedentes normativos nacionales
vor de una de las partes, por tratarse de canti- El Código de Comercio de 1862 sólo contenía
dades de un denominador común. Se trata de disposiciones aisladas sobre la cuenta corriente
una forma de contabilidad en la cual se asien- mercantil y el art. 771 —antecedente del actual—
tan una serie de contratos autónomos que fue producto de la reforma de 1889, que tomó el
conservan su exigibilidad y el cobro de cual- proyecto de Villegas-Quesada de 1873, quienes
quiera de ellos no cubierto con las entregas del a su vez se inspiraron en el Código de Chile y en
deudor puede ser reclamado judicialmente en los autores franceses Delamarre y Le Pointvin. (10)
forma individual.
Luego, hubo varios proyectos de reforma en
La diferencia con la cuenta corriente es que los años 1987, 1992 y 1998 hasta llegar a la regu-
ninguna de las operaciones pierde su individua- lación actual. Entre ellos, cabe destacar el Pro-
lidad, pudiendo en consecuencia, reclamarse yecto de 1998, por su incidencia en el Código
separadamente cada uno de los créditos. Los Civil y Comercial de la Nación; en él el contrato
fondos entregados por una de las partes tienen se regulaba en los arts. 1306 a 1317, con las si-
una imputación concreta, destinada a cancelar guientes características principales: 1) se elimi-
los débitos correspondientes. (9) na la calificación de comerciantes de las partes y
La carencia de una regulación propia en el Có- el contrato, al igual que en este código, se deno-
digo actual no significa que la cuenta simple o de mina “cuenta corriente” y no “cuenta corrien-
gestión no exista, sino que se trata de un contrato te mercantil”; 2) salvo pacto en contrario, la
innominado, sujeto a la regulación prevista en el cuenta se considera establecida por un período
art. 970 del CCCN. indeterminado; 3) se exigen balances o cierres
parciales por períodos que, salvo pacto en con-
trario, se presumen trimestrales; 4) se preveía
(8) NISSEN, Ricardo, op. cit.

(9) ACOSTA, Miguel Ángel, op. cit. (10) ACOSTA, Miguel Ángel, op. cit.
tácita reconducción, en los contratos con plazo mercialidad que invisten todos los contratos de
determinado; 5) se elimina la novación, la indis- los comerciantes.
ponibilidad de partidas y la remesa en propie-
dad; 6) se permite la capitalización de intereses Si los contrayentes no son comerciantes, ten-
por períodos inferiores a tres meses; 7) se regula drá carácter comercial cuando se haya estipula-
la cláusula “salvo encaje”; 8) se establece que, do originariamente por una causa comercial. La
declarada la ineficacia de un crédito, debe elimi- causa podrá sucesivamente cambiar, imprimir
nárselo de la cuenta; 9) los resúmenes de cuen- a la cuenta corriente un carácter diverso del pri-
ta se presumen aceptados si no son observados mitivo, pero para decidir si ha tenido lugar esta
dentro del plazo de diez días y 10) se establece la trasformación no hay que atenerse al fin de las
vía ejecutiva para el cobro del saldo determina- remesas individualmente sino a la función que el
do al concluir la cuenta. contrato debe cumplir, considerado en su unidad
jurídica, según la intención de los contratantes. (12)
VIII. Consideraciones sobre la naturaleza
del vínculo Asimismo, cuando en la cuenta corriente figu-
ran créditos provenientes de operaciones comer-
El nuevo Código unificó la materia civil y co- ciales y civiles, le imprimen su carácter los que
mercial y, con lógica sistémica, suprimió de la preponderan, importancia que se determinaría
denominación del contrato la expresión “mer- por el mayor número, o por su trascendencia
cantil” utilizada en el Código de Comercio, con económica, considerados en su conjunto, es de-
la intención de que su uso se extienda a cual- cir, confrontando el total de las operaciones co-
quier persona y no solamente a los sujetos que merciales con el de las civiles; pero sea cual fuere
realizan una actividad económica organizada. el criterio para determinar el carácter comercial
o civil del contrato, los efectos que producen son
No obstante, tanto por cuestiones relativas a la idénticos y la tendencia es que con el tiempo
determinación del juez competente en eventuales desaparezcan los pocos aspectos diferenciales
conflictos, en ámbitos que, como el de la Justicia que hoy pueden conservar algún interés, excep-
Nacional, mantienen la división de los fueros ci- to los que permiten encuadrar la relación como
vil y comercial, como para establecer las pautas de consumo, hipótesis de concreción probable
de una adecuada integración del contrato en los en el nuevo régimen legal que tiene importancia
términos del art. 964, inc. c, del CCCN, es atina- por la incidencia que el régimen protectorio ha
do analizar en cada caso concreto si el contrato se de tener en la regulación del contrato.
encuentra vinculado a la actividad de dos sujetos
que se dedican a la producción o intercambio de Otro aspecto a considerar como de incidencia
bienes y servicios puestos en el mercado con áni- relevante en la regulación y evaluación del régi-
mo de lucro o, por el contrario, se trata de desti- men del contrato es si este se concluyó por ad-
natarios finales que no actúan como empresas. (11) hesión a cláusulas predispuestas por una de las
partes, pues de ser así, resultarían de aplicación
Empero, este criterio no es unánime: para al- las normas contenidas en los arts. 984 a 988 del
gunos autores la cuenta corriente tiene carácter CCCN, con la incidencia que ello puede tener,
comercial o civil según la naturaleza comercial especialmente en materia de interpretación.
o civil de los negocios jurídicos que dan lugar a
los créditos que la alimentan, correspondiendo IX. Prueba del contrato
presumir su comercialidad cuando son realiza-
dos por comerciantes. En la doctrina extranjera El anterior art. 789 del Cód. de Comercio per-
se ha entendido que para determinar si es co- mitía acreditar la existencia del contrato me-
mercial o civil el asunto es necesario considerar diante cualquiera de los medios probatorios ad-
la calidad de la persona y la causa por la cual fue mitidos por ese código, pero con la limitación es-
estipulada. Si los contrayentes son comerciantes, tablecida en el art. 209 del mismo ordenamiento
se presumirá comercial por la presunción de co- legal con relación a la prueba testimonial cuan-
do no existía principio de prueba por escrito.
(11) JUNYENT BAS, Francisco, “La incorporación de En el código actual, el principio general se en-
la materia comercial en el Proyecto de Código Único. A cuentra en el art. 1019, referido a los contratos no
propósito de la ausencia de una caracterización de la ac-
tividad mercantil”, Rev. El Derecho del 24/08/2012, N.
13.065. (12) GÓMEZ LEO, op. cit.
formales, que admite todo medio de prueba que X. Caracterización de las remesas
permita alcanzar una razonable convicción de la
existencia del contrato, conforme las reglas de la Las remesas —definidas como toda operación
sana crítica y con arreglo a las leyes procesales. o negocio jurídico entre los cuentacorrentistas
que determina el nacimiento de un crédito para
Con relación a las anotaciones contables, la uno de ellos contra el otro— deben ser recípro-
doctrina las admitió en tanto resultara compro- cas, con el compromiso de compensarlas en la
bada la existencia de una cuenta corriente, no época convenida, en cuya oportunidad surgirá
siendo en principio suficientes por sí solas las un saldo que, quien resulte ser acreedor del mis-
simples imputaciones, entregas y recibos de sumo, podrá reclamarlo al otro cuentacorrentista.
mas de dinero con aplicación de empleos deter- El art. 1431 del Código las define como “todos
minados; o el asiento de mercaderías vendidas y los créditos entre las partes resultantes de títulos
sumas pagadas a cuenta de ellas en las cuentas valores o de relaciones contractuales posteriores
abiertas a clientes que no abonan al contado. En al contrato” resultando excluidos “los créditos
tal caso, fueron consideradas cuentas simples o no compensables ni los ilíquidos o litigiosos”. Las
de gestión. (13) Para los registros contables, co- remesas son facultativas, sin que pueda un con-
rresponderá remitirse a lo dispuesto en los arts. tratante obligar al otro a que las haga. Empero,
320 y ss. del CCCN. conforme el art. 1441 inc. d) del CCCN la falta
de aplicación de remesas al contrato por dos pe-
Ahora bien, los autores han establecido que, ríodos completos o el lapso de un año —el que
tratándose de un contrato no formal, la escritura fuese menor— producen la extinción de pleno
no es indispensable para la prueba de su exis- derecho de aquél (salvo pacto en contrario).
tencia, cuestión que no se debe confundir con la
relación en cuenta corriente, que puede ser acre- Una vez incorporada la remesa, el cuentaco-
ditada por medio de asientos. (14) rrentista pierde el derecho de exigir su contra-
valor mientras el contrato de cuenta corriente se
En este aspecto, cabe recordar que no está encuentre vigente; pues las remesas singulares y
aquí comprometido, en principio, el orden pú- sucesivas alimentan el haber de la cuenta y que-
blico, puesto que se trata de un pacto entre dos dan sujetas a un destino final de compensación.
cuentacorrentistas respecto a la concertación del Desde su incorporación dejan de ser exigibles
contrato y su ejecución. (15) Por ende, la voluntad y disponibles aisladamente y las partes se com-
de los contratantes puede llegar a inferirse de los prometen a incluirlas en una cuenta y a liquidar-
actos que han realizado y, por ello, la doctrina de las al final del período.
los actos propios resultará una herramienta útil
como elemento de interpretación del contrato El anterior art. 771 del C. de Comercio se re-
por parte del juzgador (art. 1067), así como los fería a la entrega de remesas recíprocas “en pro-
usos y las costumbres. piedad”, frase que se suprimió, con mejora de
la regulación, dado que los valores objeto de la
Además, la cuenta corriente es un contrato en operación no deben necesariamente pasar a ser
general no escrito, salvo entre grandes empresas propiedad del receptor. El aspecto caracterís-
con sus distribuidores, en cuyo caso, usualmen- tico de la cuenta corriente es precisamente la
te, es un contrato escrito que va acompañado de inexigibilidad de los créditos recíprocos, hasta
una hipoteca para garantizar el saldo deudor. su conclusión, momento a partir del cual habrá
Por ello, resulta relevante que el análisis sea inde saberse quién es el deudor o el acreedor, au-
tegral, abarcando la totalidad de las operatorias torizando la ley, a partir de tal oportunidad, la
existentes entre las partes, incluyendo la con- ejecución del saldo. Queda claro, entonces, en la
ducta que hayan observado durante la relación nueva redacción que lo queda comprendido en
contractual (arts. 1061, 1065 y 1067). el contrato es un valor que se incorpora a la res-
pectiva cuenta. (16)
(13) CURÁ, José María “Peculiar pretensión de exis-

tencia de cuenta corriente mercantil”, DJ 1997-1-269.
(14) GÓMEZ LEO, Osvaldo, op. cit.
(16) NISSEN, Ricardo, “Consideraciones sobre la
(15) SALEME MURAD, Marcelo A., “Cuenta corriente cuenta corriente mercantil”, LA LEY 1985-B, 22 - Derecho
mercantil: un concepto en crisis y un fallo discutible”, Comercial Doctrinas Esenciales Tomo III, 01/01/2009,
LLC 2000-1035, 2000. 837.
XI. Inexistencia de novación diferencia del sistema del Código de Comercio,

que guardaba silencio, y de la jurisprudencia
El art. 775 del C. de Comercio establecía que divergente sobre el particular en el nuevo régi-
la admisión en la cuenta corriente de los valo- men se presume la conformidad si transcurren
res debidos por uno de los contratantes al otro diez días desde la recepción —o lapso que re-
producía novación (art. 933 del CCCN), cuestión sulte de la convención o de los usos, conforme
que había generado controversia en la doctrina, el art. 1438 del CCCN— sin que se realicen ob-
dado que el art. 774 del mismo Código disponía servaciones; se trata de un supuesto en el que se
que el carácter de acreedor o deudor surgía una confiere al silencio carácter de manifestación de
vez concluida la cuenta corriente, por lo que la conformidad, en los términos del art. 263, por
novación sólo debía entenderse como un efecto existir obligación legal de expedirse en caso de
del carácter indivisible de la cuenta. La nova- divergencia. En caso de existir cuestionamien-
ción, además, planteaba el problema del man- tos al resultado de la liquidación del resumen de
tenimiento de las garantías y privilegios sobre la cuenta, ellos se resolverán por el procedimiento
cuenta, por lo que el cuentacorrentista que había más breve que prevean las leyes procesales loca-
incluido un crédito privilegiado con prenda o hi- les. La liquidación, si las partidas se balancean,
poteca, tenía derecho a hacer efectiva la garantía se reduce a una compensación y, de existir una
por el importe del crédito garantizado, en tanto diferencia, ésta constituirá el fundamento de la
resultara acreedor del saldo. (17) acción por el crédito resultante, con prescinden-
En la actual redacción se suprimió toda refe- cia de los negocios jurídicos individuales cuyo
rencia a la novación de los importes incorpora- monto fue incorporado a la cuenta.
dos a la cuenta y se estableció en el art. 1434 del XIII. La cláusula “salvo encaje”
CCCN que las garantías reales o personales de
cada crédito incorporado se trasladan al saldo Una vez incorporados los valores con el ca-
de la cuenta, en tanto y en cuanto el garante haya rácter de remesas a la cuenta corriente, son irre-
prestado su previa aceptación. Es que en el nue- vocables, siendo objeto de libre disponibilidad
vo régimen legal de este contrato el efecto extin- por el cuentacorrentista. La excepción a este
tivo deriva de la compensación de las partidas en principio se verifica cuando se remiten o trans-
la oportunidad conclusiva establecida (art. 921). fieren títulos valores u otros papeles de comercio
que no son estrictamente dinero sino una pro-
XII. Compensación de las remesas mesa de dinero cuya efectividad depende del
La compensación de las remesas al final del cumplimiento del obligado al pago, los que se
período es otra característica de este contrato, incorporan en forma provisoria, sujetos al efec-
y hace exigible y disponible el saldo resultante. tivo cobro. (18)
La compensación se traduce en la inexigibilidad El art. 1435 del CCCN prevé la posibilidad de
de los valores remitidos por los cuentacorrentis- incluir un crédito contra un tercero, el que se
tas durante el transcurso del período, que la ley presume efectuado con la cláusula “salvo enca-
establece, salvo convención en contrario, en tri- je”, excepto convención en contrario. Esta cláu-
mestral (art. 1432 inc. a] del CCCN). En tal orden sula, vinculada generalmente a los títulos de
de ideas, el art. 1431 del CCCN dispone que no crédito, significa que si el crédito no puede ser
pueden integrar la cuenta los créditos no com- cobrado a su vencimiento, quien recibió el cré-
pensables ni los ilíquidos o litigiosos, para lo cual dito pueda asentar el contra asiento correspon-
deberá acudirse a lo normado por el art. 930 y ss. diente, restando de la cuenta el valor que no ha
del CCCN sobre el particular. Los créditos sub- ingresado y los demás gastos y comisiones en
sisten privados de exigibilidad y sólo se extin- que hubiere incurrido. Es una excepción al prin-
guen con la liquidación, compensación y pago cipio de irrevocabilidad de los asientos incluidos
del saldo. en la cuenta. (19)
El saldo resultante de la compensación se in- El instituto —que ya se hallaba previsto en
cluye en un resumen de cuenta que requiere la el antiguo Código de Comercio en los arts. 777
aprobación del cuentacorrentista receptor. A
(18) ACOSTA, Miguel Ángel, op. cit.

(17) NISSEN, Ricardo, op. cit. (19) NISSEN, Ricardo, op. cit.
inc. 2º y 779 para los efectos, valores o papeles de después del vencimiento del plazo original del
comercio—, en la regulación actual opera como contrato, ejerza esa facultad una vez finalizado el
condición resolutoria, dado que si el crédito no período que se encuentre en curso. Finalmente
es satisfecho a su vencimiento o antes, al hacerse establece que si el contrato continúa o se renue-
exigible contra cualquier obligado, el que recibe la va después de un cierre, el saldo de la remesa
remesa puede, a su elección, ejercer por sí la ac- anterior es considerado la primera remesa del
ción para el cobro o eliminar la partida de la cuen- nuevo período, salvo manifestación en contrario
ta, con reintegro de los derechos e instrumentos de la parte que lleva la cuenta contenida en la
a la otra parte. La norma también establece que comunicación del resumen y saldo del período,
puede eliminarse la partida de la cuenta aun des- o de la otra, dentro del plazo de diez días de reci-
pués de haber ejercido las acciones contra el deu- bido o del que resulte de la convención o de los
dor, en la medida en que el crédito y sus acceso- usos (art. 1438 del CCCN).
rios permanezcan impagos y que la eliminación
de la partida de la cuenta o su contra asiento no XV. Intereses, comisiones y gastos
podrá efectuarse si el cuentacorrentista receptor El contrato de cuenta corriente es oneroso, lo
ha perjudicado el crédito o el título valor remitido. que se traduce en la producción de intereses lega-
La norma permite —como su antecesora— la les o contractuales, y es uno de los casos en que se
posibilidad de que las partes convengan en for- permite la capitalización de intereses. (20) El Códi-
ma expresa el apartamiento de la cláusula “salvo go de Comercio, en el art. 777, inc. 4º preveía que
encaje”, en cuyo caso el receptor toma para sí los todos los valores del débito y crédito produzcan
riesgos del cobro, accionando en caso negativo intereses legales o los que las partes hubiesen es-
contra el remitente y demás obligados al pago. tipulado. Por su parte, el art. 785 establecía que
el saldo definitivo o parcial sería considerando
XIV. Duración del contrato como un capital productivo de intereses, y final-
mente el art. 788 disponía que las partes podían
La normativa del Código de Comercio preveía capitalizar los intereses en períodos que no ba-
que las partes podían convenir el plazo de dura- jen de tres meses.
ción (art. 782) y la época en que se realizarían los
balances parciales (art. 788), como así también La nueva normativa (art. 1433) no introdujo
el momento en el cual el saldo definitivo sería mayores cambios, salvo en lo relativo a la capita-
exigible con la posibilidad de incluirlo en una lización de los intereses, facultando a las partes
cuenta nueva (art. 777 inc. 5), pero no se encon- a convenirlos por plazos inferiores a tres meses
traba previsto que el contrato concluyera por vo- (art. 1432 inc. a) del CCCN) —cuando el anterior
luntad de una de las partes ni el período en que 788 establecía como mínimo ese lapso— lo cual
se determinaría el saldo, como así tampoco la se condice con una economía que se acerca día
existencia de contratos sin plazo determinado. a día a la admisión de la capitalización de intere-
ses en períodos cortos de tiempo.
En el código actual, el art. 1432 establece que,
salvo convención o uso en contrario, los perío- En síntesis, el art. 1433 dispone que las reme-
dos son trimestrales, computándose el primero sas devenguen intereses a la tasa pactada o, en su
desde la fecha de celebración del contrato. En defecto, a la tasa de uso y a falta de ésta a la tasa
los contratos sin plazo determinado, dispone legal; el saldo se considera capital productivo de
que cualquiera de las partes puede rescindirlo intereses, a la tasa establecida del mismo modo
otorgando un preaviso no menor a diez días a la anterior; las partes pueden convenir la capita-
otra por medio fehaciente, a cuyo vencimiento lización de intereses en plazos inferiores a tres
se producirá el cierre, la compensación y el sal- meses y las comisiones y gastos vinculados con
do de la cuenta; no pudiendo exigirse antes de las operaciones registradas pueden ser incluidos
la fecha en que deba finalizar el período que se como remesas en la cuenta.
encuentra en curso al emitirse el preaviso.
XVI. Cobro ejecutivo del saldo
Para los contratos con plazo determinado pre-
vé la renovación por tácita reconducción, salvo El art. 787 del C. de Comercio disponía que
que cualquiera de las partes ponga en cono- el que resultara acreedor del saldo en la cuenta
cimiento de la otra con anticipación de diez días
al vencimiento, su decisión de no continuarlo o, (20) ACOSTA, Miguel Ángel, op. cit.
corriente podía emitir una letra de cambio con- de cuenta corriente aceptado —sin observacio-
tra el deudor, y si éste no lo aceptaba aquél tenía nes— de conformidad con lo dispuesto en el art.
acción ejecutiva para reclamar el pago, salvo que 1438 del CCCN, podrá ser un título ejecutivo en
se hubiera garantizado aquél con prenda, fianza tanto reúna los requisitos que establezca la ley
o hipoteca (art. 786 del mismo código). procedimental local (en el ámbito nacional los
arts. 523 inc. 4º y 7º y 525 inc. 1º del CPCCN),
En el Código actual, el art. 1440 establece dado que el art. 1438 del CCCN no veda la ejecu-
que la vía ejecutiva para el cobro del saldo de la tabilidad de los casos allí no previstos.
cuenta corriente queda expedita en dos casos:
1) cuando el resumen de cuenta en el que consta XVII. Garantías
el saldo tiene la firma del deudor certificada por
escribano o reconocida judicialmente, en la for- El Código legisla en dos artículos, por un lado
ma establecida en los códigos procesales, inclu- las garantías a los créditos incorporados —cues-
so en forma ficta; y 2) cuando el saldo certificado tión no prevista en el Código de Comercio— y
por contador público se encuentre notificado al por el otro las garantías sobre el saldo de la cuen-
deudor mediante acta notarial en el domicilio ta corriente, similar al art. 786 del anterior Códi-
contractual y no se hubieran recibido observa- go de Comercio.
ciones en plazo en los términos del art. 1438 del
CCCN en la sede del registro del escribano, lugar Con relación a las primeras, el art. 1434 del
fijado para la recepción de las observaciones, CCCN establece que las garantías reales o per-
domicilio que se deberá poner en conocimiento sonales de cada crédito incorporado se tras-
del deudor en oportunidad de realizar la notifi- ladan al saldo de la cuenta, en tanto el garante
cación notarial antes indicada si este dato no re- haya prestado su previa aceptación, vale decir,
sulta del contrato. no se trasladan de pleno derecho. Sobre el par-
ticular, la comisión de reforma del CCCN señaló
La experiencia judicial indica que la notifica- que disponer el traslado de las garantías de las
ción por acta notarial prevista en el art. 136 del remesas a los saldos como principio general po-
CPCCN (ley 404, dec. 1624/2000, CBA) no re- día afectar seriamente la situación de los codeu-
sultó ser el medio más habitual para realizar las dores solidarios, que quedarían incorporados a
diligencias, pese a la intención del legislador de una cuenta corriente con título ejecutivo sin ha-
descomprimir la Oficina de Notificaciones (cober consentido esa situación; idéntica situación
lapsada por la cantidad de notificaciones que se se planteó con relación a las garantías reales o
realizan diariamente) y propender a la celeridad personales.
y economía en el proceso, dado que no siempre
los litigantes se encuentran en condiciones eco- Por aplicación del principio de indivisibilidad
nómicas de afrontar dicho gasto. Por ello será de la cuenta, antes del cierre sólo hay elementos
altamente probable que se planteen situaciones de un crédito eventual (el saldo) que será el re-
en las que los colegas soliciten como diligencia sultante de la compensación de créditos y deu-
preliminar al inicio del juicio ejecutivo que la no- das al final del período. El mantenimiento de las
tificación se concrete mediante cédula —dado garantías permitiendo que se trasladen al saldo
que también interviene un oficial público—, y incorporado por la reforma importa una neutra-
que se fije el expediente como el lugar donde lización de la indivisibilidad característica de la
realizar las observaciones y, en su caso, resolver cuenta corriente.
las impugnaciones que se le realicen, tal como Como no se opera novación, ante la falta de
dicta el art. 1438 citado. conformidad del garante, persisten las garan-
tías personales y reales de los créditos anotados.
Cabe preguntarse qué sucede con los demás Cuando el crédito garantizado pasa a la cuenta
casos no previstos en estos dos incisos. Sabido corriente con reserva expresa de la garantía por
es que el resumen de cuenta es una descripción parte del acreedor, si al clausurarse definitiva-
gráfica de los diversos hechos y resultados pecu- mente la cuenta arroja un saldo igual o mayor
niarios relativos a una serie de operaciones. Es que aquél, el acreedor impago puede hacerlo
además un documento que contiene una liqui- efectivo en la garantía, hasta el importe de ella.
dación de créditos y débitos emergentes de la
relación jurídica existente entre ambos corres- Sobre este punto la doctrina advirtió que no
ponsales. Consideramos entonces que el saldo se legisló respecto de la responsabilidad de los
co-obligados solidarios del crédito incluido en la cuenta. Ello importaba privar a los acreedores
la cuenta y que la solución brindada por otras de su derecho a satisfacerse sobre los bienes de
legislaciones fue la de establecer que quedaban su deudor, dado que desde la traba del embargo
obligados respecto del saldo que resulte al cie- hasta el cierre del período podía desaparecer su
rre. (21) garantía, sea por el desenvolvimiento normal y
lícito de la cuenta, sea por una connivencia entre
En cuanto a las garantías sobre el saldo, el ambos cuentacorrentistas.
art. 1439 del CCCN, al igual que su antecedente
el art. 786 del C. de Comercio, establece que el En la regulación actual, se estableció una ate-
saldo de la cuenta corriente puede ser garanti- nuación o excepción al principio de indivisibi-
zado con hipoteca, prenda, fianza, agregando lidad, dado que el art. 1436 del CCCN dispone
al final “o cualquier otra garantía”. En el caso de que el embargo del saldo eventual de la cuenta
la prenda se debe establecer el monto máximo por un acreedor de uno de los cuentacorrentis-
del saldo deudor garantizado. En cuanto a la tas, impide al otro aplicar nuevas remesas que
hipoteca, dicha estipulación resulta válida en perjudiquen el derecho del embargante desde
tanto individualice el número de la cuenta y se que ha sido notificado de la medida, no consi-
describan las operaciones que podrán tener re- derándose nuevas remesas las que resulten de
flejo en ella (principio de accesoriedad), como derechos ya existentes al momento del embargo,
así también el límite cuantitativo del crédito del aun cuando no se hayan anotado efectivamente
cual podrán disponer las partes (principio de esen las cuentas de las partes. Agrega la norma que
pecialidad). (22) el cuentacorrentista notificado debe hacer saber
al otro el embargo por medio fehaciente y queda
El artículo establece una enumeración no ta- facultado para rescindir el contrato.
xativa, por lo que la doctrina ha señalado que el
saldo puede ser garantizado también con anti- Vale decir que una vez trabado el embargo so-
cresis (arts. 2212 a 2218 del CCCN) en cuyo caso bre el crédito que uno de los cuentacorrentistas
las partes deberán convenir el destino de las pueda tener a su favor en la cuenta, ese crédito
sumas que perciba el acreedor anticresista (pa- no puede ser disminuido ni afectado por las ope-
sarlas a cuenta corriente, retenerlas en caución, raciones que las partes efectúen con posteriori-
disponer de ellas a cuenta del crédito por el sal- dad a la notificación al contrario de la medida
do, etc.). (23) cautelar.
La norma no indica si el saldo de la cuenta co- En la solución actual, se advierte entonces que
rriente es el definitivo o el parcial resultante en si bien no se permite trabar el embargo sobre las
determinada fecha, por lo que cabe entender partidas consideradas aisladamente (principio
que se puede garantizar cualquiera de ambos, de indivisibilidad), se autoriza a afectar el saldo
dejándolo establecido expresamente en el con- que arroje el balance de la cuenta en el momento
trato respectivo. de su notificación a la contraparte, el cual consti-
tuirá un crédito exigible para el cuentacorrentis-
XVIII. Medidas cautelares ta a cuyo favor resulta y un bien de existencia real
La indivisibilidad es una característica inhe- y efectiva para los terceros.
rente a la cuenta corriente. Por ello, el anterior Por ello, cuando el acreedor de uno de los
art. 781 del C. de Comercio establecía que los em- cuentacorrentistas obtiene el embargo de las
bargos sólo eran eficaces respecto del saldo que sumas que corresponden a su deudor como sal-
resulte al final de la cuenta, en favor del deudor do de la cuenta corriente, las partidas deudoras
contra quien fueron dirigidos. En consecuencia, pertenecientes a nuevas operaciones, a partir
el embargo tenía carácter eventual, para hacerse de la notificación del embargo al otro cuentaco-
efectivo sobre el saldo acreedor que pudiera re- rrentista, no pueden con relación a aquél ser in-
sultar a favor del deudor al cerrarse y liquidarse cluidas en la cuenta. Este último tendrá derecho
a dar por terminado el contrato una vez que no-
(21) GÓMEZ LEO, Osvaldo, op. cit. tifique a la contraparte el embargo trabado por
(22) BORETTO, Mauricio, “Hipoteca abierta: a propó- medio fehaciente.
sito de una nueva aplicación de la tesis restrictiva”, SJA
10/11/2004; JA 2004-IV-658. Empero, si bien no se pueden incorporar las
(23) GÓMEZ LEO, Osvaldo, op. cit. operaciones iniciadas después de la notificación
de la medida que importen disminuir el saldo ejercida en forma arbitraria, abusiva o intempes-
de la cuenta en contra del embargante, la nor- tiva, el afectado tenía a su favor la responsabili-
ma establece que no se consideran operaciones dad por los daños y perjuicios que esa conducta
nuevas las que resulten de los derechos del otro le ocasionara. (24)
cuentacorrentista ya existentes en el momento
del embargo, aun cuando todavía no se hubieran El art. 1441 del CCCN establece como medios
hecho las anotaciones respectivas en la cuenta. especiales de extinción del contrato de cuenta
corriente: a) la quiebra, la muerte o la incapaci-
IXX. Ineficacia de los créditos incluidos en la dad de cualquiera de las partes; b) el vencimien-
cuenta to del plazo o la rescisión, según se trate de con-
tratos con o sin plazo determinado (conforme lo
El hecho de que los créditos ingresen a la dispuesto en el artículo 1432 del CCCN); c) cuan-
cuenta no les hace perder su individualidad ni do el contratante ejerce la facultad de rescindir el
rompe el nexo causal con el negocio o título que contrato ante la notificación del embargo sobre
les sirve de causa cuando se está ante un crédito el saldo eventual de la cuenta del otro cuentaco-
nulo. Es que la remesa debe ser válida, y no lo rrentista (art. 1436 del CCCN); d) de pleno dere-
es cuando se verifica la ausencia de capacidad, cho, pasados dos períodos completos o el lapso
la existencia de un vicio del consentimiento, la de un año, el que fuere menor, sin que las partes
ilicitud de la causa o la falta de idoneidad del ob- hubieren efectuado ninguna remesa con apli-
jeto. cación al contrato, excepto pacto en contrario;
e) por las demás causales previstas en el contrato
El art. 1437 del CCCN permite, como excep-
o en las leyes particulares.
ción a los principios que rigen el contrato de
cuenta corriente (indivisibilidad, irrevocabili- Con relación a la quiebra, el art. 147 de la LCQ
dad, etc.) y junto con la disponibilidad y exigibi- establece que en los contratos en los cuales la
lidad del saldo por la vía ejecutiva (art. 1440 del prestación pendiente del fallido fuere perso-
CCCN), mantener la autonomía de los créditos nal e irremplazable por cualquiera que puedan
que ingresen a la cuenta, mediante la posibilidad ofrecer los síndicos en su lugar, así como aqué-
de invocar acciones y excepciones vinculadas llos de ejecución continuada y los normativos,
con la ineficacia del negocio causal, supuesto en quedan resueltos por la quiebra, entre los que
el cual una vez declarada la ineficacia, la partida se encuentra incluido el contrato de cuenta co-
debe ser eliminada de la cuenta. rriente. Si bien algunos autores exigen que para
que opere la resolución del contrato es menester
XX. Extinción del contrato la publicación de edictos, otros no la consideran
El art. 782 del Código de Comercio contem- necesaria, y entienden que la resolución opera
plaba como modos de terminación del contrato por la sentencia de falencia, independientemen-
de cuenta corriente: 1) la conclusión del término te de su publicación o su firmeza. (25) La falencia
fijado por las partes: 2) el consentimiento de las de cualquiera de las partes determina automá-
mismas. 3) por muerte, interdicción, demencia, ticamente el saldo de la cuenta corriente, y en
quiebra o cualquier otro suceso legal que prive consecuencia, si el saldo es favorable a la parte
a alguno de los contratantes de la libre adminis- “in bonis”, deberá ésta concurrir a verificar su cré-
tración de sus bienes, entre los que se incluía dito en el pasivo común de la quiebra, y por el con-
el concurso civil y la disolución de la sociedad, trario, si fuera favorable a ésta, tendrá derecho a
cuando el contrato de cuenta corriente no tuvie- percibirlo el síndico para incluirlo en el activo. (26)
ra un plazo de duración determinado. Siendo un contrato “intuitu personae”, la
muerte de uno de los cuentacorrentistas produ-
Empero no preveía expresamente la termina- ce la terminación forzada de aquél.
ción del contrato cuando las partes no habían
fijado término, por voluntad unilateral de una
de ellas. Dado que se trata de un contrato basado
en la confianza recíproca y de ejecución conti- (24) GÓMEZ LEO, Osvaldo, op. cit.
nuada, parte de la doctrina había estimado que (25) JUNYENT BAS, Francisco A., Ley de concursos y
resultaba una facultad implícita inherente a ese quiebras — Comentada, Editorial: Abeledo Perrot, 2009,
tipo de contratación que cualquiera de las partes ABELEDO PERROT Nº: 6209/004054.
pudiera darlo por terminado. Si la facultad era (26) NISSEN, Ricardo, op. cit.
En cuanto a la incapacidad, debe ser sobrevi- operado el cierre, no para los créditos originados
niente, y comprende la incapacidad de ejercicio individualmente considerados, corre desde el
prevista en los arts. 24 y 32 del CCCN, la ausencia último asiento registrado.
declarada en juicio (art. 79 y ss. del CCCN), los
incluidos en las inhabilidades especiales del art. Asimismo, la acción por cobro del saldo, ju-
1002 del CCCN y la interdicción legal que acom- dicial o extrajudicialmente reconocido, corre
paña a ciertas penas privativas de la libertad y desde que es exigible, es decir, desde que tiene
sujeta al penado a curatela (art. 12 del C. Penal). lugar el reconocimiento o si está sujeto a plazo
o condición, desde el vencimiento del primero o
En los contratos con o sin plazo determinado, desde el cumplimiento de la segunda. En cam-
la conclusión definitiva de la cuenta corriente bio, la acción por cobro de los intereses del saldo
fija invariablemente el estado de las relaciones definitivo, desde la fecha en que son exigibles. (27)
jurídicas de los cuentacorrentistas, producien-
do de pleno derecho e independientemente del XXII. Conclusiones
fenecimiento de la cuenta, la compensación del Los cambios operados en el mercado y, en
íntegro monto del débito y crédito, hasta la can- especial, el creciente empleo de medios tecno-
tidad concurrente y determina la persona del lógicos para las transacciones de todo tipo, han
acreedor y deudor. reducido el ámbito de utilización del contrato de
Con relación a la conclusión de la cuenta co- cuenta corriente. No obstante, él conserva la uti-
rriente por el embargo efectuado por un tercero, lidad práctica que motivó su creación y empleo y
corresponde remitirse a lo expresado en el ítem es por ello que ha sido mantenido en el catálogo
“medidas cautelares”. de los contratos nominados del nuevo código,
con una regulación mejorada con relación a la
También puede finalizar el contrato de pleno establecida en la legislación precedente.
derecho por la falta de inclusión de remesas en
un lapso de un año o de dos períodos consecuti- Si bien se trata de un contrato históricamen-
vos, el que fuere menor. te moldeado en la fragua de los usos y prácticas
comerciales y, por ello, anteriormente regulado
XXI. Prescripción en el Código de Comercio, el diseño normativo
adoptado en este código lo ha despojado de ese
El nuevo Código no establece un plazo especí- carácter mercantil, resultando hoy un contrato
fico de prescripción para este contrato, tal como que puede ser empleado para facilitar el flujo de
lo hacía el art. 790 del Código de Comercio. intercambio de prestaciones entre las partes en
El principio general está sentado en el art. 2560 diversas relaciones jurídicas, incluyendo las de
que establece el plazo de cinco años, salvo que consumo.
esté previsto uno diferente en la legislación local. Como se ha visto a lo largo de este trabajo, el
El plazo corre desde que nace el derecho y, nuevo código ha mejorado la regulación preexis-
tratándose de créditos, desde que ellos son exigi- tente, tomando en consideración las objeciones
bles. Una vez incluido un crédito en la cuenta co- y problemas planteados por la doctrina y la juris-
rriente, la prescripción particular de ese crédito prudencia con relación a la normativa anterior,
es inoperante y el saldo, que el crédito contribu- lo que no puede ser sino bienvenido por el mun-
ye a formar, prescribe a los cinco años. Si el cierre do del derecho. u
tuvo lugar por tácito consentimiento, cuando la
cuenta queda paralizada por un lapso prolonga-
do, la prescripción de cinco años, para el saldo
que resulte en el momento en que se establece (27) GÓMEZ LEO, Osvaldo, op. cit.
El contrato de concesión en el
Por José Fernando Márquez y Maximiliano Rafael Calderón
Sumario: I. Introducción.— II. Definición del contrato de concesión.— III. La exclusividad de la

concesión.— IV. Obligaciones del concedente.— V. Obligaciones del concesionario.— VI. El plazo
en la concesión.— VII. Derecho a la retribución y régimen de gastos.— VIII. Rescisión del contrato
de concesión.— IX. Resolución del contrato de concesión.— X. Subconcesión y cesión de contra-
to.— XI. Normas supletorias.
I. Introducción concedente, prestar los servicios y proveer los re-

puestos y accesorios según haya sido convenido”.
Constituye una novedad para la legislación
argentina la regulación legal de los contratos de 1. La incorporación del contrato de concesión
distribución. Instituidos en la práctica comercial al Código
y jurídica, estos contratos se rigieron por los usos
y costumbres y principios y reglas de contratos El contrato de concesión se ubica en el Capítu-
afines. (1) lo 18 del Título IV (Contratos en particular), del
Libro Tercero (De los derechos personales).
El Código Civil y Comercial concluye con esta
situación normativa, incorporando reglas expre- Se trata del contrato de concesión comercial (2),
sas para los contratos de agencia, concesión y diferente de otros tipos contractuales que com-
franquicia. parten denominación pese a ser completamente
distintos (como la concesión pública y la conce-
En esta oportunidad repasaremos las propias sión privada, que implican autorizaciones para
del contrato de concesión. la prestación de servicios a terceros y realización
de ciertas actividades). (3)
II. Definición del contrato de concesión
El art. 1502 define al contrato de concesión:
“Hay contrato de concesión cuando el concesio- (2) Es bibliografía básica e ineludible sobre el tema
nario, que actúa en nombre y por cuenta propia FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos. Mo-
frente a terceros, se obliga mediante una retribu- dalidades de contratación empresaria, Astrea, Buenos
ción a disponer de su organización empresaria Aires, 1993, p. 427 y ss.; HOCSMAN, Heriberto S., Con-
para comercializar mercaderías provistas por el trato de concesión comercial, La Rocca, Buenos Aires,
1994; LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos,
Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, tomo I, p. 504
(1) La incorporación legal fue propuesta por el Pro- y ss. y 643 y ss.; MARTORELL, Ernesto E., Tratado de los
yecto de reformas al Código Civil redactado por la co- contratos de empresa, Segunda Edición, Lexis Nexis,
misión designada por dec. 468/1992 (denominado Pro- Buenos Aires, 2002, tomo III, p. 479 y ss.; MARZORATI,
yecto del Ejecutivo de 1993) y por el Proyecto de Código Osvaldo J., Sistemas de distribución comercial, Astrea,
Civil de la República Argentina unificado con el Código Buenos Aires, 1990, p. 109 y ss.
de Comercio, redactado por la Comisión designada por (3) Sobre esta distinción, véase LORENZETTI, Tratado
dec. 685/1995 (denominado Proyecto de 1998). de los contratos cit., p. 646 y ss.
Al igual que otros contratos de distribución La clave de la figura reside en la afectación

(agencia, franquicia), se incorpora como contra- instrumental de la organización empresaria del
to nominado (conforme al art. 970 del Código). concesionario, a los fines de distribuir los pro-
Los códigos civil y comercial no preveían esta fi- ductos (mercaderías) del concedente. Aquí juega
gura, aunque la misma había adquirido tipicidad la función de intermediación del concesionario y
social, a tenor de la labor doctrinaria y jurispru- se materializa la utilidad económica del contrato
dencial. (ampliación del alcance de los negocios del con-
cedente sin la necesidad de estructurar un sistema
2. Elementos de la definición minorista, reduciendo costos y riesgos, contando
El Código caracteriza la concesión a partir de con la intervención de un colaborador autónomo
tres elementos dogmáticos: y especializado; aprovechamiento de la estructu-
ra organizacional del concesionario, potenciada
a) La autonomía del concesionario (4): el con- por la dirección técnica del concedente y la con-
cesionario “actúa en nombre y por cuenta propia cesión de productos en exclusividad).
frente a terceros”.
El Código alude a la provisión de “mercade-
Este rasgo es crucial, ya que el concesionario rías”, con lo que (de acuerdo al significado del
es siempre un comerciante o una empresa autó- término), el tipo contractual se refiere a transac-
noma, que encara sus negocios a riesgo propio ciones sobre cosas muebles.
y comprometiendo su responsabilidad. Existe
entre concesionario y concedente un obrar coo- La prestación de servicios de posventa y de
perativo, pero que no se traduce en la existencia repuestos y accesorios, que se regulan en el art.
de controles societarios ni dependencia laboral. 1505, completa el rol del concesionario, preci-
sando que no es un mero revendedor.
Tampoco existe representación del conceden-
te por el concesionario, que queda personal y di- c) La onerosidad: la norma destaca igualmen-
rectamente obligado respecto de terceros cocon- te la onerosidad del contrato, en la medida que
tratantes, con las salvedades propias del derecho el empresario—concesionario realiza su activi-
del consumo. dad en procura de beneficios propios que, más
allá de otros intangibles (como la obtención de
La dirección técnica del concedente y la in- clientela y la maximización del crédito e imagen
tensidad de sus facultades de control (inheren- comercial), se concretan en la obtención de una
tes a estos sistemas colaborativos), así como el retribución económica.
frecuente predominio del concedente (quien
suele imponer condiciones mediante contra- 3. Caracteres de la concesión
tos de adhesión, quedando el concesionario La caracterización legal permite describir al
en muchos casos sujeto a una subordinación contrato de concesión como:
económica) no desdibujan la autonomía de los
contratantes, por más que den cuenta de un a) Bilateral (art. 966), pues genera obligaciones
vínculo no totalmente paritario que, en nues- recíprocas para concedente y concesionario.
tro Código vigente, se encuentra sujeto a las
normas de orden público de los arts. 11 (abuso b) Oneroso (art. 967), ya que las prestaciones
de posición dominante) y 984 a 989 (contratos a cargo del concesionario se ejecutan en miras a
celebrados por adhesión a cláusulas generales una retribución (que, en rigor, se obtendrá en la
predispuestas). contratación con terceros y no de manera directa
del concedente).
b) La actividad comercial distributiva del con-
cesionario: la definición del Código selecciona, c) Conmutativo (art. 968), pues las ventajas de
de las variadas obligaciones del concesionario, las partes se encuentran predeterminadas desde
aquellas que definen su actividad distributiva. su perfeccionamiento, sin perjuicio del riesgo
inherente a la actividad comercial en sí misma.
(4) Sobre el tema, HOCSMAN, Contrato de concesión d) No formal (art. 969), pues la ley no exige
comercial cit., p. 69 y ss. Afirmando la existencia de una forma alguna para su perfeccionamiento, que-
concentración vertical empresaria, FARINA, Contratos dando alcanzado por el principio de libertad de
comerciales modernos cit., p. 433 y ss. formas (art. 284).
José Fernando Márquez y Maximiliano Rafael Calderón | 343
e) Nominado (art. 970), al encontrarse regula- Dicha facultad de las partes puede utilizarse
do especialmente en los arts. 1502 a 1511. para excluir la regla legal (por ejemplo, para pac-
tar que no existe exclusividad para uno o ambos
f) De duración (art. 1011), pues sus efectos se de los contratantes) o para modificar su alcance
extienden en el tiempo. (por ejemplo, para permitir actividades compe-
g) Preponderantemente de cooperación, pues titivas, pero manteniendo la exclusividad, o bien
más allá de que en ciertos tramos de la contrata- para pactar una exclusividad no acotada a una
ción existan operaciones de cambio (vgr. provi- zona o territorio).
sión de productos), es de su esencia la coopera- 2. Exclusividad. Alcance territorial de la conce-
ción empresaria. sión
h) Habitualmente celebrado por adhesión El régimen supletorio legal establece una ex-
(art. 984), siendo por lo general el concedente clusividad dotada de las siguientes característi-
quien predispone unilateralmente los términos cas:
del acuerdo.
a) Territorialidad: la exclusividad juega en un
III. La exclusividad de la concesión territorio o zona de influencia.
El art. 1503 regula la exclusividad mutua en el La zona de influencia marca, además, el límite
contrato de concesión: “Exclusividad. Mercade- de actuación del concesionario, quien no puede
rías. Excepto pacto en contrario: a) la concesión ejercer actos propios de la concesión fuera de
es exclusiva para ambas partes en el territorio o esos límites.
zona de influencia determinados. El concedente
no puede autorizar otra concesión en el mismo te- b) Bilateralidad: la exclusividad juega para
rritorio o zona y el concesionario no puede, por sí ambas partes.
o por interpósita persona, ejercer actos propios de
la concesión fuera de esos límites o actuar en acti- Respecto del concedente, no le permite autori-
vidades competitivas; b) la concesión comprende zar otra concesión en la zona.
todas las mercaderías fabricadas o provistas por Respecto del concesionario, no le permite por
el concedente, incluso los nuevos modelos”. sí o por terceros ejercer actividades competitivas.
1. Regla supletoria Del análisis sistemático de la norma se infiere
que esta limitación a la concurrencia solamente
La norma contiene una regla supletoria que juega exclusivamente para la zona de influencia.
juega “excepto pacto en contrario”.
3. Mercaderías comprendidas
Por ello, tanto la exclusividad como la exten-
sión de las mercaderías comprendidas, tal como La norma aclara que la concesión comprende
se regulan en el art. 1503, son elementos natura- todas las mercaderías fabricadas o provistas por
les del contrato, que pueden ser dejados sin efec- el concedente y abarca también los nuevos mo-
to en ejercicio de la libertad de regulación de las delos, disipando dudas al respecto y fijando una
partes (art. 958). (5) regla supletoria que puede ser dejada sin efecto
por acuerdo de partes. (6)
(5) FORMARO, Juan J., en BUERES, Alberto J. (Direc- IV. Obligaciones del concedente
ción), Código Civil y Comercial de la Nación, T. 2, Ham-
murabi, Buenos Aires, 2015, pág. 81, afirma que “no está El art. 1504 regula las obligaciones del conce-
claro si esta norma es o no de orden público, aunque más dente: “Obligaciones del concedente. Son obliga-
bien pareciera que sí, sobre todo si se tiene en cuenta el ciones del concedente: a) proveer al concesionario
inc. b) del art. 1504, que sólo permite el pacto en contra
de la exclusividad para los casos en que el concedente
se reserva para sí cierto tipo de ventas directas o moda- embargo hay una reserva a favor del concesionario de
lidades de ventas especiales”. No compartimos esta afir- ciertos tipos de ventas.
mación; el art. 1503 es expreso al expresar que existe ex- (6) FORMARO, Juan J., op. cit., loc. cit., califica nueva-
clusividad “salvo pacto en contrario”, lo que impide camente a la extensión de la concesión a todas las merca-
lificar a la norma como de orden público. El supuesto derías como de orden público. La expresa mención a que
previsto en el inc. b) del art. 1504, presupone que existe este principio rige “salvo pacto en contrario” descalifica
exclusividad (sin que se haya pactado lo contrario) y sin a dicho encuadramiento.
de una cantidad mínima de mercaderías que le terés del concedente en un adecuado desarrollo
permita atender adecuadamente las expectativas de la concesión y la colocación de sus productos
de venta en su territorio o zona, de acuerdo con en el mercado, aunque no pueden ser estableci-
las pautas de pago, de financiación y garantías das de manera abusiva.
previstas en el contrato. El contrato puede prever
la determinación de objetivos de ventas, los que El concedente debe proveer asimismo repues-
deben ser fijados y comunicados al concesionario tos para los productos comercializados a terce-
de acuerdo con lo convenido; b) respetar el territo- ros (inc. d), lo que es un lógico correlato de la
rio o zona de influencia asignado en exclusividad obligación del concesionario de mantener dis-
al concesionario. Son válidos los pactos que, no ponibilidad de repuestos, no solamente a tenor
obstante la exclusividad, reserva para el conce- del contrato de concesión sino, principalmente,
dente cierto tipo de ventas directas o modalidades de la normativa en materia de defensa del consu-
de ventas especiales; c) proveer al concesionario midor. Esta provisión debe hacerse por un plazo
la información técnica y, en su caso, los manuales razonable, no estando obligados ni concedente
y la capacitación de personal necesarios para la ni concesionario a tener repuestos de productos
explotación de la concesión; d) proveer durante comercializados hace largo tiempo que se en-
un período razonable, en su caso, repuestos para cuentren discontinuados.
los productos comercializados; e) permitir el uso En conjunto, estas dos obligaciones se refieren
de marcas, enseñas comerciales y demás elemen- a la provisión de productos a comercializar por
tos distintivos, en la medida necesaria para la el concesionario.
explotación de la concesión y para la publicidad
del concesionario dentro de su territorio o zona de b) Provisión de elementos materiales e inmate-
influencia. riales complementarios (incs. c y e): a los fines del
cumplimiento de la concesión, el concedente
El Código regula las obligaciones principa- debe facilitar al concesionario otros elementos,
les del concedente. Tratándose de un contra- tangibles e intangibles.
to de duración y además, cooperativo, resulta
aplicable en su cumplimiento el estándar del Debe brindarle información técnica, entre-
art. 1011. garle manuales y capacitar al personal (inc. c).
Cuanto mayor sea la complejidad técnica de los
Las obligaciones reguladas son las siguientes: productos vendidos, más intenso será este deber,
a) Provisión de mercaderías y repuestos (incs. a y aunque la capacitación y los manuales pueden
d): el concedente debe proveer al concesionario referirse también a prácticas comerciales, pau-
las mercaderías que éste comercializará a terce- tas de actuación del personal o formas de prestar
ros (inc. a); esta obligación es esencial, pues ac- servicios complementarios.
tiva el circuito distributivo. La provisión se hará Debe, además, permitirle el uso de marcas,
con el precio, financiación y garantías previstas enseñas comerciales y elementos distintivos
en el contrato. dentro de la zona de influencia (inc. e), estando
Sin perjuicio de lo que pacten las partes, el el concesionario autorizado a emplearlos en su
Código establece que la provisión debe ser en actividad publicitaria. En principio, este uso será
cantidad suficiente para atender las expectativas gratuito.
de venta, fijando un estándar de razonabilidad c) Respeto de la exclusividad y la zona (inc. b):
(pues una previsión inferior resultaría perjudi- este deber negativo se relaciona con la exclu-
cial para el concesionario, al acotar sus posibili- sividad acordada por el art. 1503 al concesio-
dades de venta y, correlativamente, de amortizar nario.
inversiones y generar rentabilidad). (7)
Se admite la convención contractual que, pese
Se admite la fijación de “objetivos de ventas” si a la exclusividad, permite al concedente hacer
el contrato lo admite. En tal caso, será el conce- cierto tipo de “ventas directas” (por sí mismo) o
dente quien los determine y notifique al conce- ventas especiales, hipótesis que no comprende
sionario. Se trata de pautas justificables en el in- una actividad permanente del concedente en
competición de su concesionario exclusivo ni
tampoco el otorgamiento de otra concesión pa-
(7) Cfme. FORMARO, Juan J., op. cit., pág. 82. ralela en la misma zona.
V. Obligaciones del concesionario La compra debe hacerse en cantidades sufi-

cientes para asegurar la continuidad de los nego-
Las obligaciones del concesionario se enume- cios y la atención de terceros consumidores, por
ran en el art. 1505: “Obligaciones del concesiona- lo que el concesionario debe conservar siem-
rio. Son obligaciones del concesionario: a) com- pre un stock mínimo a esos fines (sin perjuicio
prar exclusivamente al concedente las mercade- de que, contractualmente, pueda regularse una
rías y, en su caso, los repuestos objeto de la conce- venta mínima periódica).
sión, y mantener la existencia convenida de ellos
o, en defecto de convenio, la cantidad suficiente b) Respeto de la zona (inc. b): este deber se
para asegurar la continuidad de los negocios y vincula con el ámbito territorial de la concesión
la atención del público consumidor; b) respetar (art. 1503), y evita la colisión entre diferentes
los límites geográficos de actuación y abstenerse concesionarios.
de comercializar mercaderías fuera de ellos, di-
recta o indirectamente por interpósita persona; c) Afectación de infraestructura a la concesión
c) disponer de los locales y demás instalaciones y (inc. c): el concesionario debe afectar al cum-
equipos que resulten necesarios para el adecua- plimiento de la concesión locales, instalaciones
do cumplimiento de su actividad; d) prestar los y equipos necesarios para su actividad, acordes
servicios de preentrega y mantenimiento de las a las exigencias cualitativas y cuantitativas de la
mercaderías, en caso de haberlo así convenido; e) operatoria.
adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de A esos fines, debe realizar las inversiones ne-
contabilidad que fije el concedente; f) capacitar cesarias, lo que se vincula con el plazo mínimo
a su personal de conformidad con las normas del del contrato, acordado a fin de poder amortizar-
concedente. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inci- las.
so a), el concesionario puede vender mercaderías
del mismo ramo que le hayan sido entregadas en d) Servicios complementarios (inc. d): en caso
parte de pago de las que comercialice por causa de haberse convenido, el concesionario debe
de la concesión, así como financiar unas y otras mantener y conservar las mercaderías y pres-
y vender, exponer o promocionar otras mercade- tar servicios de preentrega (que pueden incluir
rías o servicios que se autoricen por el contrato, diversas tareas: limpieza, empaquetamiento,
aunque no sean accesorios de las mercaderías acondicionamiento, inspecciones técnicas, che-
objeto de la concesión ni estén destinados a ella. queos de funcionalidad, colocación de acceso-
rios, grabados y colocación de gráficas, etc.).
El Código regula las obligaciones principales
del concesionario. Tratándose de un contrato de e) Respeto a directivas del concedente (inc. e): el
duración y además, cooperativo, resulta aplica- concedente, en ejercicio de su dirección técnica,
ble en su cumplimiento el estándar del art. 1011. puede fijar pautas tendientes a un mejor desa-
rrollo de la actividad distributiva, que el conce-
Las obligaciones reguladas son las siguientes: sionario debe respetar.
a) Compra en exclusividad y mantenimiento El concesionario debe, en consecuencia, ade-
de stock (inc. a): el concesionario debe respe- cuar su sistema de ventas e intervenir en activi-
tar la exclusividad del concedente (art. 1503), dades y campañas publicitarias en los términos
comprándole a él las mercaderías y repuestos, requeridos por el concedente.
con exclusión de todo otro proveedor del mismo
ramo. Debe, también, ajustar su contabilidad y siste-
mas administrativos, procurando uniformarlos
Son excepciones a esta regla: (i) la venta y darle al concedente una mayor posibilidad de
de mercaderías recibidas en pago de las que control de su red de concesionarios.
comercializa con motivo de la concesión (en
cuyo caso, la enajenación será también en f ) Capacitación del personal (inc. f ): el perso-
provecho del concedente, aunque no debería nal afectado al cumplimiento de la concesión
convertirse en una práctica ficticia tendiente a debe estar capacitado, máxime cuando le co-
eludir de la exclusividad); (ii) la venta, exposi- rresponde comerciar productos tecnológicos.
ción o promoción de mercaderías o servicios La capacitación debe ser especial y eminente-
autorizados por el contrato (vinculados o no a mente técnica para el personal a cargo de los
la concesión). servicios.
La capacitación debe ser acorde a las pautas dolo relativamente a resguardo de inestabilida-
brindadas por el concedente, en atención a su des económicas coyunturales o puntuales que,
conocimiento de los productos a comercializar de ser menor el plazo, frustrarían sus expectati-
y su interés prevalente en una adecuada comer- vas de ganancia.
cialización.
El Código no establece un plazo máximo para
VI. El plazo en la concesión el contrato de concesión.
El plazo del contrato se regula en el art. 1506: 2. Reducción excepcional del plazo mínimo
“Plazos. El plazo del contrato de concesión no
puede ser inferior a cuatro años. Pactado un pla- La norma admite la posibilidad de reducir el
zo menor o si el tiempo es indeterminado, se en- plazo mínimo a dos años, en aquellos casos en
tiende convenido por cuatro años. Excepcional- que el concedente provea al concesionario “el
mente, si el concedente provee al concesionario uso de las instalaciones principales suficientes
el uso de las instalaciones principales suficientes para su desempeño”.
para su desempeño, puede preverse un plazo me- Dicha habilitación obedece a que, proveyendo
nor, no inferior a dos años. La continuación de la el concedente la infraestructura requerida para
relación después de vencido el plazo determinado la actividad del concesionario, la inversión de
por el contrato o por la ley, sin especificarse an- éste será menor, requiriendo de menos tiempo
tes el nuevo plazo, lo transforma en contrato por para ser amortizada y comenzar a generar ren-
tiempo indeterminado”. tabilidad.
1. Plazo mínimo Será necesario examinar en cada caso si las
El Código establece un plazo mínimo de cua- instalaciones provistas por el concedente son
tro años. realmente suficientes (o entrañan una ficción o
simulación en el marco de un contrato celebrado
Se trata de un plazo de orden público (8), apli- por adhesión, a fin de acordar un plazo inferior
cable: al mínimo genérico), atendiendo al carácter ex-
cepcional de esta reducción del plazo.
a) Cuando las partes no han convenido plazo
para el contrato (concesión por tiempo indeter- 3. Situaciones posibles al vencimiento del plazo
minado). En este caso, el contrato se entiende
celebrado por cuatro años y, por ende, los con- Al momento de vencer el plazo convenido o el
tratantes no pueden hacer ejercicio de la facul- plazo legal (el que fuere mayor), pueden darse
tad rescisoria prevista por el art. 1508 hasta que tres situaciones:
haya transcurrido ese lapso. a) Que las partes, antes del vencimiento, hayan
b) Cuando las partes han convenido plazo acordado la prórroga por un nuevo plazo. En este
para el contrato, pero inferior a cuatro años. En caso, el contrato continuará vigente por el plazo
este supuesto, la norma que comentamos pre- convenido.
valece ante el acuerdo de partes, por su carácter b) Que las partes pongan fin al contrato con
imperativo. motivo del vencimiento del plazo.
El aseguramiento de un plazo mínimo es c) Que, sin haber existido prórroga por un
fundamental: el concesionario necesita que el nuevo plazo, la relación continúe después del
vínculo se prolongue lo suficiente para amorti- vencimiento. En este supuesto, el contrato se
zar las inversiones que hubiera realizado para convierte en una concesión de tiempo indeter-
la ejecución del contrato y para obtener la ren- minado, dando lugar a la facultad de rescisión
tabilidad estimada. Los cuatro años previstos prevista en el art. 1508.
por la norma le permiten efectuar cálculos y
previsiones sobre la ecuación económica del En este caso, se computan a los fines del pre-
contrato, dándole mayor posibilidad de obtener aviso no solo el tiempo transcurrido desde la
los beneficios buscados al contratar y ponién- conversión del contrato a plazo en contrato de
tiempo determinado, sino también los años
transcurridos dentro de la vigencia del plazo le-
(8) Cfme. FORMARO, Juan J., op. cit., pág. 83. gal o contractual (art. 1492).
La regla es conteste con un principio de acuer- 2. Gastos

do al cual, en los contratos de duración a térmi-
no, el vencimiento del plazo no implica tácita En principio, los gastos de explotación de la
reconducción por un plazo igual, dando lugar actividad recaen en cabeza del concesionario.
a la facultad rescisoria unilateral de los contra- Ello es lógico, pues el concesionario realiza su
tantes (en igual sentido, art. 1218 en materia de actividad a su propio riesgo, involucrando su or-
locación). ganización empresaria.
VII. Derecho a la retribución y régimen de La excepción la constituyen los servicios de

gastos preentrega (art. 1505 inc. d) y los de garantía gra-
tuita a la clientela (legales o contractuales), que
El art. 1507 regula ambas cuestiones: “Retribu- estarán a cargo del concedente en los términos
ción. Gastos. El concesionario tiene derecho a una convenidos.
retribución, que puede consistir en una comisión
o un margen sobre el precio de las unidades ven- VIII. Rescisión del contrato de concesión
didas por él a terceros o adquiridas al concedente,
o también en cantidades fijas u otras formas con- Reza el art. 1508: “Rescisión de contratos por
venidas con el concedente. Los gastos de explota- tiempo indeterminado. Si el contrato de conce-
ción están a cargo del concesionario, excepto los sión es por tiempo indeterminado: a) son apli-
necesarios para atender los servicios de preentre- cables los arts. 1492 y 1493; b) el concedente debe
ga o de garantía gratuita a la clientela, en su caso, readquirir los productos y repuestos nuevos que el
que deben ser pagados por el concedente confor- concesionario haya adquirido conforme con las
me a lo pactado”. obligaciones pactadas en el contrato y que tenga
en existencia al fin del período de preaviso, a los
1. Retribución precios ordinarios de venta a los concesionarios al
La norma ratifica el derecho a la retribución tiempo del pago”.
del concesionario, estableciendo diversas mo-
dalidades de convenirla: 1. Presupuestos de aplicación
a) Comisión: consiste en un porcentaje de las La norma se aplica a contratos de concesión

ganancias obtenidas por las ventas. por tiempo indeterminado, lo que incluye:
b) Margen de reventa: representa la diferencia a) Aquellos en los que no se pactó un plazo.

entre el precio por cada producto pagado por el En este caso, entendemos que el ejercicio de la
concesionario al concedente en oportunidad de su facultad resolutoria no puede hacerse en viola-
provisión y el precio de venta, percibido por el con- ción al plazo mínimo legal previsto por el art.
cesionario al comercializar el producto a terceros. 1506.
c) Monto fijo: las partes pueden acordar una re- b) Aquellos en los que continuó la relación
muneración fija, a cargo del concedente de manera contractual, después de vencido el plazo con-
directa o trasladada al precio final de los productos. tractual o legal, sin que se haya especificado uno
La remuneración podrá convenirse de manera glo- nuevo (art. 1506 tercer párrafo).
bal (un único precio mensual), en relación a la can-
tidad de ventas (una suma de dinero fija por cada 2. Licitud de la rescisión
producto vendido) u otras modalidades.
La primera regla, que emana de la remisión
d) Otras modalidades: la norma admite la fa- al art. 1492, es la licitud de la rescisión unila-
cultad de las partes, en ejercicio de su libertad teral del contrato. La facultad es natural en los
contractual (art. 958), de pactar otras modalida- contratos de larga duración y estructurados a
des de remuneración. No es necesario, ni hace a partir de la colaboración continua y fluida en-
la configuración del tipo contractual, que dicha tre las partes. Durante mucho tiempo se discu-
remuneración sea íntegramente dineraria. tió si esta facultad se debía considera implícita
en los contratos con plazos indeterminados. El
Puede, también, adoptarse una remuneración Código la reconoce ahora, en general, en el art.
mixta, que combine algunos de los mecanismos 1077 y en particular en el contrato de conce-
precedentemente expuestos. sión.
3. Efectos de la rescisión también le son aplicables las reglas del art. 1495,
que lo completa.
Los efectos que acarrea la rescisión son los si-
guientes: En aplicación de dichas normas, el contrato de
concesión se extingue por causales que operan
a) Obligatoriedad de un preaviso de un mes de pleno derecho, como la muerte de la persona
por cada año de vigencia del contrato (art. humana, o disolución de la persona jurídica, y
1492). El Código determina que la finalización por otras en las que es necesaria la declaración
del plazo fijado en el preaviso para la conclu- extintoria por quien la alega (incumplimiento
sión del contrato por decisión unilateral debe de obligaciones), según lo dispuesto y con los al-
operar el último día del mes calendario corres- cances fijados en el art. 1495.
pondiente. Por ejemplo, si se dio un plazo de
preaviso de tres meses, el contrato se extinguirá 1. Muerte o incapacidad de la persona humana
el último día del tercer mes, aunque no coinci-
da con el día en que se cumplan los tres meses a) Muerte o incapacidad del agente
comunicados. Antes de la vigencia del Código, para el caso de
b) En caso de omisión de preaviso, proceden- muerte o incapacidad del concesionario se sos-
cia de una indemnización sustitutiva (art. 1493). tenía la posibilidad de continuación del contrato
La falta de preaviso no obsta a la plena validez de por los herederos o representantes del agente,
la rescisión unilateral, por lo que si se comunica si éstos aseguraran una adecuada prestación de
una decisión rescisoria sin plazo, o con un plazo los servicios comprometidos. Desde esta óptica,
menor al que corresponda, el contrato se extin- se postulaba la continuidad de iure del contrato
gue desde el momento en que se determine en la (excepto acuerdo en contrario), pero se acordaba
comunicación. Quien rescindió unilateralmente al empresario la facultad de resolverlo, demostran-
el contrato sin realizar preaviso, u otorgándolo do que los sucesores del agente no continuaban la
por un plazo menor al correspondiente, debe in- empresa en los mismos términos del causante.
demnizar los daños ocasionados por su incum- El Código no receptó estas ideas, sino que
plimiento. El Código establece que la indemniza- declara que la muerte o incapacidad del agente
ción consistirá en el pago de todas las ganancias produce la “resolución” del contrato. Se ha te-
dejadas de percibir por el contratante rescindido nido en cuenta que el contrato se celebra aten-
durante el período en el cual debió continuar la diendo a las cualidades específicas del conce-
relación si se hubiese realizado el preaviso. sionario, por lo que el concedente se encuentra
c) Obligación del concedente de readquisición plenamente facultado a no continuar la relación
del stock. Como consecuencia de la rescisión con sus sucesores o representantes, sin necesi-
y de la conclusión del vínculo entre las partes, dad de invocar y probar la incapacidad de estos
debe establecerse el destino del stock de merca- para conducir el negocio. (9)
derías y repuestos provistos al concesionario. El Este principio puede ser derogado por volun-
Código lo resuelve estableciendo una obligación tad del concedente, quien puede también acep-
de readquisición a cargo del concedente y acla- tar la continuidad del contrato con los sucesores,
rando que el precio de recompra será el ordinario sea de manera expresa o tácita. Esta segunda al-
de venta a los concesionarios (lo que evita discu- ternativa tendría lugar en caso que el conceden-
siones sobre el valor a considerar) al tiempo del te informado de la muerte del concesionario, no
pago (lo que asegura la indemnidad patrimonial se oponga a la continuación del contrato por sus
del concesionario, que se vería perjudicado si la sucesores y, aún más, realice actos que importen
recompra fuera a valores históricos). ratificar la continuación del vínculo. Esta mani-
IX. Resolución del contrato de concesión festación de voluntad, leída desde la óptica de la
teoría de los actos propios, tornaría inválida una
Las causales de resolución están reguladas por el ulterior manifestación del concedente por la que
art. 1509: “Resolución del contrato de concesión. Cau- luego de haber aceptado la continuación del vín-
sales. Al contrato de concesión se aplica el art. 1494”.
En materia de resolución del contrato de con- (9) En el sentido del texto se pronunciaba FARINA,
cesión, el art. 1509 remite a la regulación prevista Juan M., op. cit., pág. 425, para el contrato de agencia,
para el contrato de agencia. Cita al art. 1494, mas con fundamentos aplicables a la concesión.
culo, pretenda la extinción del contrato retrotra- cional) y tendrá derecho a que se le reparen los
yéndose a la muerte del concesionario originario. daños causados por la ruptura del vínculo en
el caso de contratos por tiempo determinado,
b) Muerte e incapacidad del concedente excepto que se demostrare que la disolución
Antes de la sanción del Código se discutía si la obedece a un caso fortuito. No gozará de estos
muerte de la persona humana concedente gene- derechos indemnizatorios en caso de contratos
raba la conclusión del contrato de agencia. Por por tiempo indeterminado, excepto que el con-
la continuidad, se decía que no pareciera haber cesionario probare que la disolución fue practi-
razones para alterar el principio general de con- cada como medio de burlar legítimos derechos
tinuidad del contrato y transmisión a los herede- por él adquiridos.
ros (art. 1195 del Código de Vélez). Se entendían c) Disolución de la persona jurídica concesionario
aplicables analógicamente los arts. 1640 (con-
tinuidad de la locación de obra pese a la muer- Antes de la sanción del Código, se discrepaba
te del locatario) y 144 del Código de Comercio acerca de la extinción del contrato, admitiendo par-
(continuidad de la personería del factor pese a la te de la doctrina la continuidad contractual durante
muerte del propietario). un cierto lapso del proceso liquidativo en que la so-
ciedad puede continuar su actividad comercial.
El Código no establece la extinción del con-
trato por muerte del concedente, por lo que, en El Código, ahora, es expreso en la solución
principio, no se produce. Lo que nos parece rele- extintiva por causa de disolución de la persona
vante es la continuidad de la empresa, con inde- jurídica concesionaria.
pendencia de su titular subjetivo. Si la empresa
continúa, el contrato también lo hará, siendo las 3. Quiebra de las partes
prestaciones a cargo del empresario en principio El pedido de concurso preventivo de cualquie-
fungibles. ra de las partes no provoca la extinción del con-
Esto podría modificarse en caso que la contrato de concesión, sin perjuicio de la aplicación
ducción de la empresa se realice de un modo de las normas concursales correspondientes.
tal que genere perjuicios al concesionario, y éste El Código establece, en el literal c) del art.
opte por poner fin al vínculo. Pero en tal caso, la 1494, que la quiebra de cualquiera de las partes
extinción del contrato no obedecerá a la muer- produce la extinción.
te sino a la resolución del contrato por incum-
plimiento de las obligaciones a cargo del con- 4. Vencimiento del plazo
cedente, cuyos extremos deberán ser alegados y
probados por el concesionario. El vencimiento del plazo determinado pactado
produce la extinción del contrato, siempre que no
2. Disolución de la persona jurídica exista continuación de la relación y el contrato se
transforme en uno de plazo indeterminado, en los
a) La disolución de la persona jurídica genera términos previstos por el art. 1506 del Código.
la extinción del contrato de concesión
5. Incumplimiento de las obligaciones
El Código dispone que la disolución de la per-
sona jurídica que celebra el contrato, cualquiera a) Resolución por incumplimiento
sea su posición, extingue el contrato de conce-
sión. La disolución de la persona jurídica provo- Cualquiera de las partes puede resolver el con-
ca el cese de su actividad, por lo que se torna im- trato por incumplimiento, en los términos gene-
posible la continuidad del contrato. La extinción rales previstos en el Capítulo 13 (“Extinción, mo-
por fusión o absorción no produce la resolución. dificación y adecuación del contrato) del Título II,
Libro Tercero, especialmente en los arts. 1083 a
b) Disolución de la persona jurídica concedente 1088 del Código.
La extinción por disolución de la persona ju- b) Pautas especiales fijadas por el art. 1494
rídica concedente proyecta dos efectos sobre la para la procedencia de la resolución por incum-
actividad del concesionario. Se le deberán abo- plimiento
nar los trabajos realizados en forma proporcio- El Código establece que no cualquier incum-
nal al estado de concreción (comisión propor- plimiento de las partes genera el derecho reso-
lutorio de la otra parte. Determina que el incum- sabilidad por caso fortuito o fuerza mayor (art.
plimiento debe ser: 1730) y de la imposibilidad de pago (art. 995).
De ordinario, la imposibilidad de cumplimiento
(i) Grave y reiterado. La gravedad refiere a que
no podrá adjudicarse a la pérdida material de la
el incumplimiento obligacional debe ser impor-
prestación objeto del contrato, atento a la natu-
tante y trascendental para la continuidad de la
raleza de la relación y la complejidad prestacio-
relación contractual.
nal del vínculo.
(ii) Debe demostrar, de manera razonable, la ii) Acuerdo de partes
imposibilidad o la intención del incumplidor de
cumplir con sus obligaciones. El distracto voluntario y bilateral puede uti-
lizarse en cualquier momento, aun existiendo
Las pautas constituyen una aplicación específi- plazos pendientes (art. 1076). En este caso, las
ca del criterio general establecido en el art. 1084, partes no se deben indemnizaciones, aunque
el que considera que a los fines de la resolución el pueden convenirse compensaciones de algún
incumplimiento debe ser esencial, considerando tipo. Este mecanismo puede ser útil cuando am-
hechos demostrativos de tal esencialidad cuan- bas partes han reparado en la inconveniencia
do el cumplimiento estricto es fundamental en del contrato celebrado, y prefieren acordar una
el contexto contractual —literal a)—, cuando el salida “limpia”, sin efectos perjudiciales ni con-
plazo de cumplimiento es esencial —literal b)—; secuencias resarcitorias.
cuando el incumplimiento priva a la otra parte
de los beneficios sustanciales esperables —literal iii) Frustración del contrato por alteración de
c)—; cuando el incumplimiento es intencional las bases del contrato
—literal d)— o cuando el deudor manifestó su in-
tención de no cumplir —literal e)—. Esta circunstancia, prevista en general en el
art. 1090 del Código acontece cuando el contex-
c) Disminución significativa del volumen de ne- to económico en que el contrato debe cumplirse
gocios del agente se ve sustancialmente alterado, y ello incide en
la ecuación económica del contrato, que pierde
El Código menciona a la disminución impor- el equilibrio en ostensible perjuicio de alguna de
tante del volumen de negocios como un supues- las partes.
to particular de incumplimiento a los fines de la
resolución. Su referencia en un acápite apartado Pueden existir derechos de salida del contrato,
se funda en que la resolución por esta causal expresamente convenidos, habitualmente liga-
opera por un procedimiento distinto al aplicados a una previsión de revisión convencional o
ble ante cualquier otra clase de incumplimiento renegociación. Si del proceso de renegociación
contractual. no se llega a una adecuada recomposición de la
ecuación económica del contrato, puede pre-
La disminución del volumen de negocios debe verse una rescisión por frustración, como la que
ser importante (el Código la califica como signi- comentamos.
ficativa), resaltando, otra vez, que no cualquier
disminución de producción por parte del conce- X. Subconcesión y cesión de contrato
sionario habilitará la resolución del contrato por
el empresario. La subconcesión y la cesión de contrato están
regulados en el art. 1510, que expresa: “Subcon-
Para determinar cuándo se ha producido di- cesionarios. Cesión del contrato. Excepto pacto
cha disminución, habrá que estar al volumen de en contrario, el concesionario no puede designar
negocios previsto en el contrato, o, en su defecto, subconcesionarios, agentes o intermediarios de
a los volúmenes que venía comercializando el venta, ni cualquiera de las partes puede ceder el
concesionario al momento de la voluntad deci- contrato”.
soria del empresario.
1. Los supuestos alcanzados
d) Otras causales
La norma contempla diversos supuestos:
i) Imposibilidad de cumplimiento
a) La prohibición al concesionario de designar
La imposibilidad de cumplimiento se rige por subconcesionarios, agentes o intermediarios de
las pautas de los hechos que liberan de respon- venta.
La norma alcanza diversas contrataciones y yos estándares de calidad ha evaluado, siem-

operatorias por las que el concesionario no eje- pre teniendo en cuenta la confiabilidad de su
cutaría personalmente sus obligaciones, dele- concedente-proveedor, por lo que un cambio
gando su actividad en terceros. Se incluye espe- de actores lo dejaría vinculado a un tercero cuya
cíficamente la subconcesión y otras figuras que solvencia, diligencia y cooperación no han sido
son especies de subcontratos en los términos del considerados al contratar.
art. 1069 y concordantes del Código.
XI. Normas supletorias
b) La prohibición a ambas partes de ceder el
contrato. El art. 1511 dispone: “Aplicación a otros con-
tratos. Las normas de este Capítulo se aplican a:
El supuesto alcanzado es la cesión de posición a) los contratos por los que se conceda la venta
contractual regulada por los arts. 1636 y siguien- o comercialización de software o de procedimien-
tes del Código. tos similares; a) los contratos de distribución, en
cuanto sean pertinentes.
2. La regla legal
El art. 1511 marca que a ciertas modalidades
El Código fija como regla la prohibición de ce-
contractuales les resulta aplicable el régimen del
lebrar los contratos alcanzados, salvo pacto en
contrato de concesión.
contrario. La restricción referida es un elemento
natural del contrato (suprimible por acuerdo de a) Respecto de las concesiones de comerciali-
partes). zación de software o similares (10), la aplicación
es directa e integral, aunque la contratación no
a) Respecto a la primera hipótesis alcanzada
verse específicamente sobre “mercaderías” en
por la norma, la regla legal se explica en la ca-
los términos del art. 1502. La evidente identidad
lidad personalísima del concesionario, que se
de situación justifica esta aplicación extensiva.
presume escogido en consideración a sus condi-
ciones particulares (solvencia, reputación, ima- En este subtipo contractual, cobra especial
gen comercial, experiencia, etc.); por ello, no es relevancia la protección de los derechos de ex-
indiferente para el concedente quien ejecuta la plotación y uso de software (de propiedad del
concesión. concedente), que podrían verse afectados por el
concesionario (en caso de proceder deslealmen-
La subcontratación no libera de responsabili-
te a la venta de copias y reproducciones apócri-
dad al concesionario (arg. art. 1072), pero le per-
fas). En estos contratos son pertinentes las cláu-
mite no ejecutar sus obligaciones con su propia
sulas de protección de la propiedad intelectual
estructura empresaria (delegando esta gestión
del concedente y las reglas de indemnidad por
en un tercero), afectando las legítimas expectati-
violación del copyrigth.
vas del concedente de que podrá expandir el es-
pectro de distribución de sus productos a través Otro aspecto particular que plantean es la ne-
de la intervención personal de un concesionario cesaria idoneidad del concesionario en aspectos
idóneo. técnicos vinculados a la instalación del software
y al servicio de posventa, lo que se traduce en un
b) Respecto de la prohibición de cesión de
derecho-deber de capacitación.
la posición contractual, establecida de manera
bilateral, se explica en relación al concesiona- a) La norma establece la aplicación de las re-
rio por la misma razón expuesta en el párrafo glas sobre concesión, siempre y cuando sean
anterior: si la intervención del concesionario es pertinentes, a los contratos de distribución.
infungible y no se le permite subcontratar, con
mayor razón no se encuentra habilitado a ceder Si bien la distribución es el género al que per-
su posición en el contrato, que según los casos tenecen diversas especies de contratos (como
podría conducir a su liberación de responsabili- la propia concesión, la agencia, la franquicia),
dad (art. 1637). la norma se dirige específicamente al contrato
En relación al concedente, la solución se jus-

tifica en la medida que el concesionario ha (10) Un extenso tratamiento de esta modalidad de
comprometido su estructura empresaria a los concesión en HOCSMAN, Contrato de concesión comer-
fines de la comercialización de productos cu- cial cit., p. 295 y ss.
de distribución en sentido estricto (11), figura no y en el surgimiento de obligaciones complemen-

regulada por el código (que, por ende, continúa tarias de posventa en el contrato de concesión.
siendo un contrato innominado pero socialmen-
te típico). (12) El juicio de pertinencia, que permitirá preci-
sar si son aplicables las normas previstas para
Básicamente, la distribución se diferencia de la concesión, deberá practicarse en el caso con-
la concesión en la naturaleza del vínculo entre creto, de acuerdo al problema específicamente
las partes (cooperativo en la distribución; de involucrado y no de manera global o abstracta.
subordinación técnica y económica del conce- Sin perjuicio de ello, las similitudes y diferencias
sionario al concedente, en la concesión), que se principales entre ambas figuras contractuales
traduce en la más avanzada integración de em- determinan que los arts. 1504 inc. d) y 1505 incs.
presas, en la unidad de decisión en cabeza del e) y f) no resulten en principio aplicables a la dis-
concedente, en la mayor intensidad del control tribución.
De este modo, respecto de la distribución se

(11) Conf. LLOBERA, Hugo, Contratos de comerciali- altera (por imperio legal) el orden de prelación
zación, en Análisis del proyecto de nuevo Código Civil normativa previsto por el art. 970, ya que en de-
y Comercial, Compilador Lafferrière, Pontificia Univer- fecto de la voluntad de las partes (inc. a) será
sidad Católica Argentina — El Derecho, Buenos Aires,
aplicable primeramente la normativa del contra-
2012, p. 445.
to de concesión y, solo en aquello en que no re-
(12) Sobre esta figura, ver MÁRQUEZ, José F. y CAL-
DERÓN, Maximiliano R., Contrato de distribución, en sulte pertinente, se recurrirá a normas generales,
Contratos de distribución, Directores Marzorati y Molina usos y prácticas y a la técnica de la analogía (incs.
Sandoval, Heliasta, Buenos Aires, 2010, p. 13 y ss. b, c y d). u
El contrato de franquicia en el
Por Pablo D. Heredia
Sumario: I. Noción conceptual del contrato. — II. Elementos del contrato. — III. Caracteres. —
IV. Clases de franquicia. — V. El sistema de negocios como nota tipificante. — VI. Obligaciones
del franquiciante. — VII. Derechos del franquiciante. — VIII. Obligaciones del franquiciado. —
IX. Derechos del franquiciado. — X. Duración del contrato. — XI. Cláusulas contractuales válidas. —
XII. Cláusulas contractuales nulas. — XIII. Régimen de responsabilidad. — XIV. Extinción del contra-
to. — XV. El derecho de competencia y el contrato de franquicia.
I. Noción conceptual del contrato nes normativas de la sección destinada al

contrato de franquicia han seguido el modelo
El art. 1512 del Código Civil y Comercial de de UNIDROIT (1).
la Nación prescribe que “...Hay franquicia co-
mercial cuando una parte, denominada fran- Es de observar que el Proyecto de 1998 y el
quiciante, otorga a otra, llamada franquiciado, Código Civil y Comercial de la Nación, dieron
el derecho a utilizar un sistema probado, des- autonomía legislativa al contrato de que se trata,
tinado a comercializar determinados bienes o pues en el proyecto de Reformas redactado por la
servicios bajo el nombre comercial, emblema comisión designada por decreto 468/92, se lo re-
o la marca del franquiciante, quien provee un gulaba por remisión a las disposiciones del con-
conjunto de conocimientos técnicos y la presta- trato de concesión en lo que resultara pertinente
ción continua de asistencia técnica o comercial, (art. 1341).
contra una prestación directa o indirecta del
franquiciado...”. A su turno, en los “Fundamentos del Proyecto
de Código Civil de 1998” se dice que las fuentes
El precepto sigue de cerca el texto del Pro- normativas tenidas en cuenta para la regulación
yecto de 1998, tal como se señala en los Fun- del contrato (fuentes que, por lo antes visto, de-
damentos del Anteproyecto de 2012, bien que ben considerarse también propias del Código
con tres variantes: a) hay modificación en la Civil y Comercial de la Nación de 2014), son las
redacción inicial de la norma, ya que el aludi- leyes estaduales de los Estados Unidos de Norte-
do proyecto decía: “...Por el contrato de fran- américa (2) y los Reglamentos de la ex Comunidad
quicia, el franquiciante otorga al franquiciado
el derecho a utilizar...”; b) en el proyecto no (1) En este sentido conviene recordar que el Instituto
aparecía la palabra “emblema”; y c) después de Internacional para la Unificación de Derecho Privado
la referencia al conjunto de conocimientos téc- (UNIDROIT) aprobó en Roma, año 1998, la “Guía para
nicos aparecía el siguiente paréntesis: “...(know los Acuerdos de Franquicia Principal Internacional”.
how)...”. (2) Los Fundamentos del Proyecto de 1998 no citan
cuáles han sido los antecedentes norteamericanos espe-
Asimismo, se informa en los Fundamentos cialmente tenidos en cuenta. Sin embargo, puede pen-
del Anteproyecto de 2012, que las definicio- sarse que se ha considerado la “Trade Regulation Rule:
Económica Europea (CEE) nº 4087/88, 556/89 y A la luz de tal distinción, que el Código Ci-
2349/84 (punto nº 219 de los citados Fundamen- vil y Comercial de la Nación no hace pero que
tos). tampoco descarta, puede ser afirmado que si la
franquicia es el conjunto de bienes inmateria-
A todo evento, importa advertir con relación a les enumerado —de modo no taxativo, según se
estas últimas fuentes una diferencia no recogi- verá— en el propio art. 1512, el contrato de fran-
da por el Código Civil y Comercial de la Nación, quicia no ha de ser otra cosa que aquél por el que
cual es la que existe entre la franquicia como onerosamente una parte “otorga a otra” el uso de
conjunto de derechos y el contrato que la tiene dicho conjunto, o mejor, la licencia de explota-
como objeto. ción de ese conglomerado de bienes y elementos
En efecto, el Reglamento (CEE) nº 4087/1988 intangibles.
definía tanto lo que debía entenderse por “fran- Esa licencia de uso lo es, valga observarlo, de
quicia” diciendo que era “...un conjunto de dere- un conjunto “orgánico”, lo que se refleja en la
chos de propiedad industrial o intelectual relati- idea del legislador de que se está en presencia de
vos a marcas, nombres comerciales, rótulos de un “sistema” ya “probado”.
establecimientos, modelos de utilidad, diseños,
derechos de autor, know-how, que deberán ex- En efecto, como se explica en los Fundamen-
plotarse para la reventa de productos o la presta- tos del Proyecto de 1998 en la regulación parti-
ción de servicios a los usuarios finales...” (art. 1.3, cular del contrato se hace especial referencia a
ap. “a”); como igualmente lo que, como concepto la vinculación de la franquicia con un sistema
distinto, debía entenderse por “acuerdo de fran- probado bajo un nombre comercial o marca del
quicia” explicitando que debía ser tenido por tal franquiciante, que es el centro de la razón eco-
“...el contrato en virtud del cual una empresa, nómica del contrato (cit. punto nº 219). Es decir,
el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a lo que pone en juego esa transmisión orgánica
cambio de una contraprestación financiera di- de bienes inmateriales o intangibles agrupados
recta o indirecta, el derecho de explotación de en un conjunto es un “sistema”, ya “probado” con
una franquicia para comercializar determinados antelación, a fin de que el franquiciante pueda
tipos de productos y/o servicios y que compren- reproducir fielmente la imagen de la empresa
de por lo menos: el uso de una denominación o franquiciadora, integrándose plena y uniforme-
rótulo común y una prestación uniforme de los mente en una red de franquicias. De ahí que,
locales y/o los medios de transporte de objeto para posibilitar su lícito uso por el franquiciado,
del contrato; la comunicación por el franquicia- el objeto del contrato deba comprender “todos”
dor al franquiciado de un konw-how, y la presta- los bienes inmateriales que han sido determi-
ción continua por el franquiciador al franquicia- nantes para su consolidación en el mercado,
do de asistencia comercial o técnica durante la seguido de la “prestación continua de asistencia
vigencia del acuerdo...” (art. 1.3, ap. “b”) (3). técnica o comercial” que garantice la permanen-
te reproducción de la imagen empresarial fran-
quiciada.
Franchising and business oportunity ventures” (1978),
con entrada en vigencia a partir del 21/10/79. Asimismo, De tal suerte, no hay franquicia cuando la acti-
puede pensarse que se han tenido en cuenta las múlti- vidad del franquiciado no se realiza bajo la pauta y
ples legislaciones estaduales de los EE.UU. sobre fran- diseño operacional del franquiciante (sistema pro-
chising enumeradas por KLEIDERMACHER, Jaime L., bado), o si este no presta conocimientos técnicos o
“Franchising — Aspectos económicos y jurídicos”, Abe- asistencia técnica o comercial (know-how) (4).
ledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 238.Para más deta-
lles sobre el derecho norteamericano, con el agregado de Desde luego, a la autorización dada al fran-
un breve examen del derecho canadiense y de algunos quiciado para utilizar un sistema probado de
países de Europa y Latinoamérica, véase: MARZORATI,
Osvaldo J., “El contrato de “franchising” en el derecho
comparado y en la práctica argentina actual”, ED, t. 167, conf. LÁZARO SÁNCHEZ, Emilio J., “El contrato de fran-
p. 798. quicia (aspectos básicos), Universidad de Murcia, Anales
(3) Aunque el Reglamento (CEE) 4087/1988 fue sus- de Derecho, nº 18, año 2000, p. 95, nota nº 11.
tituido, desde el 1/1/2000, por el Reglamento (CE) (4) VÉLAZ NEGUERUELA, José L., “Las redes comer-
2790/1999, aquél siguió conservando un considerable ciales — tipología, eficiencia e indemnización de los ca-
valor de referencia en orden al concepto de contrato de nales de distribución”, Aranzadi Editorial, Pamplona,
franquicia, ignorado por el reglamento de sustitución; 1999, p. 84.
comercialización de bienes o servicios identifi- y, en general, que no trasgredan las prohibicio-

cados con el franquiciante, puede sumarse la en- nes genéricas de los arts. 2 y 3 de la ley 22.362.
trega por este último de bienes materiales, fun- La “Designación de Actividades” cuya propie-
damentalmente mercancías o materias primas y dad se adquiere, sin necesidad de registro, por
a veces también el mobiliario o los locales, todo el uso sólo con relación al ramo en el que se la
lo cual se identifica con uno de los elementos utiliza y se pierde por el no uso, esto es, por el
reales del contrato que integrarán el patrimonio cese de la actividad designada (arts. 28 y 29 de la
de la empresa del primero. ley 22.362), puede ser objeto de transmisión en
una transferencia de fondo de comercio, aporte
II. Elementos del contrato a una sociedad, donación, expropiación, embar-
a) Elementos reales go, transferencia mortis causa (7) y, desde luego,
objeto de cesión o licencias (8), forma jurídica
a.1) El conjunto de elementos patrimoniales esta última bajo la cual es que puede ser utiliza-
que constituyen la franquicia da por el franquiciado en el marco del contrato
estudiado.
Fue dicho que el objeto del contrato de fran-
quicia está representado por la autorización a De su lado, cuando el art. 1512, primer párrafo,
favor del franquiciado del derecho de utilizar un del Código Civil y Comercial de la Nación alude
sistema probado de comercialización de bienes a la utilización de la marca del franquiciante, re-
o servicios de carácter inmaterial o intangible mite al signo distintivo de productos o servicios,
que identifican al franquiciante. cuya regulación, alcance, protección y sistema
de registración se prevé en los arts. 1 a 26 de la
En tal sentido, el art. 1512, primer párrafo, del ley 22.362 (9). Desde luego, las marcas pueden ser
Código Civil y Comercial de la Nación alude a la objeto de un contrato de licencia (10) y es con ese
utilización del nombre comercial, el emblema y alcance que su uso puede insertarse en un con-
la marca del franquiciante. trato de franquicia. En efecto, todos los sistemas
El “nombre comercial”, otrora regulado pero de franquicia implican o involucran la autoriza-
no así denominado por la ley 3975 (5), se identi- ción de uso y aprovechamiento de una marca,
fica en la legislación actualmente en vigor con dando ello lugar incluso a formas específicas de
la “Designación de Actividades” regulada como franquicia de licencia de marca registrada, donde
instituto propio del derecho industrial en la ley más allá del producto o servicio que pueda estar
22.362 (arts. 27 a 30) (6). Puede ser el nombre de comprometido, el peso superlativo de la franqui-
una persona física o jurídica, un seudónimo, cia lo constituye el pertinente signo distintivo del
una palabra de fantasía, etc., con el que se de- franquiciante (11). Desde esta perspectiva se ha di-
signa una actividad, con tal que no se refiera a cho que la marca franquiciada debe ser favorable
la actividad misma, no sea el modo genérico o y largamente conocida, esto es, notoria (12).
habitual de designar la actividad de que se trate
(7) BERTONE, Luis E. y CABANELLAS DE LAS
(5) BREUER MORENO, Pedro C., “El nombre comer- CUEVAS, G., “Derecho de Marcas”, Editorial Heliasta
cial en la legislación argentina”, Librería y Casa Editora S.R.L., Buenos Aires, 1989, t. II, p. 559, nº 42 y ss.
de Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1929, ps. 32/33., nº 2, (8) BERTONE, Luis E. y CABANELLAS DE LAS CUEVAS,
explica que la ley 3975, reguló en su art. 42 el nombre co- G., ob. cit., t. II, ps. 547, nº 35 y ss. y p. 564, nº 43 y ss.
mercial pero no lo definió, siguiendo la tendencia gene- (9) Sobre el régimen de la ley 22.362 en esta materia
ralizada del derecho comparado.Sobre el tema, en ge- véase, además de los autores citados en nota anterior, el
neral, con referencia a la ley 3975, véase también: RIVA- exhaustivo trabajo de OTAMENDI, Jorge, “Derecho de
ROLA, Mario A., “Curso de Legislación Industrial Argen- Marcas”, Abeledo Perrot, 1989.
tina”, Librería La Facultad, Buenos Aires, 1917, t. I, p. 106, (10) ORTUÑO BAEZA, María T., “La licencia de marca”,
nº 39 y ss.; DI GUGLIELMO, Pascual, “Tratado de De- Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2000; RONCERO
recho Industrial”, Tipográfica Editora Argentina, Buenos SÁNCHEZ, A., “Contrato de licencia de marca”, Ci-
Aires, 1948, t. I, p. 113, nº 119 y ss. vitas, Madrid, 1999; FERNÁNDEZ NOVOA, Carlos, “De-
(6) Es un error del Código Civil y Comercial de la Na- recho de Marcas”, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1990,
ción aludir al “nombre comercial” pues debió referirse ps. 227/235, nº 5.04.
a la “Designación de Actividades”. Sobre el régimen vi- (11) KLEIDERMACHER, Jaime L., ob. cit., ps. 107/108.
gente, véase: NUÑEZ, Javier, “El nombre comercial como (12) FERRIER, Didier, “Droit de la distribution”, Lexis
activo intangible”, JA 2002-I, p. 1249. Nexis S.A., Paris, 2012, p. 352, nº 690.
La referencia al “emblema” del franquiciante principal finalidad del contrato de franquicia,

contenida en el citado art. 1512, primer párra- que consiste en la “clonación” de la empresa
fo, no es algo distinto a lo anterior y, por ello, franquiciadora para la completa identificación
resulta acaso superflua. Es que el “emblema” exterior de la franquicia con la imagen empresa-
es una marca constituida por un dibujo, que rial de aquella (19).
gráficamente puede representar cualquier ser
u objeto (13). En otras palabras, hubiera basta- Es de notar, a esta altura, que las licencias so-
do al legislador mencionar la marca, sin hacer bre derechos de propiedad industrial o intelec-
referencia al emblema como si fuera un instituto tual de que se ha hablado son instrumentales
distinto ya que no lo es. con relación al contrato de franquicia. De ahí
que no sea admisible reducir la naturaleza del
Pero más allá de los derechos inmateriales re- contrato de franquicia a la concesión de tales li-
feridos precedentemente, es claro que el Código cencias (20). Tan es así que, por ejemplo, existen
Civil y Comercial de la Nación no los menciona supuestos de franquicia de distribución en los
estableciendo con ellos un “numerus clausus”. que propiamente no hay licencia de derechos de
Por el contrario, el párrafo segundo del art. 1512 propiedad industrial, vgr. cuando el franquicia-
menciona, además, bien que en contexto distin- do no es autorizado a explotar la marca, sino que
to a la definición contenida en el primer párrafo, recibe productos con marca del franquiciador
la posibilidad de que la franquicia contemple que han sido así introducidos por este último en
patentes de invención y derechos de autor. De el comercio (21). Por lo demás: I) la asimilación de
tal suerte, el conjunto de bienes inmateriales o la franquicia al contrato de licencia no es com-
intangibles que es objeto del contrato de fran- patible con la naturaleza habitual de las relacio-
quicia puede estar también integrado por una nes de colaboración —tendentes a establecer un
licencia voluntaria de patentes de invención (14) sistema vertical— existentes entre franquiciador
o de institutos que le son próximos como los y franquiciado, en las que este último suele asu-
modelos de utilidad (15) y los modelos o diseños mir una posición de marcada subordinación (22);
industriales (16). y II) a diferencia de lo que ocurre en la licencia,
en la franquicia el franquiciante normalmente
Asimismo, la franquicia puede también involu- se compromete a llevar a cabo una labor mucho
crar derechos de autor (17), por ejemplo, con relación más activa de control que garantice el mante-
al llamado Manual Operativo, los manuales de ins- nimiento de la reputación de la franquicia (23).
trucciones o programas de ordenador, etc. (18).
Sin perjuicio de lo anterior, al lado de la trans-
Las licencias de tales elementos de propiedad misión de los bienes inmateriales o intangibles
industrial o intelectual, se ha dicho, hacen a la mencionados, puede sumarse, como ya se dijo,
la entrega de bienes materiales, fundamental-
mente mercancías o materias primas. Esto úl-
(13) OTAMENDI, Jorge, ob. cit., p. 31. timo puede tener lugar en forma “directa”, por
(14) Arts. 37 a 40 de la ley 24.481; conf. CORREA, suministro de los propios bienes por el franqui-
Carlos (coordinador), “Derecho de Patentes”, Ediciones
ciador y con carácter duradero; o en forma “indi-
Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1986, ps. 127/128.
(15) Arts. 53 y ss., ley 24.481. La posibilidad de licen-
recta”, a través de las normas y especificaciones
cias de modelos de utilidad está abierta en función de la de calidad impuestas por el propio sistema o el
remisión que el art. 58 de la ley 24.481 autoriza a los art. acceso a la línea de proveedores autorizados. A
37 a 40 de la misma ley. veces, la transmisión comprende mobiliario y
(16) Decreto-Ley 6673/63. El carácter transferible del sede física o locales.
derecho sobre un modelo o diseño industrial se deriva
de su condición de derecho esencialmente patrimonial,
como lo han destacado KEMELMAJER DE CARLUCCI,
Aída y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, “Registro de Mo- (19) LÁZARO SÁNCHEZ, Emilio J., ob. cit., ps. 104/105.
delos y diseños industriales”, rev. Derechos Intelectuales, (20) FERRIER, Didier, ob. cit., p. 351, nº 688.
Astrea, Buenos Aires, 1988, t. 3, p. 147, esp. p. 160, cap. ( 21) FERNÁNDEZ NOVOA, Carlos, “Dos cues-
IV, nº 4. tiones candentes del derecho de marcas”, La Ley Es-
(17) Ley 11.723. paña, t. 1985-4, ps. 294/301.
(18) DE MIGUEL ASENCIO, Pedro E., “Contratos in- (22) DE MIGUEL ASENCIO, Pedro E., ob. cit., p. 87, nº 29.
ternacionales sobre propiedad industrial”, Civitas, Ma- (23) FERNÁNDEZ NOVOA, Carlos, “Dos cuestiones...”,
drid, 2000, p. 86, nº 29. cit., p. 301.
El cúmulo de bienes inmateriales o intangibles producto logrado como fruto de un proceso de

e incluso materiales de que puede ser objeto el estudio o experiencia, estando el beneficiario
contrato de franquicia se acopla, esencialmente, facultado a utilizar toda la información sobre un
como se ha visto y lo determina el art. 1512, a la proceso industrial específico que constituye un
provisión de un “conjunto de conocimientos téc- modo especial de transferencia de tecnología (26).
nicos”. Más ampliamente, con la expresión contrato de
“know-how” se tiende a designar los acuerdos,
Este último es el que se conoce como “know- que tienen relevancia contractual autónoma,
how”, expresión anglosajona que estaba en el mediante los cuales una parte comunica a la otra
texto del Proyecto de 1998, pero que resultó eli- los conocimientos dirigidos a la solución de pro-
minada en el art. 1512 del Código Civil y Comer- blemas técnicos y que no se hallan cubiertos por
cial de la Nación, siguiendo al Anteproyecto de patentes, a fin de que la última pueda efectivizar-
2012. los en su propia actividad empresaria (27).
El “know-how” ha sido definido por la Cámara Pues bien, formando parte o integrando una
Internacional de Comercio, en informe de las se- franquicia, la transmisión por el franquiciante al
siones del 17 y 18 de octubre de 1957, diciéndose franquiciado de ese saber hacer o “know-how”,
que “...La totalidad de los conocimientos, del sa- es esencial para su propia configuración empre-
ber especializado y de la experiencia volcados en sarial. En efecto, es la transmisión del “know-
el procedimiento y en la realización técnica de la how” (como auténtico bien, aunque inmaterial
fabricación de un productos puede por tanto ser y, como tal, poseedor de un valor patrimonial
denominado ‘art de fabrication’...”. En la misma de suficiente entidad como para ser objeto de
sesión se precisó que “...Este concepto puede de- negocios), lo que contribuye a dotar de una
signar no solamente fórmulas y procedimientos adecuada “organización” al conjunto de bienes
secretos, sino también una técnica que guarde patrimoniales (inmateriales o no) transmitidos,
conexión con procedimientos de fabricación pa- porque él mismo se establece como un conjunto
tentados y que sea necesaria para hacer uso de la de conocimientos y técnicas previsto para una
patente. Puede también designar procedimien- determinada explotación económica, esto es,
tos prácticos, particularidades y conocimientos un método empresarial de comercialización, de
especializados técnicos, que fueron siendo ob- prestación de servicios, o de fabricación, especí-
tenidos por un productor a través de investiga- fico y particularizado (sistema). De esta manera,
ciones y que no deben ser adquiridos aun por la el franquiciado que no tiene la experiencia ne-
competencia...” (24). cesaria para poner en marcha dicho conjunto
Es, en síntesis, un “saber hacer” que se trans- patrimonial (todavía estático) puede utilizar tal
mite (25). “saber hacer”, comprensivo de conocimientos
técnicos que incluyen la experiencia global ya
Pues bien, cuando el “know-how” es objeto de acumulada por el franquiciante, para posibilitar
contrato, se refiere genéricamente a aquél por la iniciación de su propia actividad empresarial
el cual una parte se obliga a informar a la otra bajo franquicia (28).
los conocimientos, fórmulas, pericia o especial
habilidad técnica, necesarias para obtener un Principalmente existen dos tipos de “know-
how” aplicado a un contrato de franquicia. Uno
(24) STUMPF, Herbert, “El contrato de know how”,

Temis, Bogotá, 1984, ps. 5/6 (traducción del alemán de (26) CNCom. Sala A, 8/11/2007, “Prensiplast S.A. c/
Tomás A. Banzhaf ). Petri S.A. s/ ordinario”, LL 2008-C, p. 386, con nota de
(25) Más ampliamente, véase: ZAVALA RODRÍGUEZ, CALDERÓN VICO DELLA SAVIA, Luisa M., “Cláusula de
Carlos J., “Derecho de la Empresa”, Depalma, Buenos exclusividad en la comercialización”.
Aires, 1971, p. 326, nº 191; LE PERA, Sergio, “Cuestiones (27) BIANCHI, A., “Tutela de los conocimientos téc-
de Derecho Comercial Moderno”, Astrea, Buenos Aires, nicos no patentados. Contratos de know-how y obliga-
1974, p. 283 y ss.; ARGERI, Saúl, “Contrato de know-how”, ción de no comunicación a terceros”, Revista de Derecho
LL 1981-C, p. 1224; FARINA, Juan M., “Contratos Comer- Industrial, Depalma, Buenos Aires, mayo-agosto 1981,
ciales Modernos”, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 672, nº año 3, nº 8, ps. 351/352.
494 y ss., esp. ap. “d”; MARZORATI, Osvaldo J., “Sistemas (28) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, “El contrato de
de distribución comercial”, Astrea, Buenos Aires, 1995, franquicia de empresa”, Civitas, Madrid, 2000, p. 237;
p.213, nº 52. FERRIER, Didier, ob. cit., ps. 352/353, nº 691.
es el “industrial”, apto para el contrato de fran- sus negocios. Y que el franquciado lo haga de
quicia de producción de bienes. Otro es el “co- manera uniforme está asegurado por las funcio-
mercial”, necesario para los contratos de fran- nes supervisoras del franquiciador, incluso para
quicia de distribución o de servicios, en el que lo el caso se existencia de subfranquicias, como se
que interesa es la transmisión de conocimientos verá más adelante (32).
sobre ideas o procedimientos comerciales (29).
En este último caso, el “know-how” del contrato Íntimamente vinculado a lo anterior está el as-
de franquicia viene caracterizado por tres ele- pecto, referido explícitamente por el art. 1512 del
mentos: I) Su “esencialidad” para la franquicia a Código Civil y Comercial de la Nación, atinente
la que ha de reportar ventajas indudables en el a la obligación por el franquiciante de proveer al
mercado por la información que implica sobre franquiciado a posteriori una prestación conti-
técnicas de venta (conjunto de productos y/o nua de asistencia técnica o comercial.
servicios ofrecidos en forma original y específi- Es decir, el “know-how” no se agota en una
ca), de relaciones con la clientela, de gestión ad- única entrega, sino que ha de mantenerse a
ministrativa y financiera, etc.; II) Su posibilidad modo de asistencia comercial y/o técnica duran-
de “explotación exclusiva”, por tratarse de téc- te toda la vigencia del contrato de franquicia. En
nicas experimentadas no fácilmente deducibles efecto, una vez transmitido el “know-how” se ha-
por terceros; y III) El “control de esas técnicas brá de proceder después a su permanente actua-
y constante actualización” de ellas por el fran- lización, considerándose dicha prestación del
quiciador (30). En cambio, tratándose de “know- franquiciante, por tanto, de ejecución sucesiva,
how” de tipo “industrial”, la franquicia tendrá porque los elementos que lo componen habrán
un contenido mucho más técnico comprensivo de adaptarse constantemente a la evolución de
de procedimientos de fabricación o de aquellos las técnicas, las necesidades del mercado, de la
que sirven para la aplicación de técnicas indus- clientela, etc., lo que lleva consigo que la pro-
triales dentro de la empresa (31). Es de notar que pia “red” en general y cada una de las empresa
la terminología del art. 1512 del Código Civil y franquiciadas integrantes de ella en particular,
Comercial alude solamente a la franquicia con queden sujetas a eventuales cambios, variacio-
“know-how” de tipo “comercial”, pero nada im- nes o mejoras (33). Suele comprender esto últi-
pide que ese precepto y los siguientes gobiernen mo directrices sobre el diseño y decoración del
lo atinente al tipo “industrial” (arg. art. 1524). establecimiento, comunicación de stocks míni-
No es inútil insistir en cuanto a que el “know- mos según plaza, organización y lanzamiento de
how” es un aspecto de importancia fundamental la publicidad nacional o internacional de la red,
para todas las partes implicadas en el contrato etc. (34). Toda modificación del “know-how” debe
de franquicia. Es de importancia en primer lu- haber sido previamente experimentada (35).
gar para el franquiciador, ya que el “know-how” Vale observar, en fin, que dentro de los ele-
que ha acumulado durante años en su actividad mentos reales del contrato de franquicia no se
como empresario y sobre todo como franquicia- comprende la clientela (art. 1518, inc. “c”, del
dor, es el que (junto a sus otros activos de propie- Código Civil y Comercial de la Nación). En efec-
dad intelectual) resulta distintivo de “su” sistema to: cuanto más existirá de parte del franquiciado
de franquicia, dando a todos los miembros de la una expectativa de ganarla con el tiempo al am-
red una ventaja sobre sus competidores. Pero paro de la marca franquiciada. Desde tal punto
lo es también, obviamente, para el o los fran- de vista, el franquiciado será titular de una clien-
quiciados, ya que la comunicación del “know- tela propia (36).
how”, junto con la concesión de las necesarias
licencias de propiedad intelectual e industrial, Y tampoco es un elemento real de la franqui-
forma la base sobre la cual habrán de conducir cia que se transmita al franquiciado las relacio-
(29) HERNANDO GIMÉNEZ, A., ob. cit., p. 242. La dis- (32) UNIDROIT, “Guía para los Acuerdos de Fran-
tinción puede verse también en BIANCA, C. Massimo, quicia Principal Internacional”, cap. 11-A.
PATTI, Guido y PATTI, Salvatore, “Lessico di Diritto Ci- (33) HERNANDO GIMENEZ, Aurora, ob. cit., p. 238.
vile”, Giuffrè Editore, 2001, p. 420. (34) LÁZARO SÁNCHEZ, Emilio J., ob. cit., p. 105.
(30) LÁZARO SÁNCHEZ, Emilio J., ob. cit., p. 105. (35) FERRIER, Didier, ob. cit., p. 356, nº 697.
(31) HERNANDO GIMÉNEZ, A., ob. cit., p. 244. (36) FERRIER, Didier, ob. cit., p. 365, nº 718.
nes del franquiciante con los proveedores, quien jeto de transmisión, de los cuales se podrá valer
mantiene una relación directa con estos últimos, para la explotación de la empresa (39). De tal suer-
poniendo al franquiciado en una relación “inte su pago se justifica una vez puestos a dispo-
directa” a través de la lista que de aquellos se le sición del franquiciado los elementos patrimo-
proporcione como parte del “know-how” que se niales y organizados que constituyen la base de
le transmite (37). la empresa franquiciada (40), pudiendo concebír-
selo, cumplida que sea esa puesta a disposición,
a.2) El precio del contrato como no reembolsable, salvo la terminación de
El precio es también un elemento real del con- la franquicia antes de que empiece a operar (41).
trato de franquicia. Independientemente de lo anterior, el contrato
El Código Civil y Comercial de la Nación pone de franquicia se integra con el pago de un canon
a cargo del franquiciado su pago estableciendo, o precio periódico fijo (durante todo el contra-
de paso, sus posibles modalidades en distintos to o expuesto a cláusulas de revisión semestral,
preceptos. Así, en el art. 1512 in fine se habla de anual, etc.), o bien variable calculado, vez a vez,
una “...prestación directa o indirecta del franqui- sobre los resultados de la explotación, dándose
ciado...”; en el art. 1513, inc. “a” in fine se alude en este caso último una suerte de participación
a “...contraprestaciones específicas...”; y en el por el franquiciante en los resultados económi-
art. 1515, inc. “e”, el Código refiere a “...las pres- cos de la empresa del franquiciado, lo que exige
taciones comprometidas, entre las que pueden por parte de aquél el ejercicio de un permanen-
pactarse contribuciones para el desarrollo del te control de la evolución del negocio, el cual
mercado o de las tecnologías vinculadas con la habrá de ser facilitado por la carga informativa
franquicia...”. prevista por el art. 1515, inc. “b”, del Código Civil
y Comercial de la Nación (vgr. en las franquicias
El pago del precio se fundamenta en la bilate- comerciales, verificación de volúmenes de venta
ralidad o reciprocidad contractual, como con- brutas realizadas en un período determinado en
traprestación de la adquisición del derecho por función de precios de reventa sugeridos o pre-
el franquiciado a utilizar un sistema destinado a cios de catálogo para la generalidad de la red
comercializar determinados bienes o servicios de franquicias; y en las franquicias industriales,
bajo la designación o signo distintivo del fran- verificación sobre las cantidades de productos
quiciante, un “know-how”, así como a recibir una fabricados, a los fines del cálculo del correspon-
posterior y continua asistencia técnica o comer- diente canon).
cial (art. 966 del Código Civil y Comercial de la
Nación). Cualquiera sea la hipótesis, el precio debe ser
determinado o determinable, bajo pena de nu-
En la práctica de los negocios, el precio a pagar lidad (42).
por el franquiciado presenta normalmente dos
variantes. b) Elementos personales
En primer lugar, el franquiciado se obliga a pa- Franquiciador y franquiciante son empre-

gar un precio inicial. Se trata del llamado arancel sarios que pueden ser personas humanas con
de franquicia, canon inicial, initial-fee o droit capacidad de derecho y de ejercicio (arts. 22 y
d’entrée. Es una retribución o matrícula que el 23 del Código Civil y Comercial de la Nación)
franquiciado debe pagar al franquiciante para o bien personas jurídicas con aptitud, según el
ingresar a la red de comercialización (38). Se trata ordenamiento jurídico, para adquirir derechos y
de la contraprestación que el franquiciado abo- contraer obligaciones para el cumplimiento de
na al franquiciante por todos los elementos reci-
bidos y que comprenden el conjunto o la unidad (39) Su cálculo, pues, no tiene por base los bienes in-
de elementos patrimoniales y organizados ob- dividualmente transmitidos, sino el conjunto de ellos
como un todo.
(40) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., p. 286.
(37) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., ps. 163/164. (41) CNCom. Sala D, 15/7/2014, “Díaz, Ángel Da-
(38) FERRIER, Didier, ob. cit., p. 360, nº 709; mián y otro c/ International S.R.L. s/ ordinario”;
KLEIDERMACHER, A., ob. cit., p. 146; ROUILLÓN, MARZORATI, Osvaldo J., Sistemas de..., p. 262, ROUILLÓN,
Adolfo y ALONSO, Daniel, Código de Comercio comen- A. y ALONSO, D., ob. cit., t. II, p. 798.
tado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2005, t. II, p. 798. (42) FERRIER, Didier, ob. cit., p. 360, nº 709.
su objeto y los fines de su creación (art. 141, cit. Bien entendido, el citado art. 1512, tercer pá-
Cód.). rrafo, no descarta que el franquiciante pueda
tener una participación accionaria, directa o
El elenco más significativo lo integran franqui- indirecta, representativa del capital social de
cias entre sociedades, normalmente de respon- la sociedad franquiciada. Solamente establece
sabilidad limitada o anónimas. que esa participación accionaria no puede ser
En cualquier caso, tanto el franquiciador como controlante. Es, pues, la aparición del control
el franquiciado forman empresas autónomas, ju- societario (interno de hecho o de derecho), esto
rídicamente independientes, no pudiendo estar es, el poder de dominación (46) sobre la asamblea
unidos por lazos de dependencia o subordina- ordinaria de la sociedad franquiciada, lo que no
ción jurídica alguna. Y si bien frente a terceros se puede tener el franquiciante.
crea una apariencia de “indiferenciada actividad Desde luego, si tal dominación controlante
comercial”, o sea, una especie de dependencia apareciera, el franquiciante estaría obligado a
funcional del franquiciado respecto del franqui- desinvertir, pudiendo la Inspección General de
ciante, lo cierto es que ambos tienen su propia Justicia actuar en ejercicio de las facultades que
personalidad y, en ese entendimiento, asume le brinda el art. 301, inc. 2º, de la ley 19.550.
cada uno los riesgos derivados de la actividad
desarrollada (43), aparte de que necesariamente La justificación de semejante limitación es
habrán de poseer un nombre individual o una simple. Si el franquiciante ha adquirido acciones
denominación o razón social distinta (44). o participaciones sociales de la sociedad fran-
quiciada sin posibilidad de establecer un control
Bajo tal prisma conceptual, el art. 1512, tercer o dominio, aparece una especie de relación de
párrafo, del Código Civil y Comercial de la Na- mera dependencia societaria. Es lo que se llama
ción prescribe que “...El franquiciante no puede franquicia asociativa, que se produce cuando el
tener participación accionaria de control direc- franquiciante posee una tenencia accionaria no
to o indirecto en el negocio del franquiciado...”, controlante del capital de la sociedad franqui-
condición que no estaba prevista en el Proyecto ciada, estableciéndose entre uno y otro no más
de 1998, pero que apareció en el Anteproyecto de que una relación negocial más fuerte, así como
2012, siguiendo lo dispuesto por el art. 3°, inc. “d”, un grado de confianza que puede ser mayor.
del Reglamento de la CEE 4087/88. Pero cuando la adquisición accionaria tiene la
Es menester detenerse aquí para hacer un virtualidad de otorgar al franquiciante el poder
análisis particular de este último aspecto inhe- de influir en la independencia jurídica de la so-
rente al elemento personal del contrato. ciedad franquiciada participada, se corre el ries-
go de que tan amplio dominio pueda finalmente
El art. 1512, tercer párrafo, del Código Civil y convertirla en una filial. En tal caso, se produci-
Comercial de la Nación alude al control societa- ría un fenómeno según el cual el franquiciador
rio previsto en el art. 33 de la Ley de Sociedades se inmiscuye en la actividad desarrollada por la
n° 19.550, directo o por intermedio de otra so- sociedad franquiciada, situación que conduce a
ciedad a su vez controlada (control por persona una desviación del sistema, a una pérdida de la
interpuesta), en sus dos formas participaciona-
les o accionarias, a saber: I) control interno de
por la doctrina nacional; véase entre muchos otros:
derecho (“...participación, por cualquier título, MANOVIL, Rafael, “Grupos de Sociedades en el de-
que otorgue los votos necesarios para formar la recho comparado”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998,
voluntad social en las reuniones sociales o asam- ps. 267/268, 305, 325, 336 y 355; OTAEGUI, Julio, “Con-
bleas ordinarias...”); y II) control interno de he- centración Societaria”, Ábaco, Buenos Aires, 1984, ps.
cho (“...influencia dominante como consecuen- 425/429, n° 260 y 261; ALEGRIA, Héctor, “Algunas re-
cia de acciones, cuotas o partes de interés po- flexiones sobre los conceptos de sociedad controlante,
seías...”, según el inciso 2° del mismo art. 33) (45). sociedad controlada y situación de control”, RDCO, 1978,
p. 301; ESCUTI, Ignacio, “Sociedades”, Astrea, Buenos
Aires, 2006, ps. 414/415, n° 201; MARTORELL, Ernesto
(43) CNCom. Sala A, 13/2/2008, “Karamalikis, Juan c/ E., “Los grupos económicos y de sociedades”, Ad-Hoc,
Cash Converters Sudamerica s/ ordinario” y sus citas. Buenos Aires, 1991, ps. 241/255.
(44) HERNANDO GIMENEZ; Aurora, ob. cit., ps. 150/151.
(46) KONDER COMPARATO, Fábio y SALOMÄO
(45) La cuestión del control societario en las dos FILHO, Calixto, “O poder de control na sociedade anó-
formas indicadas ha sido exhaustivamente analizado nima”, Gen-Forense, Río de Janeiro, 2014, p. 43, n° 10.
caracterización que es propia del contrato exa- en conjunto (51), etc.; sin embargo, cuando exis-
minado, pudiendo llegarse al caso extremo de ta una titularidad conjunta o copropiedad del
una virtual adquisición por el franquiciante de bien inmaterial o intangible de que se trate, el
la empresa franquiciada, incluyéndola de este franquiciante debe tener autorización otorgada
modo en su red directa de comercialización y por los demás titulares conjuntos o copropieta-
produciéndose el “rescate” de la misma. Lo que rios, para utilizar el derecho intelectual, la mar-
se impide, es pues, que el franquiciante por la vía ca, la patente, etc. en el marco de un contrato
del control societario, pueda interferir en la ges- de franquicia, bajo la licencia respectiva (52); d)
tión directa y responsable del establecimiento solo cumpliéndose lo anterior, puede juzgarse al
franquiciado, cuyo titular frente a terceros se ha franquiciante como titular exclusivo del conjun-
de presentar como el único garante de su acti- to “orgánico” objeto de la franquicia.
vidad (47). En última instancia, se protege a tales
terceros o, lo que mismo decir para el caso, el c) Elementos formales
interés público y de las buenas prácticas comer- El contrato de franquicia es consensual (art.
ciales. 957), pero requiere la forma escrita, lo que se
Otro aspecto, distinto del anterior, atinente a deduce del art. 1514, inc. “a”, del Código Civil y
la configuración de los elementos personales del Comercial de la Nación, que alude a su firma. Tal
contrato, es el definido en el segundo párrafo del forma escrita es ad probationem (art. 969 del Có-
art. 1512 del Código Civil y Comercial de la Na- digo Civil y Comercial de la Nación).
ción: “...El franquiciante debe ser titular exclusivo De tal suerte, el contrato de franquicia se cons-
del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, truye habitualmente a partir de un Preámbulo y
patentes, nombres comerciales, derechos de autor de la definición del objeto contractual, al que
y demás comprendidos en el sistema bajo franqui- siguen las licencias de marcas, patentes, etc.;
cia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y la declaración de transmisión del “know-how”;
transmisión al franquiciado en los términos del las cláusulas específicas de actuación (exclusi-
contrato...”. A nuestro modo de ver, la norma debe vidad, prohibiciones, etc.); enumeración de los
interpretarse del siguiente modo: a) al tiempo de ce- derechos y obligaciones de las partes; duración,
lebrarse el contrato el franquiciante debe ser titular renovación y resolución; cláusulas de arbitraje,
de los derechos de propiedad industrial o intelectual etc. (53).
involucrados en la franquicia (48); b) tal titularidad
debe ser del conjunto de los bienes inmateria- No es forma exigible la inscripción registral del
les o intangibles licenciados al franquiciado, es contrato. En este aspecto, el Código Civil y Co-
decir, de todos, no bastando que sea de algunos; mercial de la Nación adopta la solución del Pro-
c) la titularidad debe, además, ser exclusiva, lo yecto de 1998, en cuyos Fundamentos se lee lo
que no impide que se trate de derechos intelec- siguiente: “...No se ha seguido una corriente, im-
tuales de coautoría (49), de marcas registradas puesta en algunos estados de los Estados Unidos
en copropiedad (50), de invenciones patentadas de Norteamérica, que requiere la inscripción de
los contratos de franquicia en un registro espe-
cial de carácter estatal, ni se ha estimado conve-
(47) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., ps. 517/520. niente establecer formas de publicidad registral
(48) La ausencia de esa titularidad hace al franqui- o de otro carácter para las ofertas de franquicias.
ciante responsable de los daños que sufra el franqui- El recargo burocrático y administrativo no pare-
ciado, por ejemplo derivados de la imposibilidad de de- ce, en la actual evolución de los negocios y de las
sarrollar la franquicia; véase en este sentido: CNCom.
Sala B, 26/2/2008, “Lami S.A. c/ Mangiante, Maria s/ or-
dinario”. LL 2002-B, p. 1094; FERNÁNDEZ NOVOA, Carlos, “De-
(49) Sobre la coautoría en materia de derechos inte- recho de Marcas”, cit., ps. 214/221, nº 5.02.
lectuales, véase: LIPSZYC, Delia, “Derecho de autor y de- (51) Sobre la copropiedad de patentes de invención, si-
rechos conexos”, Zavalía, Buenos Aires, 1993, p. 129 y ss. guen vigentes las viejas enseñanzas de POUILLET, Eugene,
(50) Sobre la copropiedad de marcas, véase BER- “Traité théorique et pratique des brevets d’invention et
TONE, Luis E. y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Gui- des secrets de fabrique”, Impremerie et Librairie Géné-
llermo, ob. cit., t. II, ps. 106/110, n° 22; MARTINEZ ME- rale de Jurisprudence Marchal et Billard, Paris, 1915, ps.
DRANO, Gabriel y SOUCASSE, Gabriela M., “Las macas 371/378, n° 298 a 303.
de fábrica (la regulación del condominio sobre una marca (52) Arg. art. 9, ley 22.362.
de fábrica, industria o comercio en el derecho argentino”), (53) KLEIDERMACHER, Jaime, ob. cit., ps. 71/74.
corrientes económicas argentinas, una solución contractual, no patrimonial, porque, en efecto,

plausible...”. se preserva la autonomía jurídica y patrimonial
tanto del franquiciante como del franquiciado.
III. Caracteres
IV. Clases de franquicia
Existe amplio consenso en cuanto a que el
contrato de franquicia presenta los siguientes El Código Civil y Comercial de la Nación, aun-
caracteres: que con la finalidad de brindar pautas de inter-
pretación, propone en los dos primeros incisos
1. Es un contrato bilateral, oneroso y conmuta- del art. 1513 dos clases de franquicia: la mayoris-
tivo (arts. 966 a 968 del Código Civil y Comercial ta y la de desarrollo.
de la Nación).
La franquicia mayorista, dice el Código, es
2. De tracto sucesivo, porque las prestacio- aquella en virtud de la cual el franquiciante otor-
nes a cargo de ambas partes se repiten y deben ga a una persona física o jurídica un territorio o
cumplirse en periodos convenidos y/o de modo ámbito de actuación nacional o regional o pro-
fluyente, sea el contrato de tiempo determinado vincial con derecho de nombrar subfranquicia-
o no. dos, el uso de sus marcas y sistema de franqui-
3. Es “intuitu persone” y alternativa o simultá- cias bajo contraprestaciones específicas (inciso
neamente “intuitu instrumenti”, pues se tiene en “a”, del art. 1513 cit.).
cuenta la calidad de los contratantes, pero tam- El concepto, bien se ve, se refiere a la posibi-
bién el “sistema probado” propio de la franquicia. lidad de establecer subfranquias por parte del
4. Normalmente, pero no siempre, es de adhe- franquiciado, con autorización del franquician-
sión (art. 984 y conc. del Código Civil y Comer- te, lo que también se conoce como master fran-
cial de la Nación) (54). quicias (55).
5. Es contrato de colaboración pues las partes, Al respecto, se explica en la “Guía para los
sin apartarse de la posición antagónica que cada Acuerdos de Franquicia Principal Internacional”
una tiene respecto de la otra en el marco de la de UNIDROIT (capítulo 7) que “...Los acuerdos
bilateralidad o reciprocidad obligatoria (con- de franquicia principal internacional no se rea-
trato de cambio), han de concurrir ambas, no lizan normalmente en forma de contrato cele-
obstante, al resultado final de la franquicia, cobrado por tres partes. La estructura a tres niveles
laborando la una con la otra, tanto en las tratati- o grados se obtiene usualmente mediante dos
vas preliminares, como en la etapa de ejecución contratos distintos: el contrato de franquicia
contractual, en materia de intercambio de infor- principal entre el franquiciador y el subfranqui-
mación, transmisión de conocimientos técnicos ciador y el contrato de sub-franquicia entre el
y comerciales, etc. Todo ello, sin embargo, sin sub-franquiciador y el sub-franquiciado. De este
llegar a la configuración de un contrato asociati- modo el sub-franquiciador es quien selecciona
vo (art. 1442 y ss. del Código). normalmente a los futuros sub-franquiciados
de la red y quien firma un contrato de sub-fran-
6. En fin, es contrato que propende a la integra- quicia con cada uno de ellos. Sin embargo hay
ción empresarial; integración que es meramente también casos en que el franquiciador identifica
a posibles subfranquiciados y exige al sub-fran-
quiciador que firme contratos de subfranquicia
(54) La sola condición de ser un contrato de adhesión, con las personas o entidades identificadas. El
con cláusulas predispuestas por el franquiciante, no afecta punto de disputa es la medida en que el franqui-
su validez. Como ha sido expuesto en un fallo “...No corres- ciador puede influenciar, o incluso controlar, la
ponde tener por inválido a un contrato de franquicia, acu- selección de los sub-franquiciados y la redac-
sando a éste de abusivo, toda vez que, si bien la deman- ción de los contratos de sub-franquicia (...) El
dada franquiciante tenía mayor poder, y que el contrato contrato de franquicia principal y los contratos
contaba con cláusulas predispuestas que solo dejaron a la de sub-franquicia deben ser incluidos entre las
actora la posibilidad de adherir o rechazar la oferta, no co-
herramientas de importancia para ayudar al
rresponde eximir a la actora de las consecuencias produ-
cidas en el marco de una relación que debió haber ponde-
rado en forma técnica y profesional...”, conf. CNCom. Sala C,
10/10/13, “Grupo Rox SA C/ Dia Argentina SA.”. (55) VÉLAZ NEGUERUELA, José L., ob. cit., p. 86.
franquiciador a conseguir una reproducción de los casos los contratos concernidos se referirán a
su concepto de franquicia. De este modo, el con- negocios que implican inversiones económicas
trato de franquicia principal puede imponer una considerables, tales como franquicias hoteleras
obligación al sub-franquiciador de utilizar con- (...). En el caso de los contratos de desarrollo al
tratos de sub-franquicia tipo que sean más o me- promotor se otorga el derecho a abrir un nú-
nos idénticos al contrato de franquicia de uni- mero múltiple de unidades según un programa
dad tipo que el franquiciador utiliza en su propio predeterminado y dentro de un área dada. El
país, con la diferencia de haber sido traducido al franquiciador y el promotor pueden celebrar
idioma del país anfitrión (...) Un franquiciador un acuerdo de unidad para cada unidad que el
por lo tanto tendrá básicamente dos opciones promotor abra, en cuyo caso existirá un contrato
a su disposición: I) el franquiciador puede obli- marco de desarrollo al igual que algunos contra-
gar al sub-franquiciador a utilizar su contrato tos de unidad, todos entre el franquiciador y el
de franquicia de unidad tipo y puede exigir con- promotor. El contrato de desarrollo puede por
formidad con todas sus estipulaciones a menos otra parte cubrir tanto el contrato marco como
que entren en conflicto con leyes, costumbres, o los contratos de unidad. Según los contratos de
prácticas comerciales obligatorias del país anfi- unidad el promotor es un franquiciado normal
trión, siendo esencialmente el sub-franquicia- con los mismos derechos y obligaciones que
dor responsable únicamente de la traducción cualquier otro franquiciado. Los contratos de
del contrato y de los documentos anexados; o desarrollo, que hasta hace poco no eran comu-
II) el franquiciador puede proporcionar una es- nes en la franquicia internacional, están reci-
tructura básica para el contrato, incluyendo al- biendo ahora mayor importancia en países que
gunas disposiciones obligatorias, pero dejar la se hallan distantes geográficamente del país del
redacción efectiva del contrato de sub-franqui- franquiciador. En un contexto internacional esta
cia tipo al sub-franquiciador...”. forma de contrato presenta problemas específi-
cos que no existen necesariamente dentro de un
De su lado, en el inciso “b” del art. 1513, el Có- contexto nacional. Estos incluyen la sustanciosa
digo Civil y Comercial de la Nación define a la financiación que se requiere para crear una red.
franquicia de desarrollo, como una clase distinta, Para poder abrir varias unidades de acuerdo con
diciendo que “...es aquella en virtud de la cual el un programa predeterminado el promotor debe
franquiciante otorga a un franquiciado denomi- tener considerables medios económicos. Si el
nado desarrollador el derecho a abrir múltiples acuerdo es insatisfactorio, es muy caro para el
negocios franquiciados bajo el sistema, método franquiciador, o para otro posible promotor, ha-
y marca del franquiciante en una región o en el cerse cargo de la red. Programas de desarrollo
país durante un término prolongado no menor a poco realistas tienden también a causar proble-
cinco años, y en el que todos los locales o nego- mas, aunque ésta no es una cuestión que se limi-
cios que se abren dependen o están controlados, te a la franquicia internacional, ni ciertamente a
en caso de que se constituyan como sociedades, los contratos de desarrollo...”.
por el desarrollador, sin que éste tenga el dere-
cho de ceder su posición como tal o subfranqui- Las franquicias pueden clasificarse también
ciar, sin el consentimiento del franquiciante...”. en comerciales o industriales (arg. art. 1524).
Otra clasificación posibles es la de franquicias
La franquicia de desarrollo es un modo de “propias” e “impropias”: entre las primeras se
franquicia directa, del mismo modo que lo es la encuentra la “franquicia de empresa” (business
tradicional franquicia de unidad. Como se expli- format franchising) que encuadra la duplicación y
ca en la “Guía para los Acuerdos de Franquicia desarrollo de un negocio; en cambio, las segundas
Principal Internacional” de UNIDROIT (capítulo son asimiladas a formas de distribución comercial,
1-A, III), en “...la franquicia de unidad el franqui- tales como la concesión comercial. Desde perspec-
ciador mismo otorga franquicias a franquicia- tiva distinta, también se señala que en la materia
dos individuales en el país extranjero. En este existen cuatro tipos de franquicias: 1) de distribu-
caso existe un contrato internacional del que el ción; 2) de marcas y nombres comerciales; 3) de
franquiciador y el franquiciado son partes. Esta fabricación, y 4) de explotación (56).
forma de franquiciar no es frecuentemente utili-
zada en la franquicia internacional, a menos que
sea entre países que geográfica y culturalmente (56) CNCom. Sala A, 13/2/2008, “Karamalikis, Juan c/
estén cercanos uno del otro. En la mayoría de Cash Converters Sudamerica s/ ordinario” y sus citas.
V. El sistema de negocios como nota tipifi- Sobre el particular, la “Guía para los Acuer-
cante dos de Franquicia Principal Internacional” de
UNIDROIT (capítulo 2 A-1) señala que “...La
Prescribe el art. 1513, inc. “c”, del Código Civil y definición del sistema normalmente describi-
Comercial de la Nación que se entiende por sis- rá brevemente el negocio que es objeto de la
tema de negocios “...el conjunto de conocimien- franquicia, mientras que todos los detalles nor-
tos prácticos y la experiencia acumulada por el malmente estarán contenidos en un manual
franquiciante, no patentado, que ha sido debida- de operaciones que proporciona instrucciones
mente probado, secreto, sustancial y transmisi- sobre el funcionamiento adecuado de la fran-
ble. Es secreto cuando en su conjunto o la confi- quicia; técnicas de administración tales como
guración de sus componentes no es generalmen- controles de inventario, contabilidad, prácti-
te conocida o fácilmente accesible. Es sustancial cas de personal y compra; características de los
cuando la información que contiene es relevante productos; métodos de mercadotecnia o publi-
para la venta o prestación de servicios y permite cidad; así como cualesquiera otros aspectos del
al franquiciado prestar sus servicios o vender los
negocio que se considere que forman parte del
productos conforme con el sistema de negocios.
sistema que el sub-franquiciador está llamado a
Es transmisible cuando su descripción es sufi-
desarrollar. La definición incluirá normalmente:
ciente para permitir al franquiciado desarrollar
I) una descripción de la naturaleza del negocio,
su negocio de conformidad a las pautas creadas
incluyendo los métodos, procedimientos y téc-
o desarrolladas por el franquiciante...”.
nicas de funcionamiento, técnicas de garantía
El franquiciador, como se ha visto, transmite de calidad, diseños distintivos y estandariza-
su know-how, asistencia y una metodología co- dos para productos, locales o establecimientos;
mercial y de trabajo que permite el desarrollo de II) una referencia al know-how que comprende
la empresa del franquiciado. Transmite, en otras el sistema; III) una referencia a las marcas, lo-
palabras, un sistema de negocios, con provecho gos, nombres comerciales, imagen corporativa
para ambas partes. En efecto, el franquiciador y otras características que identifican el sistema;
logra con la transmisión del sistema una rápi- IV) una descripción de aspectos clave del méto-
da, barata y excelente red de distribución, que do de negocio que lo hacen único; y V) una des-
potencia su marca, elevando el valor intangible cripción del prestigio del nombre, así como de la
de su activo, sin utilizar recursos propios ni en- imagen pública uniforme y atractiva que a todas
deudarse para la financiación de propias dele- las unidades de franquicia se les exige reflejar.
gaciones o sucursales, participando en cambio Dependiendo de la naturaleza de la franquicia,
franquiciados independientes que acceden al el know-how transmitido normalmente incluirá
riesgo de su propio negocio. A su vez, estos úl- métodos de mercadotecnia, formulaciones de
timos, obtienen el conocimiento de una técnica productos, técnicas de preparación y entrega de
industrial o comercial, que ha debido ser ensa- productos, procedimientos de compra, medidas
yada previamente con buenos resultados (57), el sanitarias, estándares de calidad y control, for-
apoyo de actuar bajo una marca potente y con mación, administración de inventarios, conta-
prestigio, y la asistencia en el complejo devenir bilidad, diseño de instalaciones y semejantes. La
empresarial (58). mayoría de los sistemas de franquicia adoptan el
enfoque del formato comercial, que incluye vir-
La transmisión del sistema de negocios de que tualmente todos los aspectos de hacer negocios
se habla se hace efectiva, obviamente, no solo que podrían ser de importancia para el éxito de
con la entrega del conjunto de bienes integrantes la franquicia. El know-how representa así el con-
de la franquicia, sino también con el suministro junto de experiencia ganada por el franquiciador
de la guía o instrucciones para su puesta en mar- en el curso de su actividad como empresario y
cha y ejecución posterior, normalmente conden- como franquiciador. Es esta experiencia la que el
sada en un manual de operaciones. franquiciador ha utilizado para desarrollar pro-
cedimientos y métodos que son efectivos para
(57) El art. 1512 habla de un sistema “probado” y el art.
su tipo de negocios. Los elementos individuales
1513, inc. “c” repite que el sistema debe estar “debida- del know-how pueden no ser únicos, lo que en
mente probado” y contar con “experiencia acumulada cambio sí es único es la manera en que los di-
por el franquiciante”. ferentes elementos se combinan y utilizan. Los
(58) VÉLAZ NEGUERUELA, José L., ob. cit., p. 87. elementos individuales de este know-how co-
mercial no se encuentran por lo tanto protegi- tuación, pero particularmente cuando las par-
dos, ni es posible protegerlos por ser libremente tes no se encuentran en un plano de igualdad
accesibles a todos. Sólo cuando el know-how es negocial, habiendo un contratante fuerte y otro
secreto es posible protegerlo y proceder contra débil (59).
cualquiera que haya adquirido el know-how por
medios ilegítimos. En una mayoría de sistemas Con particular relación al contrato de fran-
de franquicia el know-how adquiere gran valor quicia, la doctrina ha señalado que en la etapa
al haber sido desarrollado en un sistema que se precontractual, el deber de información no solo
identifica por las marcas distintivas y por otros pesa sobre el franquiciante, sino también sobre
activos exclusivos. Este valor aumenta más por el franquiciado, dentro del marco de una nece-
el creciente número de unidades franquiciadas saria actitud de colaboración recíproca (60). El
uniformes que contribuyen a la creación de la Código Civil y Comercial de la Nación, empero,
imagen y el prestigio fuertes asociados con un establece formalmente esa obligación precon-
sistema de franquicia, particularmente si es tractual solamente del lado del franquiciante,
grande. El otorgamiento de derechos de franqui- con los indicados alcances previstos en el art.
cia puede compararse con un acuerdo global, 1514, inc. “a”; y nada semejante impone al fran-
en el que normalmente se incluye una licencia quiciado, cuyas obligaciones informativas pare-
para utilizar todo el know-how, tanto el exclusi- cerían nacer recién en la etapa de ejecución (art.
vo como el que no lo es...”. 1515, inc. “b”).
VI. Obligaciones del franquiciante Más allá de observar que la diferenciación

que hace el Código en este punto parece tener
Las obligaciones del franquiciante pueden ser explicación en la consideración de ser el franqui-
anteriores a la firma del contrato, concomitantes ciante el contratante “fuerte” y normalmente el
con su celebración, y propias de la etapa de eje- “predisponente” del contrato, pesando sobre él,
cución. Incluso puede haber obligaciones post- por tanto, una indudable carga informativa que
contractuales. cumplir a favor del futuro franquiciado, lo cier-
to es que, en realidad, el deber de información
El art. 1514 del Código Civil y Comercial de la
precontractual pesa, bien que de distinto modo,
Nación determina las obligaciones del franqui-
sobre ambas partes.
ciante, pero sin establecer un número clausus.
Asimismo, algunas de ellas también pesan sobre
la contraparte, aunque el Código no lo diga. (59) El tema ha sido examinado ampliamente por la
doctrina: LORENZETTI, Ricardo L, “El deber de infor-
Veamos. mación y su influencia en la relaciones jurídicas”, LL
1990-B, p. 996; STIGLITZ, Rubén S., “Deber de informa-
a) Obligaciones anteriores a la firma del con- ción precontractual y contractual”, LL 2009-B, p. 1085;
trato WAISMAN, Agustín, “El deber contractual de informa-
ción”, LL 2004-D, p. 1403. No cabe, por cierto, incurrir
a.1) Información precontractual en excesos interpretativos en esta materia, reprochando
incumplimiento a la obligación de informar cuando,
El primer inciso del art. 1514 impone al fran- de su lado, pesaba sobre la otra parte la carga de infor-
quiciante la obligación de “...proporcionar, con marse debidamente en razón de condiciones especiales.
antelación a la firma del contrato, información Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la
económica y financiera sobre la evolución de Nación “...Conviene recordar al respecto que, si bien es
dos años de unidades similares a la ofrecida en cierto que en las últimas décadas se ha morigerado el
franquicia, que hayan operado un tiempo sufi- adagio aceptado en el derecho inglés emptor debet esse
ciente, en el país o en el extranjero...”. curiosus (el comprador debe ser curioso), puesto que se
admite como principio genérico el deber de informar al
El deber de información en la etapa precon- cocontratante, esto es así siempre y cuando no se trate de
tractual como exigencia útil para deshacer la un profesional cuya competencia le permita conocer las
características de la cosa vendida (Philippe Malaurie -
asimetría de los conocimientos que las partes
Laurent Aynès, “Cours de Droit Civil”, Tome VI, Les Obli-
pudieran tener acerca del objeto del futuro ne- gations, Éditions Cujas, París, 1997, págs. 363 y 364)...”;
gocio, sus ventajas y riesgos, y para permitir que conf. CSJN, 10/12/1998, Frigorífico Avícola S.A. c/ Es-
cada una decida entrar o no en el contrato con tado Nacional - Ministerio de Economía Secretaría de
conocimiento cabal de lo que está haciendo, Comercio Interior s/ ordinario” (Fallos 321:3345).
debe entenderse como común en cualquier si- (60) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., p. 91.
Así, a requerimiento del franquiciante, el futu- Este criterio es perfectamente aplicable al con-
ro franquiciado tiene la carga de informarle so- trato de franquicia. En efecto, el vicio del consen-
bre su capacidad empresarial y financiera para timiento causado en el error de los datos sumi-
emprender la explotación de la franquicia, esto nistrados o conseguidos, o cuando dolosamente
es, sus cualidades personales, económicas y sol- se ha comunicado informaciones falsas sobre
vencia. las condiciones de la franquicia, la capacidad
financiera de la empresa, etc., además de even-
De su lado, el franquiciante debe informar tualmente invalidar el contrato, abre la puerta
sobre las ventajas de la franquicia, su viabili- al resarcimiento de los daños y perjuicios a que
dad, características y proyecciones, a fin de no hubiera lugar (64).
convertir la operación en una “venta de humo”.
Es a tal particular efecto que el Código alude al Es de observar, no obstante, que no pueden
suministro de información económica y finan- ser reprochados al franquiciante los simples
ciera sobre la evolución de dos años de unidades errores de estimación suyos relativos a las bon-
similares a la ofrecida en franquicia, que hayan dades de la franquicia, que incluso pudieran
operado un tiempo suficiente, en el país o en el haber sido objeto de una publicidad excesiva.
extranjero. Es decir, no hay responsabilidad por haber su-
ministrado al franquiciado datos optimistas
Pero, obviamente, el deber de información acerca del futuro desarrollo de la franquicia. La
precontractual del franquiciante no puede ago- responsabilidad aparecería, en cambio, sola-
tarse en lo anterior, ya que también pesa sobre mente frente a la presentación de datos irreales
él, aunque no lo diga el Código, una obligación y fantasiosos (65). En cualquier caso, la cuestión
de comunicación de los términos de la futura debe ser examinada teniendo en vista también
contratación, en todo aquello que es contenido que el franquiciado es un comerciante inde-
de las condiciones generales o cláusulas pre- pendiente que, en tanto profesional, debe ser
dispuestas, cuya redacción debe ajustarse a cri- avezado y prudente; de ahí que no pueda en-
terios de transparencia, claridad, concreción y tendérselo víctima de una publicidad excesiva
sencillez. del franquiciante (66).
a.2) Responsabilidad precontractual por in-
fracción al deber de información
Se debe reconocer la existencia de responsa- (64) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., ps.
bilidad por el daño ocasionado a las partes por 130/131; Código Civil y Comercial de la Nación, arts. 391
la omisión o suministro inexacto de información y 991.
en la etapa precontractual, teniendo ello funda- (65) “...Procede admitir la acción por cobro de indem-
mento en los mandatos de la buena fe, la “co- nización por incumplimiento de un contrato de fran-
rretezza”, la lealtad y las reglas y uso del tráfico quicia -uso de un sistema de depilación definitivo- toda
moderno (61). vez que según constancias aportadas a la causa, el sis-
tema objeto del contrato no alcanzo el 100% de efecti-
Ahora bien, la cuestión de la información pre- vidad prometido y publicitado por la concedente de la
contractual está ligada a las circunstancias que franquicia, quien debió cerciorarse de los alcances del
procedimiento y darlos a conocer a su contraparte y a
induzcan a error a la otra parte (62). En tales con-
terceros en su exacta magnitud de acuerdo al estado ac-
diciones, la omisión en el deber de información tual de los conocimientos científicos sobre el particular,
en la etapa precontractual no resulta sancionada no bastando con la indicación de algunas “contraindica-
de forma autónoma sino cuando entraña un vi- ciones y resguardos” ya que ello no resulta equiparable a
cio del consentimiento (63). una advertencia exacta e idónea del resultado concreto
del método; ello así deberá la concedente reintegrar la
suma pagada en concepto de canon y “royalties”, más
(61) MONSALVE CABALLERO, Vladimir, “Respon- una indemnización por lucro cesante, desestimándose
sabilidad precontractual”, Ibañez, Bogotá, 2010, ps. los restantes rubros reclamados -alquileres y expensas,
151/166. instalaciones, sistemas, vestuarios, muebles y útiles, pro-
(62) LORENZETI, R., “Tratado de los Contratos — ductos adquiridos, publicidad y salarios-, por no haber
Parte General”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 320. sido acreditadas tales erogaciones...”, conf. CNCom. Sala
(63) STIGLITZ, R., La obligación precontractual y con- C, 22/2/2002, “L’Donna S.R.L. c/ Saint Denis S.R.L. s/ or-
tractual de información. El deber de consejo, JA 1997-II, dinario”.
p. 764, espec. p. 768, texto y nota n° 17. (66) FERRIER, Didier, ob. cit., p. 352, nº 689.
a.3) Confidencialidad b) Obligaciones concomitantes con la celebra-

ción del contrato
El Código Civil y Comercial de la Nación deter-
mina como una obligación propia de la etapa de b.1) Poner a disposición la franquicia
ejecución del contrato que está a cargo del fran-
quiciado, la de mantener confidencialidad sobre El art. 1514, inc. “b”, del Código Civil y Comer-
la información reservada que integra el know- cial de la Nación, impone al franquiciante la obli-
how y demás aspectos mencionados por el gación de “...comunicar al franquiciado el con-
art. 1515, inc. “d”. junto de conocimientos técnicos, aun cuando
no estén patentados, derivados de la experiencia
Sin embargo, el deber de confidencialidad se del franquiciante y comprobados por éste como
extiende también a la etapa precontractual y aptos para producir los efectos del sistema fran-
pesa sobre ambas partes. quiciado...”.
En efecto, tanto el franquiciante como el fu- La norma alude a la comunicación del know-
turo franquiciado tienen el deber, fundado en la how, pero debe interpretarse de modo más am-
buena fe, de guardar reserva acerca de las infor- plio.
maciones que recíprocamente hubieran inter-
cambiado a causa de las tratativas preliminares, En efecto, la fundamental obligación del fran-
y que no fueron dadas a otros fines distintos que quiciante que debe cumplir concomitantemente
los previstos para el futuro contrato. En efecto, con la celebración del contrato y que permitirá
en consideración al principio de buena fe que ha su ejecución, no es otra que entregar la franqui-
de imperar en toda negociación previa a la con- cia al co-contratante, y ello implica no solo co-
clusión de un contrato de franquicia, los sujetos municar el know-how sino, más ampliamente,
que en ella participan contraen la obligación de poner a disposición del franquiciado cada uno
no hacer revelación de lo que hayan podido ave- de los elementos o bienes considerados como
riguar acerca del otro negociante, porque dado esenciales, sea materiales o inmateriales, nece-
que en dicha fase puede llegar un momento en sarios para que pueda comenzar la explotación
que una de las partes tratantes ha podido tener de la franquicia.
acceso a ciertos datos, informaciones o conoci- El objeto de la obligación se concreta, pues, en
mientos secretos que de otra manera no habría transmitir “todo” el conjunto de elementos patri-
podido obtener, está obligado a guardar la debi- moniales organizados, esto es, el sistema proba-
da reserva, ya que en caso de divulgarlos, cau- do de negocios que habrá de ser el soporte de la
sando con ello un daño a la otra parte, quedará empresa del franquiciado.
obligado a resarcirlo (67).
Tal puesta a disposición no es posible ser cum-
a.4) Responsabilidad precontractual por in- plida, desde luego, bajo una única modalidad,
fracción al deber de confidencialidad pues el conjunto a transmitir está compuesto por
También la infracción al deber de secreto y bienes heterogéneos entre sí, regidos cada uno
confidencialidad puede originar una responsa- por su propia ley de circulación.
bilidad precontractual (68). Veamos.
Cabe observar, en particular, que la ilícita di- I) Transmisión del know-how
vulgación de informaciones o conocimientos
secretos podría tener sanción en los términos de Es el caso específicamente previsto por el
la ley 24.766, arts. 1º, 3º y conc., siempre que la art. 1514, inc. “b”, del Código Civil y Comercial de
contraparte hubiera sido prevenida. La divulga- la Nacion.
ción importa un acto de competencia desleal (69).
En el contrato de franquicia, la transmisión del
“konw-how” se verifica, normalmente, a través
(67) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., p. 104. de una licencia, según la cual el licenciante-fran-
(68) Ampliamente, sobre el tema: MONSALVE quiciador no pierde la titularidad del “saber ha-
CABALLERO, Vladimir, ob. cit., ps. 175/180.
(69) Sobre el tema, con extensión, véase: CABANELLAS
DE LAS CUEVAS, Guillermo, PALAZZI, Pablo, SÁNCHEZ de la competencia desleal”, Heliasta, Buenos Aires, 2014,
HERRERO, Andrés y SEREBRINSKY, Diego H., “Derecho ps. 521/524 y 542/544.
cer” transmitido, ni la posibilidad de explotarlo, el manual de operaciones; II) que el franquicia-

sin perjuicio de las restricciones asumidas a te- do tiene prohibido el uso de la marca como parte
nor de las cláusulas de exclusividad interpuestas de su nombre corporativo o comercial sin el con-
en el propio contrato; de su lado, el licenciatario- sentimiento del franquiciador; III) que en caso
franquiciado queda autorizado a su explotación de existir subfranquicias, el franquiciado deba
durante un cierto tiempo y en las condiciones supervisar la manera en que se utilice y exponga
pactadas contractualmente. Sea que se trate la marca del franquiciante, así como la manera
deun “know-how” de tipo “industrial” o “comer- en que se realicen los servicios asociados con la
cial” la licencia se otorga bajo el deber de guar- marca; IV) que el franquiciante conserva como
dar secreto, aspecto sobre el cual se volverá más propietario de la marca el derecho de defender-
adelante al tratar sobre las obligaciones del fran- la por sí frente a usos no autorizados de terceras
quiciado. personas, sin perjuicio de que el franquiciado
quede habilitado a hacer lo propio como man-
En cualquier caso, y por tratarse de la trans- datario del franquiciante, o cuando el franqui-
misión de un bien incorporal, la entrega del ciador opta por no hacerlo.
“know-how” se entenderá hecha por el envío de
los medios técnicos que constituyen su soporte La registración de la licencia de marcas se im-
y que son portadores del conocimiento que se pone, para solo efectos impositivos, en la hipóte-
transmite (documentos, planos, fórmulas, mo- sis prevista por la ley 22.426 (arts. 1 y 3), esto es,
delos, etc.). A esta obligación de dar, se ha de su- cuando el franquiciante/licenciante esté domi-
mar, según el caso, una obligación de hacer que ciliado en el exterior (71).
consiste en la comunicación oral y explicativa de
su contenido (70). De su lado, el registro de las licencias de paten-
tes y modelos de utilidad viene impuesto por el
Complementa esta obligación, la de entrega art. 37 de la ley 24.481.
prevista por el art. 1514, inc. “c”, del Código Civil
y Comercial de la Nación. III) Transmisión de bienes materiales
Cabe insistir en que la transmisión del “know- En lo que a los bienes corporales se refiere
how” no se agota en una única entrega, sino que cabe prestar especial atención a la transmisión
ha de mantenerse a modo de asistencia comer- de las mercaderías en los contratos de franquicia
cial y/o técnica durante toda le vigencia del con- de distribución o comerciales, porque en los de
trato de franquicia (art. 1514, inc. “d”). producción o industrial es el franquiciado el que
fabrica sus propios productos bajo la técnica del
II) Transmisión de bienes de propiedad industrial franquiciante, y en todo caso sólo habrá trans-
misión de determinadas materias primas ne-
Como ya se ha visto, las marcas de productos o cesarias para la fabricación. En la franquicia de
servicios, las patentes de invención, los modelos servicios, no existiendo actividad de distribución
de utilidad y los modelos o diseños industriales en sí misma, el aprovisionamiento de los bienes
que formen parte de la franquicia, deben trans- podrá venir referido a las prestaciones que per-
mitirse al franquiciado mediante sus correspon- miten realizar el servicio acordado (72).
dientes licencias. Lo mismo el nombre comercial
(designación de actividad). b.2) Entregar un Manual Operativo
En estos casos, las licencias respectivas deben Como una obligación complementaria de la
fijar las condiciones de uso de los bienes de pro- mencionada en el inciso anterior, el inciso “c”
piedad industrial por parte del franquiciado. del art. 1514 del Código Civil y Comercial de la
Nación, determina como obligación del fran-
Así, por ejemplo, tratándose de marcas, el con- quiciante la de “...entregar al franquiciado un
trato de franquicia puede incluir, entre otras, las manual de operaciones con las especificaciones
siguientes estipulaciones: I) que la utilización de útiles para desarrollar la actividad prevista en el
una marca por el franquiciado se limite al uso de contrato...”.
conformidad con el sistema de franquicia y con
los estándares y especificaciones contenidas en
(71) BERTONE, Luis E. y CABANELLAS DE LAS
CUEVAS, G., ob. cit., t. II, ps. 367 y 388.
(70) HERNANDO GIMENEZ, Aurora, ob. cit., ps. 240/241. (72) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., p. 187.
Como lo explica la “Guía para los Acuerdos necesidades del mercado, de la clientela, etc. En
de Franquicia Principal Internacional” de UNI- ello consiste precisamente el núcleo de esta obli-
DROIT (capítulo 5-C), en la mayoría de sistemas gación, cual es mejorar u optimizar la operativi-
de franquicia, especialmente en los acuerdos de dad de la franquicia, a través del entrenamiento
franquicia de formato comercial, el know-how y de nuevos empleados, asistencia en las ventas y
otros derechos de la propiedad intelectual están compras, management, interpretación del ma-
incorporados en los manuales que se proporcio- nual operativo, informas sobre los cambios de
nan por el franquiciante al franquiciado. Estos estrategia comercial de la red; etc.
manuales ilustran también al detalle la manera
Así pues, el franquiciante está en la obligación
en que deben utilizarse las marcas del franqui-
de proporcionar consejo y asistencia en cuestio-
ciador y debe implementarse el sistema de fran-
nes administrativas, operacionales y técnicas. Al
quicia. Pueden también contener una disposi-
efecto, las partes pueden pactar canales aptos
ción adicional al efecto de que todas las instruc-
para facilitar la referida asistencia técnica (con-
ciones de los manuales deban considerarse que
sultas telefónicas, a través de medios de comuni-
forman parte integral del contrato de franquicia,
cación electrónica, etc.). Normalmente, la asis-
como si los manuales hubieran realmente sido
tencia no se paga de manera separada, sino que
incorporados al propio contrato. Consecuente-
se sufraga por las cuotas continuas de la franqui-
mente, una de las obligaciones principales del
cia; pero nada obsta a que se pacte lo contrario.
franquiciador es normalmente entregar una
En este sentido, el franquiciado puede encontrar
copia de los manuales al franquiciado en el mo-
más útil con relación al coste, pagar al personal
mento o poco después de la firma del contrato
del franquiciador para que proporcione cuales-
de franquicia principal. Es también apropiado
quiera servicios adicionales que pudiera necesi-
normalmente dar al franquiciado una oportuni-
tar, que consultar a asesores externos. Las cuotas
dad de examinar los contenidos de los manuales
y costos implicados, en su caso, deben ser clara-
antes de la firma del contrato, aunque en este
mente indicados en los anexos al contrato o en
caso la información que obtenga debería con-
los manuales.
siderarse confidencial. Si no tiene oportunidad
de examinar los contenidos de los manuales, o La obligación de asistencia, aparte de consi-
al menos su índice de materias, los tribunales derarse de esencial cumplimiento a lo largo de
en ciertas jurisdicciones pueden llegar a la con- la vigencia de todo el contrato, hace al interés
clusión de que el franquiciado no está vinculado del propio franquiciante, pues propende a la
por sus disposiciones ya que no estaba familiari- conservación del valor de la franquicia y de su
zado con ellas antes de la firma del contrato. En eficacia comercial o productiva. Está endere-
la mayoría de los casos los manuales proporcio- zada, asimismo, a la consecución del objetivo
nados por el franquiciante se referirán a la direc- contractual y, desde esta perspectiva, es una
ción de las franquicias de unidad y describirán obligación típica de hacer no ajena al deber de
los trabajos del sistema de franquicia. colaboración que genéricamente pesa sobre el
franquiciante para que el franquiciado pueda
c) Obligaciones propias de la etapa de ejecu-
llevar adelante una correcta explotación de la
ción o cumplimiento contractual
empresa.
c.1) Provisión de asistencia técnica
Del cumplimiento de esa obligación, empe-
Impone el Código al franquiciante la obliga- ro, no cabe esperar resultado alguno. En otras
ción de “proveer asistencia técnica para la mejor palabras, la provisión de asistencia técnica al
operatividad de la franquicia durante la vigencia franquiciante no le garantiza un resultado eco-
del contrato” (art. 1514, inc. “d”). nómico determinado, cuya frustración pueda
responsabilizar al franquiciante. Se trata, eso sí,
Corresponde reiterar aquí algo ya dicho antes: de una obligación de medios (73). No juega, pues,
una vez transmitido el “know-how” el franqui- lo previsto por el art. 1723 del Código Civil y Co-
ciante debe cumplir con la permanente actua- mercial de la Nación.
lización del sistema de negocios franquiciado,
considerándose esa prestación suya de ejecu-
ción sucesiva, continuada o fluyente, porque los
elementos lo componen han de adaptarse cons- (73) FERRIER, Didier, ob. cit., p. 359, nº 706; HER-
tantemente a la evolución de las técnicas, las NANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., p. 273.
Correlato de lo anterior, siendo ello inherente c.3) Asegurar el uso y goce pacífico de la fran-
al contrato de que se trata, el franquiciado que- quicia
da expuesto a eventuales cambios, variaciones o
mejoras. La pura entrega de la base patrimonial y orga-
nizada que ha de constituir la empresa franqui-
c.2) Provisión de bienes y servicios ciada y las obligaciones accesorias que acom-
pañen a dicha entrega, se integra, además, con
Si la franquicia comprende la provisión de la obligación de proporcionar al franquiciado la
bienes o servicios a cargo del franquiciante o de posesión legal y pacífica de los elementos trans-
terceros designados por él, debe el franquiciante mitidos (75). En efecto, el franquiciador debe ga-
asegurar esa provisión en cantidades adecuadas rantizar que las facultades de explotación de la
y a precios razonables, según usos y costumbres franquicia existen y le pertenecen al tiempo de
comerciales locales o internacionales (art. 1514, la celebración y de la ejecución del contrato,
inc. “e”, del Código Civil y Comercial de la Na- respondiendo ante el franquiciado no solo de
ción). la originalidad del “paquete de franquicia”, sino
Por ejemplo, el franquiciante puede compro-
meterse a suministrar mercancías al franquicia- del tráfico mercantil actual, especialmente del inter-
do. Puede hacerlo no sólo cuando desee impo- nacional sujeto a pautas particulares; máxime ponde-
ner una obligación de compra exclusiva en favor rando que el propio Código remite, en dos preceptos,
de sus propios u otros específicos productos o específicamente a los usos, prácticas y costumbres co-
equipo inicial, sino también cuando desee ase- merciales (arts. 1514, inc. e, y 2651).Por ello, una regla
gurar que las mercancías sean de cierto nivel. interpretativa complementaria podría hallarse en el
De adoptar tal compromiso, las condiciones de art. 1.8 de los Principios de Unidroit para los Contratos
venta y cualesquiera limitaciones a la responsa- del Comercio Internacional, que dice así: “...Las partes
bilidad del franquiciador deberían estipularse están obligadas por cualquier uso en cuya aplicación
hayan convenido y por cualquier práctica que hayan
claramente en el contrato, sin perjuicio de estar establecido entre ellas. Las partes están obligadas por
en caso de silencio a lo que determina el Código, cualquier uso que sea ampliamente conocido y regu-
o sea, a cantidades y precios razonables según larmente observado en el tráfico mercantil de que se
usos y costumbres comerciales locales o interna- trate por sujetos participantes en dicho tráfico, a menos
cionales (74). que la aplicación de dicho uso no sea razonable...”.Cabe
observar que el antecedente inmediato de este úl-
timo precepto es el art. 9 de la Convención de Viena de
(74) Casi es innecesario destacar la importancia que 1980 sobre compraventa internacional de mercadería,
en el derecho mercantil tienen los usos y costumbres. El norma esta que se ha juzgado satisfactoria puesto que,
Código de Comercio derogado refería a ellos en disposi- a diferencia de la técnica normativa tradicional del De-
ciones fundamentales (art. I-II y V del Título Preliminar recho Internacional Privado -la regla de conflicto- los
y arts. 217, 218 inc. 6, 219 y 220) y es verdad entendida usos mercantiles han proporcionado la celeridad y cer-
que el valor de los usos y costumbres en el derecho tidumbre, la rapidez y seguridad jurídica que el co-
mercantil se reconoce desde su origen y con razón de mercio internacional -tráfico jurídico de masa- reclama
los considera como su primera y principal fuente. En y que la otra técnica normativa -la de atribución- no le
este sentido, se ha dicho que la contribución de los usos puede proporcionar (conf. DIEZ PICAZO y PONCE DE
y costumbres al desarrollo de las instituciones del co- LEÓN, Luis, “La compraventa internacional de merca-
mercio es múltiple e inestimable, aun cuando el pro- derías — Comentario a la Convención de Viena”, Ci-
gresivo avance de la codificación le haya restado alguna vitas, Madrid, 1998, p. 133).Del modo indicado se aten-
gravitación, ya que la ley no puede ni podrá recoger dería particularmente a la práctica de la “contratación
por sí misma todas las manifestaciones del derecho vi- informal”, habitual en el ámbito de las contrataciones
gente, producto de una elaboración incesante del fenó- internacionales, en las que la experiencia de las partes,
meno económico del cambio; de modo que los usos y la celeridad de la operación y la buena fe que preside
costumbres tienen siempre una función supletoria de las relaciones comerciales exige frecuentemente la re-
las lagunas legales (conf. ANAYA, Jaime L. y PODETTI, misión, expresa o no, a los usos para la concreción de
Humberto, “Código de Comercio y leyes complementa- todos los extremos del contrato, y el mantenimiento y el
rias, comentados y concordados”, Bibliogáfica Omeba, respeto a las prácticas establecidas entre comerciantes
Buenos Aires, 1965, t. I, ps. 160/161, nº 6.El Código Civil habituales (conf. ALVARADO HERRERA, Lucía y otros,
y Comercial de la Nación establece, de modo general, el Comentarios a los Principios de Unidroit para los Con-
carácter vinculante de los usos y costumbres en la apli- tratos del Comercio Internacional, Editorial Aranzadi,
cación del derecho (art. 1º).El precepto es correcto pero Pamplona, 1999, p. 80).
puede ser insuficiente para responder a las exigencias (75) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora., ob. cit., 269.
particularmente del ejercicio pacífico de las fa- quiciado una sobreviniente imposibilidad de
cultades de explotación de la franquicia (76). ejercicio su derecho a utilizar el signo distintivo
de la franquicia, para imprimirlo en sus docu-
En lo que hace a la transmisión a favor del mentos, exhibirlo en sus instalaciones, etc., a fin
franquiciado de la marca y los signos distintivos de beneficiarse del prestigio o del renombre de
de la franquicia, la obligación del franquiciante la franquiciante ganado en el mercado nacional,
incluye los actos registrales necesarios para el regional o internacional (82). Y ello, ciertamente,
ejercicio de la actividad, de modo de mantener- es un incumplimiento esencial, ya que en este
lo, como se dijo, en el uso pacífico de los elemen- tipo de contrato lo que el franquiciado persigue
tos mencionados (77). es fundir la propia imagen con la del franqui-
Desde luego, el incumplimiento del franquiciante tanto como para hacer creer que es una
ciante a lo anterior genera consecuencias. única empresa con diversas filiales (83); desde tal
perspectiva, la gravedad de su incumplimiento
La primera, que el franquiciante está obligado se califica por su importancia, toda vez que afec-
al saneamiento respectivo, o sea, está obligado a ta el entero sistema del negocio, al no poder lle-
sanear los vicios o defectos que afecten a la orga- nar más su fin específico (84).
nización del conjunto patrimonial transmitido y
que impidan, en última instancia, que se pueda c.4) Defender y proteger el uso de la franquicia
alcanzar la finalidad económica perseguida por Está también obligado el franquiciante a la de-
el franquiciado al contratar. La segunda, que jue- fensa y protección de la franquicia, a fin de que
ga independiente de la anterior, es que se abre el franquiciado no vea frustrado su derecho y ex-
para el franquiciado la posibilidad de resolver o pectativas. Dicho de otro modo, está obligado a
rescindir el contrato, precisamente, por los vicios defender y proteger el uso por el franquiciado de
o defectos observados, o por el incumplimiento su derecho a utilizar el sistema probado definido
de la obligación del franquiciador de mantener por el art. 1512 del Código Civil y Comercial de la
al franquiciado libre de todo reparo jurídico (78). Nación. Así lo prescribe el art. 1514, inc. “f”, del
En general, se ha dicho, la resolución contractual mismo cuerpo legal.
siempre aparece frente a una transmisión de la
organización patrimonial incompleta, errónea o En una acepción amplia esta obligación com-
falta de precisión, dando ello lugar a las corres- prende la anterior examinada referente a garan-
pondientes responsabilidades patrimoniales del tizar el uso y goce pacífico de la franquicia.
franquiciante (79).
Parece, sin embargo, que el art. 1514, inc. “f”,
Por ejemplo, afecta el uso y goce pacífico de tiene un sentido más estricto, por cuanto alude a
la franquicia que el franquiciante no renueve el la cuestión de la defensa de tal derecho en instan-
registro de la marca licenciada (80). Adviértase, cias administrativas y judiciales frente a terceros.
en tal sentido, que en el contrato de franquicia
el derecho al uso de la marca debe mantenerse Con ese alcance, el art. 1514, inc. “f”, del Códi-
durante toda la vigencia del contrato (81) y que, no go Civil y Comercial de la Nación distingue dos
procediendo al franquiciante al mantenimiento situaciones: si la franquicia es nacional o si es
registral de su marca, sobreviene para el fran- internacional.
En el primer caso (franquicia nacional), la de-
(76) LÁZARO SÁNCHEZ, Emilio J., p. 110. fensa y protección del derecho de uso del fran-
(77) FERRIER, Didier, ob. cit., p. 357, nº 700, texto y ju-
risp. cit. en nota nº 65; LORENZETTI, Ricardo, “Tratado
de los Contratos — Parte Especial”, Rubinzal-Culzoni, (82) SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, “Derecho Comer-
Santa Fe, t. I, p. 703. cial”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994, t. IV,
(78) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., ps. 269/270. ps. 85/86.
(79) KLEIDERMACHER, Jaime, ob. cit., ps. 151/152; (83) GALGANO, Francesco, “Diritto Commerciale
HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., ps. 269/270. — I’l imprenditore”, Zanichelli, Bologna, 1986, p. 251.
(80) doctrina de la CNCom. Sala D, 15/7/2014, “Díaz, CNCom, Sala A, 29/3/2001, “Comercial Argentina Chi-
Ángel Damián y otro c/ MAF International S.R.L. s/ or- lena de Espectáculos y Serv. Ltda. c/ Toning Center S.A.
dinario”. s/ ordinario”.
(81) MARTORELL, Ernesto E., “Tratado de Derecho (84) NAPOLILLO, Ernesto, “I nuovi contratti”, Casa
Comercial”, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. IV, p. 471. Editrece La Tribuna, Piacenza, 2002, p. 554, n° 4.
quiciado se podrá hacer “...en las condiciones en tanto no la asuma por sí personalmente el
del contrato...”, es decir, según lo que hubieran franquiciante localizado en el extranjero, hipó-
previsto las partes al efecto. La cuestión se vin- tesis en la que no se ve inconveniente para que
culada, esencialmente, con la protección de la la legitimación de aquél quede desplazada, sin
marca que identifica la franquicia y la usurpa- perjuicio de intervenir como interesado coad-
ción de ella por terceros, para cuya protección el yuvante en los términos del art. 1514, inc. “f”, ap.
franquiciado/licenciatario no tiene bajo nuestra “ii”. En otras palabras, lo que ha pretendido la ley
ley un derecho propio a accionar, sea la licencia es que, en las franquicias internacionales, dadas
simple o exclusiva (85). De ahí que el Código remi- las dificultades propias derivadas de la desloca-
ta a las condiciones de contrato, en el cual podrá lización de la sede del franquiciante con relación
pactarse que el franquiciante/licenciante con- a la sede de explotación de la franquicia, no que-
serva el ejercicio de las facultades de defensa y de el franquiciado sin posibilidad de una inme-
protección, debiendo actuar frente a la denuncia diata defensa frente a la usurpación por un ter-
que le haga el franquiciado/licenciatario; que, cero de sus derechos. Podrá él, por tanto, asumir
por el contrario, quede este último autorizado a por sí esa protección o defensa, sin perjuicio de
la defensa como mandatario de aquél dándole que la posterior intervención al mismo efecto del
aviso; o bien que las partes puedan llevar ade- franquiciante. Ha de advertirse, en un afín orden
lante conjuntamente acciones contra el infractor de ideas, que según la letra de la ley la traslación
marcario. de la legitimación defensiva hacia el franquicia-
do está subordinada a que sea “...especialmente
En cambio, en el segundo caso (franquicia apoderado...”, expresión esa que equivale a un fa-
internacional), el Código determina que la de- cultamiento expreso en los términos del art. 375
fensa y protección “...está contractualmente a del Código Civil y Comercial de la Nación, el cual
cargo del franquiciado, a cuyo efecto debe ser puede constar en cláusula especial dentro del
especialmente apoderado sin perjuicio de la contrato de franquicia, o bien hacerse por ins-
obligación del franquiciante de poner a dispo- trumento de mandato suscripto conjuntamente
sición del franquiciado, en tiempo propio, la con el contrato de franquicia o con posteriori-
documentación y demás elementos necesarios dad. Pero a todo evento, nada impide que a los
para ese cometido...” (art. 1514, inc. “f”, ap. “i”). fines de una inmediata y rápida defensa de sus
Es menester detenerse en la interpretación de derechos, pueda el franquiciante —que todavía
este último precepto, pues ofrece alguna duda. no representa formalmente al franquiciado por
La previsión no dice que la defensa “podrá” estar falta de apoderamiento especial— actuar en ese
contractualmente a cargo del franquiciado, sino sentido, quedando ello sujeto a ratificación del
que ella “está” a su cargo. Desde lo literal, pues, franquiciante (art. 369 del Código Civil y Comer-
parece imponer un contenido material especí- cial de la Nación).
fico a los contratos de franquicia internacional,
legitimando al franquiciado para la defensa de Termina el art. 1514 del Código Civil y Comer-
la franquicia, aunque por hipótesis el contrato cial de la Nación prescribiendo que “...en cualquier
guardase silencio o estableciese una solución caso, el franquiciado está facultado para intervenir
diversa. De aceptarse ello, se trataría de una nor- como interesado coadyuvante, en defensa de tales
ma internacionalmente imperativa de derecho derechos, en las instancias administrativas o judi-
argentino que se impone sobre el ejercicio de la ciales correspondientes, por las vías admitidas por
autonomía de la voluntad (art. 2599 del Código la ley procesal, y en la medida que ésta lo permita...”.
Civil y Comercial de la Nación), según la cual si La expresión “en cualquier caso” se refiere a que
la franquicia originaria de un país extranjero ha la franquicia puede ser nacional o internacional.
de tener efectos en nuestro país, su protección Aclarado ello, el facultamiento como “interesado
o defensa se entiende a cargo del franquiciado, coadyuvante” que se concede al franquiciado ha
diga lo que diga el contrato. Ahora bien, una de entenderse como el propio de la intervención
comprensión más flexible del precepto, lleva a adhesiva simple, admitido por el art. 90, inc. 1º, del
pensar que, en realidad, la defensa de la franqui- Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, o
cia internacional “está” a cargo del franquiciado, normas locales concordantes (86).

(85) BERTONE, Luis E. y CABANELLAS DE LAS (86) PALACIO, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Abe-
CUEVAS, G., ob. cit., t. II, ps. 405/406, nº 41. ledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, t. III, p. 237, nº 267;
d) Obligaciones post-contractuales ventas, etc., para estandarizar la imagen común

de la franquicia; etc.
Las obligaciones de que aquí se trata son las
que derivan de la extinción del contrato, vgr. la VIII. Obligaciones del franquiciado
de liquidación del negocio a cargo del franqui-
ciante. Como en el caso de las obligaciones del fran-
quiciante, las que conciernen al franquiciado
Examinaremos ello más adelante. pueden ser anteriores a la firma del contrato;
concomitantes con su celebración; propias de
VII. Derechos del franquiciante la etapa de ejecución; o bien post-contractuales.
Como lo explica la “Guía para los Acuerdos a) Obligaciones anteriores a la firma del con-
de Franquicia Principal Internacional” de UNI- trato
DROIT (capítulo 5), hay obligaciones que son
también derechos. Así, por ejemplo, el control de Ya fue dicho que el deber de información en la
la red por el franquiciador puede considerarse etapa precontractual, pese a lo que parecería indi-
una obligación, porque puede considerarse de- car el art. 1514, inc. “a”, no es exclusivo del franqui-
ber del franquiciador salvaguardar la reputación ciante, sino que también concierne al franquiciado,
de la red y asegurar que los niveles de calidad se en el sentido de que, por ejemplo, a requerimiento
mantengan, pero también se puede considerar de aquél debe este último informar sobre su capa-
un derecho, porque el franquiciador conserva el cidad empresarial y financiera para emprender la
derecho a controlar la actuación del franquicia- explotación de la franquicia, sus cualidades perso-
do. Hay también otros derechos que el franqui- nales, económicas y solvencia.
ciador podría querer conservar además de los
derechos/obligaciones normales especificados La responsabilidad precontractual por infrac-
en el contrato, tales como, por ejemplo, el dere- ción al deber de información también puede
cho a aprobar la ubicación de los establecimien- pesar, desde esta perspectiva, sobre el franqui-
tos, el derecho a aprobar posibles subfranquiciado, a la luz de la regla de la buena fe, los usos
ciados, el derecho a recibir cuotas directamente y costumbres comerciales, con los alcances ya
de los sub-franquiciados en lugar de tener que explicitados al tratar la misma cuestión respecto
pasar por el franquiciado, y el derecho a tratar del franquiciante.
directamente con los sub-franquiciados con in-
De otro lado, cabe reiterar aquí que el deber
dependencia de cualquier decisión tomada por
de confidencialidad que para la etapa de ejecu-
el franquiciado. Además, el franquiciador puede
ción del contrato se impone al franquiciado (art.
en el contrato de franquicia conservar el derecho
1515, inc. “d”), se proyecta también a la etapa
de ofrecer consultas periódicas con respecto al
precontractual. Como ya se dijo, tanto el franqui-
funcionamiento de las unidades. La conserva-
ciante como el futuro franquiciado tienen el de-
ción de tales derechos por parte del franquicia-
ber, fundado en la buena fe, de guardar reserva
dor podría ir acompañada de la facultad de san-
acerca de las informaciones que recíprocamente
cionar al franquiciado o sub-franquiciados que
hubieran intercambiado a causa de las tratativas
incumplan.
preliminares, y que no fueron dadas a otros fines
De todos esos derechos el que cobra mayor re- distintos que los previstos para el futuro contra-
lieve es, ciertamente, el de control del franquicia- to, entendiéndoselos responsables en caso de in-
dor sobre la actividad del franquiciado. Tal control, fracción a tenor de las reglas de la responsabili-
que da cuenta de la posibilidad de una vigilancia dad precontractual o la normativa específica que
“activa” por parte del franquiciante, se endereza al fuera aplicable (ley 24.766, arts. 1º, 3º y conc.).
logro de diversos objetivos, entre ellos: I) asegurar
que la actividad sea fructífera (87); II) establecer un b) Obligaciones concomitantes con la celebra-
comportamiento unívoco de todos los franqui- ción del contrato
ciados de la red, en cuanto al seguimiento del b.1) Recibir la franquicia
marketing, publicidad, sistemas de gestión y
Como correlato de la obligación de entrega de
RIVAS, Adolfo A., “Tratado de las tercerías — El proceso la franquicia a cargo del franquiciante, el fran-
complejo”, Ábaco, Buenos Aires, 1993, t. II, p. 182 y ss. quiciado debe colaborar en la recepción, para
(87) FERRIER, Didier, ob. cit., p. 358, nº 705. que la puesta a disposición del conjunto de ele-
mentos inmateriales y materiales sea posible adquirir el know-how y las habilidades necesa-
dando inicio a la etapa de ejecución. rias para dirigir y franquiciar un negocio similar;
III) el hecho de que el franquiciador haya de-
b.2) Pago del “arancel de franquicia”, canon ini- sarrollado un sistema que haya demostrado ser
cial (initial-fee) o droit d’entrée exitoso; etc. Es importante recalcar que no exis-
ten pautas precisas que establezcan cuál debería
Ya fue señalado y vale reiterarlo, que un ele-
el monto implicado. Los diversos métodos utili-
mento real del negocio, de aplicación generali-
zados para calcular las cuotas son normalmente
zada, es el pago por el franquiciado de un “aran-
el resultado de una búsqueda consciente de una
cel de franquicia”, canon inicial (initial-fee) o
solución a los asuntos legales, fiscales y financie-
droit d’entrée, que actúa como condición para
ros que surgen, así como del relativo poder ne-
el ingreso a la red de comercialización, y que
gociador de las partes de las negociaciones (89).
retribuye los elementos recibidos que compren-
den el conjunto o la unidad de elementos patri- c) Obligaciones propias de la etapa de ejecu-
moniales y organizados objeto de transmisión, ción o cumplimiento contractual
de los cuales se podrá valer para la explotación
de la empresa. Su pago se justifica, por ello, El art. 1515 del Código Civil y Comercial de la
una vez puestos a disposición del franquiciado Nación enumera una serie de obligaciones a car-
los elementos patrimoniales y organizados que go del franquiciado, propias de la etapa de ejecu-
constituyen la base de la empresa franquiciada, ción o cumplimiento contractual, que considera
pudiendo concebírselo como no reembolsable, “mínimas”, esto es, que son las básicas exigibles
salvo la terminación de la franquicia antes de y que, por ello, no descartan otras que las partes
que empiece a operar. puedan pactar.
Hasta tal punto se manifiesta el hecho de que Son ellas las siguientes.
el franquiciado paga por el derecho de formar
parte integrante de la red, tras adquirir el patri- c.1) Desarrollar la franquicia
monio empresarial que le habilita para ello, que La primera obligación que el Código pone en
realmente dicho canon no es más que un “dere- cabeza del franquiciado es la de “...desarrollar
cho de agregación” que se constituye como una efectivamente la actividad comprendida en la
inversión de capital por la participación, siendo franquicia...”, lo que habrá de hacer sujetándose
una fuente de financiación del franquiciante. En a “...las especificaciones del manual de operacio-
efecto, en rigor, dicho canon no sería tanto una nes y las que el franquiciante le comunique en
contraprestación al franquiciante por la entrega cumplimiento de su deber de asistencia técni-
operada, sino, antes bien, se configuraría como ca...” (art. 1515, inc. “a”).
una fuente de financiamiento tendente a procu-
rar anticipadamente los fondos necesarios para Es una obligación típica de hacer, de las con-
la gestión y el desarrollo de la actividad propia sideradas de medio o de pura actividad, sin per-
del mismo franquiciador (88). juicio que dentro del contexto más amplio de de-
sarrollo de la franquicia, puedan especialmente
Uno de los asuntos más difíciles que surge en contemplarse a cargo del franquiciado algunas
la negociación de un contrato de franquicia es obligaciones de resultado, vgr. la necesidad de
la determinación de cuánto se debería pagar al lograr una facturación mínima, pactándose
franquiciador por el concepto indicado. Existen consecuencias especialmente para el caso de
algunos factores que pueden tenerse en cuen- incumplimiento.
ta en el cálculo respectivo: I) el costo real para
el franquiciador de tratar con el franquiciado: Dependiendo del tipo de franquicia, su de-
la formación, el ofrecimiento de ayuda en el es- sarrollo será la comercialización de productos
tablecimiento del negocio del franquiciado y el (franquicias comerciales), la fabricación de bie-
trabajar para probar que el sistema funciona; II) nes (franquicias industriales) o la prestación de
el costo y tiempo que le llevaría al franquiciado servicios (franquicias de servicios).
(88) ZANELLI, E., “Il contratto di franchising”, en

“Trattato di Diritto Privato” (dirigido por Resigno), UTET, (89) “Guía para los Acuerdos de Franquicia Principal
Torino, 1989, vol. 11, ps. 56/57. Internacional” de UNIDROIT, capítulo 4-B, 1.
En todos los casos va implícita la obligación c.2) Proporcionar información

de utilizar las marcas, patentes y demás elemen-
tos de propiedad industrial licenciados, no solo Fue señalado que el franquiciante tiene el de-
porque el desarrollo del sistema así lo supone, recho de controlar la actuación del franquiciado
sino también particularmente porque el uso que y que ello está inserto en el derecho que tiene el
haga el franquiciados de esos elementos es útil al primero de salvaguardar la reputación de la red
franquiciante para su conservación. Al respecto, y asegurar que los niveles de calidad se manten-
cabe recordar que, por ejemplo, las marcas de gan, entre otros aspectos.
productos y servicios están sujetas a caducidad La contracara de ello es, precisamente, la
por falta de uso (art. 26 de la ley 22.362), pero obligación que el art. 1515, inc. “b”, impone al
que ello se evita si el titular -en el caso, el fran- franquiciado en orden “...a proporcionar las in-
quiciante- licencia la marca pues ello constituyo formaciones que razonablemente requiera el
un uso (90). Desde luego, el licenciatario/franqui- franquiciante para el conocimiento del desarro-
ciado queda obligado a explotar la marca como llo de la actividad y facilitar las inspecciones que
modo de evitar la caducidad por falta de uso del se hayan pactado o que sean adecuadas al objeto
signo distintivo del licenciante/franquiciante (91). de la franquicia...”.
El desarrollo efectivo de la franquicia, con Es la información del franquiciante lo que po-
ajuste a las especificaciones del Manual de Ope- sibilita el ejercicio del control del franquiciante.
raciones y demás instrucciones dadas por el
franquiciante en cumplimiento de su deber de Ha de tenerse presente que el franquiciado
asistencia técnica, tiene no obstante límites de abandona en el contrato de que se trata su plena
carácter específico. libertad comercial para acogerse a la política de
la red que integra. De ahí que el suministro de
Entre otros, ellos pueden ser los siguientes. información al franquiciante, que incluso puede
I) Aunque el franquiciado posee libre iniciativa en ser de naturaleza sensible (nivel de facturación,
orden a explotar la empresa cuyo soporte patrimo- datos impositivos, etc.), deba entenderse como
nial se le ha transmitido, su actuación está limitada parte integrante del estatuto contractual.
por el deber de preservar la identidad común de la En ese marco el franquiciado debe permitir el
red de franquicia, lo cual es exigible cualquiera sea acceso del franquiciante o de la persona por él
el tipo de franquicia implicada (92). Bien se ve, ello designada al establecimiento en el que se explota
está implícitamente contemplado en la obligación la franquicia, para cumplir inspecciones periodi-
de carácter más amplio prevista por el art. 1515, cas respecto, por ejemplo, al inventario, las exis-
inc. “c”, del Código Civil y Comercial de la Nación. tencias de stocks presentes y vendidos, facturas,
II) El desarrollo de la franquicia se limita, ade- remitos, recibos y cualquier otra documentación
más, desde las perspectivas temporal y territorial contable, incluso libros. Pero puesto que la exhi-
(arts. 1516 y 1517 del Código Civil y Comercial de bición general de los registros o libros contables
la Nación). solo puede decretarse en los casos previstos por
el art. 331, tercer párrafo, del Código, ninguno de
III) El franquiciado no puede ceder, como re- los cuales es el aquí examinado, la posibilidad
gla, su posición contractual. Ello significa que, de dar amplio acceso al franquiciante a la con-
como regla, el desarrollo de la franquicia debe tabilidad de la empresa franquicida debe estar
ser asumido en forma directa y personal por el expresamente consentida por estipulación con-
franquiciado (art. 1518 del Código), aunque ello tractual. Esto es así, porque el derecho al secreto
tiene excepciones como ser verá más adelante. comercial que deriva de la garantía de inviolabi-
lidad de los papeles privados y de la correspon-
IV) Puede quedar el franquiciado sujeto a dencia prevista por el art. 18 de la Constitución
cláusulas de aprovisionamiento exclusivo por Nacional (93), es disponible hasta el punto en que
parte del franquiciante. lo puede renunciar por pacto expreso que admi-
ta la indagación de la contabilidad y libros (94).
(90) OTAMENDI, Jorge, ob. cit., ps. 205/206.
(91) BERTONE, Luis E. y CABANELLAS DE LAS (93) VERÓN, Alberto V., “Estados contables y libros de
CUEVAS, G., ob. cit., t. II, p. 414, nº 48. comercio”, Ábaco, Buenos Aires, 1978, p. 44, nº 42.
(92) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., p. 293. (94) BLANCO CAMPAÑA, J., “Régimen jurídico de la
Obviamente, la información recibida por el imagen pública de un sistema no pueden negar-

franquiciante, queda sujeta a un deber propio de se. Por lo tanto, franquiciadores y franquiciados
reserva o confidencialidad. Es decir, el franqui- comparten un interés en mantener un grado de
ciante no puede usar la información que recabe estandarización de los programas publicitarios y
o reciba del franquiciado sino para el ejercicio promocionales. Con todo, es dable delegar en el
del control a que tiene derecho, no pudiendo ha- franquiciado las responsabilidades en lo que res-
cer divulgación alguna de ella. Y ello no solo por- pecta a la publicidad, pero los franquiciadores
que tal información se refiere a la actividad del por lo general conservan un control sobre ello.
franquiciado, quien tiene derecho a preservarla Tal control, empero, por razones de inmedia-
una vez que es satisfecho el interés del franqui- tez, es lógicamente más intenso en franquicias
ciante, sino también porque en la información nacionales que en franquicias internacionales.
que este puede recabar de la documentación Pero, en cualquier caso, el control no excluye res-
contable de aquél podría surgir datos de terceros ponsabilidades derivadas de la pérdida de pres-
ajenos al negocio (terceros con los que se vincu- tigio por razón de formas publicitarias indebidas
la el franquiciado) a cuya reserva ellos también efectuadas por el franquiciado (96).
tienen derecho.
En su segundo aspecto, la obligación impone
c.3) Abstenerse de actos indebidos un deber de cooperación en la protección de los
derechos mencionados por el art. 1512, segundo
Con comprensión amplia, no enunciativa párrafo, esto es, en la protección de los derechos
de taxativos supuestos, el art. 1515, inc. “c”, del intangibles y demás comprendidos bajo franqui-
Código impone al franquiciado la obligación cia. Este deber de cooperación deriva, en cuanto
de “...abstenerse de actos que puedan poner referido a los derechos de propiedad industrial
en riesgo la identificación o el prestigio del (marcas, patentes, designaciones de actividad,
sistema de franquicia que integra o de los dere- etc.), del carácter de licenciatario del franquicia-
chos mencionados en el artículo 1512, segundo do; y en cuanto a los derechos intelectuales y de
párrafo, y cooperar, en su caso, en la protección autor inherentes al sistema (software operativo;
de esos derechos...”. Manual de Operaciones; etc.), del carácter de
En el primer aspecto, se trata de una obliga- usuario responsable.
ción negativa: abstenerse de actos indebidos por c.4) Mantener confidencialidad del “know-
poner en riesgo la identificación o el prestigio how”
del sistema de franquicia. Se pone en riesgo la
identificación del sistema, cuando el franqui- Aunque algunas expresiones del derecho
ciado/licenciante de la marca que lo identifi- comparado han postulado que la conservación
ca comete actos contrarios a la conservación del secreto referente al “know-how” no es esen-
del valor competitivo de ella, vgr. colocando la cial (97), el Código Civil y Comercial de la Nación
marca en productos de inferior calidad. De su
lado, se pone en riesgo el prestigio del sistema
de franquicia cuando el franquiciado incurre en (96) Refiriéndose a una acción de cobro deducida
formas publicitarias inadecuadas, engañosas, de por una agencia de publicidad, se ha resuelto que “...te-
mal gusto, etc. (95) El hecho de que la publicidad niendo en cuenta que en el contrato de franquicia cada
juegue un papel importante en asegurar el éxito parte es independiente jurídica y financieramente, una
de un sistema de franquicia no debería sorpren- de la otra, quien pretende cobrar al franquiciado el im-
der. El valor y la importancia de la publicidad y porte de facturas expedidas en virtud de ciertos servicios
publicitarios a favor de un franquiciante, debe probar es-
la promoción en el desarrollo del prestigio y la pecíficamente esa contratación, máxime ponderando las
múltiples variantes que puede presentar la realidad, ya
contabilidad de los empresarios”, Madrid, 1980, p. 245; que en las franquicias la publicidad puede estar, según
HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., ps. 282/283. contrato, a cargo del franquiciado, del franquiciante o
(95) La veracidad, la autenticidad, el decoro y el buen de ambos, lo que da lugar a distintas soluciones...”, conf.
gusto son principios generales de la publicidad comer- CNCom. Sala D, 4/6/2007, “Creatividad y Arte Publici-
cial, conf. TALLON GARCÍA, José, “Curso de Derecho tario S.R.L. c/ Araneta, Edgardo s/sumario”.
Publicitario”, Editorial INSADE S.R.L., Valladolid, 1972, (97) GÓMEZ SEGADE, J., “En torno al concepto de
ps. 76 y 78/81. Veáse también: ZAVALA RODRÍGUEZ, know-how”, en Estudios jurídicos en homenaje a Joaquín
Carlos J., “Publicidad Comercial — su régimen legal”, De- Garriguez, Madrid, 1971, t. II, p. 419, espec. p. 426, nota
palma, Buenos Aires, 1947. nº 66.
se inclina por una contundente respuesta di- esté legítimamente bajo su control se divulgue a
versa al prescribir que incumbe al franquiciado terceros o sea adquirida o utilizada por terceros
“...mantener la confidencialidad de la informa- sin su consentimiento de manera contraria a los
ción reservada que integra el conjunto de co- usos comerciales honestos, en la medida en que
nocimientos técnicos transmitidos y asegurar dicha información: a) sea secreta en el sentido
esa confidencialidad respecto de las personas, de que no sea, como cuerpo o en la configura-
dependientes o no, a las que deban comunicarse ción y reunión precisas de sus componentes,
para el desarrollo de las actividades. Esta obliga- conocida en general ni fácilmente accesible
ción subsiste después de la expiración del con- para personas introducidas en los círculos en
trato...” (art. 1515, inc. “d”). que normalmente se utiliza el tipo de informa-
ción en cuestión (99); y b) tenga un valor comer-
En otras palabras, ya sea un “know-how” de cial por ser secreta (100); y c) haya sido objeto de
tipo comercial o de tipo industrial, tiene él, por medidas razonables (101), en las circunstancias,
su propia naturaleza, carácter secreto. Si los co- para mantenerla secreta, tomadas por la perso-
nocimientos no fueran secretos, no se cumpliría na que legítimamente la controla (102).
con la base económica propia del contrato de
franquicia, pues se podría llevar a cabo la mis- Si bien la obligación establecida por el
ma actividad sin formalizar contrato y sin con- art. 1515, inc. “d”, tiene carácter legal, nada im-
traprestación. La existencia del “know-how” pide reforzarla contractualmente por pacto es-
depende directamente del secreto, y si este no pecial, teniendo en cuenta las circunstancias
existe porque ha devenido de conocimiento ge- de cada caso. Es que el problema crucial en la
neral, el negocio carece de objeto posible siendo franquicia, que requiere que el know-how sea
radicalmente nulo por falta de objeto (98). transmitido a una serie de usuarios sucesivos,
es impedir que el know-how sea comunicado
De ahí la obligación impuesta por el Código al por los sub-franquiciados situados al final de
franquiciado, la que es exigible incluso en la eta- la cadena, pues podría no ser suficiente la pro-
pa post-contractual, sin límite temporal como se tección legal de los secretos comerciales de los
verá más adelante. franquiciados para otorgar protección efectiva,
Cabe observar, en afín pero distinto orden
de ideas, que la reserva, secreto o confidencia- (99) Esta definición deja claro que el secreto abso-
lidad de que se trata, tiene protección también luto de la información no es necesario, ya que es sufi-
por vía del derecho internacional de propiedad ciente para la información no ser fácilmente accesible
industrial e intelectual. En efecto, la “Guía para a quienes normalmente tratan con la información en
cuestión.
los Acuerdos de Franquicia Principal Internacio-
(100) La información afectada es por lo tanto sólo in-
nal” de UNCITRAL, observa que el know-how se formación cuyo valor comercial es un resultado directo
define indirectamente en el art. 39 del Acuerdo de su secreto, con la consecuencia de que si la informa-
sobre los Aspectos de los Derechos de Propie- ción fuese a ser hecha pública, su valor podría perderse.
dad Intelectual relacionados con el Comercio (101) En muchas jurisdicciones los tribunales han
(Acuerdo sobre los ADPIC, también conocido aplicado la llamada “prueba de racionalidad” a las me-
por sus siglas en inglés “TRIPs”), el cual está didas de protección adoptadas para fijar qué informa-
contenido en un anexo al Acuerdo por el que se ción debería ser considerada “secreta”. La filosofía sub-
establece la Organización Mundial del Comer- yacente a este examen consiste en que no sea posible re-
cio firmado en Marrakesh el 15 de abril de 1994 clamar protección contra las violaciones de la informa-
(capítulo 11-B). Ese acuerdo, valga recordarlo, ha ción “secreta” si el comportamiento del propietario o de
la persona que controla la información no es compatible
sido aprobado por nuestro país mediante la ley con la intención de mantenerla secreta.
24.425. Pues bien: tal art. 39 se ocupa de la in- (102) La obligación de adoptar medidas razonables
formación no revelada, y señala tres condiciones es así impuesta no sólo al propietario de la información,
que la información no comunicada debe satis- sino también a prácticos no patentados, derivados de
facer para que pueda ser sujeta a protección, al la experiencia del franquiciador y verificados por éste,
decir que las personas físicas y jurídicas tendrán que es secreto, substancial e identificado, quienquiera
la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente en su poder. En el caso de la fran-
quicia, por tanto, no sólo al franquiciador, sino también
al franquiciado y a los sub-franquiciados se les exige que
(98) HERNANDO GIMENEZ, Aurora, ob. cit., ps. 245/246, adopten las medidas necesarias para proteger la infor-
texto y nota nº 114. mación.
también teniendo en cuenta el hecho de que los dría incluir otra información, o incluso partes
subfranquiciados no tienen relación contractual componentes del “know-how”, que normalmen-
directa con el franquiciador. Por ello, se puede te carecerían de cualificación para la protección
asegurar la protección contractual del “know- legal, siempre que esta información no fuera
how” mediante la incorporación de cláusulas generalmente conocida y que no estuviera ya
apropiadas tanto en los contratos de franquicia por lo tanto en posesión del destinatario, y asu-
principal como en los contratos de sub-franqui- miendo que esta información, en combinación
cia. Debe advertirse que el franquiciado puede con los otros elementos que forman el “know-
ser tenido como contractualmente responsable how”, es un elemento esencial de este último. Fi-
por cualquier infracción de la obligación de no nalmente, se debe señalar que las restricciones
comunicar el know-how por parte de sus sub- contractuales sobre el uso de información confi-
franquiciados, sus empleados o colaboradores. dencial no requieren normalmente que se ofrez-
En tales casos el franquiciado también puede ser ca una compensación específica a la parte que
tenido por responsable si no adopta las medidas es restringida en sus actividades (“Guía para los
apropiadas para remediar este incumplimiento, Acuerdos de Franquicia Principal Internacional”
como por ejemplo si deja de presentar una de- de UNIDROIT, capítulo 11-H).
manda. El hecho de revelar el know-how los
c.5) Pagar la contraprestación comprometida
sub-franquiciados puede además ser tomado
en cuenta como equivalente al incumplimiento En la etapa de ejecución, ya ingresado el aran-
de la obligación del franquiciado de seleccionar cel de franquicia, initial-fee o droit d’entrée, co-
adecuadamente a los subfranquiciados (culpa rresponde al franquiciado el pago de cánones
in eligiendo), aunque es posible que el franqui- periódicos (regalías o royalties).
ciante no sea tenido como responsable si el fran-
quiciador se reservó el derecho de aprobar los Si el primero retribuye los elementos recibidos
contratos que se celebren entre el franquiciante que comprenden el conjunto o la unidad de ele-
y los subfranquiciados. mentos patrimoniales y organizados objeto de
transmisión (el sistema de negocios probado),
Lo explicado justifica, pues, la existencia de lógicamente se comprende que los cánones pe-
las llamadas cláusulas de confidencialidad, más riódicos ulteriores son la contraprestación debi-
allá, se insiste, de la previsión del art. 1515, inc. da por el franquiciado por la asistencia técnica y
“d”, o de la aplicación de la protección que pu- comercial continuada que ha de prestar el fran-
diera derivar de normas como la ley 24.766, arts. quiciante durante la vigencia del contrato.
1º y 3º, o del régimen jurídico sobre competencia
desleal. Mediante tales cláusulas el franquiciado La obligación de pago correspondiente a ta-
o subfranquiciado se compromete a no comuni- les cánones periódicos resulta in genere del art.
car el know-how del franquiciador a terceros. A 1515, inc. “e”, del Código Civil y Comercial de la
tal efecto, valga señalarlo, no son terceros aque- Nación.
llos a quienes la información deba ser comuni-
cada para asegurar el correcto funcionamiento Pueden las partes, ciertamente, pactar de
del negocio, por ejemplo empleados u otros co- modo especial otras retribuciones por concep-
laboradores. Tales empleados o colaboradores tos específicos, por ejemplo, gastos publicitarios
pueden sin embargo encontrarse con que el de- o seguros, o incluso como lo admite el precep-
ber de confidencialidad que obliga a su emplea- to indicado “contribuciones para el desarrollo
dor, independientemente de que sean emplea- del mercado o de las tecnologías vinculadas a la
dos por el franquiciado o un sub-franquiciado, franquicia”, sin atender a periodicidad alguna o
puede extenderse también a ellos. Alternativa- por única vez.
mente, el franquiciador podría exigir que se ce- Mas no siendo tal el caso, pesa sobre el fran-
lebre un acuerdo específico de confidencialidad quiciado la obligación de pagos periódicos justi-
entre esas personas y él mismo, para hacerlas así ficados en la razón indicada.
directamente responsables frente a él, pues po-
dría no considerar suficientes las obligaciones En general, los cánones periódicos a que tie-
de aquéllas hacia su empleador. Desde el punto ne derecho el franquiciante pueden ajustarse
de vista objetivo, la cláusula de confidencialidad convencionalmente, entre otras, a las siguientes
podría no estar limitada al “know-how” técnico formas o modalidades: a) cánones calculados a
y/o comercial que pueda ser protegido, pues po- un porcentaje sobre las cifras de venta (partici-
pación en los beneficios del franquiciado) a pa- digo Civil y Comercial de la Nación no reprodujo
garse en el momento del perfeccionamiento de el específico precepto que sobre la cuestión traía
cualquier operación entre el franquiciado y un el Proyecto de 1998 (107), puede no obstante ser
tercero, al momento de la entrega de los bienes señalado que en aquél la cuestión ha quedado
a este último, etc.; b) cánones calculados sobre aprehendida, en general, por el art. 1078, inc. “h”,
una cifra fija a pagar en determinado tiempo en cuanto dispone que la extinción del contrato
(mensual, semestral, anual, etc.); c) cánones cal- deja subsistentes las estipulaciones referidas a
culados en un porcentaje del costo de los bienes las restituciones, a la reparación de daños, a la
adquiridos al franquiciante, modalidad normal- solución de las controversias y “...a cualquiera
mente aplicable en supuestos de franquicias con otra que regule los derechos y obligaciones de
cláusula de aprovisionamiento exclusivo con solas partes tras la extinción...”, siendo una aplica-
breprecio (103). ción particular de esto último lo que prescribe el
art. 1515, inc. “d” in fine al establecer que la obli-
c.6) Desempeñarse en los lugares indicados gación de mantener confidencialidad que pesa
Esta obligación resulta de lo dispuesto por el sobre el franquiciado “...subsiste después de la
art. 1517. Su estudio será abordado más adelante. expiración del contrato...”.
c.7) Respetar las condiciones de comercializa- Así pues, la obligación de confidencialidad

ción no llega a su fin con la terminación del contrato,
sino que normalmente durará hasta que la infor-
El franquiciado debe comercializar los pro- mación hubiera llegado a ser pública (108).
ductos según las condiciones fijadas por el fran-
quiciante vinculadas, por ejemplo, a precios IX. Derechos del franquiciado
máximos, garantías, servicios post-venta, etc. Entre otros, son derechos del franquiciado: go-
Debe cumplir con las campañas de promoción zar del uso pacífico de la franquicia; subfranqui-
de productos y cumplir la publicidad que le sea ciar cuando tenga autorización para ello; exigir
impuesta contractualmente por el franquician- del franquiciante la provisión de asistencia téc-
te (104). nica durante la ejecución del contrato; intervenir
La infracción a la cláusula que determina las como interesado coadyuvante en los términos
condiciones de comercialización en exclusivi- del art. 1514, inc. “f”, ap. “ii”; etc.
dad responsabiliza al franquiciado (105). X. Duración del contrato
d) Obligación post-contractual. El art. 1516 del Código Civil y Comercial de la
Establece el art. 1515, inc. “d”, in fine, del Có- Nación prescribe lo siguiente: “...Plazo. Es apli-
digo Civil y Comercial de la Nación, que el fran- cable el artículo 1506, primer párrafo. Sin em-
quiciado tiene la obligación de mantener con- bargo, un plazo inferior puede ser pactado si se
fidencialidad acerca del “know-how” que se le corresponde con situaciones especiales como
transmitió, aun después de cesado el contrato. ferias o congresos, actividades desarrolladas
dentro de predios o emprendimientos que tie-
Se trata, bien se ve, de una obligación post- nen prevista una duración inferior, o similares.
contractual.
Dejando de lado toda discusión acerca de la (107) CAPITULO XIII. Postcontrato. Art. 1063.- Deber
de buena fe. Con ulterioridad al cumplimiento de las
naturaleza jurídica de la llamada responsabili-
obligaciones principales propias del contrato las partes
dad post-contractual (106) y de advertir que el Có- deben continuar actuando de buena fe. Este deber re-
gula: a) La determinación de la existencia y de los al-
cances de las obligaciones accesorias que subsisten, por
(103) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., ps. 288/291. estipulación de partes, o por estar virtualmente com-
(104) FERRIER, Didier, ob. cit., ps. 362/363, nº 715. prendidas en el contrato; b) La restitución y la reparación
(105) Un ejemplo de ello puede verse en el fallo de la de daños, en cuanto correspondan una vez producida la
CNCom. Sala A, 3/12/2009, “Monedal S.R.L. c Bonafide extinción del contrato según lo previsto en el Capítulo
S.A. s/ ordinario”. XII de este Título; c) La interpretación y el cumplimiento
(106) Sobre el tema, véase: TRIGO REPRESAS, Félix y de tales obligaciones.
LOPEZ MESA, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad (108) Guía para los Acuerdos de Franquicia Principal
civil”, La Ley, 2004, t. II, ps. 889/894. Internacional” de UNIDROIT, capítulo 11-H.
Al vencimiento del plazo, el contrato se entien- to por el art. 1522, inc. “c”, norma que se exami-
de prorrogado tácitamente por plazos sucesivos nará más adelante.
de un año, excepto expresa denuncia de una de
las partes antes de cada vencimiento con trein- No hay, bien se ve, términos de duración máxi-
ta días de antelación. A la segunda renovación, ma aplicables al contrato de franquicia. Por ello,
se transforma en contrato por tiempo indeter- como resulta de la letra del art. 1522, inc. “d”, el
minado...”. contrato puede incluso ser “por tiempo indeter-
minado”.
Veamos con más detenimiento estos aspectos.
Los términos de duración iniciales largos son
a) Duración mínima y término final comunes en el caso de contratos de franquicia.
Términos de veinte años o más no son desco-
Determina el art. 1506, primer párrafo, al cual nocidos. Un argumento en favor de los térmi-
remite el art. 1516, que “...El plazo del contrato nos largos para los contratos de franquicia es
de concesión no puede ser inferior a cuatro años. el hecho de que es central para el acuerdo el
Pactado un plazo menor o si el tiempo es inde- otorgamiento del derecho de subfranquiciar al
terminado, se entiende convenido por cuatro franquiciado.
años...”.
Si hay subfranquicias, le expiración del tér-
En otras palabras, el contrato de franquicia mino a que se sujetó el derecho del franquicia-
no puede tener una duración menor a cuatro do (subfranquiciante), normalmente afectará a
años. aquellas en forma automática. En otras palabras,
la expiración de la franquicia principal repercu-
La solución sigue el criterio del Proyecto de tirá directamente no sólo en la relación entre el
1998, que justificó el plazo de cuatro años por franquiciador y el franquiciado, sino también en
entenderlo suficiente para “permitir el desarro- todos los sub-franquiciados, quienes no son par-
llo del franquiciado” (Fundamentos del Proyec- te del contrato de franquicia principal.
to de 1998), y se aparta de la solución que había
aprobado el Anteproyecto de 2012, que había b) Prórroga tácita y renovación
propiciado un plazo mínimo de dos años (art.
1512, in fine), incurriendo así en una contra- El art. 1516 del Código Civil y Comercial de la
dicción pues su art. 1516 también remitía al art. Nación alude a dos supuestos que, jurídicamen-
1506, primer párrafo. te hablando, son distintos: la prórroga tácita y la
renovación.
La remisión del art. 1516 del Código Civil y
La primera se da en contratos de tiempo deter-
Comercial de la Nación lo es, específicamente,
minado, y opera sin necesidad de cláusula con-
al primer párrafo del art. 1506, por lo cual se ex-
tractual específica, por imperio de la ley.
cluye la posibilidad excepcional contemplada en
el segundo párrafo de este último de que el plazo La segunda, en cambio, depende de la exis-
de reduzca a dos años si hay provisión de uso de tencia de una cláusula especial en el contrato,
instalaciones principales. Esta especial excep- determinando la ley sus efectos, salvo pacto en
ción funciona, pues, en el contrato de concesión, contrario.
pero no en el de franquicia.
En tal sentido, la prórroga tácita admitida por
Con todo, para el caso particular del contrato el art. 1516 es una solución normativa supletoria
de franquicia, el art. 1516 del Código determina de la autonomía de la voluntad. Ante el silencio
la posibilidad de pactos especiales de duración del contrato, a su vencimiento pactado se en-
en caso de ferias, congresos, actividades dentro tiende tácitamente prorrogado con los alcances
de predios o similares. Para estas hipótesis el Có- temporales previstos por el Código, esto es, el
digo no determina la necesidad de respetar un contrato continúa por un año más y así suce-
plazo mínimo, pudiendo las partes ajustarlo a sivamente, hasta tanto una de las partes (fran-
la duración del evento en el que actuará la franquiciante, franquiciado o subfranquiciado) no
quicia, pudiendo ser de días o meses (art. 6º del lo denuncie expresamente (109) con antelación a
Código Civil y Comercial de la Nación). A todo
evento, en estos casos de fijación de plazos me-
nores “por razones especiales” juega lo dispues- (109) Es decir, por manifestación clara e idónea, ade-
los treinta días del vencimiento de que se trate. quiciador; y IV) que el franquiciado informe al
Se trata, como se dijo, de una solución supleto- franquiciante de su intención de renovación del
ria del silencio de las partes, las cuales en con- contrato en la manera prescrita y dentro de un
secuencia pueden acordar de modo diverso, periodo de tiempo establecido previo a la expira-
estableciendo por cláusula especial que al ven- ción del término del contrato de franquicia.
cimiento del contrato no habrá prórroga tácita
alguna y que, por el contrario, la continuación Bien cabe advertir, de otro lado, que una reno-
del contrato más allá del tiempo inicialmente vación del contrato en condiciones distintas de
pactado, necesita de una declaración expresa. las originarias se tratará, en rigor, de un nuevo
contrato, aun pudiendo concedérsele al franqui-
De tal suerte, pueden las partes pactar un con- ciado un cierto trato preferente, porque puede
trato de franquicia por tiempo determinado, sin no tener que pagar un segundo arancel de fran-
o con cláusula de renovación. quicia, canon inicial, initial-fee o droit d’entrée.
Pero nada impide, desde ya, que la renovación
En el primer caso, opera la solución supletoria quede condicionada al pago de una “cuota de
del art. 1516 ya explicada. Y la continuación del renovación” que puede ser una suma específica
contrato tendrá lugar bajo las mismas condicio- o puede basarse en una fórmula, o a la obliga-
nes contractuales originariamente pactadas. ción por parte del franquiciado de exigir a todos
En el segundo, rige la previsión contractual los sub-franquiciados que mantengan, renueven
específica que exija una declaración bilateral de y remodelen las instalaciones individuales de
renovación (110), la que podrá ser bajo las mismas franquicia que dirijan. En este sentido, cualquier
o distintas condiciones contractuales vigentes modificación del contrato de franquicia princi-
hasta entonces. pal puede tener un impacto en los contratos de
sub-franquicias.
Ciertamente, el efecto que el Código deter-
mina en cuanto a que la segunda renovación c) Crítica al régimen
transforma la franquicia en contrato de tiempo Resulta fuertemente criticable la solución del
indeterminado, también luce como una disposi- art. 1516 que afirma que el contrato de franquicia
ción supletoria que juega ante el silencio de las por tiempo determinado no se extingue cuando
partes. Podrían estas últimas, por el contrario, sobreviene el vencimiento del plazo de vigencia
desplazar ese efecto pactando que ninguna re- pactado, sino que se lo entiende prorrogado tá-
novación transformará a la franquicia en contra- citamente por plazos sucesivos de un año (salvo
to por tiempo indeterminado. La voluntad de las denuncia de una de las partes (111)) y que, cuando
partes, entendemos, debe prevalecer en este tipo hay una segunda renovación, se transforma en
de negocios, máxime ponderando que, de acuer- contrato por tiempo indeterminado.
do a la práctica, la renovación de una franquicia
está sometida comúnmente al cumplimiento, Que un contrato de tiempo determinado se
como por ejemplo: I) que el franquiciado no se transforme en uno por tiempo indeterminado es
encuentre en incumplimiento de una obligación solución que en el derecho español resulta acep-
sustancial al tiempo de la renovación, indepen- tada para el contrato de agencia (112), pero no para
dientemente de la subsanación o no de dicho
incumplimiento, y que haya observado y cum-
plido sustancialmente sus obligaciones durante (111) Como se verá más adelante, el régimen de la
el término del contrato de franquicia; II) que el “denuncia” para lograr la extinción del contrato que re-
franquiciado no tenga ninguna deuda monetaria gula el art. 1516 se contrapone, además, al régimen apro-
al tiempo de la renovación; III) que el franquicia- bado por el art. 1522, inc. “d”.
do firme una renuncia general de cualesquiera (112) Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de
reclamaciones que pueda tener contra el fran- Agencia: Artículo 24. Extinción del contrato por tiempo
determinado. 1. El contrato de agencia convenido por
tiempo determinado, se extinguirá por cumplimiento del
término pactado. 2. No obstante lo dispuesto en el nú-
cuadamente comunicada a la otra parte. mero anterior, los contratos de agencia por tiempo de-
(110) La declaración podría ser unilateral, vgr. por ma- terminado que continúen siendo ejecutados por ambas
nifestación del franquiciado, entendiéndose en tal caso partes después de transcurrido el plazo inicialmente
que el franquiciante la dado anticipadamente al aceptar previsto, se considerarán transformados en contratos de
semejante modalidad. duración indefinida.
el contrato de franquicia; en efecto, la doctrina restitución de cosas, pago de intereses y frutos,

especializada observa con relación a este último rendición de cuentas, etc. (120).
que en caso de continuación por las partes en la
ejecución de las prestaciones previstas, tal situa- La solución no cambia aun cuando las partes
ción habría de entenderse, cuanto más, como la hubieran prolongado su relación a lo largo del
concesión de una prórroga tácita (con lo que el tiempo por una sucesiva suscripción de contra-
contrato seguiría siendo, en cualquier caso, de tos de esas características. La mera renovación
duración determinada), pero no como su con- (condición exclusivamente exigida por el art.
versión irremediable en contrato por tiempo in- 1516 in fine) no puede tener el efecto de trans-
definido (113). formar el contrato en uno de tiempo indetermi-
nado, a lo que solamente podría llegarse en la
Como se expuso en un precedente vinculado hipótesis de una real ejecución “de hecho” de la
a un contrato de concesión, pero con palabras relación más allá de su vencimiento.
perfectamente aplicables al de franquicia (114),
cuando un contrato agota el plazo por el que En efecto, aun si las partes al concluir la dura-
fue pactado, se produce la extinción del víncu- ción de un contrato a plazo determinado inme-
lo (115). Es que cuando alguien se obliga a algo diatamente otorgaron otro por igual o distinto
hasta un determinado momento, el vencimien- plazo y así sucesivamente (sin responder ello a
to de ese término operará como hecho extintivo una previsión contractual de prórroga o renova-
de la obligación (116). Esta hipótesis extintiva, a ción pactada en interés recíproco), la jurispru-
la que no son ajenos los contratos de comercia- dencia del derecho comparado ha negado que
lización en general, es completamente distinta semejante sucesión de contratos transforme,
del supuesto de resolución o rescisión unilate- en particular al último suscrito, en contrato de
ral, pues la extinción del contrato tiene lugar duración indefinida (121); conclusión que, valga
por el transcurso del plazo de duración esti- señalarlo, incluso ha sido sostenida para el caso
pulado (117); y, por ello, no es necesario preavi- de contratos que sí tenían previsión contractual
so alguno para dar por extinguido el contrato de prórroga, ya que la sucesión indefinida de
de comercialización, pues este concluye por tales prórrogas tampoco transforma al contrato
el mero agotamiento del término contractual de duración determinada en otro de vigencia
pactado (118). Así las cosas, como en cualquier indefinida, más allá de la exigibilidad —en este
contrato a término, agotado este último se ter- particular caso, y por razones de buena fe— de
minan los efectos del negocio sin perjuicio de proceder a un preaviso para concluirlo (122) y de
la necesidad de concluir las operaciones que las consecuencias que podrían derivarse en el
estuvieran pendientes (119). En otras palabras, la caso de que esas sucesivas prórrogas —fundadas
llegada del término final sin prórroga conduce en pacto especial— hubieran generado alguna
a la expiración de la relación obligatoria e im- razonable expectativa continuativa. Pero si no
pone a las partes deberes de liquidación, vgr. hay pacto especial de prórroga o renovación, el
vencimiento del plazo pactado de vigencia del
último contrato, aun si hubieran existido pre-
(113) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., ps. 398/399. viamente una sucesión de contratos similares,
(114) CNCom. Sala D, 9/12/08, “Full Motors S.A. c/ marca el punto final del negocio, pues el contra-
General Motors de Argentina S.R.L. s/ ordinario. to debe seguir considerándose de plazo determi-
(115) LORENZETTI, Ricardo, “Tratado de los Contratos nado y no de duración indefinida.
— Parte General”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 575.
(116) BUSSO, Eduardo, “Código Civil Anotado”, Ediar,
Y ello es así, especialmente, cuando el contra-
Buenos Aires, 1955, t. V, p. 236, n° 35. to no ha continuado ejecutándose “de hecho”
(117) Audiencia Provincial de Girona, Sección 2da.,
5/11/2004, “Garage Andreu S.A. Sociedad Unipersonal
c/ Comercial Auto Náutica S.A., sentencia 360/2004, fun- (120) DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, “Institu-
damento de derecho segundo. ciones de Derecho Civil”, Tecnos, Madrid, 1998, t. I/2, p. 120.
(118) Tribunal Suprema de España, Sala Civil, 21/12/1992, (121) Audiencia Provincial de Madrid, 23/10/2007,
“Automóviles Guadalajara S.A. c/ Land Rover Santana S.A.”, “Autocasmar S.L. c/ Comercial Mercedes Benz S.A.”, sen-
sentencia 1192/1992, fundamento de derecho segundo. tencia 534/2007, fundamento de derecho segundo.
(119) HOCSMAN, Heriberto S., “Contrato de conce- (122) Audiencia Provincial Barcelona, 19/1/1998, “Ta-
sión comercial”, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1994, ller Mecánico Burgos S.C.P. c/ Mistral S.A. y Seat S.A.”,
p. 239, n° 5. fundamento de derecho tercero.
después de su vencimiento (123). Sólo en el caso derecho contractual (128). La misma solución se
contrario podría concluirse en la presencia de ha hecho extensiva al contrato de franquicia: el
un contrato de duración indefinida (124) que, con- franquiciante no tiene un derecho a la renova-
siguientemente, para ser válidamente extinguido ción o al mantenimiento del contrato (129).
requiere de un “preaviso” (125). Más si el caso no
es el extraordinario indicado, la consideración Igual conclusión es aceptada por la doctrina
del contrato de duración determinada extingui- española y mexicana (130) y, ciertamente, ella se
do por expiración del plazo contractual, debe basa en atendibles razones.
impedir que se lo tenga como de plazo indeter- Es que si el contrato hubiera sido de duración
minado, haciendo inviable la obtención de una indefinida podrían examinarse las alegaciones
indemnización de daños y perjuicios, no siendo que se hicieran a los efectos resarcitorios con
una rescisión “ante tempus” (126). Es que cuando motivo de inversiones, gastos, etc., pero al fijar-
el contrato tiene plazo de vigencia, la extinción se un plazo de duración por las partes, no puede
a su término no puede provocar derecho a in- estimarse que haya habido un ejercicio abusivo
demnización fundada en una resolución ilícita, de derecho o actuación contraria a la buena fe
y mucho más si se pactó la extinción automáti- por el hecho de que cualquiera de los contra-
ca del contrato por incumplimiento del término tantes opte por la no continuación del vínculo
pactado, sin plazo de preaviso ni posibilidad de contractual actuando conforme a la previsión
prórroga (127). contenida (131).
La doctrina y la jurisprudencia del derecho Las expectativas o, mejor dicho, la frustración
comparado, lo mismo que la nacional, es muy de ellas, no puede en estos particulares casos
clara en observar, además, que la decisión de no tampoco generar derechos indemnizatorios. El
renovar o prorrogar un contrato de comercializa- establecimiento voluntario de un plazo de du-
ción de plazo “determinado”, no es ilegal ni abu- ración del contrato y la ausencia de previsión
siva, ni da derecho a indemnización. contractual sobre su renovación o prórroga, son
En Francia, por ejemplo, una jurisprudencia contenidos negociales que no pueden ser des-
que Jean Guyénot califica de “estable” ha recha- conocidos sin desconocer, al mismo tiempo, el
zado el derecho de los concesionarios a ser in- alcance material de la propia convención. Es
demnizados, aun si hubieran recibido la prome- obvio, además, que no es lo mismo pactar un
sa verbal de una renovación indefinida e incluso contrato de plazo determinado “con” cláusula
si las relaciones comerciales fueran antiguas, de prórroga o renovación a su vencimiento, que
bajo el argumento de que la no renovación del acordar uno “sin” una cláusula semejante. En el
contrato de plazo “determinado” no constitu- primer caso, es factible que se genere una cierta
ye un abuso de derecho, sino el ejercicio de un expectativa de prolongación o continuidad del
contrato más allá de su formal vencimiento. Las
partes, en efecto, han pensado en ello como una
(123) Audiencia Provincial de Girona, Sección 2da., posibilidad real y, por tanto, han acordado sobre
5/11/2004, “Garage Andreu S.A. Sociedad Unipersonal ella. En cambio, en el segundo caso, la carencia
c/ Comercial Auto Náutica S.A.”, sentencia 360/2004, fun-
damento de derecho segundo.
(124) MÁRQUEZ, J. y CALDERÓN, M., “Contrato de (128) GUYÉNOT, Jean, “Les contrats de concession
distribución”, en Marzoratti, O. y Molina Sandoval, C. commerciale — droits francaise et communautaire de la
(directores), “Contratos de distribución”, Buenos Aires, concurrente”, Librairie Sirey, Paris, 1968, p. 390, n° 391,
2010, p. 13, espec. p. 32; VÉLAZ NEGUERUELA, J., ob. texto y jurisprudencia citada en nota n° 5 de la Corte de
cit., p. 61; Audiencia Provincial de Sevilla, 26/3/1998, Casación Comercial del 9/7/1952 y de la Cámara de Ape-
“Rafael Cerretero Ortega e Hijos S.C. c/ Itálica Car S.A.”, laciones de París del 14/6/1961.
sentencia 374/1998, fundamento de derecho segundo. (129) FERRIER, Didier, ob. cit., p. 367, nº 723.
(125) LLOBERA, H., “Contrato de concesión comer- (130) PUENTE MUÑOZ, T., “El contrato de conce-
cial”, Buenos Aires, 2006, ps. 274/275. sión mercantil”, Editorial Montecorvo, Madrid, 1976, 167;
(126) Audiencia Provincial de Girona, Sección 2da., ARCE GARGOLLO, J., “Contratos mercantiles atípicos”,
5/11/2004, “Garage Andreu S.A. Sociedad Unipersonal Editorial Porrúa, México 2009, ps. 381/382.
c/ Comercial Auto Náutica S.A. (131) Tribunal Supremo España, Sala Civil, 13/2/2009,
(127) Audiencia Provincial de Madrid, 23/10/2007, “Race.Car S.A. c/ Hyundai España Distribución de Auto-
“Autocasmar S.L. c/ Comercial Mercedes Benz S.A.”, sen- móviles S.A.”, resolución n° 56/2009, fundamento de de-
tencia 534/2007, fundamento de derecho cuarto. recho quinto.
de una cláusula de prórroga o renovación con- En suma, si en el contrato se declara que

tractual da cuenta de que las partes han querido, transcurrido determinado tiempo éste se ex-
por el contrario, desterrar toda idea de posible tinguirá entre las partes, correspondería estar a
continuidad o prolongación. La voluntad en ello dado que se trata de una manifestación de
esta última hipótesis es claramente otra y, lógi- voluntad asumida por ellas en uso de su auto-
camente, el intérprete no podría equipararla a la nomía negocial, sin que el concesionario, dis-
que se expresa en un contrato “con” cláusula de tribuidor, franquiciado, etc., pueda como regla
prórroga o renovación sin incurrir en un desvío invocar derechos basados en falsas expectati-
de la exégesis contractual, menos para dar igual vas, meros comentarios o promesas verbales de
tratamiento a situaciones que objetivamente son renovación (135).
desiguales.
XI. Cláusulas contractuales válidas
En el caso de un contrato de plazo determi-
nado existe, además, un distinto álea que, na- a) Pacto de exclusividad (espacial o territorial y
turalmente, también obliga a hacer diferencias. de aprovisionamiento)
En efecto, como lo advierte Marzorati, cuando Usualmente se distinguen dos tipos de pactos
el contrato es a plazo “determinado”, se juega de exclusividad: los de limitación espacial o te-
con el álea de la no renovación, que se conoce rritorial y los de aprovisionamiento.
al tiempo de celebrar y de concluir el contrato y
se debe entonces prever. Entra en el riesgo del El art. 1517 del Código Civil se refiere exclusi-
comerciante que su negocio no pueda conti- vamente al primer supuesto, ignorando el últi-
nuar y, por ello, al ingresar a él debe sopesar si mo.
las ganancias que espera justifican o no obligar-
se frente a los compromisos que contrae por un Se impone, pues, examinar ambas hipótesis.
término breve. Por lo demás, nadie puede verse A) Pacto de exclusividad espacial o territorial
obligado a renovar un contrato, pues ello crearía
una severa limitación a la autonomía jurídica y Las franquicias son exclusivas para ambas
a la independencia patrimonial. Al contratar, se partes, dice la primera oración del art. 1517 del
aceptó que la relación era por un plazo breve; Código Civil y Comercial de la Nación.
consiguientemente, al concluir el convenio de
acuerdo con lo pactado, no puede tener más de- Quiere decir ello que la “exclusividad” desde
rechos que al celebrar el contrato (132). esta perspectiva importa un contenido contrac-
tual esencial que, por consiguiente, se lo debe
Se debe tener presente, además, que aun con- juzgar implícitamente existente aun en caso de
siderando al contrato como de adhesión, nada silencio entre las partes, debiendo ellas para ex-
indica que no se hubiera tenido ocasión real de cluirla, limitarla o reglamentarla convenir cláu-
negociar sobre los elementos esenciales el con- sulas especiales, tal como lo refiere el art. 1517
trato, como lo es el tiempo de su duración (133). Y in fine.
que cabe suponer en todo empresario, en tanto
comerciante, su profesionalidad, es decir, la pre- La exclusividad en cuanto al espacio de actua-
sencia de ciertas aptitudes y capacidades míni- ción se refiere, en palabras del Código, al “terri-
mas para el manejo y administración de sus ne- torio concedido” en la franquicia, es decir, a la
gocios, así como conocimiento sobre los riesgos demarcación geográfica que las partes hubieran
que asume a los fines de tomar de antemano las previsto en el contrato dentro de la cual el fran-
medidas tendientes a evitarlos (134). quiciado puede desarrollar su empresa (varios
países, un país determinado o una parte de un
país), o bien a la “zona de influencia”, expresión
(132) MARZORATI, O., “Sistemas de distribución co-
mercial”, Buenos Aires, 1995, ps. 143/144, n° 37; en el
mismo sentido: BUERES, A. y HIGHTON, E., “Código Civil Rosa, Hugo”, del 09/10/87; íd., 21/9/1993, “Tejidos Oke SA
y normas complementarias — análisis doctrinal y jurispru- c/ Viscosud S.A,”; íd. 3/6/1993, “SA Cía. Azucarera Tucu-
dencial”, Buenos Aires, 2003, t. 4-E, ps. 605/606 y 631/632. mana s/ incid. de llamado a licitación adjudicación Ingenio
(133) Audiencia Provincial de Lugo, 14/3/2012, “Zar- Santa Rosa”; íd. 19/7/1992, “Establecimiento Frutícola Sede
doya Otis S.A.”, res. 175/2012, fundamento de derecho S.R.L. c/ Coto CICSA”; íd.30/6/2009, “Wing Guard S.A. c/
primero. Instituto Obra Social del Ejército s/ ordinario”.
(134) CNCom, Sala B, 9/10/1987, “Padilla, Ángel c/ De (135) HERNANDO GIMÉNEZ, A., ob. cit., p. 397.
esta última que califica el espacio de actuación mo de desarrollo no se mantiene. A la inversa,

en defecto de previsión contractual referente al puede existir disposición que otorgue al franqui-
“territorio concedido” y que habrá de definirse ciado un territorio ampliado si se cumplen cier-
en cada caso según las circunstancias de tiempo tos objetivos de desarrollo (136).
y modo propias de la relación contractual espe-
cífica. La violación por el franquiciado del pacto de
exclusividad espacial o territorial, lo hace res-
Existiendo previsión relativa al “territorio con- ponsable frente al franquiciante (137).
cedido”, la exclusividad significa que dentro de
él el franquiciante no puede autorizar otra fran- B) Pacto de exclusividad de aprovisionamiento
quicia, salvo consentimiento del franquiciado, La exclusividad también puede referirse al
y debe garantizar a este último la no irrupción aprovisionamiento, aunque el Código lo ignore
de otra franquicia igual o similar. Ello, como lo salvo por la referencia elíptica contenida en el
determina el Código, no puede ser sorteado ope- art. 1519, inc. “b”.
rando el franquiciante por sí o interponiendo
personas, unidades de franquicia o actividades En este sentido, las franquicias pueden ser con
que importen competencia con la franquicia de pactos de aprovisionamiento en exclusiva, o bien
que se trate. En otras palabras, no solo no puede sin pacto de aprovisionamiento en exclusiva.
el franquiciante dar franquicias a terceros para
actuar en el mismo espacio territorial, sino que En el primer caso, existe una obligación cuyo
aun sin dar intervención a terceros, tiene él una objeto se constituye por una prestación (de ca-
obligación de abstención de no concurrir comer- rácter negativo) que corresponde al franquicia-
cialmente en el mismo territorio, sea actuando do, según la cual queda impedido de procurarse
personalmente, sea ejerciendo actividades con- bienes de alguien distinto al franquiciante.
trarias al buen desarrollo de la franquicia en el Aunque en algunos casos pudiera la exclusivi-
territorio concedido, vgr. haciendo actividad de dad en el aprovisionamiento precedentemente
propaganda de franquicias concedidas en otros descripta ser considerada un contenido ínsito en
territorios. la franquicia (138), lo cierto es que, en la generali-
Del lado del franquiciado, el “territorio conce- dad de los casos ello no es así. En efecto, aunque
dido” determina, fundamentalmente, el ámbito el pacto de exclusividad de aprovisionamiento
espacial en el que puede utilizar los activos de la es habitual en contratos de franquicia, no puede
franquicia, y el ámbito en que habrán de operar entenderse que sea consustancial con su con-
las subfranquicias que otorgue si está autorizado cepto, por lo que su estipulación no puede que-
a ello. dar presumida, debiendo resultar de cláusula
Algunas soluciones son posibles para tratar los

intereses concurrentes del franquiciante y fran-
quiciado respecto al tamaño del territorio. Es (136) “Guía para los Acuerdos de Franquicia Principal
posible que el primero otorgue derechos contin- Internacional” de UNIDROIT, cap. 2-C.
gentes sobre otros territorios además del territo- (137) “...Procede la acción por la que un franqui-
rio inicial, que permita franquiciado ampliar su ciado persigue resarcimiento pecuniario de parte del
territorio si se satisfacen ciertas condiciones, o franquiciante cuando, -como en el caso-, surge que no
que se le conceda un derecho de primera opción obstante haberse pactado contractualmente que el de-
cuando el desarrollo de territorios adicionales fendido se comprometía a no operar ni por si, ni a con-
ceder franquicia a terceros para la instalación de un ne-
sea considerado. Ciertamente, cuando estos de- gocio igual o similar al franquiciado en el ámbito terri-
rechos se otorgan, limitan substancialmente las torial del mismo, delimitándose al efecto un determi-
posibilidades del franquiciador de otorgar otras nado perímetro, sin embargo, se verifica que el fran-
franquicias. También es viable, de otro lado, re- quiciante instalo un local dentro del límite territorial
querir al franquiciado que abra unidades sub- de exclusividad pactado por las partes...”, conf. CNCom.
franquiciadas a un cierto ritmo para que se le Sala B, 30/6/2003, “Aquino, Marciana c/ Dra. Beauguier
permita conservar sus derechos en el territorio S.A.”, LL 2003-F, p. 624.Véase también: CNCom. Sala A,
inicialmente otorgado, o el contrato puede pre- 17/5/2011, “Raduan, Guillermo Manuel c/ Inmobiliaria
ver una reducción en la extensión del territorio Bullrich S.A. s/ ordinario”.
en que el franquiciado tiene autoridad si ese rit- (138) KLEIDERMACHER, Jaime L., ob. cit., p. 151,
texto y nota n° 146.
específica (139), en la que se indique los productos La regla particular del art. 1519, inc. “b”, que se
involucrados, pudiendo referirse a un stock o a vincula a la cuestión aquí tratada, será examina-
un aprovisionamiento mínimo de productos (140). da más adelante.
Como correlato de la obligación asumida por b) Cláusula de subfranquicia y cesión de posi-
el franquiciado con el alcance indicado, el fran- ción contractual
quiciante asume la prestación de dar consisten-
te en abastecer a aquél de los bienes necesarios Dispone el art. 1518, inc. “a”, del Código Civil y
para la operatividad comercial de la franquicia. Comercial de la Nación que “...el franquiciado no
Como lo ha explicado la doctrina (141), tal “dar” a puede ceder su posición contractual ni los de-
cargo del franquiciante puede asumir las formas rechos que emergen del contrato mientras está
propias del contrato de suministro (142), o bien la vigente, excepto los de contenido dinerario. Esta
de un contrato estimatorio, en virtud del cual el disposición no se aplica en los contratos de fran-
franquiciado, sin adquirir a título de propiedad quicia mayorista destinados a que el franquiciado
las mercaderías que le hace entrega el franqui- otorgue a su vez subfranquicias, a esos efectos. En
ciante tiene, sin embargo, la facultad de vender- tales supuestos, debe contar con la autorización
las derivada del poder de disposición que se le previa del franquiciante para otorgar subfranqui-
atribuye sobre ellas (143). cias en las condiciones que pacten entre el fran-
quiciante y el franquiciado principal...”.
El pacto de exclusividad de aprovisionamiento
no se considera restrictivo de la competencia, Los contratos de franquicia son casi invaria-
ya que se estima que es necesario para la pro- blemente contratos de larga duración. Las partes
tección de los derechos de propiedad industrial inician una relación de franquicia con la inten-
involucrados en la franquicia y para mantener la ción de permanecer en ella al menos durante el
identidad y reputación de la red de franquicias periodo inicialmente pactado, si no mayor. Por
(Reglamento CEE 4087/88, art. 3.1.”b”). lo demás, en buena medida, cada parte basa su
decisión de entrar en la relación atendiendo a
Si no existe pacto de aprovisionamiento en las cualidades de la otra parte, su compromiso y
exclusiva, pueden darse, por ejemplo, las si- eficacia para cumplir las obligaciones asumidas
guientes situaciones: I) que el franquiciado (intuitu personae), de manera de alcanzar un
se compromete a adquirir cupos mínimos al desarrollo exitoso de la franquicia. Es por tanto
franquiciador, quedando habilitado para ha- natural para una parte que prefiera que la otra no
cer adquisiciones a terceros en lo restante que transfiera sus derechos resultantes del contrato,
le hiciera falta; II) que el franquiciante no haga o que tal posibilidad esté restringida o limitada
ningun aprovisionamiento, pero determine de algún modo. Pero, sin embargo, igualmente
proveedores a los cuales el franquiciado debe natural es para esa misma parte desear tener la
acudir. posibilidad de transferir sus propios derechos.
Ahora bien, en el marco indicado, no es lo
mismo la situación del franquiciante, que la del
(139) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., p. 189, franquiciado.
nota n° 9; TURRIN, Daniel, “Precisiones sobre la exclu-
sividad como elemento natural de los modernos con- En tal sentido, más allá de las razones genéri-
tratos mercantiles respecto a la producción y distribu- cas antes aludidas, no hay básicamente otras que
ción de bienes y servicios”, ponencia presentada en las justifiquen limitar los derechos del franquiciante
VI Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del Este, no- de transferir o ceder sus derechos. De ahí que el
viembre de 1991, citada por KLEIDERMACHER, Jaime art. 1518, inc. “a”, no limite al franquiciante en la
L., ob. cit., p. 150, nota n° 145. posibilidad de ceder su posición contractual, a
(140) FERRIER, Didier, ob. cit., p. 361, nº 711. diferencia de lo que ocurre con el franquiciado.
(141) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., ps. Milita en tal solución favorable al franquiciante el
191/194. hecho de que una restricción a su capacidad de
(142) Desde esta perspectiva, pueden ser pautas inter- ceder su posición contractual reduciría la comer-
pretativas aplicables la de los arts. 1178, 1179 y 1180 del
Código Civil y Comercial de la Nación.
ciabilidad del propio sistema de franquicia (144).
(143) Sobre la figura contractual indicada, véase:
MUÑOZ M. PLANAS, J.M., “El contrato estimatorio”, Edi- (144) “Guía para los Acuerdos de Franquicia Principal
torial de Derecho Privado, Madrid, 1963. Internacional” de UNIDROIT, cap. 13-C.
La cesión de la posición contractual del fran- franquiciante para tal operación debe ser “pre-
quiciante se regula por lo previsto por los arts. via” según lo prescribe expresamente esa norma,
1636 y ss. del Código Procesal Civil y Comercial lo cual implica una restricción a lo previsto por el
de la Nación, pero parece opinable que en los ca- art. 1636 que permite el consentimiento del con-
sos en que el franquiciante tenga muchos fran- tratante cedido incluso “después de la cesión”.
quiciados diferentes en su sistema deba reque-
rir de cada uno el consentimiento mencionado Por cierto, la posibilidad de establecer sub-
en la norma citada pues, como se expresa en la franquicias en el caso indicado, podría estar su-
“Guía para los Acuerdos de Franquicia Principal jeta a restricciones o recaudos contractualmente
Internacional” de UNIDROIT, sujetar la transfe- previstos en el contrato de franquicia principal.
rencia de su posición contractuales al consen- La razón por la que un franquiciador puede
timiento de todos sus franquiciados daría lugar desear la restricción del derecho del franqui-
en última instancia a un procedimiento extre- ciante para transferir sus intereses es impedir
madamente gravoso y podría de hecho efectiva- una cesión a una parte cuyo estado financie-
mente impedir al franquiciador la cesión de sus ro, capacidad o reputación no sea satisfactoria.
derechos (145). Para evitar discusiones no es ilícito También puede desear evitar una cesión a un
que al suscribir el contrato de franquicia todo competidor o a una asociada con un competidor.
franquiciado preste consentimiento anticipado En su caso, pueden imponerse al subfranquicia-
a una eventual cesión de posición contractual do condiciones especiales, como por ejemplo:
del franquiciante (146). I) debe prestar conformidad a todos los conteni-
No permite el Código, empero, en las franqui- dos esenciales del contrato de franquicia princi-
cias que no sean mayoristas, que el franquiciado pal; II) debe renunciar y abandonar cualesquiera
ceda su posición en el contrato, pudiendo sola- reclamaciones que pueda tener contra el fran-
mente ceder sus derechos de contenido dinera- quiciador al tiempo de la transferencia o cesión
rio, lo que es distinto. Esta restricción se funda propuesta; III) debe demostrar para satisfacción
en el carácter intuitu personae del contrato, es- del franquiciador que posee las características
pecialmente desde el punto de vista del franqui- de administración, financieras y empresariales
ciado. apropiadas para llegar a ser un subfranquiciado
adecuado; IV) el pago de una cuota de transfe-
En cambio, si la franquicia es mayorista (se- rencia que sirve como reembolso parcial de los
gún la definición del art. 1513, inc. “a”), el Có- gastos contraídos por el franquiciador en su re-
digo admite que el franquiciado pueda ceder su visión de la transferencia propuesta; V) la reali-
posición contractual, bajo la forma de subfran- zación de un nuevo acuerdo de franquicia prin-
quicias, siempre que cuente con autorización cipal por el cesionario propuesto que se ajuste
previa del franquiciante y en las condiciones que a la última versión del contrato de franquicia
hubieran pactado al efecto. principal del franquiciador; VI) el cumplimiento
por el cesionario propuesto de los requisitos de
Más allá de la crítica que en este punto se pu- formación del franquiciador (148).
diera hacer al art. 1518, inc. “a”, fundada en el he-
cho de que parece equiparar la cesión de la po- La violación a la prohibición de establecer
sición contractual con la figura de la subcontra- subfranquicias, hace responsasable al franqui-
tación, lo cual es inadmisible (147), interesa des- ciado de los daños causados al franquiciante,
tacar que abierta la posibilidad al franquiciado vgr. lucro cesante (149)
de establecer subfranquicias, la autorización del
c) Cláusula de prohibición de competencia (re-
misión)
(145) Op. y loc. cit. en nota anterior. En su art. 1518, inc. “b”, prescribe el Código
(146) La conformidad previa a la cesión es admitida Civil y Comercial de la Nación que “...el franqui-
por el art. 1636, segundo párrafo, del Código Civil y Co- ciante no puede comercializar directamente con
mercial de la Nación.
(147) Las diferencias entre la cesión de la posición
contractual y la subcontratación son notorias; al res- (148) “Guía para los Acuerdos de Franquicia Principal
pecto véase por todos: GARCÍA-AMIGO, Manuel, “La Internacional” de UNIDROIT, cap. 13.
cesión de contratos en el derecho español”, Editorial Re- (149) CNCom. Sala B, 18/8/99, “Ferrer Sanfiel, María
vista de Derecho Privado, Madrid, 1964, ps. 84/86, n° 2. c/ Deli France S.A.”, LL 2000-A, p. 17.
los terceros, mercaderías o servicios comprendi-

dos en la franquicia dentro del territorio o zona dría incluso responder por vicios redhibitorios cuando
de influencia del franquiciado...”. anteriormente se desacreditó frente a sus clientes por
haberlos defraudado (conf. Vivante, C., La proprietá
Se trata, bien se aprecia, de un contenido con- commerciale della clientela, Riv. Dir. Comm., 1928, t.
tractual impeditivo de actos de competencia del XXVI, 1, p. 493 y Vivante, C., Ancora della clientela, Riv.
franquiciante que afecten al franquiciado. Dir. Comm, 1930, t. I, p. 1, citados y transcriptos por Su-
pervielle, B., El establecimiento comercial, Montevideo,
Examinaremos la cuestión con más dete- 1953, ps. 68/70, n° 103 a 106).Memoro también, la opi-
nimiento en el capítulo “El derecho de compe- nión de Greco que, apartándose de la posibilidad de
tencia y el contrato de franquicia”, al que remi- ejercicio de la acción reivindicatoria o inhibitoria acep-
timos. tada por Vivante, adhirió no obstante al pensamiento de
este último defendiendo también la idea de que la clien-
d) Cláusula sobre la clientela tela puede ser objeto de un derecho de propiedad (conf.
Greco, P., La clientela commerciale como oggeto di di-
El art. 1518, inc. “c”, primera oración, del Códi- ritti, en “Studi di Diritto Commerciale in Onore di Cesare
go Civil y Comercial de la Nación, prescribe que Vivante”, Roma, 1931, t. 1, p. 571, citado por Supervielle,
“...el derecho de clientela corresponde al fran- B., ob. cit., ps. 71/75, n° 111 a 118).En nuestro medio, el
quiciante....”, salvo pacto en contrario. criterio de Vivante y Greco precedentemente recordado
ha sido seguido por un sector de la doctrina nacional
Ya hemos señalado que dentro de los elemen- afirmando, concordantemente, que sobre la clientela el
tos reales del contrato de franquicia no se com- empresario ejerce un derecho real de propiedad (conf.
prende la clientela pues, cuanto más, existirá de Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio y leyes com-
parte del franquiciado una expectativa de ganar- plementarias, comentados y concordados, Buenos Aires,
1966, t. II, ps. 228/229, n° 1452), similar a los de pro-
la con el tiempo al amparo de la marca franqui-
piedad intelectual, de los cuales difiere, no obstante, por
ciada. su objeto y contenido (conf. Cámara, H., Transmisión de
establecimientos comerciales e industriales, Imprenta
Sin embargo, el Código admite, como se dijo,
de la Universidad de Córdoba, Córdoba, 1947, ps. 20/21).
la estipulación contractual contraria, o sea, que La doctrina francesa también habla de la clientela como
las partes pacten que el derecho a la clientela co- un objeto de derecho dado el valor económico que cabe
rresponda al franquiciado. reconocerle (conf. Roubier, P., Le Droit de la Propriété In-
dustrielle, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1952, t. I, p.
Se tratará en tal caso, vale aclararlo, de un tra- 105, n° 23-I), o bien de una propiedad incorporal que, en
tamiento jurídico “indirecto” de la clientela, co- realidad, es un derecho a ella, susceptible, por tanto, de
nexo a la transmisión del conjunto de elementos ser cedido (conf. Ripert, G. y Roblot, R., Droit Commer-
patrimoniales (materiales e inmateriales) que cial, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudance,
constituyen la franquicia (150). Paris, 1986, t. I, ps. 405/406, n° 529). Bajo la misma línea
de pensamiento, en el derecho alemán se alude a la posi-
bilidad de la transmisión de la clientela como un su-
(150) La consideración de estar en presencia de un puesto de cesión “real” de ese elemento de la empresa
tratamiento jurídico “indirecto”, aparte de ser la aceptada (conf. Heinsheimer, K., Derecho Mercantil, Editorial
por la doctrina especializada con particular relación al Labor S.A., Barcelona, 1933, p. 46, n° 18).Y no falta entre
contrato de franquicia (conf. HERNANDO GIMÉNEZ, nuestros autores quienes, adoptando estas ideas tam-
Aurora, ob. cit. p. 163), es la que se ajusta a la idea de que bién refieran que, pudiendo ser la clientela objeto de un
la clientela no puede ser objeto de derecho en forma ais- derecho de real de propiedad, con existencia autónoma
lada. La cuestión fue examinada por la CNCom. Sala D, e independiente de los demás factores que integran la
27/2/2014, “First Medical S.A. s/quiebra c/ C.E.M.I.C. s/ universalidad, resulta factible someterla a relaciones ju-
ordinario” (voto del juez Heredia), con palabras que se rídicas, incluso su enajenación aislada (conf. Di Gu-
transcriben a continuación:”...me parece imprescindible glielmo, P., Tratado de Derecho Industrial, Buenos Aires,
primero tomar partido en la antigua y prolongada discu- 1948, t. I, ps. 54/55, n° 54 y 55; Zunino, J., Fondo de Co-
sión jurídica acerca de si la clientela, en cuanto tal, puede mercio, Buenos Aires, 2009, p. 187, n° 111).(...) Ahora
ser o no objeto de derecho.Al respecto, comienzo por re- bien, lo expuesto precedentemente constituye una no-
cordar el parecer de Césare Vivante, según el cual la ción que debe entenderse superada (conf. Fontanarrosa,
clientela, en tanto producto del trabajo del empresario, R., Derecho Comercial Argentino - parte general, Buenos
es una propiedad suya sobre la que ejerce una posesión Aires, 1979, p. 228), y acaso una exageración dogmática
legítima, de suerte que, entonces, no solo cabe su de- (conf. Fernández, R., Código de Comercio comentado,
fensa por la vía de la acción reivindicatoria o la inhibi- Buenos Aires, 1950, t. II, p. 39), que personalmente no
toria, sino que también puede ser objeto de derecho, comparto.Fue Francesco Carnelutti, en efecto, quien
vgr., de una enajenación, a punto tal que el vendedor po- sostuvo que “...El derecho a la clientela no es un derecho
a la clientela, sino una expresión del derecho sobre la ha- compra-ventas comerciales y marítimas, Buenos Aires,
cienda, como la estimación o la fama no es el derecho 1945, t. II, p. 206, n° 681; Arecha, W., La empresa comer-
sobre la estimación o la fama, sino una expresión del de- cial, Buenos Aires, 1948, ps. 234/235, nota n° 237; Fer-
recho sobre la propia persona. La mencionada clientela nández, R., ob. cit., t. II, p. 39; Fernández, R. y Gómez Leo,
no es, en los hechos, sino la reputación de la hacienda O., Tratado teórico-práctico de derecho comercial,
frente a los clientes, y por consiguiente una, y digamos Buenos Aires, 1984, t. I, ps. 428/429; Orione, F., Fondo de
también la principal, de las cualidades de la hacienda...” Comercio, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos
(conf. Carnelutti, F., Proprieta della clientela, Riv. Dir. Aires, 1960, t. XII, p. 388, cap. V-3; Etcheverry, R., De-
Comm., 1930, t. I, p. 330, espec. p. 333, citado por Super- recho Comercial y Económico — Parte General, Buenos
vielle, B., ob. cit., ps. 75/76, n° 120).A la luz de esta última Aires, 1987, p. 530, nº 203; Martorell, E., Tratado de De-
perspectiva se ha dicho que la clientela, formada por la recho Comercial, Buenos Aires, 2010, t. I, ps. 989/990).
atracción sobre el público es, en realidad, una cualidad o De ahí que, por ejemplo, ni el aviamiento ni la clientela
elemento esencial del fondo, inseparable del mismo, podrían ser objeto de aportes a una sociedad, ya que se
pero no una cosa, aunque pudiera reconocérsele valor trataría de una aportación ficticia (conf. Barrera Graf, J.,
(conf. Fernández, R., ob. cit., loc. cit.). Es, pues, inviable Instituciones de Derecho Mercantil, Editorial Porrúa,
hablar de un derecho real de propiedad sobre la clientela México, 2008, p. 278, n° 7.2; Verón, A., Sociedades Co-
(conf. Satanowsky, M., Tratado de Derecho Mercantil, merciales — ley 19.550, comentada, anotada y concor-
Buenos Aires, 1957, t. 3, p. 117), debiendo entenderse dada, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 358).No ignoro que la
que ella es, antes bien, una manifestación exterior del Corte Suprema de Justicia de la Nación ha calificado a la
aviamento (conf. Seara, J., Transferencia del fondo de co- clientela como una “propiedad” (causa “Sociedad Auxi-
mercio, Buenos Aires, 1965, ps. 83/85), o la principal de- liar Fabril, Agrícola y Comercial c/ R. Couzier y Cía. s/
terminante del valor llave (conf. Bertora, R., Llave del ne- oposición al registro de una marca”, sentencia del
gocio, Buenos Aires, 1956, p. 26).En otras palabras, no 26/2/1937, Fallos 177:91, espec. p. 96, y LL, t. 5, p. 506.).
puede hablarse de un derecho de propiedad de la clien- Pero esa calificación respondió al concepto constitu-
tela, sino que esta última es una situación de hecho que cional de propiedad, y no al concepto civil de ella, con el
es fruto o consecuencia de la actividad y de la organiza- cual difiere notablemente (conf. Linares Quintana, S.,
ción impuesta por el empresario y que viene a integrar Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional,
otra noción más compleja: la llave del negocio (conf. Buenos Aires, 1979, t. 5, p. 30, nº 3833). Es decir, en el pre-
Fontanarrosa, R., Derecho Comercial Argentino - parte cedente indicado no ha dicho el Alto Tribunal que la
general, Buenos Aires, 1979, p. 228, nº 191).Y, por ser ello clientela sea una propiedad en los términos del art. 2506
así, la doctrina mayoritaria extranjera y nacional ha ter- y conc. del Código Civil, esto es, un objeto de derecho,
minado por concluir que la clientela no es susceptible de sino que utilizó ese vocablo para brindar protección a
un tratamiento jurídico aislado, en el que pueda fun- una clientela frente a una pretensión de apropiación de
darse un derecho de propiedad, por no poder ser objeto marca comercial ajena.En suma: no pudiendo ser la
de derecho, sino cualidad de la empresa. De donde se clientela objeto de derecho, menos de un derecho de
sigue, que la clientela no es transferible autónomamente propiedad, ya que solo es una calidad o elemento de la
(conf. Garrigues, J., Tratado de Derecho Mercantil, Re- hacienda que no admite una transferencia aislada, lo
vista de Derecho Mercantil, Madrid, 1947, t. I, vo. I, p. cierto es que, aunque pudiera asignársele a ella un valor
254; Langle y Rubio, E., Manual de derecho mercantil es- económico, su tratamiento jurídico será siempre “indi-
pañol, Bosch, Barcelona, 1954, t. II, ps. 40 y 41; Del Valle recto” (conf. Morles Hernández, A., Curso de Derecho
Fuentes, E., Sobre la llamada venta de clientela, Revista Mercantil, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas,
de Derecho Privado, Madrid, enero-diciembre 1942, t. 1986, t. I, p. 223).¿Y cómo es ese tratamiento
XXVI, ps. 464/475; Bracco, R., L’impresa del sistema del “indirecto”?Lo explica Tullio Ascarelli con claridad ini-
diritto commerciale, Cedam, Padova, 1960, p. 513, nº gualable.Según este autor, ni el aviamiento ni la clientela
202; Ascarelli, T., Introducción al derecho comercial, son cosas, y por tanto “...no pueden ser transmitidos o ce-
Buenos Aires, 1947, p. 137; Lordi, L., Istituzioni di Diritto didos. Pueden ser asegurados sólo a través de sus fac-
Commerciale, Cedam, Padova, 1943, t. I, ps. 123/124, n° tores: a través de la circulación del inmueble (o del de-
3; Ferrara, F., Teoría jurídica de la hacienda, Editorial Re- recho de arrendamiento) la clientela conexa con éste; a
vista de Derecho Privado, Madrid, 1950, ps. 120/122, n° través de la circulación de la firma, el de la clientela
45; Rotondi, M., El “aviamento” en la teoría general del atraída por aquélla; a través de la sucesión en el contrato,
fondo de comercio, LL t. 51, p. 1127, espec. cap. VI y ss.; el de la clientela conexa a determinados contratos (...); a
Cohen, A., Traité théorique et pratique des Fonds de través de la pervivencia de licencias, cuotas, etc., la del
Commerce, Libraire du Recueil Sirey, Paris, 1948, t. 1, p. aviamiento que pueda encontrar su origen en aquellos
24, n° 37; Supervielle, B., ob. cit., ps. 79/80, n° 126 y 127; factores que, frente a la legislación especial, aseguren fa-
Spota, A., Tratado de Derecho Civil — Parte General, cilidades peculiares de ventas o suministros (...). Lo que
Buenos Aires, 1953, t. I, vol. 3-5, ps. 237/238; Halperín, I., se llama (especialmente en la tradición francesa) “cesión
Curso de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1973, p. 93, de la clientela” no constituye y no puede constituir la
n° 42; Garo, F., Derecho Comercial — Parte General, transferencia de una cosa porque la clientela no es una
Buenos Aires, 1955, p. 222, n° 274; Garo, F., Tratado de las cosa. Lo que en realidad se transmite son los bienes que
Por cierto, la transmisión del derecho a la las contractuales referentes a prohibiciones que
clientela está íntimamente asociada a la licencia afectarían al franquiciado.
de la marca del franquiciante pues, casi innece-
sario resulta señalarlo, aquella se ha formado al Se trata de casos de nulidad relativa, pues la
amparo del uso de tal signo distintivo. sanción es impuesta “...sólo en protección del in-
terés de ciertas personas...” (art. 386 del Código),
e) Cláusula de ubicación territorial en el caso, el tomador de la franquicia.
Otro contenido contractual impuesto por el Las hipótesis contempladas son las siguientes:
Código es el de que “...el franquiciado no puede
mudar la ubicación de sus locales de atención o A) Cláusula que prohíba “...cuestionar justifi-
fabricación...”, salvo pacto en contrario (art. 1518, cadamente los derechos del franquiciante men-
inc. “c”, segunda oración). cionado en el artículo 1512, segundo párrafo...”
(art. 1519, inc. “a”)
La regla es, pues, que el franquiciado no puede
La ratio legis de la invalidez está vinculada a
mudarse ni siquiera dentro del “territorio conce-
la protección de los derechos contractuales del
dido” o de la “zona de influencia” de la franqui-
franquiciado, cuya eficacia depende de que el
cia. La norma no se contrapone necesariamente
franquiciante actúe ante él como titular exclu-
a lo dispuesto por el art. 344, tercer párrafo, del
sivo del conjunto de bienes materiales e inma-
Código Civil y Comercial de la Nación (“...Se tie-
teriales comprendidos en la franquicia. En otras
nen por no escritas las condiciones que afecten
palabras, lo que el art. 1519, inc. “a”, protege es
de modo grave las libertades de las personas,
la posibilidad del franquiciado, en caso de coti-
como la de elegir el domicilio...”), pues en rigor
tularidad o copropiedad por el franquiciante de
se refiere a los locales de atención o de fabrica-
los bienes integrantes de la franquicia, de cues-
ción pertenecientes al franquiciado y no a su do-
tionar aun en la etapa de ejecución del contrato
micilio que, por hipótesis, puede ser distinto. A
el derecho de utilización y transmisión de tales
todo evento, si los locales de atención o de fabri-
bienes por el franquiciante, cuando no tenga la
cación estuvieran ubicados en el mismo domici-
conformidad de los otros cotitulares o copropie-
lio del franquiciado, lo dispuesto por el art. 1518,
tarios.
inc. “c”, segunda oración, del Código, debería
interpretarse como una excepción al citado art. Cabe advertir que la palabra “justificadamen-
344, tercer párrafo. te” está de más, pues si el cuestionamiento resul-
ta o no justificado no es algo que pueda saberse
XII. Cláusulas contractuales nulas ex ante de su consideración, aparte de que no es
En el art. 1519 el Código Civil y Comercial de posible pensar, a contrario sensu, en la validez
la Nación determina la invalidez de tres cláusu- de la cláusula cuando ella refiera a cuestiona-
mientos “injustificados”.
B) Cláusula que prohíba “...adquirir merca-
a su vez constituyen factores de clientela, como a través derías comprendidas en la franquicia de otros
la cesión de los contratos o la asunción de obligaciones franquiciados dentro del país, siempre que éstos
de hacer y no hacer que tienen precisamente a hacer po- respondan a las calidades y características con-
sible que un nuevo sujeto sirva a la clientela del transmi-
tractuales...” (art. 1519, inc. “b”)
tente. Pero no es la clientela la que constituye directa-
mente el objeto de una transferencia; no puede ser direc- Ya se ha examinado lo atinente a la validez
tamente tutelado el interés del nuevo sujeto a la clien- de la cláusula de exclusividad en el aprovisio-
tela, sino solamente el derecho a la utilidad de las cosas
namiento.
transferidas, de las prestaciones prometidas, de las abs-
tenciones convenidas y será solamente en cuanto las En un afín pero distinto orden de ideas, el art.
cosas transmitidas, y las prestaciones prometidas consti-
1519, inc. “b”, del Código prescribe que no se
tuyan factores de clientela y en cuanto a su vez las abs-
tenciones convenidas impidan una concurrencia, que el
puede imponer contractualmente al franquicia-
nuevo sujeto podrá, así indirectamente, y dentro de los do el deber de no aprovisionarse de otros fran-
límites que así resulten, disfrutar de la clientela prece- quiciados dentro del mismo país.
dente...” (conf. Ascarelli, T., Iniciación al estudio del de-
recho mercantil, Bosch, Barcelona, 1964, p. 305, n° 9) [el En otras palabras, el franquiciado siempre
subrayado no está en el original]...”. podrá aprovisionarse de mercaderías suminis-
tradas por otros franquiciados (comprendidas obligación no debe interferir en la identidad co-
en su propia franquicia), con tal que ellas (y no mún de la red franquiciada, en particular en sus
los franquiciados, como parece decir la norma) nombres o rótulos comunes y en la presentación
respondan a las calidades y características con- uniforme de sus locales, mercaderías o medios
tractuales de la franquicia propia. de transporte.
A falta de especificación, se habrá de enten- En otras palabras, como ya lo hemos señala-
der una calidad de mercadería de tipo “medio”, do al tratar el elemento subjetivo del contrato,
no pudiendo el franquiciado exigir una calidad tanto el franquiciador como el franquiciado
superior, ni los proveedores darla de una calidad forman empresas autónomas, jurídicamente
inferior (151). independientes, no pudiendo estar unidos por
lazos de dependencia o subordinación jurídica
A contrario sensu, la cláusula sería permitida alguna; y aunque frente a terceros surge una
si prohibiese aprovisionarse de franquiciantes apariencia de dependencia funcional, lo cierto
extranjeros, lo cual implica una solución com- es que ambos tienen su propia personalidad,
patible con el régimen previsto por el art. 6º del asumiendo cada uno los riesgos derivados de la
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de actividad propia, y teniendo cada cual su nom-
Propiedad Intelectual relacionados con el Co- bre individual o una denominación o razón so-
mercio (Acuerdo sobre los ADPIC, también co- cial distinta.
nocido por sus siglas en inglés “TRIPs”), apro-
bado por nuestro país mediante la ley 24.425, Ni siquiera la integración empresarial que
en cuanto permite a cada nación disponer en pudiera juzgarse existente entre franquiciante
su legislación interna que no se considere que y franquiciado, borra la apuntada independen-
los derechos de propiedad intelectual (marcas, cia. Es decir, existe una “independencia en la
patentes, etc.) se agotan por su introducción interdependencia” (153). Franquiciador y fran-
(importación y comercialización) en un país, quiciado no son responsables por las acciones
pudiendo por consecuencia su titular bloquear u omisiones del otro. De ahí que, como regla,
“importaciones paralelas” (152). el Código prescriba que “...el franquiciante no
responde por las obligaciones del franquiciado,
C) Cláusula que prohíba “...reunirse o estable- excepto disposición legal expresa en contrario...”
cer vínculos no económicos con otros franqui- (art. 1520, inc. “a”).
ciados...” (art. 1519, inc. “c”)
Y para asegurar todo ello dispone el art. 1512,
Mediante este contenido contractual legal- tercer párrafo, del Código Civil y Comercial de la
mente vedado, se habilita a los franquiciados de Nación que “...El franquiciante no puede tener
una misma red a suscribir entre sí, por ejemplo, participación accionaria de control directo o in-
un contrato de agrupación de colaboración (art. directo en el negocio del franquiciado...”, con lo
1453 y ss. del Código Civil y Comercial de la Na- cual se elimina la actuación de la regla contenida
ción). en el art. 144 del mismo cuerpo legal atinente a
XIII. Régimen de responsabilidad la responsabilidad del controlante societario por
los actos del sujeto controlado.
a) Independencia jurídica
A todo evento, como se dijo, el franquiciante
Las partes del contrato son independientes, solamente respondería de las acciones u omisio-
dice el art. 1520, primera oración, del Código Ci- nes del franquiciado si hubiera disposición legal
vil y Comercial de la Nación. Y, por consecuencia expresa que así lo dispusiera, vgr. en la situación
de ello, la última parte del mismo precepto es- prevista por el art. 40 de la ley 24.240, según se
tablece que “...El franquiciado debe indicar cla- verá más adelante.
ramente su calidad de persona independiente
en sus facturas, contratos y demás documentos Tampoco existe relación laboral entre fran-
comerciales...”, aclarando que, no obstante, dicha quiciado y franquiciante, tal como lo declara
enfáticamente el citado art. 1520, primera ora-
ción.
(151) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., p. 197.
(152) CORREA, Carlos (coordinador), ob. cit., ps. 142
y ss. (153) HERNANDO GIMENEZ, Aurora, ob. cit., p. 504.
b) Responsabilidad contractual sición del franquiciado del conjunto de elemen-

tos patrimoniales, materiales e inmateriales,
Las obligaciones asumidas por el franquiciado o que componen la franquicia, en su totalidad;
por el franquiciante pueden ser incumplidas, pu- II) la falta de entrega de mercadería en los casos
diendo calificarse los incumplimientos como re- de aprovisionamiento exclusivo por el franqui-
lativos o absolutos, según que, respectivamente, la ciante; III) la falta de renovación por el franqui-
prestación tenga o no ocasión ya de ser ejecutada. ciante de los registros de las marcas licenciadas;
Definir cuándo hay incumplimiento, cuál es IV) cuando el franquiciado falta a su deber de ex-
su naturaleza y efectos, es cuestión fundamen- plotación de la franquicia; etc.
talmente de hecho y susceptible de apreciación, Pueden considerarse incumplimientos rela-
especialmente porque en el contrato de franqui- tivos: I) la entrega por el franquiciante de mer-
cia pueden convivir obligaciones de medio (vrg. cadería defectuosa susceptible de reemplazo;
provisión de asistencia técnica) y de resultado II) cuando hay defectos del “know-how” trans-
(vgr. la necesidad de lograr una facturación mí- mitido que resultan subsanables; III) cuando la
nima se ello se ha pactado), lo cual influye en lo asistencia técnica dada por el franquiciante no
atinente al tipo de responsabilidad implicada, ya es completamente adecuada; etc.
que en el primer caso juegan factores subjetivos
de atribución (arts. 1724 y 1725 del Código Civil Dos reglas particulares atinentes a la respon-
y Comercial de la Nación), y en el segundo una sabilidad contractual fueron previstas por el Có-
responsabilidad objetiva (art. 1723 del mismo digo Civil y Comercial de la Nación.
cuerpo legal). Cabe acotar que las obligaciones
La primera: que “...el franquiciante no respon-
incumplidas pueden ser de hacer, de dar o de
de ante el franquiciado por la rentabilidad del
no hacer (vgr. obligación de no competir —art.
sistema otorgado en franquicia...” (art. 1520, inc.
1518, inc. “b”—), debiendo sus inejecuciones ser
“c”), lo que es consecuencia de la ya señalada
ponderadas in concreto.
independencia de cada uno y, particularmente,
En su caso, para dar concreción a situaciones del hecho de que el franquiciado asume el riesgo
suele pactarse en los contratos de franquicia empresarial de su propia actividad.
cláusulas que describen supuestos específicos
La segunda: que “...El franquiciante responde
de incumplimiento y que determinan sus conse-
por los defectos de diseño del sistema, que cau-
cuencias tal como lo entienden las partes en uso
san daños probados al franquiciado, no ocasio-
de la autonomía de la voluntad (art. 1709, inc.
nados por la negligencia grave o el dolo del fran-
“b”, del Código Civil y Comercial de la Nación).
quiciado...” (art. 1521). Es que las obligaciones
Asimismo, aparte de estipulaciones especí- asumidas por el franquiciante no se agotan con
ficas sobre incumplimientos, normalmente los la sola entrega de base patrimonial y organizada
contratos de franquicia presentan una “cláusu- que ha de constituir la futura empresa franqui-
la general” en virtud de la cual se cubren aque- ciada, sino que, además, ha de proporcionar al
llos que no han sido debidamente detallados de franquiciado el derecho sobre ese conjunto orga-
modo particular. nizado de bienes, de suerte que responde por los
vicios o defectos que afecten a la organización del
En el mismo marco, pueden pactarse cláu- conjunto patrimonial transmitido y que impidan
sulas que otorgan plazos a una o a la otra parte el que pueda alcanzar la finalidad económica per-
para subsanar incumplimientos propios, las que seguida por el franquiciado al contratar. Queda a
se explican en la mutua confianza de las partes o salvo, como causales que eximen de responsabi-
en el interés de ambas de flexibilizar, en alguna lidad al franquiciante, el caso de la negligencia
media, la ejecución del contrato. grave y del dolo del franquiciado (154), según lo
Ahora bien, frente al incumplimiento definiti-
vo se abre, desde ya, la alternativa de la extinción (154) En lo atinente a la gradación de la culpa en el Có-
del contrato, sea por cláusula resolutoria expresa digo Civil y Comercial de la Nación de 2014, conservan
o implícita (arts. 1086, 1087 y conc. del Código actualidad y son aplicables las mismas consideraciones
Civil y Comercial de la Nación). efectuadas con relación al art. 512 del Código Civil de
1869; conf. GALDÓS, Jorge M., “La función resarcitoria,
Se deben considerar supuestos de incum- el daño y el riesgo creado”, en Comentarios al Proyecto de
plimiento definitivo: I) la falta de puesta a dispo- Código Civil y Comercial de la Nación 2012 (dirigido por
expresa la norma antes transcripta haciendo una Con tal respuesta legislativa se pone un quie-
aplicación de lo dispuesto genéricamente por el tus a la cuestión (157), que en la doctrina y la juris-
art. 1729 del Código. prudencia de grado había generado respuestas
contrapuestas (158).
c) Responsabilidad laboral
Queda a salvo, desde luego, el caso del fraude
El franquiciante no responde por las obliga- laboral, esto es, cuando por aplicación del prin-
ciones laborales del franquiciado, como regla. cipio de primacía de la realidad propio del Dere-
cho del Trabajo, se juzgue existente una relación
Así lo determina el art. 1520, inc. “b”, del Có-
laboral dependiente directa entre el franquician-
digo Civil y Comercial de la Nación, al prescribir
te y quien desde el punto de vista formal figura
que “...los dependientes del franquiciado no tie-
como empleado del franquiciado, de acuerdo a
nen relación jurídica laboral con el franquician-
los arts. 14, 29 y concordantes de la Ley de Con-
te, sin perjuicio de la aplicación de las normas
trato de Trabajo (159).
sobre fraude laboral...”.
d) Responsabilidad civil frente a terceros
Es la solución que había aprobado la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso Con anterioridad a la sanción del Código Civil
“Rodríguez, Juan Ramón c/ Cía. Embotella- y Comercial de la Nación era cuestión discutida
dora Argentina S.A. y otro” (sentencia del si la responsabilidad del franquiciado podía tras-
15/4/93) (155), y que el propio Alto Tribunal ladarse (imputarse) al franquiciante, frente a re-
pareció abandonar en el caso “Benítez, Hora- clamos de terceros. Algunos autores brindaban
cio Osvaldo c/ Plataforma Cero S.A. y otros” una respuesta negativa (160), y otros positiva (161).
((sentencia del 22/12/2009) (156). En efecto, en
El art. 1520, inc. “a”, del Código Civil y Comer-
el apuntado precedente “Rodríguez” la Corte
cial de la Nación, superó esa discusión estable-
declaró que “...el art. 30 de la Ley de Contrato
ciendo que “...el franquiciante no responde por
de Trabajo, que reglamenta la responsabilidad
las obligaciones del franquiciado, excepto dispo-
de los empresarios en los casos de subcontra-
sición legal expresa en contrario...”.
tación y delegación frente a los dependientes
de los contratistas, no es aplicable cuando La regla es, pues, la de la imposibilidad de
un empresario suministra a otro un produc- imputar el franquiciante las responsabilidades
to determinado, desligándose expresamen- originadas en la actuación del franquiciado, sea
te de su ulterior procesamiento, elaboración por el vicio o riesgo de las cosas que emplea o los
y distribución...” y que “...En los contratos de servicios que presta, o por cualquier otra razón
distribución, concesión, franquicia y otros, la que provoque daño a un tercero.
actividad normal del fabricante o concedente
La ratio legis de la apuntada regla viene dada
excluye las etapas realizadas por el distribui-
porque: I) no existe relación contractual entre el
dor o concesionario, por lo que no existe con-
tratación de servicios en los términos del art.
30 de la Ley de Contrato de Trabajo...”. De tal (157) MOLINA SANDOVAL, Carlos, “Franquicias”, en Co-
suerte, se descartó la responsabilidad solida- mentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Na-
ria del franquiciador por las deudas laborales ción 2012 (dirigido por Julio C. Rivera y coordinado por Gra-
del franquiciado. ciela Medina), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 785,
nº 7.1; BORETTO, Mauricio, “Responsabilidad civil, con-
cursal y laboral en la franquicia”, Academia Nacional de De-
recho y Ciencias Sociales de Buenos Aires — Instituto de De-
recho Empresarial, Buenos Aires, 2014, p. 1, esp. ps. 21/22.
Julio C. Rivera y coordinado por Graciela Medina), Abe- (158) Véase las citas de DUARTE, David, “Responsabi-
ledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 891, espec. ps. 900/901, lidad solidaria laboral (concesión de servicios grastronó-
nº 4.2 y 4.3.Habrá culpa grave en los casos de máxima tor- micos”), LL del 26/8/2014.
peza.En la calificación de la culpa del franquiciado como (159) RECALDE, Héctor P., CIAMPA, Gustavo A. y
“grave” ha de jugar el criterio valorativo previsto por el RECALDE, Leandro, “Precisiones sobre el Código Civil y
art. 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación: conf. Comercial y el Derecho Laboral”, LL del 10/11/2014, cap. IV.
FILIPPINI, Anibal, “Gradación de la culpa en el Proyecto (160) MARZORATI, Osvaldo, “Sistemas de distribución
de Código”, LL 6/12/2013 (tomo 2013-F). comercial”, Astrea, Buenos Aires, 1995, ps. 240/241, nº 61.
(155) CSJN, Fallos 316:713. (161) SOBRINO, Augusto R., “La responsabilidad en el
(156) CSJN, Fallos 332:2815. contrato de franchising”, JA 1997-I, p. 836.
franquiciante y el tercero; II) el franquiciante y el XIV. Extinción del contrato

franquiciado son dos personas jurídicas diferen-
tes e independientes entre sí; III) no se le puede El contrato de franquicia concluye por varia-
achacar culpa in vigilando al franquiciante por- das causales, algunas reguladas por el Código
que la misma podría representar un factor de Civil y Comercial de la Nación, otras no.
atribución excesivo, especialmente en los casos El elenco de tales causales —y las particulari-
de franquicias internacionales en los que el con- dades de cada una— es el siguiente.
trol del franquiciante sobre la actividad del fran-
quiciado es naturalmente dificultoso. a) Muerte o incapacidad de cualquiera de las
partes
Pero el propio art. 1520, inc. “a”, excepciona la
regla al advertir que la responsabilidad del fran- Ha pensado el legislador de 2014 en un fran-
quiciante podría surgir en caso de disposición quiciante o en un franquiciado que es persona
legal expresa en contrario. humana y, desde tal perspectiva, declara que el
contrato de franquicia se extingue por su muerte
Particularmente, la excepción remite a la Ley o incapacidad (art. 1522, inc. a).
de Defensa del Consumidor.
La extinción de la franquicia por causa de
En efecto, el franquiciante y el franquiciado muerte implica que los herederos del franquicia-
son responsables frente al consumidor en los do o franquiciante no pueden considerarse con-
términos del art. 40 de la ley 24.240, en cuanto tinuadores del contrato respectivo. El deceso ha
establece que “... Si el daño al consumidor resul- implicado la pérdida del intuitu personae propio
ta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del contrato, y por ello no puede ser continuado
del servicio, responderán el productor, el fabri- por quienes carecen de él. Pero pasan a los here-
cante, el importador, el distribuidor, el provee- deros las deudas o créditos que, con motivo de
dor, el vendedor y quien haya puesto su marca la franquicia, estaban en cabeza del causante al
en la cosa o servicio (...) La responsabilidad es tiempo de su muerte, así como las acciones de
solidaria, sin perjuicio de las acciones de repe- cobro pertinentes (art. 2280 del Código Civil y
tición que correspondan. Sólo se liberará total o Comercial de la Nación).
parcialmente quien demuestre que la causa del
daño le ha sido ajena...” (162). ¿Puede pactarse que el contrato se continúe
con los herederos? En el derecho comparado se
ha dado una respuesta afirmativa (163). Sin em-
(162) WORFF, Germán, “Responsabilidad del franqui- bargo, no parece permitirlo la letra del Código
ciante ante daños generados por productos defectuosos”, que, como se dijo, determina la extinción como
Revista Argentina de Derecho Comercial y de los Nego- consecuencia del deceso del causante. A todo
cios, IJ-LXIV-584 (5/6/2012); CUIÑAS RODRÍGUEZ, Ma-
evento, nada impide que se suscriba un nuevo
nuel, “El sistema de franchising y la tutela de los consu-
midores y usuarios en el derecho argentino”, ED, t. 175, contrato con los herederos.
p. 620. Cabe recordar que el art. 40 de la ley 24.240 con-
sagra un sistema de responsabilidad objetiva en el cual
el factor de atribución es el vicio o riesgo de la cosa (o el responsable debe probar “...que la causa del daño le ha
vicio o riesgo del servicio prestado), de manera tal que sido ajena...” (art. 40 in fine de la ley 24.240), esto es, debe
la víctima sólo debe acreditar el daño sufrido y la rela- acreditar la culpa de la víctima, el hecho de un tercero
ción de causalidad entre este último y la cosa (o servicio) por quien no debe responder (no siendo terceros entre
en cuestión, prescindiendo de la prueba de la culpa del sí todos los que intervienen en la cadena de produc-
legitimado pasivo (conf. ROUILLÓN, Adolfo y ALONSO, ción y comercialización), o el caso fortuito ajeno al pro-
Daniel, “Código de Comercio, comentado y anotado”, t. ducto o cosa que fracture la relación de causalidad (conf.
V., ps. 1200/1201, n° 2; FARINA, Juan, “Defensa del con- CNCom. Sala C; 19/4/05, “Travetto, Oscar Horacio y otro
sumidor y del usuario”, Buenos Aires, 2004, p. 453). En c/ Sevel Argentina S.A.”, ED del 17/10/06, con nota de
otras palabras, para hacer jugar la responsabilidad obje- SULTANI, A., “Responsabilidad objetiva del fabricante
tiva indicada, el consumidor damnificado debe probar el de producto”; ROUILLÓN, A. y ALONSO, D., ob. cit., t. V,
defecto, el daño y la conexión causal entre el defecto y p. 1206; Farina, J., ob. cit., p. 454; GHERSI, Carlos y otros,
el daño (conf. PIZARRO, Daniel, “Responsabilidad civil “Derechos y responsabilidades de las empresas y consu-
por riesgo creado y de empresa”, Buenos Aires, 2007, t. midores”, Buenos Aires, 1994, ps. 126/127; PIZARRO, Da-
II, ps. 381/382; ROUILLÓN, A. y ALONSO, D., ob. cit., t. niel., ob. cit., t. II, ps. 384/385).
V, p. 1205, n° 11). De su lado, para exonerarse de esa res- (163) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., ps.
ponsabilidad objetiva, total o parcialmente, el presunto 394/395.
Ante la sobreviniente pérdida de la “capacidad plazo de su vigencia original pactado entre las
de ejercicio” (art. 23), sea del franquiciante o del partes. Se aplican los artículos 1084 y siguiente...”.
franquiciado, el contrato se extingue desde que
judicialmente es declarada la incapacidad (art. Quiere decir, a contrario sensu, que la fran-
32, 38 y conc. del Código Civil y Comercial de la quicia sí puede ser extinguida unilateralmente
Nación). El contrato no puede ser continuado cuando hay justa causa para hacerlo.
por el curador, pues la ley determina su extin- Y, en tal sentido, habrá desde luego justa causa
ción. La extinción se funda en la imposibilidad para extinguir el contrato por una de las partes
sobrevenida de realizar las prestaciones prome- cuando la otra hubiese incumplido sus obliga-
tidas por la persona cuya cualidad y confianza ciones (art. 1083, 1084 y conc.), cuando se hubie-
fue tenida en mira al contratar. ra frustrado la finalidad del contrato (art. 1090),
b) Conclusión del proceso liquidatorio tras la o cuando el negocio fuese afectado por imprevi-
disolución de la persona jurídica sión (art. 1091).
Cuando el franquiciante o el franquiciado es Independientemente de lo anterior, aunque

persona jurídica, el contrato se extingue una vez no lo diga el Código, las partes pueden pactar
que concluye el proceso de liquidación que si- causas de extinción que, obviamente, se consi-
gue a la disolución (164). deren “justas” para ellas. Presente la causal con-
vencional que fuese, su invocación para lograr el
c) Contrato de plazo menor a tres años justifica- efecto extintivo puede pactarse como se ejercicio
do por razones especiales unilateral bajo modalidades específicas, vgr. en
cuanto al plazo para hacerla valer, la forma, etc.
Como ya se ha examinado, el contrato de fran-
quicia no puede tener una duración inferior a e) Extinción unilateral “sin” justa causa
cuatro años. Es lo que resulta del art. 1516, pri-
mera oración, y su remisión al art. 1506, primer Puede llegarse a la extinción del contrato de
párrafo, del Código. franquicia por voluntad unilateral y sin expre-
sión de justa causa en dos supuestos diferencia-
Excepcionalmente, sin embargo, el citado art. dos, según que el contrato sea o no por tiempo
1516 autoriza pactos especiales de duración en determinado.
caso de ferias, congresos, actividades dentro de
predios o similares. Para tales hipótesis el Códi- e.1) Contratos por tiempo determinado
go no impone ningún plazo mínimo, pudiendo Dos normas regulan la cuestión, de modo
las partes ajustarlo a la duración del evento en complementario.
el que actuará la franquicia, vgr., días o meses
(art. 6º del Código Civil y Comercial de la Na- De un lado, en clara referencia a los contra-
ción). tos de franquicia de plazo determinado, el art.
1516 dispone que “...Al vencimiento del plazo,
Es, pues, con especial vinculación a esto úl- el contrato se entiende prorrogado tácitamente
timo, que el art. 1522, inc. “c”, determina que al por plazos sucesivos de un año, excepto expre-
vencimiento del plazo fijado en el pacto espe- sa denuncia de una de las partes antes de cada
cial, el contrato de franquicia queda extinguido vencimiento con treinta días de antelación. A la
de pleno derecho. La solución es lógica ya que, segunda renovación, se transforma en contrato
como regla, el plazo de ha pactado relacionado por tiempo indeterminado...”.
a la duración de la feria, el congreso, la actividad
o evento, agotado el cual la franquicia no tiene Por otra parte, refiriéndose a contratos de fran-
por qué subsistir en tanto ha cumplido su objeto. quicia de igual tipo (por tiempo determinado), el
d) Extinción unilateral “con” justa causa art. 1522, inc. d, prescribe que “...Cualquiera sea
el plazo de vigencia del contrato, la parte que de-
Prescribe el art. 1522, inc. “b”, del Código Civil see concluirlo a la expiración del plazo original
y Comercial de la Nación que “...el contrato no o de cualquiera de sus prórrogas, debe preavisar
puede ser extinguido sin justa causa dentro del a la otra con una anticipación no menor a un
mes por cada año de duración, hasta un máximo
de seis meses, contados desde su inicio hasta el
(164) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., p. 393. vencimiento del plazo pertinente...”.
En otras palabras, sin necesidad de invocar ta, en la especie, en tres años a partir de la firma
una justa causa de conclusión del contrato de del contrato de franquicia.
franquicia, las partes pueden provocar su ex-
tinción: a) denunciándolo expresamente antes Para cumplir con la regla de la buena fe, se
de su vencimiento original, a fin de evitar que impone la obligación de preavisar la finaliza-
tenga lugar la prórroga tácita prevista por el art. ción del contrato a fin de darle al empresario
1516; b) denunciándolo expresamente antes de ocasión para reordenar su negocio. A ese efecto,
que opere cualquiera de sus prórrogas. En am- se requiere que exista una adecuada propor-
bos casos, la denuncia debe tener lugar 30 días ción entre el plazo del preaviso y el de vigencia
antes del vencimiento de que se trate (del plazo o ejecución del contrato, siendo aplicable en la
original o de la prórroga que fuese) y darse un hipótesis examinada la misma solución que se
preaviso apto para que la extinción de la fran- consagra para el caso de contratos con plazo de
quicia tenga efectivamente lugar no antes del vigencia, o sea, debe darse cuanto menos un pre-
tiempo necesario para que la otra parte pueda aviso no menor de un mes por cada año de dura-
ordenar su salida del negocio; preaviso que el ción, hasta un máximo de seis meses, contados
art. 1522, inc. d, determina en un mes por cada desde su inicio hasta el vencimiento del plazo
año de duración que hubiera tenido el contrato, pertinente (166).
hasta un máximo de seis meses, debiendo tener-
se en cuenta al efecto, obviamente, la duración (166) La necesidad de preavisar, común a la extinción
total de ejecución de la franquicia desde su ini- de los contratos de comercialización (no solo el de fran-
cio (plazo original más prorrogas si las hubo). La quicia), responde a criterios ampliamente aceptados por la
falta de preaviso otorga a la otra parte derecho jurisprudencia nacional (conf. CNCom. Sala D, 17/11/08,
a la indemnización por las ganancias dejadas de “Compibal S.R.L. c/ Roux Ocefa S.A. s/ ordinario”; íd.
percibir en el periodo (art. 1522, inc. d, in fine, y 13/2/09, “Donati Hnos. S.A. c/ Renault de Argentina S.A.,
su remisión al art. 1493). ex CIADEA S.A. y otros”; íd. Sala D, 26/6/2009, “Editorial
Ver S.A. c/ DYS S.A. s/ sumario”; íd. Sala B, 29/11/94, “Dis-
e.2) Contrato por tiempo indeterminado tribuidora Interplazas S.A. c/ Editorial Lisica S.A. s/ or-
dinario”; Sala C, 24/11/2005, “Gestido y Pastoriza S.H. c/
En este caso el Código autoriza la extinción Nobleza Piccardo S.A.”; Sala E, 7/11/08, “Cakimún S.A. c/
unilateral, sin expresión de causa, dando preavi- Procter & Gamble S.A. s/ ordinario”; entre muchos otros),
so, pero para que se haga efectiva no antes del y de tribunales extranjeros (conf. Tribunal Supremo de
España, Sala Civil, 10/3/2010, “Vigarauto S.A. c/ Renault
tercer año de su concertación (art. 1522, inc. “d”,
España Comercial S.A.”, res. 104/2010, fundamento de de-
segunda oración). recho tercero; íd. Sala Civil, 30/12/2010, “Castro y Gutie-
La solución normativa responde al criterio rrez SL y Lukemóvil SL c/ Nissan Motor España S.A.”, res.
862/2010, fundamento de derecho tercero; Audiencia Pro-
aceptado, ya sin discusión, a partir del prece- vincial de Oviedo, 10/9/2009, “Asturdai SL c/ Aytedis SL y
dente “Automotores Saavedra” resuelto por la Talleres Riera Duval S.A.”, res. 299/2009, fundamento ju-
Corte Suprema de Justicia de la Nación (165), se- rídico cuarto). De su lado, en la doctrina extranjera y na-
gún el cual en los contratos de comercialización cional ha sido estudiado el tema llegando a similares con-
“sin” plazo de vencimiento o por tiempo inde- clusiones, siempre que se trate de contratos “sin” plazo de
terminado, no puede negarse el ejercicio de la duración o de plazo “indeterminado” (conf. GUYÉNOT,
facultad resolutoria por cualquiera de las partes, J., ob. cit., ps. 400/407, n° 400 a 409; FERRIER, Didier, ob.
apta para poner fin al contrato, sin necesidad de cit., ps. 366/367, nº 722; DIEZ PICAZO, L., Fundamentos
expresar causa. del Derecho Civil Patrimonial, Civitas, Madrid, 1996, t. II,
p. 324, n° 3; Hernando Giménez, A., ob. cit., ps. 413/434;
Lo ha hecho el Alto Tribunal, empero, sujetan- HOCSMAN, H., Contrato de concesión comercial, Buenos
do tal facultad rescisoria “incausada” a su ejer- Aires, 1994, ps. 226/232; RIVERA, J.C., Cuestiones vincu-
ladas a los contratos de distribución, Revista de Derecho
cicio en tiempo propio, o sea, después de que el
Privado y Comunitario, n° 3 (Contratos Modernos), p. 149;
contrato ha cumplido su finalidad económica, lo FARINA, J., Resolución del contrato en los sistemas de dis-
que normalmente acontece cuando el empresa- tribución, Buenos Aires, 2004, p. 61 y ss.; FARINA, J., Con-
rio amortizó sus inversiones y obtuvo un lucro, tratos comerciales modernos, Buenos Aires, 1999, p. 466;
extremo que el legislador ha estimado se concre- SÁNCHEZ, P., El contrato de distribución: rescisión unila-
teral y fijación del preaviso, ED 216-349; MARTORELL, E.,
Tratado de los contratos de empresa, Buenos Aires, 1997,
(165) CSJN, 4/8/88, “Automóviles Saavedra S.A. c/ Fiat t. III, p. 516; GHERSI, C., Contratos Civiles y Comerciales,
Argentina S.A.”, Fallos 311:1337 y LL 1989-B, p. 1. Buenos Aires, 1994, t. 2, ps. 76/77, n° 407 “b”; ALTERINI, A.
La extinción unilateral, sin causa y preavisan- La primera de tales situaciones genéricas dife-
do, del contrato de tiempo indeterminado, no renciales se da cuando franquiciante (lo mismo
se considera incumplimiento contractual; y se vale para un concedente, distribuido, etc.), de-
trata del ejercicio de una declaración unilateral cide no renovar o prorrogar el contrato. En este
de voluntad de carácter recepticio que, en caso caso, debe advertirse que semejante decisión
de que en el contrato se exija determinada for- tiene por base el ejercicio de un derecho, pues
ma, necesariamente se habrá de llenar ella para la renovación o la prórroga, aunque esté pactada
que el acto resulte eficaz, sin que sea necesaria como alternativa, no es nunca una imposición
la aceptación expresa de la otra parte, bastando sino una posibilidad que tienen las partes de
que llegue a su conocimiento (167). convenir o no (168). Tal derecho a negar una pró-
rroga o renovación tiene como límite, empero,
La falta de preaviso tiene las consecuencias el que no sea ejercido abusivamente de suerte
previstas por el art. 1493 del Código (art. 1522, que, si tal fuera el caso, la negativa podría dar
inc. “d”, in fine). lugar a consecuencias indemnizatorias. En otras
f) La finalización de los contratos que prevén palabras, la negativa a renovar o prorrogar un
cláusulas de prórrogas o renovación y el caso de contrato que como posibilidad futura resulta de
las extinciones “ante tempus” lo previamente acordado en tal sentido por las
partes, tiene que obedecer a un motivo legíti-
Pueden las partes pactar un contrato de fran- mo o justa causa, vgr. incumplimientos previos
quicia por tiempo determinado, sin o con cláu- del franquiciado (o concesionario, distribuidor,
sula de renovación. En el primer caso, opera la etc.). Existiendo tal good cause se justifica la de-
solución supletoria del art. 1516 ya explicada, y cisión de no renovar o prorrogar el contrato, pese
la continuación del contrato tendrá lugar bajo las a la existencia de cláusula que lo prevea como al-
mismas condiciones contractuales originaria- ternativa (169). Por el contrario, la negativa no es
mente pactadas. En el segundo, rige la previsión tolerable cuando ha habido cumplimiento fiel y
contractual específica que exija una declaración diligente de las obligaciones, teniendo por tanto
bilateral de renovación, la que podrá ser bajo las el franquiciado (o concesionario, distribuidor,
mismas o distintas condiciones contractuales vi- etc.) expectativas suficientes y plena confianza
gentes hasta entonces. en que la renovación o prórroga tendría lugar
(máxime si ya hubo renovaciones o prórrogas
La cuestión, empero, requiere de algunas otras pretéritas), pues en tal caso la good cause des-
precisiones. aparece y, consiguientemente, a la extinción
En efecto, cuando el contrato es “con” plazo de- del contrato, sin deber de indemnización al-
terminado y pacto especial que habilita, a pesar guno, solamente podría llegarse dándose un
de la llegada del término final, a una prolongación preaviso temporalmente suficiente para que
por periodos de tiempo (de igual o distinta dura- su destinatario amortice las inversiones reali-
ción al primero) a través de sucesivas “prórrogas” zadas y tome las medidas necesarias para pa-
expresas o tácitas (lo que equivale a una simple liar el perjuicio que la cesación del convenio le
modificación de un elemento del contrato, cual es pueda reportar (170). La obligación resarcitoria
el plazo, prolongando el primitivamente acorda- aparecería, en su caso, solamente si no hubo
do, y permaneciendo inalterado el resto del con- preaviso o si fue insuficiente (171), y también ge-
tenido contractual), o bien a una “renovación” néricamente cuando el franquiciante (o conce-
del contrato (lo que implica convenir un nuevo dente, distribuido, etc.) hubiera ejercido abusi-
contrato, con obligaciones modificadas o no), se vamente su derecho de no renovar o prorrogar
pueden presentar situaciones genéricas diferen- el contrato, defraudando la confianza suscitada
ciales, no excluyentes de otras más específicas, en
lo referente a hipótesis de extinción del contrato.
(168) LARA GONZÁLEZ, R., Las causas de extinción
del contrato de agencia, Madrid, 1998, p. 103.
y LÓPEZ CABANA, R., La rescindibilidad unilateral en los (169) PARDOLESSI, R., I contratti di distribución, Ná-
contratos de colaboración empresaria, LL 1991-D, p. 815; poli, 1979, p. 183, 351 y ss.
DI LELLA, N., Algunas reflexiones sobre la resolución an- (170) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., p. 412.
ticipada, la concesión comercial y sus consecuencias, ED (171) CHAMPAUD, Claude, La concession commer-
del 16/2/2009). ciale, Revue Trimestrielle de Droit Commercial, t. XVI,
(167) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., ps. 417/418. año 1963, p. 451, n° 34 y 35.
en la otra parte acerca de una continuación del a) Que, según lo convenido, la rescisión pueda ser
vínculo (172). “incausada”, habiéndose entendido que la misma
es legítima en la medida que se brinde un preaviso
La segunda de tales situaciones diferenciales suficiente que posibilite reorganizar los factores de
se da, en cambio, cuando se decide rescindir el producción a fin de emplearlos en otra actividad lu-
contrato de comercialización “ante tempus”, es crativa, o bien resolver su enajenación (174).
decir, antes de que hubiera llegar el término final
pactado.
(174) La validez de las cláusulas de resolución “ante
En este último caso, si no hay previsión con- tempus” en contratos de franquicia de plazo determi-
tractual que autorice lo propio, no es dudoso que nado ha sido admitida por la jurisprudencia, al decir
el ejercicio del derecho de rescindir anticipada- que “...Cabe rechazar el planteo de nulidad de la cláu-
mente al vencimiento del plazo de duración del sula que, en un contrato de franquicia comercial, au-
contrato se puede convertir en un verdadero y torizaba la resolución sin causa por parte del franqui-
ciante con un preaviso de quince días, pues más allá
propio incumplimiento contractual por parte de de que dicho contrato no sea a plazo indeterminado
quien lo ejerce, ya que lo único que exime del -dado que contiene fecha de expiración cierta-,tal fa-
respeto al plazo previsto es el acaecimiento de cultad resolutiva es legítima en la medida que no sea
un motivo que lo justifique (vgr. incumplimiento ejercida abusivamente, esto es, con un preaviso razo-
de la otra parte) hasta el punto que, de no existir nable que permita a la parte afectada reorganizar los
este y, a pesar de ello pretender dar por finali- factores de producción que dedicó al emprendimiento
zado el contrato con extemporánea revocación frustrado...”, conf. CNCom. Sala C, 30/5/2003,
del mismo, se habrán de derivar necesariamente “Mendez, Daniel A. c/ Manuel Tienda León S.A. s/ or-
consecuencias indemnizatorias (173). dinario”.La solución es incuestionable y aplicable, en
general, a todo contrato de comercialización.No es
Por el contrario, la rescisión “ante tempus” irrazonable, en efecto, que un sujeto convenga en
autorizada expresamente por cláusula contrac- mantener una relación comercial hasta cierto tiempo,
tual no determina, como regla, la necesidad de salvo que se decida por cualquiera de las partes su an-
ticipada cesación; y, ciertamente, tampoco el derecho
indemnización alguna, pudiendo darse dos si- lo prohíbe puesto que si bien la cláusula rescisoria
tuaciones: ante tempus amengua la fuerza vinculante del con-
trato, preserva la libertad de las partes en cuanto a de-
finir el alcance de tal fuerza vinculante, y si ha sido
convenida por sujetos hábiles y en beneficio de
(172) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., ps. ambos, no parece que derive de ello ilicitud alguna
407/409; Tribunal Supremo de España, Sala Civil, (conf. CNCom. Sala D, 4/8/89, “Guzmán, Ramón c/
26/4/2002, “Concesionarios del Sur S.A. c/ Iveco Pegaso Tito González S.A.”, LL 1989-E, p. 406; ROUILLÓN, A. Y
S.A.”, caso este último que, valga señalarlo, concuerda en ALONSO, D., “Código...”, t. II, p. 731; LORENZETTI, R.,
lo fáctico con fallado por la CNCom. Sala B, in re “Mar- “Tratado...Parte General”, p. 569.Al respecto, explica
quinez y Perotta c/ Esso S.A.”, sentencia del 11/4/1995, Louis Josserand que la rescisión unilateral ejercida en
en el que se pretendió condenar a la demandada a “re- virtud de una cláusula contractual debe, como regla,
novar” el contrato (reg. en LL 1995-D, p. 636, con nota ser respetada en sus efectos. Se considera, dice este
de WEINGARTEN, C., Efectos jurídicos de las sucesivas autor, que la facultad así reconocida a las partes o a
renovaciones de un contrato de concesión de plazo in- una de ellas, para dar por terminado el contrato, tiene
cierto y determinado), y también con el decidido por la un valor absoluto; puede ser ejercida discrecional-
CNCom. Sala C, 13/2/1998, “Tercal S.A. c/ IBM Argen- mente, ad nutum, sin que su titular esté obligado a ex-
tina S.A.”, que refirió en su considerado 5-D la existencia plicar razones de su determinación y sin que pueda
de convenios expresos de prórroga entre las partes (reg. ser inquietado con motivo de ella. Así lo han querido
en ED 181-261, con nota de CIFUENTES, S., Contrato de las partes, quienes sin ninguna duda han repudiado
agencia a plazo renovado y ejercicio abusivo del derecho hasta la idea de una supervisión o control en esta ma-
por la rescisión unilateral del productor — Indemniza- teria, suprimir toda discusión y prevenir todo litigio, al
ción de los daños — El daño moral). concederse una inmunidad total. Cesa de ser conce-
(173) LARA GONZÁLEZ, R., ob. cit., p. 148 y ss.; bible el abuso -al menos, como principio- porque se
HERNANDO GIMÉNEZ, A., ps. 415/416; LÁZARO trata del ejercicio de un derecho que los contratantes
SÁNCHEZ, E., El desistimiento unilateral en los con- han destituido voluntariamente de toda finalidad y al
tratos de distribución: análisis de jurisprudencia al res- que deliberadamente han conferido un carácter pura-
pecto, La Ley España, t. 4, p. 1989, p. 1206, espec. p. 1213; mente abstracto, separándolo de su causa: puede de-
GHERSI, C., ob. cit., p. 75, n° 407 “a”; ROUILLÓN, A. y cirse sin exageración, que el medio justifica entonces
ALONSO, D., Código de Comercio, comentado y ano- el fin, y más bien, que lo cubre totalmente (conf. JOS-
tado, Buenos Aires, 2005, t. II, ps. 732/733, pto. A-2. SERAND, Louis, “El espíritu de los derechos y su rela-
tividad”, Editorial José M. Cajica Jr., Puebla, México, pueda obtener los beneficios esperados al contratar o,
1946, p. 162, n° 145). Con análoga comprensión se ha cuanto menos, ver amortizadas las inversiones reali-
dicho que la rescisión unilateral o desistimiento del zadas antes del contrato inducida por quien ejerce la
contrato, sea con fundamento convencional o legal, es rescisión (conf. HERNANDO GIMÉNEZ, A., ob. cit., ps.
un poder “arbitrario” que la parte puede ejercer libre- 422/423; LARA GONZÁLEZ, R., ob. cit., ps. 69 y 172).
mente sin que sea necesario dar una justificación En tal sentido, se ha llegado a decir, en posición quizá
(conf. BIANCA, C., Diritto Civile, Giuffrè Editore, Mi- algo extrema pero demostrativa de la preocupación
lano, 2000, t. III, p. 765, nº 411). Pero, como lo advierte que suscita la hipótesis, que si no ha existido una posi-
el propio Josserand, es necesario no generalizar lo an- bilidad, aunque sea teórica, de que se dé un retorno de
terior, así como no aplicarlo sin distinción y reserva al- inversiones al patrimonio de quien las ha hecho, el
guna a toda determinación unilateral de orden con- contrato habría de ser considerado nulo por ausencia
tractual, ya que los derechos contractuales, lo mismo de causa, ya que el carácter lucrativo del contrato in-
que los que confiere la ley, tienen una misión que tegra, precisamente, la causa del negocio jurídico
llenar, contra la cual las partes no pueden rebelarse (conf. ECHEBARRÍA SÁENZ, J., El contrato de fran-
sin comprometer, en una u otra forma, sus responsabi- quicia. Definición y conflictos en las relaciones in-
lidades (autor cit., op. cit., p. 162, n° 146). En otras pa- ternas, Mc Graw-Hill e Interamericana de España S.A.,
labras, el poder de rescindir unilateralmente un con- Madrid, 1995, p. 478).En síntesis: aunque las partes li-
trato, provenga de la ley o de la convención, tiene el gadas por un contrato de duración “cierta o determi-
límite general de la buena fe (conf. BIANCA, C., ob. nada” conciban válidamente, mediante cláusula espe-
cit., p. 762, nº 409, y 765, nº 411; DIEZ PICAZO, L., cial, la posibilidad de una rescisión unilateral con el
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Civitas, efecto de provocar su extinción anticipada (ante
Madrid, 1996, p. 907).Y esto último es aplicable, sin tempus), necesariamente debe interpretarse que, aun
dudas, a contratos del tipo examinado en el caso. Con- en ese escenario, la voluntad de ellas no pudo ser otra
cretamente: la admisión de la validez de las cláusulas que la de mantener la vigencia del contrato por algún
de rescisión unilateral ante tempus en contratos de tiempo o, dicho con otras palabras, que entendieron
duración “cierta o determinada”, no excluye el examen que el contrato debía tener una “duración mínima ra-
de que el derecho que ella confiere sea ejercido regular- zonable” apta, al menos, para posibilitar el retorno de
mente, de buena fe y, más ampliamente, sin abuso las inversiones hechas para entrar en el contrato y
(véase en este preciso sentido: CINOLLO, O., en la obra poder ejecutarlo debidamente; “duración mínima ra-
dirigida por MARZORATI, O. y MOLINA SANDOVAL, zonable” dentro de la cual, naturalmente, ninguna ha-
C., Contratos de Distribución, Editorial Helista, bría de pretender la extinción anticipada del negocio
Buenos Aires, 2010, ps. 291/292; más ampliamente, sin resentir la regla de la buena fe o incurrir en abuso
véase: ALTERINI, A. y LÓPEZ CABANA, R., La rescin- del derecho.Como se ve, no basta con preavisar la re-
dibilidad unilateral en los contratos de colaboración solución ante tempus. Aunque también el preaviso es
empresaria, LL 1991-D, p. 815; MUGUILLO, R., Con- imprescindible en la rescisión “incausada” de con-
tratos Comerciales: interpretación, limitación a la li- tratos de plazo “determinado” a fin de posibilitar reor-
bertad de competir, rescisión unilateral, en http:// ganizar los factores de producción con el fin de em-
www.eldial.comhttp://www.eldial.com).Ahora bien: plearlos en otra actividad lucrativa, o bien resolver su
¿cómo juega ello en casos como el indicado? Al res- enajenación (conf. CNCom. Sala D, 9/8/12, “Full Mo-
pecto, los parámetros que pueden tomarse en consi- tors S.A. c/ General Motors de Argentina S.R.L. s/ ordi-
deración para determinar si existe o no mala fe o nario”; íd. Sala B, 21/6/2006, “Localiza Franchinsing
abuso en el acto de rescindir ante tempus contratos de International S.R.L. c/ Pérez, Marcelo”, LL del
duración “cierta o determinada” pueden ser de di- 21/6/2006), surgiendo responsabilidad en caso de
versa naturaleza. Por ejemplo, si se ha pactado un plan omisión (conf. CNCom. Sala C, 10/10/2003, “Rivas,
o cronograma de inversiones a realizarse durante la Rosa Graciela C/ Grimoldi S.A. s/ ordinario”), resulta
vigencia del contrato, cuya eventual realización re- imperioso, además, que el ejercicio de la facultad res-
sulta en alguna medida coincidente con el plazo de cisoria unilateral tenga lugar, como se ha dicho, des-
duración pactado, deberá darse prevalencia a la cláusula pués de que el contrato hubiera sido ejecutado con
de plazo por sobre la que posibilita el receso anticipado, “duración mínima razonable” apta o suficiente como
ya que lo contrario podría constituir un abuso (conf. para posibilitar el retorno de las inversiones hechas.
ROUILLÓN, A. y ALONSO, D., op. cit., t. II, p. 732). Pero Sentado lo anterior: ¿cómo se define esa “duración
quizás el ejemplo más claro de un posible ejercicio mínima razonable” en un contrato de duración “cierta
abusivo del derecho concedido por cláusulas y con re- o determinada” dentro de la cual una rescisión ante
lación a contratos del tipo referido esté dado por la hi- tempus habría de calificarse intempestiva por no
pótesis de una rescisión realizada en una época tem- haber permitido la recuperación de las inversiones
prana de la vida del contrato, no respetando un pe- efectuadas para entrar en el negocio?.La respuesta a
ríodo mínimo razonable para que la relación pro- tal interrogante no puede ser, desde luego general y
duzca los efectos que le son propios, es decir, sin con- abstracta, sino que debe buscarse en cada caso, aten-
ceder a la contraparte un tiempo suficiente para que diendo a sus propias particularidades (conf. CNCom.
b) Que, según lo convenido, la rescisión deba g.2) La resolución del contrato de franquicia
ser “causada” (vgr. morosidad en los pagos; el por causa de quiebra
bajo nivel de ventas; la violación a la exclusivi-
dad; circunstancias que afecten el intuitu per- El art. 147 de la ley 24.522 sobre Concursos
sonae; etc.), cabiendo estar a la prueba de la y Quiebras (en adelante LCQ), no menciona al
respectiva in iuria para descartar un ejercicio contrato de franquicia como uno de aquellos
abusivo de la facultad contractual disolvente (175). que se resuelve por la declaración de quiebra de
alguna de las partes. No obstante, siendo que los
g) Quiebra de las partes negocios citados por la parte final de esa norma
no constituyen un numerus clausus (177), la doc-
g.1) Sobre la posibilidad de la quiebra del fran- trina nacional no ha dudado en considerar que
quiciante o del franquiciado el precepto igualmente se aplica al contrato de
Apunta Kleidermarcher que resulta difícil franquicia (178). Lo mismo ha expresado la juris-
concebir la quiebra de un franquiciante, y más prudencia (179).
difícil todavía que un franquiciado se vea su- La resolución se produce por la quiebra de
mergido en un estado de cesación de pagos. cualquiera de las partes, conectado ello con el
No obstante, destaca que ni lo uno ni lo otro carácter intuitus personae que tiene la franqui-
es imposible, y que la quiebra puede darse cia tanto desde el punto de vista del franquician-
provocada en cada caso por distintos motivos. te, como del franquiciado.
Así, observa que el franquiciante puede llegar
a una situación falencial por: a) falla del plan En el caso del franquiciante, ese intuitus per-
negocial en su concepción; b) puesta fuera del sonae está dado porque, como lo señala Marzo-
comercio del objeto de la franquicia por razón rati, al tomador de la franquicia le interesa actuar
de cambios legislativos; c) incorrecta elección en vinculación con una entidad seria y responsa-
de los sujetos franquiciados, convirtiéndolo en ble, que le franquicie un negocio probado y por
un negocio inviable por la mala actuación de ende rentable (180).
aquellos; d) alteración de variables del mer-
cado que dejan al franquiciante en un ahogo En cambio, en el caso del franquiciado, el in-
financiero; etcétera. Por su lado, el franqui- tuitus está vinculado al propósito del franqui-
ciado puede caer en insolvencia y quebrar ciante de que aquél le garantice el prestigio de
por conducto de dos fuentes distintas: a) por la marca o nombre comercial cuya licencia de
fallas derivadas del franquiciante, vgr. plan uso comprende la franquicia; la preservación
negocial inviable desde su concepción; objeto del secreto industrial del predisponente, en todo
de la franquicia que queda fuera del comer- aquello que se vincule con el know how; la ex-
cio por disposiciones legales sobrevinientes; plotación correcta de su negocio; etcétera.
mala prestación de la asistencia técnica para El rasgo intuitus personae, que preside tanto
el desarrollo de la franquicia; etcétera; y b) por la celebración del negocio, como su posterior
fallas propias del franquiciado, vgr. error en ejecución, se vincula asimismo con la estabili-
el seguimiento del plan negocial; sufrimiento
por parte del franquiciado de circunstancias
graves sobrevinientes, como ser accidentes, (177) ROITMAN, Horacio, “Efectos jurídicos de la
robos o pérdidas, sin adecuada cobertura de quiebra sobre los contratos preexistentes”, Rubinzal-Cul-
zoni, Santa Fe, 2005, p. 565.
seguros; grave alteración de las circunstancias
(178) MAFFÍA, O.J., “Derecho Concursal”, De-
del mercado, que pueden ser diversas del cen-
palma, Buenos Aires, 1994, t. III-A, p. 349; RIVERA, J. C.,
tral franchising, en caso de franchising inter- ROITMAN, H. y VITOLO, D. R., “Ley de concursos y quie-
nacionales; etcétera (176). bras”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. II, p. 408.Para
el caso de concurso preventivo se ha entendido aplicable
lo dispuesto por el art. 20, LCQ; conf. CNCom. Sala F,
Sala D, 5/6/2013, “Brother Int. Corp. de Argentina 1/12/2011, “Gilmer S.A. s/ concurso preventivo s/ inci-
S.R.L. c/ Aerocargas Argentinas S.A. y otro s/ ordi- dente por Nisago Textil S.A.”; Juzg. Nac. Com. nº 23, sec.
nario”). nº 46, 12/6/2013, “Puerto Enzo Café S.R.L. s/ concurso
(175) CNCom. Sala D, 9/12/08, “Full Motors S.A. c/ preventivo”, causa nº 59.995.
General Motors de Argentina S.R.L. s/ ordinario. (179) CNCom. Sala B, 30/3/2004, “Pequeño Mundo
(176) KLEIDERMACHER, J. L., ob. cit., ps. 172/173 y S.R.L. s/ quiebra s/ incidente de apelación”.
178/179. (180) MARZORATI, O.J., Sistemas de..., p. 218, n° 53.
dad de la relación y la certidumbre respecto de del contrato de franquicia, brindaron soluciones

su mantenimiento por todo el tiempo en que las que se apartaban de la prevista por el art. 147,
partes pactaron o pudieron entender que dura- LCQ. Sobre el particular, el proyecto de reformas
ría la relación. al Código Civil de 1993 estableció que al contra-
to de franquicia se le aplicaban las disposiciones
De ahí que, además, la resolución del contrato pertinentes del contrato de concesión (art. 1341),
por causa de quiebra de alguna de tales partes, las cuales en materia de extinción remitían, a
no sólo venga justificada por desaparecer el ele- su vez, a las del contrato de agencia (art. 1340).
mento fiduciario propio de la franquicia, sino Estas últimas, por su lado, determinaban que la
también por su condición de negocio de eje- caída en quiebra de una de las partes, daba de-
cución continuada. Con relación a esto último, recho a la otra a resolver en cualquier momento
Maffía hace una interpretación extrema, igual- el contrato de duración indeterminada, sin obli-
mente atendible: La quiebra, dice, torna impo- gación de preaviso. Es decir, según este proyecto,
sible las más de las veces la conducta fundada- la quiebra de una de las partes del contrato de
mente esperada sobre la base del factor confian- franquicia no causaba su automática resolución,
za, pero desde el ángulo del enfoque iuspositivo sino que daba lugar al nacimiento de una causal
el franchising se resuelve por ser un contrato de de resolución contractual invocable por el con-
ejecución continuada, y ocurriría aun cuando la tratante in bonis.
consideración recíproca entre franquiciante y
franquiciado se mantuviese incólume (181). Por su lado, el proyecto de Código Civil unifi-
cado de 1998, estableció que el contrato de fran-
En cambio, discutido —tal como se ha visto—
quicia se extinguía por la quiebra de cualquiera
su carácter de contrato normativo, no parece que
de las partes, salvo pacto en contrario (art. 1400,
esta presunta característica pueda ser también
inc. “a”). Dicho con otras palabras, la resolución
considerada para concluir en la resolución de la
no operaba desvinculada de la voluntad de las
franquicia según lo previsto por el art. 147, LCQ.
partes como sucede con el art. 147, LCQ, sino
Basta, pues, considerar el carácter intuitus que los contratantes podían evitarla si así lo de-
personae del negocio, y su condición de contrato seaban, aunque quedaba la duda de si el pacto
de ejecución continuada a los fines de definir su debía ser anterior o podía ser posterior a la de-
resolución en caso de quiebra de alguna de las claración de quiebra, pareciendo lógico suponer
partes. que solamente podría tenerse en consideración
el pacto anterior a la falencia, pues con ulteriori-
En este punto, el derecho italiano muestra un dad el franquiciado o franquiciante fallido care-
panorama semejante al argentino. cería de facultades para pactar algo así en virtud
del desapoderamiento (art. 107, LCQ).
En efecto, la “legge fallimentare” de 1942 igno-
ra el contrato de franquicia, y sólo recurriendo a Es de observar que el Código Civil y Comercial
su carácter intuitu personae y a su asimilación a de la Nación de 2014, siguiendo al Proyecto de
un mandato de empresa, la doctrina mayoritaria 2012, nada dispuso acerca de si la quiebra cau-
ha podido concluir que se resuelve por la quie- saba la extinción del contrato de franquicia, pero
bra de cualquiera de las partes, aplicándose por es obvio que ella se produce en los términos del
analogía lo concordemente previsto por el art. citado art. 147, LCQ.
78 de la citada ley en relación a los contratos de
cuenta corriente, mandato y comisión (182). g.3) Posibilidad de continuar con la ejecución
Es de interés destacar que los proyectos le- del contrato de franquicia en el marco de la con-
gislativos nacionales que atañen a la regulación tinuación de la explotación de la empresa en la
quiebra
Tanto en la doctrina italiana, como entre los

(181) MAFFÍA, O.J., ob. cit., t. III-A, p. 350.
autores argentinos, se ha discutido sobre si es
(182) PAJARDI, Piero, “Codice del fallimento”, Giuffrè,
posible o no que el juez decida la falta de resolu-
Milano, 1994. P. 79, nº 10; PAJARDI, P., “Manuale di Di-
ritto Fallimentare”, Giuffrè, Milano, 1998, p. 381, nº 13; ción del contrato de franquicia y autorice la con-
RAGUSA MAGGIORE, Giuseppe y COSTA, Concetto, “Le tinuación de su ejecución en los casos en que la
procedure concorsuali - Il fallimento”, Utet, Torino, 1997, explotación empresaria siga adelante a cargo del
t. 2, p. 291. síndico.
En Italia, al lado de quienes sostienen —como producción, de servicios, etc.) y la pecularidad

se ha visto— que la quiebra de una de las par- del objeto, puede mostrar un complejo de pres-
tes causa la resolución automática del contrato taciones propias de numerosos contratos típicos,
por aplicación del art. 78 de la “legge” de 1942, como el suministro, la locación, etc., lo cual pue-
existe otro sector de autores que ha observado de inducir a perplejidad sobre las reglas jurídicas
que tal resolución constituye una solución que aplicables (186).
puede revelarse en contra con los intereses del
franquiciante y del franquiciado y, peor todavía, Como se ha adelantado, entre nosotros tam-
en contra de los intereses del concurso, particu- bién existen voces disonantes acerca de cuál es
larmente en el caso de quiebra del franquiciante, el tratamiento adecuado que debe brindarse en
sosteniéndose la necesidad de reconocer al sín- esta materia.
dico la facultad de mantener la vida del contrato, En efecto, algunos autores consideran que la
salvo los supuestos en que el intuitus personae resolución ordenada por el art. 147, LCQ, exclu-
sea relevante (183). ye toda posibilidad de continuar la ejecución del
contrato, sea que se trate de la quiebra del fran-
En esta última orientación, se ha dicho que, a
quiciante o del franquiciado. Así, por ejemplo,
todo evento, el interés del síndico por continuar
Marzorati ha opinado que tratándose de un con-
la ejecución del contrato, sólo podría canalizarse
trato intuitu personae, el contrato de franquicia
a través de la renegociación de la franquicia con
debe necesariamente perecer en todos los casos
el franquiciante (184).
ante la imposibilidad de cualquiera de sus partes
Asimismo, caracterizada doctrina italiana se- co-contratantes de continuar con las prestacio-
ñala que en el supuesto de decidirse la continua- nes personalísimas por cada una de ellas con-
ción de la ejecución del contrato de franquicia, traídas, lo que incluye al supuesto de quiebra (187).
cabría ponderar que:
No es esta última, sin embargo, una opinión
a) Si quiebra el franquiciante, son aplicables aceptada por Kleidermarcher para quien, tratán-
las normas de la “legge fallimentare” sobre los dose de la quiebra del franquiciante, correspon-
efectos de la falencia en el contrato de venta o de distinguir si el carácter intuitus personae está
de suministro, si es que el contrato presenta una presente en la franquicia de manera evidente o
mayor analogía con este último. surge del propio contrato, a punto tal de ser la
gestión de aquél su única actividad, o si, por el
b) Si quiebra el franquiciado, la forma de su contrario, se trata de una cadena de franchising
continuación debe decidirla el síndico, salvo que no estructurada sobre la base del intuitus perso-
resultaren aplicables normas de derecho inter- nae del franquiciante y que, por ende, permita su
nacional (185). administración de otra manera, vgr. a través de
un contrato de management. En el primer caso,
En relación a lo anterior, parece obvio, sin em-
sostiene la imposibilidad de continuación de la
bargo, que las soluciones no pueden ser en todos
actividad y la resolución de jure de los contratos
los casos tan lineales, pues la posibilidad de con-
de franquicia; en cambio, en el segundo caso ad-
figuración de diferentes tipos de franchising (de
mite la posibilidad de la continuación de la acti-
vidad empresaria del franquiciante fallido. Y en
cuanto al caso de quiebra del franquiciado, sos-
(183) MAFFEI ALBERTI, Alberto, “Commentario breve tiene este autor que si la franquicia tiene algún
alla legge fallimentare”, Cedam, Padova, 2000, p. 293, n° X.
valor económico en sí mismo, el síndico podrá
(184) RAGUSA MAGGIORE, G. Y COSTA, C., ob. cit.,
t. 2, p. 291.
intentar pugnar por la continuidad de la empre-
(185) RAGUSA MAGGIORE, G., “Istituzioni di Di-
sa, ya sea para pagar sus pasivos concursales, ya
ritto Fallimentare”, Cedam, Padova, 1994, p. 309, n° 18; sea para vender la empresa en marcha (188).
RAGUSA MAGGIORE, G., “Il contrato di franchising e le
procedure concorsuali”, Riv. trim. dir. proc. civ., t. 1990,
p. 15; FRIGNANI, “Fallimento del franchisor e disci- (186) RAGUSA MAGGIORE, G. y COSTA, C., ob. cit.,
plina applicabile”, en Contratti, 1995, p. 597 (citado t. 2, p. 291.
por PAJARDI, P., Manuale..., p. 381, nota n° 133), quien (187) La opinión de MARZORATI es citada por
sostiene que en caso de quiebra del franquiciante es de KLEIDERMACHER, J. L., ob. cit., p. 175.
aplicación la disciplina referente al contrato de sumi- (188) KLEIDERMACHER, J. L., ob. cit., ps. 175/176 y
nistro. 179.
Por su parte, refiriéndose a la quiebra del fran- eventualmente se pudiera decidir la continua-
quiciado, Vaiser y Di Stefano advierten que para ción de la actividad empresaria del franquician-
él el contrato de franquicia puede constituir, en te, implica para el franquiciante el irremediable
muchos casos, el sistema medular de su explo- fracaso de su negocio sin posibilidad de hecho
tación empresaria. A su respecto, la resolución de retomar nuevamente la actividad. Así, la con-
del contrato daría por tierra con todo intento tinuación de la empresa del franquiciante no es
de continuación de la actividad, ante la imposi- en beneficio de sus acreedores, sino que los per-
bilidad de obtener las prestaciones a cargo del judica a ambos, pues entretanto el juez toma de-
franquiciante (suministro del producto, marca, cisión se deja de percibir las regalías que paga el
licencia, método, distribución, etc.). No se trata, franquiciante. Además, el cese de la explotación
dicen estas autoras, de evaluar la oportunidad o provoca el desprestigio de la marca explotada y
conveniencia de que el concurso “asuma” el con- eso redundará fatalmente en la reducción del
trato, porque la empresa asienta sobre ese con- precio de venta. Termina proponiendo el autor
trato. De modo que continuar con la explotación una reforma de la ley, según la cual se habilite la
comercial requiere necesariamente continuar continuación de la explotación del franquiciado,
con la relación contractual fundante del negocio. dentro de los límites contractuales y bajo el con-
En esas condiciones, la resolución contractual trol provisional del síndico, hasta que se decida
que ordena el art. 147, LCQ, no resulta una res- sobre la continuación de la explotación (190).
puesta apropiada a las necesidades. Ello las lleva
a sostener, en fin, la posibilidad de que, ante la Refiriéndose también al caso de la quiebra
quiebra del franquiciado, deba continuarse el del franquiciante, Grispo sostiene que el con-
contrato si el síndico pretende continuar “inme- trato se resuelve desde el mismo momento del
diatamente” con la explotación (art. 189, LCQ). decreto de quiebra, salvo que se decida la conti-
nuación de la empresa en marcha, lo cual acon-
Por el contrario, si quien quiebra es el franqui- tecerá en etapa posterior. Expresamente señala
ciante, sostienen Vaiser y Di Stefano que el con- que “...si el negocio individual del franquicia-
trato quedaría condenado a la resolución, básica do es próspero, nada obsta a que éste continúe
y fundamentalmente por los efectos del desapo- con su actividad comercial, claro está sin poder
deramiento que la quiebra conlleva, impidiendo usar, desde el decreto de quiebra en adelante, el
la comercialización y suministro de productos o nombre comercial del franquiciante fallido, bajo
servicios en el sistema instaurado por la franqui- cuyo “paraguas” se amparaba antes del decreto
cia, lo que, finalmente, podría acarrear el des- falencial...” (191).
equilibrio económico del franquiciado, con base
en un factor exógeno y desencadenar su propia Nuestra opinión sobre estos aspectos es la si-
quiebra (189). guiente:
Con preocupación por esta última circunstan- A) De acuerdo con el art. 147, LCQ, la resolu-
cia (proyección económica que la quiebra del ción del contrato de franquicia se opera auto-
franquiciante tiene en la actividad del franqui- máticamente, ministerio legis, sin dependencia
ciado), se ha expedido Chomer. Para este autor, alguna de la voluntad de las partes, en la fecha de
los plazos que la ley concede, primero al síndico la declaración de quiebra.
para que informe sobre los contratos en curso B) Esa resolución aparece lo mismo si se trata
de ejecución que de ben mantenerse (art. 190, de la quiebra del franquiciante, como del fran-
inc. 5, LCQ), y después al juez para que decida quiciado, pues la ley no distingue un supuesto de
lo propio (art. 191, inc. 6, LCQ), es decir, veinte otro. En el caso de quiebra del franquiciante ni
y diez días, respectivamente, redunda en una siquiera podría ser invocado para evitar lo pro-
incertidumbre que atenta contra la posibili- pio la circunstancia de que, en el caso concreto,
dad de reanudar la explotación realizada por el el contrato no podría reputarse a su respecto
franquiciado. En ese orden de ideas, afirma que
la extensión del lapso que corre entre el decre-
to de quiebra y la decisión del juez, por la que
(190) CHOMER, H. O., El franchising y la quiebra: so-
lución para un problema olvidado, LL t. 1998-D, p. 1115.
(189) VAISER, L. y DI STEFANO, M., “Efectos de la (191) GRISPO, J.D., Algunas consideraciones en torno
quiebra sobre el contrato de franchising”, rev. Derecho a la problemática contractual frente al Derecho Con-
Económico, n° 21/1992, año III, p. 253. cursal, ED t. 183, p. 1408, cap. 10.
intuitus personae (caso, por ejemplo, en que la auspicia el art. 189, LCQ, la cual subsumirá por sí
franquicia no estuviera estructurada en base a misma al franchising por la dinámica propia de
una especial prestación suya), pues aun en tal hi- este contrato (193). Mas en ausencia de lo anterior,
pótesis la aplicación del art. 147, LCQ, sería pro- y a fin de evitar perjuicios, la solución podría ser
cedente por estar en presencia de un contrato de encontrada en el ejercicio por el juez de las facul-
ejecución continuada. tades previstas por el art. 274, LCQ, reduciendo,
por ejemplo, el plazo que tiene el síndico para
C) No es dudoso que, cualquiera sea la hipóte- expedirse sobre lo previsto por el art. 190, inc. 5,
sis, puede el juez decidir sobre el mantenimiento LCQ, y dictando la resolución del art. 191, LCQ,
del contrato (art. 191, inc. 6, LCQ), quedando sin en el menor tiempo posible.
efecto la resolución ordenada por el art. 147,
LCQ (192). F) En fin, podrá el juez decidir que siga ac-
tuando el propio fallido, sin perjuicio de impo-
D) La factibilidad de lo anterior depende- ner nuevas modalidades, o negociar el concurso
rá, como lo hemos señalado al tratar el mismo un nuevo franchising con el contratante in bonis.
tema respecto del contrato de franquicia, de las Este último gozará del privilegio previsto por el
particulares circunstancias del caso, es decir, de art. 240, LCQ (194).
las posibilidades concretas de la sindicatura de
hacerse cargo eficaz y eficientemente de la con- g.4) Implicancia de la resolución del contrato
tinuidad de la explotación de la empresa insol- de franquicia en relación a la licencia de marca
vente. Reiteramos que no se trata tanto de si las
prestaciones a cumplir son intuitus personae o Aunque toda franquicia conlleva un acuerdo
no, ya que generalmente siempre lo son en este de licencia de marca dentro de un territorio es-
tipo de negocios, sino de que, aún si lo fueran, tablecido (195), no corresponde confundir ni asi-
puedan ellas ser igualmente cumplidas por la milar el franchising con el contrato de licencia
administración de la quiebra, al mismo nivel de de marca, con el cual -de conformidad con el
calidad que era de esperar del fallido. principio de la transferibilidad de la marca se-
paradamente del fondo de comercio; art. 7, ley
E) Es verdaderamente genuina la preocupa- 22.362- el licenciante (franquiciante) acuerda al
ción que expresan Vaiser, Di Stefano y Chomer licenciatario (franquiciado) el derecho de utili-
en relación al extenso y dramático lapso que zar la marca para identificar los productos que
puede correr hasta que el juez decida la conti- serán comercializados (196).
nuación de la explotación y mantenimiento del
contrato, con las consecuencias económicas que En general, la duración de los contratos de li-
ellos señalan. Desde luego, lo ideal es que en cencia de marca se determina implícitamente en
estos casos el síndico procede a la continuación función del propósito perseguido por las partes
inmediata de la explotación de la empresa que al suscribirlo. Así, por ejemplo, cuando se otorga
una licencia de marca con el propósito de permi-
tir al licenciatario el suministro de cierta merca-
(192) La admisibilidad de la continuación del con- dería identificada con la marca del comprador,
trato ha quedado reflejada en un fallo en el que se dijo
que “...procede revocar la decisión que, con fundamento
la licencia quedará terminada al finalizar dicho
en lo preceptuado por los arts. 147 y 159, LCQ, declaró suministro (197).
resueltos ciertos contratos de franquicia comercial ce-
Esto último es lo que, similarmente, ocurre
lebrados entre una sociedad anónima in “bonis” (de la
cual el fallido es accionista, y fue director en el tiempo en el caso de quiebra del franquiciante, pues al
de su constitución) y otras personas, cuyo objeto fue, bá-
sicamente, el otorgamiento por parte del citado ente de
una licencia para el uso de determinada marca, en favor (193) MAFFÍA, O.J., ob. cit., t. III-A, ps. 350.
de los cocontratantes. Ello así, cuando se verifica que: a) (194) MAFFÍA, O.J., ob. cit., t. III-A, ps. 332 y 350.
la causa no revela que el fallido hubiere contraído obli- (195) MARZORATI, O.J., Sistemas de..., p. 234, n° 59;
gación de cumplimiento personal e irremplazable mien- KLEIDERMACHER, J.L., ob. cit., p. 126.
tras se hallaba “in bonis”, con la referida entidad socie- (196) En el mismo sentido: RAGUSA MAGGIORE, G. y
taria y b) el material acopiado, no hace inferible que la COSTA, C., ob. cit., t. 2, p. 291 y su cita de STASI, Sorte del
quiebra del fallido hubiere sido extendida a la sociedad, contrato di licenza di marchio nel fallimento, rev. Il Falli-
otorgante de la licencia para el uso de la marca, en favor mento, t. 1995, p. 893.
del licenciatario...”, conf. CNCom. Sala D, 2/11/99, “Or- (197) BERTONE, L.E. y CABANELLAS de las CUEVAS,
lando, Oscar Rubén s/ quiebra s/ inc. art. 250, CPCC”. G., ob. cit., t. II, ps. 418/419.
resolverse el contrato de franquicia en los térmi- ámbito de aplicación del art. 85.1 del Tratado
nos del art. 147, LCQ, y quedar el fallido impo- constitutivo de la CEE, beneficiándose entonces
sibilitado de continuar su ejecución, por vía de con la exención prevista en el apartado 3 de ese
necesaria consecuencia se resuelve también la mismo artículo (199).
licencia de marca incluida en él.
De su lado, la solución particular establecida
Por su parte, si quien quiebra es el franqui- en el art. 1518, inc. b, implica la fijación de una
ciante, la solución no es distinta, teniendo en obligación de no hacer o negativa en cabeza del
cuenta que no puede ejercer la licencia de marca franquiciante. En efecto, una vez operada la en-
independientemente del contrato de franquicia trega de la franquicia el franquiciante o franqui-
que le es inherente y al cual accede. ciador debe, durante toda la vida del contrato y
salvo pacto en contrario, abstenerse de competir
XV. El derecho de competencia y el contrato con el franquiciado, lo cual implica una deroga-
de franquicia ción parcial del principio general de la libertad
Con relación al tema del acápite, el Código Ci- de acceso al mercado y de libertad de concu-
vil y Comercial contiene dos normas de interés, rrencia empresarial. Se exige del franquiciante
pero que no lo agotan. que no realice actividades que entren en compe-
tencia con las propias del franquiciado y en una
Estableciendo una regla general, el Código zona geográfica determinada, absteniéndose de
afirma que “...El contrato de franquicia, por sí realizar actos que perturben o impidan la de-
mismo, no debe ser considerado un pacto que manda de los clientes en dicha zona. Tal obliga-
limite, restrinja o distorsione la competencia...” ción de no hacer o negativa puede, según el caso,
(art. 1523). complementarse con prestaciones positivas y
así, por ejemplo, debe el franquiciante adoptar
Independientemente de lo anterior, estable- las cautelas necesarias para que la prohibición
ciendo soluciones particulares, el Código deter- sea también tomada en cuenta por otros franqui-
mina: I) la prohibición, salvo pacto en contrario, ciados de la misma red, vgr., poniendo en cono-
de que el franquiciante comercialice directa- cimiento de ellos la existencia de la exclusividad
mente con terceros, mercaderías o servicios territorial asignada. En cuanto a su contenido, la
comprendidos en la franquicia dentro del terri- prohibición de competencia del art. 1518, inc.
torio o zona de influencia del franquiciado (art. b, tiene un alcance que se extiende a todo acto
1518, inc. “b”) (198); II) la ultractividad, más allá de directo (ingerencia directa en la zona concedida
la extinción del contrato, y hasta un plazo máxi- por parte del franquiciante o de otros franquicia-
mo de un año, de la cláusula que impide al fran- dos) o indirecto (por ejemplo, publicidad enga-
quiciado competir mediante la comercialización ñosa o desleal) que de cualquier manera pueda
de productos propios o de terceros comprendi- desviar la clientela que objetivamente pertenece
dos en la franquicia, dentro de un territorio ra- al ámbito de actuación del franquiciado. Es de
zonable habida cuenta de las circunstancias (art. observar especialmente, que la prohibición de
1522, último párrafo). concurrencia de que se trata queda limitada al
La recordada regla general —contenida en “territorio o zona de influencia del franquiciado”.
el art. 1523— reconoce fuente en el pronun- Tal es la denominada “zona de responsabilidad”,
ciamiento del Tribunal de Justicia de la CEE en fuera de la cual juega con amplitud el principio
el caso nº 161/84 “Pronuptia de París GmbH c/ de la libre empresa. Por tanto, el límite espacial
Pronuptia de París Irmgard Schillgalis”, senten- es consustancial a la exclusividad en el sentido
cia del 28/1/1986 (Rec. 1986, p. 353 y ss.), en el de que, pactada esta última, ha de quedar cir-
que se consideró que un acuerdo de franquicia cunscripta a un territorio determinado (200).
no entrañaba en sí mismo un obstáculo para la Mientras que el art. 1518, inc. b, mira al fran-
competencia, pudiendo no entrar dentro del quiciante durante la vigencia del contrato, el
art. 1522, último párrafo, mira al franquiciado
después de su vigencia, declarando, como ya se
(198) No habiendo cláusula expresa, el franquiciante
tiene prohibida la comercialización con terceros de las
mercaderías o servicios comprendidos en la franquicia, (199) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., p. 61.
dentro del territorio o zona de influencia asignada al (200) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., p. 257
franquiciado. y ss.
dijo, la ultraactividad de la cláusula que impo- A todo evento, el problema del pacto de no
ne a este último la obligación de no competir o concurrencia no es tanto el de su genérica acep-
no concurrir, después de extinguido el contrato, tación sino, como lo advierte Mario Rotondi, el
con la comercialización de productos o servicios relativo a establecer su validez en función de los
propios o de terceros otrora comprendidos en la límites y condiciones dadas a la restricción de la
franquicia. concurrencia en cuanto al objeto, al tiempo o al
espacio (206). Así, en legislaciones como la italia-
Al respecto, interesa precisar que la libre com- na donde el problema no es resuelto especial-
petencia, que deriva del principio constitucional mente, una cláusula sin restricción temporal
de la libertad de trabajar, comerciar y ejercer como la indicada daría lugar, según algunos,
cualquier industria lícita, puede estar sujeta no a su nulidad por aplicación del principio favor
solo a reglamentaciones de origen legal (201), sino debitoris (207), y según otros a una conversión
también a restricciones de fuente convencional a ope legis del negocio jurídico con el efecto de li-
fin de proteger la propia actividad (202), pudiendo mitar la restricción a una determinada cantidad
distinguirse, según un criterio posible, básica- de años (208). El Código Civil y Comercial de 2014,
mente dos especies: las cláusulas impeditivas de empero, ha resuelto la cuestión expresamente, al
la instalación de una empresa concurrente, y las menos en lo que concierne al contrato de fran-
cláusulas enderezadas a reglar las condiciones quicia, prescribiendo: a) que la ultractividad de
comunes en las que puede funcionar una em- la cláusula restrictiva de la competencia no pue-
presa concurrente, es decir, relativas al ejercicio de ir más allá de un año, contado a partir de la
del comercio (203). extinción del contrato (209); y b) que ella es eficaz
Y así como es válida la cláusula que se pacte dentro de un territorio razonable habida cuenta
a fin de restringir la competencia futura que pude las circunstancias (210).
diera asumir un ex socio con motivo de su sepa- En un afín pero distinto orden de ideas, inte-
ración de la sociedad, es decir, para asegurar la resa precisar que la violación a la cláusula de no
abstención de que concurra con la empresa a la concurrencia de que se trata no da lugar al ejer-
que perteneció (204), así también es lícito pactar cicio de una acción deducida de competencia
que, fenecido el contrato de franquicia, el fran- desleal, sino de competencia ilícita o, más espe-
quiciado no ejerza directa o indirectamente acti- cíficamente, de competencia anti-contractual.
vidad empresarial alguna que pueda ser idéntica En efecto, la violación de los límites convencio-
o similar, es decir, que resulte competidora, a nales o legales de la concurrencia constituyen
la que desarrolló al amparo del contrato extin- concurrencia ilícita y no concurrencia desleal.
guido, y menos utilizando los bienes material La abstención de la concurrencia en tales casos
e inmateriales de la franquicia que ha de haber
restituido al franquiciante con motivo de la liqui-
dación del negocio (205). 304/305; FERRIER, Didier, ob. cit., ps. 368/369, nº 727.
Sobre el tema, en general: CABANELLAS DE LAS CUEVAS,
Guillermo, PALAZZI, Pablo, SÁNCHEZ HERRERO, An-
(201) art. 14 de la Constitución Nacional; Fontana- drés y SEREBRINSKY, Diego H., ob. cit., p. 774 y ss.
rrosa, Rodolfo, “Derecho Comercial Argentino”, Zavalía (206) ROTONDI, Mario, “Diritto Industriale”, Cedam,
Editor, Buenos Aires, 1979, p. 393, n° 292. Padova, 1965, p. 541, n° 34.
(202) Ascarelli, Tullio, “Introducción al derecho co- (207) ROTONDI, Mario, ob. cit., p. 545, n° 349.
mercial”, Ediar S.A., Buenos Aires, 1947, p. 129, n° 4; Ri- (208) MESSINEO, Francesco, “Manual de derecho
pert, G., “Aspectos jurídicos del capitalismo moderno”, civil y comercial”, EJEA S.A., Buenos Aires, 1955, t. VI, ps.
EJEA S.A., Buenos Aires, 1950, ps. 201/202, n° 87. 17/18, quien propone cinco años fundándose en el art.
(203) Ripert, Georges y ROBLOT, René, “Traité Élé- 2596 del código civil italiano.
mentaire de Droit Commercial, L.G.D. & J., París, 1986, p. (209) El plazo de un año previsto por el art. 1522 in fine
324 y ss., nº 474 y ss.; en similar sentido: BROSETA PONT, reconoce fuente en el Reglamento de la CEE 4087/88, art.
Manuel, “Manual de Derecho Mercantil”, Tecnos, Ma- 3°, inc. “c”.
drid, 1981, p. 116. (210) Por “territorio razonable” debe entenderse,
(204) GARRIGUES, Joaquín, “Tratado de Derecho como regla, el geográfico que se pactó. La cláusula de
Mercantil”, Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1947, no concurrencia podría, no obstante, referirse a un terri-
t. I, vol. I, p. 186, n° 153; GARCÍA MENÉNDEZ, S., “Com- torio mayor, pero en tal caso la estipulación debe quedar
pentencia desleal — actos de desorganización del com- sujeta a un estricto control sobre su abusividad; conf.
petidor”, Buenos Aires, 2004, p. 127. HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., p. 305, nota n°
(205) HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora, ob. cit., ps. 104.
es una obligación surgente del contrato o de la una cuestión de competencia ilícita o de compe-
ley, y el cumplimiento de un acto de concurren- tencia anti-contractual, donde basta el incum-
cia constituye de por sí al acto en ilícito (211). La plimiento voluntario culpable, no requiriéndose
competencia desleal no es la que deriva de una dolo (213). Sostener que casos como el presente
prohibición legal o la que aparece cuando se están aprehendidos por lo que se conoce como
viola una cláusula contractual. La competencia concurrencia desleal, significa —como lo enseña
desleal, se ha dicho, no es un acto contra un de- Paul Roubier— ampliar de una manera excesiva
recho, sino un abuso de derecho (212). Y tal distin- el campo de las acciones por concurrencia des-
ción es sustancial pues cuando el reclamo se fun- leal, confundiéndolas con las acciones sobre res-
da en la violación de una cláusula convencional ponsabilidad contractual ordinaria (214). u
de no concurrencia, la cuestión es simplemente
de indemnización de daños y perjuicios aneja
al incumplimiento del contrato, dando lugar a (213) GARRIGUES, J., ob. cit., t. I., vol. I, p. 287, n° 154.
(214) ROUBIER, P., Le Droit de la Propriété Indus-
trielle, Librairie du Recueil Sirey, París, 1952, t. I, ps.
(211) FERRI, Giuseppe, “Manuale di Diritto Commer- 486/487, n° 104, ap. B; CNCom. Sala D, 30/7/2009,
ciale”, Utet, Torino, 1965, p. 149, n° 90. “Rodríguez, Sergio Omar R. y otro c/ Pereiro, Eduardo
(212) MORLES HERNÁNDEZ, A., “Curso de Derecho Enrique y otro”, LL 9/12/2009, con nota de PAOLAN-
Mercantil”, UCAB, Caracas, 1986, t. I, p. 255. TONIO, Martín, “Las cláusulas de no competencia”.
El Contrato de Mutuo en el
Por Héctor Osvaldo Chomer
Sumario: I. Introducción. — II. Características. — III. Obligaciones de las partes. — IV. Régimen
de los intereses. —. V. Corolario.
I. Introducción La acepción “compromete” supone compro-

miso o, más simplemente, contracción de una
1. La definición obligación, por lo que el contrato quedaría sella-
De conformidad a la nueva definición legal do con la simple asunción de tal empeño.
adoptada por el artículo 1525 del Código Civil y Recuerdo que si bien el Código de Comercio
Comercial unificado (C.Civ.yCom.), habrá con- no contiene definición alguna, el Código Civil
trato de mutuo cuando el mutuante se compro- menciona reiteradamente al mutuo como un
mete a entregar al mutuario en propiedad, una contrato real —artículos 1142 (2), 2241 y 2244—.
determinada cantidad de cosas fungibles y éste
se obligue a devolver la misma cantidad de cosas Según esa posición no basta la mera promesa
de idéntica calidad y especie. de entrega de una cosa en préstamo, sino que
solo la efectiva tradición perfecciona el contrato
2. Real o consensual como el típico mutuo, para hacerlo “civilmente
La primera de las incógnitas por develar es si obligatorio...”. (3)
para el perfeccionamiento del contrato de mutuo Empero, si bien la tradición de la cosa presta-
bastará prometer o habrá que entregar alguna da aparece imprescindible en la regulación del
cosa (datiorei). Código Civil, desde hace mucho se presenta la
Pero basta la lectura de la nueva definición idea de que aquella exigencia es simplemente de
para que no sean muchas las consideraciones forma y no ad substantiam, sino que constituiría
por formular, pues es notable inmediatamente una presunción que admitiría prueba en contra-
que se ha optado por la idea de que el contrato rio. (4)
queda configurado o plasmado consensualmen-
te; esto es, en la previsión comentada ya no se lo
trazada por el modelo del Proyecto de 1998, en el que se
trata como un contrato real. (1)
regulaba al contrato como consensual.
(2) La nota de Vélez a este artículo es imperdible y ex-
(*) Juez Nacional en lo Comercial. Profesor Titular Re- plica la tipificación del contrato como real.
gular UBA. Profesor Titular UMSA y UCSE. Investigador (3) Ver la ya referida nota al CCiv., art. 1142.
UBA. (4) Sobre la equivocada crítica a la consensualidad
(1) La duda se disipa también con la lectura de los conviene la lectura de LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando,
“Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Co- Teoría de los Contratos, Tomo 5 Parte Especial - 4, Zavalía
mercial de la Nación”, en el que en la parte pertinente al Editor, Buenos Aires, 1995, páginas 243 y ss. Allí el autor
“Mutuo. Comodato”, se admite que se ha seguido la línea desarrolla la tesis sostenedora de la ineludible datio rei y
Héctor Osvaldo Chomer | 409
Es que la práctica usual en el comercio había artículo 2240 que autoriza al mutuario a consu-
admitido la llamada “promesa de mutuo”, lo cual mir la cosa entregada, sin perjuicio de la obliga-
tornó abstracto el debate antes referido, dando ción de restitución que asume (devolver misma
al contrato un contorno eminentemente consen- cantidad, especie y calidad).
sual.
No formularé un análisis extenso como el efec-
Vítolo ya anticipaba la relevancia que en la tuado por López de Zavalía (7), pues la regla en
moderna operatoria comercial presentaban los comentario ninguna duda presenta en el sentido
llamados “convenios de asistencia financiera”, de que el mutuo ahora se refiere a cosas fungi-
por los cuales el mutuante promete conceder bles.
al mutuario una línea de crédito, bajo ciertas y
determinadas circunstancias y al solo reque- Sin embargo procuraré ensayar una justifica-
rimiento de éste último. (5) ción a dicha amputación terminológica.
La regla ahora comentada al incluir esta no- Las cosas consumibles son aquellas cuya exis-
vedad, abreva en esa realidad y en la tradicional tencia termina con un solo uso y son fungibles
doctrina y jurisprudencia, que más moderna- las que pueden sustituirse unas a otras por equi-
mente concedían a la “promesa” los efectos pro- valerse (arts. 2324 y 2325 del Código Civil y arts.
pios de los contratos. 231 y 232 del Código Civil y Comercial —unifi-
cado—).
Para permitir tal equiparación se había supe-
rado la valla del artículo 2244, en cuanto frente Ahora bien, el mutuo supone que el mutuan-
a la desatención de la promesa, sólo permitía rete transmite la cosa en propiedad al mutuario y
clamar el resarcimiento de los perjuicios; pues, la correlativa obligación del último de restituirle
por aplicación a contrario del artículo 559 del al primero, igual cantidad, especie y calidad de
Código de Comercio, fue considerado válido el cosas.
reclamo del mutuario que perseguía el cum- Es entonces relevantísimo que las cosas entre-
plimiento de la promesa, esto es, la efectiva da- gadas sean fungibles, pues eso facilita la obliga-
ción del préstamo. ción de “devolución”. (8)
3. Cosas fungibles Porque al mutuante sólo le interesa recibir lue-
La definición prevé la promesa de entrega de go, conforme fuera pactado, la misma cantidad,
cosas fungibles. especie y calidad de cosas, sin preocuparlo si la
cosa otrora entregada se consumió o perdura y
La enseñanza más tradicional explica que el cuál fuera su estado actual. Lo importante para el
mutuo romano, del que deriva nuestra figura del sujeto que prestó es que se le “reintegren” cosas
empréstito, estaba destinado a la entrega de co-
sas fungibles; mientras que otra corriente histó- (7) Ver obra citada en nota anterior, en su página 236, 2
rica enseña que, en cambio, se habría tratado de y ss. Para agobio del lector y tras largos cuatro pasos que
cosas consumibles. (6) detalla el autor, allí se llega a la escueta conclusión de
que “Si la cosa es infungible e insonsumible, habrá co-
El Código Civil refiere que la cosa entregada modato. En los demás casos habrá mutuo. Habrá mutuo
en propiedad debe ser consumible o, por lo me- en todos los demás casos, porque en todos los demás
nos, fungible (art. 2241). Esa previsión se enlaza casos hay consumibilidad, ya material, ya derivada...”
coordinadamente con la permisión del anterior (página 240).
(8) Digo “devolución”, pues en rigor técnico se aplica
erróneamente esa acepción. La “devolución” o restitu-
funda adecuadamente la procedibilidad del empréstito ción, supone volver una cosa a quien la poseía antes. Y
consensual. nada de eso sucede en el préstamo, pues lo que se “de-
(5) VÍTOLO, Daniel Roque, Contratos comerciales, volverá” será otra cosa, equivalente, pero otra cosa al fin.
Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, página 540. La verdadera “devolución” es propia del comodato en el
(6) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los con- cual debe restituirse exactamente la misma cosa origina-
tratos, tomo 5, Parte Especial 4, Zavalía Editor, Buenos riamente recibida. Por cierto que la acepción “préstamo”
Aires, 1995, páginas 235 y ss. Empero, como bien advierte no contribuye a aclarar las cosas; empero, más sencilla-
este autor, esa contradicción aparece más bien como una mente, debería describirse la obligación del mutuario
confusión terminológica de los historiadores que como como lisa y llanamente “de entrega” y no como de “de-
una verdadera diferencia. volución”.
fungibles en idéntica cantidad, especie y calidad, Algunos autores e, incluso, la jurisprudencia

conforme los términos y plazos contractuales. mayoritaria, han pensado que el mutuo es uni-
lateral, pues, desde la perspectiva “realista” que
La propiedad transmitida al mutuario le per- supone la datio rei, entregada que fuera la cosa
mite consumir la cosa, si ello fuera posible y si la en el momento de la celebración, ya no queda-
cosa se perdiera, es obvio que se habrá perdido rían obligaciones pendientes más que para una
para el dueño, sin perjuicio de la obligación de de las partes (el mutuario que debe la restitu-
“devolución” que se hubiera asumido en el con- ción).
trato.
Empero, en ese mismo contexto, otros encua-
De modo que, en ese esquema, aparecería su- draban al mutuo como un contrato bilateral pero
perflua la referencia a la cosa consumible, pues imperfecto, en la medida de que las obligaciones
que lo sea o no sólo incumbirá al mutuario de- del prestamista no concluyen con la entrega
venido nuevo propietario de ella, quien, en cual- sino que perdura su obligación de no reclamar
quier caso, luego siempre deberá entregar cosas la devolución de la cosa entregada hasta el ven-
fungibles. cimiento pactado en el contrato, siendo esencial
Desde esa óptica parece que no es distintivo obligación del mutuario el restituirla al concluir
del mutuo que las cosas tengan que ser con- el plazo del préstamo.
sumibles, pues lo relevante es que sean fungi- La alteración que supone que aquel contrato
bles. real sea considerado como consensual, lleva a
Es por ello que, en el nuevo texto, el mutuo se pensar que el nuevo mutuo es bilateral, pues las
distingue del comodato porque en tanto en el partes aparecen comprometidas recíprocamen-
primero se puede válidamente restituir un equi- te la una hacia la otra.
valente, en el segundo, por tratarse de una cosa 3. Forma
no fungible, se debe devolver esa misma cosa o,
en caso de ser fungible, se tratará de la asunción El mutuo real podía extenderse de modo formal
del comodatario de la obligación de restituir o no formal, pues, incluso, podía contratárselo
exactamente la misma cosa que originalmente le verbalmente (artículo 2246 del Código Civil).
fue entregada, con independencia de que pudie-
ra ser reemplazable. Esto significa que a diferen- Las nuevas reglas son similares, pues el con-
cia del mutuario, el comodatario siempre debe trato debiera seguir siendo considerado no for-
restituir exactamente la misma cosa —fungible o mal, mas ello no resulta explícito porque no se lo
no— que le fue dada en comodato. autoriza directamente, sino que su posible infor-
malidad se infiere de que ninguna regla impone
II. Características forma especial alguna (arg. artículo 1015 del Có-
digo Civil y Comercial).
1. Oneroso o gratuito
Empero, en el tráfico no es usual el modo ver-
En el esquema del Código de Comercio tal bal (por lo menos no lo otorgarán de un modo
percepción resultaba idéntica, pues conforme tan informal los mutuantes que sean entidades
artículo 218, inciso 5to., los actos de los comer- controladas por el BCRA); por lo que para facili-
ciantes se presumen onerosos, por lo que los tar la prueba convendría celebrarlo formalmente
préstamos que éstos formularan se encuadraban (ver artículo 1019 del Código Civil y Comercial).
como onerosos, salvo expresa indicación con-
tractual en sentido contrario. Por lo que, en la práctica del mercado, el con-
trato se celebrará por escrito e, incluso y en cier-
En idéntico sentido, el Código unificado prevé tos casos, bajo escritura pública. (9)
que el contrato se presume oneroso, salvo expre-
so pacto en contrario.
(9) La determinación de tal opción atenderá al tipo
2. Unilateral o bilateral de negocio conexo y, muy probablemente, al monto del
mutuo. En casos, la necesidad de evitar que luego, en caso
En una lectura superficial, bien podría soste- de incumplimiento, el mutuario firmante no desconozca su
nerse que la unilateralidad o bilateralidad no pa- firma para eludir el cobro compulsivo, lleva a que el prés-
rece ser tema resuelto. tamo se celebre con una certificación de firmas o, incluso,
hasta en escritura pública.
3. Prueba Esto es: el mutuario receptor de la cosa presta-

da debe la restitución y los réditos.
Como ya se ha indicado, lo antes referido res-
pecto de la forma determina, a mi juicio, que no Como luego se verá, la nueva fórmula del
pueda probarse la existencia del contrato sola- artículo 1428 prevé que en caso de no preverse
mente por medio de testimonios. contractualmente el plazo y lugar de la restitu-
ción, tal deberá efectuarse dentro de los 10 (diez)
Porque conforme resulta del artículo 1019 del días de reclamada por el mutuante y en el domi-
Código Civil y Comercial de la Nación, los con- cilio del deudor conforme remisión formulada al
tratos que sean usualmente instrumentados, no artículo 874 del mismo cuerpo legal. (10)
podrán probarse exclusivamente por testigos.
De su lado, la regla instituida por el artículo
De modo que, en tanto es usual formalizar los 874 dispone que en caso de mudanza del deudor,
mutuos por escrito en los usos y costumbres mer- el acreedor (en el caso, el mutuante) podrá elegir
cantiles y mayormente en los bancarios, la prueba en qué domicilio debe cumplirse la entrega, por
testimonial aparece limitada a ser coadyuvante lo que advierto que será necesario formular una
de lo que otros antecedentes probatorios pudie- comunicación fehaciente al deudor (mutuario),
ran aportar, mas no podrá sustentarse la existen-
en la que se opte por recepcionar la cosa presta-
cia del contrato en ese único medio de prueba.
da en el nuevo domicilio o, alternativamente, en
Por ende y a mi modo de ver las cosas, parecie- el pretérito.
ra que la entrega del dinero, si bien ya no cuenta
De todos modos, podría pactarse libremente
para la formalización del contrato, es extremo re-
una solución diferente.
levantísimo a la hora de comprobar la existencia
del contrato. III. Obligaciones de las partes
Me explico: Otrora la entrega y recepción del 1. Obligaciones del mutuante
dinero conformaba aspecto necesario para la
consumación contractual del contrato conside- La obligación central del mutuante reside en
rado real; más la nueva legislación muta ese en- satisfacer la promesa de entrega de la cosa iden-
cuadre al de consensual, no siendo menester la tificada contractualmente.
dación dineraria para la existencia del mutuo.
Ya el Código Civil en su artículo 2244 previó
Empero, tal dación/recepción es antecedente la llamada promesa de mutuo de la que deriva
histórico que probado demuestra, o por lo me- esta nueva concepción eminentemente con-
nos constituye indicio relevante, de la existencia sensualista. (11)
del mutuo.
Pero para esa regla la consecuencia del incum-
En este tiempo, existen reglas que obligan la plimiento de la promesa de dar un empréstito
utilización de medios electrónicos u otros simi- oneroso sólo determinaba la obligación de resar-
larmente certeros, a los fines de transferir fondos cir las pérdidas e intereses; en cambio, la nueva
o efectuar pagos superiores a ciertos montos. redacción establece que el mutuario podrá optar
por demandar el cumplimiento o la resolución
Los mutuos son dados usualmente por cifras del contrato.
elevadas y bastará encontrar la concreta opera-
toria bancaria que efectuó la actividad de im- Dos consideraciones se imponen:
putación electrónica y consiguiente débito y
acreditación en cuentas, para conectarla con el a) La circunstancia de que se establezcan ta-
mutuo y probar así la existencia del contrato. les dos alternativas sin mención de la anterior
4. De ejecución diferida (10) Esta solución coincide, en lo central, con la del

artículo 559 del Código de Comercio.
Se trata de obligaciones diferidas en el tiempo. (11) La doctrina moderna ya otorgaba a la “pro-
mesa” los efectos propios de los contratos y, particular-
En rigor, las obligaciones propias e inherentes mente, se reconocía la posibilidad de reclamar el cum-
al mutuario son las que más indudablemente plimiento. Ver sobre esto: VÍTOLO, Daniel Roque, Con-
perdurarán, incluso, aún vencido el plazo de du- tratos comerciales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, pá-
ración del contrato. ginas 539 y ss.
referida a la posibilidad de demandar la indem- Esa referencia a la carencia de seguridad apa-

nización por daños, no supone que el mutuario rece inequívocamente referida a una percepción
no pueda válidamente reclamar el consecuente propia del mutuante, mas presenta una fórmula
resarcimiento de los perjuicios provocados por flexible, pues en cada caso podrá evaluarse qué
el incumplimiento (12). eventualidad efectivamente concretada supo-
ne la razonable duda que llevará a permitir la
b) Es muy probable que, en la mayoría de los opción por la desatención y justificar el incum-
casos, sea más adecuado y hasta prudente solici- plimiento.
tar la resolución y el resarcimiento, pues no será
conveniente mantener una relación contractual En general, la duda se presentará por alguna
temporalmente tan extensa con quien ha incum- modificación patrimonial relevante que haga su-
plido y no desea vincularse. (13) poner la imposibilidad de devolver el préstamo o
que reduzca la garantía tenida en cuenta al pro-
La regla proyectada prevé que el mutuante po- meterse la línea de crédito.
dría no entregar la cosa prometida si se compro-
bara un cambio en la “situación” del mutuario En cualquier caso, la extrema subjetividad de
que hiciera incierta la restitución. (14) la apreciación que pareciera teñir a la evaluación
del mutuante, cede a poco que se advierta que si
La frase es incompleta, pues considero que de- éste optase por la alternativa de la retractación,
bió aclararse cuál “situación” es la referida. Creo frente al posterior reclamo del mutuario preten-
que se alude a la situación financiera del mutua- diendo el cumplimiento o la resolución, deberá
rio y a la posibilidad de insolventarse que podría justificar el motivo que la ha fundado, a fin de
complicar el cumplimiento; más la escueta acep- que sea examinado y solo si tal fuera jurisdiccio-
ción permite que en ella queden comprendidas nalmente considerado como razonable, podrá
muy amplias y disímiles situaciones. ser exonerado de responsabilidad.
De todos modos, la dificultad se disipa a poco En definitiva, la mera invocación de la excusa
de que se advierta que sólo el juez podrá justifi- no es objetiva ni directamente absolutoria, pues
car el incumplimiento (salvedad hecha del caso ello sería impertinente por discriminatorio del
en que lo consienta el mutuario). mutuario.
Con todo, es claro que se trata de un supuesto Para exculpar al mutuante y liberarlo de res-
de retractación o arrepentimiento. (15) ponsabilidad, es obvio que la retractación de-
En el caso, la incertidumbre se refiere a la fal- berá fundarse en datos que razonablemente
ta de seguridad de que el mutuante recupere lo podrían convencer de que ya no resulta conve-
prestado. niente sino que devino riesgoso cumplir con lo
prometido al mutuario y ello, esto es la eficacia
de la retractación, sólo podrá evaluarse por el
(12) Ello resulta inferible de los artículos 1083, 1084, juez al que se reclame el cumplimiento, la reso-
1716 y concordantes del Código Civil y Comercial uni- lución y/o el resarcimiento fundado en que se
ficado. considera injustificado el incumplimiento.
(13) Con la limitación que resulta del artículo 1083 y la
flexible solución del artículo 1085 del Código Civil y Co-
Pero la regla entraña un doble riesgo.
mercial unificado. En cuanto al mutuante, en tanto se trata de un
(14) Lo cual ya era visto por algunos autores como la
contrato en que la técnica financiera se proyecta
justificación de la revocación del préstamo o, por de-
cirlo de otro modo, del incumplimiento del contrato. VÍ-
muy profundamente, será muy complejo para
TOLO, Daniel Roque, en su obra Contratos comerciales, quien promete (mutuante) explicar su retracta-
Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, página 540, ya mencionaba ción y justificarla, pues lo que puede ser razona-
el supuesto. Pareciera que tal ya era advertido como una ble a los ojos y parecer de un especialista, puede
suerte de exoneración de responsabilidad. no serlo para el lego. (16)
(15) Por ello y sin perjuicio de la aplicación de la ex-
presa disposición para el mutuo (artículo 1526), al caso
de la revocación, retractación o arrepentimiento, tam- (16) Esta dificultad no debe volverse en contra del
bién se aplicarán las reglas más generales del Capítulo consumidor al cual no podrá afectar en modo alguno.
13 , Título II, Libro Tercero, del Código Civil y Comercial La complejidad del negocio financiero nunca podría
unificado (arts. 1076 y ss.). absolver de responsabilidad a las entidades banca-
En cuanto al mutuario, la duda sobre el cum- Como ya antes se ha explicado tal regla prevé
plimiento perdurará hasta la efectiva entrega de que en caso de mudanza del deudor, el acreedor
la cosa prometida, lo cual, hasta cierto punto, (en el caso, el mutuante) podrá elegir en cuál do-
desdibuja la calificación del contrato como con- micilio debe cumplirse la entrega (esto es: si se
sensual. paga en el viejo y anterior domicilio o en el nuevo
lugar de residencia del mutuario allí mudado).
Desde otro ángulo y en cuanto concierne a los
vicios y defectos de la cosa prestada, es notable Para formular tal opción válidamente, el mu-
que la interpretación mayoritaria reportaba que, tuante deberá efectuar una comunicación feha-
cuando el préstamo era gratuito, el mutuante ciente al deudor (mutuario), en la que se opte
sólo respondería en caso de mala fe; es decir, por recepcionar la cosa prestada en el nuevo
solo se atribuiría responsabilidad al mutuante domicilio o se indique que se prefiere recibir el
en el caso de que hubiese conocido los vicios o pago en el lugar anterior de residencia.
defectos de la cosa y se los hubiera ocultado al
mutuario. Otra de las obligaciones del mutuario es el
pago de los intereses pactados o que correspon-
Mas, en el caso del préstamo oneroso, el mu- diera pagar según disposición legal.
tuante respondería también por los vicios ocul-
tos, aún de aquellos cuya existencia ignoraba La desatención de tal obligación incumbente
(arts. 2155, 2173 y 2247 del Código Civil). al mutuario da lugar a que el mutuante pueda re-
solver el contrato y reclamar la restitución de lo
Para el caso de préstamo de cosas que no sean prestado con los réditos que se devengaran hasta
dinero, la regla del artículo 1530 del Código unila efectiva devolución (artículo 1529).
ficado prevé tal solución. (17)
IV. Régimen de los intereses
2. Obligaciones del mutuario
1. Intereses moratorios
La central obligación del mutuario reside en
entregar (18) al mutuante igual cantidad, especie Para el caso del mutuo gratuito se prevé que
y calidad de cosas a las recibidas, en el plazo y el devengamiento de los intereses moratorios
lugar convenidos. se produce tras el eventual incumplimiento del
mutuario. Esta es una lógica solución que se im-
Ante laguna contractual que nada prevea so- pone, pues dada la gratuidad los contratantes
bre momento y lugar de pago, la “devolución” habrán desatendido cualquier previsión referi-
deberá efectuarse tras los diez días corrientes da a los réditos compensatorios o moratorios,
desde la intimación que formulara el mutuante por lo que, para superar dicha previsible laguna,
reclamándola y, en cuanto al lugar, se remite a se aplican los intereses desde que comienza la
lo dispuesto por el artículo 874 del Código Civil y mora en la restitución.
Comercial (C.Civ.yCom.).
En cambio, si el mutuo fuera oneroso se regirá
por lo convenido por los contratantes y, a falta de
rias, quienes como profesionales deberán encontrar dicha previsión, los intereses moratorios se rigen
las vías adecuadas para informar a los mutuarios y, a por las reglas de las obligaciones de dar sumas
la vez, procurar utilizar la facultad resolutoria sólo ex- de dinero (arts. 765 y ss.).
cepcionalmente y del modo más razonable. Pareciera
que, conforme la vieja regla del artículo 218, 7mo o de Dichas reglas a la que remite la previsión es-
los nuevos artículos 1094 y 1095 del Código Civil y Co- pecífica, prevén que los moratorios se rigen por
mercial, la posibilidad de revocación o retractación con-
el pacto de partes y a falta del mismo, entende-
tractual que prevé el artículo 1526 debiera interpretarse
como de aplicación restringida y como una opción ex-
mos que corresponderá aplicar lo previsto por el
cepcional a favor del mutuante. Por lo que, desde tal óp- artículo 768 del Código Civil y Comercial (C.Civ.
tica, la eventual opción formulada por la alternativa del yCom.), en cuanto dispone que subsidiariamen-
incumplimiento, debiera ser muy certeramente probada te se aplicarán las tasas que fijara el Banco Cen-
por el incumplidor. Por ende, sería inaceptable cualquier tral de la República Argentina.
excusa genérica o no comprobable por prueba directa.
(17) Lo cual, desde ya, excluye el supuesto de dinero En esto, considero que la regla del artículo
falsificado. 565 del Código de Comercio aparece más con-
(18) Recordar lo sostenido en nota 8. sistente, no solo porque establece una sanción
concreta para el incumplidor malicioso (lo cual bles diferentes del dinero corriente, los intereses
falta en la solución nueva), sino porque se remite igualmente se liquidarán en dinero.
a una tasa fácilmente comprobable que se aplica
cotidianamente en el mercado (la aplicable por Para calcularlos se tomará en cuenta el precio
el Banco de la Nación Argentina o Banco Nacio- de dichas cosas (las efectivamente entregadas
nal), sin el riesgo de que el BCRA omita fijar la por el mutuante) en el lugar en que deba efec-
tasa para este tipo de operaciones y la regla que- tuarse el pago.
de vacía de contenido o inaplicable. 5. Pago de los réditos
2. Intereses compensatorios A. El pago voluntario de réditos no pactados
El mutuario debe el pago de los intereses com- En cuanto al pago de réditos que no se adeu-
pensatorios (arts. 1527 y 767 del C.Civ.yCom.). daban, se prevé una solución aparentemente di-
ferente de la que imponía el Código Civil en su
Es obvio que la tasa se puede pactar libremen-
artículo 2249.
te, más si bien pudiera parecer que nada se prevé
en caso de laguna, considero que el ya referido Esa norma establecía que en caso de prés-
artículo 767 solventa el problema. tamo gratuito en que el mutuario hubiese pa-
gado voluntariamente algunos intereses no
La aparente omisión se resuelve cuando se
estipulados, no estaba obligado a pagarlos en
advierte que el mentado artículo dispone que
adelante. Lo cual implicaba un doble resulta-
a falta de convención libre o previsión legal, se
do: ni el mutuario debía pagar ni el mutuante
aplicarán “los usos...”.
podía exigirlos. (19)
Esto, según mi parecer, supone que se deberá En cambio, de su lado el Código de Comercio
calcular la tasa conforme la que aplicasen los en su artículo 566 preveía que si el mutuo era co-
bancos públicos, pues ellos son los que usual- mercial (oneroso), los intereses no estipulados
mente imponen las más bajas y acordes a las reque hubieran sido pagados espontáneamente
glamentaciones del BCRA y, por sobre todo, son por el mutuario, no podían repetirse ni imputár-
los que con su profesionalidad suscitan la adhe- selos al pago del capital.
sión del mercado e imponen prácticas que luego
se extienden en la plaza. La regla del artículo 1527 del C.Civ.yCom. pre-
vé que si se ha pactado la gratuidad, el pago vo-
En cualquier caso, siempre los jueces podrán luntario de réditos es irrepetible.
morigerar resultados desproporcionados, dispo-
niendo, incluso, la imputación al pago de capital Si bien pareciera que el artículo 1527 supone
de los réditos abonados en exceso y, una vez ago- una síntesis de la regulación civil y comercial, lo
tados unos y otros, hasta su directa restitución al cierto es que más bien impone una solución que
mutuario (art. 771, C.Civ.yCom.). concluye con un debate.
3. Intereses punitorios En primer término, importa destacar que la
solución comercial del artículo 566 se presenta
El régimen de los intereses punitorios se regi- como absolutamente razonable, pues aun cuan-
rá, por implícita remisión, conforme lo previsto do no se hubieran pactado intereses, el mutuario
para las obligaciones de dar sumas de dinero los debía igualmente en los términos y con el al-
(art. 769, C.Civ.yCom.) y por nueva y directa re- cance del artículo 560. Por lo cual, los pagados
misión, por las reglas de la cláusula penal (arts. voluntariamente se podrían imputar a los de-
790 y ss., C.Civ.yCom.). vengados de tal modo.
4. Préstamo de cosas fungibles que no son Empero, diferente es la situación en el emprés-
dinero tito gratuito en el que no corren intereses, por lo
que su pago voluntario, pero erróneo, podría dar
Las reglas del Código Civil y Comercial unifi- lugar a que luego se pretendiera la restitución
cado (C.Civ.yCom.) siguen, básicamente, las re-
glas de los antiguos artículos 562, 563 y 564 del
Código de Comercio de Vélez y Acevedo. Ello así, (19) Esta solución presenta el doble problema seña-
pues cuando lo prestado consista en cosas fungi- lado por LÓPEZ DE ZAVALÍA, ob. cit., páginas 265 y ss.
alegando un enriquecimiento sin causa del mude junio, se presumirá ya pagado el anterior mes
tuante. (20) de mayo del mismo año.
Cuando Vélez Sarsfield redactó el artículo 2249 Solución que, además, es acorde a la prevista
tuvo a la vista antecedentes que negaban la po- para el pago en general (conf. art. 899 del C.Civ.
sibilidad de tal repetición (21), por lo que, acaso yCom.).
convencido de la solución contraria, guardó ab-
soluto silencio al respecto, indicando solamente Claro que tal como advierte dicha regla gene-
que no correspondía continuar pagándolos. ral del pago (art. 899 del C.Civ.yCom.), se admiti-
rá prueba en contrario que revele la inconsisten-
La regla del artículo 1527 sella definitivamente cia de tal presunción.
el debate, pues niega la posibilidad de repetición
sea cual fuera el tipo de mutuo, pues, incluso, no V. Corolario
encuentro norma similar al artículo 784 del Có- Por cierto que en derecho todo es debatible y
digo Civil que indirectamente pudiera justificar nada es un dogma irrebatible.
la restitución.
Puede que coincidamos o no con las modifi-
B. Recibo caciones incorporadas por la nueva legislación.
Se adopta la fórmula del antiguo artículo 567, Pero lo cierto es que ellas responden a un re-
en cuanto se considera que la extensión del reci- clamo mayoritario y a los antecedentes de ante-
bo de pago por intereses correspondientes a un riores proyectos largamente debatidos.
determinado período, en el cual no se formula ni
existe condicionamiento ni reserva alguna, hace En cualquier caso y antes de denostar la refor-
presumir el pago de los vencimientos anteriores. ma, por lo menos en este punto, demos tiempo
al tiempo, para ver qué resulta de lo nuevo y si
Por ende, se presume que los intereses serán fueran detectados defectos, aceptemos hidalga-
pagados ordenadamente y a medida que se su- mente la necesidad de modificaciones; más, si
ceda su vencimiento. Exponiendo un ejemplo luego de un período razonable no se encuentran
que simplifica la comprensión, repárese que si se quejas, también aceptemos la bondad de lo que
otorgase sin reservas un recibo de pago del mes sinceramente creo, es una reforma de avanzada.
El debate queda abierto, pero la ley regirá des-
(20) Ver artículo 784 del Código Civil. de agosto 2015, por lo que vaya este humilde
(21) FREITAS, Esvoço, artículo 2220. Código francés, aporte doctrinal para ayudar a solventar la even-
artículo 1906. tual controversia. u
La regulación del contrato de
comodato en el Código Civil y
Comercial
Por Sandra A. Frustagli y María Paula Arias
Sumario: I. La función económico-social del comodato y la metodología del Código Civil y

Comercial.— II. El concepto legal y los elementos tipificantes del comodato.— III. Caracteres.—
IV. Los bienes objeto mediato del comodato.— V. Prohibiciones para celebrar el contrato de como-
dato.— VI. Incidencia del tiempo en la configuración de las especies comodato: comodato a plazo
y precario.— VII. Las obligaciones del comodante.— VIII. Obligaciones del comodatario.— IX. Las
causales de extinción del comodato.— X. La categoría general del contrato de consumo y sus pro-
yecciones sobre el comodato.— XI. Síntesis conclusiva.
I. La función económico-social del comodato encuentre justificación —como ha dicho Galga-

y la metodología del Código Civil y Comercial no— en relaciones de negocios existentes entre
las partes. (2) En este sentido, se observa como
El contrato de comodato, expresión de una muchas empresas utilizan el comodato a los fi-
especie de préstamo, tiene como función eco- nes de promocionar su marca o comercializar
nómica típica la transferencia gratuita del uso de sus productos, convirtiéndolo prácticamente en
una cosa inmueble o mueble no consumible. La una técnica de marketing. En esos casos, aunque
doctrina civilista tradicionalmente asoció esta fiel negocio conserva la nota de gratuidad típica
gura a las relaciones de cortesía, motivadas por resulta asociado a fines onerosos o lucrativos. (3)
la amistad, la buena voluntad y solidaridad hu- Esto sucede por ejemplo en la comercialización
mana, pero no por ello carente de obligatoriedad de bebidas cuyos envases se otorgan en como-
jurídica (1), dándose primacía a la función de be- dato, en la contratación de servicios de acceso
neficencia ínsita en la gratuidad. a internet o televisión por cable, donde ciertos
Sin embargo, en la actualidad, es harto fre- equipos —indispensables para el servicio— se
cuente que el préstamo de uso, aunque gratuito, ceden en comodato, también con ciertos equi-
pamientos gratuitos (carteleras, sillas, etc.) que
algunos fabricantes o distribuidores suminis-
(1) MENA BERNAL ESCOBAR, María José, “El como- tran a sus clientes como medio de publicitar su
dato o el préstamo de uso”, en AA.VV., Estudios jurídicos marca.
en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, Thomson Ci-
vitas, Madrid, 2003, t. II, p. 2252. En nuestra doctrina v. Esa “mercantilización” de la figura, que ha
BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Contratos, traspolado su utilización del ámbito civil al cam-
Tomo II, AbeledoPerrot, Bs. As., 7ª ed. Actualizada, 1997,
pág. 590; LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los
Contratos, Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, (2) GALGANO, Francesco, Istituzioni di Dirittoprivato,
pág. 480; SOZZO, Gonzalo, “Comodato”, en Código Civil segunda edición, Cedam, Padua, 2002, p. 306.
Comentado. Contratos. Parte Especial, LORENZETTI, (3) LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Con-
Ricardo (Dir.), HERNÁNDEZ, Carlos A. (Coord.), Tomo tratos, cit., p. 480; SOZZO, Gonzalo, “Comodato”, cit.,
III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, pág. 513. pág. 499 y ss.
Sandra A. Frustagli y María Paula Arias | 417
po de la contratación mercantil, donde habite, como así también las causales de extinción,
tualmente se configura como accesoria de otros entre las cuestiones centrales. Las innovaciones
contratos onerosos, supone también una refun- más trascendentes resultan de la supresión del
cionalización del tipo legal (4), en tanto el esque- carácter real, asignándosele carácter consensual
ma legal típico es utilizado para alcanzar otras y de las modificaciones en orden a la responsabi-
finalidades económicas surgidas del mercado, al lidad del comodatario.
margen de la contemplada en el ordenamiento
jurídico. Así, pese a mantener la nota de gratui- II. El concepto legal y los elementos tipifi-
dad, la figura ha expandido sus fronteras más cantes del comodato
allá de la clásica finalidad de beneficencia y no El art. 1533 del CCyC —que reconoce su fuen-
se desnaturaliza cuando el comodante tiene un te directa en el art. 1412 del Proyecto de Refor-
interés en su celebración, por fuera de fines me- mas de 1998— establece que “Hay comodato si
ramente altruistas. una parte se obliga a entregar a otra una cosa no
Por tales razones, resulta interesante adentrar- fungible, mueble o inmueble, para que se sirva
se en la sistematización que adopta el Código gratuitamente de ella y restituya la misma cosa
Civil y Comercial de la Nación para el comodato, recibida”.
en especial para analizar si la estructura del tipo La definición adoptada resulta más precisa
legal resultante de la nueva normativa da ingreso y completa para caracterizar a la figura, habida
a los cambios impresos por la práctica negocial cuenta que refiere expresamente a la obligación
a la función económico social de este contrato. de restituir la cosa objeto del comodato, supe-
La ubicación metodológica del comodato, re- rando así la crítica que se efectuara al art. 2255
gulado en el Capítulo 21, del Título IV, del Libro del Código derogado.
III, lo sitúa antes de la donación y luego del mu- En nuestra opinión, los cambios de redacción
tuo, parece indicar que en tanto préstamo gratui- —cuando se compara con el art. 2255 del Código
to, sigue dándose preponderancia a la finalidad de Vélez—, reflejan la revalorización de la trans-
de liberalidad, por sobre la transferencia del uso ferencia gratuita del uso como función propia de
que algún sector de la doctrina puso de relieve este contrato. Es decir que la finalidad de bene-
como función económica (5), sin embargo, esa ficencia no está disociada de la de transferencia
opción metodológica no suprime dicha función del uso, sino que se encuentran unidas de mane-
de trasmisión del uso, como luego se verá al ana- ra inescindible -como anverso y reverso de una
lizar el concepto legal. moneda- conformando la función típica de este
Por otra parte, destaca la simplificación del negocio. Así, expresa el artículo antes transcripto
régimen que se evidencia en la significativa reque el comodante se obliga a entregar la cosa al
ducción del número de disposiciones dedicadas comodatario “para que se sirva gratuitamente de
al tratamiento del tema (6); en efecto, sólo nueve ella”.
artículos (del 1533 al 1541) delinean el régimen El concepto legal contenido en el art. 1533
jurídico del comodato. Con una técnica legisla- permite identificar los elementos tipificantes del
tiva concisa y clara, esas pocas disposiciones se comodato, que pueden enumerarse como sigue:
ocupan de estructurar el tipo legal, regulando las
obligaciones del comodatario y del comodan- a) Obligación del comodante de entregar una
cosa no fungible, ya sea mueble o inmueble. El
(4) Esta cuestión es muy bien puesta de relieve por
comodato deja de ser un contrato real para ser
SOZZO, Gonzalo, “Comodato”, cit., pág. 513 y ss. regulado como negocio consensual, es decir
(5) LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Con- que basta para su perfeccionamiento el consen-
tratos, cit., p. 482. timiento de las partes; por ello el elemento tipifi-
(6) Esa simplificación normativa es una constante en cante es ahora la “obligación” del comodante de
toda la regulación del Código Civil y Comercial, y se ex- entregar la cosa objeto del contrato.
presa marcadamente en la regulación de los contratos en
particular, puede consultarse HERNÁNDEZ, Carlos A.,
b) Gratuidad. El comodato se configura como
“Aspectos relevantes de la regulación de los contratos ci- negocio esencialmente gratuito, elemento que
viles en el Código Civil y Comercial de la Nación”, en Sup. traza la diferencia con la locación de cosas, en
Especial Nuevo Código Civil y Comercial, La Ley, 2014 esencia onerosa, y como otra figura típica con
(Noviembre), p. 113, La Ley Online AR/DOC/3871/2014. la cual comparte la función de transferencia del
uso. De modo que el pago de un precio o cual- Prescribe el art. 966 del Código Civil y Comer-
quier otro tipo de retribución a la que se obligara cial que, “Los contratos son unilaterales cuando
el comodatario, llevará a emplazar ese acuerdo una de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta
en el campo de la locación, o en su defecto, a ca- quede obligada. Son bilaterales cuando las partes
lificarlo como contrato atípico o innominado. se obligan recíprocamente la una hacia la otra”. De
acuerdo con ello, no cabe decir que el comodato
c) Transferencia al comodatario del uso de la
sea unilateral porque ambas partes asumen obli-
cosa. Como ya se explicó, la finalidad de este con-
gaciones nucleares, como bien lo consagra el pro-
trato es posibilitar al comodatario la utilización de
pio régimen legal. Así, el comodante está obligado
la cosa, no así el goce como ocurre en la locación;
a entregar la cosa para posibilitar su uso durante
es por ello que el comodatario no puede apropiar-
el tiempo estipulado (art. 1540), y, el comodatario
se de los frutos y debe restituirlos con la cosa pres-
se compromete a usarla conforme al destino con-
tada (art. 1536, inc. e). Por otro lado, el comodante
venido y a restituirla al producirse la extinción del
conserva la propiedad y posesión civil de la cosa
contrato (art. 1536). Pese a prestigiosas opinio-
trasfiriendo al comodatario solo la tenencia. Esta
nes contrarias (7), y sin perjuicio de admitir que la
particularidad, muestra también la diferencia con
cuestión exige una reflexión más profunda —que
el préstamo de consumo, puesto que en el mu-
escapa a las alcances de este trabajo—, no parece
tuo, habida cuenta que se celebra para autorizar
que pueda afirmarse que las obligaciones men-
el consumo de los bienes objeto del negocio, se
cionadas no guardan reciprocidad, pues la inten-
trasmite al mutuario la propiedad, con cargo de
ción de una parte de transferir gratuitamente el
devolver el tantundem, o sea, otro tanto de la mis-
uso de la cosa se corresponde con la obligación
ma especie y calidad (art. 1525) trasladándose,
de la otra de usarla según el destino pactado y de
por ende, a quien recibe el préstamo, los riesgos
restituirla; y en tanto estas obligaciones constitu-
de la pérdida de la cosa.
yen una fundamento de otra, pareciera que media
d) Obligación de restitución de la misma e correspectividad entre ellas (8); por lo tanto el con-
idéntica cosa por parte del comodatario. Este trato calificaría como bilateral.
elemento resulta como consecuencia de la natu-
El comodato también se caracteriza por ser
raleza no fungible y no consumible del bien ob-
gratuito, pues como ya se dijo procura una ven-
jeto del comodato, o de la propia voluntad de las
taja al comodatario sin que realice un sacrificio
partes cuando el negocio recayere sobre cosas
económico como contrapartida (art. 967). Esto
fungibles, si pretenden la restitución del mismo
significa que se asegura a uno de los contratan-
objeto. El art. 1533 del Código Civil y Comercial,
tes una ventaja, con independencia de cualquier
alude ahora explícitamente a esta obligación, y
contraprestación a cargo del otro. Cabe tener en
luego la enuncia y regula en el art. 1536, inc. e).
cuenta, que la gratuidad no se pierde por la cir-
III. Caracteres cunstancia que el comodante intente obtener, o
de hecho obtenga, alguna ventaja con el présta-
El análisis del concepto legal y de los elemen- mo de la cosa, en la medida que esa ventaja no
tos tipificantes enunciados supra permite iden- consista en un beneficio apreciable en dinero
tificar los caracteres de este negocio en el nuevo a expensas de quien lo recibe. (9) Esta situación
contexto normativo.
En primer término, destaca su carácter consen- (7) En contra: LORENZETTI, R., Tratado de los Con-
sual, conforme surge del art. 1533 que dispone tratos, cit., p. 484, quien comentando las soluciones del
expresamente que “hay comodato cuando una Proyecto de Reforma de 1998, donde el comodato tam-
parte se obliga a entregar”. Se suprime así el ca- bién es regulado como consensual, considera que si bien
rácter real que, por herencia de la tradición ro- hay obligaciones a cargo de ambas partes en la génesis
manista, había caracterizado a este negocio en del contrato, no son recíprocas.
el Código de Vélez; de manera tal que la entrega (8) Señala Noemí NICOLAU que el sinalagma abarca
a la relación de bilateralidad (por la que ambas partes
de la cosa por parte del comodatario viene aho-
quedan obligadas) y reciprocidad (correspectividad de
ra a conformar parte del plan prestacional del las obligaciones que se explican y fundamentan mutua-
contrato, constituyendo una de las obligaciones mente), en Fundamentos de Derecho contractual, T. I, La
emergentes del mismo. En consecuencia, que- Ley, Bs. As., 2009, p. 159.
dan superadas las controversias en torno los (9) Así los sostuvo la jurisprudencia en un caso donde
efectos de la promesa de comodato. el comodatario había realizado mejoras necesarias y útiles
surge clara en los denominados comodatos colas partes prestarlas como no fungibles, es decir
merciales, a los cuales se hizo referencia con mo- que el comodatario debe devolver la misma cosa
tivo de la función económica. prestada. Esto suele ocurrir cuando se prestan
cosas fungibles o consumibles con la finalidad
Se trata también de un contrato no formal pues- de ser exhibidas (10); pero también se presenta
to que ninguna disposición legal prescribe la ob- en el comodato conexo a contratos comerciales,
servancia de solemnidades para su celebración. cuyo objeto suele recaer sobre cosas fungibles,
En principio, puede decirse que en el régimen aunque no consumibles, como sucede en caso
dispuesto por el Código Civil y Comercial es inde préstamo de envases o contenedores. En el
tuitu personae y, como tal, intransferible. Ello así contexto de la unificación del régimen de obliga-
porque se estatuye como regla que el comodato ciones y contratos, operada en el nuevo Código
se extingue “por la muerte del comodatario, salvo Civil y Comercial, estos negocios califican indu-
que se estipule lo contrario o que el comodato no dablemente como comodato, superándose los
haya sido acordado exclusivamente en conside- debates que se planteaban acerca de su natura-
ración a su persona” (art. 1541 inc. d). Esta solu- leza jurídica y régimen normativo. (11)
ción, invierte la regla imperante en el Código de Cabe puntualizar que la solución legal obliga
Vélez, cuyo art. 2283 contempla la transmisibili- a prestar especial atención a la voluntad de las
dad a los herederos. partes a fin de determinar si en el caso concreto
A pesar que el concepto legal contenido en el el contrato habrá de ser calificado como como-
art. 1533 no hace expresa mención al tiempo, la dato, o si corresponderá atribuirle naturaleza de
temporalidad aparece como un elemento esen- mutuo. Ya bajo la vigencia del Código de Vélez,
cial implícito. De ahí que este contrato pueda sostenía López de Zavalía que “Si las partes se
ser calificado como de ejecución continuada o explicitaron respecto a la restitución, no intere-
de tracto sucesivo. Lo cierto es que la satisfac- sa para nada el saber si la cosa, objeto de la da-
ción del interés del comodatario requiere una tio rei, es fungible o no, consumible o no. Sea lo
cierta permanencia y proyección temporal, más que fuere la cosa, es susceptible tanto de mutuo
o menos prolongada, y eso determina que las como de comodato. El problema recién aparece
obligaciones asumidas por las partes se caracte- cuando las partes no se explicitaron, y entonces
ricen por ser de duración, ya sea que el plazo se cobran interés las citadas clasificaciones, por-
encuentre indeterminado o resulte determinado que, según la calificación que merezca la cosa,
de manera expresa o tácita. habrá que concluir que se quiso un comodato, o
bien que se quiso un mutuo gratuito”. (12)
Finalmente, conforme a la terminología em-
pleada por el Código Civil y Comercial en el art. V. Prohibiciones para celebrar el contrato de
970, cabe consignar también que se trata de un comodato
contrato nominado (o típico). El art. 1535 del Código Civil y Comercial,
IV. Los bienes objeto mediato del comodato bajo el acápite de “prohibiciones”, dispone que
En oportunidad de conceptualizar al comoda-

to, el art. 1533 del Código Civil y Comercial esta- (10) Los ejemplos que suelen dar los autores son los
blece que el comodato recae sobre cosa no fun- que refieren al préstamo de monedas hecho por un co-
gible, mueble o inmueble. Luego, se agrega en el leccionista a otro a los efectos de su exhibición, así p. v.
SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Ar-
art. 1534 que “El préstamo de cosas fungibles sólo gentino. Fuentes de las obligaciones III, 2da ed. act. por
se rige por las normas del comodato si el comoda- ACUÑA ANZORENA, Arturo, Tipográfica Editora Argen-
tario se obliga a restituir las mismas cosas”. tina, Bs. As, 1957, p. 558.
(11) Puede verse el debate en ZUCCHI, Héctor Alberto,
Esto significa que el comodato puede tener
“Objeto del comodato comercial”, en LL 1980-C, 1027.
como objeto mediato cosas muebles fungibles, También: CNCom., Sala B, 03/11/1992, “Liscovsky e Hijos
no consumibles o consumibles, si es voluntad de y Cía. c. Bodegas y Viñedos Peñaflor S.A.”, LL 1993-D, 511.
(12) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los
contratos, T. 4 Parte Especial. 3, Ed. Zavalía, Buenos
que hacían al mejor uso y habitabilidad de la vivienda Aires, 1993, p. 22. En el Derecho comparado, p. v. MENA
CCC y Corr. Zárate, Conforti, Lilia T. c. Bello, Gloria C. y BERNAL ESCOBAR, María José, “El comodato o el prés-
otros, 24/04/1997, LL Buenos Aires 1997, 1446. tamo de uso”, cit., p. 2555.
“no pueden celebrar contrato de comodato: a) los celebrara sin la autorización del representado, le
tutores, curadores y apoyos, respecto de los bie- será inoponible.
nes de las personas incapaces o con capacidad
restringida, bajo su representación; b) los admi- VI. Incidencia del tiempo en la configura-
nistradores de bienes ajenos, públicos o privados, ción de las especies comodato: comodato a
respecto de los confiados a su gestión, excepto que plazo y precario
tengan facultades expresas para ello”. El texto es Como se dijera en ocasión de analizar los ca-
similar al art. 2262 del Código de Vélez. racteres de este contrato, la temporalidad apare-
En realidad, la norma abarca dos situaciones ce como un elemento esencial implícito en la es-
de diferente naturaleza. Por su parte, el inciso a), tructura del comodato; esto resulta consecuen-
contempla un supuesto de incapacidad de dere- cia de su propia función económico-social como
cho, pues la limitación que impone a los tutores, negocio trasmisivo del uso, la cual requiere se
curadores y apoyos para celebrar contrato de reconozca al comodatario la facultad de utilizar
comodato respecto de los bienes de las personas de la cosa por un espacio temporal, más o menos
incapaces o con capacidad restringida, bajo su prolongado según los intereses y móviles que
representación, no admite ser suplida por au- hayan conducido a celebrarlo. La consideración
torización judicial. Es evidente que el legislador de este elemento se manifiesta en diversas dis-
ha ponderado razones de orden superior y de posiciones del Código Civil y Comercia. Así, por
contenido ético para establecer tal prohibición, ejemplo, refiere al tiempo el art. 1536, inc. c), con
orientadas también a garantizar la protección motivo de regular la obligación de restitución;
del patrimonio del incapaz. Esta solución se también el art. 1539 cuando faculta al comodan-
complementa con la regla general contenida en te a exigir la restitución antes del vencimiento
el art. 1001 CCyC, de conformidad con la cual del plazo en ciertas circunstancias; y, el art. 1541
“los contratos cuya celebración está prohibida a cuando enuncia la extinción por vencimiento
determinados sujetos tampoco pueden ser otorga- del plazo.
dos por interpósita persona”. Lo cierto es que, el modo del cual se hayan
En cambio, el art. 1535, inc. b), refiere a la valido los contratantes para establecer la du-
falta de legitimación de los administradores de ración del contrato se toma como criterio para
bienes ajenos para celebrar comodato en nom- distinguir entre comodato a plazo determinado
bre de sus representados, exigiendo que sean y comodato con plazo indeterminado, también
facultados expresamente para celebrar válida- llamado “precario” (14), como especies que mues-
mente un comodato; es evidente que el carácter tran diferencias en orden a sus efectos. Veamos
gratuito del acto conduce a que el legislador le las particularidades de cada una de ellas.
dé —a priori— el tratamiento de un acto de dis-
posición. (13) Huelga decir que si el contrato se
trato de comodato gratuito —en el caso, la actora pre-
tende la restitución del bien— otorgado por el término
(13) En realidad, es sabido que la calificación de un de diez años por un mandatario facultado para celebrar
acto como de disposición o de administración depen- toda clase de contratos relacionados con la administra-
derá en principio de la actividad y patrimonio del repre- ción del ente, pues el art. 2262 del Cód. Civil prohíbe a
sentado, sin perjuicio de lo cual el comodato puede ser los administradores prestar bienes confiados a su ad-
visto “a priori” como acto de disposición. El tema no ha ministración sin que fueran autorizados a hacerlo con
sido pacífico en la doctrina y jurisprudencia elaboradas poder especial, el cual en la especie no surge del poder
a la luz del Código Civil de Vélez, como lo demuestra de administración conferido al otorgante”. En el caso,
el precedente de la CNCiv. sala L, “Luppino Hnos. S.A como bien subraya GREGORINI CLUSELLAS en su co-
c. Luppino, Héctor D. y otro”, 17/06/2003, publicado en mentario, quizás correspondía haber analizado la con-
LL 2004-A, 254, donde por mayoría sostuvo que “La ce- ducta del mandante a fin de establecer si pudo haber
lebración de un contrato de comodato no configura un existido una ratificación tácita del comodato celebrado
acto de disposición porque el patrimonio se mantiene por el mandatario sin poder expreso, en “Validez o in-
intacto, el comodatario debe conservar y restituir la cosa validez de un comodato contratado por mandatario”, en
en buen estado y el art. 2282 del Cód. Civil establece que LL 2004-C, 969.
el comodatario no puede repetir los gastos hechos para (14) Ver LACRUZ BERDEJO, José L., Elementos de
servirse de la cosa que tomó prestada”. Sin embargo, el Derecho Civil. Derecho de Obligaciones, T. II, Vol. 2°, p.
voto en disidencia del Dr. Pascual, señala que “Es inopo- 175, edición revisada y puesta al día por Francisco Rivero
nible a la sociedad propietaria de un inmueble, el con- Hernández, Madrid, 1999.
a) El comodato a plazo determinado se confi- la jurisprudencia sostuvo que la inclusión en

gura cuando se ha pactado como modalidad un el comodato de una cláusula mediante la cual
plazo expreso, sea cierto o incierto, o bien existe el comodante cuenta con la facultad de reque-
un plazo tácito —éste surge de haberse estable- rir, en cualquier momento, la restitución del
cido la finalidad para la cual se presta la cosa—. inmueble, aun cuando se concedió el mismo
La regla en este supuesto, en principio, es la su- con un plazo determinado conlleva a admitir
jeción de las partes al término convenido. Por la existencia de un comodato precario, pues de
excepción, el art. 1539, inc. a), autoriza al como- otra manera la inclusión de dicha cláusula no
dante a solicitar anticipadamente la restitución tendría razón de ser. (17)
de la cosa dada en comodato si sobreviniere
alguna imprevista y urgente necesidad de la VII. Las obligaciones del comodante
misma cosa. El funcionamiento de esta facultad El art. 1540 del Código Civil y Comercial esta-
rescisoria se explicará con motivo de analizar las blece el régimen de las obligaciones del como-
causales de extinción, a donde se remite. dante. En principio, es una regulación que actúa
b) El comodato precarios e caracteriza por ser en subsidio de la voluntad de los contratantes.
su plazo indeterminado ante la ausencia de un Se dispone en la citada norma, que “son obli-
pacto que estipule la duración del vínculo o indi- gaciones del comodante: a) entregar la cosa en
que el destino de la cosa del cual resultará implí- el tiempo y lugar convenidos; b) permitir el uso
citamente el plazo. En el Código Civil y Comer- de la cosa durante el tiempo convenido; c) res-
cial, el reconocimiento del comodato precario se ponder por los daños causados por los vicios de
contempla al regular la obligación de restitución, la cosa que oculta al comodatario; d) reembolsar
cuando el art. 1536, inc. e), establece que “Si la los gastos de conservación extraordinarios que el
duración del contrato no está pactada ni surge comodatario hace, si éste los notifica previamente
de su finalidad, el comodante puede reclamar la o si son urgentes”. Se hará referencia brevemente
restitución en cualquier momento”. En este ámbi- a cada una de ellas.
to, el legislador se aparta de la regla relativa a las a) Obligación de entregar la cosa en el tiempo
obligaciones con plazo indeterminado habida y lugar convenidos: al ser regulado ahora el co-
cuenta que no sujeta su fijación al juez (art. 887, modato como contrato consensual, la entrega de
inc. b) (15), sino que, por el contrario, a falta de la cosa se proyecta como un efecto del contrato
plazo determinado faculta al comodante a obte- y deja de ser —como lo era en el Código de Vé-
ner la restitución en cualquier tiempo. El funda- lez— una exigencia para su perfeccionamiento.
mento de esa potestad se ubica en la naturaleza En orden a las modalidades vinculadas al tiempo
gratuita del contrato y en la voluntad tácita de las y lugar de ejecución habrá de estarse a lo con-
partes de habilitar al comodante a obtener la res- venido, y a falta de convenio serán de aplicación
titución en cualquier tiempo. Esta facultad del las reglas generales que rigen el pago (arts. 871
acreedor no está al margen de la operatividad de y 874).
los principios generales, por ende no puede ser
ejercida de manera abusiva (art. 10). (16) b) Obligación de permitir el uso de la cosa du-
rante el tiempo convenido: El Proyecto de Refor-
Más allá del supuesto previsto en la norma, el mas de 1998, que ha sido fuente directa de gran
comodato precario puede resultar también de la parte del régimen que se analiza, no contenía
autonomía privada, cuando las partes estipula- ninguna norma sobre el particular. Se trata técni-
ran expresamente la facultad del comodante de camente de una obligación, y como tal, encuen-
solicitar la restitución en cualquier tiempo. Al tra su correlato en el derecho (acreencia) del
respecto, bajo la vigencia del Código de Vélez, comodatario de usarla; además, su contenido
resulta acorde a la propia función del contrato de
transferir el uso. Existe aquí un paralelismo con
(15) Así lo entendió la doctrina en relación al régimen
del Código Civil derogado, v. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fer-
lo que acontece en la locación de cosas, donde
nando J., Teoría de los contratos, cit., p. 35 y ss.; SOZZO,
Gonzalo, “Comodato”, cit., p. 572 y ss.
(16) Este entendimiento también le daban SALVAT, (17) C. 2a Civ., Com., Minas, de Paz y Tributaria de
Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino. Mendoza, Van Hauvart, Bellys N. c. SUVI SA y otros,
Fuentes de las obligaciones III, cit., p. 578; SOZZO, Gon- 01/09/2005, LL Gran Cuyo 2006 (mayo), 482, con nota de
zalo, “Comodato”, cit., p. 579. Esteban CENTANARO.
el locador tiene la obligación de ceder el uso y b) Conocimiento del defecto por el comodante
goce de la cosa y el locatario el derecho correla- y su ocultamiento al comodatario, si no conoce
tivo de utilizar y disfrutar de la misma. (18) En el no hay infracción a la buena fe. Al analizar el
plano temporal, esta obligación subsiste durante art. 2286 del Código de Vélez, nuestra doctrina
el tiempo convenido, a no ser que concurra al- discutía si se requería dolo en el comodante o
guna de las hipótesis que tornan procedente la si bastaba que haya actuado con culpa para que
restitución anticipada, según las previsiones del surja el deber de reparar. Para algunos autores se
art. 1539. trata de un supuesto de responsabilidad por dolo
(20)
, en cambio, para otros, el comodante respon-
c) Responder por los daños causados por los vi- dería aun cuando mediaba culpa o negligencia
cios de la cosa que oculta al comodatario en el hecho de no conocer el defecto ya que la
La disposición prevista en el art. 1540, inc. c), ley no distinguía entre la omisión por negligen-
regula un supuesto de responsabilidad que se cia y la cometida deliberadamente. (21) Para quie-
funda en un actuar contrario a la buena fe ne- nes se enrolaban en esta última postura, sólo
gocial, en tanto se infringe el deber de informar el desconocimiento no culpable eximía de res-
que tiene su fuente en este principio rector. Sub- ponsabilidad al comodante. (22) El art. 1540, inc.
yace en la regla sentada por el artículo analizado c), parece superar esta discusión estableciendo
la imposición al comodante de una obligación claramente que la responsabilidad descansa en
de informar los vicios ocultos que fueran de su el ocultamiento; a juicio de algunos autores esto
conocimiento, a fin de evitar daños al comoda- exigiría una conducta dolosa del comodante. (23)
tario. (19) La disposición debe ser interpretada en Sin embargo, desde la perspectiva de la buena fe,
conexión con el deber general de prevención del la mera omisión de informar el defecto conocido
daño consagrado en el art. 1710. El comodan- debe ser entendida como ocultamiento, y si de
te que conoce la existencia de vicios en la cosa ello se sigue daño, debe el comodante repararlo.
prestada, susceptibles de dañar, está obligado a d) Obligación de reembolsar los gastos de con-
informarlo a fin de evitar el perjuicio. Por otra servación extraordinarios que el comodatario
parte, si el comodato calificara como contrato realice
de consumo corresponderá hacer dialogar esta
solución con las reglas que regulan el deber de Los gastos extraordinarios son a cargo del
informar (art. 1100) y el deber de seguridad (arts. comodante tal como dispone el art. 1540, inc.
5º y 6º Ley 24.240), pues tal es la inteligencia que d), adoptando una regulación que —en líneas
surge el art. 1094. generales— es coincidente con el art. 2287 del
Código de Vélez. La doctrina ha fundamentado
Es posible afirmar que el funcionamiento de la decisión legislativa de imponer las expensas
esta responsabilidad exige que concurran las si- extraordinarias en cabeza del comodante en el
guientes condiciones: hecho de que la cosa prestada permanece en su
a) Existencia de un vicio o defecto oculto, es patrimonio; en consecuencia, no parece justo
decir que no haya sido conocido por el comoda- cargar su pago sobre el comodatario. Si así fuere,
tario. se crearía un desequilibrio económico en el fun-
cionamiento del contrato pues se haría asumir al
(18) Conforme LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J.,

Teoría de los contratos, cit., p. 58. BORDA, Guillermo, (20) GASTALDI, José María y CENTANARO, Esteban,
Tratado de Derecho Civil. Contratos, Tomo II, p. 595 y ss. Contratos aleatorios y reales, Editorial Belgrano, Bs. As.,
En contra se pronunciaron: SALVAT, Raymundo, Tratado 1998, p. 387.
de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las obligaciones (21) SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho Civil Ar-
III, cit., pág. 585 y ss. LORENZETTI, Ricardo, Tratado de gentino. Fuentes de las obligaciones III, cit., p. 586 y ss.
los Contratos, cit., p. 490. ALOU, Stella Maris, “Como- (22) REZZÓNICO, José M., en Código Civil y leyes
dato”, en AA. VV., Fundamentos de derecho contractual, complementarias. Comentado, anotado y concordado,
NICOLAU, Noemí L. (Directora), ARIZA, Ariel y HER- cit., p. 1137.
NÁNDEZ, Carlos (Coordinadores), T. II, La Ley, Bs. As., (23) En este sentido fue entendido por algunos au-
2009, p. 772. tores el art. 1420, inc. b), del Proyecto de Reforma de
(19) Refiere también a un deber anexo de informar, 1998, cuya redacción es casi idéntica al texto analizado,
aunque en comentario al art. 2286 del CC derogado, v. LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, cit.,
SOZZO, Gonzalo, “Comodato”, cit., p. 583. p. 491; ALOU, Stella Maris, “Comodato”, cit., p. 772.
comodatario gastos que, al poco tiempo, redun- darle derecho de retención, pues la las razones
darían en beneficio exclusivo del comodante. (24) de equidad en que se fundamenta el derecho de
retención, deben ceder ante el sentimiento de
No obstante, se trata de un régimen supletorio, gratitud que debe ser dispensado por el como-
disponible por voluntad de las partes (25), aunque datario al comodante. (27)
en presencia de un contrato por adhesión o de
un contrato de consumo la eficacia de aquellas Sin embargo, el comodatario podría invocar el
cláusulas que implican un apartamiento del de- privilegio especial de los gastos de conservación
recho supletorio queda sometido al régimen de que reconoce el art. 2582, inc. a), del Código Civil
control de inclusión y de contenido dispuesto en y Comercial. Es decir, la cosa puede ser embar-
los arts. 985 a 989 y concordantes. gada y subastada, y el comodatario tendrá rango
privilegiado para el cobro de su acreencia sobre
El texto del art. 1540, inc. d) condiciona la el precio obtenido.
procedencia del reembolso a ciertos recaudos
relativos al gasto. En primer término, el gasto VIII. Obligaciones del comodatario
efectuado por el comodatario debe servir para la
conservación de la cosa prestada, es decir, que El art. 1536 del Código Civil y Comercial dispo-
tienden a la preservación o subsistencia misma ne, en relación al tema, que “son obligaciones del
de la cosa (26), por lo tanto no ha de tratarse de comodatario: a) usar la cosa conforme al destino
una mejora. Son gastos que resultan necesarios, convenido. A falta de convención puede darle el
de imperiosa e ineludible realización para evitar destino que tenía al tiempo del contrato, el que se
perjudicar la cosa. Además, debe ser de carácter da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se
extraordinario, o sea, no refiere a gastos comunes, encuentran, o el que corresponde a su naturaleza;
usuales o habituales realizados para servirse de la b) pagar los gastos ordinarios de la cosa y los rea-
cosa o usar de ella. Para obtener el reembolso, se lizados para servirse de ella; c) conservar la cosa
exige también que el comodatario haya dado avi- con prudencia y diligencia; d) responder por la
so al comodante previo a realizar la erogación, a pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados
fin de procurar que el dueño pueda verificar la en- por caso fortuito, excepto que pruebe que habrían
tidad y necesidad de la reparación. Esa carga cede ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en
si las reparaciones fueren urgentes, pues se busca poder del comodante; e) restituir la misma cosa
impedir el daño a la cosa resultante de la demora. con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar con-
venidos. A falta de convención, debe hacerlo cuan-
El último párrafo del art. 1538 niega al como- do se satisface la finalidad para la cual se presta la
datario el derecho de retención, de modo que cosa. Si la duración del contrato no está pactada
esta herramienta compulsiva no funciona para ni surge de su finalidad, el comodante puede recla-
compeler al comodante a pagar los gastos ex- mar la restitución en cualquier momento. Si hay
traordinarios de conservación. La solución ar- varios comodatarios, responden solidariamente”.
moniza con lo dispuesto en la parte final del art. Se trata de un régimen supletorio de la voluntad
2587, donde se prescribe que carece del derecho de las partes, de manera que dentro de los lími-
de retención quien recibe la cosa “en virtud de tes de la autonomía privada, podrían pactarse
una relación contractual a título gratuito, ex- consecuencias distintas. Cabe destacar regla de la
cepto que sea en el interés del otro contratante”. solidaridad que se consagra para el caso de existir
Tampoco el régimen anterior reconocía al co- pluralidad de comodatarios, en el párrafo final de
modatario derecho de retención por los gastos la disposición transcripta.
extraordinarios. Como fundamento de la norma
se argumentó que el comodato es un contrato de En las líneas que siguen referiremos sintética-
beneficencia realizado en interés del comoda- mente las distintas obligaciones enunciadas.
tario, en consecuencia, sería demasiado severo a) Obligación de usar la cosa conforme al des-
tino convenido
(24) REZZÓNICO, José M., en Código Civil y leyes Siendo el comodato un contrato cuyo objeto
complementarias. Comentado, anotado y concordado, inmediato consiste en una operación económica
cit., p. 1139.
(25) SOZZO, Gonzalo, “Comodato”, cit., p. 587.
(26) MENA BERNAL ESCOBAR, María José, “El como- (27) SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho Civil Ar-
dato o el préstamo de uso”, cit., p. 2557. gentino. Fuentes de las obligaciones III, cit., p. 589.
dirigida a posibilitar el uso gratuito de una cosa, a la demandada durante los años que viene ha-
va de suyo que esa utilización ha de ajustarse, en bitando la finca, deben considerarse compren-
primer término, al destino convenido. A falta de didos en los gastos ordinarios que el art. 2282
pacto que lo individualice, en el art. 1536, inc. a), del Cód. Civil pone a cargo del comodatario, por
el legislador consagra reglas de integración basa- ello el haberlos solventado no crea de por sí pre-
das en criterios objetivos que permitan estable- sunción alguna del carácter de poseedora, como
cer ese destino; así, se dispone que el comoda- para repeler el desalojo”. (29)
tario está obligado a destinar la cosa al uso que
tenía al tiempo del contrato, o a darle el destino Cabe mencionar también que, en concor-
que se da a cosas análogas en el lugar donde ella dancia con lo reglado en el art. 1536, inc. b), el
se encuentra, o bien el que corresponde a su na- art. 1538, primera parte, preceptúa que “el co-
turaleza. modatario no puede solicitar el reembolso de los
gastos ordinarios realizados para servirse de la
La regulación de esta obligación se completa cosa”.
con las consecuencias que genera su incum-
plimiento. En efecto, en caso de incurrir el co- c) Conservar la cosa con prudencia y diligencia
modatario en uso indebido de la cosa dada en El art. 1536, inc. c), pone en cabeza del co-
comodato, dándole un destino diverso al que comodatario la obligación de conservar la cosa
rrespondiere, el comodante está facultado para dada en comodato, en el cumplimiento de esa
“exigir la restitución de la cosa dada en comodato obligación ha de conducirse con prudencia
antes del vencimiento del plazo” (art. 1539, inc. y diligencia. Adviértase que ya no se emplea
b). Este derecho le asiste aun cuando del uso in- la expresión “toda diligencia”, que usaba el
debido no se siga ningún deterioro para la cosa. art. 2266 del Código de Vélez, quedando su-
Además, en el supuesto que la utilización inde- perados los debates que había planteado la
bida hubiere provocado daños en la cosa tendrá interpretación de ese artículo. (30) Ahora, en la
derecho a exigir su reparación (conf. art. 1536, apreciación de ese comportamiento habrá de
inc. d). estarse entonces a los parámetros establecidos
b) Pagar los gastos ordinarios de la cosa y los en el art. 1724 del nuevo Código, es decir a la
realizados para servirse de ella culpa en concreto. Así, no se conducirá con
prudencia y diligencia en la conservación de
Se consideran gastos ordinarios, a cargo del cola cosa quien omitiera aquellas diligencias que
modatario, aquellos que demanda el uso mismo exigiere la naturaleza de la obligación, y que
de la cosa, como así también su mantenimiento correspondiesen a las circunstancias de las
en lo referente a reparaciones normales (art. personas, del tiempo y del lugar. En cuanto a
1536, inc. b). Es lógico que ellos sean puesto en las personas debe tenerse presente el patrón
cabeza del comodatario porque son erogaciones dispuesto por el art. 1725 del nuevo Códi-
realizadas en su propio interés, para posibilitar go, que impone mayores responsabilidades a
el uso de la cosa. A título ejemplificativo se con- quienes por su conocimiento o profesionali-
sideran de naturaleza ordinaria los servicios de dad deben obrar con mayor prudencia.
gas, electricidad, agua, teléfono y tasas que gra-
ven el uso; pintura, reparaciones y reemplazos Es sabido que la diligencia es lo contrario a la
hechos en la cosa —en vidrios, grifos, llaves de culpa. Esta última significa que no se ha hecho lo
luz, baldosas, cerraduras, neumáticos—, gastos que se debía, que se ha violado el necesario ac-
de combustible, etc. Se ha dicho que, al tratarse tuar o que se ha obrado cuando la inacción era lo
de un contrato gratuito no resultaría justo que debido. En la diligencia, en cambio, la actuación
tales gastos se impongan a quien hace una libe- del sujeto se encuentra en armonía con los me-
ralidad. (28) dios útiles, necesarios, aconsejables y aptos para
lograr el fin del contrato. En la ponderación de
En esa línea, la jurisprudencia ha sostenido esa diligencia, el fin del contrato actuará como
que “los arreglos inherentes a la conservación, pauta orientadora, en cuanto ha de servir para
confort necesario y mejor uso del inmueble, así
como el pago de servicios que han beneficiado
(29) C. Civ. y Com. de Bahía Blanca, sala II, C., E. O. c.
C., A., 05/06/1997, LLBuenos Aires 1999, 223.
(28) SOZZO, Gonzalo, “Comodato”, cit., p. 563. (30) Ver SOZZO, Gonzalo, “Comodato”, cit., p. 538.
indagar la correspondencia entre esos fines y los La fuente de la norma analizada se encuentra
medios empleados. (31) en el art. 1415, inc. c) del Proyecto de Reformas
de 1998; en referencia a ella, Lorenzetti se pro-
Sobre el particular, la jurisprudencia tuvo nunció sobre el acierto de la solución, enten-
oportunidad de entender que el comodatario diendo que “si se tiene una cosa a nombre de otro
no cumplió con el deber de conservar un tapiz bajo su cuidado y gratuitamente, es lógico y justo
que se le facilitó para una muestra, si éste se vio que los deterioros sean enteramente a su cargo.
deteriorado por causa de las intensas lluvias que Lógicamente, no es imputable el caso fortuito ex-
se registraron durante gran parte del tiempo en traño a la relación inter partes, lo que significa
que se desarrolló la exposición. En el caso, se que, si los deterioros hubieran ocurrido en for-
valoraron las circunstancias de tiempo y de lu- ma independiente de quien tenga la cosa, no hay
gar, y se expresó que en la ciudad de Córdoba en nexo causal”. (34)
los meses de noviembre y diciembre es común
que se produzcan continuas precipitaciones y La traslación al comodatario de los riesgos del
esto, al ser previsible para el comodatario, no deterioro o pérdida de la cosa no se produce si
puede ser considerado caso fortuito para eximir- aquél demuestra que hubieran ocurrido igual-
lo de responsabilidad. (32) Recuérdese que bajo mente si la cosa hubiese estado en poder del
la vigencia del Código de Vélez, el caso fortuito comodante (art. 1563, inc. d, in fine). Pesa sobre
constituía una eximente de responsabilidad del el comodatario la carga de probar ese extremo, a
comodatario, solución que ahora —como se ex- fin de eximirse de responsabilidad.
plica luego— ha mutado.
Ante la ausencia en el Código Civil y Comer-
d) Responder por la pérdida y deterioro de la cial de un texto semejante al art. 2270 del Có-
cosa digo derogado, corresponde interrogarse si el
comodatario responderá también del desgaste
El inc. d) del art. 1536 regula la distribución del de la cosa producto del uso conforme al destino
riesgo de pérdida o deterioro de la cosa, ponien- convenido, o propio de la naturaleza del bien.
do esos riesgos a cargo del comodatario, incluso Cabe interpretar que, en tanto el uso se adecue
cuando la pérdida o deterioro se debiere al caso a lo prescripto en el régimen convencional o le-
fortuito o fuerza mayor. Se configura claramen- gal, y dentro de la actuación prudente y diligente
te una excepción a la regla general sentada en que impone el art. 1539, inc. c), ese desgaste re-
el art. 755, y según la cual los riesgos son sopor- sulta una consecuencia normal y previsible que
tados por el propietario. El nuevo régimen legal el comodante ha podido ponderar al tiempo de
contrasta con la solución del art. 2269 del Código realizar la liberalidad; por ende, no imputar res-
derogado, donde el comodatario no respondía ponsabilidad por ello al comodatario.
—en principio— por caso fortuito o fuerza ma-
yor, imponiéndose ahora al comodatario una e) Obligación de restituir la cosa
responsabilidad más agravada. Pese a la mayor
rigurosidad del nuevo régimen, su solución no En el art. 1536, inc. e), el Código Civil y Comer-
parece desacertada; en realidad exhibe mayor cial enuncia como obligación del comodatario
precisión, y en el orden práctico su aplicación no la de restituir la cosa con sus frutos y accesorios
distará mucho de las consecuencias que se deri- en el tiempo y lugar convenidos. Se trata de un
vaban de las múltiples y —a veces poco claras— comportamiento debido que presupone la extin-
excepciones contempladas en el art. 2269, que ción del contrato.
importaban también una traslación significativa La norma no aclara el estado en que debe resti-
de riesgos al comodatario. (33) tuirse la cosa dada en comodato. Cabe entender,
habida cuenta de las obligaciones analizadas
precedentemente, que la cosa debe ser entrega-
(31) REZZÓNICO, J., en Código Civil y leyes com- da en el estado de conservación que resulte de
plementarias. Comentado, anotado y concordado, cit., haberle dado el uso debido y de haber empleado
pág. 1066.
(32) CCC 3a Nom. de Córdoba, Mazzoni, Ana c. De-
lich, María de los A., 02/07/2001, LL Cuyo 2002, 468. contratos, cit., p. 45; ALOU, Stella Maris, “Comodato”, cit.;
(33) Puede consultarse entre otros, BORDA, Gui- 762 y ss.
llermo, Tratado de Derecho Civil. Contratos, Tomo II, p. (34) LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los Contratos,
599 y ss. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los cit., p. 494.
la prudencia y diligencia exigidas en la conserva- generales en materia de extinción de las obliga-

ción de la cosa; respondiendo por los deterioros ciones. Aclara el art. 1541, inc. a) que no existe
o pérdida si se debieran a su culpa o aun cuando subrogación real ni está obligado el comodante a
fueren consecuencia de caso fortuito. prestar una cosa semejante.
El comodatario sólo tiene derecho al uso de b) Extinción por vencimiento del plazo: Se
la cosa prestada, de ahí que resulta lógico lo dis- dijo ya que el comodato puede tener un plazo
puesto en el art. 1536, inc. e), cuando expresa final determinado de manera expresa, cierto o
que la cosa debe restituirse con sus frutos y ac- incierto, o bien un plazo tácito. El vencimiento
cesorios. del mismo acarrea la extinción del contrato. En
el primer caso, plazo determinado expreso, la
En cuanto a la oportunidad en que debe efec- mora es automática (art. 886). En caso de plazo
tuarse la restitución, ella dependerá de que se determinado tácitamente, la mora requiere in-
trate de un comodato con plazo determinado o terpelación (art. 887 inc. a), y el comodatario de-
indeterminado, como así también de la causa berá ser intimado para la restitución de la cosa.
que genere la extinción del vínculo. Tales cues- El supuesto se configura cuando la duración del
tiones se abordarán en el apartado siguiente. El contrato resulta implícita de la finalidad para la
lugar de la restitución será aquel acordado ex- cual se presta la cosa. En concordancia con ello,
presa o implícitamente en el contrato (art. 873), el art. 1536, inc. e), señala que concluye el como-
en ausencia de ello, son de aplicación las pautas dato “cuando se haya satisfecho la finalidad para
estipuladas en el art. 874 del Código Civil y Co- la cual se prestó la cosa”.
mercial.
En el supuesto que el comodato se haya
La restitución debe hacerla al comodante, o a realizado contemplando un uso específico, la
sus herederos, salvo en el caso que el comoda- finalidad para la cual fue prestada la cosa de-
tario tomare conocimiento que la cosa prestada termina la duración del vínculo, de modo tal
es hurtada o perdida, hipótesis en la cual debe que al agotarse el uso acordado se opera el
restituirla al dueño (art. 1537), aunque la resti- vencimiento del plazo tácito y debe el como-
tución al dueño exige consentimiento del co- datario restituir. (35) Al respecto la jurispru-
modante o autorización judicial (conforme art. dencia ha afirmado que es inexacto conside-
1537, in fine). rar que no existe plazo en el supuesto que se
ha entregado en comodato una obra para que
IX. Las causales de extinción del comodato
fuera expuesta en una muestra ya que, es claro,
La metodología seguida por el Codificador ha que ambas partes entendieron que debía ser res-
buscado agrupar las causales extintivas del con- tituida cuando concluyera ese evento. (36)
trato de comodato en el art. 1541; sin embargo, La falta de restitución en tiempo, habilita al
esa enunciación no es exhaustiva y existen otras comodante a iniciar las acciones tendientes a la
causas de extinción. De conformidad con lo dis- restitución, que en el comodato de inmuebles,
puesto en la mencionada disposición, el como- será la acción de desalojo. Además, cabe la repa-
dato se extingue: “a) Por destrucción de la cosa. ración de los daños derivados por el uso o la ocu-
No hay subrogación real, ni el comodante tiene pación indebida, sea la cosa mueble o inmueble.
obligación de prestar una cosa semejante; b) Por
vencimiento del plazo, se haya usado o no la cosa c) Rescisión por voluntad unilateral del como-
prestada; c) Por voluntad unilateral del comoda- datario: el art. 1541 inc. c) faculta al comodatario
tario; d) Por muerte del comodatario, excepto que a extinguir el contrato por su sola voluntad, ya
se estipule lo contrario o que el comodato no haya sea que el comodato tenga plazo determinado
sido celebrado exclusivamente en consideración o indeterminado, y, en el primer caso, aun sin
de su persona”. Se analizarán a continuación las necesidad de esperar el vencimiento del término
particularidades de dichos supuestos extintivos. pactado. La solución legal conduce a afirmar que
a) Resolución por destrucción de la cosa: La
destrucción de la cosa dada en comodato de- (35) REZZÓNICO, J., Código Civil y leyes complemen-
termina la resolución del contrato por imposi- tarias. Comentado, anotado y concordado, cit. p. 1093.
bilidad sobrevenida en razón de la pérdida del (36) CCC 3a Nom. de Córdoba, Mazzoni, Ana c. De-
objeto. Se trata de una aplicación de las reglas lich, María de los A., 02/07/2001, LL Cuyo 2002, 468.
en el comodato el plazo se establece en beneficio lución ya estaba presente en el Código de Vélez,

del comodatario. Además, se trata de una conse- y es habitual en el Derecho comparado, pues se
cuencia acorde con la regla sentada en el art. 351 funda en la gratuidad del uso. (37) En el Código
del Código Civil y Comercial. derogado, esa facultad estaba prevista en el art.
2284, habiéndose planteado en doctrina la dis-
d) Extinción por muerte del comodatario: en cusión en torno a si se trataba de una hipótesis
el nuevo régimen, como regla, la muerte del code rescisión unilateral o de un supuesto de reso-
modatario extingue el comodato. Es decir, que se lución. Algunos autores, entendieron que esta-
asigna al negocio carácter de intuitu personae. ba ante un caso de rescisión unilateral causada,
A consecuencia de ello, los derechos del como- con efectos hacia el futuro. (38) Contrariamente,
datario no se transmiten a los herederos. Esto otros autores se pronunciaron por considerarlo
es razonable porque por lo común el préstamo un supuesto resolución. (39) El ejercicio de esta fa-
es consecuencia de los vínculos familiares o de cultad se sujeta a la concurrencia de dos condi-
amistad que unen a las partes. Sin embargo, tales ciones en relación con la circunstancia que torna
conclusiones no caben cuando el comodato se necesario el uso del bien para el comodante. La
celebre en conexión con un contrato mercantil, primera es que sea imprevista, es decir, que se
supuesto en el cual podrán actuar las excepcio- haya anticipado su acaecimiento. Además, debe
nes prevista en la parte final del art. 1541. ser urgente, o sea, imperiosa e inaplazable. Am-
Cabe puntualizar que en este régimen, el nue- bos recaudos deben concurrir para habilitar al
vo Código se aparta de su antecesor. De manera comodante a solicitar la restitución anticipada
tal que, conforme lo prescribe el art. 1541, inc. de la cosa.
d), en su última parte, sólo por acuerdo de par-
c) Rescisión por voluntad unilateral del como-
tes los efectos del comodato podrán trasmitirse a
dante en el comodato precario (art. 1536 inc. e
los herederos del comodatario. El otro supuesto
in fine). Esta facultad fue analizada con motivo
de excepción, se configura cuando el comodato
de las explicaciones sobre el comodato precario,
no haya sido celebrado exclusivamente en consi-
por tanto se remite a las consideraciones que so-
deración a la persona del comodatario, extremo
bre la cuestión se formulan en el apartado 6º de
que deberá ser acreditado por los herederos que
este trabajo.
invoquen la subsistencia de la relación contrac-
tual. Esto podrá resultar de las circunstancias X. La categoría general del contrato de con-
concretas en las cuales se haya celebrado el ne- sumo y sus proyecciones sobre el comodato
gocio, piénsese por ejemplo en los comodatos
conexos a contratos mercantiles. Una de las opciones metodológicas de gran
significación que ha efectuado el Código Civil
Fuera del ámbito del art. 1541, existen otros y Comercial que entrará en vigencia en agosto
supuestos extintivos que emergen de diversas de 2015, viene dada sin dudas por la regula-
disposiciones del Código Civil y Comercial, a sa- ción del contrato de consumo como una ca-
ber: tegoría general, sometida a principios y reglas
propios. (40) Esto importa reconocer un cambio
a) Resolución por uso abusivo o diverso al pac-
del paradigma contractual, pues ya no existe
tado: esta situación surge de lo previsto en el art.
una única categoría general sustentada en el
1539, inc. b), que faculta al comodante a exigir la
acuerdo, sino que existen categorías más afines
restitución antes del vencimiento del plazo con-
venido si el comodatario utiliza la cosa para un
destino distinto al pactado, aunque no la dete-
riore. En realidad, se trata de un supuesto de re-
(37) BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil.
solución por incumplimiento de la aludida obli- Contratos, Tomo II, p. 602.
gación que pesa sobre el comodatario, conforme (38) LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los Contratos,
lo dispone el art. 1536 inc. a). cit., p. 495; SOZZO, Gonzalo, “Comodato”, cit., p. 572 y ss.
(39) REZZÓNICO, Juan M., en Código Civil y leyes
b) Rescisión por necesidad imprevista y urgente complementarias. Comentado, anotado y concordado,
del comodante: El art. 1539, en su inc. a), faculta cit., p. 1130.
al comodante a solicitar la restitución anticipada (40) STIGLITZ, Rubén, “Un nuevo orden contrac-
de la cosa prestada si la necesitara en razón de tual en el Código Civil y Comercial de la Nación”, en LL
una circunstancia imprevista y urgente. La so- 2014-E, 1332.
a la concepción objetiva (41), como el contrato de Las situaciones más habituales en la cuales el
consumo. (42) Sobre el particular, la Fundamenta- comodato es utilizado en el ámbito del consumo
ción que acompañó al Anteproyecto que ha ser- se configuran cuando este contrato se encuentra
vido de base al texto del Código, expresa sobre el vinculado y conexo a un contrato principal de
contrato de consumo que, “Hemos asumido que venta de determinados productos o de provisión
constituyen una fragmentación del tipo general de servicios con carácter oneroso. (44)
de contratos, que influye sobre los tipos especiales,
y de allí la necesidad de incorporar su regulación Algunos ejemplos de estas modalidades de
en la parte general”. contratación lo constituyen los supuestos de
prestación del servicio de telefonía móvil, de
De ahí, precisamente, la relevancia en orden televisión por cable —digital o satelital—, de
al tema que nos ocupa habida cuenta de la sig- internet, en los que se incluyen en forma ac-
nificación que tendrá esa categoría general, cesoria a la provisión del servicio la entrega en
y todo su régimen legal, en tanto supone una comodato de los elementos tecnológicos nece-
proyección del principio protectorio del consu- sarios para acceder al mismo (módems, deco-
midor sobre los tipos particulares de contratos dificadores, aparatos de telefonía celular, ante-
admitidos en el Código Civil y Comercial y en nas, etc.). A estos supuestos pueden sumarse
otras leyes complementarias. Esa influencia también la venta de productos cuyos envases
del régimen de defensa del consumidor sobre deben restituirse o con envases retornables;
la contratación en general, ya podía sostener- también aquello casos donde el seguro de auto-
se desde que era posible construir la categoría motor contempla el “préstamo” de un vehículo
general de contrato de consumo con base en el en caso de siniestro. (45)
microsistema protectorio de la Ley 24.240, pero
ahora cobra mayor virtualidad por su inserción Recuérdese que, en nuestro derecho positivo,
en Código, como centro del sistema de Derecho la gratuidad del comodato, no excluye la posibi-
privado. (43) lidad de calificar al contratante como consumi-
dor. (46) No obstante, debe tenerse presente que,
El contrato de comodato que aquí nos ocupa, en los ejemplos antes esbozados la entrega de co-
no escapa a esa irradiación de efectos del prin- sas en comodato no es desinteresada ya que, este
cipio protectorio. Así, a tenor de lo establecido contrato, es utilizado como técnica para promo-
en el art. 1093, puede ingresar en la categoría ver o facilitar la venta de bienes o la provisión de
de contrato de consumo si el comodatario ac- servicios. En consecuencia, en las relaciones de
túa como consumidor, y el comodante reviste consumo al encontrarse el carácter gratuito pro-
el carácter de proveedor. En estos casos, las re- pio del comodato interpenetrado por el interés
glas que establecen el régimen normativo del lucrativo del proveedor, corresponderá atenuar
comodato deberán integrarse y dialogar con aquellas soluciones asentadas sobre la función
las normas generales establecidas en el Título de liberalidad, y apreciar con criterios más rigu-
III, del Libro Tercero, que rigen las relaciones rosos las obligaciones del comodante.
de consumo, conjuntamente con la Ley 24.240.
Adquieren particular interés, en ese sentido, las Por otro lado, piénsese que el comodato es un
soluciones consagradas en materia de deber de contrato en cuya regulación se acentúa primor-
información, publicidad, prácticas abusivas, y dialmente la protección del comodante (acree-
control de cláusulas abusivas. dor), en razón de la liberalidad realizada. En
cambio, en el ámbito del consumo, la situación
es opuesta, pues se parte de una regulación de
(41) Ver NICOLAU, Noemí L., Fundamentos de De- orden público de protección a fin de tutelar al
recho Contractual, op. cit., pág. 195. consumidor o usuario en cuanto débil jurídico;
(42) HERNÁNDEZ, Carlos A. y FRUSTAGLI, Sandra
A., “Aspectos relevantes de la relación de consumo en
el proyecto de código civil y comercial de 2012. Proyec- ( 44) Ver en este sentido el interesante aporte de
ciones de sistema sobre el régimen estatutario de repa- BAROCELLI, Sergio Sebastián, El comodato y el ré-
ración de daños al consumidor, en JA T. 2012-IV, p. 807. gimen de defensa del consumidor, DJ 19/08/2009, 2275.
(43) STIGLITZ, Gabriel A., “La defensa del consu- (45) Ídem.
midor en el Código Civil y Comercial de la Nación”, en La (46) FRUSTAGLI, Sandra. A.- HERNÁNDEZ, Carlos.
Ley, Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 A., “El concepto de consumidor. Proyecciones actuales
(Noviembre), p. 137. en el Derecho argentino”, LA LEY 2011-E, p. 997.
esto significa que en el comodato de consumo, el nización que ellas entrañan no resulta sólo del
consumidor —en tanto comodatario— se ubica empleo de una técnica legislativa cuidada y pro-
como deudor. En el funcionamiento concreto, el lija, ni de la simplificación del régimen normati-
operador jurídico deberá atender a armonizar vo, sino que las transformaciones más profundas
ambas cuestiones y reinterpretar el régimen nor- resultan, en última instancia, consecuencia del
mativo del comodato desde la directriz del prin- sentido general de la recodificación. Al respecto,
cipio “favor consumidor” (art. 1094). parece que las consecuencias emergentes de la
unificación del régimen legal de obligaciones y
XI. Síntesis conclusiva contratos civiles y comerciales que caracteriza a
la metodología del Código, como así también el
Luego del recorrido efectuado por el conjunto régimen específico que se adopta para los con-
de disposiciones del nuevo Código Civil y Co- tratos de consumo, impactan de manera signi-
mercial de la Nación que delimitan el tipo legal ficativa en funcionamiento del comodato en el
del comodato, es posible concluir que la moder- marco de la contratación contemporánea. u
El contrato de donación y sus
vicisitudes en el Código Civil y
Comercial
Por Cristina N. Armella
Sumario: I. Introducción.— II. El contrato de donación y la capacidad de donante y donata-

rio.— III. El contrato de donación y su celebración entre ausentes.
I. Introducción esfuerzos propios y ajenos (ya que muchas veces

los han recibido de sus ancestros) pasen a sus
El Código Civil y Comercial de la Nación ha descendientes tempranamente, por actos entre
sido promulgado por la ley 26.994, cuya entrada vivos, sin esperar sus fallecimientos. Este supues-
en vigencia (art. 7º de la mencionada ley) ha sido to no es excluyente de muchos otros ejemplos en
adelantada al 1º de agosto de 2015 (ley 27.077). los cuales se evidencia la real voluntad del do-
Por tanto a partir de la fecha señalada y de nante de beneficiar al donatario, a partir de un
acuerdo a lo normado en el art. 7º de dicho or- íntimo convencimiento de que realiza un acto
denamiento legal, la conducta de los habitantes jurídico con la más plena convicción de que ese
de nuestro país (art. 4º del C.CyC) se verá impac- es su verdadero deseo. No obstante, esta realidad
tada por el nuevo Código dada la aplicación in- incontestable, que cotidianamente se expresa en
mediata del mismo a las relaciones y situaciones miles de títulos provenientes de donaciones en
jurídicas existentes. De esta manera se siguen los toda la República Argentina, tendrá que sortear
lineamientos establecidos por el art. 3º del Códi- no pocos obstáculos en su circulación en el tráfi-
go Civil, reformado por la ley 17.711 [1968]. (1) co negocial a partir de la vigencia del nuevo Có-
digo Civil y Comercial de la Nación. El conteni-
En esta ocasión abordaremos algunos aspectos do de este artículo se centrará especialmente en
del contrato de donación (arts. 1542 al 1573 del las donaciones inmobiliarias, aunque en ciertas
C.CyC), especialmente cuando el mismo se vin- oportunidades también tendremos en cuenta las
cula con otras instituciones jurídicas. donaciones de otras cosas, como las donaciones
manuales dinerarias.
Es dable advertir que se trata de un contrato
muy caro a las costumbres arraigas en nuestro II. El contrato de donación y la capacidad de
país y que en el marco de los negocios jurídicos donante y donatario
celebrados entre familiares tiene un protagonis-
mo importantísimo, en especial cuando los as- 1. Donaciones anteriores al matrimonio
cendientes pretenden que sus bienes, especial-
mente los inmuebles, que han logrado a través de Convenciones matrimoniales. El Libro se-
gundo al legislar sobre las relaciones de familia,
en su Título 2: régimen patrimonial del matrimo-
(1) Conf. LORENZETTI, Ricardo Luis. “Código Civil y nio, se ocupa en el Capítulo 1: de las disposicio-
Comercial de la Nación, Comentado”. Tomo I, pág. 45. nes generales y en la Sección 1: de las convencio-
Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 2014. nes matrimoniales. Estas convenciones pueden
Cristina N. Armella | 431
celebrarse antes del matrimonio por los futuros establecimiento de la edad núbil a los dieciocho
cónyuges (art. 446) y luego del matrimonio con años de edad tanto para el varón como para la
la finalidad de modificar el régimen patrimonial mujer, de lo que se infiere, sin hesitación, que la
(art. 449), después de un año de aplicación del edad núbil se adquiere con la mayoría de edad,
régimen convencional o legal —esto es el régi- régimen que fue mantenido en el nuevo Código.
men de separación (art. 505 y ss.) o el régimen de Por tanto, todos los menores de edad que pre-
comunidad (art. 463 y ss.)—. tendan celebrar matrimonio deben contar con
la autorización de sus representantes legales o
Dentro del objeto de las convenciones mala autorización judicial conferida a partir de la
trimoniales celebradas antes del matrimonio, dispensa judicial. Es clara la norma cuando dis-
el inc. c) del art. 446 enumera “las donaciones tingue dos franjas etarias. Los menores que no
que se hagan entre ellos”. (2) Tal convención debe hayan cumplido los dieciséis años de edad pue-
celebrarse por escritura pública y produce sus den contraer matrimonio si obtienen la dispensa
efectos a partir de la celebración del matrimonio judicial. Los que hayan cumplido los dieciséis
y en tanto el matrimonio no sea anulado (arts. años pueden celebrar matrimonio válidamente
424 a 430). solo con la autorización de sus representantes
Convenciones matrimoniales anteriores al legales. Si no cuentan con la autorización de sus
matrimonio celebradas por menores de edad. representantes legales pueden tramitar la dis-
Capacidad adelantada para donarse entre pensa judicial.
ellos. Las personas menores de edad autoriza- Si interpretamos el art. 450 a la luz del art.
das judicialmente para casarse no pueden hacer 403 y 404 afirmamos que los únicos menores de
donaciones en la convención matrimonial (art. edad que no pueden hacerse donaciones en las
450 del C.C.yC.). Ello nos impone entender, a convenciones matrimoniales anteriores a la ce-
contrario sensu, que las personas menores de lebración del matrimonio son los que contraen
edad, que no necesitan autorización judicial nupcias con dispensa judicial por ser menores
para contraer nupcias porque cuentan con la au- de dieciséis años o mayores de dieciséis años
torización de sus progenitores (quienes ostentan que no cuentan con la autorización de sus re-
la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad presentantes legales. Por su parte, los menores
parental) (3) pueden hacerse donaciones en la mayores de dieciséis años que cuenten con la
convención matrimonial. autorización de sus representantes legales para
Fundamentos. El art. 403 al establecer los re- contraer nupcias podrán hacerse donaciones en
quisitos para contraer matrimonio determina la convención matrimonial que celebren.
como impedimento dirimente tener menos de
Sin lugar a dudas se trata de una excepción al
dieciocho años (inc. f). Esta norma mantiene lo
régimen de la incapacidad de ejercicio de art.
legislado en la ley 25.579 de adelantamiento de la
24, inc. b), y es de aplicación el art. 26 que dice:
mayoría de edad a los dieciocho años, con más el
“La persona menor de edad ejerce sus derechos
a través de sus representantes legales. No obs-
tante, la que cuenta con edad y grado de madu-
(2) Los otros objetos establecidos en la norma (art. 446
del C.CyC) son: a) la designación y avalúo de los bienes
rez suficiente puede ejercer por sí los actos que
que cada uno lleva al matrimonio; b) la enunciación de le son permitidos por el ordenamiento jurídico”.
las deudas y d) la opción que hagan por alguno de los
regímenes patrimoniales previstos en este Código” y el El régimen actual, entonces, autoriza a los
siguiente art. 447, fulmina con la nulidad cualquier otro menores de edad a celebrar convenciones antes
acuerdo: “Toda convención entre los futuros cónyuges del matrimonio, tal como lo hace el art. 1222 del
sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio es Código Civil, pero deja de lado la participación
de ningún valor”. en la escritura pública de las personas que de-
(3) Libro Segundo. Relaciones de familia. Título 7: bían prestar su consentimiento para contraer
Responsabilidad parental. Capítulo 1: Principios gene- nupcias (entiéndase sus representantes legales).
rales de la responsabilidad parental. Art. 645. Actos que Por tanto, durante la vigencia del Código Civil los
requieren el consentimiento de ambos progenitores. Si
menores de edad a quienes se les reconoce una
el hijo tiene doble vínculo se requiere el consentimiento
expreso de ambos progenitores para los siguientes su- capacidad adelantada para celebrar la conven-
puestos: a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieci- ción matrimonial, deben concurrir al acto escri-
séis y dieciocho años para contraer matrimonio. turario con quienes los autorizan a casarse. En el
nuevo Código, por el contrario, tal recaudo no se Se trata del contrato de donación de bienes
exige, y los menores podrán celebrar la conven- (muebles, muebles registrables o inmuebles),
ción matrimonial con su sola comparecencia y concluidas tanto por la existencia de la oferta
ejerciendo sus derechos por si, pudiendo hacer- como de su aceptación, pero que están implíci-
se donaciones entre ellos, solo luego de cumplir tamente sujetas a la condición de que el matri-
los dieciséis años y contando con la autorización monio se celebre válidamente. Entendemos que
para casarse. Nada priva que, quienes ejerzan se trata de una condición resolutoria, por medio
la responsabilidad parental, comparezcan a esa de la cual, la donación ya celebrada produce to-
escritura o a una previa para conferir la autorizados sus efectos. No obstante, al no celebrarse el
ción para que contraigan nupcias (art. 645 a] del matrimonio válidamente, esto es, no solo debe
C.CyC) y luego, entonces, debidamente autori- suceder que se celebre el matrimonio, sino que
zados, celebren en esa misma escritura o en otra éste sea válido, el derecho adquirido por el do-
su convención matrimonial que puede contener, natario se resuelve (arts. 424, en especial 429,
como afirmamos, las donaciones que se hagan inc. b] del C.CyC). (4)
entre ellos.
Oferta de donación celebrada por tercero,
Donaciones por razón de matrimonio (arts. revocable y sujeta a plazo. Por su parte el art.
451 a 453). Dadas las previas aclaraciones con 453, se refiere a la oferta de donación hecha por
respecto a los futuros contrayentes del matrimo- un tercero a uno de los novios o a ambos. Tal ofer-
nio que pueden celebrar convenciones matri- ta, está sujeta a un plazo resolutorio de un año si
moniales y en las mismas donaciones entre ellos, el matrimonio no se celebra en ese íter temporal.
abordamos ahora el régimen de las donaciones La celebración del matrimonio es presunción de
en razón del matrimonio (arts. 451 a 453). su aceptación, si antes no ha sido revocada la
oferta por el propio donante, dadas las causales
Celebrada en la convención antes del ma- de revocación de la oferta de los contratos en ge-
trimonio. El art. 451 establece palmariamente neral. Su fuente, el art. 445 del Proyecto de 1998,
que las donaciones hechas en las convenciones establecía la solución contraria pues tal oferta se
matrimoniales se rigen por las disposiciones del consideraba irrevocable, debía probarse por escri-
contrato de donación (arts. 1542 a 1573) y solo tura pública y debía también aceptarse dentro del
tienen efecto si el matrimonio se celebra, por lo plazo de un año. Con respecto a la presunción de
que se trata de donaciones sujetas a una condi- su aceptación por la celebración del matrimonio
ción suspensiva. Si el matrimonio se celebra, la sigue lo normado en el art. 1814 del Código Civil
donación causa todos sus efectos. Su fuente di- con respecto a la forma de las donaciones y como
recta es el art. 443 del Proyecto de Código Civil de excepción al principio de la aceptación expresa
la República Argentina, unificado con el Código de la donación en general y del cumplimiento de
de Comercio, de 1998. Por su parte, encuentra su la forma en especial (art. 1552 del C.CyC). Que-
correlatividad en el art. 1217, inc. 3º del Código de claro que esta norma regula un supuesto de
Civil que solo se refiere a las donaciones que el contrato de donación entre ausentes, esto es, no
esposo hiciere a la esposa, luego modificado por perfeccionado aun por la pendencia de la cele-
la ley 26.618. bración del matrimonio.
Ésta es la única referencia a las donaciones
Podemos interpretar, entonces, que mientras
formalizadas en las convenciones matrimonia-
el art. 451 se refiere a las donaciones realizadas
les celebradas antes del matrimonio, ya que los
en las convenciones matrimoniales anteriores a
otros dos casos normativizados en la Sección 2,
la celebración del matrimonio, el art. 452, nor-
de donaciones por razón del matrimonio, regu-
mativiza las donaciones celebradas por terceros
lan supuestos diferentes.
con los futuros contrayentes o por los novios
Donación celebrada fuera de la convención
matrimonial. El art. 452 aborda el supuesto de
donaciones efectuadas por terceros a favor de (4) Se enrola en la postura que sostenemos de que
estas donaciones quedan sujetas a una condición reso-
uno de los novios o a ambos o por un novio a fa-
lutoria ROVEDA, Eduardo Guillermo, en el comentario
vor del otro, en consideración del futuro matri- al art. 453 del C.CyC, en RIVERA, Julio César y MEDINA
monio. Siempre llevan implícita la condición de Graciela (Directores) ESPER, Mariano (Coordinador)
que se celebre el matrimonio válido. El art. 444 Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo
del Proyecto de 1998 es la fuente directa. II, pág. 110. Ed. La Ley. Bs. As. 2014.
entre sí, pero fuera de las convenciones matri- evitando el traspaso de bienes de un cónyuge al
moniales, mientras que el art. 453 considera las otro durante la vigencia del matrimonio con la
ofertas revocables de donaciones otorgadas por finalidad de evitar el fraude a sus acreedores o a
terceros pendientes de aceptación, las que se sus futuros herederos.
presumen aceptadas al celebrarse el matrimonio
Negó la donación entre cónyuges y conse-
dentro del año.
cuentemente hubo de seguir la misma orien-
Todas estas donaciones tienen una razón de tación para el contrato de compraventa, con la
ser cual es la celebración del matrimonio y todas finalidad de impedir que los actos gratuitos fue-
ellas estarán sujetas a las acciones sucesorias sen celebrados bajo la simulada fórmula de la
ante la muerte del donante, como veremos infra. onerosidad. La protección de los legitimarios, la
libertad de contratación que podría vulnerarse
2. Donaciones posteriores al matrimonio y en- a través de un consentimiento viciado (el de la
tre cónyuges mujer influenciada por su marido en miras de
su propio enriquecimiento), fueron algunos de
Panorama actual. El art. 1807 del Código Civil
los fundamentos que dieron lugar a estas pro-
dice: “No pueden hacer donaciones” y en inciso
hibiciones, que se mantuvieron vigentes, aun
1º se lee: “Los esposos, el uno al otro durante el
frente a los cambios legislativos posteriores. El
matrimonio, ni uno de los cónyuges a los hijos
art. 1807, inc. 1º reconoce su origen en el “Pro-
que el otro cónyuge tenga de diverso matrimo-
yecto Español de 1851 que según García Goyena,
nio, o a las personas de quien éste sea heredero
tiene sus fuentes en el derecho romano y en el
presunto al tiempo de la donación.” Tal prohi-
antiguo derecho español”. (5) Prohíbe el Codifica-
bición se enmarcó en el ámbito de la contrata-
dor decimonónico no solo las donaciones entre
ción entre cónyuges y su compatibilidad con el
cónyuges, vigente su matrimonio, sino también
régimen patrimonial matrimonial, que desde la
las efectuadas por uno de los cónyuges a los hijos
vigencia del código decimonónico, y aun con
que el otro cónyuge tenga de diverso matrimo-
las reformas posteriores, es de orden público y
nio. Parte de la doctrina sostiene que esta nor-
cuando éste último está presente, el interés ge-
ma se funda en un principio ético, cual es evitar
neral priva sobre el particular. La mal llamada
que un cónyuge capte la voluntad del donante
“sociedad conyugal” no es más que un estatuto
para que beneficie a sus propios hijos, en perjui-
forzoso, que es imperativo e inmutable durante
cio quizás, de los propios hijos del donante o de
su tiempo existencial, o sea desde la celebra-
ambos. No obstante esta interpretación, que es
ción del matrimonio (art. 1261 del C.C.) y hasta
válida, pensamos que el verdadero fundamento
su disolución (art. 1299 del C.C.), que veda a los
del artículo es evitar burlarlo utilizando la vía
cónyuges toda posibilidad de su modificación,
elíptica. Los bienes llegarían al otro cónyuge por
debiéndose una sujeción estricta al mismo, has-
medio del traspaso a sus hijos, que tanto podrían
ta el acaecimiento de algún hecho que cause su
transmitírselos por acto entre vivos como mortis
disolución. El principio rector es que no se pue-
causa. Igual fundamento reconoce la última par-
den realizar acuerdos relativos a la regulación de
te del inc. 1º, que prohíbe las donaciones a favor
los bienes gananciales (art. 1217 y 1219 del C.C.),
de personas de quienes el cónyuge sea herede-
luego de celebrado el matrimonio, como así
ro presunto al tiempo de su celebración o sea,
tampoco modificarse o derogarse los concluidos
aquellos parientes que están unidos al cónyuge
con anterioridad. De ello se infiere que cuando
por un grado de parentesco que le otorga a éste
el Codificador quiso prohibir un contrato entre
un llamamiento preferente, solo o en concu-
cónyuges, lo estableció de modo expreso o por
rrencia con otros herederos”. (6) Las prohibicio-
vía de remisión (art. 1358, 1807, inc. 1º, 1441, etc.
nes normadas por Vélez en el art. 1807, inc. 1º
del Cód. Civil). El régimen del Código Civil fue
del C.C., aparte de la donación entre cónyuges
reformado por las leyes 11.357, 17.711, 23.515,
durante el matrimonio, obedecieron a una fina-
26.618 pero la normativa respecto de las dona-
lidad expresa, cuál era la utilización de una vía
ciones entre cónyuges, no varió a través del tiem-
elíptica (la sucesión mortis causa del donatario)
po, permaneciendo inalterada.
Sabido es que el Vélez Sarsfield estableció ta- (5) Conf. FASSI, Santiago y BOSSERT, Gustavo A., en “So-
maña prohibición (que a la vez es específica y ciedad Conyugal”, Tomo 1, pág. 113. Ed. Depalma. Bs. As.
no genérica) con miras a mantener la inmuta- 1977.
bilidad del régimen patrimonial matrimonial, (6) Conf. FASSI - BOSSERT. Ob. cit., pág. 115.
para posibilitar el eventual traspaso de bienes contrato de trabajo, el mutuo, la fianza, la consti-
entre ellos, a título gratuito, en contra de la ex- tución de derechos reales de garantía, el contrato
presa voluntad de la normativa jurídica. Por ello de depósito o el de renta vitalicia, en éste último
se interpreta que, esta incapacidad de derecho, caso según el rol que desarrollen los cónyuges
cesa tan pronto se disuelve el matrimonio o el entre sí y no en todos los casos y el fideicomiso
régimen patrimonial matrimonial, por ejemplo, en iguales circunstancias.
por divorcio de ambos o muerte del cónyuge que
se beneficiaría con la premuerte del donatario a Como explicamos, el fundamento de que cier-
quien heredaría. tos contratos estén prohibidos entre cónyuges,
es el régimen legal y forzoso que rige los efec-
Cabe destacar que Fernando López de Zava- tos económicos del matrimonio, inmutable
lía (7) denomina estas incapacidades de derecho por voluntad los cónyuges, de ganancialidad
como incompatibilidades (8) que se configuran diferida, que reconoce la existencia del patri-
precisamente cuando un negocio puede ser monio de cada uno de ellos bajo su libre ad-
realizado por cualquiera, menos por determi- ministración y disposición (art. 1276 del Cód.
nadas personas, constituyendo un límite al po- Civil) con la única limitación de la prestación
der de disposición o adquisición. Considera así del asentimiento conyugal para la celebración
al art. 1807, inc. 1º del C.C., una excepción a la de ciertos actos jurídicos (art. 1277 del Cód.
compatibilidad que para las donaciones legisla Civil). A pesar de la separación de la gestión y
el art. 1805 del C.C.”. (9) de la responsabilidad por las deudas (arts. 5º y
6º de la ley 11.357), no se les permite a los cón-
A partir de lo expresado podemos afirmar que yuges, vigente el matrimonio, traspasar bienes
el derecho positivo actual carece de una norma del patrimonio de uno al otro, entre sí, ni a tra-
que autorice o prohíba genéricamente la contra- vés de interpósita persona.
tación entre cónyuges. (10) Lo que sí existe son con-
tratos prohibidos, como la compraventa (art. 1358 El derecho que viene. El anteproyecto de ley
del Cód. Civil), la cesión de crédito (arts. 1439 y de actualización, reforma y unificación del Có-
1441 del Cód. Civil), la permuta (art. 1490 del Cód. digo Civil y Comercial, confeccionado por los
Civil), la donación (arts. 1807, inc. 1º y 1820 del miembros designados por el dec. 191/2011, Dres.
Cód. Civil) y la dación en pago, con independen- Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de
cia que a ésta última se la considere tan solo una Carlucci, en la misma línea de pensamiento del
forma extintiva de las obligaciones o que se le re- Proyecto de 1998, no previó una norma ni per-
conozca su calidad contractual, por su remisión a misiva, ni prohibitiva de la contratación entre
las normas de la cesión de créditos o a la compra- cónyuges. (11) Además la propia técnica legislativa
venta (arts. 780 y 781 del Cód. Civil). implementada que establece disposiciones gene-
rales (obligaciones, contratos, derechos reales) y
Por su parte existen ciertos contratos que sí luego la regulación específica de cada figura jurí-
pueden celebrar entre ellos como el mandato, la dica (a la que se le aplican aquellas normas gene-
constitución de hipoteca en garantía de deudas rales, distinguiendo de ellas solo las especificida-
del otro cónyuge, sociedades comerciales (art. 27 des), dio como resultado que el Anteproyecto no
de la ley 19.550 y sus modificatorias). contuviera ninguna norma al respecto de la con-
Con respecto a otros contratos la doctrina tratación entre cónyuges, de lo que se podía infe-
mantiene posiciones no uniformes, pero en ge- rir que no existía prohibición alguna de contratar
neral permisivas con respecto a la locación, el entre ellos, pues sería de aplicación la máxima de
que lo que no está prohibido, está permitido.
(7) “Teoría de los Contratos”, Tomo 1, Parte General,

pág. 153/54. Ed. Zavalía Editor. Bs. As. 1984. (11) En los Fundamentos del Código Civil y Comercial
(8) Término propuesto por MESSINEO, Francesco en Doc- de la Nación se lee: “Las donaciones al cónyuge se en-
trina General del Contrato. Traducido por FONTANARROSA, cuentran permitidas en los regímenes propuestos para
R. O. y otros. Bs. As. 1952. sus relaciones patrimoniales teniéndose en considera-
(9) Conf. LÓPEZ DE ZAVALÍA, ob. cit., Tomo 2, pág. 414. ción las efectuadas cuando ya donante y donatario son
(10) Al respecto consultar MÉNDEZ COSTA, María Jo- cónyuges”. Código, pág. 805. Ed. Zavalía. Bs. As. 2014 (Se
sefa y D´ ANTONIO, Daniel Hugo. “Derecho de familia”, advierte al lector para evitar confusiones que lo trans-
Tomo II, pág. 76 y ss. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. cripto correspondió al texto del Anteproyecto y antes del
2001. texto definitivo del art. 1002, inc. d del nuevo Código).
No obstante, lo hasta aquí comentado, duran- Si bien los casos normativizados específica-
te el trámite parlamentario anterior a la sanción mente en el art. 1002 del Código Civil y Comercial
de la ley 26.994, se introdujo en el art. 1002, un de la Nación, se los designa como inhabilidades,
último inciso el “d)”, que textualmente dice: “In- estamos contestes que se trata de incapacidades
habilidades especiales. No pueden contratar en de derecho específicamente determinadas. El
interés propio... d) los cónyuges, bajo el régimen art. 22 del mismo ordenamiento legal estatuye la
de comunidad, entre sí”. capacidad de derecho reconociendo a la perso-
na humana aptitud para ser titular de derechos
Este agregado causará graves inconvenientes y deberes jurídicos. No obstante ello, el mismo
en el tráfico negocial como veremos. artículo in fine introduce la posibilidad de que la
El Capítulo 4 del Libro tercero, regula la inca- ley prive o limite esa capacidad a ciertas perso-
pacidad e inhabilidad para contratar en la tría- nas en circunstancias especiales.
da de los arts. 1000 al 1002. El art. 1000 reconoce Como corolario, podemos afirmar que las per-
su correlativo en el art. 1165 del Código Civil y sonas humanas alcanzadas por las inhabilidades
su fuente directa en el art. 941 del Proyecto de del artículo 1002 del C.C.yC son personas capa-
1998. Se ocupa de la nulidad contractual (arts. ces de derecho y de hecho, pero ven limitada su
382, 386 a 389 del C.CyC) que de acuerdo a la capacidad de derecho para celebrar ciertos actos
nueva regulación de la nulidad de los actos ju- jurídicos cuando son alcanzadas por circunstan-
rídicos, la misma solo puede ser es absoluta o cias especiales (funcionarios públicos, funciona-
relativa y total o parcial. Por tanto acá estamos rios de la justicia, abogados, procuradores, cón-
frente a un caso de nulidad relativa por inca- yuges casados bajo el régimen de comunidad y
pacidad o capacidad restringida de uno de los albaceas).
sujetos negociales.
En este marco normativo analizamos enton-
Por su parte el art. 1001 aborda la inhabilidad ces la capacidad de los cónyuges para celebrar el
para contratar, con idéntica redacción que el art. contrato de donación entre ellos.
941 del Proyecto de 1998. Acá el vicio congénito
del acto jurídico no es la falta de capacidad ple- Contrato de donación entre cónyuges. Dice
na de la persona humana para celebrarlo, sino la el inc. d) del art. 1002 del Código Civil y Comer-
capacidad de derecho que el sujeto negocial ve cial que no pueden contratar en interés propio
restringida o prohibida en ciertos casos, en aras los cónyuges, bajo el régimen de comunidad,
a la protección de un interés superior. La contra- entre sí. Primera pauta interpretativa: la norma
tación así no se puede llevar a cabo ni en inte- señala a “los cónyuges” por lo que se refiere a dos
rés propio, ni ajeno o por interpósita persona y personas humanas de igual o de distinto sexo
responden a impedimentos tasados legalmente (art. 402 del C.CyC) que han contraído nupcias
(arts. 1002, 1341, 1348, 1535 y 1676 del C.CyC). válidamente (arts. 416 y ss. del C.CyC). Segun-
da pauta interpretativa: el régimen que rige los
Cierra el régimen el art. 1002 que enumera efectos económicos de su matrimonio es el de
cinco supuestos, no obstante contar con cuatro comunidad. Recordemos que el régimen de co-
incisos o apartados. En particular nos interesa el munidad regirá los efectos económicos del ma-
inc. “d)”: “No pueden contratar en interés pro- trimonio si los futuros contrayentes no optan por
pio: ... d) “los cónyuges bajo el régimen de co- el régimen de separación por convención matri-
munidad, entre sí. monial celebrada antes el matrimonio (arts. 420,
inc. i y j del C.CyC) o si habiendo optado por el
Sus correlatos, en el Código decimonónico,
régimen de separación, por convención matri-
son los arts. 1160, 1161, 1442 y 1443. Su fuente
monial posterior a la celebración del matrimo-
directa, es el art. 943 del Proyecto de 1998 con
nio y con no menos de un año de vigencia en el
dos distingos muy importantes. Esta última nor-
régimen anterior, deciden su cese y la opción por
ma establecía la permanencia de la inhabilidad
el de comunidad (art. 449 del C.CyC).
hasta dos años después de haber cesado el im-
pedimento, mientras que la actual no incorporó Conclusiones
plazo, por lo que la prohibición es sine die. Ade-
más aquel texto fuente, nada decía de la inhabi- Régimen de comunidad. Los cónyuges, bajo
lidad de los cónyuges para contratar entre sí, tal el régimen de comunidad, no pueden celebrar
como ahora fue agregado. en interés propio, ni entre sí, ningún contrato,
ya que carecen de capacidad de derecho para 3. Menores emancipados

contratar bajo estas circunstancias lo que es lo
mismo ostentan inhabilidad para ello. Podrían Luego de contraer nupcias las personas me-
contratar entre sí, si lo hacen en interés ajeno. nores de edad se emancipan por matrimonio
Por tanto, vigente el matrimonio, los cónyuges (art. 27) y en principio gozan de plena capacidad
no pueden celebrar contrato de donación entre de ejercicio con las limitaciones previstas en el
ellos, prohibición existente en el Código deci- propio Código, entre las que se encuentra “ha-
monónico vigente. Tampoco podrían, aunque cer donación de bienes que hubiese recibido a
ninguna norma lo dice expresamente, donar a título gratuito”, ni con autorización judicial (art.
persona interpuesta para evitar la prohibición 28). Por su parte, al regularse el contrato de do-
legal dado lo estatuido en la última parte del art. nación, el art. 1548, al abordar la capacidad para
1001. (12) Lo que sí se modifica, es la capacidad donar y plasmar el principio general de que solo
de derecho para celebrar todos aquellos contra- pueden donar las personas que tienen plena ca-
tos actualmente no prohibidos y que la doctrina pacidad para disponer, aclara que las personas
y la jurisprudencia aceptan como válidos entre menores emancipadas pueden hacerlo con la
cónyuges, lo que significa un enorme retroceso limitación del art. 28, inc. b), dejando perfec-
en la gestión de sus patrimonios y una modifica- tamente vinculados ambos artículos. Ergo los
ción innecesaria del régimen actual. La primera menores emancipados pueden donar los bienes
doctrina que se está expidiendo a este respecto, que hayan adquirido a título oneroso.
interpreta que las dos únicas excepciones a este 4. Donación a menores de edad
principio limitativo son el contrato de mandato
(arts. 459 y 1319 y ss. del C.CyC) y el contrato de La problemática de la aceptación de la dona-
sociedad (art. 27 de la Ley General de Socieda- ción conferida a menores de edad por sus pro-
des 19.550, texto ordenado 1984.). pios progenitores ocupó a la doctrina civilista
y notarialista que se expidió desde la posición
Régimen de separación. A contrario sensu, más extrema de sostener la necesidad de de-
se impone interpretar que los cónyuges casados signar un tutor ad hoc hasta la más permisiva
bajo el régimen de separación pueden contratar y moderna de interpretar el acto de aceptación
en interés propio y entre sí. Esta clara conclusión de la donación como un acto jurídico mera-
permite legitimar a los cónyuges para que puedan mente conservatorio, pudiendo cualquiera de
celebrar cualquier tipo de contrato, pues bajo el los progenitores, en ejercicio de la autoridad
régimen de separación ostentan capacidad plena de los padres, llevarla a cabo en forma válida y
de derecho para ello. Por tanto, podrán celebrar eficaz. (13)
donación entre ellos sin valladar alguno y ese
contrato será válido y eficaz. Este tipo de dona- Con la entrada en vigencia del nuevo Código
ciones deben ser diferenciadas de las donaciones Civil y Comercial de la Nación se impone revi-
que se efectúan en razón del matrimonio en las sar esta doctrina a la luz de las nuevas normas
convenciones matrimoniales antes de celebrar de la capacidad, de los menores de edad, de la
el matrimonio o las realizadas en el mismo iter responsabilidad parental, de la teoría general del
temporal, pero fuera de las convenciones matri- contrato, entre otras instituciones que conver-
moniales, en razón del matrimonio (arts. 451 a gen en el caso.
453 del C.CyC). En este caso los cónyuges que ya
han contraído nupcias bajo el régimen patrimo- El art. 1548 del C.CyC. reconoce capacidad
nial de separación, ostentan válida y eficazmente para donar a las personas que tienen plena ca-
sus calidades recíprocas de donante y donatario, pacidad para disponer de sus bienes (arts. 22 y
sin prohibición legal alguna. El contrato de do- 23 del C.CyC). Con respecto a los emancipados
nación celebrado estará sujeto, como cualquier menciona la limitación del art. 28, inc. b. Por su
otro contrato de donación, a las acciones suce- parte el art. 1549 establece la capacidad para
sorias frente a la muerte del donante. aceptar donaciones, que solo requiere que la
persona sea capaz. Si el donatario es incapaz la
donación debe ser aceptada por su represen-
tante legal y si además la donación es con cargo,
(12) Art. 1001. Inhabilidad para contratar... Los con-
tratos cuya celebración está prohibida a determinados
sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita (13) GATTARI, Carlos Nicolás. “Práctica notarial. 4.
persona”. Código Civil y Comercial de la Nación. Donación”, pág. 17. Ed. Desalma. Bs. As. 1987.
debe requerirse la autorización judicial para lle- La pregunta que se impone es si es necesario
var a cabo tal aceptación. que la aceptación de la donación la efectúen los
dos progenitores en los supuestos de los incs. a),
El tema que nos convoca es el de los menores b) y e) del art. 641, conjuntamente o es suficien-
de edad, por ello debemos partir del art. 25 del te la participación de alguno de ellos en forma
nuevo Código que determina que es menor de indistinta, claro está, cuando son ambos los titu-
edad la persona que no ha cumplido los diecio- lares ejercientes de la responsabilidad parental.
cho años. Desde el nacimiento y hasta la mayoría
de edad, la ley distingue a los niños y niñas, me- Si bien es preferible que la donación realizada
nores de trece años y a los adolescentes, mayores al hijo menor de edad sea aceptada, en los casos
de trece años y hasta los dieciocho años. Todos enunciados, por ambos progenitores, nada priva
ellos ejercen sus derechos a través de sus repre- que tal acto sea cumplido, válida y eficazmente
sentantes legales. Por los elementos descriptos, por tan solo uno de ellos.
cabe acotar que en el caso en estudio, la dona-
ción de inmuebles debe ser aceptada por los La aceptación de una donación es interpretada
representantes legales de los menores o sea sus por la doctrina nacional como la configuración
progenitores. de un acto conservatorio, ni de administración
ni de disposición (14) de los bienes del menor, ya
La patria potestad legislada en el Código Ci- que por medio de ella, el progenitor que tiene
vil, luego reformulada como autoridad de los la titularidad y el ejercicio de la representación
padres, por las leyes 23.264, 23.515 y 26.618, hoy parental y que ejerce su representación legal
es la responsabilidad parental estatuida a partir (art. 358 del C.CyC), permite que un bien ingrese
del art. 638 del Código Civil y Comercial de la al patrimonio del hijo menor.
Nación, que define claramente a la titularidad y
al ejercicio de la responsabilidad parental como Esta definición ha sido aceptada por la juris-
una figura legal derivada del tronco común. prudencia capitalina desde el mismo momento
de la entrada en vigencia de la ley 23.264.
Ahora bien, el art. 641 del mismo ordenamien-
to legal, que encuentra su correlato en el 264 del Hoy, esta afirmación, fue consagrada por la
Código Civil, distribuye el ejercicio de la respon- norma, en el Capítulo 8 de Representación, dis-
sabilidad parental, en el caso de convivencia, posición y administración de los bienes del hijo
de ambos progenitores o en caso de cese de la menor de edad, ya que en el art. 685, al normati-
convivencia, a ambos también, salvo distintas vizar la administración de esos bienes establece
modalidades que pueden convenir entre ellos que la misma es ejercida en común por los pro-
o ser decida por el juez (incs. a y b) y en los su- genitores cuando ambos estén en ejercicio de la
puestos de muerte, ausencia con presunción de responsabilidad parental, lo que es concluyen-
fallecimiento, privación de la responsabilidad te con lo establecido en el art. 645. Y la norma
parental o suspensión del ejercicio de un proge- termina con la siguiente expresión: “Los actos
nitor, al otro, como así también, en el caso de hijo conservatorios pueden ser otorgados indistinta-
extramatrimonial de un solo vínculo filial o de mente por cualquiera de los progenitores”.
doble vínculo, si uno se estableció por declara- Entonces, a partir de la entrada en vigencia
ción judicial, al otro, en este último caso salvo las del nuevo Código Civil y Comercial, la práctica
excepciones previstas en la norma (incs. c, d y e). desarrollada en el ámbito notarial de la acepta-
Por su parte, el art. 645 del C.CyC, que encuen- ción de la donación conferida al hijo menor de
tra su correlato en el art. 264 quáter del Código edad, por uno solo de los progenitores, seguirá
Civil (leyes 23.264, 23.515 y 26.618), determina siendo considerada válida y eficaz por tratarse
los actos que requieren el consentimiento de de un acto conservatorio, de acuerdo a lo que se
ambos progenitores, entre cuyos incisos el “e)” concluye del art. 685, siempre claro está que se
establece “administrar los bienes de los hijos, trate de una donación que damos en llamar pura
excepto que se haya delegado la administración y simple y sin cargo alguno.
de conformidad con lo previsto en este Capítulo”.
El artículo concluye con una frase que debemos (14) Con respecto a los actos de conservación, de ad-
tener presente en el tráfico negocial que dice: ministración y disposición, ver ALTERINI, Atilio Aníbal.
“Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, Contratos civiles — comerciales — de consumo. Teoría
es necesario su consentimiento expreso”. general, pág. 206. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1998.
Recordemos además que la prohibición ge- ción por instrumento separado” u “oferta de
nérica de que los progenitores no pueden hacer donación” (15), figura originaria de la codificación
contrato alguno con el hijo que está bajo su res- velezana —art. 1793 del C.C.— y con grandes
ponsabilidad (art. 689 del C.CyC), reconoce una ventajas en su aplicación. Los casos más frecuen-
única excepción cual es la establecida en el art. tes se dan cuando el o los progenitores desean
1549 del C.CyC, por lo que la norma del régimen donarle un inmueble a su o sus hijos y por razo-
de la responsabilidad parental remite a las nor- nes de ausencias (viajes al extranjero por traba-
mas de las donaciones. jo, estudio, salud o esparcimiento) o urgencia
no pueden ser celebradas conjuntamente entre
Por su parte los progenitores de modo alguno donante y donatario. Un caso frecuente es aquel
están facultados para aceptar donaciones con en el que el padre, quizás aquejado por una en-
cargos sin contar con la correspondiente autori- fermedad, decide donar el inmueble ganancial a
zación judicial (art. 1549 in fine). sus dos hijos, contando con el asentimiento de
Por último, en el tráfico negocial se debe te- su cónyuge, en la generalidad de los casos con
ner presente la novedad introducida en el régi- reserva de usufructo o con el cargo de su consti-
men de los menores de edad adolescentes, esto tución (doctrina del art. 1800 del Cód. Civil). Los
es, mayores de trece años y hasta los dieciocho donatarios no están en el país, por lo que se im-
años, por el art. 645 del nuevo ordenamiento le- pone implementar la donación por instrumen-
gal. Si el acto a realizarse los involucra, es “netos separados, ambos deben revestir la calidad
cesario su consentimiento expreso”. De ello de- de escrituras públicas dada la limitación formal
bemos inferir que al tiempo de la celebración estatuida en el art. 1810 del Código Civil. Poste-
de una donación inmobiliaria a favor del hijo riormente, los donatarios pueden aceptar la do-
menor de edad, ambos progenitores, o uno de nación tanto actuando por si como por medio de
ellos, podrá aceptar la donación en ejercicio de apoderados, aun luego de la muerte del donante
la representación legal para perfeccionar el con- (arts. 1797, 1795 y 1808, inc. 5º del Código Civil).
trato. El hijo adolescente, por su parte, deberá Este ejemplo es tan solo uno de los muchísimos
comparecer en la misma escritura pública o en casos que existen en las familias argentinas que
otra, a los efectos de prestar su “consentimiento reconocen en la instrumentación de la donación
expreso”. Es cierto que si aplicamos las normas inmobiliaria por instrumentos separados una
de los actos jurídicos (art. 259 del C.CyC), la ma- herramienta eficaz para solucionar situaciones
nifestación de la voluntad puede exteriorizarse fácticas en momentos difíciles por los que deben
oralmente, por escrito, por signos inequívocos o transitar. No dudamos en afirmar que esta con-
por la ejecución de un hecho material (art. 262 tratación por instrumentos separados está muy
del C.CyC). No obstante, tratándose la donación arraigada en la sociedad de nuestro país y ha
inmobiliaria de un acto formal, el consentimien- sido y es ampliamente aceptada. (16)
to expreso del menor mayor de trece años, debe-
Es cierto que la solución adoptada por Vélez
rá prestarse también por escritura pública (arts.
Sarsfield en el art. 1795 del Código Civil se aparta
1552 y 1017, inc c. del C.CyC), en la misma forma
de la regla general en materia de contratos plas-
por medio de la cual se celebra la donación o por
mada en el art. 1149 del mismo cuerpo legal y
otra escritura pública complementaria, la que
que ello ha sido razón fundante para implemen-
debe vincularse a la anterior por medio de las
tar la solución opuesta en el Anteproyecto de
correspondientes notas marginales. La escritura
1954, el Proyecto de reforma del Código Civil de
complementaria carece en sí misma de vocación
1993 y el Proyecto de Código Civil de la Repúbli-
registral, a diferencia de la primera que debe
ca Argentina, unificado con el Código de Comer-
emplazarse registralmente para su oponibilidad
cio de 1998. Por su parte existió doctrina adversa
a terceros interesados (ley 17.801)
sostenida por Segovia, Machado, Salvat y Acuña
III. El contrato de donación y su celebración Anzorena y a favor con interesantes argumentos
entre ausentes
5. Oferta y aceptación de la donación entre au- (15) . Ver ARMELLA, LLORENS, LAMBER. Ob. cit.
sentes “Usufructo y Donaciones...”. Pág. 145. Punto 51.
(16) Al respecto consultar los distintos casos anali-
En el tráfico negocial es muy utilizada la “do- zados por LAMBER, Rubén Augusto, en Donaciones,
nación sujeta a posterior aceptación” o “dona- pág. 83. Ed. Astrea. Bs. As. 2008.
en las voces de Llerena, López de Zavalía, Borda Entendemos que el actual art. 1545, bajo es-
y Spota. (17) tudio, encuentra sus correlatos en los arts. 1792,
1793 y 1795 del Código Civil, y modifica el mo-
Vida del donante y donatario. Por su parte, mento en el cual puede aceptarse la donación.
el art. 1545 del Código Civil y Comercial de la No obstante, no aborda la totalidad de los su-
Nación, en este tema de las donaciones, dice: puestos del Código Civil, en especial la revoca-
“Aceptación. La aceptación puede ser expresa o ción de la oferta, a mérito de que, siendo la dona-
tácita, pero es de interpretación restrictiva y está ción un contrato, tanto su oferta como su acep-
sujeta a las reglas establecidas respecto de la for- tación, están regidas por la oferta y la aceptación
ma de las donaciones. Debe producirse en vida de los contratos en general, por lo que es inade-
del donante y del donatario.” cuado repetir normas que están plasmadas en
Nuevamente el legislador de 2014, dando la las disposiciones generales. No obstante, la téc-
espalda a las costumbres profundamente arrai- nica legislativa implementada, que entendemos
gadas en la comunidad, normativiza que las acertada, con respecto a la inclusión de normas
donaciones sujetas a la posterior aceptación del generales que rigen todas las figuras jurídicas
donatario deben ser aceptadas en vida de am- consecuentes, sin necesidad de su reiteración en
bos. Reforma así el derecho vigente en forma cada una de las regulaciones posteriores, nada
absolutamente contraria al derecho histórico, hubiese impedido al legislador que, para el caso
sin fundamento atendible para asumir tamaña de las donaciones celebradas entre ausentes, se
modificación, en especial cuando se trata de hubiese mantenido la excepción al régimen, per-
una conducta de los particulares que en nada mitiendo aceptarlas luego de la muerte o incapa-
vulnera derechos superiores que se pretendan cidad del donante. (18)
proteger. La actualización, reforma y unificación Adentrándonos en el análisis de la última fra-
del derecho privado en la República Argentina se del artículo bajo comentario (art. 1545 del
eleva los estandartes de la libertad, la igualdad, C.CyC) la aceptación debe producirse en vida
los derechos humanos, la no discriminación, la del donante y donatario, su interpretación tam-
autonomía de la voluntad y por otro lado cerce- poco es unívoca. Veamos, ¿qué significa en vida
na los derechos de los particulares, en la gene- del donante y del donatario?
ralidad de los casos vinculados a negocios jurí-
dicos familiares, en los cuales el Estado no de- Con respecto al donatario no existe duda inter-
bería inmiscuirse, precisamente porque por este pretativa, pues dado que la aceptación de la do-
medio no se vulneran derechos de nadie y si así nación, cuando se trata de inmuebles, muebles
ocurriese en el seno familiar, es el propio dere- registrables o prestaciones periódicas y vitalicias
cho privado el que brinda herramientas más que debe hacerse por escritura pública (arts. 1552
suficientes para sanear cualquier interés ataca- y 299 del C.CyC), la intervención del escribano
do (acciones sucesorias de colación —arts. 2385 público (art. 301 C.CyC) a su respecto garan-
y ss.—, complemento —art. 2451— o reducción tizará que se trate de una persona capaz o con
—arts. 2453 y ss.—).
(18) “Al regularse la caducidad de la oferta, debe man-
(17) “En cambio, la aprobaba Llerena, quien conside- tenerse como excepción la oferta de donación (unani-
raba que la solución del codificador es práctica, ya que la midad)”. Conclusión del tema 4 sobre “Nuevas perspec-
falta de revocación por parte del oferente implica la per- tivas de la teoría general del contrato”, en las XXIV Jor-
sistencia de su voluntad hasta su muerte...; Por su parte, nadas Nacionales de Derecho Civil (UBA, 2013). “Se re-
López de Zavalía la explica por la aproximación de la comienda que el proyecto mantenga la posibilidad de
oferta de donación al testamento hacha por la ley, la cual que la oferta de donación pueda ser aceptada aun des-
aplica la doctrina de la conversión presumiendo que pués de la muerte o de la incapacidad sobreviviente del
quien quiso donar en vida, a fortiori quiso legar. Spota donante, ya que constituye un instituto útil, contem-
la justifica por tratarse de una regla común a título gra- plado hoy por nuestro Código Civil. Se fundamenta en
tuito y Borda porque juzga que la donación no requiere que, el que en vida quiso donar, a fortiori quiso legar. Así
un acuerdo de voluntades en el sentido que tiene en los se ha expresado la última Jornada Nacional de Derecho
demás contratos y que la aceptación es simplemente un Civil que, al respecto, por unanimidad resolvió que: “Al
acto de disposición de bienes”. Conf. BELLUSCIO en Be- regularse la oferta debe mantenerse como excepción la
lluscio (director) ZANNONI (coordinador) Código Civil y oferta de donación”. Conclusión de la 38 Jornada Nota-
leyes complementarias, comentado, anotado y concor- rial Bonaerense, realizada en Bahía Blanca del 12 al 16 de
dado, Tomo 9, pág. 21. Ed. Astrea. Bs. As. 2004. noviembre de 2013.” Revista Notarial 975, pág. 741.
capacidad restringida que le permite aceptar do- entre ausentes (20) aplicable al caso de la dona-
naciones (arts. 22, 23, 31, 32, 38 y 43 del C.CyC) ción por instrumentos separados, los siguientes
o en caso de incapacidad (arts. 24 del C.CyC), parámetros interpretativos:
será el acto realizado por su representante legal
(art. 358), su identificación desplazará cualquier a) el art. 974 dice, fuerza obligatoria de la ofer-
duda con respecto a la persona humana que está ta: “...Cuando se hace a una persona que no está
interviniendo (art. 306 del C.CyC), como así mis- presente, sin fijación de plazo para la aceptación,
mo su legitimación (art. 358, 362, 375, inc. l del el proponente queda obligado hasta el momento
C.CyC). Por tanto, la aceptación será otorgada en que puede razonablemente esperar la recep-
por escritura pública por una persona humana ción de la respuesta, expedida por los medios
debidamente calificada notarialmente en lo que usuales de comunicación. Los plazos de vigencia
se refiere a su capacidad, identificación y legiti- de la oferta comienzan a correr desde la fecha de
mación. Deseamos que esta afirmación no sea su recepción, excepto que contengan una previ-
entendida como una omisión de los casos en los sión diferente” (recordemos que el nuevo siste-
que el donatario es una persona jurídica, para lo ma de la oferta y la aceptación establecen como
cual jugará, además, la representación orgánica recaudo la recepción).
(arts. 358 y 141 y ss. del C.CyC). b) el art. 976 establece: “Muerte o incapacidad
Con relación al donante, y si tomamos la ex- de las partes. La oferta caduca cuando el propo-
presión “en vida”, la pregunta que se impone es nente o el destinatario de ella fallecen o se inca-
¿sólo basta que esté vivo, aunque sea un insano, pacitan, antes de la recepción de su aceptación.
una persona con capacidad restringida que no El que aceptó la oferta ignorando la muerte o la
está autorizada actualmente a realizar donacio- incapacidad del oferente, y que a consecuencia
nes, que se encuentre en estado de inconciencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido pér-
temporal o permanente, que esté sentenciado a didas, tiene derecho a reclamar su reparación”.
más de tres años de prisión, etc.). Si esto fuera c) el art. 980 dice: “Perfeccionamiento. La
así, solo basta que el donante esté vivo al tiem- aceptación perfecciona el contrato: ...b) entre
po de la aceptación de la donación para que esta ausentes, si es recibida por el proponente duran-
última fuera válida. Nada explicó el legislador de te el plazo de vigencia de la oferta”. (21)
2014, ni surge de los fundamentos que redacta-
ron los integrantes de la Comisión que designó el
Poder Ejecutivo nacional por dec. 191/2011. (20) “Cuando las partes que concurren a formar el
acuerdo sobre una declaración de voluntad común se
Por ello, siendo fieles a las reglas de interpre- hallan en distintos lugares, imposibilitadas de intercam-
tación que surgen de la nueva codificación (art. biar declaraciones sin que medie un espacio de tiempo
2º del C.CyC), para entender la última expresión considerable, nos encontramos ante un consentimiento
del artículo 1545 debemos analizarla a la luz de entre ausentes. A diferencia de lo que ocurre cuando
las normas de la oferta y aceptación de los con- las partes están presentes combinando sus voluntades
tratos en general, aplicable específicamente a de manera casi simultánea... en el proceso de gestación
los contratos discrecionales (art. 971 a 983 del de un acuerdo entre ausentes se aprecia con nitidez la
C.CyC) (19) y no a los contratos por adhesión o presencia de dos voluntades cuyos contenidos, lugares
y momentos de exteriorización son diferentes”. Conf.
de consumo que tienen una regulación especial
MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos, pág. 126. Ed.
y que no corresponde a la figura aquí analizada. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 1995. “El Código Civil y Co-
El nuevo régimen de la formación del consen- mercial de 2014 cambia sustancialmente el régimen de
formación de los contratos entre ausentes adaptándose,
timiento contractual establece para los contratos como decimos en el texto, a la Convención de Viena. De
allí que la jurisprudencia elaborada durante la vigencia
del Código Civil de 1871 resulte en gran medida inapli-
(19) “El sistema del Código Civil era el de la “emisión cable”. Conf. J. C. RIVERA en ob. cit. RIVERA, Julio César
de la aceptación” (art. 1154), abandonado en la legisla- y MEDINA, Graciela. Directores. ESPER, Mariano. Coor-
ción comparada, por lo que era necesario su sustitución, dinador. Código Civil y Comercial de la Nación Comen-
como lo propusieron todos los proyectos de reforma tado. Tomo I, pág. 436 y ss. Ed. La Ley. Bs. As. 2014.
desde 1987” RIVERA en Rivera, Julio César y MEDINA, (21) “Si el contrato se celebra entre ausentes, el con-
Graciela. Directores. ESPER, Mariano. Coordinador. Có- trato se perfecciona con la recepción de la aceptación.
digo Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo I, De este modo se abandona el sistema del Código Civil
pág. 435 y ss. Ed. La Ley. Bs. As. 2014. que preveía que el contrato se perfecciona desde que la
Dado el actual régimen de la formación del respecto, tengamos presente que el artículo 983
consentimiento contractual, el art. 1545 del nue- dice: “Recepción de la manifestación de la vo-
vo Código cuando expresa que la aceptación de luntad. A los fines de este Capítulo se considera
la donación debe ser en vida del donante y del que la manifestación de voluntad de una parte es
donatario, se refiere, sin lugar a dudas, no solo recibida por la otra cuando ésta conoce o debió
a la vida del donante, sino a su capacidad. Ya conocer, trátese de comunicación verbal, de re-
expusimos que no nos preocupa la vida y capa- cepción en su domicilio de un instrumento per-
cidad del aceptante, porque si no reuniese esas tinente, o de otro modo útil”. (25)
calidades no podría comparecer válidamente
ante escribano público para aceptar la donación Este artículo reconoce su fuente inmediata en
ofrecida por escritura pública. (22) el art. 917 del Proyecto de 1998 y no tiene corre-
lación en el Código velezano. Dado que el nuevo
Ahora bien, de la lectura detenida a los tres Código incorpora el sistema de la recepción (26)
artículos citados, surge además que el perfeccio- con respecto a la eficacia de la oferta y acepta-
namiento del contrato por la aceptación se con- ción contractual para la formación del consen-
figura, cuando es entre ausentes, si la aceptación timiento, la teleología del art. 983 del C.CyC
es recibida por el proponente (donante) durante provee algunas pautas interpretativas. No obs-
el plazo de vigencia de la oferta. (23) tante, la finalidad no se cumple acabadamente,
en tanto la expresión utilizada para considerar
Aplicado ello al tema de las donaciones cele- que la manifestación de voluntad de una parte
bradas por escritura pública entre ausentes, la es recibida por la otra, “cuándo ésta la conoce
aceptación que efectúe el donatario por escritu- o debió conocerla” queda abierta a la inter-
ra pública, tampoco tendrá eficacia de perfeccio- pretación de las circunstancias que rodeen ese
namiento del contrato de donación, hasta que conocimiento. Estarán en juego los principios
esa aceptación no sea recibida (¿comunicada? de buena fe, de la debida diligencia, presuncio-
¿notificada?) por el donante durante el plazo de nes, justificación o prueba de ciertas conductas,
vigencia de la misma, esto es en principio, mien-
tras no esté fallecido o incapacitado. (24) A este
Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo I, pág.
435 y ss. Ed. La Ley. Bs. As. 2014.
aceptación era enviada al oferente. De esta forma el de- (25) En los Fundamentos del Código Civil y Comercial
recho argentino de fuente interna se alinea con la Con- de la Nación se lee: “3. Formación del consentimiento.
vención de Viena (art. 18.2). RIVERA en ob. cit. RIVERA, 3.1. Consentimiento... El contrato se considera con-
Julio César y MEDINA, Graciela. Directores. ESPER, Ma- cluido con base en la teoría de la recepción, que es la
riano. Coordinador. Código Civil y Comercial de la Na- más seguida en el derecho comparado. Se dispone, tam-
ción Comentado. Tomo I, pág. 451 y ss. Ed. La Ley. Bs. bién, que se considera que la manifestación de la vo-
As. 2014. luntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta
(22) En igual sentido se expresan ZAVALA y WEISS en conoce, o hubo de haberla conocido, trátese de comuni-
ob. cit. “Donaciones, observabilidad por sospecha” Rev. cación verbal, de recepción en su domicilio de un instru-
Not. 975-687. Año 2013. mento pertinente, o de otro modo útil”. Código, pág. 697.
(23) “De las diversas teorías para determinar el mo- Ed. Zavalía. Bs. As. 2014.
mento en que se forma el consentimiento, parece prefe- (26) “La teoría de la recepción... es adoptada por la
rible la de la recepción, que considera concluido al con- Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa in-
trato cuando se produce una aceptación útil, y ella es re- ternacional de mercaderías (ley 22.765)...Conforme a
cibida por el oferente.” Conf. ALTERINI, Atilio Aníbal. En los Principios de UNIDROIT la aceptación de la oferta
ob. cit. “Contratos, pág. 291. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. produce sus efectos cuando la manifestación de asen-
1998. También consultar MOEREMANS, Daniel E. “Con- timiento llega al oferente (art .2. 6[2]), y la comunicación
tratación entre ausentes: análisis comparativo con el de- surte efectos cuando llegue a la persona a quien vaya di-
recho alemán” RDCO 1993-A-207 y en ob. cit. ARMELLA, rigida (art. 1.9.[2]). El Anteproyecto de Código Europeo
Cristina Noemí (Directora) y ESPER, Mariano (Investi- de Contratos prevé que “la aceptación produce efectos
gador), Summa de Contratos Civiles y Comerciales. Abe- a partir del momento en que toma conocimiento de ella
ledo Perrot. Buenos Aires. 2013. el oferente” (art. 16, inc. 2º)... La teoría de la recepción
(24) Para el análisis de esta problemática en el ré- es adoptada por los modernos Proyectos de reformas;
gimen del Código Civil y en el Código Civil y Comercial Proyecto de Código único de 1987 (art. 1444), Proyecto
consultar OTERO, Esteban Daniel en comentario del art. de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1144), Proyecto
1545, y sus acertadas conclusiones que compartimos. del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 858)”. Conf. ALTERINI,
Pág. 675 en ob. cit. RIVERA, Julio César y MEDINA, Gra- Atilio Aníbal. Ob. cit., pág. 291. Ed. Abeledo Perrot. Bs.
ciela. Directores. ESPER, Mariano. Coordinador. Código As. 1998.
todo lo cual deberá ser, en última instancia, di- que, como tales ofertas se han realizado durante
rimido judicialmente. (27) la vigencia del Código Civil y bajo el régimen de
excepción a los principios generales de la oferta
En el ámbito notarial y frente a la aceptación y la aceptación contractual, como la aceptación
de una donación, por ejemplo inmobiliaria, cese realizará bajo las nuevas prescripciones lega-
lebrada por escritura pública, que a los efectos les, deberá respectar el régimen de la aceptación
de perfeccionar el contrato debe comunicarse contractual vigente al tiempo de su realización
al donante oferente en tiempo de vigencia de la (art. 7º del C.C.yC). Por tanto una vez perfeccio-
oferta, aconsejamos medios fehacientes, de re- nada debe ser comunicada al donante en tiempo
cepción indubitable. Puede no ser peregrina la de la vigencia de su oferta, lo que ya no podrá
afirmación de que si el contrato de donación se cumplirse.
emplaza registralmente con su inscripción para
oponibilidad a terceros interesados, con ello es- Varias son las opiniones que se están empe-
taría cumplido, frente al donante la expresión zando a conocer con respecto a este tema tan
“debió conocer”, en tanto el perfeccionamiento particular del contrato de donación entre ausen-
del contrato de donación sería asequible por tes. Nosotros hacemos votos para que se medite
medio de su publicidad registral. sobre las consecuencias legales de aceptar una
oferta de donación caduca. El contrato de dona-
Recordemos que el perfeccionamiento del ción no se perfeccionará (art. 980 del C.CyC), el
contrato dará lugar al perfeccionamiento de la dominio del bien, no saldrá del patrimonio del
transmisión del dominio en cabeza del donata- donante (en caso de incapacidad) o del patri-
rio si hubo tradición de la cosa y si no la hubo, monio de sus herederos (en caso de muerte del
ello dispara la posibilidad de que exija la tradi- donante), el donatario ostentará una propiedad
ción compulsivamente (art. 1555), razón por la que no tiene y deberá restituir la cosa —art. 976
cual aconsejamos implementar medios que des- última parte, 390, 391 y 392 última parte (28)—
placen toda incerteza al respecto. aunque la haya transmitido al subadquirente de
Ofertas pendientes de aceptación a partir buena fe y a título oneroso.
del 1º de agosto de 2015. Otro aspecto no me- El legislador de 2014, reiteramos, de espaldas
nos preocupante es la existencia en el tráfico a la sociedad, ha quitado del tráfico negocial una
negocial de miles de donaciones inmobiliarias figura jurídica inocua a los intereses del Estado,
actualmente pendientes de su posterior acep- pero fundamental en el seno de las familias ar-
tación. El art. 7º del Código Civil y Comercial, gentinas.
como expresáramos, impacta en las relaciones o
situaciones jurídicas existentes al tiempo de su Frente a este cuadro de situación indudable-
entrada en vigencia. Si el oferente o proponen- mente las donaciones sujetas a posterior acep-
te sigue vivo y capaz y el donatario ha recibo la tación o la donación entre ausentes, como nego-
oferta, puede aceptarla sin inconveniente algu- cios jurídicos familiares, que reconozcan como
no haciendo conocer su aceptación al donante, objeto cosas inmuebles, muebles registrables o
durante el tiempo de vigencia de aquélla. prestaciones o rentas periódicas, luego de la en-
trada en vigencia del nuevo Código a partir del
El problema se plantea con respecto a todos 1º de agosto de 2015, perderán interés práctico.
aquellos supuestos en los cuales los oferentes La única forma de considerar perfeccionado el
han fallecido o han sobrevenido incapaces lue- contrato de donación en plenitud, sin abrigar
go de la entrada en vigencia del nuevo Código. duda alguna con respecto a la vigencia de la
Parece irremediable entender que tales ofertas oferta y del conocimiento del proponente de la
caducarán (art. 976 del C.CyC). Y aunque haga- aceptación en tiempo de esa vigencia, será que el
mos un esfuerzo interpretativo con respecto a contrato de donación se celebre entre presentes
y desplace la oferta entre ausentes o caso contra-
(27) “Por lo que quedará sujeto a la estimativa judi- rio que el donante que exteriorizó su oferta de
cial el determinar si el destinatario de la oferta o acep-
tación “debió” conocer la declaración de voluntad de la
otra parte”. RIVERA, en RIVERA, Julio César y MEDINA, (28) Art. 392, del C.CyC. última parte: “...los subadqui-
Graciela. Directores. ESPER, Mariano. Coordinador. Có- rentes no pueden ampararse en su buena fe y título one-
digo Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo I, roso si el acto se ha realizado sin intervención del titular
pág. 455. Ed. La Ley. Bs. As. 2014. del derecho”.
donación por escritura pública, comparezca en el nacimiento de las obligaciones. En este caso
la escritura pública de aceptación del donatario de la donación que reconoce el efecto real de la
a notificarse expresamente. transmisión dominial del donante que oferta al
donatario que acepta, implica que en el caso de
6. Contrato de donación manual la donación de cosas, tanto muebles como in-
El art. 1554 del Código Civil y Comercial de la muebles, el requisito de la tradición se impone
Nación regula la donación manual y establece (arts. 750, 762, 766 del Cód. Civ y Com.).
que las donaciones de cosas muebles no regis- En el tráfico negocial es muy frecuente la ce-
trables y de títulos al portador deben hacerse por lebración de donaciones manuales dinerarias (31)
la tradición del objeto donado. Se corresponde por medio de las cuales los ascendientes entre-
con el art. 1815 del Código Civil. Por su parte lo gan sumas de dinero a los descendientes a los
normado a este respecto en los arts. 1816, 1817 y efectos de que éstos últimos adquieran inmue-
1818 del Código Civil no se ha mantenido en la bles. La antigua discusión de si esa donación es
actual legislación. un supuesto de contrato real o consensual está
Ya hemos sostenido anteriormente que el Có- superada por la no inclusión de los contratos
digo Civil con respecto a la donación de cosas reales en la nueva codificación. Partiendo en-
muebles mantuvo el concepto de consensuali- tonces de la premisa de que la donación manual
dad de la donación y que la obligación de efec- dineraria es un contrato consensual, la entrega
tuar la tradición del objeto donado no era más de dinero que el donante hace al donatario, no
que una obligación que reconoce su fuente en es más que el pago de la obligación de transmitir
el mismo contrato de donación, a los efectos de la cosa donada al donatario para que éste últi-
producir la transmisión del dominio de la cosa mo adquiera su dominio (arts. 762, 765 y ss., 865,
donada, del donante al donatario. (29) 866, 871 inc. a y cc. del C.C.yC.).
Por su parte la nueva codificación ha dejado Siguiendo esta corriente de opinión se impo-
de lado la clasificación de los contratos reales, ne interpretar que la imposición de que la do-
por lo que se impone interpretar que el consen- nación de cosas muebles no registrables o de
timiento de las partes es suficiente para que el títulos al portador debe hacerse por la tradición
contrato genere sus efectos. (30) Uno de ellos es del objeto donado, señala una contratación en
la cual la consensualidad marca su nacimiento
(art. 1542 del C.CyC) y la tradición de la cosa su
cumplimiento extintivo por pago (art. 1554 del
(29) “Enumeramos los casos más comunes de pagos rea-
lizados en cumplimiento de obligaciones de fuente con- C.CyC).
tractual:... 2) donación manual dineraria. Conf. ARMELLA,
Esta donación carece de una forma impuesta
Cristina N. “Cheque cancelatorio y otros medios de pago.
Ley 25.345. Reforma de la ley 25.413. Competitividad.
(art. 1552 del C.CyC). No obstante, como se tra-
Aspectos negociales, notariales, registrales, constitucio- ta de un acto jurídico (art. 279 del C.CyC), las
nales y tributarios. Teoría y práctica”, pág. 113. Ed. Ad partes pueden utilizar la que estimen más con-
Hoc. Bs. As. 2001. “Habrá en todo caso, en las donaciones veniente (art. 284 del C.CyC). Pueden cumplir
manuales, un cumplimiento simultáneo con la celebra- la forma escrita (art. 286 del C.CyC), tanto sea
ción, y la posesión de la cosa por el donatario será así por instrumento particular escrito (instrumento
considerada como presunción del dominio sobre ella, privado) (art. 287 del C.CyC) como por escritura
en consonancia con lo dispuesto en el art. 2412 del Cód. pública (art. 299 del C.CyC), a los efectos de pro-
Civil y 1911, Cód. Civ y Com.” Conf. Otero, Esteban, en bar su existencia, alcances y contenido (arts. 288
comentario al art. 1554 en ob. cit. RIVERA, Julio César y
MEDINA, Graciela. Directores. ESPER, Mariano. Coor-
y 296 del C.CyC).
dinador. Código Civil y Comercial de la Nación Comen-
tado. Tomo I, pág. 435 y ss. Ed. La Ley. Bs. As. 2014.
(30) “Nuestra codificación civil distingue los contratos dica se encamina hacia el predominio del consensualismo
consensuales (art. 1140, Cód. Civil) de los contratos y la supresión de los contratos reales.” Conf. ARMELLA,
reales (art. 1141 del Cód. Civil) quedando concluidos Cristina N. Ob. cit. “Cheque cancelatorio y otros medios
los primeros desde que las partes recíprocamente hayan de pago. Ley 25.345, pág. 107. Ed. Ad Hoc. Bs. As. 2001.
manifestado su consentimiento, en tanto que los se- (31) Al respecto consultar Belluscio en BELLUSCIO
gundos requieren, para producir sus efectos propios, que (director) ZANNONI (coordinador) Código Civil y leyes
una de las partes haya hecho a la otra la tradición de la complementarias, comentado, anotado y concordado,
cosa objeto del mismo. ... Actualmente la tendencia jurí- Tomo 9, pág. 78. Ed. Astrea. Bs. As. 2004.
Aconsejamos la celebración de la donación registral en el registro de la propiedad corres-

manual dineraria antes o simultáneamente con pondiente.
la adquisición inmobiliaria que realice el adqui-
Esta modalidad subsanatoria plenamente ex-
rente donatario, por escritura pública (art. 299
tendida y aceptada en el tráfico negocial fue de-
y ss del C.CyC) dadas las bondades probato-
jada de lado por la nueva codificación, como así
rias que ello acarrea tanto entre las partes (do-
también lo hizo el Proyecto de 1998.
nante-donatario y todos quienes participen del
acto escriturario) como frente a terceros (acree- El art. 466 bajo estudio, con relación a la su-
dores, fisco, etc.). brogación real por inversión o reinversión de
fondos propios, para que la calidad de bien pro-
Se impone vincular esta donación manual di-
pio desplace la calidad de bien ganancial presu-
neraria con el régimen patrimonial del matrimo-
mida iuris tantum con relación a todos los bienes
nio, específicamente con el régimen de comuni-
existentes al tiempo de la extinción del régimen
dad (art. 463 del C.CyC) que distingue los bienes
de comunidad, establece ciertos recaudos. Pri-
propios (art. 464 del C.CyC) y los gananciales
mero, frente a terceros, “no es suficiente prue-
(art. 465 del C.CyC), cuando estatuye la prueba
ba... la confesión de los cónyuges”. Queda claro
de esas calidades (art. 466 del C.CyC) en la lla-
entonces que, con el nuevo régimen, como lo es
mada, en doctrina, subrogación real.
también ahora, la sola declaración o manifesta-
El art. 466 del Código Civil y Comercial de la ción de los cónyuges es insuficiente para deter-
Nación encuentra su correlato con el art. 1246 minar la real calidad jurídica de los bienes que
del Código Civil y es su fuente inmediata tempo- integran el patrimonio de cada uno de ellos.
ral el art. 459 del Proyecto de 1998.
La última parte del art. 466 del nuevo Código
Es profusa la doctrina tanto civilista como establece tres situaciones.
notarialista con relación al art. 1246 del Códi-
go Civil, cuya interpretación se fue adaptando a a. “Para que sea oponible a terceros el carácter
la evolución del derecho de familia, más preci- propio de los bienes registrables adquiridos du-
samente a las modificaciones del régimen que rante la comunidad por inversión o reinversión
regula los efectos económicos del matrimonio, de bienes propios es necesario que en el acto de
que no abordaremos actualmente por exceder adquisición se haga constar esa circunstancia,
el marco de este aporte. No obstante, es dable determinándose su origen, con la conformidad
recordar que la más consolidada doctrina ac- del otro cónyuge. Tres son los recaudos a cum-
tual acepta que la norma es de aplicación a am- plir: 1. declaración de la utilización de fondos
bos cónyuges y no solo a la mujer, como lo fue propios para el pago del precio de la cosa; 2. jus-
en el texto originario, que la subrogación real tificación del origen de esos fondos propios y
debía no solo ser el contenido de una manifes- 3. participación del cónyuge no adquirente a los
tación del o de los adquirentes, sino que debía efectos de conformar la veracidad de la declara-
justificarse el origen propio de los fondos y que ción del adquirente.
en caso de adquirir solo uno de los cónyuges,
b. “En caso de no podérsela obtener, o de ne-
la participación del otro era conveniente, no
garla éste, el adquirente puede requerir una de-
necesaria, a los efectos de conformar aquella
claración judicial del carácter propio del bien, de
declaración.
la que se debe tomar nota marginal en el instru-
Lo más trascendente es que si esa manifes- mento del cual resulta el título de adquisición.”
tación no se hubiese realizado en ocasión de la Si la conformidad del cónyuge no adquirente no
celebración del acto de adquisición, en el título se puede obtener (casos de ausencia, incapaci-
acreditativo del dominio, podía tal omisión ser dad, capacidad restringida, etc.) o de negativa,
saneada posteriormente con la confección de el adquirente puede adquirir de todas formas
una escritura pública complementaria y aclara- los bienes registrables y luego tramitar judicial-
toria de la anterior, por medio de la cual se haría mente esa declaración, la que debe publicitarse
ostensible la verdadera naturaleza jurídica del marginalmente en forma cartular en el título de
bien adquirido, completándose con la publici- adquisición. La norma omite la publicidad regis-
dad cartular por las notas marginales correspon- tral, en tanto que siendo los bienes referidos en
dientes en las copias o testimonios, en el texto la norma, registrables, la ostensibilidad de que se
de la matricidad protocolar y con la publicidad trata de bienes propios también debe ser empla-
zada registralmente para su oponibilidad a ter- el art. 1554 del Código Civil y Comercial de la Na-
ceros registrales (ley 17.801). ción, la tradición de la suma dineraria entregada
en presencia del escribano público (art. 296, inc.
c. “El adquirente también puede pedir esa de- a del C.CyC) es justificación suficiente del origen
claración judicial en caso de haberse omitido la propio de los fondos que, en forma simultánea
constancia en el acto de adquisición”. De esta o posteriormente, es utilizado para el pago del
forma la norma prohíbe una metodología sub- precio de la cosa registrable que el donatario ad-
sanatoria absolutamente aceptada y extendida quiera.
en el tráfico negocial, como es la implementada
a partir del otorgamiento y autorización de una De esta forma, las figuras jurídicas de la dona-
escritura pública complementaria y aclaratoria, ción manual, en este caso dineraria (art. 1554 del
de cuyo contenido surge el cumplimiento de los C.CyC), se vincula con el régimen patrimonial
recaudos expuestos en la ley (declaración del ad- de la persona humana casada bajo el régimen
quirente, justificación del origen de los fondos de comunidad (art. 463 del C.CyC), a los efectos
propios y conformidad del cónyuge no adqui- de consolidar la subrogación real de esos fondos
rente), que con posterioridad al acto jurídico de en la adquisición de un bien registrable que os-
adquisición sanee la omisión, sin necesidad de tentará la calidad de bien propio, desplazando la
incoar una acción judicial. presunción iuris tantum de la ganancialidad de
Una vez más el legislador da la espalda a una los bienes existentes al tiempo de la extinción del
solución notarial, extrajudicial, que atiende a los régimen (arts. 466 y 475 del C.CyC).
intereses de los habitantes de nuestro país, en 7. Contrato de donación con pacto de reversión
un ámbito de normalidad, con ausencia de con-
flicto. Si bien el asesoramiento notarial previo al Pacto de reversión. El art. 1566 del Código Ci-
acto adquisitivo advierte a la persona humana vil y Comercial de la Nación estatuye el pacto de
casada bajo el régimen de ganancialidad dife- reversión en el contrato de donación. Esta figura
rida hoy y comunidad a partir del 1º de agosto jurídica ya se encontraba legislada en los arts.
de 2015, que debe implementar la subrogación 1841 a 1847 del Código Civil. Por su parte la nue-
real para justificar la calidad de propio del bien va normativa sigue exactamente los arts. 1444 a
a ingresar en su patrimonio, pueden darse su- 1446 del Proyecto de 1998.
puestos de omisión al tiempo de la adquisición.
No existe fundamento suficiente para no permi- El interés de la nueva regulación es que no
tirle a esa persona cumplir con los recaudos de puede ser interpretada solo en su especificidad,
la subrogación real, posteriormente, en ausencia sino que se impone su vinculación con las con-
de conflicto alguno. Si es capaz para efectuar esa diciones resolutorias y con el dominio revocable.
declaración (arts. 22 y 23 del C.CyC), si puede Todo ello en el marco de su eficacia retroactiva o
justificar el origen de los fondos (por ejemplo no retroactiva. Veamos.
con la venta de un bien propio, cuyo producido El art. 1566 del nuevo Código mantiene el con-
lo ha reinvertido en la compra actual, todo ello cepto de reversión existente en el código deci-
justificado por medio de instrumentos públicos monónico como condición resolutoria. Contes-
indubitables —dinero recibido y entregado ante tes en el significado de la condición resolutoria,
el escribano público autorizante de las escritu- afirmamos que el dominio de la cosa donada de
ras públicas del caso— donaciones manuales di- titularidad del donatario, estará sujeto a rever-
nerarias simultáneas con el acto de adquisición sión al tiempo del acaecimiento de ciertos he-
(art. 296, inc. a, del C.CyC., etc.) y si su cónyuge chos futuros e inciertos, estatuidos en la norma,
está conteste en conformar la declaración y el cuales son: 1.- que el donatario; 2.- que el dona-
origen de los fondos, ¿qué impide que tal sub- tario, su cónyuge y sus descendientes (32) o 3.- el
sanación de la omisión se efectúe por escritura donatario sin hijos, mueran antes que el donan-
pública posterior complementaria? ¿Cuál es la te. Los hechos condicionantes descriptos en la
razón que justifica la judicialización de cuestio- norma corresponden al fallecimiento del dona-
nes ajenas al conflicto? tario, en las tres variantes previstas, antes que el
donante. Esa es la condición resolutoria.
Así la donación manual dineraria instrumen-
tada por escritura pública (arts. 284 y 299 del
C.CyC), con el cumplimiento de lo normado en (32) La norma no contempla al conviviente.
Aclara el segundo párrafo del artículo que la condición que es, no operará con efecto retroac-
reversión debe pactarse expresamente como tivo (33) excepto que exista pacto en contrario que
una cláusula del contrato de donación y que solo establezca expresamente el efecto retroactivo
se podrá convenir en beneficio del donante. Si de la condición resolutoria al tiempo del acae-
se pretendiese pactarla a favor del donante, sus cimiento del hecho futuro e incierto de la muerte
herederos o terceros, solo será válida a favor del del donatario (su cónyuge, sus descendientes o
aquel. del donatario sin hijos) antes que la muerte de
donante. Si el efecto es retroactivo, porque se lo
Concluye el artículo aclarando, con respecto ha pactado, el dominio revertirá sin cargas, no
a la posibilidad de pactar la reversión en caso obstante los actos de administración subsistirán
de muerte del donatario sin hijos, que el hecho y la propiedad de los frutos continuará a favor
condicionante se frustra con el solo nacimiento de quien lo haya percibido, esto en consonancia
de ellos, aunque luego mueran y su padre (dona- además con lo establecido para el dominio revo-
tario) los sobreviva. cable en el art. 2670 del Código Civil. Si el efecto
Hasta aquí no existen inconvenientes interno es retroactivo, como el dominio que ejerció el
pretativos. El donatario que tiene su dominio su- donatario, sujeto a condición resolutoria, es un
jeto a una condición resolutoria, ostenta un do- derecho actual, los actos por él realizados en el
minio imperfecto y lo ejercerá en consecuencia marco de su dominio imperfecto, quedarán con-
(art. 1966 del C.CyC), siendo su titular desde el solidados. Esto podemos afirmarlo analizando la
momento de la celebración del contrato de do- donación con pacto de reversión desde la óptica
nación, si además se reúnen los otros recaudos de las condiciones resolutorias.
de la transmisión del dominio (arts. 299, 1552, La reversión como causa fuente del dominio
1922, 1923 del C.C.yC). Si la condición resolu- revocable. También este contrato de donación
toria acaece (muerte del donatario antes que la con pacto de reversión debemos interpretarlo
muerte del donante o que acaezcan las otras si- conforme al dominio revocable como especie
tuaciones contempladas) el dominio se revierte del domino imperfecto (arts. 1964 a 1969) en
al donante, quien queda legitimado para exigir tanto que el dominio que ostenta el donatario
la restitución de la cosa donada, aplicándose el está sujeto al advenimiento o cumplimiento del
régimen del dominio revocable (art. 1567 y arts. hecho condicionante. El art. 1567 del nuevo Có-
1964 1969 del C.CyC). digo, al abordar los efectos de la reversión, dice:
“Cumplida la condición prevista para la rever-
La reversión como condición resolutoria.
sión, el donante puede exigir la restitución de
La reversión pactada como cláusula del contrato
las cosas transferidas conforme las normas del
de donación debemos vincularla al régimen de
dominio revocable”. Acá se abre un abanico de
la condición como modalidad del acto jurídico
posibilidades con respecto al efecto retroactivo
(arts. 343 al 349 del C.CyC.), que al regular sus
o no de la condición analizado en el marco del
efectos en el art. 346 del C.CyC, el mismo dice:
dominio revocable que estatuye otra solución.
“La condición no opera retroactivamente, ex-
Veamos.
cepto pacto en contrario.” O sea que el principio
es la irretroactividad de la condición sea sus- “Son dominios imperfectos el revocable, el
pensiva o resolutoria (arts. 343 y 347 del C.CyC). fiduciario y el desmembrado” (art. 1964 del
Esta no retroactividad se remata en el art. 348 C.CyC). “Dominio revocable es el sometido
del C.CyC, cuando en su segundo párrafo dice: a condición o plazo resolutorio a cuyo cum-
“Cumplimiento de la condición suspensiva y re- plimiento el dueño debe restituir la cosa a quien
solutoria”... Si se hubiese determinado el efecto la transmitió” (art. 1965 del C.CyC). La condición
retroactivo de la condición, el cumplimiento de
ésta obliga a la entrega recíproca de lo que a las
partes habría correspondido al tiempo de la ce- (33) En sentido contrario a lo establecido en el art.
lebración del acto. No obstante, subsisten los ac- 1847 del Código Civil. Ver comentario de Belluscio en ob.
tos de administración y los frutos quedan a favor cit. BELLUSCIO (director) ZANNONI (coordinador) Có-
de la parte que los ha percibido”. digo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado
y concordado, Tomo 9, pág. 137. Ed. Astrea. Bs. As. 2004.
Debemos concluir que a partir de la entrada en También LORENZETTI, Ricardo Luis. “Contratos Parte
vigencia del nuevo Código, el pacto de reversión Especial” Tomo II, pág. 482. Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa
convenido en el contrato de donación, como Fe. 2003.
o plazo resolutorio deben provenir de la volun- Reversión como condición resolutoria del
tad expresa de los contratantes o de la ley. La dominio revocable. Frente a dos disposiciones
novedad que introduce la norma es la fijación generales que abrigan eficacias opuestas, los
de un plazo de diez años para que el hecho con- efectos de la condición resolutoria (no retroac-
dicionante acaezca. Si los diez años transcurren tiva, salvo pacto en contrario) y los efectos de la
sin producirse la resolución, el dominio deja de revocación del dominio imperfecto (retroactiva,
ser imperfecto para el donatario. Por su parte los salvo que lo contrario surja del título de adquisi-
arts. 1966 a 1969 del Código Civil y Comercial de ción o de la ley) el art. 1969 del C.CyC. prevé los
la Nación determinan los efectos del dominio re- efectos de ambas cuando estatuye: “Efectos de
vocable. El primero plasma un principio general la retroactividad. Si la revocación es retroactiva
y lógico, cual es que “el titular del dominio revo- el dueño perfecto adquiere el dominio libre de
cable tiene las mismas facultades que el dueño todos los actos jurídicos realizados por el titular
perfecto, pero los actos jurídicos que realiza es- del dominio resuelto; si no es retroactiva, los ac-
tán sujetos a las consecuencias de la extinción de tos son oponibles al dueño.”
su derecho”. No existe duda interpretativa si nos
referimos al dominio revocable. Es cierto que Podemos afirmar entonces que para el caso
su titular, el donatario para nuestro caso, podrá de la donación inmobiliaria con derecho de re-
ejercer su dominio como si fuera pleno, pues está versión, este contrato no lo podemos interpretar
sujeto a una condición resolutoria pendiente de solo a partir de las normas de la donación, sino
cumplimiento. No obstante, es lógico que si rea- que se impone vincularlo con el régimen de las
liza un acto de disposición (venta o gravamen), condiciones resolutorias y con el régimen del
sin autorización del donante, como veremos dominio imperfecto. Dado que el principio ge-
(art. 1568 del C.CyC), el mismo quede sujeto a neral de las condiciones es la no retroactividad
las consecuencias de la extinción de su derecho. y del dominio revocable es la retroactividad,
siempre claro está que, en ambos casos, las par-
Ahora bien, el nuevo art. 1967 regula los efec- tes no acuerden lo contrario, se impone asesorar
tos de la revocación del dominio distinguiendo detenidamente a los particulares cuando deseen
que la cosas sean registrables o no. En el primer celebrar una donación con pacto de reversión.
caso establece el efecto retroactivo, “excepto que Lo que deberán prever expresamente es si a la
lo contrario surja del título de adquisición o de condición resolutoria le quieren atribuir el mis-
la ley”, en sentido similar al art. 2669 del Código mo efecto retroactivo que tiene el dominio revo-
Civil. Recordemos que en el régimen de las con- cable, por lo que si el dominio revierte al cum-
diciones resolutorias, el principio general ahora plimiento de la condición resolutoria, ningún
es el de la no retroactividad, en tanto, en el do- acto jurídico celebrado por el donatario como
minio revocable de cosas registrables, que es un titular del dominio imperfecto podrá ser oponi-
dominio sujeto a condición resolutoria, la nor- ble al donante, salvo los de administración y los
ma establece el principio general opuesto, o sea frutos percibidos.
el de retroactividad. Con relación a las cosas no
registrables, es obvia la solución del artículo, de Si por el contrario, donante y donatario con-
la no producción de efectos hacia terceros, salvo vienen que la condición resolutoria no tenga
que por su mala fe deban restituir la cosa. efecto retroactivo, tal como lo establece la nor-
ma, deberán convenir que tampoco genere efec-
Ocurrido el hecho condicionante, el mismo es to retroactivo la restitución del dominio revoca-
suficiente para producir toda su eficacia por lo ble, por lo que todos los actos jurídicos realiza-
que, los herederos del donatario fallecido quedan dos por el donatario serán oponibles al donante,
inmediatamente constituidos en poseedores a en igual sentido a lo instaurado en el código de-
nombre del dueño perfecto (donante) (art. 1968 cimonónico en el art. 2672.
del C.CyC). Cabe distinguir que si la inscripción
registral es constitutiva (automotores) la misma Corolario de lo expuesto es que en las futu-
es necesaria para su readquisición y si la inscrip- ras contrataciones de donaciones inmobiliarias
ción registral es declarativa, la misma es necesa- sujetas a pacto de reversión, las partes deberán
ria para su oponibilidad a terceros interesados, lo ocuparse de hacer coincidir los efectos de la
que requerirá la confección de la escritura pública condición resolutoria con los efectos del domi-
portante de la declaración de evidencia del acae- nio revocable, en tanto que, aplicadas supleto-
cimiento de la condición resolutoria. riamente las normas que rigen una u otra figura,
las soluciones serán distintas con relación a la del cumplimiento de los diez años, pues luego el
retroactividad o no de sus efectos. donatario devenido en propietario pleno, tiene
la libre disposición del dominio.
Un intérprete desprevenido podría no valorar
esta apreciación, actitud que puede ser revertida 8. Donaciones con cargo
sencillamente si se entiende que la reversión que
En la Sección 3, del Capítulo 22 de las donacio-
modaliza el contrato de donación es la misma
nes, la nueva codificación regula algunas dona-
condición resolutoria que califica al dominio de
ciones en particular. Entre ellas encontramos las
la cosa donada como revocable.
donaciones con cargo (arts. 1562, 1563 y 1564 del
Plazo de diez años. Por su parte, tampoco C.CyC, este último además alcanza a las dona-
podemos dejar de mencionar que mientras en ciones remuneratorias). Por su parte en la Sec-
el contrato de donación el pacto de reversión ción 4, siguiente, al abordar los temas de la re-
no reconoce plazo alguno durante el cual deba versión y la revocación también atiende a las do-
producirse el hecho condicionante, el dominio naciones con cargo (arts. 1569, 1570 del C.CyC).
revocable sujeto a condición resolutoria no pue- El análisis pormenorizado del tema planteado
de ser más extenso que por diez años (34), con- excede el marco de este aporte, por lo que solo
tados “desde la fecha del título constitutivo del nos ocuparemos de la vinculación de esta figura
dominio imperfecto” (art. 1965 del C.CyC) esto jurídica con las prescripción de las acciones que
es desde la celebración de la escritura pública de pueden incoar tanto el donante o sus herederos,
donación inmobiliaria y transmisión del inmue- como el beneficiario del cargo en razón de una
ble en cabeza del donatario. Entendemos enton- sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la
ces que existiendo pacto de reversión en la do- Nación. (35) Veamos.
nación, pasados diez años desde la celebración
Sabemos que el donante puede imponer al do-
de la escritura pública de donación inmobiliaria,
natario el cumplimiento de cargos, en beneficio
sin que el donatario muera antes que el donante,
del propio donante o de un tercero, “sean ellos
no existirá más posibilidad de revertir el domi-
relativos al empleo o al destino de la cosa dona-
nio a favor de este último y aquel consolidará su
da, o que consistan en una o más prestaciones
dominio pleno.
(art. 1562 del C.CyC).
Renuncia del donante a la eficacia resolu-
Esta donación no es más que un acto jurídi-
toria. Por último tengamos presente que el art.
co modalizado con cargos a la cual no solo se
1568 del Código Civil y Comercial de la Nación,
le aplican las normas específicas de las dona-
en igual línea de pensamiento que el art. 1846 del
ciones, sino también de las modalidades de los
Código Civil, determina que la conformidad del
donante otorgada al donatario para que éste úl-
timo enajene la cosa donada implica la renuncia (35) Autos: “Estado Nacional — Estado Mayor General
a la reversión, razón por la cual antes del trans- del Ejército c. Salta, Provincia de s/ ordinario”, sentencia
curso de los diez años el donatario gozará del del 10 de abril de 2003, en la cual se falló: “9. Que con-
dominio pleno de la cosa donada a partir de esa forme al art. 1849 del Código Civil, para que el donante
renuncia, la que por accesoriedad formal deberá tenga acción de revocación de la donación por incum-
ser otorgada por escritura pública (art. 1017, inc. plimiento de los cargos es necesario que el donatario
c del C.CyC). En caso de que esa conformidad haya sido constituido en mora en la ejecución de dichos
cargos, circunstancia que no se presenta en el caso ya
sea prestada para que el donatario grave con de-
que no se intimó el cumplimiento sino la restitución de
rechos reales la cosa donada, “solo beneficiará a la cosa, lo que sólo habría correspondido si se hubiera
los titulares de esos derechos”, ello también antes producido la mora prevista en la mencionada disposi-
ción legal. 10. Que puesto que la donación que motiva el
sub lite no fijó plazo para el cumplimiento del cargo, es
(34) Art. 1965. Dominio revocable.... Las condiciones obvio que tal mora no ha tenido lugar. En efecto, a falta
resolutorias impuestas al dominio se deben entender li- de plazo éste debe ser fijado judicialmente con arreglo
mitadas al término de diez años, aunque no pueda reali- a lo establecido en el art. 509, tercer párrafo, del Código
zarse el hecho provisto dentro de aquel plazo o éste sea Civil”. Destacamos que el reclamo se efectuó más de
mayor o incierto. Si los diez años transcurren sin haberse treinta años después de celebrada la donación inmobi-
producido la resolución, el dominio debe quedar defi- liaria con cargo, lo que demuestra el interés del tema
nitivamente establecido. El plazo se computa desde la a la luz de la nueva codificación. Revista Notarial 970,
fecha del título constitutivo del dominio imperfecto”. pág. 255. Año 2012.
actos jurídicos (arts. 354 a 357 del C.CyC). El car- La norma bajo estudio remite al art. 350 del
go es una obligación accesoria “impuesta al ad- mismo ordenamiento legal al establecer que al
quirente de un derecho” y puede preverse como plazo de ejecución de un cargo se le aplica la
condición suspensiva o resolutoria, pero en caso mencionada norma. Por tanto al referirnos al
de duda se debe interpretar que es cargo y no cumplimiento de un cargo, tanto su exigibilidad
condición (art. 354 del C.CyC). como su extinción pueden quedar diferidas en el
tiempo, esto es sujeto a plazo. Pero no solo remi-
El donatario, entonces, queda obligado al te al art. 350, sino también a sus concordantes.
cumplimiento del cargo y si paga su obligación,
perfecciona su dominio. Caso contrario se dispa- Por ello debemos también tener presente los
ran las acciones de cumplimiento del cargo (que arts. 871 de las disposiciones generales del pago,
reconoce como legitimados activos al tercero con respecto al tiempo de pago (38) y el 887 que
beneficiario y al donante y sus herederos) o de regula las excepciones al principio de la mora
revocación de la donación (que reconoce como automática. (39)
sus legitimados activos solo al donante y sus he-
rederos) (art. 1562 del C.C.yC). Cuando las partes contratantes determinan el
plazo para el cumplimiento del cargo, el mismo
El art. 355 del Código Civil y Comercial se ocu- debe ser cumplido en tiempo y forma cuando
pa del tiempo del cumplimiento del cargo, de adviene del término del plazo. En todos los casos
la misma forma que lo hacía el Código Civil en que se trate de plazo determinado no existe duda
el art. 561. La no existencia de plazo convenido de cuándo debe ser cumplido. Una problemática
para el cumplimiento del cargo por parte del distinta sobreviene si el plazo de cumplimiento
obligado, adquirente de un derecho, debía ser del cargo es indeterminado.
resuelta en el plazo que fijase el juez. Este art.
561, se vincula además con el art. 751, con res- Cuando el plazo para el cumplimiento del car-
pecto al tiempo en que debe efectuarse el pago, go es indeterminado, cualquiera de las partes
el cual establece que en caso de que no hubiese ostenta el derecho de incoar la acción judicial de
plazo designado, se observará lo dispuesto en el fijación de plazo.
art. 618 del mismo ordenamiento legal, que a su
vez establece que en el caso de obligaciones de
dar sumas de dinero, si no se hubiese acordado en los arts. 825 y 826. Art. 825... Art. 826. “Obligaciones
sin plazo. Si el cumplimiento de la obligación carece de
el día en que debe hacerse la entrega del dine-
plazo, el pago debe ser hecho en la primera oportunidad
ro, el juez debe determinar la fecha de pago. Por que su índole consienta”.
tanto de los artículos del Código decimonónico (38) Art. 871 del C.CyC. “Tiempo de pago: El pago debe
561, 751 y 618, toda vez que el cumplimiento hacerse: a) si la obligación es de exigibilidad inmediata,
obligacional careciese de plazo, el mismo debe en el momento de su nacimiento; b) si hay un plazo de-
ser determinado judicialmente. terminado, cierto o incierto, el día de su vencimiento;
c) si el plazo es tácito, en el tiempo en que, según la natu-
El nuevo art. 355 cuando aborda el plazo del raleza y circunstancias de la obligación, debe cumplirse;
cumplimiento del cargo, en vez de atender direc- d) si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el
tamente a la decisión judicial, dirige su atención a juez, a solicitud de cualquiera de las partes, mediante el
la especie de cargo de que se trate, al régimen de procedimiento más breve que prevea la ley local”.
la mora y de la prescripción. Tal afirmación surge (39) Art. 887 del C.CyC. Excepciones al principio de la
de los propios Fundamentos del proyecto. (36) mora automática. La regla de la mora automática no rige
respecto de las obligaciones: a) sujetas a plazo tácito; si el
El artículo bajo comentario reconoce su fuente plazo no está expresamente determinado, pero resulta tá-
directa en el art. 352 del Proyecto de Código Civil citamente de la naturaleza y circunstancias de la obliga-
de la República Argentina, unificado con el Có- ción, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe,
digo de Comercio, de 1998. (37) debe cumplirse; b) sujetas a plazo indeterminado propia-
mente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo
debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea
(36) En los fundamentos se lee: “En cuanto al plazo de la ley local, a menos que el acreedor opte por acumular las
ejecución del cargo, se recurre a la necesaria coordina- acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo
ción con las especies de plazo y el régimen de la mora, y caso el deudor queda constituido en mora en la fecha in-
con el plazo general de prescripción. dicada por la sentencia para el cumplimiento de la obliga-
(37) Art. 352 del C.CyC. “Tiempo de cumplimiento. Se ción. En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o inde-
aplica al tiempo de cumplimiento del cargo lo dispuesto terminado propiamente dicho, se considera que es tácito”.
La norma bajo estudio estatuye la prescripción plimiento, y si la escritura pública fue otorgada y
de la acción tendiente a establecer el plazo de autorizada más allá de los cinco años, contados
cumplimiento del cargo, remitiendo al art. 2559 a partir de la fecha de la misma, debemos inter-
del nuevo ordenamiento legal. pretar que el donatario, aunque haya incumpli-
do con el cargo, consolidó su dominio perfecto
En primer lugar es fundamental citar la norma por la prescripción liberatoria de las acciones de
general, esto es el art. 2554 ubicado en el Capí- fijación judicial del plazo de cumplimiento que
tulo 2 de la prescripción liberatoria, Sección 1, subsume el plazo de la acción de cumplimiento.
del comienzo del cómputo, pues establece que
el transcurso del plazo de prescripción comien- Por su parte, si el cargo fue establecido expre-
za el día en que la prestación es exigible. Por ello samente como cargo condicional suspensivo o
cabe preguntarse cuándo empieza a correr este cargo condicional resolutorio, luego de los diez
plazo si no existe plazo determinado. Para ello el años contados a partir de la escritura pública de
art. 2559 del nuevo Código estatuye que si el pla- donación con cargo, también perfecciona su de-
zo es indeterminado, la obligación se considera recho de dominio. (40)
exigible a partir de su determinación y agrega:
9. Donación inoficiosa. Reducción de las dona-
“El plazo de prescripción para deducir la acción
ciones
para la fijación judicial del plazo se computa
desde la celebración del acto. Si prescribe esta Panorama actual. En el tráfico negocial exis-
acción, también prescribe la de cumplimiento”. ten lo que el común de la gente llama “dona-
ciones a terceros”, que son aquellas donaciones
De todo lo hasta aquí expuesto podemos inter-
celebradas entre donante y donatario, en las que
pretar que cuando el plazo para el cumplimiento
éste último no revestirá en el futuro calidad de
del cargo es indeterminado, el acreedor del car-
heredero forzoso de aquel. No compartimos esta
go tiene un plazo de cinco años contados desde
designación ya que la propia esencia contractual
la celebración del negocio jurídico que dio lugar
de este negocio jurídico desplaza la posibilidad
a la existencia de cargo, para accionar judicial-
de entender como un tercero al propio donata-
mente con la finalidad de que el juez lo determi-
rio. Lo que realmente se quiere significar es que
ne. Si prescribe la acción de fijación del plazo,
este mismo donatario no revestirá en el futuro
en tanto no ha incoado tal acción dentro de los
la calidad de heredero legitimario del donante
cinco años de celebrado aquel negocio jurídico,
al tiempo del fallecimiento de éste último. No
también le prescribe la acción por cumplimien-
obstante, la difusión de la expresión nos impone
to.
utilizarla.
Del juego armónico de las normas bajo análi-
Encontrar en la cadena causal una donación
sis afirmamos que si el donatario que ha adquiri-
conocida como “donación a tercero” ha genera-
do el dominio imperfecto de la cosa donada, mo-
do en el tráfico jurídico dudas en la calificación
dalizado con la obligación accesoria de cumplir
del título, debido a las posibles acciones que po-
un cargo, tanto sea a favor del donante mismo o
drían incoar los herederos legitimarios del do-
de un tercero, carece de plazo determinado para
nante.
ello, al cumplirse cinco años desde la celebra-
ción del negocio, sin que el acreedor del cargo Es por ello que ciertas entidades bancarias,
(tercero, donante o sus herederos) haya incoado crediticias o financieras no aceptan como ante-
la acción para la fijación judicial del plazo, se li- cedente dominial un título de adquisición del
bera de su cumplimiento dada la prescripción dominio proveniente de una donación con estas
liberatoria cumplida, siempre y cuando no se características, sosteniendo que se trata de un tí-
hayan impetrado causales de suspensión (arts. tulo observable. (41)
2539 al 2543 del C.CyC.) o extinción de tal pres-
cripción (arts. 2544 al 2549 del C.CyC.), lo que
dilatará en el tiempo ese resultado.
(40) A este respecto debemos aplicar lo ya expresado
De todo lo manifestado concluimos algo que con relación a las donaciones sujetas a reversión.
es fundamental para la consolidación de los (41) Aclaramos que la observabilidad se funda no en
derechos en el tráfico negocial. Si debemos ca- la existencia de un título inválido o ineficaz, sino en la
lificar una donación inmobiliaria sujeta a cargo, posibilidad de que en el futuro los herederos forzosos del
el cual carece de plazo para su ejecución o cum- donante accionen por vulneración de sus legítimas.
La duda interpretativa se funda en la aplica- de lado sus consecuencias al tiempo del falle-
ción del art. 3955 del Código Civil, que deter- cimiento del donante.
mina la existencia de una posible acción de rei-
vindicación del inmueble en caso de que el acto Adquieren protagonismo los llamados he-
transmisivo afecte la legítima de los herederos rederos forzosos, que son aquellos a quienes
forzosos, obviamente al tiempo del fallecimiento convoca la ley al tiempo del fallecimiento del
del donante. causante, garantizándoles una porción del patri-
monio relicto de la cual no pueden ser privados,
La doctrina se bifurca entre aquellos auto- salvo causas expresamente tasadas y justificadas
res que sostienen el efecto reipersecutorio de (casos de desheredación - arts. 3744 y ss. del C.C.
la acción de reducción y aquellos otros que en- o indignidad - arts. 3290 y ss. del C.C.).
tienden que tal acción alcanza únicamente a los
efectos patrimoniales, no afectándose entonces Esa porción patrimonial recibe la designación
la cadena dominial (42) posición en la que nos ende legítima (arts. 3591 del C.C.), variando su pro-
rolamos. porción de acuerdo con la calidad del heredero
forzoso de quien se trate, esto es ascendientes,
Un viejo fallo plenario capitalino recaído en cónyuge o descendientes.
autos “Escary c. Pietranera”, del año 1912 (43) ca-
lificó como observable una donación a terceros, Al tiempo del fallecimiento del causante se
en razón de que surgía del mismo título la pre- toma en cuenta el total del patrimonio del que
terición de la hija del donante, quien revestiría era titular por entonces y se le suman los valores
posteriormente la calidad de heredera forzosa de los bienes transmitidos a título gratuito, de lo
de aquel. que resultará definitivamente el total para calcu-
lar las porciones legítimas.
De la divulgación de este fallo plenario con su
información parcializada resultaron las más va- Si la transmisión gratuita no afecta el monto
riadas opiniones, no siempre (bajo nuestro crite- determinado como legítima, al no existir desme-
rio) bien fundadas. (44) dro de ella, el acto será inatacable.
Por nuestra parte sostenemos que Vélez Sars- Por el contrario, si tal acto sobrepasa el monto
field planteó el contrato de donación como un de la parte disponible del causante, entonces los
contrato más, típico, consensual, gratuito, uni- herederos forzosos cuentan con las acciones le-
lateral, etc., para poder válida y eficazmente ser gales para remediar esa vulneración, que puede
celebrado entre donante y donatario. ser intentada no solo contra terceros, sino contra
los mismos coherederos.
Es cierto que en las fuentes de nuestro Código
Civil, entre otras, en el Código Civil francés, se Aquí es donde la doctrina discute si esta ac-
legislan las donaciones conjuntamente con los ción (art. 3955 del C.C.) es real (por medio de la
testamentos, ya que los efectos de este contrato cual se puede perseguir al inmueble con inde-
entre vivos mantienen una íntima vinculación pendencia de quién sea su titular actual) o me-
con los actos de última voluntad y con el régi- ramente personal (pudiendo resolverse por la
men sucesorio. restitución del valor de la cosa).
Nuestro codificador decimonómico lo legisla Sostener a ultranza la primera posición aca-

en el Libro Tercero, como contrato pero sin dejar rrea colocar el inmueble fuera del comercio ya
que ninguna de las opciones subsanatorias que
habitualmente se implementan —distracto (45),
conversión de la causa contractual de gratuidad a
(42) Al respecto ARMELLA, LLORENS y LAMBER. Ob.
onerosidad, la compensación indemnizatoria (46)
cit. “Usufructo y donaciones...”. Ed. Centro Norte. Bs. As.
1990.
etc.— poseen virtualidad jurídica plena para bo-
(43) J. A. Tomo 5, pág. 1 y Gaceta del Foro, Tomo 24, nificar la pretendida observabilidad. Es por ello
pág. 121. Ob. cit. ARMELLA — LLORENS — LAMBER,
“Usufructo...”, pág. 101.
(44) DI CASTELNUOVO, Gastón. Un título más a la luz (45) Mi opinión en contra en “Donación. La preten-
de nuevos fallos antiguos. Rev. Not. 916. SAUCEDO, Ri- dida bonificación de los títulos” L. L. 1994-D-1048.
cardo Javier. “Los títulos perfectos y las donaciones in- (46) Al respecto ob. cit. LAMBER, Rubén A. Dona-
mobiliarias. J. A. 2006-I-92. ciones, pág. 598 y ss. Ed. Astrea. Bs. As. 2008.
que la interpretación de que se trata de una ac- tencia no solo es física, sino también de vínculo,
ción con eficacia personal es beneficiosa para el quien ya existía como persona, pero no como
tráfico negocial, fundada en la acción de fraude cónyuge al tiempo de la donación, no puede de-
y que atiende a los intereses de los terceros de mandar la reducción”. (47) e) Tiene su fortaleza la
buena fe y título oneroso que pudieron haber ad- posibilidad de que el heredero forzoso al tiempo
quirido el bien, en el más pleno convencimiento de reclamar por reducción, decida renunciar a la
de que no existían, al tiempo de la celebración acción, gratuita u onerosamente. Esta acción no
de la donación, sujetos que posteriormente pues pasible de dispensa como la colación.
dieren revestir el carácter de herederos forzosos.
Por último, si es que existió al tiempo de la do-
Los legitimados activos de la acción de re- nación un heredero forzoso ocultado o descono-
ducción son los herederos forzosos del donante cido por el donante y luego de la muerte de éste
que existían al tiempo de la donación, siempre y último intenta accionar por reducción reunien-
cuando ese acto gratuito vulnerara sus legítimas. do la totalidad de los requisitos citados:
Esta acción de reducción, como cualquier otra
acción que pretendan incoar aquellos (colación, a) Para la doctrina que sostiene que la acción
complemento, etc.), no pueden renunciarse en normada en el art. 3955 del C.C. tiene eficacia
vida del donante, ya que no se permite pactar real, el legitimado activamente podría enderezar
sobre herencia futura, pero sí luego de su falle- su reclamo contra quien sea el propietario del
cimiento. A los efectos de ejemplificar pensemos inmueble al tiempo de incoar la acción. No obs-
en un donante soltero, viudo o divorciado, que tante, sería más que discutible que prospere la
al tiempo de celebrar la donación sus padres ya acción pues no podría aplicarse el fallo plenario
han fallecido y que además carece de descen- “Escary c. Peitranera” ya que la preterición del
dientes matrimoniales, extramatrimoniales y/o heredero forzoso no surge del título.
adoptivos. Podemos concluir sin hesitación al-
b) Para la doctrina que sostiene que la acción
guna que este donante, carece de herederos for-
normada en el art. 3955 del C.C. tiene eficacia
zosos, por lo que no podrán existir personas le-
personal, el legitimado activamente podría re-
gitimadas activamente para accionar por reduc-
clamar tan solo el valor para completar su legí-
ción de sus legítimas al tiempo del fallecimiento
tima, aplicando los principios de la acción de
del donante.
fraude por lo que el accionado podrá fundar su
Ahora bien, nos preguntamos ¿podría un buena fe en el desconocimiento de la existencia
eventual heredero forzoso reclamar al titular de herederos legitimarios avalado ello, por ejem-
de dominio actual, la restitución del inmue- plo, por la declaración del donante acerca de
ble? Para que sea viable la acción de reducción cómo se componía su núcleo familiar al tiempo
de esta donación se deben reunir los siguientes de la donación. (48)
requisitos: a) Debe fallecer el donante. b) Debe Esta es tan solo una apretada síntesis del pa-
realizarse el proceso sucesorio a efectos de que norama actual de las donaciones en el tráfico
el posible heredero forzoso sea declarado tal, jurídico. Evitamos profundizar en detalles de ca-
previo reconocimiento de su calidad de hijo (o sos particulares que también excedería el mar-
de otro heredero legitimario), si es que no fue reco del presente aporte. La argumentación tiene
conocido voluntariamente por su padre. c) Debe por finalidad hacer comprender al lector que si
ser declarada aquella donación como inoficiosa, bien existen casos jurisprudenciales aislados,
esto es que afecte su legítima (art. 1830 del C.C.) que atienden a estos temas, los mismos no son
o lo que es lo mismo que su valor exceda la parte significativos, frente a una enorme cantidad de
disponible del causante, tomando como base de títulos provenientes de donaciones que circulan
cálculo el total del patrimonio relicto al tiempo en el mercado negocial de toda la República Ar-
del fallecimiento del donante, incluyendo el va-
lor de los inmuebles donados. d) “Solo puede ini-
ciarla el legitimario (arts. 3591 del C.C. y 1832 del
(47) Nota 70. Conf. BORDA, Guillermo. “Tratado de
C.C.) o sea un heredero que tiene asignada por la Derecho Civil Argentino. Sucesiones.”, pág. 974. Ed. Pe-
ley una legítima, (cónyuges la mitad, hijos cuatro rrot. Bs. As. 1975. Conf. ARMELLA, LLORENS, LAMBER.
quintos) y que existía a la época de la donación, Ob. cit. pág. 91/92.
tomándose en consideración la concepción en el (48) Al respecto consultar LLORENS, en obra citada
seno materno (art. 70 del C.C.). “Pero esta exis- “Usufructo y Donaciones..., pág. 130 y ss.
gentina. Es por ello que la trascendente reforma, divisible. Concluye el artículo reconociéndole al
actualización y unificación del derecho privado donatario la posibilidad de impedir la resolución
en nuestro país no podía perder la oportunidad si entrega al legitimario una suma dineraria para
de legislar en pos de la seguridad jurídica que completar el valor de la legítima. Por su parte el
debe primar en el tráfico. art. 2456 frente a la insolvencia de uno de los do-
natarios, permite accionar contra los donatarios
El régimen adoptado en el Código Civil y Co- de fecha anterior.
mercial. En los Fundamentos del Anteproyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación pode- Los dos artículos siguientes 2457 y 2458 del
mos leer: “Se limitan los alcances de los efectos nuevo Código generan la mayor preocupación.
reipersecutorios de la acción de reducción, ad- El primero dice: “Derechos reales constituidos
mitiéndose que el donatario poseedor oponga la por el donatario. La reducción extingue, con re-
excepción de prescripción adquisitiva breve. De lación al legitimario, los derechos reales cons-
este modo se intenta solucionar el grave proble- tituidos por el donatario o por sus sucesores”.
ma que las donaciones tienen en el tráfico jurí- En tanto la siguiente norma establece: “Acción
dico”. (49) Desgraciadamente esta expresión de reipersecutoria. El legitimario puede perseguir
deseos está lejos de concretarse en el régimen contra terceros adquirentes los bienes registra-
legal, pues la redacción definitiva del articulado bles. El donatario y el subadquirente deman-
pertinente, colocará a partir del 1º de agosto de dado, en su caso, pueden desinteresar al legiti-
2015 a miles de títulos provenientes de dona- mario satisfaciendo en dinero el perjuicio de la
ciones inmobiliarias en situaciones impensadas cuota legítima”. De estos dos últimos artículos no
por los sujetos involucrados, ni mucho menos cabe ninguna duda interpretativa acerca de que
deseadas. Veamos. la acción de reducción, quedó regulada como
una acción real o por lo menos como una ac-
En la Sección 3, del Capítulo 22 de las dona- ción personal con eficacia real, desde que tiene
ciones, el art. 1565 del Código Civil y Comercial virtualidad suficiente de extinguir los derechos
de la Nación, recepta en la normativización de reales constituidos por los titulares de dominio
algunas donaciones en particular, a la tradicio- que componen la cadena dominial al tiempo de
nal donación inoficiosa y expresa: “Se considera volver el dominio a los herederos del donante.
inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte El régimen convierte al derecho real de dominio
disponible del patrimonio del donante. A este adquirido por donación en un dominio menos
respecto, se aplican los preceptos de este Código pleno o imperfecto, resoluble por inoficiosidad.
sobre la porción legítima.” Ya en el Libro quinto
de la transmisión de los derechos por causa de Por su parte el art. 2386, del mismo orde-
muerte, el art. 2453 estatuye la reducción de las namiento legal establece, con relación a las do-
donaciones en caso de que la reducción de las naciones inoficiosas celebradas con el descen-
disposiciones testamentarias sea insuficiente diente o el cónyuge, “cuyo valor exceda la suma
para cubrir la porción legítima del heredero le- de la porción disponible más la porción legítima
gitimario, confiriendo un orden cronológico in- del donatario, aunque haya dispensa de colación
verso a sus fechas y si se tratan de donaciones de o mejora, que queda sujeta a reducción por el
igual fecha, se reducirán a prorrata. Por su parte valor del exceso”. De este modo, podrán ser ac-
el artículo siguiente 2454 se ocupa de establecer cionadas por reducción tanto las donaciones a
los efectos de la reducción de las donaciones descendientes como al cónyuge.
distinguiendo la reducción total de la parcial y
para este último caso, si el bien es divisible o in- El legislador optó por una corriente de opi-
nión, la eficacia real de la acción de reducción
en todos los casos, sin distinción de donaciones
(49) Código Civil y Comercial. Fundamentos. Pág. 805. “intra-familiares” o “a terceros”, colocando así a
Ed. Zavalía. Bs. As. 2014. Además al referirse a las dona- todos los títulos de donación bajo la sospecha
ciones, expresan: “Es muy importante la modificación de que en el futuro puedan ser accionados por
que se propicia en punto a las donaciones inoficiosas. El igual.
Proyecto en este Capítulo se limita a calificar como tales
a las donaciones que exceden de la porción disponible Por su parte, trató de paliar tamaña solución
del patrimonio del donante, pero remite a la aplicación con la prescripción adquisitiva regulada en el
de los preceptos relativos a la porción legítima”. Ídem art. 2459 del nuevo Código, que dice: “La acción
pág. 746. de reducción no procede contra el donatario ni
contra el subadquirente que han poseído la cosa pues tanto el nudo propietario como el usufruc-
donada durante diez años computados desde la tuario adquieren la posesión y la ejercen en con-
adquisición de la posesión”. Y concluye aplican- sonancia con la naturaleza jurídica del derecho
do el art. 1901, que con referencia a la posesión real que ostentan.
adquisitiva, regula la unión de posesiones, por
lo que el heredero la continúa de su causante y Parte de la doctrina critica el comienzo del
el sucesor particular de sus antecesores. En el cómputo de la prescripción adquisitiva breve
caso de la prescripción breve “las posesiones del art. 2459 en tanto que mientras el plazo corre
unidas deben ser de buena fe y estar ligadas por para donatario y sus sucesores en el ejercicio de
un vínculo jurídico”. La intención del legislador, la posesión, el plazo de la prescripción liberato-
al parecer, pretende, a través del art. 2459 crear ria de la acción de reducción no comienza has-
un nuevo tipo de prescripción adquisitiva breve ta la fecha del fallecimiento del donante, plazo
oponible al heredero legitimario que vea vulne- que, a partir de la aplicación del nuevo Código,
rada su legítima por donaciones que se celebrase establece en cinco años, en tanto, toda acción
ron hace más de diez años, a los efectos de prote- que no tenga prescripto un plazo en particular,
ger el tráfico negocial. se le aplica el genérico de cinco años (art. 2560
del C.CyC “El plazo de la prescripción es de cin-
Lo que sucede es que tal como quedó imple- co años, excepto que esté previsto uno diferente
mentada la protección de la legítima del herede- en la legislación local.”). Podrá ocurrir que el le-
ro, en especial por la acción de reducción, que gitimario que cuenta con un plazo de cinco años
en el futuro afectará a todas las donaciones que para accionar por reducción luego de la muerte
se pretendan inoficiosas, con independencia de del donante, se encuentre en la fecha del deceso,
si el donatario es hijo, cónyuge, o cualquier ter- con el plazo de prescripción adquisitiva breve ya
cero ajeno al núcleo familiar, con más la eficacia cumplido por parte del donatario y sus suceso-
real que se le reconoce, la pretendida solución res, pues el mismo se cuenta desde la adquisi-
se presenta como insuficiente. Piénsese además ción de la posesión de la cosa donada y no desde
que, frente a la ausencia de normas transitorias, la muerte del donante.
no existe unanimidad de criterio con respecto a
la posibilidad de oponer este plazo de prescrip- Se debe tener en cuenta también lo estableci-
ción adquisitiva solo en el futuro, esto es a partir do en el art. 2437 del nuevo Código (51) ya que po-
del 1º de agosto de 2025, o podrá interpretarse dría modificar el plazo establecido para accionar
que al tiempo de la entrada en vigencia del nue- por la vía de la acción del art. 3955 del Código
vo Código, dicho plazo puede considerarse ago- Civil (diez años a partir del fallecimiento del do-
tado, si la donación se efectuó antes del 1º de nante) si su cómputo hubiese comenzado bajo la
agosto de 2005. (50) vigencia del derecho reformado.
Otro tema es el que resulta de la norma al es- 10. Conclusiones

tablecer que el plazo debe computarse “desde la
Sirva el presente aporte para instar a la com-
adquisición de la posesión”. Si nos preguntáse-
prensión de que el contrato de donación, espe-
mos ¿cuándo adquiere la posesión el donatario?
cialmente, la donación inmobiliaria, encierra en
La respuesta que se impone es desde que se ce-
sí mismo un valor económico muy particular en
lebra el contrato que es consensual con eficacia
el tráfico jurídico nacional. Muchos de los ac-
real, y el donante hace tradición de la cosa al do-
tuales propietarios reconocen entre sus antece-
natario para que éste último la adquiera, cum-
pliéndose además con la forma legal impuesta
(la escritura pública) tanto sea para inmuebles (51) Art. 2537 del C.CyC. “Modificación de los plazos
como muebles registrables. También afirmamos por la ley posterior. Los plazos de prescripción en curso
que igual criterio debe sostenerse en caso de que al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se
el donatario reciba el dominio desmembrado, rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se re-
quiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan
cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado
(50) Para las posiciones a favor y en contra ver comen- por las nuevas leyes, contando desde el día de su vi-
tario a estos artículos en RIVERA, Julio César y MEDINA gencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua fi-
Graciela (Directores) ESPER, Mariano (Coordinador) nalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vi-
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo gencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la
VI, pág. 427. Ed. La Ley. Bs. As. 2014. ley anterior”.
dentes dominiales donaciones. Todos se verán - Consulta. “Poder Especial Irrevocable. Dona-
alcanzados por el nuevo Código Civil y Comer- ción. Inscripción Registral. Aceptación por Her-
cial de la Nación a partir del 1º de agosto de 2015. mana.” Revista Notarial 895, pág. 1137. La Plata.
Ninguno de ellos, salvo que sean profesionales Provincia de Buenos Aires. Noviembre-Diciem-
del derecho, entenderán acabadamente por qué bre de 1987.
la decisión de quienes tienen la responsabilidad
constitucional de sancionar y promulgar las le- - Consulta. “Donación. Títulos que la tienen
yes, se encuentra tan alejada, a este respecto, de por origen. Donación a hija de matrimonio an-
los íntimos intereses de las familias argentinas. terior del otro cónyuge. Naturaleza de la acción
Muchos querrán aceptar las donaciones ofer- del artículo 3955.” Revista Notarial 906, pág. 172.
tada por sus padres, que ya han fallecido y no Enero-Junio de 1990.
podrán hacerlo. Otros necesitarán vender para
- Consulta. “Donación. Instrumento Privado.”
extinguir obligaciones o constituir derechos
Revista Notarial 908, pág. 677. La Plata. Provincia
reales de garantía para afianzarlas. A todos ellos
de Buenos Aires. Enero-Abril de 1991.
les tendremos que informar que sus títulos son
observables, porque quedaron sujetos, por man- - “Tratado de derecho notarial, registral e in-
dato legal, a una posible acción de reducción, mobiliario”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998.
con eficacia real y que deben esperar diez años
para poder disponer libremente y en plenitud de - De los instrumentos públicos, en BUERES,
lo que les pertenece, a pesar de que el concepto Alberto J. (Dirección) y HIGHTON, Elena I.
de propiedad está constitucionalmente garanti- (Coordinación), Código Civil y normas comple-
zado. Hacemos votos para que la magnitud de mentarias. Análisis doctrinario y jurispruden-
esta problemática sea rápidamente revertida por cial, T° 2 C, Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
medio de una reforma legislativa, que atienda y
entienda la realidad que viene. - “Cheque cancelatorio y otros medios de
pago. Ley 25.345. Reforma de la ley 25.413. Com-
11. Bibliografía general petitividad. Aspectos negociales, notariales, re-
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Culzoni. Santa Fe. 2014. Rev. Not. 975-687. Año 2013. u
Contrato de fianza en el
Por Ariel C. Ariza
Sumario: I. Fianza y negocios de garantía.— II. Principales notas de la regulación sancionada

por el Código Civil y Comercial.— III. El concepto de fianza y sus caracteres.— IV. Figuras afines
a la fianza.— V. Regímenes especiales.— VI. Clases de fianza.— VII. Elementos del contrato.—
VIII. Efectos entre el fiador y el acreedor.— IX. Efectos entre fiador y deudor.— X. Extinción de la
fianza.— XI. Conclusiones.
I. Fianza y negocios de garantía II. Principales notas de la regulación sancio-

nada por el Código Civil y Comercial
La regulación del contrato de fianza en el Có-
digo Civil y Comercial introduce importantes Como síntesis de las modificaciones que in-
modificaciones que son reveladoras de la aten- troduce el Código Civil y Comercial en materia
ción constante que merece esta figura en el trá- de fianza pueden destacarse: a) se unifica el ré-
fico comercial. gimen de la fianza civil y el de la comercial, es-
tableciéndose un régimen único en el que, salvo
Es un objetivo deseable que más allá de la pacto en contrario, el fiador cuenta con la posibi-
consideración de la figura de la fianza se iden- lidad de oponer los beneficios de excusión y di-
tifiquen los rasgos y problemas comunes que visión (3); b) se tipifican los supuestos de fianzas
pueden encontrarse en los que se denominan generales admitiendo que se puedan garantizar
como “negocios de garantía” sosteniéndose que obligaciones futuras o indeterminadas, fijándo-
“cuando el ordenamiento normativo los regula se un monto máximo de la garantía (art. 1578)
de manera adecuada, los negocios de garantía y una vigencia de su alcance que no puede su-
coadyuvan a la seguridad jurídica y al desarrollo perar los cinco años; c) el fiador tiene derecho
económico. A causa de la estrecha relación con al mantenimiento del plazo de la obligación
la economía, cualquier cambio en esta área inci- originaria aunque el deudor se haya presenta-
de directamente en la jurídica”. (1) La perspectiva do en concurso preventivo o se haya declarado
general de los “negocios de garantía” constituye su quiebra, salvo pacto en contrario (art. 1586);
un punto de vista necesario para considerar las d) se establece en forma expresa que el acuerdo
diversas situaciones de los garantes según las fi- preventivo homologado que logre el deudor no
guras jurídicas que se adopten por los contratan- extingue la fianza, no implicando novación a su
tes. Por ello, sobresalen los intentos que preten- respecto (art. 1597).
den abordar comparativamente la evolución y el
desenvolvimiento de las garantías personales y
las reales. (2) en Revista de Derecho Comparado, N° 7, “Garantías. Pre-
sente y Futuro”, Santa Fe, 2003, pág. 27 y sgtes.
(3) Tradicionalmente la doctrina comercialista iden-
(1) NICOLAU, Noemí “Los negocios de garantía· en Tra- tificaba los supuestos en que la fianza era de natura-
bajos del Centro, Centro de Investigaciones de Derecho Civil, leza comercial, reconociendo subsiguientemente que
Universidad Nacional de Rosario, Rosario, 1998, pág. 9. en estos casos se presumía su carácter solidario sin posi-
(2) RIVERA, Julio César “El presente y el futuro de las bilidad de prueba en contrario, conf. ARGERI, Saúl, L.L.
garantías personales y reales en el Derecho Argentino”, 1979-A, pág. 877.
III. El concepto de fianza y sus caracteres ficamente aquellos supuestos que en el régimen
anterior estaban dedicados a la fianza como acto
En el art. 1574 se establece el concepto de unilateral. (7) Tan sólo se menciona a la fianza ju-
fianza indicándose que “Hay contrato de fianza dicial en el art. 1584 inc. b. del C. C. y C.
cuando una persona se obliga accesoriamente
por otra a satisfacer una prestación para el caso — Accesoriedad: el actual concepto de fian-
de incumplimiento”. (4) Se incorpora como ele- za mantiene como nota distintiva de la figura la
mento de la definición la necesidad de que me- accesoriedad. De ello se sigue que la fianza, en
die incumplimiento del deudor principal para todas sus clases, se determina como relación su-
tornar exigible la responsabilidad del fiador. bordinada en cuanto a su existencia y extensión
Pese a resultar implícitamente considerada, la a una obligación principal que es la garantiza-
noción de “incumplimiento” del deudor princi- da. El carácter accesorio de la fianza proyecta
pal no aparecía expresamente mencionada ni en sus consecuencias a lo largo de toda la relación
el Código Civil ni en el Código de Comercio. (5) La desde el perfeccionamiento, en el momento de
referencia al incumplimiento del deudor princi- hacerse concreta la eficacia de la garantía y en el
pal centra ahora con mayor rigor conceptual la momento de la extinción.
función económica de la fianza como negocio
de garantía frente a la falta de ajuste del deudor Los supuestos en que media extinción de la
garantizado al programa de conducta. La res- obligación principal por causales exoneratorias
ponsabilidad del fiador se producirá ante casos (vgr. caso fortuito) o imposibilidad de cum-
de estricto incumplimiento del deudor afianza- plimiento no culpable, no constituyen incum-
do como así también cuando se configura la más plimiento propiamente dicho del deudor princi-
amplia situación de insolvencia del deudor dan- pal y, por ende, en lugar de dar paso a la respon-
do lugar a su concurso preventivo o quiebra (art. sabilidad del fiador, extinguen también la fianza.
1584 inc. a; 1586 y 1597). Configura un supuesto de excepción al prin-
La definición coincide en esencia con la que cipio de accesoriedad de la fianza la solución
adoptaba el Proyecto de Código Civil de 1998. que mantiene la responsabilidad del fiador en
En los Fundamentos que se acompañaron con el los casos en que la obligación principal es nula
Proyecto de 1998 se reconocía que la definición por incapacidad del deudor (art. 1576). En el
también se basaba en la que adoptaba el Proyec- régimen anterior la doctrina reconocía que la
to del Poder Ejecutivo de 1993, en el que, como solución era semejante a la adoptada en otros
fundamento de una norma semejante (6), se sos- ordenamientos del derecho comparado pero
tenía: “El sistema previsto por la norma se ins- propiciaba como límite interpretativo que se
pira en la regla del art. 1373 del Anteproyecto de restrinja su ámbito de actuación a los casos in-
1954, que propiciaba la supresión del principio capaces de hecho. También se entendía que no
que emanaba del art. 1991 del Código Civil. De era justificado hacer subsistir la responsabilidad
modo que la prestación del fiador no debe nece- del fiador si éste no había conocido la incapaci-
sariamente ser de la misma naturaleza que la del dad del deudor, sin embargo esta inquietud no
obligado principal”. ha sido recibida por el Código Civil y Comercial,
manteniéndose en el art. 1576 en forma amplia
La regulación de la fianza en el Código Civil y la responsabilidad del fiador.
Comercial se estructura como contrato celebra-
do entre acreedor y fiador. No se regulan especí- — Subsidiariedad: El Código Civil y Comercial
establece como regla el carácter subsidiario de
la fianza, es decir, requiere que primero el cobro
(4) El concepto adoptado por el art. 1572. por parte del acreedor se dirija al deudor, para
(5) Sí consignaba el art. 1992 el Código derogado la recién luego, generarse la posibilidad de que
noción de “inejecución”.
responda el fiador. En el Código de Comercio de-
(6) El art. 1405 del Proyecto de Código Civil del Poder
rogado la regla era la inversa dado que la fianza
del año 1993 decía: “Habrá fianza cuando una persona se
obligue accesoriamente por otra a satisfacer una presta- comercial era solidaria, careciendo como regla
ción para el caso de incumplimiento de ésta. Si la deuda el fiador del beneficio de excusión. Con esta so-
afianzada fuera de entregar una cosa cierta, de hacer que
sólo pueda cumplida personalmente por el deudor, o de
no hacer, el fiador sólo podrá obligarse a satisfacer los (7) Era el caso del art. 1987 en el que expresamente se
daños que resulten de su inejecución”. contemplaba la fianza como acto unilateral.
Ariel C. Ariza | 459
lución el modelo de regulación de la fianza que unilaterales, disponiéndose que sólo en caso
tiene lugar en el Código conserva la regla de la de fraude o abuso manifiestos del beneficiario,
subsidiaredad de la responsabilidad del fiador, que surja de prueba instrumental, el garante o el
salvo que concurra alguno de los supuestos des- ordenante pueden requerir que el juez fije una
criptos por el art. 1590. caución adecuada que el beneficiario debe satis-
facer antes del cobro.
— Forma escrita: se exige que el contrato se
celebre por instrumento escrito (art. 1579). Si b) Se mencionan también en el C. C. y C. figu-
bien en el régimen anterior se establecía que la ras que no constituyen fianza. Tal es el caso de
fianza debía ser probada por escrito en un pro- las cartas de recomendación o patrocinio que
ceso judicial ahora se extiende la exigencia legal han merecido el estudio de la doctrina espe-
desde la celebración del contrato. cializada. (8) En el art. 1581 se prevé que en los
casos en que a través de estas cartas se asegure
— Nominado: de acuerdo a la terminología la solvencia, probidad u otro hecho relativo a
que se adopta en el art. 970, la fianza es un con- quien procura un crédito, el otorgante no queda
trato nominado por contar una disciplina legal obligado. Se aplican los supuestos de la respon-
que establece las obligaciones de las partes. sabilidad civil cuando el otorgante manifestó
falsamente dichas circunstancias siempre que
— Conmutativo: es habitual considerar a la
tal conducta la realice con mala fe o negligencia.
fianza como un contrato conmutativo no obs-
Según el art. 1582 tampoco constituye fianza la
tante que la responsabilidad del fiador se en-
promesa de mantener o generar una determina-
cuentra supeditada, en los hechos, a la situación
da situación de hecho. En estos casos igualmen-
de incumplimiento o insolvencia del deudor
te el incumplimiento de la promesa se regirá por
afianzado. El carácter de contrato conmutativo
las disposiciones de la responsabilidad civil.
se sostiene a partir de que para el fiador es claro
el alcance que como máximo tendrá su eventual V. Regímenes especiales
responsabilidad que no es otro que la extensión
de la obligación garantizada. No obstante, preci- Al desenvolverse el contrato de fianza en dis-
so es reconocer que esa función de garantía del tintos sectores de la vida económica accede en
contrato deja al fiador en una suerte de “expo- algunos casos a regulaciones especiales que im-
sición debitoria” que es la que justifica que en ponen soluciones diferenciadas. Se trata de regí-
el Código Civil y Comercial se hayan diseñado menes especiales que vienen a yuxtaponerse a la
soluciones que tienden a limitar un aumento del regulación del contrato modificando o comple-
riesgo de exposición (vgr. a través de la regula- mentando las soluciones diseñadas en los arts.
ción de un tope máximo para las fianzas genera- 1574 a 1598.
les ex art. 1578).
a) La fianza en el contrato de locación: En el
IV. Figuras afines a la fianza art. 1225 del C.C. y C. se regulan las particulari-
dades que asume la fianza en los contratos de lo-
Es ilustrativo tomar en consideración algunas cación, manteniéndose el criterio de su caduci-
figuras que el propio Código Civil y Comercial dad una vez producido el vencimiento del plazo
deslinda de la fianza. convenido. También se exige el consentimiento
expreso del fiador para el supuesto de renova-
a) Las garantías a primera demanda: Este ins- ciones, consentimiento que no puede prestarse
trumento de gran utilización en el tráfico eco- anticipadamente.
nómico presupone la asunción unilateral del
compromiso de pago, con marcados caracteres b) La fianza y los contratos de consumo: los
de autonomía. Generalmente estas garantías contratos de consumo pueden generar obliga-
unilaterales son asumidas por una institución ciones que perduran en el tiempo y respecto de
bancaria corriendo su costo a cargo de garan- las cuales el proveedor de bienes y servicios exija
tizado. Las garantías a primer requerimiento el otorgamiento de una fianza a su favor. En estos
-como también se las denomina- no otorgan la casos, la fianza se encuentra alcanzada también
posibilidad de articular defensas basadas en el
contrato garantizado, dado su carácter autóno- (8) HERNÁNDEZ. Carlos en “Fundamentos de De-
mo. Esta figura está regulada en los arts. 1810 y recho Contractual”, T. II, Dir. Noemí Nicolau, L.L. Buenos
siguientes bajo la denominación de Garantías Aires, 2009, pág. 622.
por las disposiciones del Título III “Contratos de drá la obligación garantizada como lo hacía el ré-
Consumo” del Libro Tercero del Código y, en su gimen anterior. Es lícita, entonces, la fianza que
caso, por la disposiciones de la ley 24.240. Una garantiza obligaciones indeterminadas. Sin em-
aplicación concreta de esta superposiciones bargo, las garantías para el fiador provienen de
normativas se encuentra expresamente prevista dos limitaciones legales que también se incorpo-
en el caso de los contratos bancarios a los que el ran en el art. 1578. Por un lado, una de las exigen-
C. C y C. dedica disposiciones particulares cuan- cias estará dada por el requisito de que la fianza
do se refiere a contratos bancarios con consumi- contemple un monto máximo garantizado. Si la
dores y usuarios (art. 1384 a 1389). fianza no satisface este requisito legal carecerá
de validez puesto que en el nuevo régimen éste
VI. Clases de fianza constituye un recaudo esencial. (11) La otra limi-
a) Fianza simple, fianza solidaria y garantía tación es de fuente legal y consiste en que una
asumida como principal pagador: El modelo fianza general no tiene vigencia para garantizar
de regulación de la fianza en el C. C. y C. se co- obligaciones que nazcan una vez cumplidos cin-
rresponde con el de la fianza simple, en el que el co años desde que ella fue otorgada. También
fiador puede oponer los beneficios de excusión corresponde interpretar que esta directiva es de
y división. También la fianza puede ser solida- carácter imperativo no pudiendo las partes im-
ria cuando, manteniendo su carácter accesorio poner al fiador un lapso más amplio que el que
de la obligación principal, el fiador carece de la establece el Código.
posibilidad de oponer los mencionados benefi- c) Fianzas legales o judiciales: En el C. C. y C.
cios de excusión y división. Ello ocurre cuando el no se incorporan las disposiciones especiales
deudor ha renunciado al beneficio de excusión o que en el anterior régimen legal referían a los
cuando así se la convenga (art. 1590). Mantiene requisitos de la fianza judicial. Tal ausencia de
el C. C. y C. la disposición interpretativa que in- regulación no quiere decir que todas las figuras
dica que quien se obliga como principal pagador de fianzas como actos unilaterales dejan de te-
aunque, sea con la denominación de fiador, es ner operatividad sino que no es el C. C. C. quien
considerado deudor solidario y su obligación se establece los recaudos de solvencia del fiador.
rige por las disposiciones aplicables a las obliga- Corresponderá a los Códigos Procesales o a la
ciones solidarias (art. 1591). La doctrina consi- valoración judicial en ausencia de previsión nor-
deró que esta solución no permitía excluir que mativa, determinar las condiciones de solvencia
se apliquen a este supuesto del principal paga- del fiador judicial. Sí se establece en el art. 1584
dor algunas de las disposiciones de la fianza que inc. b. que en la fianza judicial no puede oponer-
ahora se ubican en la Sección de la extinción de se el beneficio de excusión.
la fianza. (9) En relación a esta disposición se ha
manifestado por Alejandro Borda una opinión VII. Elementos del contrato
adversa, considerando la categoría como con-
fusa y poco útil dada la diversidad de figuras de a) Consentimiento
garantía que se incluyen en el C.C. y C. (10) Constituye un dato de la realidad que una in-
b) Las fianzas generales: Uno de los ejes valo- numerable cantidad de contratos de fianza se
rativos más sobresalientes de las modificaciones celebran a través de la modalidad de adhesión a
en materia de fianza del C. C. y C. está dado por cláusulas generales predispuestas por el acree-
la regulación que se incorpora en el art. 1578. A dor garantizado. De tal forma, en las situaciones
través de esta disposición legal se convalida la en que concurren los requisitos indicados por el
posibilidad de que se otorguen fianzas garanti- art. 984 del C. C. y C., el contrato se sujetará se
zando con notable amplitud obligaciones aún sujetará a los controles de inclusión, interpreta-
inexistentes entre acreedor y deudor. No se re-
quiere siquiera que se precise el objeto que ten- (11) En la doctrina reciente Negri analiza la regulación
general del art. 1578 convalidando el reconocimiento de
la fianza general, no obstante no se pronuncia por las
(9) ANAYA, Jaime - TRIGO REPRESAS Félix “El prin- consecuencias de la inobservancia de la fijación de un
cipal pagador en el Derecho Civil y en el Derecho Co- monto máximo, conf. NEGRI, Nicolás Jorge en “Código
mercial” L.L. 2006-A-1153. Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Dir. Julio
(10) BORDA, Alejandro “La fianza principal pagador. César RIVERA - Graciela MEDINA, La Ley, Buenos Aires,
Una figura confusa que debe suprimirse”, L.L. 2012-F-835. 2014, pág. 737.
tivo y de contenido regulados en la Sección 2, del da por el P.E. y Proyecto de Código Civil de 1998).
Capítulo 3 del Título II, dedicada a los Contratos Además de que fianza garantiza también los in-
por adhesión a cláusulas generales predispues- tereses de la obligación originaria se prevé aho-
tas. ra que ella cubre los gastos por costas judiciales
(art. 1580) en lo que constituye otra novedad de
b) Capacidad la nueva normativa. (12)
La metodología adoptada por el C. C. y C. de- En cambio, se suprimió el criterio interpreta-
termina que la regulación de la capacidad de tivo que disponía en el régimen anterior que en
hecho para contratar haya sido objeto de una caso de duda sobre si el fiador se obligó a me-
notable simplificación. En las disposiciones genos o por otro tanto de la obligación principal
nerales sobre contratos se ocupan del tema los se presumía que se había obligado por la misma
arts. 1000 a 1002, suprimiéndose la casi totalidad extensión que el deudor principal. Sobre esta
de las disposiciones especiales sobre capacidad pauta interpretativa había recaído críticas que
que en Código derogado se incluían en cada sostenían que la solución no armonizaba con
contrato tipificado en particular. el criterio por libertate del derecho obligacional
como así también que tampoco se adecuaba a
Es coincidente la doctrina en señalar que el
las reglas hermenéuticas objetivas propias de los
contrato de fianza constituye un acto de disposi-
contratos predispuestos y de consumo en gene-
ción. Este criterio es coincidente con la exigencia
ral aplicables a la fianza. (13)
de facultades expresas que debe exhibir el repre-
sentante que pretende constituir en fiador al re- VIII. Efectos entre el fiador y el acreedor
presentado (art. 375 inc. m).
Uno de los principales efectos de la fianza sim-
En materia de inhabilidades para contratar no ple en las relaciones entre acreedor y fiador lo
pueden celebrar el contrato de fianza los eman- constituye el derecho del fiador a oponer el be-
cipados (art. 28 inc. c); tampoco pueden los pa- neficio previo de que se ejecuten los bienes del
dres constituir a sus hijos bajo responsabilidad deudor antes de resultar procedente la respon-
parental en fiadores de ellos o de terceros (art. sabilidad del fiador. Este derecho del fiador se lo
689) prohibición que se extiende a los tutores regula en el art. 1583, admitiéndose que no pierde
(art. 120) y curadores (art. 138). este derecho el fiador aunque el cobro que per-
mita la ejecución previa de los bienes del deudor
c) Objeto y extensión de la fianza
sea sólo parcial. No se modifica con la vigencia de
En cuanto a las obligaciones que pueden ser esta nueva regulación la doctrina que ha soste-
garantizadas se sienta una regla amplia en el art. nido que el beneficio de excusión se traduce en
1577, admitiendo que pueden afianzarse obliga- una facultad del fiador, quien ante un reclamo del
ciones actuales o futuras como así también obli- acreedor puede oponerlo como excepción dilato-
gaciones indeterminadas (art. 1578).La fórmula ria en el proceso que éste le entable.
que se adopta en estas disposiciones lleva a dar
Si el deudor ha solicitado la formación de su
por incluidos supuestos que en el régimen ante-
concurso preventivo o se ha declarado su quie-
rior aparecían expresamente enumerados. Tal el
bra el beneficio de excusión se pierde para el fia-
caso de la posibilidad de afianzar obligaciones
dor (art. 1584 inc. a) pero no se ve afectado para
provenientes de un acto ilícito, siempre que tal
él el plazo previsto en la obligación originaria
garantía se otorgue una vez que la obligación ya
para su vencimiento, el que subsiste en su bene-
haya surgido y no con anterioridad a que el ilíci-
ficio (art. 1586).
to se produzca.
En lo que hace a la extensión de las obligacio- El beneficio de división también está recono-
nes asumidas por el fiador el C. C. y C. mantiene cido en el art. 1589, rigiendo en el supuesto de
el principio de que su garantía no puede ser más
onerosa ni más amplia que la obligación asumi- (12) NEGRI, Nicolas Jorge “Código Civil y Comercial
da por el deudor. Esta solución contenida en el de la Nación Comentado”, cit. Pág. 739.
Código derogado fue también incluida en forma (13) HERNÁNDEZ Carlos en “Código Civil co-
expresa en los proyectos que sirvieron de antece- mentado, “Contratos Parte Especial II”, Dir. Ricardo
dente al actual Código (en especial, Proyecto de LORENZETTI, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, pág.
Código Civil elaborado por la Comisión designa- 642; comentario al art. 1995.
pluralidad de fiadores. Cada fiador responde por renuncia del acreedor, rescisión o nulidad de la
la cuota correspondiente la que se dividirá en fuente de la obligación principal, etc.). A diferen-
partes iguales si no surge una proporción distin- cia de lo que ocurría en el Código derogado y en el
ta de lo convenido. Proyecto de Código Civil elaborado por la Comi-
sión designada por el P.E. en 1993, no se consagra
En cuanto a las defensas que puede oponer el en el Código Civil y Comercial la regla general que
fiador al acreedor subsiste la posibilidad de que dispone que la fianza se extingue por la extinción
se invoquen todas las defensas propias del fiador de la obligación principal. Esta regla, más allá de
y las que el deudor tenía para con el acreedor, in- su falta de consagración expresa, se aplica indu-
clusive las personales aunque el deudor hubiese dablemente por vía de la accesoriedad de la fian-
renunciado a ellas (art. 1587). Esto implica que za respecto de la obligación principal.
podría plantear el fiador todos los cuestiona-
mientos sobre el negocio afianzado que refieran Sí se prevé una solución específica en materia
a su validez o extinción. Queda exceptuada úni- de novación. El acuerdo novatorio que modifica
camente la posibilidad de invocar la incapacidad el contenido de la obligación principal o sus su-
del deudor (art. 1576). jetos, opera como efecto la extinción de la fianza
(art. 1597). Sin embargo, se ha presentado en el
IX. Efectos entre fiador y deudor ámbito concursal una polémica en torno a si el
efecto novatorio del acuerdo preventivo homo-
Con anterioridad a que se concrete algún pago
logado alcanza a los fiadores y garantes del con-
por el fiador este puede solicitar en los casos des-
cursado. La solución del C. C. y C. en cuanto que
criptos por el art. 1594 el embargo de los bienes
no hay extinción de la fianza en razón de que el
del deudor. El C. C. y C. suprime la posibilidad de
deudor principal arriba a la homologación de
solicitar la exoneración de la fianza, figura que en
un acuerdo preventivo es la admitida en la ju-
rigor consistía en la infrecuente alternativa de que
risprudencia. Esta solución tiene sustento en la
el deudor obtenga de la parte acreedora la libera-
función de garantía que cumple la fianza, abar-
ción del fiador. Queda entonces como alternativa
cando dentro de su campo de cobertura la insol-
para el fiador antes del pago que, en los supuestos
vencia del deudor garantizado.
que define el art. 1594 —en los que se describen
situaciones que hacen avizorar la pronta respon-
Se enumeran los supuestos que son habitual-
sabilidad que afrontará el fiador—, se pueda ob-
mente designados como causales de extinción
tener el embargo de los bienes del deudor. Este
de la fianza por vía principal, es decir, situacio-
embargo tiene una función preventiva de cober-
nes que sin perjuicio de que pueda subsistir la
tura para el fiador, a fin de poder obtener algún
obligación principal, acarrean como consecuen-
resguardo en la acción que puede surgir por el re-
cia la extinción de la fianza. Tales situaciones que
embolso de lo que pague al acreedor.
generan la extinción de la fianza por vía princi-
En cuanto al pago que efectúe el fiador al pal son: a) los supuestos en que por un hecho del
acreedor, cabe mencionar que se mantiene el acreedor se malogra la posibilidad de hacer efec-
efecto de la subrogación en los derechos que el tiva la subrogación del fiador en las garantías y
acreedor tenía con el deudor (art. 1592). Todos privilegios del crédito. Esta solución se encontra-
los privilegios y beneficios del crédito originario ba ya vigente en el régimen anterior mantenién-
así como las demás garantías pueden ser utili- dosela en el C.C. y C. y denota el carácter sancio-
zados en la acción de reembolso que plantee el natorio para el acreedor por su conducta inefi-
fiador contra el deudor. ciente a la hora de conservar aquellas bondades
que tenía el crédito; b) la prórroga del plazo de
X. Extinción de la fianza la obligación originaria sin consentimiento del
fiador. Esto supondría dejar a expensas al fiador
Se dedican en el Código Civil y Comercial los de los acuerdos que puedan celebrar acreedor y
arts. 1596 y 1597 para regular la cuestión de la ex- deudor. Un pacto de este tipo genera la extinción
tinción de la fianza. Se sigue en sus soluciones las de la fianza subsistiendo la obligación principal;
previsiones del Proyecto de Código Civil de 1998. c) El transcurso del plazo de cinco años desde el
Uno de los modos habituales de extinción de otorgamiento de la fianza general en garantía de
la fianza se da cuando se extingue la obligación obligaciones futuras. Esta solución es un avance
principal garantizada por cualquiera de los me- notable en materia de delimitación del alcan-
dios extintivos posibles (vgr. pago, prescripción, ce de la responsabilidad del fiador en cuanto a
fianzas generales de obligaciones futuras. Con- XI. Conclusiones

cuerda con la limitación temporal de cobertura
que también surge del art. 1578; d) En caso que Las disposiciones legales en materia de fianza
el acreedor fuera requerido para iniciar accio- en el Código Civil y Comercial ofrecen un marco
nes legales contra el deudor y no lo hace en el de regulación con mayor simplicidad normativa
término de sesenta días se extingue también la y con la incorporación de soluciones que eran
fianza. En el sistema anterior se contemplaba la necesarias en aquellas áreas más críticas del
posibilidad de que el fiador intime al acreedor funcionamiento de este contrato.
previéndose la posibilidad de extinción de la En general, el diseño de la regulación toma
fianza si se producía la insolvencia del deudor como base lo establecido por el Proyecto de Có-
luego de esa intimación. La solución del Códi- digo Civil de 1998, lo que supone que se hayan
go Civil y Comercial es más estricta dado que lo incorporado por esta vía también los criterios
que la disposición legal impone es la promoción que se proponían en el Proyecto de Código Civil
del proceso judicial contra el deudor. Si no se lo elaborado por la Comisión designada por el P.E.
interpone o se deja perimir la instancia se extin- de 1993.
gue la fianza. Es una solución que armoniza con
una de las derivaciones del principio general de Es relevante el cambio que importará para la
buena fe al tender a evitar, en caso de existir un práctica comercial la admisión de la fianza ge-
fiador solvente, el denominado “retraso desleal neral, requiriéndose como requisito de validez
en el cobro del crédito”. (14) la fijación de un monto máximo garantizado y
también, imperativamente, que la garantía cu-
(14) IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del bra solamente aquellas obligaciones nacidas
Plata, 1983, comisión N° 8, La doctrina de los actos pro- dentro de los cinco años desde que fuera otor-
pios, conclusión n° 7. gada. u
Modificaciones introducidas
por el Código Civil y Comercial
al contrato oneroso de
renta vitalicia
Por Julieta Tabares
Sumario: I. Introducción. — II. La definición legal. — III. La forma del contrato. — IV. Las obli-
gaciones de las partes. — V. La resolución del contrato por enfermedad terminal o suicidio del ca-
beza de renta.
I. Introducción te otras formas profesionalmente organizadas,

como el seguro en sus diversas formas y la segu-
El contrato oneroso de renta vitalicia (1) cumple ridad social (3). Sin embargo, se ha sostenido que
una función de previsión que responde al temor la figura en análisis no ha perdido importancia
del constituyente de verse afectado, él mismo u y que la regulación de la misma contenida en el
otra persona a quien desee beneficiar, por una Código es aplicable incluso a las rentas vitalicias
contingencia (incapacidad, vejez, desempleo, nacidas de un contrato de seguro, por lo que su
etc.) que los imposibilite o dificulte para satisfa- estudio no es ocioso ni su aplicación práctica ha
cer sus necesidades personales por sí mismos (2). desaparecido (4).
Es cierto que, actualmente, la finalidad eco- El presente trabajo se propone dar cuenta de
nómica perseguida puede alcanzarse median- las modificaciones más significativas que el Có-
digo Civil y Comercial de la Nación ha producido
(1) Nos ocuparemos específicamente de la renta vi-
con relación al mencionado contrato.
talicia que reconoce como fuente un contrato oneroso, II. La definición legal
aunque es sabido que puede proceder otras diversas
causas. Así, ECHEVARRÍA DE RADA, Teresa, “Sobre el En el Código Civil y Comercial de la Nación,
contenido del contrato oneroso de renta vitalicia”, en el contrato oneroso de renta vitalicia se encuen-
GONZÁLEZ PORRAS, José Manuel y MÉNDEZ GON-
tra regulado en el Libro tercero sobre “Derechos
ZÁLEZ, Fernando P. (coord.), Libro homenaje al Profesor
Manuel Abadalejo García, t. I, Universidad de Murcia y
personales”, específicamente en el título cuarto
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles que corresponde a los “Contratos en particular”
de España, Murcia, 2004, p. 1411; explica que puede
nacer de un contrato oneroso o gratuito, de un legado de
renta, de una disposición legal, no sólo en el ámbito del (3) LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos,
Derecho Civil sino también en el Laboral, e incluso de t. III, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, p. 560.
una sentencia judicial, ya que la autoridad judicial puede (4) QUIÑONERO CERVANTES, Enrique, La situa-
imponer en materia de reparación de daños, indemniza- ción jurídica de renta vitalicia, Universidad de Murcia,
ciones que adopten la forma de renta vitalicia. Murcia, 1979, p. 11 y POVEDA DÍAZ, José, “Algunas cues-
(2) ESBORRAZ , David F., “Contrato oneroso de renta vi- tiones en torno al contrato de renta vitalicia”, en AA.VV.,
talicia”, en NICOLAU, Noemí (dir.), Fundamentos de De- Estudios jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Díez-Pi-
recho Contractual, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 414. cazo, t. II, Civitas, Madrid, 2002, p. 2831.
Julieta Tabares | 465
(artículos 1599 a 1608). El articulado que lo regu- II.1.2. La periodicidad del pago de la renta
la es una fiel reproducción del régimen que inte-
gró el Proyecto de Código Civil de 1998. El precepto en análisis refiere al “pago de la
renta en forma periódica”, reemplazando “renta
El artículo 1599 lo define como “...aquel por anual”, en razón de que dicho pago puede esti-
el cual alguien, a cambio de un capital o de otra pularse por otros períodos, tales como meses
prestación mensurable en dinero, se obliga a pa- o semestres (9). No se justificaba descartar esas
gar una renta en forma periódica a otro, durante posibilidades ya que no estando en juego ni las
la vida de una o más personas humanas ya exis- buenas costumbres ni el orden público, el tiem-
tentes, designadas en el contrato”. El concepto po fijado para la reiteración del pago de la renta
perfecciona la redacción del artículo 2070 del queda supeditado al acuerdo que hagan las par-
Código Civil, en consonancia con las observa- tes al respecto, en el momento de la celebración
ciones señaladas por la doctrina nacional. del contrato (10).
II.1. Los avances que surgen de la definición II.1.3. El cabeza de renta
Es posible indicar, al menos, cuatro progresos Con relación a la duración del contrato, la re-
en la técnica legislativa del reciente precepto: la ciente disposición menciona “la vida de una o más
ampliación del concepto de capital, la aclara- personas humanas ya existentes”, sustituyendo el
ción sobre la periodicidad del pago de la renta, enunciado “durante la vida de uno o muchos indi-
la referencia a los requisitos que debe reunir el viduos”. De tal forma, se especifican dos condicio-
cabeza de renta y la caracterización del contrato nes ineludibles que deben reunir el o los cabezas
como consensual y bilateral. A continuación, de- de renta. En primer lugar, necesariamente ha de
tallaremos cada uno de ellos. tratarse de personas humanas ya que sólo respecto
de ellas puede considerarse la vida y la muerte, y
II.1.1. El capital el fallecimiento es el suceso que determina la ex-
El artículo 1599 alude a “un capital u otra tinción del contrato. En segundo lugar, deben ser
prestación mensurable en dinero”, en reempla- existentes debido a que el contrato será de ningún
zo del limitado concepto “cosa apreciable en di- efecto cuando la persona cuya vida sirvió de base
nero, mueble o inmueble”. De esta forma se cla- para fijar la duración de la renta, no existía al día de
rifica que el capital puede consistir en dinero o su formación o había dejado de existir (11).
en otra cosa (5). Esta expresión abarca a los bie- El primero de los requisitos indicados (perso-
nes en sentido estricto del derecho argentino nas humanas) desde siempre fue apreciado por
(bienes inmateriales) y las cosas (bienes mate- los autores con relación al cabeza de renta. El
riales). Mientras en la segunda categoría entra otro (existencia) se encuentra contemplado en el
el dinero, los muebles e inmuebles; en la pri- artículo 2078 del Código Civil. El precepto dispo-
mera lo hacen todo tipo de prestaciones, de dar, ne que el contrato “...será de ningún efecto cuan-
hacer y no hacer, en todos los casos con con-
tenido patrimonial (6). Además, sostiene SPOTA
lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala 1ª, 30/6/2011,
que la expresión “cosa apreciable en dinero” es
LLBA 2011 (agosto), p. 768. El Tribunal convalidó un
redundante debido a que la palabra “cosa” lleva contrato oneroso de renta vitalicia en el cual se había
consigo su valor económico (7). Se supera así la pactado el pago de la renta como contraprestación de
estrechísima designación del artículo 2070 del la renuncia efectuada por el constituyente a un usu-
Código Civil (8). fructo (derecho real de dominio desmembrado) de ac-
ciones. En idéntico sentido, “D., C. B. E. c/ G., E. M. s/ es-
crituración”, Suprema Corte de Justica de Buenos Aires,
(5) Así lo interpreta LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, 6/8/2014, LLBA 2014 (noviembre), p. 1133.
Teoría de los contratos, t. V, Parte especial - 4, Zavalía, (9) LORENZETTI, op. cit., p. 561.
Buenos Aires, 1995, p. 308. (10) ZAGO, Jorge A., “Del contrato oneroso de renta
(6) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F., El alea en los con- vitalicia”, en BUERES, Alberto J. (dir.) y HIGHTON, Elena
tratos, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 158. I. (coord.), Código Civil y normas complementarias.
(7) SPOTA, Alberto, Instituciones de derecho civil. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 4-D, 1ª ed., Ham-
Contratos”, vol. VIII, 1ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1983, murabi, Buenos Aires, 2003, p. 580.
p. 342. (11) BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil.
(8) “Delorme Celia Benigna E. c/ Galmarini Eduardo Contratos, t. II, 7ª ed., Editorial Perrot, Buenos Aires,
Mariano s/ escrituración”, Cámara 1ª de Apelaciones en 1997, p. 515.
do la renta ha sido constituida en cabeza de una Sin embargo, la entrega de la cosa no posee en
persona que no existía el día de su formación...”. el derecho moderno la significación que adqui-
Como la existencia del cabeza de renta resulta rió anteriormente. Se ha argumentado que no
esencial para la efectiva validez del acuerdo, por puede sustituir al consentimiento porque éste
tratarse de un contrato aleatorio, donde justa- es un elemento esencial del contrato (17). Dicha
mente el álea está constituida por la incertidum- entrega carece de justificación jurídica, no tiene
bre tenida por las partes respecto a la fecha en explicación alguna y sólo se mantiene en los có-
que se producirá el deceso del cabeza, el Código digos por razones de tradición (18). El Código Civil
velezano establece que el negocio celebrado de- y Comercial no queda el margen de la tendencia
viene nulo y no tendrá ningún efecto jurídico (12). actual y, en consecuencia, suprime la distinción
Creemos que el Código Civil y Comercial realiza entre contratos consensuales y reales, haciendo
un avance al incorporar ambas exigencias en la desaparecer la última categoría.
propia definición del contrato, contemplándolas
como presupuestos de validez del mismo. Así, el contrato oneroso de renta vitalicia es
consensual como resultado de la postura que
II.1.4. La caracterización como consensual y adopta legislación unificada. El contrato se
bilateral perfecciona por el consentimiento. Luego, la
entrega de la cosa jugará como presupuesto de
Se ha sostenido en forma unánime que en el eficacia y, por el merco acuerdo de voluntades,
régimen del Código Civil el contrato oneroso de nacerán dos obligaciones: la entrega de la cosa
renta vitalicia es real y, en opinión mayoritaria (13), y la correspondiente obligación de pagar las
unilateral, pues no queda concluido sino por la pensiones, transformándolo en un contrato bila-
entrega de la cosa. De lo que se sigue que sin teral. Además, advertimos que la obligación de
esa entrega no se perfecciona (14). Así lo regula el devolver no existe, razón por la cual tiene menos
artículo 2071 al disponer que “...no quedará consentido aún exigir la entrega previa para que se
cluido sino por la entrega del dinero, o por la tra- produzca la perfección del contrato (19).
dición de la cosa, en que consistiese el capital”. A
su vez, es unilateral porque una vez conformado El hecho de que una de las prestaciones, la del
el contrato mediante la entrega de la cosa, ya no constituyente, sea de tracto único y la otra, la del
quedan obligaciones a cargo del constituyente, deudor, de tracto sucesivo, no es obstáculo para
salvo las eventuales de garantía propias de todo que sea considerado bilateral (20).
acto a título oneroso (15). Recordemos que, según
el artículo 2070, el constituyente no se obliga a De tal modo, el primero de los elementos esen-
dar, sino que da. Antes de dar no hay contrato ciales particulares indicados varía, mientras que el
oneroso de renta vitalicia y después de que ha otro permanece inalterado. Sugerimos el siguiente
dado ya no cabe hablar de la obligación de dar. en reemplazo de aquél: a) la obligación de entregar
De tal forma, el único obligado es el deudor (16). un capital u otra prestación mensurable en dinero.
En razón de lo explicado precedentemente, pue- II.2. La deficiencia de la definición

de concluirse que sus elementos esenciales parti- Se ha sostenido que las palabras “alguien” y
culares son: a) la entrega en propiedad, del consti- “otro”, empleadas por el artículo 2070 del Código
tuyente al deudor, de un capital que puede consistir Civil, son poco técnicas; por ello es convenien-
en una suma de dinero u otros bienes muebles o inte reemplazarlas por la noción de parte (21). Sin
muebles; y b) la obligación, por parte del deudor, de
pagar la renta vitalicia al beneficiario.
(17) QUIÑONERO CERVANTES, op. cit., p. 326.
(18) ALTERINI, Atilio, Contratos civiles, comerciales,
de consumo, 1ª ed., 1ª. reimp., Abeledo-Perrot, Buenos
(12) ZAGO, op. cit., p. 566. Aires, 1999, p. 180.
(13) BORDA, op. cit., p. 511, considera que es un con- (19) QUIÑONERO CERVANTES, op. cit., p. 326.
trato real aunque bilateral. (20) NÚÑEZ MUÑIZ, María del Carmen, “La renta vi-
(14) BOFFI, Pedro Luis, “Algo sobre contratos reales y talicia como opción para la subsistencia”, en LASARTE
consensuales”, en La Ley Online, AR/DOC/6768/2011, p. ÁLVAREZ, Carlos (dir.) y MORETÓN SANZ, María Fer-
1. nanda y LÓPEZ PELÁEZ, Patricia (coord.), La protección
(15) LEIVA FERNÁNDEZ, op. cit., p. 105. de las personas mayores, Tecnos, Madrid, 2007 p. 323.
(16) LÓPEZ DE ZAVALÍA, op. cit., p. 313. (21) LORENZETTI, op. cit., p. 561.
embargo, el artículo 1599 del Código Civil y Co- La opinión contraria es respaldada por Salvat (26),
mercial no introduce modificaciones al respecto. quien ha manifestado que el artículo 2071 del Có-
Nos parece que hubiese sido preferible utilizar digo Civil se condice con el inciso 5º del artículo
el término sugerido para referir a los centros de 1184. Estima que se trata de un contrato solem-
interés que concurren a formar el acto jurídico, ne absoluto, de modo que su incumplimiento lo
más aún cuando se advierte en el artículo 957 (22) hace inválido con fundamento en la sanción de
que la propia definición de contrato ha superado nulidad a que hace referencia la primera de las
tal observación. normas mencionadas.
Recordemos que son partes del contrato one- La supresión efectuada por la legislación uni-
roso de renta vitalicia el constituyente y el deudor, ficada consolida la tesis mayoritaria y le quita el
luego cada una de ellas podrá estar integrada por argumento a la minoritaria. Así, puede reafir-
una o varias personas. marse que el contrato es formal no solemne.
III. La forma del contrato IV. Las obligaciones de las partes
El artículo 1601 del Código Civil y Comercial Desde que el contrato oneroso de renta vitali-
dispone que “El contrato oneroso de renta vita- cia es bilateral, origina obligaciones para ambas
licia debe celebrarse en escritura pública”. La di- partes.
ferencia que advertimos con relación al artículo
2071 del Código Civil, es que la reciente dispo- IV.1. Las obligaciones del constituyente de la
sición elimina los términos “bajo pena de nuli- renta
dad”. Cabe recordar que a pesar de la expresión IV.1.1. La entrega del capital
que contiene la disposición vigente, gran parte
de los autores (23) ha considerado que el contrato El constituyente de la renta queda obligado a
es formal no solemne. Primeramente porque, en la entrega del capital que puede consistir en bie-
1968, la ley 17.711 eliminó del artículo 1184 las nes muebles o inmuebles, o en dinero, cuyo do-
palabras “bajo pena de nulidad”, de suerte que minio se transfiere al deudor de la pensión.
el inciso 5º de esa norma, que prevé que debe
realizarse en escritura pública toda constitución En el Código Civil y Comercial no se halla dis-
de renta vitalicia, ya no contiene la sanción an- posición alguna que regule la acción que tiene el
tes referida (24). En segundo lugar, porque de la deudor de la renta frente al incumplimiento de la
combinación de los artículos 1185 y 1187 resulta obligación de entregar el capital. Es así que debe-
que el incumplimiento de la forma hace posible mos recurrir al régimen previsto para las “Obliga-
que una de las partes solicite el cumplimiento de
la celebración por escritura pública (art. 1185,
Cód. Civ.), de lo que deviene que es una forma “Baechly, Nelly J. c/ Sarco, María Trinidad”, Cámara de
relativa a la que resulta aplicable el instituto de la Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela,
conversión del negocio jurídico. De tal modo, la 5/5/2006, LL Litoral 2006 (septiembre), p. 1097; “C., S. B.
única forma ad solemnitatem absoluta es exigida vs. L, R. A. s/ Nulidad”, Tribunal Colegiado de Instancia
para la constitución de rentas vitalicias gratuitas, Única de Familia 5ª Nominación de Rosario, 19/3/2009,
efectuadas bajo forma de donación (art. 1810, RCJ 2526/09; “López Choren, Dora Georgina c/ CEMLA
Cód. Civ.) (25). S.A. s/ cobro de sumas de dinero”, Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala B, 20/8/2013, en La Ley, AR/
JUR/94759/2013; “Natali, Ana María c/ Muzi, Fernando y
(22) La disposición establece que “Contrato es el acto otra”, Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan Bahía Blanca, sala 2ª, 7/9/2006, LLBA 2006, p. 1454; “F.,
su consentimiento para crear, regular, modificar, trans- E. c/ Suárez, Emilio y otro”, Corte Suprema de Justicia de
ferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”. la Nación, 14/7/1983, LL 1983-D, p. 47; “M., E. M. c/ D., J.
(23) ESBORRAZ, op. cit., p. 418; BORDA, op. cit., p. 520; A. y otros”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
GHERSI, Carlos, Contratos civiles y comerciales, t. I, sala K, 21/3/2007, en La Ley, AR/JUR/406/2007; “V., H. A.
4ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1998, ps. 557 y ss.; LOREN- c/ M., S. C.”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
ZETTI, op. cit., ps. 564 y ss.; LÓPEZ DE ZAVALÍA, op. cit., sala C, 6/2/2009, en La Ley, AR/JUR/4906/2009.
p. 315; ALTERINI, op. cit.; SPOTA, op. cit., p. 347. (26) SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil
(24) LEIVA FERNÁNDEZ, op. cit., 107. Argentino. Fuentes de las obligaciones III. Contratos, 2ª
(25) LORENZETTI, op. cit., ps. 564 y s. Entre otros, ed. actualizada por Arturo ACUÑA ANZORENA, 1ª reimp.,
se ha resuelto que resulta aplicable el artículo 1185 en: Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1957, p. 339.
ciones en general”. En virtud del mismo (27), cabe zar la equivalencia de las prestaciones es posible
concluir que por no ser la entrega requisito para y conveniente incluir en el contrato una cláusula
el perfeccionamiento del contrato, si la misma no de estabilización (30). En cambio, tales cláusulas
tiene lugar al producirse dicho momento, el deu- están prohibidas en nuestro país por el artículo
dor de la renta, además del derecho a exigirla, tie- 7 de la ley 23.928; por lo tanto una solución po-
ne el de exigir los frutos que la cosa produzca (28). sible es que las partes pacten una renta mixta
(por ejemplo, parte en dinero y parte en frutos),
IV.1.2. La obligación de saneamiento la que en tal carácter será pagadera en su tota-
El constituyente también es responsable, fren- lidad por su equivalente en dinero (31), como lo
te al deudor de la renta, del saneamiento por establece el citado artículo 1602. Otra alternativa
evicción y vicios ocultos, deber propio de los es que los contratantes fijen cláusulas que esta-
contratos onerosos que se rige por los preceptos blezcan a priori valores distintos de rentas para
que el Código Civil y Comercial contiene sobre cada período de pago (32).
la materia, y que puede ser suprimido por con- IV.2.1.1. Incumplimiento
venio de los interesados (29).
El artículo 2088 del Código Civil veda al acree-
IV.2. Las obligaciones del deudor de la renta dor de la renta la posibilidad de demandar la re-
IV.2.1. El pago de la pensión solución del contrato por la falta de pago de la
renta, si no fue hecho con pacto comisorio. Sin
El deudor de la renta asume la obligación prin- embargo, en la doctrina nacional, BORDA (33) la
cipal de pagar la pensión fijada en los términos admite igualmente desde que considera al con-
convenidos. Según el artículo 1602 del Código Ci- trato oneroso de renta vitalicia como bilateral.
vil y Comercial, “la renta debe pagarse en dinero. Si Así, argumenta que el artículo 1204 reformado
se prevé esta prestación en otros bienes que no son por la ley 17.711, derogó tácitamente el 2088 por
dinero, debe pagarse por su equivalente en dinero haber incorporado el pacto comisorio implíci-
al momento de cada pago. El contrato debe esta- to en los contratos con prestaciones recípro-
blecer la periodicidad con que se pague la renta y cas. En cambio, otros autores como GHERSI (34) y
el valor de cada cuota. Si no se establece el valor de LORENZETTI (35) la rechazan porque no consi-
las cuotas, se considera que son de igual valor en- deran al contrato en análisis como uno con pres-
tre sí. La renta se devenga por período vencido; sin taciones recíprocas. Es decir que si las partes no
embargo, se debe la parte proporcional por el tiem- pactan la existencia de la facultad de resolver, no
po transcurrido desde el último vencimiento hasta se presume su existencia.
el fallecimiento de la persona cuya vida se toma en
consideración para la duración del contrato”. El artículo 1604 del Código Civil y Comercial
resuelve el asunto desde que confiere acción al
Al ser la renta vitalicia un contrato de tracto que entrega el capital o sus herederos para “de-
sucesivo y prolongarse en el tiempo durante la mandar la resolución del contrato por falta de
duración de una vida humana, se puede pro- pago del deudor y la restitución del capital...”. La
ducir el problema de la depreciación monetaria solución guarda relación con la norma que ad-
que llevará consigo un desequilibrio entre las mite la cláusula resolutoria implícita en los con-
prestaciones. De acuerdo a la legislación espa- tratos bilaterales (36).
ñola, por caso, para evitar tal situación y garanti-
Se ha afirmado que el incumplimiento del deu-
dor debe tener la entidad suficiente como para
(27) Específicamente, el artículo 754 prevé: “Frutos.
Hasta el día de la tradición los frutos percibidos le
pertenecen al deudor; a partir de esa fecha, los frutos
devengados y los no percibidos le corresponden al (30) NÚÑEZ MUÑIZ, op. cit., p. 320.
acreedor”. (31) ESBORRAZ, op. cit., p. 435.
(28) De acuerdo a ECHEVARRÍA DE RADA, op. cit., (32) LÓPEZ DE ZAVALÍA, op. cit., t. V, p. 325.
p. 1417, en el Derecho español se ha arribado a idén- (33) BORDA, op. cit., p. 524.
tica solución como consecuencia del artículo 1095 del (34) GHERSI, op. cit., p. 562.
Código Civil español: “El acreedor tiene derecho a los (35) LORENZETTI, op. cit., p. 573.
frutos de la cosa desde que nace la obligación de en- (36) Artículo 1087: “Cláusula resolutoria implícita. En
tregarla...”. los contratos bilaterales la cláusula resolutoria es implícita
(29) ECHEVARRÍA DE RADA, ídem. y queda sujeta a lo dispuesto en los artículos 1088 y 1089”.
poder conducir a la resolución (37). La legislación IV.2.2. El otorgamiento de las seguridades pro-
unificada regula de modo expreso tal exigencia, metidas
como requisito necesario para la configuración
La obligación de otorgar garantías (tales como
del incumplimiento, atendiendo especialmente
fianza o hipoteca) para asegurar el pago de la
a la finalidad del contrato (38).
pensión no deriva de una cláusula esencial del
Merece ser destacado que la disposición del re- contrato oneroso de renta vitalicia, ni siquiera de
ciente Código refiere a quien entrega el capital, es una cláusula natural. Su existencia sólo surge de
decir al constituyente; y también a sus herederos. una cláusula accidental (40) y, por tanto, sólo pro-
En cambio, el Código Civil alude al acreedor. Cree- cede por el acuerdo expreso de las partes.
mos que los términos empleados por aquél son IV.2.2.1. Incumplimiento
los técnicamente correctos ya que sólo podría de-
mandar la resolución del contrato quien es parte Si el deudor incumple con la obligación de
del mismo, y el constituyente podría no coincidir otorgar las seguridades prometidas, el artículo
con la persona designada como acreedor o bene- 2087 del Código Civil concede al acreedor la posi-
ficiario. bilidad de demandar la resolución del contrato y
la restitución del precio de la renta. Igual solución
Finalmente, la norma refiere al supuesto en el procede si tales seguridades disminuyen por cul-
cual la renta se constituye a favor de un tercero pa del deudor. En este último supuesto el derecho
que no es parte del contrato a quien, desde su del acreedor tiene una limitación importante, ya
aceptación y en calidad de acreedor de la ren- que únicamente es viable si la disminución es im-
ta, se le reconoce la posibilidad de incoar una putable al deudor. En consecuencia, cuando las
acción directa contra el deudor para solicitar el seguridades prometidas por el deudor disminu-
cumplimiento. Dado que en este caso se confi- yen por el hecho de un tercero o por fuerza mayor,
guraría una estipulación a favor de tercero, se el acreedor no tiene derecho a demandar la reso-
realiza una remisión al artículo 1027 (39). lución del contrato y la restitución del precio (41).
El Código Civil y Comercial incorpora una dis-
posición semejante que admite la facultad de
(37) QUIÑONERO CERVANTES, op. cit., p. 333. resolver el contrato (42), aunque presenta ciertas
(38) El artículo 1084 dispone: “Configuración del variantes. En primer lugar, se observa que el ar-
incumplimiento. A los fines de la resolución, el incum- tículo 1607, al igual que el 1604, menciona a quien
plimiento debe ser esencial en atención a la finalidad entrega el capital. Al respecto, remitimos a la va-
del contrato. Se considera que es esencial cuando: a) loración efectuada en el punto 4.2.1.1. Asimismo,
el cumplimiento estricto de la prestación es funda-
el derecho se amplía a los herederos del constitu-
mental dentro del contexto del contrato; b) el cum-
plimiento tempestivo de la prestación es condición yente y desaparecen los términos por hecho suyo
del mantenimiento del interés del acreedor; c) el in- en relación con la disminución de las garantías
cumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que prometidas por el deudor. Finalmente, el precep-
sustancialmente tiene derecho a esperar; d) el incum- to admite la restitución, por parte del deudor, del
plimiento es intencional; e) el incumplimiento ha sido capital únicamente, sin sus intereses ni frutos.
anunciado por una manifestación seria y definitiva del
deudor al acreedor”. V. La resolución del contrato por enferme-
(39) El precepto prevé: “Estipulación a favor de ter- dad terminal o suicidio del cabeza de renta
cero. Si el contrato contiene una estipulación a favor de
El supuesto en análisis se encuentra contem-
un tercero beneficiario, determinado o determinable, el
promitente le confiere los derechos o facultades resul-
plado en el artículo 2078 del Código Civil. De
tantes de lo que ha convenido con el estipulante. El esti- acuerdo al mismo, el contrato resulta inválido si
pulante puede revocar la estipulación mientras no reciba la renta es constituida en cabeza de una persona
la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede ha-
cerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene in-
terés en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene (40) LÓPEZ DE ZAVALÍA, op. cit., t. V, p. 327.
directamente los derechos y las facultades resultantes de (41) GHERSI, op. cit., p. 561.
la estipulación a su favor. Las facultades del tercero be- (42) Artículo 1607: “Resolución por falta de garantía.
neficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de Si el deudor de la renta no otorga la garantía a la que se
ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus obliga, o si la dada disminuye, quien entrega el capital o
herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo au- sus herederos pueden demandar la resolución del con-
torice. La estipulación es de interpretación restrictiva”. trato debiendo restituirse sólo el capital”.
atacada, al celebrar el contrato, de una enferme- el legislador se inclina por considerar que la muer-
dad de la que muera en los treinta días siguientes; te del cabeza de renta es ciertamente un hecho
aunque las partes conozcan la enfermedad. En tal sobreviniente aunque, según parece, estaría des-
caso el contrato es nulo de nulidad absoluta, por- ligado de la enfermedad existente al momento de
que falta el álea que es requisito esencial del nego- la celebración del contrato. Es decir que no habría
cio (43). Es necesario que la persona esté enferma al un vicio susceptible de determinar la invalidez del
momento de celebrar el contrato y que fallezca de contrato desde el comienzo.
esa enfermedad dentro de los treinta días. Al res-
pecto, BORDA manifiesta que es dudoso que el De acuerdo al reciente precepto el contrato se
concepto de nulidad pueda aplicarse con propie- resuelve, por las dos causas que consigna, siempre
dad a este supuesto, ya que esta sanción supone que el cabeza de renta no asuma, a su vez, la cali-
un vicio existente en el momento del otorgamiento dad de deudor. Es posible concluir entonces que si
del acto, y en nuestro caso el contrato queda pri- coincidieran, se extinguiría el derecho a percibir la
vado de sus efectos por un hecho posterior como renta (y en consecuencia, la obligación de pagar-
es el fallecimiento de la persona cuya vida ha sido la) según el artículo 1606, ya que habría muerto la
contemplada. Pero como este hecho posterior está persona cuya vida se tomó en consideración para
ligado a otro (la enfermedad) que debe existir en la duración del acuerdo. En ese caso, la solución de
el momento de la celebración, la calificación de la norma parece no tener lógica y ser inequitativa,
nulidad no resulta del todo inapropiada. De cual- pues los herederos del deudor de la renta queda-
quier modo lo que en definitiva interesa son los rían liberados de pagarla recibiendo el capital que
efectos de la sanción establecida en la ley, que son hubiese entregado el constituyente, quien podría
los correspondientes a las nulidades propiamente ser gravemente perjudicado si, de mala fe, el deu-
dichas (44). Tal sanción es, asimismo, adoptada por dor a sabiendas de su enfermedad se hubiese
la legislación comparada (45). constituido como cabeza de renta.
Sin embargo, el Código Civil y Comercial, respe- Con relación al concepto de enfermedad, el
tando el régimen del Proyecto de Código Civil del Código Civil no diferencia entre dolencia física y
1998, estima que la hipótesis conduce a la resolu- psíquica aunque se ha interpretado que incluye
ción del contrato. El artículo 1608 dispone: “Resolu- ambas. En este sentido, ha sido controvertido el
ción por enfermedad coetánea a la celebración. Si la caso del suicidio del cabeza de renta que, general-
persona cuya vida se toma en consideración para la mente, hace presumir un estado de enfermedad
duración del contrato no es el deudor, y dentro de los mental que derivaría en la nulidad del contrato
treinta días de celebrado, fallece por propia mano o aunque resultaría difícil la prueba (47). Por su par-
por una enfermedad que padecía al momento del te, BORDA sostiene que el suicidio originado en
contrato, éste se resuelve de pleno derecho y deben una enfermedad mental existente al suscribirse el
restituirse las prestaciones”. Si bien en ambos casos contrato no permite declarar la nulidad, salvo que
se pruebe que no se trata simplemente de una do-
(nulidad y resolución) los efectos son idénticos (46),
lencia mental (una depresión, por ejemplo) sino
de una verdadera demencia, en cuyo caso el acto
(43) LÓPEZ DE ZAVALÍA, op. cit., p. 338. es nulo por falta de capacidad para otorgarlo (48).
(44) BORDA, op. cit., p. 518.
En la redacción del artículo 1608 se advierte la
(45) Así lo regulan los Códigos Civiles de: Brasil (art.
808), Chile (art. 2270), Perú (art. 1927), Francia (arts. incorporación expresa del fallecimiento del cabeza
1974 y 1975), España (art. 1804), Paraguay (art. 1436), de renta por mano propia como causa posible de la
Puerto Rico (art. 1704), Ecuador (art. 2202), Guatemala resolución del contrato. El aditamento resultará in-
(art. 2124), Nicaragua (art. 3636), Uruguay (art. 2187), necesario para quienes manifiestan que el suicidio
República Dominicana (arts. 1974 y 1975), México (art. supone una enfermedad psíquica. Más aún cuando
2780), Colombia (art. 2293), El Salvador (art. 2026). el acápite de la norma refiere únicamente a la reso-
(46) Con relación a la resolución, dispone el artículo 1080: lución por enfermedad coetánea a la celebración. u
“Restitución en los casos de extinción por declaración de
una de las partes. Si el contrato es extinguido total o parcial-
mente por rescisión unilateral, por revocación o por resolu- que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las
ción, las partes deben restituirse, en la medida que corres- partes a restituirse mutuamente lo que han recibido. Estas
ponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la
conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir, buena o mala fe según sea el caso, de acuerdo a lo dispuesto
y a lo previsto en el artículo siguiente”. Con respecto a la nu- en las normas del Capítulo 3 del Título II del Libro Cuarto”.
lidad, el artículo 390 establece: “Restitución. La nulidad pro- (47) LEIVA FERNÁNDEZ, op. cit., p. 137.
nunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en (48) BORDA, op. cit., p. 517.
El contrato de cesión de
derechos en el Código Civil y
Comercial
Por Carlos A. Hernández y Julieta Trivisonno
Sumario: I. Introducción. — II. La cesión en el derecho romano y en el sistema jurídico romanista.

Antecedentes históricos. — III. La metodología del Código Civil y Comercial de la Nación. — IV. El
elemento tipificante de la cesión de derechos. — V. La cesión de derechos en garantía. — VI. El objeto
del contrato de cesión. — VII. Excepciones a la amplia cesibilidad de los derechos. — VIII. Los efectos
del contrato entre las partes. — IX. Los efectos de la cesión frente a terceros. — X Conclusiones.
I. Introducción cesión, entre ellas la cesión en garantía y el facto-

ring, figuras que son tipificadas en el Código Civil
Paulatinamente, la cesión de derechos se ha y Comercial. Asimismo, no puede olvidarse que
ido reafirmando como una figura independiente el contrato de cesión permite satisfacer impor-
y autónoma, con un objeto y una finalidad pro- tantes intereses prácticos relacionados no sólo
pios, a pesar de haber sido cuestionada en su con la vida comercial sino también con la vida
autonomía como negocio típico e incluso en su civil, tales como permitir al cedente obtener el
carácter mismo de contrato. beneficio derivado de la obligación transmitida
Ha contribuido a la profundización de este fe- antes de su vencimiento y al cesionario la posibi-
nómeno el cambio operado en los últimos años lidad de lucrar con esta adquisición asumiendo
en la economía capitalista, en virtud del cual cierto rango de riesgo, permitir la consolidación
para medir la riqueza económica adquieren ma- de derechos litigiosos o confusos, o bien poder
yor importancia los bienes y derechos que no realizar negocios por cuenta de otro cuando no
son cosas materiales, tales como, los derechos se tengan poderes suficientes. (2)
intelectuales (v.gr., marcas, patentes), derechos En este trabajo consideraremos algunas cues-
deportivos, derechos de autor, etc. (1) tiones relevantes de la cesión, mediante un
Al ser la cesión el instrumento típicamente
idóneo para la circulación de los derechos, re-
sulta de alto interés económico su regulación de (2) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil.
acuerdo a las particularidades que la operación Contratos, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 419, nro. 488;
plantea. Incluso, se han ido reafirmando en la LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos, op.
cit., t. II, ps. 10 y ss.; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo,
práctica algunas figuras que se desprenden de la
Código Civil y normas complementarias. Análisis doctri-
nario y jurisprudencial, dirigido por Alberto J. BUERES y
(1) GALGANO, Francesco, Diritto Civile e Commer- Elena I. HIGHTON, tomo 4, volumen A, 1ª edición, Ham-
ciale, volume secondo, Cedam, Padova, 1993, ps. 3 y ss.; murabi, Buenos Aires, 2002, ps. 1 y ss.; ARIZA, Ariel, en
GALGANO, Francesco, La globalización en el espejo del Fundamentos de Derecho Contractual. Parte especial,
derecho, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, ps. 19 y dirigido por Noemí NICOLAU y coordinado por Ariel
ss.; LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos, t. ARIZA y Carlos A. HERNÁNDEZ, t. II, 1ª edición, La Ley,
II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, ps. 10 y ss. 2009, ps. 161 y ss.
diálogo entre el régimen diagramado por Vélez iniciaba el juicio en nombre del “cedente” formu-
Sarsfield y el nuevo Código Civil y Comercial, lando así la intentio, pero en virtud de la procuratio,
partiendo de un encuadre histórico y metodoló- solicitaba la condemnatio a su propio favor. Esto ya
gico que consideramos pertinente. no hacía necesario contar con el consentimiento
del deudor, y al no crearse una nueva obligación
II. La cesión en el derecho romano y en el —como ocurría con la novación— se lograba man-
sistema jurídico romanista. Antecedentes his- tener todos los accesorios de la obligación, las ga-
tóricos rantías y no se purgaba la mora del deudor.
En el derecho romano regía el principio de No obstante ello, el “cesionario” corría un ries-
intransmisibilidad de las obligaciones, vincula- go importante, dado que en el tránsito del pro-
do a razones procesales (la estructura típica de ceso, hasta que no se produjera la litiscontestatio
la actio in personam) y ligado íntimamente a la que tenía efecto novatorio, el “cedente” todavía
concepción de la obligatio como un vínculo de era titular del derecho, y por ende podía disponer
tipo personal caracterizado por la sujeción del de él, cobrar el crédito, o revocar el poder en per-
deudor al cumplimiento de la obligación. (3) juicio del adquirente. Para evitar que se produje-
La idea de la intransmisibilidad persistió inclu- ran estos riesgos la legislación imperial introdujo
so luego de la ley Poetelia Papiria, que introdujo el algunos remedios: a) la denuntiatio, mediante la
principio de la responsabilidad y satisfacción patri- cual se informaba al deudor la transmisión de la
monial de las obligaciones. En primer lugar se ad- obligación con el efecto de no poder liberarse de
mitió la transmisibilidad de las obligaciones mortis la misma pagando al cedente (C. 8, 41,3). La de-
causæ, partiendo del concepto de successio in ius, nuntiatio es vista como el antecedente histórico
como ingreso del heredero en la posición jurídica de la notificación al deudor que hoy es exigida por
del difunto; pero se desconocía el instituto de la ce- la mayoría de los códigos modernos; b) el recurso
sión como instrumento apto para transmitir dere- al emperador solicitando el iuscontestationis por
chos por actos entre vivos y a título particular. el cual el cesionario quedaba definitivamente in-
vestido del crédito como si ya se hubiese produ-
Sin embargo, las exigencias del tráfico mercan- cido la litiscontestatio, c) y como paso ulterior en
til hicieron necesario contar con alguna forma reconocimiento de la transferencia del derecho,
para lograr la circulación de las obligaciones. El se le otorgó al cesionario una actioutilis que le
efecto práctico que hoy se obtiene por medio de permitía accionar en nombre propio para el co-
la cesión se obtenía, por un lado, recurriendo a bro del crédito evitando el riesgo que conllevaba
la novación, la delegatio, que extinguía la obliga- la procuratio in rem suam.
ción primitiva y creaba una nueva en cabeza de
un acreedor diferente. Pero para ello era necesa- En este racconto histórico, cabe recordar que la
rio obtener el consentimiento del deudor, quien mayoría de los códigos civiles del sistema jurídi-
bien podía negarse a cambiar de acreedor. (4) co romanista se inclinan por reconocer directa-
mente la figura de la cesión de derechos, aunque
Por otro lado, para evitar la necesidad de la cocon algunas diferencias metodológicas. Algunos
laboración del deudor, se recurrió también a la códigos, entre ellos el Código Civil francés, in-
figura de la procuratio in rem suam, como forma cluyen a la transmisión de derechos dentro del
de representación judicial indirecta reconocida título dedicado a la compraventa, quitándole
por el procedimiento formular. (5) Quien quisie- carácter de contrato autónomo e independiente
se transmitir un crédito constituía al adquirente (arts. 1689 a 1695). Lo mismo ocurre con el Códi-
como su representante en juicio (procurator), fa- go Civil español (arts. 1526 a 1536). En cambio,
cultándolo para retener para sí la suma obtenida otros ordenamientos normativos, como el Có-
de la realización del juicio. De acuerdo a las nor- digo Civil alemán (BGB, § 398 a 413), el Código
mas del procedimiento formular el “cesionario” Civil italiano de 1942 (arts. 1260 y ss.), el Código
suizo de las Obligaciones (art. 164 y ss.), incluyen
(3) ASTUTI, Guido, Enciclopedia del Diritto, t. VI, a la cesión de derechos como un capítulo den-
Giuffrè Editore, Milano, ps. 805 y ss. tro de la teoría general de las obligaciones. Por
(4) ASTUTI, Guido, ídem, ps. 805 y ss. su parte, resulta importante destacar que en el
(5) ASTUTI, Guido, ibídem, ps. 805 y ss.; SPOTA, Al- subsistema latinoamericano, el Código Civil chi-
berto, Instituciones de Derecho Civil. Contratos, t. IV, leno (1855) reguló a la cesión como una figura
Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 267. contractual autónoma (arts. 1901 y ss.), criterio
Carlos A. Hernández y Julieta Trivisonno | 473
que posteriormente siguió Vélez Sarsfield para el de créditos prendarios (art. 1625). De esta forma
Código Civil argentino. Sin embargo, los Códigos quedan superadas las críticas metodológicas diri-
latinoamericanos más recientes contemplan a la gidas al Código de Vélez, en el cual el título dedi-
cesión dentro de la teoría general de las obliga- cado a este contrato hace referencia sólo a la “ce-
ciones, en apartados dedicados a la transmisión sión de créditos” e incluye en el articulado algunas
de las obligaciones. (6) normas relativas a la cesión de derechos que no
son créditos; y además omite regular la cesión de
III. La metodología del Código Civil y Co- contratos y sólo comprende algunas disposiciones
mercial de la Nación relativas a la cesión de derechos hereditarios.
Siguiendo los pasos de Vélez, el Código regula A pesar de la problemática metodológica plan-
a la cesión como contrato, reafirmando la auto- teada, en el marco del derecho vigente la doctri-
nomía que la figura tiene actualmente en el de- na no ha encontrado mayores dificultades para
recho argentino. De esta forma, el legislador se admitir la cesión de derechos en general, apli-
aparta de aquella visión que consideraba a la cando las normas de la cesión de créditos. Sobre
cesión como un capítulo dentro de la transmi- la base del principio de autonomía de la volun-
sión de derechos en el marco de la teoría general tad se ha reconocido la posibilidad de realizar
de las obligaciones. (7) Con acierto, se ha pensa- cesiones de contratos y cesiones de derechos
do a la cesión más allá de los límites del víncu- hereditarios, recurriendo a aquellas normas en
lo obligatorio, lo que posibilita considerar otras cuanto fueren compatibles con las característi-
perspectivas que resultan de su emplazamiento cas de estos negocios. (10)
como negocio contractual.
IV. El elemento tipificante de la cesión de de-
Asimismo, en la estructuración del tipo con- rechos
tractual de la cesión el Código Civil y Comercial
adopta una nueva metodología. En primer lu- Desde nuestra perspectiva, coincidente con
gar, incluye algunas disposiciones relativas a la los criterios mayoritarios al respecto, el elemen-
cesión de derechos en general y posteriormente to tipificante del contrato es la transmisión de la
regula algunos subtipos que ameritan normas titularidad de un derecho. Esta es la postura que
específicas de acuerdo las particularidades del adopta el artículo 1614 del nuevo Código Civil
negocio o de los derechos cedidos (arts. 1614 y Comercial, que además busca hacer viable la
a 1640). Es decir que se diagrama un tipo con- transmisión de todo tipo de derechos patrimo-
tractual genérico que comprende un abanico niales por vía convencional, sin limitarse a la cir-
de subtipos específicos tales como la transmi- culación de los derechos de crédito.
sión de créditos (arts. 1614 a 1631), de deudas En tal contexto cabe preguntarse si de acuer-
(arts. 1632 a 1635), de posición contractual (8) do a la definición de la norma citada basta para
(arts. 1636 a 1640), de herencia (art. 2302 a 2309), la transferencia del derecho el sólo acuerdo de
de créditos en garantía (art. 1615) (9), y la cesión voluntades de las partes (efecto traslativo), o
bien si el contrato solamente crea la obligación
(6) Código Civil boliviano de 1975 en los arts. 384 y ss., de transferirlo (efecto declarativo). A nuestro en-
Código Civil peruano de 1984 en los arts. 1206 y ss.; el Có- tender, la terminología utilizada se inclina clara-
digo Civil paraguayo de 1985 en los arts. 524 y ss., y el Có- mente por el efecto traslativo de la cesión entre
digo Civil brasilero de 2002 en los arts. 286 a 298. partes, de modo tal que quedaría resuelto el de-
(7) LAFAILLE, Héctor, Tratado de las Obligaciones, t. I, 2ª bate habido en el marco del Código Civil de Vé-
edición actualizada y ampliada por Alberto BUERES y Jorge lez. De haberse optado por el efecto declarativo,
MAYO, La Ley y Ediar, Buenos Aires, 2009, ps. 471 y ss. el legislador hubiese empleado un giro distinto.
(8) Al respecto puede verse el interesante aporte reali- La misma conclusión resulta del análisis del
zado por FRUSTAGLI, Sandra y ARIAS, María Paula, “La
artículo 1619, que al regular las obligaciones del
cesión de posición contractual en el Código Civil y Co-
mercial”, LL 2014-F, ps. 959 y ss.
(9) Al respecto puede verse: LISOPRAWSKI, Silvio V., “Ne- (10) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, Código Civil y
gocio fiduciario atípico. La cesión de crédito en garantía”, LL normas complementarias. Análisis doctrinario y jurispru-
2012-E, p. 266; HERNÁNDEZ, Carlos A. - TRIVISONNO, Ju- dencial, op. cit., ps. 1 y ss.; ARIZA, Ariel, en LORENZETTI
lieta, “Cesión de derechos y sus subtipos”, LL 2013-F, ps. 940 (director) - HERNÁNDEZ (coordinador), Código Civil
y ss.; TORASSA, Gustavo J., “La cesión en garantía en el Có- comentado. Contratos, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
digo Civil y Comercial”, La Ley del 19/02/2015. 2006, ps. 309 y ss.
cedente hace referencia solamente a la entrega al rechos, y las normas de los restantes contratos
cesionario de los documentos probatorios del de- resultan aplicables en tanto no estén modifica-
recho cedido, dando por supuesto que la transfe- das por el capítulo correspondiente a la cesión.
rencia se ha operado con el mero acuerdo. En este
marco, la entrega de los documentos, constituye V. La cesión de derechos en garantía
un acto de ejecución del contrato. En cambio, En su artículo 1615 el Código Civil y Comercial
respecto de terceros, los efectos se producen por incorpora la figura de la cesión de créditos en
medio de la notificación al deudor cedido en caso garantía que no se hallaba regulada en forma ex-
de cesión de créditos, y si se trata de derechos re- presa en nuestro derecho. La citada disposición
gistrables deberán tenerse en cuenta las exigen- establece: “Si la cesión es en garantía, las normas
cias especiales que la ley estableciere al respecto. de la prenda de créditos se aplican a las relacio-
(11)
De todas formas, en cuanto a la adquisición de nes entre cedente y cesionario”.
derechos reales aún entre partes, cabe dejar a sal-
vo las exigencias de título y modo que estableciere Este subtipo de cesión es frecuentemente uti-
la ley para cada caso en particular. lizado en la práctica de las operaciones financie-
ras y su uso reiterado ha generado en el ámbito
De acuerdo con lo expuesto, cabe destacar de la doctrina y la jurisprudencia discusiones
que en el marco del régimen del Código Civil y acerca de su naturaleza jurídica. (12) Las polémi-
Comercial no constituye un elemento tipificante cas suscitadas pueden ser sintetizadas en dos
del contrato de cesión de derechos la existencia grandes grupos. (13) Por un lado, se la observa
de una contraprestación a cargo del cesiona- como negocio fiduciario que implica la transmi-
rio, pues solamente se requiere que el acuerdo sión de la titularidad plena de un derecho con
de partes tenga por objeto la transmisión de la la finalidad de administración, facilitación de
titularidad de un derecho, independientemente encargos o bien de garantía, y con la obligación
de que ésta se realice a título oneroso o gratuito. del adquirente de restituir el derecho al transmi-
Esta última circunstancia resulta relevante a los tente o transferirlo a un tercero una vez cumpli-
efectos de determinar las normas que se aplican da dicha finalidad. Se trataría así, de un negocio
supletoriamente al contrato. En forma análoga al indirecto, teniendo en cuenta que dichos resul-
Código Civil de Vélez, el citado art. 1614 dispone tados podrían obtenerse sin que sea necesaria
la integración normativa de estos negocios con la transmisión de la titularidad del derecho. (14)
las disposiciones propias de la compraventa, la
permuta y la donación, según las partes hubie-
sen o no acordado una contraprestación a cargo (12) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, en autos “Banco
del cesionario. Por lo tanto, si la contrapresta- de Mendoza en J.22.216, compulsa en Carbometal SAIC
ción consiste en el pago de un precio en dinero, s/ conc. prev. s/ cas.”, 6/8/1997, ED 180-514 y ss.; KIPER,
el contrato se integra con las normas correspon- Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso,
dientes a la compraventa (arts. 1123 y ss.); sien- t. I, 3ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, ps. 480 y ss.
do la contraprestación la entrega en propiedad (13) Hemos resumido en dos grandes posturas las di-
versas opiniones de la doctrina en torno a la naturaleza
de una cosa se remite a las normas de la permuta
de la cesión en garantía. Los matices de esta cuestión
(arts. 1172 y ss.); y por último, si es a título gra- han sido exhaustiva y magistralmente reseñados en el
tuito el negocio se integrará con las normas de la voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en los autos ci-
donación (arts. 1542 y ss.). Esta integración nor- tados en la nota anterior. Pueden consultarse especial-
mativa no empece a la autonomía del contrato mente los puntos VI.4 de dicho pronunciamiento.
de cesión, dado que la figura posee su régimen (14) GUASTAVINO, Elías P., “La transmisión de cré-
jurídico propio, adecuado a las particularidades ditos en garantía”, JA 1972-18-504; PIZARRO, Ramón D.
que plantea la trasmisión de la titularidad de de- - VALLESPINOS, Carlos, Instituciones de Derecho Pri-
vado. Obligaciones, tomo 3, Hammurabi, Buenos Aires,
1999, ps. 361 y ss. Desde esta postura se explica que la
(11) En el marco del Código Civil de Vélez, aún vi- operación está compuesta por dos actos: a) un acto de
gente, la mayoría de la doctrina sostiene que la pro- carácter dispositivo, el contrato de cesión mismo, por el
piedad del crédito entre cedente y cesionario se trans- cual el cedente transmite el crédito en propiedad al ce-
fiere por el solo acuerdo de partes con base en el artículo sionario, por lo que este aparece, frente a terceros in-
1457 que dispone: “La propiedad de un crédito pasa al vestido de las facultades que son propias de un ce-
cesionario por el efecto de la cesión, con la entrega del sionario en cualquiera de las modalidades típicas
título si existiere”. La entrega del título se consideraba un previstas, debiendo el deudor cedido cumplir, de tal
simple acto de cumplimiento del contrato. modo, la prestación a favor del cesionario (fiduciario);
En cambio, desde una postura mayoritaria se ha En este marco de debate conceptual y práctico,
dicho que “asiste razón a quienes afirman que el citado artículo 1615 del Código Civil y Comer-
la cesión de créditos en garantía debe ser vista cial recoge claramente la última concepción re-
como prenda de créditos, y por ende como ne- señada, al establecer que en el caso de cesión de
gocio válido, fundados en que la cesión de cré- créditos en garantía las relaciones entre cedente
ditos no es sino un vehículo para la transmisión y cesionario se rigen por las normas relativas a
de créditos, sin una causa objetiva típica más allá la prenda de créditos comprendidas entre los ar-
de esa atribución patrimonial de transmisión, lo tículos 2232 y 2237 del mismo cuerpo normativo.
que puede operarse con finalidad de transmitir En esta Sección se establece que cualquier cré-
derechos de distinta jerarquía: puede transmitir- dito que puede ser cedido autoriza ser objeto de
se la propiedad, puede enajenarse sólo a título prenda, con tal de que se encuentre documen-
de garantía; y ello autoriza naturalmente a que tado (art. 2232), quedando constituida la prenda
las partes pacten el contenido de cada negocio cuando se notifica al deudor cedido la existencia
en particular, con la sola limitación de que la del contrato (art. 2234).
causa final objetiva perseguida resulte merece-
dora de la protección judicial”. (15) Con base en Más allá de la discusión acerca de la naturale-
este encuadre, el objeto de la cesión de derechos za jurídica de esta figura contractual, y tanto en
en garantía no sería la transmisión en propie- el marco del derecho vigente como del régimen
dad, sino la transferencia en garantía, motivo del nuevo Código Civil y Comercial, es preciso
por el cual se aproxima a la prenda de créditos, reconocer que la cesión en garantía celebrada
gozando el cesionario de la posición jurídica del como negocio fiduciario resultaría viable, en el
acreedor prendario, incluido el privilegio o pre- marco de la autonomía de la voluntad y siempre
ferencia propios de tal calidad. Por lo tanto, el que no se afecten normas de carácter imperati-
crédito permanece en el patrimonio del cedente, vo. (17) La regla contenida en el citado art. 1615
sin perjuicio de la facultad de cobro que el acree- tiene como punto de partida la calificación pre-
dor prendario adquiere por medio del mismo. (16) sumida por el legislador, pero entendemos que
ello no impide admitir un pacto expreso que le
atribuya naturaleza fiduciaria. En tal caso, para
y b) un pacto de fiducia, paralelo a la traslación del de-
distinguir cuándo se está en presencia de una
recho, celebrado entre el cedente y el cesionario por garantía o de una transmisión fiduciaria debe
el cual éste se obliga a restituir el crédito cuando se le examinarse el contrato, el comportamiento de
pague la deuda garantizada. Al respecto puede verse: las partes con anterioridad, si existen acreen-
MIQUEL, Juan L. - MIQUEL, Silvina, “La cesión en ga- cias anteriores cuyo cumplimiento se pretende
rantía”, en Homenaje a Vélez Sarsfield, t. II, Academia asegurar y si la cesión es accesoria de esta deu-
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, da principal. (18) En un sentido similar se dijo re-
Córdoba, 2000, ps. 197 y ss. cientemente que “...para establecer si un crédi-
(15) RIVERA, Julio César, “Cesión de créditos en ga- to cedido ‘en garantía’ debe ser considerado un
rantía”, LL 1991-C, ps. 867 y ss. Concuerda también con negocio fiduciario —cesión fiduciaria de crédi-
esta postura sobre la naturaleza jurídica de la cesión
LÓPEZ DE ZAVALÍA, señalando que “A nuestro juicio lo
que las partes han querido es una prenda, y el negocio
tendrá en consecuencia todos los efectos de una prenda con privilegio prendario. Sobre el particular algunos au-
que no sean incompatibles con la idea de un derecho tores sostienen que se trata de una garantía autoliqui-
personal” (op. cit., ps. 906 y ss.). dable y concursado el cedente el acreedor prendario no
(16) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, está obligado a solicitar la verificación de su crédito; otros
sala D, “Santamarina, Ramón y otro c/ Gexal S.A. y otro”, consideran que el cesionario o acreedor prendario debe
28/8/2012, DJ del 21/02/2013, p. 71. Allí se señaló que: verificar la acreencia en el concurso del cedente con el
“En efecto, si la figura da lugar a una prenda de créditos, privilegio que posee. En el fallo citado, en el voto del Dr.
el acreedor prendario no es titular del crédito cedido en Heredia se consideró que se trata de una garantía autoli-
garantía, y la propiedad del crédito permanece en cabeza quidable, pero no procede el remate extrajudicial porque
del cedente (constituyente de la prenda), sin perjuicio de el supuesto no encuadra en la excepción al régimen verifi-
la facultad de cobro que el acreedor prendario adquiere catorio que resulta del art. 23 de la ley 24.522.
en cuanto tal”. Por esa circunstancia, en la referida causa (17) RIVERA, Julio César, op. cit., p. 867 y ss. Un es-
se debatió la naturaleza jurídica de la cesión en garantía, tudio exhaustivo del tema puede verse en BORETTO,
puesto que si se la veía como una prenda de crédito, cabía Mauricio, Las garantías autoliquidables, Rubinzal-Cul-
preguntarse si el cesionario (o acreedor prendario) debía zoni, Santa Fe, 2010, ps. 228 y ss.
verificar en la quiebra del cedente la obligación principal (18) LORENZETTI, Ricardo, op. cit., p. 79.
tos—... o bien, por el contrario, la constitución VI. El objeto del contrato de cesión
de una prenda de créditos... ineludiblemente
debe examinarse cuál fue la voluntad negocial de En lo que respecta al objeto mediato de la
las partes, ya que no parece pueda brindarse para cesión, es decir a los derechos que pueden ser
todos los casos posibles una única respuesta”. (19) transmitidos por medio de este negocio, el Códi-
La clave está en el análisis de cada caso en par- go mantiene en su artículo 1616 la regla general
ticular en pos de desentrañar la intención de las amplia de acuerdo a la cual todo derecho puede
partes en relación con la naturaleza y la finalidad ser cedido salvo prohibición legal, convencional
del acto celebrado. Es preciso determinar cómo o derivada de la naturaleza del derecho cedido.
éstas han querido obligarse y sobe esa base cuáles Así, se consolidan los amplios contornos que el
son las consecuencias jurídicas que se derivan. (20) contrato de cesión posee en el derecho argen-
tino. (21) Además, el legislador ha decidido no
Por otra parte, el texto del art. 1615 del Código realizar referencias expresas a ningún caso en
establece que “...las normas de la prenda de cré- particular, diferenciándose de este modo de la
ditos se aplican a las relaciones entre cedente y metodología seguida por el Código de Vélez. (22)
cesionario”. Por tanto, cabe notar que en cuanto
a los efectos de la cesión de créditos en garantía Por otra parte, el nuevo Código habla única-
respecto de terceros ajenos al acto, serían apli- mente de derechos como objeto de este tipo
cables las normas de los artículos 1620 a 1623 contractual, dejando de lado la fórmula utilizada
del mismo cuerpo normativo. En virtud de ello, por Vélez Sarsfield, que refiere a “objeto incorpo-
resultaría necesaria la notificación al deudor ce- ral, derecho y acción”.
dido a fin de que el acreedor pueda ejercer el pri- En este amplio marco que brinda el Código
vilegio propio del crédito con garantía prendaria, Civil y Comercial, y a modo meramente ejem-
y en caso de concurso o quiebra del cedente la plificativo, puede entenderse que serían cesibles
cesión sólo tendría efectos contra los acreedores todos los derechos que integran el patrimonio,
si es notificada antes de la sentencia de quiebra sean derechos personales, reales e intelectuales,
o de la presentación en concurso (art. 1623). La así como también las acciones que de ellos se
misma solución propicia el art. 2233 al disponer derivan (23), los derechos sometidos a condición
que la prenda de créditos “se constituye cuando o a plazo, los derechos litigiosos, los derechos
se notifica la existencia del contrato al deudor futuros, los derechos ajenos —en los límites del
del crédito prendado”. De uno u otro modo, la ce- art. 1008 del Código—, los derechos sobre cosas
sión en garantía deberá ser notificada al deudor
para que resulte oponible a éste y a terceros en
general.
(21) SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho
En síntesis, el nuevo Código Civil y Comercial Civil. Contratos, op. cit., t. IV, ps. 288 y ss. LÓPEZ DE
incorpora el subtipo de la cesión de créditos en ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos. Parte es-
garantía, asimilando su régimen al de la prenda pecial, op. cit., t. 1, ps. 623 y ss.; ARIZA, Ariel C., en Fun-
de derechos. Se toma partido en relación con la damentos de Derecho Contractual. Parte especial, op.
interpretación de este negocio como una garan- cit., ps. 184 y ss.; y LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de
los contratos, op. cit., t. II ps. 33 y ss.
tía y no como un negocio fiduciario, dotándolo
(22) De este modo quedarían superadas las críticas
de un régimen que se adecua a esta finalidad.
efectuadas a este cuerpo normativo, que luego de enun-
De todas formas, no descartamos que las partes ciar la regla general, incluye una serie de artículos en
puedan concebir a la cesión de créditos en ga- donde menciona expresamente algunos supuestos de ce-
rantía como un negocio fiduciario, en tanto ello siones permitidas. Entre muchas voces, se recuerda aquí
fuere así pactado. la de Guillermo A. BORDA, quien sobre el particular se-
ñalaba que “En rigor hubiera bastado con la enuncia-
ción de la regla general establecida en el art. 1444 y con la
mención de las excepciones para definir con precisión el
(19) C. Nac. Com., sala D, “Santamarina, Ramón y otro campo de aplicación de este contrato. Pero el Codificador
c/ Gexal S.A. y otro”, op. cit., p. 71. creyó necesario enumerar también algunos casos que
(20) En este sentido también puede verse el punto podrían originar dudas y en los cuales la cesión es lícita”
VI.4.e) del voto de Kemelmajer de Carlucci en los autos: (Tratado de Derecho Civil. Contratos, op. cit., t. I, p. 429).
Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, en autos “Banco de (23) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, en Código
Mendoza en J.22.216, compulsa en Carbometal SAIC s/ Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
conc. prev. s/ cas.”, 6/8/1997, ED 180-514 y ss. jurisprudencial, op. cit., ps. 57 y ss.
futuras, los derechos hereditarios (24), entre otros, sulta aplicable al derecho de uso, de acuerdo a lo
siempre respetando las normas relativas al obje- dispuesto por el art. 2155 del Código.
to de los actos jurídicos y al objeto de los contra-
tos (arts. 279, 280 y arts. 1003 a 1011 del Código Por el contrario, la habitación no es transmisible
respectivamente). Incluso, pueden ser objeto de por acto entre vivos, ni por causa de muerte, impi-
cesión los derechos eventuales, expresamente diéndose al habitador que constituya derechos rea-
mencionados en el Código Civil de Vélez (art. les o personales sobre la cosa (art. 2160), dado que
1446), siempre y cuando no se vulneren los con- es un derecho real que se concibe intuitu personæ.
tornos de la determinación del objeto. (25)
En lo que respecta a las servidumbres, el art.
VI.1.Los derechos reales como objeto de la 2172 del Código Civil y Comercial dispone que
cesión las servidumbres reales no pueden ser transferi-
das con independencia del inmueble dominan-
Un comentario especial merecen los derechos te, por lo tanto si no se transfiere la propiedad,
reales en relación con el tipo contractual de la no puede aisladamente cederse la servidumbre,
cesión. dado que esta se manifiesta como inherente al
fundo dominante.
El nuevo Código contiene una serie de disposi-
ciones comunes a los derechos reales, entre ellas VII. Excepciones a la amplia cesibilidad de
el art. 1906 que dispone que todos los derechos los derechos
reales son transmisibles, salvo disposición legal
en contrario. El dominio y el condominio son Los artículos 1616 y 1617 del nuevo Código
transmisibles pero no por vía de cesión, sino que plantean algunas excepciones a la regla general
son idóneos otros tipos contractuales tales como sobre la amplia cesibilidad de los derechos, entre
la compraventa, la donación o la permuta (26), ellas, la prohibición de ceder derivada del contra-
cuya finalidad típica se relaciona con la trans- to o de la ley, la imposibilidad de ceder derivada
ferencia de la potestad plena que se tiene sobre de la “naturaleza del derecho” y la prohibición de
una cosa. ceder los derechos inherentes a las personas.
En cambio, los restantes derechos reales po- VII.1. La prohibición convencional de ceder
drían ser objeto de cesión salvo que la transfe-
rencia hubiese sido prohibida expresamente por La prohibición convencional de ceder un dere-
el ordenamiento jurídico. Así, el usufructo podría cho no es más que una aplicación del principio de
ser objeto de cesión de acuerdo a lo prescripto por autonomía de la voluntad, receptado en el art. 958
el art. 2142 del Código, siendo la vida del usufruc- del Código, en cuyo ejercicio las partes pueden
tuario originario el límite máximo de duración delimitar los derechos que crean, siempre y cuan-
del mismo, y debiendo el adquirente dar garantía do no dejen sin efecto las leyes de orden público.
suficiente al nudo propietario por la conservación
y la devolución de la cosa. La duda que se plan- Del texto del artículo 1616 se desprende que
tea es si el usufructuario originario continuaría esta prohibición debe haber sido pactada por las
siendo responsable frente al nudo propietario, tal partes en el mismo contrato que le da origen al
como lo dispone el Código de Vélez, dado que el derecho, es decir, que debe constar en el título
régimen del Código Civil y Comercial sólo aclara mismo, al igual que en el art. 1444 del Código
esto respecto a la constitución de otros derechos Civil de Vélez. El fundamento de tal exigencia
reales sobre el usufructo. La misma normativa rese encuentra en la protección de los terceros,
quienes al contratar con el cedente no tendrían
oportunidad de conocer la existencia de la pro-
(24) Hemos realizado esta enumeración a modo ejem- hibición si ella no constase en el instrumento en
plificativo, siguiendo algunas referencias expresas reali- que tal derecho fue creado. No obstante ello, se
zadas en el Código de Vélez Sarsfield (en sus artículos ha sostenido que la prohibición de ceder podría
1445 a 1448), a fin de graficar en cierta forma la amplitud acordarse con posterioridad a la creación del
de la regla del Código en lo relativo el objeto de la cesión.
derecho, siendo este acuerdo exigible entre las
(25) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil.
Contratos, op. cit., t. I, p. 429.
partes pero inoponible a terceros. (27)
(26) SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil,
op. cit., p 290.; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de (27) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil.
los contratos, t. 2, 3ª ed., Zavalía, Buenos Aires, 2000, p. 887. Contratos, t. I, op. cit., p. 434.
En este contexto, cabe preguntarse si las partes aquellos casos en que la cesión es contraria a los
pueden pactar la intransmisibilidad de un dere- principios fundamentales del ordenamiento. En
cho en forma absoluta. En el marco del Código cambio, el nuevo Código Civil y Comercial aban-
de Vélez se ha generado a este respecto una dis- dona tal criterio.
cusión a nivel doctrinario. Por un lado, se pro-
picia la aplicabilidad a la cesión de los límites En el marco del nuevo Código, algunos su-
establecidos para la compraventa en materia de puestos de cesiones prohibidas expresamente
cláusulas de no enajenar (art. 1364), agregando por la ley son los siguientes: a) Derechos sobre
que de esta manera se evita una lesión a la liber- bienes que se encuentran fuera del comercio
tad individual y se protege la circulación de los (art. 234); b) Derechos inherentes a la persona
bienes. (28) En contrario, se sostiene que las nor- humana (art. 1617); c) Derecho a reclamar y a
mas relativas a la cesión son normas especiales percibir alimentos futuros (art. 539). Por el con-
que regulan la transmisibilidad de derechos en trario, las prestaciones alimentarias devengadas
general, no siendo aplicables todos los princi- y no percibidas sí pueden ser objeto de cesión a
pios relativos a la transmisión del dominio por título oneroso o gratuito (art. 540); d) El derecho
vía de la compraventa. Estas disposiciones son de habitación (art. 2160); e) Los derechos del
complementarias para las cesiones onerosas beneficiario emergentes de la garantías unila-
siempre que no resulten contrarias al régimen terales no pueden transmitirse separadamente
de la cesión. Es más, en muchos casos la crea- del contrato o relación con la que la garantía
ción de un derecho personal está ligada a su está funcionalmente vinculada, antes de acae-
intransmisibilidad, tal como ocurre en el con- cer el incumplimiento o el plazo que habilita
trato de locación, en el cual es perfectamente el reclamo contra el emisor, excepto pacto en
válida la cláusula de no ceder la posición con- contrario (art. 1813); f ) El uso de los bienes
tractual. (29) En el marco del Código Civil y Co- comunes en los conjuntos inmobiliarios (art.
mercial, podría reproducirse este debate dado 2083); g) Los beneficios de la seguridad social,
que en el art. 1972 prohíbe pactar la inenajena- declarados tales por los regímenes especiales
bilidad absoluta en los actos a título oneroso. Sin respectivos, habida cuenta de su pertenencia a
embargo, la prohibición se introduce en el capí- un status específico. (31)
tulo dedicado al derecho de dominio y no en el VII.3. Prohibición de ceder derivada de la
correspondiente a la compraventa. Este cambio naturaleza del derecho
metodológico denota el sentido de la prohibi-
ción, que se encuentra estrechamente ligada a la En cuanto a la imposibilidad de ceder deriva-
protección del derecho de dominio y a favorecer da de la “naturaleza del derecho”, el nuevo texto
su libre circulación, alejada por lo tanto de la fi- legal parece referirse a lo que se define en el mar-
gura contractual de la cesión. co del Código de Vélez como “prohibiciones im-
plícitas en la ley”, aquellas cesiones que resultan
VII.2. Prohibición legal de ceder incompatibles con la índole de la obligación (32),
La prohibición de ceder en este caso deriva de v.gr., la cesión de un derecho propter rem si se re-
los supuestos previstos en la ley en forma expre- tiene el derecho de dominio. (33) También se en-
sa. En el Código Civil de Vélez se habla de pro- tienden como prohibiciones implícitas aquellos
hibiciones legales expresas y de prohibiciones casos en que la cesión es contraria a principios
implícitas de la ley, incluyéndose en esta última
categoría a aquellos negocios incompatibles con Ariel, Código Civil comentado. Contratos, op. cit., ps. 334
la índole de la obligación (30), así como también a y ss.
(31) LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los con-
tratos, op. cit., t. II, ps. 38 y ss.
(28) LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los con- (32) GARBINI, Beatriz, en Código Civil y leyes comple-
tratos, t. II, op. cit., ps. 39 y ss. mentarias, comentado, anotado y concordado, op. cit.,
(29) ARIZA, Ariel, Código Civil comentado. Contratos, ps. 1 y ss.; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, Código
op. cit., ps. 334 y ss. Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
(30) GARBINI, Beatriz, en Código Civil y leyes comple- jurisprudencial, op. cit., ps. 1 y ss.; ARIZA, Ariel, en Có-
mentarias, comentado, anotado y concordado, dirigido digo Civil comentado. Contratos, op. cit., ps. 302 y ss.
por Augusto C. Belluscio y coordinado por Eduardo A. (33) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, Código Civil
ZANNONI, t. 7, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1998, ps. 1 y normas complementarias. Análisis doctrinario y juris-
y ss.; GREGORINI CLUSELLAS, op. cit., ps. 1 y ss.; ARIZA, prudencial, op. cit., ps. 1 y ss.
fundamentales o contraria a las buenas costum- Recientemente, se ha señalado que la fórmula

bres. (34) legal comprende los derechos cuya acción está
concebida en virtud de condiciones persona-
La categoría planteada como imposibilidad les del titular, los derechos que se conceden en
de ceder derivada de la “naturaleza del dere- virtud de que el titular tiene un status jurídico
cho”, parece actuar en el marco del nuevo Código incesible (por ejemplo el de cónyuge), los que
como género comprensivo de otros supuestos, son intuitu personæ y los derechos personalísi-
tal el caso de la prohibición de ceder relativa a mos. (38) Si bien es diversa a la formulación de
“derechos inherentes a la persona”, prevista en Llambías, permite englobar dentro de sí a los
el artículo 1617. Esta fórmula, que sigue a la uti- mismos supuestos. Se trata de derechos que
lizada por el Código Civil de Vélez, no deja de por algún motivo están indisolublemente liga-
despertar algunas vacilaciones dado que no se dos a la individualidad de una persona, tal como
brinda ningún criterio orientativo que permita lo explica Vélez Sarsfield en la nota al art. 1445,
determinar cuándo un derecho es “inherente a sin que ello implique excluir per se aquellos de-
la persona”. rechos que son de contenido patrimonial o que
A este respecto y con gran lucidez, Llambías tienen consecuencias patrimoniales, por ejem-
señalaba que “un crédito o deuda es inherente a plo, la acción de revocación de la donación por
la persona cuando no puede ser concebido sino ingratitud.
en conexión con el originario acreedor o deudor, VIII. Los efectos del contrato entre las partes
lo cual resulta impuesto por la naturaleza de la
relación jurídica de que se trate o por la voluntad En relación con los efectos del contrato de ce-
del legislador. En el primer caso el concepto que sión se ha distinguido tradicionalmente entre
se indaga es puramente científico, y en el otro se dos ámbitos. El primero concerniente a la efica-
trata de una noción legal”. (35) Cuando la califi- cia del negocio entre las partes (arts. 1457 y 1458
cación del derecho como inherente surge de la del Código de Vélez), que se alcanza con el mero
ley, no se presentan mayores dificultades, es, por acuerdo de voluntades; el segundo concerniente
ejemplo, el caso del derecho a revocar la dona- a la eficacia frente a terceros, que se da por in-
ción por causa de ingratitud, la revocación de un termedio de la notificación al deudor (art. 1459
testamento, el derecho a hacer valer el instituto del Código de Vélez). (39) Esta misma lectura es
de la lesión. En cambio, cuando dicha califica- seguida por el Código Civil y Comercial tal como
ción surge de la naturaleza misma de la relación, puede apreciarse en sus artículos 1619 y 1620.
comprenderá derechos tales como los derechos
personalísimos y los derechos de familia (por La disposición del art. 1619 se ocupa de la efi-
ejemplo la patria potestad, la tutela, la curatela). cacia del contrato entre las partes, es decir, el
La incesibilidad de estos derechos no implica cedente y el cesionario. En el caso de cesión de
que no puedan ser cedidas sus derivaciones pa- créditos el deudor cedido no tiene carácter de
trimoniales (36) —obviamente dentro del límite parte, sino que permanece ajeno al acto al igual
de su respectiva legitimación (37)—.
dispone que “Está legitimado para reclamar la indemni-
(34) ARIZA, Ariel, en Código Civil comentado, cit., zación de las consecuencias no patrimoniales el damni-
ps. 302 y ss. ficado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran
(35) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Código Civil anotado, discapacidad también tienen legitimación a título per-
t. II-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, ps. 22 y ss. sonal, según las circunstancias, los ascendientes, los des-
(36) Vinculado a esta problemática se ha dicho que cendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél re-
“Del carácter personalísimo del interés o derecho vulne- cibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se trans-
rado no se sigue, necesaria y forzosamente, que también mite a los sucesores universales del legitimado si es inter-
lo sea la acción enderezada a su reparación, sobre todo puesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse
si ella se resuelve en la determinación y cobro de una ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensato-
suma de dinero, que es el objeto mismo de su promo- rias que pueden procurar las sumas reconocidas”.
ción”, en “Nicomedes, Héctor Mauricio c/ Ocampo, Jorge (38) LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los con-
y otro”, Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial tratos, op. cit., t. II, ps. 36 y ss.
de Bahía Blanca, sala 1ª, 9/5/2006, La Ley Online, AR/ (39) Existe consenso en la doctrina nacional en rela-
JUR/11309/2006. ción con esta lectura de los efectos del contrato de ce-
(37) El artículo 1741 del Código Civil y Comercial sobre sión. Al respecto puede verse: a SPOTA, GREGORINI
indemnización de las consecuencias no patrimoniales CLUSELAS, ARIZA, GARBINI, entre otros.
que otros terceros, si bien cabe reconocer que Como adelantáramos supra, el efecto de la
posee un interés especial en la cesión. transferencia del derecho al cesionario se produ-
ce en el momento mismo del perfeccionamiento
En su contenido, el artículo 1619 sigue los tex- del negocio, pues de lo contrario, la norma del
tos de los Proyectos de Unificación de 1987 y de artículo 1619 se hubiese referido a la “obligación
1998, estableciendo que como consecuencia del de transmitir el derecho” y no la hubiese dado
contrato de cesión el cedente tiene la obligación por supuesta como lo hace, reglando únicamen-
de entregar al cesionario los documentos proba- te la entrega del título como obligación a cargo
torios del derecho cedido que tenga en su poder. del cedente. Sin embargo, cabe tener en cuenta
La entrega de los documentos constituye, como que en el marco del Código la cesión abarca todo
ya lo mencionáramos, un acto de ejecución, de tipo de derechos patrimoniales, no sólo créditos,
cumplimiento del negocio, dado que el contra- motivo por el cual es preciso aclarar que respec-
to es consensual, y queda perfeccionado con el to a los derechos reales resta dejar a salvo las
mero acuerdo de voluntades. (40) particulares exigencias para la transferencia de
Coherente con ello, en caso de cesión parcial, estos tipos de derechos en relación con la teoría
el Código Civil y Comercial dispone que el ce- del título y modo. (42)
dente debe entregar a su contraparte una copia En relación con los alcances de la transferen-
certificada de los documentos. De esta forma, cia del derecho, el art. 1458 del Código Civil de
se tutela el interés de ambos contratantes, que Vélez establece que la cesión transmite la fuer-
quedarán constituidos como co-acreedores en za ejecutiva del crédito si es que la posee, los
la misma relación obligatoria. El Código da so- derechos accesorios, tales como la fianza, la
lución así a una dificultad planteada en el marco hipoteca, la prenda, los intereses vencidos y los
del Código Civil de Vélez, que nada establece a privilegios del crédito que no fuesen personales.
este respecto. Igualmente, la doctrina había con- En relación con los derechos accesorios se con-
siderado que si bien el cedente no tiene obliga- sidera acertadamente que la enumeración rea-
ción de entregar el título porque sigue conser- lizada por el artículo citado resulta meramente
vando el carácter de acreedor, debe ponerlo a ejemplificativa. (43) En el marco del Código Civil
disposición del cesionario si le fuese necesario y Comercial no existe ninguna norma expresa al
para proceder a la defensa de sus derechos. (41) respecto, pero cabe extraer la misma conclusión
Asimismo, en el marco del régimen del Código por ser aplicable en materia de transferencia de
Civil y Comercial, en forma similar al Código de derechos el principio general en virtud del cual
Vélez, se producen otros efectos entre cedente nadie puede transmitir un derecho mejor o más
y cesionario además de la entrega de los docu- extenso que el que gozaba, y nadie puede adqui-
mentos, entre ellos enunciamos los que siguen: rir un derecho mejor o más extenso que tenía
a) La transmisión de la titularidad del crédito al su causahabiente (art. 399 del Código). (44) Asi-
cesionario, con todos sus accesorios; b) La obli- mismo, dicha consecuencia es también reflejo
gación del cesionario de cumplir con la presta- del principio según el cual lo accesorio sigue la
ción a su cargo, si se hubiese pactado, es decir suerte de lo principal (obligaciones principales y
el pago del precio, la transferencia del dominio accesorias, arts. 856 y 857 del Código). (45)
de una cosa o bien la transferencia de la titula- Evidentemente, el legislador ha considerado
ridad de un derecho. Cada una de estas obliga- superfluo referirse a esta cuestión que puede co-
ciones se rige supletoriamente por las normas
de la compraventa, la permuta o la misma cesión
(art. 1614); c) La obligación del cedente de res- (42) Al respecto cabe consultar el artículo 1892 y con-
ponder por la evicción en las cesiones onerosas cordantes del Código Civil y Comercial.
(arts. 1628 a 1630); d) La facultad del cedente y (43) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los
del cesionario para efectuar los actos tendientes contratos, op. cit., t. 2, p. 823.
a la conservación del derecho cedido (art. 1624). (44) GREGORINI CLUSELLAS, Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial,
op. cit., ps. 1 y ss.; LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de
los contratos, op. cit., t. II, ps. 17 y ss.; ARIZA, Ariel, en
(40) BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Código Civil comentado. Contratos, op. cit., ps. 302 y ss.
Contratos, op. cit., tomo I, ps. 443 y ss. (45) LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos,
(41) Ídem, ps. 472 y 473. op. cit., t. II, p. 42.
legirse de los mencionados principios generales. pueden sufrir los acreedores de las partes es
En otros casos, sin embargo, el Código ha esta- equivalente al que les produciría cualquier otro
blecido en forma expresa que la transferencia contrato de cambio, como una compraventa o
comprende los accesorios que son inherentes a una donación, porque éstos tienen la virtuali-
la prestación incorporada. Tal sucede en materia dad de hacer ingresar o salir bienes del patri-
de títulos valores (art. 1818). monio. (48) A fin de proteger sus intereses, los
acreedores disponen de herramientas jurídicas
IX. Los efectos de la cesión frente a terceros tales como el embargo y las acciones de fraude
Los efectos que la cesión produce frente a los o simulación.
sujetos que no son parte del negocio se encuen- En forma similar a los acreedores, también
tran regulados en los artículos 1620 y 1621 del resultan ser terceros interesados los sucesivos
nuevo Código, con una central incidencia en lo cesionarios, tanto del primer cesionario como
que concierne a la cesión de créditos. Estas nor- del cedente originario. (49) Analizaremos cómo
mas, aunque seguramente pensadas para resol- se producen los efectos de la cesión respecto de
ver los conflictos generados en el ámbito de la ellos en el punto IX.3 del presente trabajo.
cesión de créditos, exhiben una marcada gene-
ralidad y plasticidad, que resulta acorde con la IX.1. La notificación de la cesión como for-
metodología seguida. Las partes del contrato son ma de publicidad. Su ámbito de exigencia
únicamente el cedente y el cesionario, y even-
tualmente sus sucesores; siendo el resto terceros De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1620
respecto del negocio. del Código Civil y Comercial la cesión surte efec-
tos respecto de terceros desde que se realiza la no-
Entre estos terceros, algunos tienen un inte- tificación al deudor cedido. Si bien la transmisión
rés legítimo en la cesión que puede verse afec- se produce con el acuerdo de voluntades, la no-
tado por el negocio celebrado. Cabe mencionar tificación adquiere relevancia dado que marca el
en primer lugar al deudor cedido, que si bien inicio de la oponibilidad erga omnes del negocio.
es ajeno al contrato de cesión, tiene un interés
directo en el mismo por ser quien debe cumplir Tradicionalmente, la doctrina ha considera-
con la obligación que se ha transferido y por tal do que la notificación se impone respecto de
motivo se justifica la notificación del cambio de los derechos creditorios, dado que sólo en ellos
titularidad del derecho. (46) De todas maneras si- existe deudor a quien notificar. Por tanto, se ha
gue siendo ajeno al negocio y por ende no resulta considerado que la exigencia no opera respecto
posible que se oponga exitosamente a la cesión. de otras cesiones. (50) En el régimen del Código,
teniendo en cuenta la salvedad establecida en
Los acreedores del cedente y del cesionario el art. 1620, se infiere que la notificación opera
son también terceros que poseen un interés legí- como forma de publicidad en la cesión de cré-
timo en el contrato de cesión, los primeros por- ditos, dado que para los otros casos de cesión de
que puede afectarles la salida de un bien del pa- derechos registrables rige el sistema de publici-
trimonio de su deudor, y los segundos porque dad particular establecido para cada caso. Así su-
pueden beneficiarse con la consolidación de la cede con la enajenación de derechos intelectua-
cesión a favor del cesionario incorporando un les —art. 53 de la ley 11.723— (51), la cesión total
nuevo bien a su patrimonio. (47) El perjuicio que
(48) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los
(46) El deudor cedido ha sido calificado como un “el contratos, t. 2, op. cit., ps. 863 y ss.
principal tercero en relación con la cesión”, o bien un (49) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, Código Civil y
“tercero especial o diferente”, como el “tercero más cer- normas complementarias. Análisis doctrinario y jurispru-
cano”. En este sentido puede verse: GREGORINI CLUSE- dencial, op. cit., ps. 116 y ss.; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando
LLAS, Código Civil y normas complementarias. Análisis J., Teoría de los contratos, t. 2, op. cit., ps. 839 y ss.; LOREN-
doctrinario y jurisprudencial, op. cit., ps. 116 y ss.; GAR- ZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, op. cit., t. II, p. 53.
BINI, Beatriz, en Código Civil y leyes complementarias, (50) Sin embargo, se planteó la necesidad de noti-
comentado, anotado y concordado, op. cit., p. 87; LÓPEZ ficar al propietario en caso de cesión de usufructo; así
DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, t. 2, BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Contratos,
op. cit., ps. 839 y ss.; LORENZETTI, Ricardo L., Tratado op. cit., t. I, p. 448.
de los contratos, op. cit., t. II, ps. 53 y ss. (51) Aunque la ley parece exigir el registro de los actos
(47) LORENZETTI, Ricardo, ídem, p. 53. de transmisión de ciertas obras, bajo pena de invalidez, la
o parcial de derechos temporales o espaciales de En cuanto a la forma de la notificación, el art.

explotación de películas cinematográficas —art. 1620 dispone que debe ser realizada por instru-
34 de la ley 11.723—, o la patente o modelo in- mento público o privado con fecha cierta. De
dustrial —art. 38 de la ley 24.481—. Un supuesto esta manera, logran dirimirse algunas dudas
especial se presenta con relación a la cesión de suscitadas en el marco del régimen vigente que
herencia, cuya oponibilidad se logra mediante la establece solamente que para que la notificación
incorporación de la escritura pública de forma- tenga efectos respecto a los otros interesados
lización al expediente sucesorio (art. 2302, inc. debe realizarse por acto público. Es por ello que
b). Sin embargo, el art. 2302, inc. c) dispone que se sostiene que frente al deudor no se requiere
la oponibilidad de los créditos de la herencia, se forma especial alguna, pero frente a terceros es
alcanza con la respectiva notificación al deudor. preciso recurrir al acto público. (55)
La notificación es un acto unilateral recepti- Por otro lado, el Código Civil y Comercial omi-
cio por medio del cual se comunica al deudor te el tratamiento de algunas cuestiones de rele-
la existencia de la cesión. (52) El Código Civil y vancia vinculadas a la notificación de la cesión.
Comercial la adopta como único sistema de pu- Entendemos que las mismas deberán ser resuel-
blicidad de la transmisión de derechos —básica- tas conforme a los criterios desarrollados por
mente creditorios— frente a todos los terceros. la doctrina y jurisprudencia, los cuales resultan
La solución adoptada es pasible de las mismas coincidentes con las normas generales incluidas
críticas que se han dirigido al régimen concebi- en el mencionado cuerpo legal. Entre ellas recor-
do por Vélez, dado que respecto a los restantes damos las siguientes, a saber:
terceros la notificación al deudor no es más que
una ficción, pues no garantiza que ellos adquie- a) Sujetos: la notificación puede ser realizada
ran conocimiento del negocio por esta vía (53), ni por cualquiera de las partes, cedente o cesiona-
siquiera cuando se recurre a la escritura públi- rio; de todas formas es este último quien posee
ca. Por ello, se ha propuesto la utilización de un un especial interés en efectuarla a fin de conso-
sistema de publicidad registral, principalmente lidar la transmisión operada en su favor, sustra-
cuando se transfieran carteras de crédito en don- yendo el negocio del ataque de los acreedores
de pueden encontrarse involucrados los consu- del cedente (embargos, ejercicio de acciones su-
midores. (54) Como se advierte esta perspectiva brogatorias, etc.). (56) Usualmente las partes dele-
no ha sido seguida. gan en un tercero tal actividad, por ejemplo, en
un escribano actuante. El destinatario de la no-
tificación es el deudor cedido o el representante
con facultades para realizar el pago. Si existiesen
doctrina ha sostenido que “...el legislador ha querido in- varios deudores, y la obligación fuese manco-
dicar, que el contrato no será oponible a terceros a menos munada, todos ellos deben ser notificados. En
que esté registrado (lo cual tiene mayor sentido), y no, cambio, si la deuda es solidaria, se ha sostenido
como surge de la interpretación literal de la norma, que el que basta con la notificación a uno de los deudo-
contrato es inválido si no está inscripto”, en VIBES, Fede- res, aunque se ha destacado la conveniencia de
rico P., LL 2008-C, p. 795. El criterio es tomado de SPOTA, notificarlos a todos para evitar que uno de ellos,
Alberto G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, op.
cit., tomo IV. La misma interpretación ha prevalecido en la
ignorando la cesión, pagase toda la deuda al ce-
jurisprudencia. Así, en la C. Nac. Civ., sala A, en autos “Ve- dente (57).
lich, Emilio R. c. Sadaic”, fallada el 15/5/1980, LL 1981-C, p.
497, ha dicho que “Aunque el art. 53 de la ley 11.723 (Adla
1920-1940, p. 443), no distingue entre las partes y los ter- (55) LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los con-
ceros, la exigencia de la inscripción de la enajenación o tratos, op. cit., t. II, ps. 56 y 57; GREGORINI CLUSELLAS,
cesión total o parcial de la obra sólo se refiere a los últimos Eduardo, Código Civil y normas complementarias. Aná-
y no a los contratantes para los cuales tiene valor”. lisis doctrinario y jurisprudencial, op. cit., ps. 119 y ss.;
(52) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los con-
contratos, t. 2, op. cit., ps. 863 y ss. GREGORINI CLUSE- tratos, t. 2, op. cit., ps. 845 y ss.
LLAS, Eduardo, Código Civil y normas complementarias. (56) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, Código Civil
Análisis doctrinario y jurisprudencial, op. cit., p. 118. y normas complementarias. Análisis doctrinario y juris-
(53) BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. prudencial, op. cit., p. 121; LORENZETTI, Ricardo, Tra-
Contratos, op. cit., t. I, p. 448. tado de los contratos, t. II, op. cit., p. 55.
(54) LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, (57) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, Código Civil
op. cit., t. II, p. 58. y normas complementarias. Análisis doctrinario y juris-
b) Lugar de la notificación: dado que el Códi- el art. 1464 del Código Civil de Vélez, haciendo
go impone la notificación en forma escrita, por más clara la redacción de la norma. (60)
medio de instrumento público o privado con fe-
cha cierta, sería conveniente su realización en el d) Contenido de la notificación: a este respec-
domicilio real del deudor. En caso de cesión de to el art. 1460 del Código Civil de Vélez dispone
un crédito derivado de un contrato entre cedente que no resulta necesario que en la notificación
y deudor, no se considera válida la notificación se transcriba al deudor cedido todo el contenido
al domicilio constituido en el contrato, porque de la cesión. Siguiendo este criterio, basta hacer-
éste tiene sólo efectos entre partes. (58) En este le conocer la información necesaria que permita
sentido, el nuevo Código Civil y Comercial en su al deudor individualizar el crédito cedido y
art. 76 establece que el domicilio especial cons- la persona que será su nuevo acreedor. No es
tituido por las partes en un contrato es a los fines necesario que el deudor tome conocimiento
del ejercicio de los derechos y obligaciones que integral del negocio de cesión y de todas las
de él se derivan, motivo por el cual resultaría ra- condiciones pactadas, pues ello concierne
zonable que se siguiese a este respecto el criterio sólo a las partes. (61) Al entrar en vigencia el
mencionado. nuevo Código podría seguirse este mismo crite-
rio teniendo en cuenta que ello constituye una
c) Oportunidad de la notificación: el Código derivación del principio del efecto relativo de los
no establece ningún plazo dentro del cual deba contratos, reconocido en el art. 1021 de dicho
ser realizada la notificación, sin embargo cabe cuerpo normativo.
destacar que es de enorme interés para el cesio-
nario realizarla con la mayor celeridad posible, Por último, es importante destacar que el Có-
teniendo en cuenta los graves perjuicios que digo Civil y Comercial descarta a la mera acep-
puede sufrir mientras el negocio no tenga efi- tación como mecanismo para que el contrato
cacia frente a terceros, entre ellos, embargos de adquiera efectos frente a terceros, tal como se
acreedores del cedente, o el pago válidamente encuentra contemplado en el art. 1459 del Có-
realizado por el deudor al cedente, o la existen- digo de Vélez. La aceptación consiste en el reco-
cia de un cesionario posterior que notifique al nocimiento expreso o tácito del deudor de estar
deudor antes que él, etc.). (59) De todas formas, enterado de la existencia de la cesión. De esta
indirectamente el art. 1623 del Código coloca el forma logra evitarse el grave problema planteado
límite temporal que produce la pérdida de utili- en cuanto a la forma en la que debe ser realizada
dad de la notificación, en tanto establece que la la aceptación para ser considerada eficaz, dado
cesión carece de efectos respecto de los acreedo- que nada se establece al respecto, generándose
res si es notificada luego de la presentación en incertidumbre en torno a un tema de tanta rele-
concurso o de la sentencia declarativa de quie- vancia como la oponibilidad del contrato frente
bra. Esta disposición recoge la regla sentada en a terceros. (62)
prudencial, op. cit., p. 122; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando (60) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “El Proyecto
J., Teoría de los contratos, op. cit., p. 844; LORENZETTI, de Código Civil y Comercial y la Ley de Concursos”, LL
Ricardo, Tratado de los contratos, op. cit., ps. 56 y 57; 2012-F, ps. 1309 y ss.
ARIZA, Ariel, en Código Civil comentado. Contratos, cit., (61) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, Código Civil
ps. 302 y ss. y normas complementarias. Análisis doctrinario y juris-
(58) Este es el criterio que ha seguido la mayoría de prudencial, op. cit., ps. 125 y ss.; GARBINI, Beatriz, en
la doctrina. Al respecto puede verse: GREGORINI CLU- Código Civil y leyes complementarias, comentado, ano-
SELLAS, Código Civil y normas complementarias. Aná- tado y concordado, op. cit., p. 97; ARIZA, Ariel, en Código
lisis doctrinario y jurisprudencial, op. cit., ps. 123 y ss.; Civil comentado. Contratos, op. cit., p. 302 y ss.
GARBINI, Beatriz, en Código Civil y leyes complemen- (62) En el régimen vigente, algunos autores consi-
tarias, comentado, anotado y concordado, op. cit., p. 93; deran que la aceptación se encuentra sujeta a la misma
ARIZA, Ariel, en Código Civil comentado. Contratos, op. forma que la notificación, debiendo realizarse por acto
cit., ps. 302 y ss. público para ser eficaz frente a los otros terceros distintos
(59) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, Código Civil del deudor, mientras que otros consideran que la acep-
y normas complementarias. Análisis doctrinario y juris- tación no está sometida a ninguna forma en particular.
prudencial, op. cit., ps. 123 y ss.; GARBINI, Beatriz, en Respecto a estas discusiones puede verse: GREGORINI
Código Civil y leyes complementarias, comentado, ano- CLUSELLAS, Código Civil y normas complementarias.
tado y concordado, op. cit., pp. 93 y 94; ARIZA, Ariel, en Análisis doctrinario y jurisprudencial, op. cit., ps. 123 y
Código Civil comentado. Contratos, op., cit., ps. 302 y ss. ss.; GARBINI, Beatriz, en Código Civil y leyes comple-
IX.2. Los actos anteriores a la notificación de IX.3. Conflictos entre cesionarios sucesivos
la cesión
En caso de existir distintos cesionarios sucesi-
A este respecto, lo dispuesto en el Código Civil y vos del mismo derecho, circunstancia que puede
Comercial mantiene la línea seguida en el Código tener origen en el error o la mala fe del ceden-
de Vélez en sus artículos 1468 y 1469. De acuerdo te, el conflicto entre aquellos se resuelve dando
al artículo 1621 del nuevo Código, mientras no se prioridad al cesionario que notificó al deudor en
efectivice la notificación de la cesión al deudor ce- primer término. Esta solución es la que adopta el
dido, los pagos que éste hubiese efectuado al ce- art. 1622 del Código Civil y Comercial, cuestión
dente tendrán efecto liberatorio. En consecuencia, que guarda coherencia con el sistema de la noti-
el cesionario no podrá reclamar el pago al deudor ficación como acto que otorga efectos a la cesión
cedido, sino que deberá accionar contra el cedente frente a los terceros, pues los distintos cesiona-
por incumplimiento contractual o bien por evic- rios no son más que terceros respecto de los con-
ción si el crédito fue pagado con anterioridad a la tratos celebrados por los otros con el cedente. (66)
cesión por considerarse un supuesto de cesión de
derecho inexistente (art. 1629 del Código). (63) La fecha relevante para dirimir el conflicto
entre los cesionarios es la de la notificación, sin
De haberse producido el pago de la deuda en que resulten relevantes las fechas en que se hu-
estas circunstancias se plantea una dificultad rela- biesen celebrado las distintas cesiones. En caso
tiva a la prueba de la fecha del mismo, dado que de que las notificaciones hubiesen sido realiza-
se cuestiona la validez de los recibos otorgados por das en el mismo día sin haberse indicado la hora
el cedente, que generalmente son instrumentos de las mismas, todos los cesionarios quedan en
privados carentes de fecha cierta, y en principio igual rango, de acuerdo a lo dispuesto en el art.
inoponibles al cesionario. Sin embargo, la doctrina 1626. En consecuencia, los cesionarios deberán
mayoritaria ha considerado que no es exigible la repartirse el crédito a prorrata, y por la parte no
fecha cierta teniendo en cuenta que en la genera- percibida tendrán acción contra el cedente con
lidad de las operaciones los recibos se otorgan sin fundamento en la garantía de evicción, al igual
fecha cierta; además el deudor tiene posibilidad de que los cesionarios totales que hubiesen sido
oponer al cesionario todas las defensas o excep- desplazados.
ciones que tenía contra el cedente y cualquier otra
causa de extinción de la obligación. (64) Cabe observar que de acuerdo a la redacción
del artículo 1626 del Código si pudiera saber-
Por último, sobre la base del artículo 1621, la se la hora de la notificación de cada una de
liberación del deudor cedido también tiene lugar las cesiones concurrentes, diversa sería la so-
en caso de verificarse con anterioridad a la noti- lución del caso. Parece ser que el texto otorga
ficación cualquier otra causal de extinción de las prioridad con base en la hora de notificación.
obligaciones entre el cedente y el deudor cedido En sentido contrario, el Código de Vélez aclara
antes de la notificación, entre ellas, la confusión, con precisión que la hora de la notificación no
la novación, la prescripción liberatoria, la com- resulta relevante para resolver la preferencia
pensación, la transacción, etc. En consecuencia, entre los cedentes.
ocurrida alguna de estas causales en el momento
oportuno, antes de la notificación, el deudor cedi- Por último, cabe observar que el art. 1463 del
do podrá oponerle al cesionario todas las defen- Código Civil Vélez, establece en forma expresa
sas o excepciones que de ello se deriven. (65) que si alguno de los cesionarios sucesivos es de
mala fe (v.gr., por conocer la existencia de otras
cesiones) o cometió una grave imprudencia, no
mentarias, comentado, anotado y concordado, op. cit., p.
obtiene la preferencia frente a los otros ceden-
96; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los con-
tratos, t. 2, op. cit., ps. 848 y ss.
tes aunque notificase en primer lugar. Si bien
(63) Ídem, ps. 302 y ss.
esto no se encuentra expresamente previsto en
(64) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, Código Civil
el articulado nuevo Código, la misma conclusión
y normas complementarias. Análisis doctrinario y juris- podría colegirse por aplicación del principio de
prudencial, op. cit. ps. 142 y ss.; ARIZA, Ariel, en Código buena fe (art. 9 y 961 del Código).
Civil comentado. Contratos, cit., ps. 302 y ss.
y normas complementarias. Análisis doctrinario y juris-
prudencial, op. cit., p. 144. (66) Ídem, p. 147.
IX.4. Conflictos entre cesionario y acreedo- Vélez en el cual el embargo del crédito cedido
res del cedente ocurrido con anterioridad a la cesión priva de
efectos a la notificación. De todas formas, podría
Como ya lo mencionáramos, el Código no re- llegarse a la misma conclusión aplicando la regla
gula ningún plazo dentro del cual deba imperati- general del mencionado artículo 1620. El embar-
vamente notificarse la cesión, y en consecuencia go prevalecerá si es anterior a la notificación de
ésta podría ser realizada en cualquier momento. la cesión y viceversa, prevalecerá la cesión si la
Sin embargo, en el artículo 1623a fin de resolver notificación de la misma fuese anterior a los em-
el conflicto que se suscita entre los acreedores bargos de los acreedores. (69)
del cedente y el cesionario, establece dos su-
puestos que determinan el fin del tiempo útil X. Conclusiones
para que la notificación produzca sus efectos. De
este modo, si la notificación se realiza luego de la El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
presentación en concurso o de la sentencia de- en materia del contrato de cesión de derechos si-
clarativa de quiebra del cedente, la cesión ya no gue la línea de los proyectos de reforma que lo
resulta oponible a la masa de acreedores. precedieron en tanto lo tipifica como una figura
autónoma e independiente, entre ellos pode-
Esta disposición, tuitiva de los intereses de la mos citar al Anteproyecto de 1987 (art. 1434) y
masa de acreedores, resulta una lógica conse- al Proyecto de 1998 (art. 1527). De este modo se
cuencia del desapoderamiento que se opera con consolida el criterio prevaleciente entre nuestros
la quiebra y del sistema de la notificación de la autores que deducen la misma autonomía en el
cesión para que operen los efectos frente a ter- marco del Código de Vélez.
ceros. Ocurrido el desapoderamiento sin que la
cesión hubiese sido notificada, el derecho cedi- Asimismo, el nuevo Código diagrama un con-
do ingresa a formar parte de la masa de bienes texto metodológico más cuidado en lo que res-
afectados a la quiebra y destinados a satisfacer pecta a la estructuración del tipo contractual,
las deudas del cedente. (67) pues en primer lugar establece normas gene-
rales relativas a la transmisión de toda clase de
La norma del nuevo Código es sustancialmen- derechos por esta vía y posteriormente incor-
te similar a la norma del Código de Vélez, según pora subtipos relevantes, tales como la cesión
la cual la notificación carece de efectos respecto de créditos, la cesión de deudas, la cesión de
a los acreedores de la masa fallida si se “hiciese posición contractual, y la cesión en garantía,
después del juicio de la declaración de quiebra” al tiempo que intenta resolver muchos proble-
(art. 1464). Esta expresión ha suscitado algunas mas que presenta el régimen actual y continuar
discusiones en la doctrina, aunque mayorita- aquellas sabias soluciones presentes en el Có-
riamente ha prevalecido la opinión de quienes digo de Vélez.
consideran que el artículo hace referencia a la
sentencia declarativa de la quiebra del cedente. Por último, tal como puede observarse a lo lar-
(68)
Esta postura es la que recoge el citado artículo go del presente trabajo, la regulación del contra-
del Código, agregando el momento de la presen- to de cesión en el marco del nuevo Código Civil
tación del concurso del cedente. y Comercial, es un claro ejemplo de cómo el le-
gislador ha preservado muchas de las normas ya
Por último, el Código no resuelve expresamen- vigentes en el marco del Código de Vélez, en el
te el conflicto que puede suscitarse entre el ce- Código Comercial y en leyes especiales, siguien-
sionario y los acreedores del cedente que hubie- do la tradición jurídica sin dejar de incorporar
sen embargado el crédito cedido, cuestión que las mejoras apuntadas por la doctrina y la juris-
sí encuentra solución en el marco del Código de prudencia. (70) u

y normas complementarias. Análisis doctrinario y juris- (69) Ídem p. 133; LORENZETTI, Ricardo, Tratado de
prudencial, op. cit. ps. 132 y ss.; GARBINI, Beatriz, en Có- los contratos, op. cit., p. 61.
digo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado (70) HERNÁNDEZ, Carlos A., “Aspectos relevantes de
y concordado, op. cit., p. 101. la regulación de los contratos civiles en el Código Civil
(68) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, Código Civil y Comercial de la Nación”, La Ley, Sup. Especial Nuevo
y normas complementarias. Análisis doctrinario y juris- Código Civil y Comercial 2014 (noviembre), 17/11/2014,
prudencial, op. cit., p. 132. p. 113.
Contrato de cesión de
posición contractual en el
Por María A. Araujo (*) y Margarita Ramonda (**)
Sumario: I. Introducción.— II. Definición del contrato de cesión de posición contractual.— III. Clasi-
ficación.— IV. Efectos entre cedente y cesionario.— V. Efectos entre la o las partes cedidas y el ce-
dente.— VI. Efectos entre la o las partes cedidas y el cesionario.— VII. Garantes del contrato base.—
VIII. Conclusiones.
I. Introducción Tercero, título IV, capítulo 27—, ellas se comple-

mentan con las del contrato de cesión de dere-
El contrato de cesión de posición contractual chos por ser este el género (arts. 1614 CCyCN y
no fue regulado en la norma hasta la sanción siguientes).
del Código Civil y Comercial de la Nación (ley
26.994). Era un contrato atípico para el Código En los fundamentos del Código Civil y Comer-
de Vélez Sarsfield. (1) Sin embargo, algunos de cial de la Nación, se afirma que “También se si-
los proyectos de reformas a ese Código Civil, re- gue al Proyecto de 1998 en la regulación de la ce-
dactados en las tres últimas décadas, lo habían sión de la posición contractual. En los contratos
previsto dentro de los contratos en particular. (2) con prestaciones pendientes cualquiera de las
Si bien, en el Código que estamos analizando, y partes puede transmitir a un tercero su posición
como afirmáramos, el contrato de cesión de po- contractual, si las demás partes lo consienten
sición contractual pasa a regirse por normas pro- antes, simultáneamente o después de la cesión.
pias —arts. 1636 CCyCN a 1640 CCyCN del Libro Si la conformidad hubiese sido previa a la ce-
sión, ésta sólo tendrá efectos una vez notificada
a las otras partes, en la forma establecida para la
(*) (**)ARAUJO, María Alejandra y RAMONDA, Marga- notificación al deudor cedido”. (3) Sin embargo,
rita, Profesoras adjuntas de Derecho Civil III, Facultad de de la lectura de los arts. 1562 y siguientes (4) del
Derecho, U.N.R. Proyecto de 1998 surgen semejanzas y también
(1) Se ha afirmado que “Por lo pronto, el principio de cierta diferencia no solo en la redacción sino,
autonomía de la voluntad (art. 1197 Cód. Civil) y la exis- además, en torno a los efectos del contrato, a lo
tencia de contratos atípicos (art. 1143 Cód. Civil)... hacen que nos referiremos más adelante.
viable el fenómeno de la transmisión global del contrato,
a pesar de que carece de una regulación específica...” AL- Asimismo, nos parece que la redacción y re-
TERINI, Atilio Aníbal. Contratos. Civiles-comerciales-de gulación del contrato de cesión de posición con-
consumo. Teoría general, Abeledo—Perrot, Buenos Aires, tractual en el Código Civil y Comercial de la Na-
1998, pág. 469.
ción guarda mayor similitud con la que hizo el
(2) Arts. 1069 y siguientes del Proyecto de reformas al
Código Civil elaborado por la Comisión designada por
dec. 468/1992; arts. 1562 y siguientes del Proyecto de Có-
digo Civil unificado con el Código de Comercio cuya ela- (3) http://www.nuevocodigocivil.com/pdf/Fundamentos-
boración fue encomendada a la Comisión Honoraria del-Proyecto.pdf.
designada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional (4) http://campus.usal.es/~derepriv/refccarg/proyecto/
685/1995( proyecto de 1998). index.htm.
María A. Araujo y Margarita Ramonda | 487
Proyecto de reformas al Código Civil elaborado Los arts. 1636 CCyCN (10) y siguientes no dan
por la Comisión designada por dec. 468/1992, una definición de este contrato (11), sino que ha-
al contemplar el contrato de cesión de posición cen referencia al fenómeno jurídico que opera
contractual en sus arts. 1069 y siguientes. (5) por su celebración. Ahora, si bien el codificador
no define de modo singular al contrato de ce-
II. Definición del contrato de cesión de posi- sión de posición contractual, en el Capítulo 26,
ción contractual Sección 1° sí lo hace con el contrato de cesión de
El contrato de cesión de posición contractual derechos. De esta manera, el contrato de cesión,
tiene lugar cuando el cedente acuerda con el ce- en la especie que estamos analizando, está de-
sionario la transmisión de su posición jurídica finido genéricamente en el art. 1614 CCyCN (12);
en un vínculo contractual celebrado con anterio- la transmisión del plexo de derechos y obligacio-
ridad (contrato base), siendo necesaria la con- nes nacidos del contrato cedido se regula, como
formidad de la o las partes cedidas para que sea expresáramos, a partir del art. 1636 CCyCN. A la
totalmente eficaz. Es decir, que el cedente pre- especie transmisión de posición contractual se
tende transmitir al cesionario a través del con- le aplican las normas del género transmisión de
trato de cesión, su calidad de parte en un con- derechos.
trato que ha celebrado con otro u otros sujetos, El art. 1636 CCyCN ya citado fija el ámbito
co-contratantes del contrato base (contratantes de aplicación afirmando que puede darse “en
cedidos). En la actualidad se ha dejado de lado la los contratos con prestaciones pendientes...”, sin
visión atomista (teoría atomística) del fenómeno mencionar, como mayoritariamente se ha en-
que se produce por la celebración de este contra- tendido, que debe tratarse además de un con-
to, descartando que lo transmitido sea una suma
de créditos y deudas, y coincidiendo la doctrina
y la jurisprudencia en que tiene lugar un fenó- resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la
meno jurídico unitario (teoría unitaria) por el naturaleza del derecho.
que se transmiten los derechos y deberes que le (10) Art. 1636.— Código Civil y Comercial de la Na-
corresponden al cedente en su calidad de parte ción. Transmisión. En los contratos con prestaciones pen-
contractual en el contrato base. (6) dientes cualquiera de las partes puede transmitir a un
tercero su posición contractual, si las demás partes lo con-
Ceder la posición contractual es posible para sienten antes, simultáneamente o después de la cesión.
cualquiera de las partes de un contrato con pres- Si la conformidad es previa a la cesión, ésta sólo tiene
taciones pendientes, salvo que sea intuitu perso- efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma
nae, o que exista una prohibición convencional o establecida para la notificación al deudor cedido. Si bien,
el Código actual no tiene notas que hagan referencia a las
legal (7) de ceder. La regla es la transmisibilidad con-
fuentes de los artículos que contiene, estas pueden to-
forme con los arts. 398 CCyCN (8) y 1616 CCyCN. (9) marse del Proyecto elaborado por la Comisión designada
por dec. 468/1992, que nombráramos debido a que su re-
dacción es similar. Dicho Proyecto cita como fuente de su
(5) Reformas al Código Civil, proyecto y notas de la art. 1069 a: el Código Civil italiano, arts. 1406 y 1407; Có-
comisión designada por decreto 468/92. Astrea, Buenos digo Civil boliviano, art. 539; Código Civil peruano 1435.
Aires, 1993. (11) En general los Proyectos de Reformas al Código de
(6) NICOLAU, Noemí Lidia y otros. Fundamentos de De- Vélez no han incluido una definición del contrato de ce-
recho Contractual, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I, pág. 320. sión de posición contractual. Sí se da una definición, en
(7) Existe una prohibición relativa en el contrato de cambio, en el art. 9.3.1 de la sección 3 de los Principios de
Concesión, debido a que tiene que estar autorizada ex- Unidroit: “Cesión de contrato” es la transferencia mediante
presamente. Art. 1510.— Código Civil y Comercial de la un acuerdo de una persona (el cedente”) a otra (el “cesio-
Nación. Subconcesionarios. Cesión del contrato. Excepto nario”) de los derechos y obligaciones del cedente que
pacto en contrario, el concesionario no puede designar surgen de un contrato con otra persona (la “otra parte”).
subconcesionarios, agentes o intermediarios de venta, ni (12) Art. 1614.— Código Civil y Comercial de la Na-
cualquiera de las partes puede ceder el contrato. ción. Definición. Hay contrato de cesión cuando una de
(8) Art. 398.— Código Civil y Comercial de la Nación. las partes transfiere a la otra un derecho. Se aplican a la
Transmisibilidad. Todos los derechos son transmisibles cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la per-
excepto estipulación válida de las partes o que ello resulte muta o de la donación, según que se haya realizado con
de una prohibición legal o que importe trasgresión a la la contraprestación de un precio en dinero, de la transmi-
buena fe, a la moral o a las buenas costumbres. sión de la propiedad de un bien, o sin contraprestación,
(9) Art. 1616.— Derechos que pueden ser cedidos. respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de
Todo derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario este Capítulo.
trato bilateral única posibilidad para que cada la cesión de derechos. El citado artículo exige
parte revista hacia la otra, el carácter de deudora que el contrato de cesión se realice por escrito,
y acreedora, dando lugar a la situación jurídica o sea, que las partes pueden elegir hacerlo por
que habilita a celebrar esta clase de cesión. (13) instrumento privado o público. Pero, en algunos
supuestos la norma impone directamente su ce-
Por otra parte, la norma requiere el consen- lebración por escritura pública. Esto es, cuando
timiento de la parte cedida, es decir, de quien es existan derechos litigiosos o la cesión sea de un
contraparte del cedente en el contrato base. En- contrato celebrado en escritura pública. En este
tendemos que ello se exige como condición para último caso, como es sabido, ello es consecuen-
que operen los efectos buscados por el cedente y cia de la aplicación del principio de accesorie-
el cesionario. Luego se verá que no se trata del con- dad. Los supuestos en los que se exige escritura
sentimiento o acuerdo al que refiere el art. 957 pública coinciden —agregándose el caso en que
CCyCN cuando define al contrato. existan derechos dudosos sobre inmuebles—
III. Clasificación con los del art. 1017 CCyCN (16), que se ubica
dentro del capítulo 7, título II del Libro Tercero
a) Técnico jurídica donde se disciplina la forma de los contratos en
general.
En cuanto a los caracteres, conforme con la
clasificación que se hace de los contratos a partir b) Económica social
del art. 966 CCyCN, puede afirmarse que, según
se convenga, el contrato resulta unilateral o bila- Desde el punto de vista de la finalidad econó-
teral; gratuito u oneroso. mico social del contrato de cesión de posición
contractual, puede ubicárselo dentro de los con-
De acuerdo con las normas del contrato de ce- tratos de cambio. A este grupo pertenecen los
sión de derechos, la transmisión de la posición contratos que facilitan la circulación de bienes
contractual se puede hacer por un precio en en la sociedad, transfiriendo derechos a título
dinero, a cambio de la propiedad de un bien, o oneroso o gratuito. (17)
gratuitamente, dando lugar a la aplicación de las
normas de la compraventa, de la permuta, o de IV. Efectos entre cedente y cesionario
la donación. (14) a) Transmisión del contrato
Además, como ya dijéramos, el contrato de ce- El principal efecto jurídico buscado por las
sión de posición contractual pasa a ser, desde la partes del contrato de cesión de posición con-
sanción del presente Código, un contrato nomi-
nado por estar regulado en la norma.
Por otra parte, es un contrato formal, por alterabilidad del instrumento; c) la cesión de derechos de-
aplicación del art. 1618 CCyCN (15) del título de rivados de un acto instrumentado por escritura pública.
(16) Art. 1017.— Código Civil y Comercial de la Nación.
Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pú-
(13) LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Con- blica: a) los contratos que tienen por objeto la adquisi-
tratos — parte general, Rubinzal-Culzoni Editores, ción, modificación o extinción de derechos reales sobre
Buenos Aires, 2004, pág. 493. inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto
(14) Art. 1614.— Código Civil y Comercial de la Nación. es realizado mediante subasta proveniente de ejecución
determina que “...Se aplican a la cesión de derechos las re- judicial o administrativa; b) los contratos que tienen por
glas de la compraventa, de la permuta o de la donación, objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles;
según que se haya realizado con la contraprestación de un c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos
precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un otorgados en escritura pública; d) los demás contratos
bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben
estén modificadas por las de este Capítulo”. ser otorgados en escritura pública. Art. 1018.— Otor-
(15) Art. 1618.— Código Civil y Comercial de la Nación. gamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento
Forma. La cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio pendiente de un instrumento previsto constituye una
de los casos en que se admite la transmisión del título por obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una
endoso o por entrega manual. Deben otorgarse por escri- forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a
tura pública: a) la cesión de derechos hereditarios; b) la otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación,
cesión de derechos litigiosos. Si no involucran derechos siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o
reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta sea asegurado su cumplimiento.
judicial, siempre que el sistema informático asegure la in- (17) NICOLAU, Noemí Lidia y otros, op. cit., pág. 224.
tractual es que el cesionario ocupe el lugar del Estos diferentes criterios se encuentran tam-
cedente en el contrato base. La doctrina ha opi- bién dentro de la doctrina italiana. Entre quienes
nado que no se cede el negocio jurídico, sino que sostienen la primera de ellas, puede mencionar-
se trata de una operación mucho más comple- se a Bianca que enseña que “La aceptación es
ja, donde lo que se transmite son los derechos y el acto mediante el cual el contratante cedido
obligaciones que nacen del acuerdo, y que per- reconoce en el cesionario al nuevo titular de la
tenecen a cualquiera de sus partes en su calidad relación contractual. Es un acto jurídico recog-
de tal. (18) Por eso hay quienes prefieren hablar de noscitivo, porque significa reconocimiento del
contrato cesión de posición contractual, y no de vínculo frente al nuevo titular, que no precluye
cesión de contrato. la oposición de defensas y excepciones”. (24) Por
su parte, Messineo, haciendo referencia al art.
El negocio jurídico requiere indudablemente 1407 del Código Civil italiano, expresa que la ley
de las manifestaciones de voluntad del cedente prevé la “hipótesis de que el cedente, el cesio-
y del cesionario cuando la cesión es voluntaria. nario y el cedido manifiesten simultáneamente
No obstante, entre los autores pueden verse dos sus respectivas voluntades: los dos primeros, de
posturas en relación al rol del contratante cedi- hacer lugar (entre ellos) a la cesión; el cedido de
do en cuanto se hace necesario que el mismo aceptarla. Pero en tal caso, realizan un negocio
asienta o consienta. (19) Para algunos es preciso (no un contrato) plurilateral”. (25)
el asentimiento o consentimiento de la parte
cedida a fin que el contrato ya perfeccionado Desde otro punto de vista, explica Andreoli al
entre cedente y cesionario se torne totalmente comentar el art. 1406 (26) del Código Civil italia-
eficaz. (20) Se conforma así un negocio jurídico no, de redacción similar al art. 1636 CCyCN, que
trilateral. (21) Para otros, la manifestación de vo- su “fórmula indica, evidentemente, como im-
luntad requerida al cedido es un elemento cons- prescindible el consentimiento en cuestión en
titutivo del acuerdo, tratándose entonces, de un cualquier configuración de la cesión de contrato,
contrato trilateral. (22) (23) y en particular, tanto si el cedente queda libera-
do por el contratante cedido, como cuando no lo
(18) CARRER, Mario, Cesión de posición contractual, queda”. (27) Considera este autor que el acuerdo tan
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de solo entre cedente y cesionario es estéril. (28) Luego
Córdoba. Premio Dalmacio Vélez Sarsfield. Tesis sobresa-
lientes, Argentina, 2000, pág. 14.
(19) CARRER, Mario, op. cit., pág. 14. — José Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 1999, pág. 424.
(20) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos, edición (24) BIANCA, C. Massimo, Diritto Civile, 3 Il contrato,
actualizada, reimpresión, Rubinzal—Culzoni Editores, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1987, pág. 686.
Santa Fe, 2003, pág. 360. (25) MESSINEO, Francesco, Doctrina General del
(21) En opinión de Lorenzetti “debe aclararse que, en Contrato. Traducido por FONTANARROSA, R. O.,
el contrato de cesión participan el cedente y el cesionario SENTIS MELENDO, S. y VOLTERRA, M., Ediciones Jurí-
solamente, pero para que se produzca la cesión del con- dicas, Europa — América, Buenos Aires, 1986, pág. 238.
trato se requiere la participación del cedente-cesionario y (26) Art. 1406.— del Código Civil Italiano: Ciascuna
del contratante cedido; por ello, la cesión de posición con- parte può sostituire a se un terzo nei rapporti derivanti da
tractual se configura como un negocio trilateral puesto que un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non
es celebrado por el cedente, el cesionario y el otro contra- sono state ancora eseguite, purché l’altra parte vi con-
tante que consiente para liberar al cedente”. LORENZETTI, senta.
Ricardo Luis. Tratado de los Contratos, tomo II, segunda (27) ANDREOLI, M. La cesión del contrato, Traducido
edición ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa por Francisco Javier Osset, Revista de Derecho Privado,
Fe, 2004, pág. 91. Madrid, 1956, pág. 46.
(22) CARRER, Mario, ídem, pág. 85. (28) “Si a pesar de la negativa del contratante cedido,
(23) Pizarro y Vallespinos sostienen que “en suma, la se llegara a un hipotético acuerdo únicamente entre los
cesión de posición contractual puede operar de distintas otros dos sujetos, tal acuerdo sería inevitablemente es-
maneras: a través de un contrato en el que sean parte, téril, porque el cedido tendría pleno derecho a negarse
en forma simultánea, cedente, cesionario y cedido (con- a la ejecución del contrato por el cesionario y correlati-
trato trilateral); o bien, mediante un contrato entre ce- vamente el derecho a negarse a cumplir los propios de-
dente y cesionario, que ha sido previamente consentido; beres u obligaciones (ex contractu) respecto al cesionario.
o, finalmente, por acuerdo entre cedente y cesionario, Las consideraciones precedentes explican también las ra-
que es luego aceptado por el cedido (contrato bilateral). zones por las cuales no nos parece feliz aquella concep-
PIZARRO, Ramón y VALLESPINOS, Carlos. Instituciones ción doctrinal, según la cual el negocio de cesión de con-
de Derecho Privado. Obligaciones, tomo III, Hammurabi trato se produciría entre el cedente y el cesionario, mien-
agrega que “a los fines del perfeccionamiento del Para la notificación se debe observar la forma es-
negocio indicado debe destacarse, más bien, en crita, pudiendo hacerse por instrumento público
nuestra opinión, que las tres declaraciones de o privado de fecha cierta, según resulta del art.
voluntad de las partes son independientes entre 162 0CCyCN (33) ubicado en el capítulo donde se
sí, en el sentido que cada una de ellas es eficaz regula el contrato de cesión de derechos, confor-
únicamente en cuanto es eficaz cada una de las me con la remisión que ordena la norma men-
otras”. (29) cionada en primer término.
Entre nosotros, en el II Encuentro de Aboga- En cambio, si la conformidad del cedido es
dos Civilistas, se sostuvo: “Conclusión 5ta.: Cabe prestada de manera simultánea al contrato de
distinguir entre el contrato de cesión, en el que cesión, desde el momento mismo de la cesión “el
puede o no participar el cedido, del negocio ju- cedente se aparta de los derechos y obligaciones,
rídico complejo que implica la transmisión del los que son asumidos por el cesionario”.
contrato cedido, para cuyo perfeccionamiento,
en orden a la producción de sus efectos trasla- Finalmente, la conformidad del cedido con
tivos resulta imprescindible la aceptación del posterioridad a la celebración del contrato de
cedido”. (30) cesión produce la modificación subjetiva del
contrato base.
En la regulación que el Código Civil y Comer-
cial de la Nación hace de este contrato, el art. Debe tenerse presente que la secuencia tem-
1636 CCyCN prevé que la o las partes cedidas poral normativa en el que el cedido presta el
consientan antes de la celebración del contrato consentimiento —antes, coetáneamente o des-
de cesión, de manera simultánea a él o con pos- pués de la cesión— determina una finalidad
terioridad. diferente en su manifestación de voluntad. La
conformidad previa a la cesión es un negocio
El art. 1637 CCyCN (31) dispone que el contra- autorizativo y la notificación da certeza sobre
tante cedido queda vinculado jurídicamente con la nueva persona titular de la relación. En los
el cesionario desde que presta su conformidad o demás casos, se trata de un negocio recognosci-
desde la notificación de la cesión, en el supuesto tivo, y el cedido reconoce que el cedente trans-
exigido por la ley. mitió por permisión legal y que el cesionario es
el nuevo titular de la relación. (34) Entendemos
En consecuencia, si la parte cedida dio su con- que, como regla la conformidad del cedente es
formidad con anterioridad al contrato de cesión, a su vez, liberatoria.
una vez celebrado este, deberá notificársele. (32)
A resultas de lo anterior, el contrato de cesión
de posición contractual es plenamente eficaz
tras que el consentimiento del contratante cedido solo
desde los momentos señalados en la norma.
sería una conditio iuris y no un elemento constitutivo del
contrato de cesión...”. ANDREOLI, M., op. cit., pág. 47.
Se torna así, oponible al cedido y por la con-
(29) ANDREOLI, M., ídem, pág. 47. formidad o notificación, el cedente es liberado
(30) La Ley, 1998-E, pág. 884. de sus obligaciones en el contrato base, las que
(31) Art. 1637.— Código Civil y Comercial de la Nación. son asumidas por el cesionario, salvo pacto en
Efectos. Desde la cesión o, en su caso, desde la notifica- contrario.
ción a las otras partes, el cedente se aparta de sus dere-
chos y obligaciones, los que son asumidos por el cesio-
nario. Sin embargo, los cocontratantes cedidos conservan otra parte ha dado su consentimiento anticipadamente,
sus acciones contra el cedente si han pactado con éste el la cesión del contrato surte efecto cuando una notifica-
mantenimiento de sus derechos para el caso de incum- ción de la cesión se da a la otra parte o cuando la otra
plimiento del cesionario. En tal caso, el cedido o los ce- parte la reconoce. http://www.unidroit.org/spanish/
didos deben notificar el incumplimiento al cedente principles/contracts/principles2010/blackletter2010-
dentro de los treinta días de producido; de no hacerlo, el spanish.pdf.
cedente queda libre de responsabilidad. (33) Art. 1620.— Código Civil y Comercial de la Nación:
(32) La misma solución es adoptada por los Proyectos Efectos respecto de terceros. La cesión tiene efectos res-
de reformas anteriores: art. 1564 del Proyecto de 1998 y pecto de terceros desde su notificación al cedido por ins-
1069 del Proyecto de reformas elaborado por la comi- trumento público o privado de fecha cierta, sin perjuicio
sión designada por dec. 468/1992. En el mismo sentido de las reglas especiales relativas a los bienes registrables.
los Principios de Unidroit en su art. 9.3.4: 1) La otra parte (34) Puede verse BIANCA, C. Massimo. op. cit., pág. 685
puede dar su consentimiento anticipadamente. 2) Si la y 686.
Aquí, encontramos una diferencia en relación sabilidad del cedente para el supuesto de incum-
a la regulación que hizo el Proyecto de 1998 (35), plimiento del cesionario.
donde se disponía que la conformidad del cedi-
do no liberaba al cedente, para ello se determi- b) Garantía de la existencia y validez del con-
naba como necesario que el cedido admitiera trato cedido
expresamente la liberación o que el cesionario Otro efecto importante que puede surgir entre
diera garantía de su cumplimiento. Pero en cam- cedente y cesionario es el de la responsabilidad
bio, como ya expresáramos, se reguló este punto por evicción. El art. 1639 CCyCN (37) dispone que
de manera semejante a lo proyectado por la Co- “el cedente garantiza al cesionario la existencia
misión designada por dec. 468/1992. (36) y validez del contrato”. La responsabilidad está
Los cambios impactarán en la realidad nego- implícita en las cesiones de posición contractual
cial. Las partes prohibirán la cesión si tienen en onerosas. El cedente responde por evicción, sal-
miras los medios materiales y económicos del vo que se la haya excluido expresamente o que
co-contratante o acordarán preventivamente en se trate de un derecho litigioso o bien, que se lo
el contrato base el mantenimiento de la respon- ceda como dudoso, conforme lo dispone el art.
1628 CCyCN. (38) La norma del art. 1639 CCyCN
advierte que en el caso que la responsabilidad
(35) Art. 1564.— Proyecto de 1998. Conformidad del por evicción fuese excluida convencionalmente,
cedido. La transmisión es ineficaz respecto del cedido siendo el cedente de mala fe, la cláusula se tiene
en tanto éste no preste su conformidad, salvo si el con- por no escrita como es lógico.
trato básico es de ejecución instantánea y contiene obli-
gaciones que no requieren la prestación personal del ce- Las partes pueden pactar esta responsabili-
dido, si es transmitido un contrato de duración y el cedido dad en caso que no exista como efecto natural
acepta la prestación ofrecida por el cesionario, o si el con- del contrato celebrado. Pero, si la cesión fuese
trato celebrado mediante un instrumento que contiene gratuita y el cedente fuese de mala fe o si por
todos sus elementos particulares es transmisible manual-
mente o por endoso, y se produce la transmisión manual
su causa sobreviene la evicción, por aplicación
o el endoso. La conformidad: a) Puede ser anterior, simul- analógica del art. 1556 CCyCN (39) ubicado en
tánea o posterior a la cesión. La conformidad anterior es materia de donación, esta responsabilidad existe
ineficaz respecto del cedido que no es parte en el contrato igualmente para el cedente.
de transmisión, en tanto no sea notificado de la cesión, o
no tome noticia de ella; o si ha sido prestada en un con- Por último, si la transmisión fuese gratuita,
trato celebrado por adhesión. b) No produce la liberación aunque el cesionario no pueda accionar contra
del cedente por el cumplimiento de las obligaciones re-
sultantes del contrato básico, salvo si el cedido admite ex-
presamente esa liberación o el cesionario le da garantía de (37) Art. 1639.— Código Civil y Comercial de la Nación.
que cumplirá. c) Si es dada respecto de la transmisión del Garantía. El cedente garantiza al cesionario la existencia y
contrato principal, incluye al contrato accesorio. d) Si en validez del contrato. El pacto por el cual el cedente no garan-
la parte cedida hay varios interesados, debe ser prestada tiza la existencia y validez se tiene por no escrito si la nulidad
por todos. No obstante, la conformidad de uno de ellos es o la inexistencia se debe a un hecho imputable al cedente. Si
suficiente a su respecto si sus obligaciones resultantes del el cedente garantiza el cumplimiento de las obligaciones de
contrato básico son separables de las de sus coobligados, los otros contratantes, responde como fiador. Se aplican las
y el cesionario da garantía de cumplimento a los demás. normas sobre evicción en la cesión de derechos en general.
(36) Art. 1070.— Proyecto de reforma al Código Civil (38) Art. 1628.— Código Civil y Comercial de la Nación.
elaborado por la Comisión designada por dec. 468/1992. Garantía por evicción. Si la cesión es onerosa, el cedente
“Desde la cesión o, en su caso, desde la notificación a las garantiza la existencia y legitimidad del derecho al tiempo
otras partes, el cedente se aparta de sus derechos y obli- de la cesión, excepto que se trate de un derecho litigioso
gaciones, los que son asumidos por el cesionario. Sin em- o que se lo ceda como dudoso; pero no garantiza la sol-
bargo, los cocontratantes cedidos conservarán sus ac- vencia del deudor cedido ni de sus fiadores, excepto pacto
ciones contra el cedente si hubieran pactado con éste el en contrario o mala fe.
mantenimiento de sus derechos para el caso de incum- (39) Art. 1556.— Código Civil y Comercial de la Nación.
plimiento del cesionario. En tal caso, el cedido o los ce- Garantía por evicción. El donante sólo responde por evic-
didos deberán notificar el incumplimiento al cesionario ción en los siguientes casos: a) si expresamente ha asu-
dentro de treinta días de producido; de no hacerlo, el ce- mido esa obligación; b) si la donación se ha hecho de
dente quedará libre de responsabilidad”. Se citan como mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era
fuentes al art. 1408 del Código Civil italiano, al art. 541 del suya e ignorándolo el donatario; c) si la evicción se pro-
Código Civil boliviano y al art. 1437 del Código Civil pe- duce por causa del donante; d) si las donaciones son mu-
ruano. tuas, remuneratorias o con cargo.
el cedente, puede ir contra los antecesores a tí- VI. Efectos entre la o las partes cedidas y el
tulo oneroso, según lo disponen los arts. 1033 cesionario
CCyCN (40) y 1035 CCyCN (41) que regulan lo ati-
nente a la obligación de saneamiento. Luego de la conformidad del cedido, éste se
vincula contractualmente al cesionario. Queda
c) Garantía de la solvencia entonces modificado subjetivamente el contrato
base pero no su contenido. En virtud de ello, el
El cedente puede obligarse frente a su cesio- cedido tiene acción para exigir al cesionario el
nario garantizando el cumplimiento de las pres- cumplimiento de las obligaciones que en el con-
taciones de la parte cedida, según surge del art. trato base fueron asumidas originariamente por
1639 CCyCN, y asumirá entonces la calidad de el cedente. De la misma manera, el cesionario
fiador, debiendo primero accionarse contra la puede exigir al cedido el cumplimiento de sus
parte cedida. Incluso puede obligarse el cedente obligaciones. Entre ellos también existe la facul-
a responder frente a la insolvencia de la cedida. tad de resolver el contrato por incumplimiento
Esta responsabilidad surge implícita en caso que y de oponer las excepciones que surgen del
el cedente sea de mala fe, conforme el art. 1628 contrato. Pero, el cedido —salvo reserva expre-
CCyCN que regula la evicción en la cesión de desa— no podrá oponer al cesionario otras excep-
rechos. ciones que se deriven de un vínculo distinto que
V. Efectos entre la o las partes cedidas y el él tenga con el cedente. Por ejemplo, no podría
cedente oponer la excepción de compensación, preten-
diendo compensar la deuda que surge del con-
Como ya se expresó, desde que existe confor- trato cedido con otra deuda existente entre él y
midad del cedido o desde que se lo notifica de el cedente. (43)
la cesión tal como lo indica el art. 1637 CCyCN,
el cedente se libera de las obligaciones que asu- Todo ello surge de lo que dispone el art. 1638
miera en el contrato base. Distinta es la situa- CCyCN. (44)
ción para éste, si se pactó su responsabilidad VII. Garantes del contrato base
para el caso que el cesionario incumpla con las
prestaciones del contrato base. Si se diera el su- Si bien el cesionario asume la misma posi-
puesto mencionado, la parte cedida debe notifi- ción jurídica que el cedente tuvo en el contra-
car al cedente el incumplimiento, dentro de los to base, el art. 1640 CCyCN (45) dispone que las
treinta días de producido. Si transcurre dicho garantías cesan si no hay pacto expreso con los
plazo sin cursar la notificación, el cedente se garantes. (46)
libera. Siguiendo a Messineo, entendemos que
la responsabilidad del cedente es subsidiaria, y En el II Encuentro de Abogados Civilistas
que puede reclamársele a él el cumplimiento de 1988, se propuso una solución diferente a
de las obligaciones luego de haberse exigido el la regulada por la norma, afirmándose que “el
cumplimiento al cesionario, sin que éste cum- carácter unitario de la cesión del contrato que
pla. La norma no le asigna al cedente el carácter transmite íntegramente el plexo contractual con
de fiador, como consecuencia de ello, no podría
exigir la previa excusión de bienes del cesiona- (43) MESSINEO, Francesco, ídem, pág. 241.
rio. (42) (44) Art. 1638.— Código Civil y Comercial de la Nación.
Defensas. Los contratantes pueden oponer al cesionario
todas las excepciones derivadas del contrato, pero no las
(40) Art. 1033.— Código Civil y Comercial de la Nación. fundadas en otras relaciones con el cedente, excepto que
Sujetos responsables. Están obligados al saneamiento: a) hayan hecho expresa reserva al consentir la cesión.
el transmitente de bienes a título oneroso; b) quien ha di- (45) Art. 1640.— Código Civil y Comercial de la Nación.
vidido bienes con otros; c) sus respectivos antecesores, si Garantías de terceros. Las garantías constituidas por ter-
han efectuado la correspondiente transferencia a título ceras personas no pasan al cesionario sin autorización ex-
oneroso. presa de aquéllas.
(41) Art. 1035.— Código Civil y Comercial de la Na- (46) Similar criterio se sostuvo en el art. 1563 del Pro-
ción. Adquisición a título gratuito. El adquirente a título yecto elaborado por la Comisión Honoraria designada
gratuito puede ejercer en su provecho las acciones de res- por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/1995 (Pro-
ponsabilidad por saneamiento correspondientes a sus yecto de 1998) y en el art. 1073 del Proyecto de reforma
antecesores. al Código Civil elaborado por la Comisión designada por
(42) MESSINEO, Francesco, op. cit., pág. 241. dec. 468/1992.
todas sus implicancias propias, determina, en- 3) La conformidad es requisito para que se
tre otros efectos, la subsistencia de las garan- produzca la transferencia de la posición contrac-
tías con que contaban el cedente y el cedido tual y en el caso en que se haya prestado previa-
y el traspaso al cesionario de facultades del mente a la celebración de la cesión es necesario
cedente, como la de pretender la resolución que se notifique a la parte cedida.
del contrato básico u oponer la excepción de
incumplimiento”. (47) 4) Según el momento en que tenga lugar la
conformidad —antes, coetáneamente o después
La solución del Código Civil y Comercial de la de la cesión— difiere su contenido, pudiendo ser
Nación busca proteger a quienes garantizaron autorizativa o recognoscitiva, pero siempre libe-
las prestaciones del cedente, quienes decidieron ratoria salvo pacto en contrario.
tomar sobre sí el riesgo del incumplimiento de
5) El cesionario, cuando asume la calidad de
este pero no el de una persona distinta a él. Sin
parte en el contrato base, tiene los mismos de-
embargo, no hay que olvidar que la parte cedida
rechos y acciones que tenía el cedente. La parte
queda sin las garantías pactadas para el caso en
cedida puede oponerle todas las excepciones
que las prestaciones convenidas a su favor sean
que surgen del contrato base, y si se hizo reserva
incumplidas por su contraparte en el contrato.
expresa, también las que pueden surgir de otro
Para revertir esa situación, la parte cedida debe-
vínculo con el cedente.
ría expresar su voluntad de no liberar al cedente,
salvo que los garantes manifiesten su voluntad 6) La cesión de la posición contractual produ-
de querer continuar obligados a pesar, de la mo- ce la liberación del cedente en relación a las obli-
dificación subjetiva del contrato. gaciones asumidas y también la de los garantes
del contrato base. Todo ello salvo manifestación
VIII. Conclusiones expresa en contrario.
1) Desde la entrada en vigencia del Código 7) La parte cedida y el cedente pueden pactar
Civil y Comercial de la Nación, el contrato de la no liberación del transmitente de sus obliga-
cesión de posición contractual pasa a tener una ciones en el contrato base. En tal caso, el cedente
regulación propia. Se regula a partir del art. 163 queda subsidiariamente obligado. Si el ceden-
6CCyCN el fenómeno de la transmisión de la po- te no es liberado, debe notificársele el incum-
sición contractual, mientras que su definición plimiento del cesionario, dentro del plazo de 30
está comprendida en la que el legislador hizo de días. La omisión de esta notificación produce la
la cesión de derechos. liberación del cedente. El plazo es de caducidad.
2) Puede estar configurado por las partes 8) En la cesión de posición contractual onerosa
como un contrato unilateral o bilateral, oneroso existe implícita la responsabilidad por evicción.
o gratuito; es formal y nominado.
9) El cedente puede garantizar al cesionario el
cumplimiento de las obligaciones a cargo de la o
las partes cedidas, asumiendo según la norma, la
(47) ALTERINI, Atilio Aníbal, op. cit., pág. 471. calidad de fiador. u
La transacción en el nuevo
Por María Fabiana Compiani
Sumario: I. Introducción.— II. Concepto. Importancia.— III. Naturaleza jurídica.— IV. Elemen-
tos.— V. Caracteres.— VI. Comparaciones con figuras afines.— VII. Objeto.— VIII. Forma y prue-
ba.— IX. Nulidad de la obligación transada.— X. Sujetos. Capacidad para transigir.— XI. La nulidad
de la transacción.— XII. Errores aritméticos.— XIII. Efectos de la transacción.— XIV. La transacción
y el proceso judicial.— XV. Colofón.
I. Introducción de los actos jurídicos, por cuanto el convenio

transaccional puede versar sobre cualquier de-
En el lenguaje común el término transacción recho subjetivo de carácter privado, como dere-
se utiliza como sinónimo de cualquier contrato o chos reales, hereditarios y de familia. (5)
negociación. (1) El vocablo deriva del latín transa-
gere, que significa acuerdo compositivo de inte- A la diferencia sustancial apuntada con el Có-
reses. (2) Los orígenes de la institución se remon- digo velezano, se añade que mientras la regula-
tan al Derecho Romano. ción de la transacción resultaba extremadamen-
te minuciosa y reiterativa (6), con una extensión
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación inusitada que abarca treinta y seis artículos (7),
regula la transacción dentro del régimen de los el nuevo Código regula la Institución en apenas
contratos en particular (3), abandonando el crite- ocho disposiciones.
rio de Vélez Sarsfield que la ubicaba como uno
de los modos extintivos de las obligaciones. (4) Sin Si bien, se dirá que subsisten algunos inte-
embargo, tal nuevo emplazamiento no impedirá rrogantes respecto de los cuales nada se ha re-
la crítica de importante doctrina que consideró
que su ubicación debió ser al final de la sección
(5) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil,
Obligaciones, tomo III, sexta edición act. Por RAFFO VE-
NEGAS, Patricio, AbeledoPerrot, Bs. As., 2012, nro. 1805,
(1) CAZEAUX, Pedro N.-TRIGO REPRESAS, Félix A., pág. 56.
Derecho de las Obligaciones, 4ª ed. Aumentada y actua- (6) A modo de ejemplo, los problemas concernientes
lizada por CAZEAUX, José M., tomo III, La Ley 2010, nro. a la capacidad no son exclusivos de la transacción. Era,
1676. I., pág. 361. pues, innecesario reproducirlos, sin embargo, Vélez in-
(2) COMPAGNUCCI DE CASO. Rubén H., “Transac- currió en tal defecto al formar con ello un capítulo espe-
ción y lesión subjetiva”, LA LEY 2008-A, 593 - Obliga- cial dentro de la regulación de la transacción.
ciones y Contratos Doctrinas Esenciales 01/01/2009, 681. (7) ZANNONI, Eduardo A., con la colaboración de
(3) Capítulo 28 del título IV relativo a los contratos en LOPEZ CABANA, Roberto M., su comentario al art. 832
particular, del Libro III de los Derechos Personales. en la obra BELLUSCIO (Dir.) - ZANNONI (Coord.) Có-
(4) Sección primera, parte segunda, título XIX del digo Civil y Leyes Complementarias, comentado, ano-
Libro segundo dedicado a los derechos personales en las tado y concordado, tomo 3, Astrea, Bs. As., 1981, nro. 2,
relaciones civiles. pág. 705.
María Fabiana Compiani | 495
gulado, lo cierto es que se aprecia una notable III. Naturaleza jurídica

economía y precisión del contenido a partir de
la remisión a las normas generales sobre el acto También la definición examinada pone fin a
jurídico y los contratos. la disputa existente en la doctrina sobre la natu-
raleza jurídica de la transacción. (15) Según una
II. Concepto. Importancia opinión no es propiamente un contrato y sí, en
cambio, un “acto jurídico bilateral”. (16)
El Código Civil y Comercial de la Nación define
a la transacción en términos similares al Código Para la corriente mayoritaria, la transacción es
de Vélez Sarsfield (8), salvo por la incorporación un contrato. En la concepción más libre y amplia
de la finalidad de las partes de evitar un litigio o del contrato, se lo entiende como un acuerdo
ponerle fin. (9) donde las partes hacen nacer obligaciones, mo-
difica relaciones ya existentes, traslada derechos
En este aspecto la nueva definición se asemeja de esas mismas vinculaciones jurídicas, o bien
a la que brinda el Código Napoleón (10), el “Co- las concluyen, terminan o extinguen. (17)
dice Civile” italiano de 1942 (11) y el Código Civil
español. (12) El cambio la aleja del concepto tra- En este sentido, también el Proyecto de
dicional velezano semejante al BGB alemán. (13) Reforma del Código Civil de la Comisión del
Poder Ejecutivo Nacional de 1993 suprimía
Sin duda, en el aspecto que ahora resalta la su caracterización como acto jurídico bilateral
definición del Instituto, radica su importancia. (art. 824). (18) Por su parte, el Proyecto de 1998 lo
Como señalara Lafalle, mediante la transacción calificaba como contrato. (19) Asimismo, constitu-
las partes al dirimir amigablemente cuestiones ye la solución de la mayoría de los Códigos del
que dividen a los particulares, previene gastos Derecho Comparado. (20)
y enemistades, favoreciendo los sentimientos
de concordia y de comprensión mutua. En esa IV. Elementos
forma es un factor ponderable de, orden social y
merece el interés del legislador. (14) Dos son los elementos de la transacción. Por
una parte, requiere “concesiones de una y otra
parte”, pues si las hubiese sólo de una de las
partes, nos hallaríamos en presencia de una
(8) El art. 832 del Código Civil de Vélez Sarsfield esta- renuncia, en lugar de una transacción, o de un
blece: “es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes,
haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obliga-
ciones litigiosas o dudosas”. (15) Sin embargo, la gran semejanza que ofrecen
(9) Art. 1641.— “Concepto. La transacción es un con- ambas categorías, explicaba sin dificultad el art. 833
trato por el cual las partes, para evitar un litigio o ponerle del Código de Vélez, así concebido: “Son aplicables
fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obli- a las transacciones todas las disposiciones sobre los
gaciones dudosas o litigiosas”. contratos respecto a la capacidad de contralor, al ob-
(10) El art. 2044 del Código Civil francés prevé que es jeto, modo, forma, prueba y nulidad de los contratos,
“una convención por la cual las partes ponen fin a un li- con las excepciones y modificaciones contenidas en
tigio o previenen el nacimiento de una controversia”. este título”.
(11) El art. 1965 del Código Civil italiano dispone que (16) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A.,
es: “Un contrato por el cual las partes, haciéndose recí- ob. cit., tomo III, nro. 1689, pág. 380.
procas concesiones, ponen fin a un litigio ya iniciado o (17) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil.
previenen uno que pueda surgir”. Obligaciones, 9° ed. actualizada por BORDA, Alejandro,
(12) El Código Civil español vigente afirma que “la tomo I, La Ley, Bs. As., 2008, n° 926, pág. 661.
transacción es un contrato por el cual las partes, dando, (18) Art. 824: “La transacción es el acuerdo por el cual
prometiendo, o reteniendo cada una alguna cosa, evitan las partes evitan un litigio o le ponen fin mediante con-
la provocación de un pleito o ponen término al que ha- cesiones recíprocas. En virtud de la transacción se extin-
bían comenzado” (art. 1809). guen las obligaciones dudosas o litigiosas”.
(13) El Código Civil alemán, en el parágrafo 779, pri- (19) El art. 1571 establecía: “Hay contrato de tran-
mera parte, indica: “Es un acuerdo por el que se termina sacción si las partes, para evitar un litigio, o ponerle
por recíprocas concesiones un litigio o la incertidumbre fin, extinguen derechos mediante concesiones recí-
de las partes sobre una relación de derecho”. procas”.
(14) LAFAILLE, Héctor, Derecho Civil, Tratado de las (20) Ver la nómina en MÉNDEZ SIERRA, Eduardo
obligaciones, tomo I, Ediar, Bs. As. 1947, nro. 472, pág. Carlos, “Transacción y pacto comisorio tácito”, LA LEY
396. 30/03/2011, 1, nota 1.
allanamiento, si sólo medió admisión de los de- sario que entre las partes exista una duda seria,
rechos del accionante. (21) racional, tomando en cuenta un tipo ideal para
determinar si ese sujeto puede verdaderamente
Un supuesto que genera dudas lo constituye el abrigar la incertidumbre que daría validez a la
refinanciamiento de una deuda, el que importa transacción.
el reconocimiento del derecho del actor, aunque
éste a su vez otorgue facilidades para su pago. En cambio, la mayoría de los autores, como la
En el caso, el otorgamiento de “plazos” para el jurisprudencia de los tribunales, han adherido a
pago, implica de por sí una “concesión” de parla tesis de la duda subjetiva. Esta tesitura tiene
te del acreedor, cuyo crédito era hasta ese mo- en cuenta el criterio personal de las partes que
mento exigible y deja de serlo desde entonces, toman intervención en la transacción, aunque
por todo el período del término acordado. Para para peritos o especialistas la cuestión no ofrez-
Llambías, en estos casos, “no habría transacción ca ninguna dificultad interpretativa. El juez no
sino reconocimiento de deuda, que no se altera debe apreciar conforme a su criterio personal, o
por las ventajas extrínsecas al acto que obtuviera al de expertos o juristas que el derecho no ofre-
el reconociente”. (22) ce flanco de dubitación, sino si fueron las partes
que concluyeron la transacción las que así lo en-
No es necesario que los sacrificios de cada tendieron. (24)
parte sean de un valor igual o equivalente, pues-
to que la sola finalidad de evitar una larga con- En otro sentido, algunos autores sostienen que
troversia o pleito, puede ser más que suficiente es solamente la “res litigiosa” la única causa efi-
justificativo para que se resignen derechos que caz del contrato de transacción y, por lo tanto,
no guarden proporción con las ventajas que a la resulta perfectamente válido un acuerdo de ese
vez se obtengan, ya que por algo reza una máxi- orden cuando se está en presencia de una litis te-
ma popular que “más vale un mal arreglo que un meraria. Para dar plena validez a la transacción
buen pleito”. (23) —según esta corriente— basta con la existencia
de un conflicto en ciernes o en plena actividad,
El segundo elemento es que debe producirse desinteresando si las partes tienen dudas subje-
controversia judicial o privada respecto del de- tivas sobre la certidumbre de los derechos que
recho; o cuando menos, ser éste de carácter du- están en el “discussio”. (25)
doso.
V. Caracteres
En cuanto al carácter objetivo o subjetivo de
la incertidumbre, en la doctrina francesa clásica La transacción es convencional, de forma tal
se ha seguido la primera corriente, sosteniendo que su validez depende sólo del acuerdo de vo-
que es posible apreciar la res dubia en la transac- luntades de las partes. (26)
ción de manera y con sentido objetivo. Es nece-
Es indivisible (27); en la aplicación de este pre-
cepto, como en todas las hipótesis en que debe
(21) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ interpretarse un acto jurídico, corresponde pro-
CABANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones. Civiles ceder con cautela, y tener en cuenta la relativa
y Comerciales, 4ta. ed. act., AbeledoPerrot, Bs. As., 2008,
nro. 1596, pág. 721.
(22) LLAMBÍAS, Jorge J., ob. cit., tomo II, nro. 1806,
pág. 58. (24) ZANNONI, Eduardo A., con la colaboración de
(23) CNCivil, sala B, 21/06/1988, “Rosano, J. J. c. Co- LOPEZ CABANA, Roberto M., ob. cit., tomo 3, nro. 3, pág.
misión Municipal de la Vivienda”, LL 1989-B, 563, con- 707.
sideró que existió una transacción por mediar las con- (25) En contra, COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H.,
cesiones recíprocas que son requisito para la configu- ob. cit., pág. 593, citando en el sentido indicado en el pá-
ración de este medio extintivo de las obligaciones, en el rrafo, entre otros, a SANTOS BRIZ, Jaime.
hecho de que la actora aceptara extender el plazo para (26) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H. - WIERZBA,
la escrituración que debía otorgarle la demandada, a Sandra M., Obligaciones civiles y comerciales. Temas
cambio del pago por ésta de las costas del juicio y de su fundamentales, LexisNexis, Bs. As., 2008, nro. 7.4.4, pág.
aceptación de una cláusula penal para el supuesto de no 178.
cumplimiento. Comentó el caso, en forma aprobatoria, (27) El art. 834 del Código de Vélez Sarsfield dispone:
TRIGO REPRESAS, Félix A., “Las concesiones recíprocas “Las diferentes cláusulas de una transacción son indivi-
en la transacción”, LA LEY 1989-B, 563, Obligaciones y sibles, y cualquiera de ellas que fuese nula, o que se anu-
Contratos Doctrinas Esenciales, 01/01/2009, 673. lase, deja sin efecto todo el acto de la transacción”.
importancia de la estipulación; de suerte que por puede celebrarse sobre cualquier derecho re-
un simple detalle no cuadra dejar sin efecto un nunciable, mientras que sólo se pueden confir-
acuerdo de esta naturaleza. (28) mar los actos viciados. (32)
Es declarativa (29), a pesar que el nuevo Código En cuanto a la ratificación, si bien como en la
nada diga sobre la cuestión, en principio, no hay transacción se despeja una incertidumbre pre-
transmisión de derecho entre las partes, sino que via, la primera implica un acto unilateral por el
se reconoce desde antes en cabeza de la parte cual una persona aprueba lo que otra ha reali-
que lo tiene luego de la transacción. (30) zado en su nombre, mientras que la transacción
requiere bilateralidad, que ambas partes reali-
Es de interpretación restrictiva. Este es el úni- cen concesiones recíprocas para poner fin a la
co de los caracteres de la Institución que destaca incertidumbre de sus derechos. (33)
el nuevo Código (art. 1642). No presumiéndose
las renuncias, los desistimientos o la pérdida de Tampoco es una “renuncia”, ni un “desis-
los derechos, que forman la substancia de una timiento” o un “reconocimiento”.
transacción, debe estarse a los términos literales
empleados por las partes. (31) La renuncia es la figura que más afinidades
presenta con la transacción: implican una rela-
VI. Comparaciones con figuras afines ción de género y especie. En ambas existe una
abdicación de derechos, pero la transacción es
No es una “confirmación”; ni tampoco una siempre onerosa mientras la renuncia puede ser
“ratificación”. Si bien la confirmación implica gratuita. Se distinguen también por la finalidad:
al igual que la transacción un renunciamiento, la búsqueda de despejar una situación de incer-
dado que al confirmar el acto se renuncia a opo- tidumbre es ajena a la renuncia. Por otra parte,
ner la nulidad de que adolecía, la transacción el carácter declarativo de la transacción la aleja
de la renuncia que tiene efectos puramente ex-
(28) LAFAILLE, Héctor, ob. cit., tomo I, nro. 474 c), pág. tintivos. (34)
397.
Con respecto al desistimiento, éste consiste
(29) El art. 836 Del Código de Vélez Sarsfield deter-
mina: “Por la transacción no se transmiten, sino que se
en un abandono de cierto derecho y se aplica
declaran o reconocen derechos que hacen el objeto de especialmente a la instancia judicial, pudiendo
las diferencias sobre que ella interviene. La declaración ser unilateral y gratuito, lo que lo aleja de la tran-
o reconocimiento de esos derechos no obliga al que la sacción.
hace a garantirlos, ni le impone responsabilidad alguna
en caso de evicción, ni forma un título propio en que A su turno, si bien la transacción implica un
fundar la prescripción”. reconocimiento de los derechos que constituyen
(30) Si bien el Código nada dice sobre la cuestión, pa- su objeto, no se confunde con el reconocimiento
recen acordar en el carácter declarativo para el nuevo obligacional que constituye un acto unilateral.
Código, SILVESTRE, Norma O. (Dir.), MARINO, Abel E.
- MAGLIO, María C. - BURGOS, Débora, SILVESTRE, Se la distingue del “compromiso o juramento
Norma O. (Autores), Obligaciones, La Ley, Bs. As., 2014, decisorio”. En el “compromiso”, por más que in-
8.3, pág. 369; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., su tervienen todas las voluntades en juego, no se
comentario al art. 1642 en la obra RIVERA, Julio C. - ME- pone fin a la controversia, y solamente se insti-
DINA, Graciela (Dir.), ESPER, Mariano (Coord.), Código tuyen jueces privados en lugar de los oficiales. (35)
Civil y Comercial de la Nación Comentado, tomo IV, La
Ley, Bs. As., 2014, nro. 2, pág. 831. Este último autor des- Si bien la transacción guarda similitud con la
taca que hubiera sido conveniente que el nuevo Código sentencia, porque pone fin al proceso, se dife-
se hubiera expedido sobre si se trata de un contrato de-
clarativo o constitutivo, por las importantes implicancias
prácticas de la cuestión. (32) LLAMBÍAS, Jorge J., ob. cit., tomo III, nro. 1809 a),
(31) De ahí que con más extensión el art. 835 del Có- pág. 62.
digo de Vélez estableciera: “Las transacciones deben in- (33) ZANNONI, Eduardo A., ob. cit., tomo 3, nro. 6,
terpretarse estrictamente. No reglan sino las diferencias pág. 708.
respecto de las cuales los contratantes han tenido en rea- (34) WAYAR, Ernesto C., Derecho Civil. Obligaciones,
lidad intención de transigir, sea que esta intención re- 2da. ed. act., tomo II, AbeledoPerrot, Bs. As., 2007, nro.
sulte explícitamente de los términos de que se han ser- 653 a), pág. 736.
vido, sea que se reconozca como una consecuencia ne- (35) LLAMBÍAS, Jorge J., ob. cit., tomo III, nro. 1809 f ),
cesaria de lo que se halle expreso”. pág. 63.
rencia de ella en cuanto a que no es decidida por Tampoco puede transigirse sobre la indemni-
el magistrado (36) y puede recaer sobre derechos zación de accidentes de trabajo (art. 11, inc. 1º,
extrapatrimoniales, mientras que la transacción ley 24.557), ni sobre las indemnizaciones de pre-
emana de la voluntad de las partes y tiene conte- aviso y despido, sino fuera con intervención ju-
nido patrimonial. (37) dicial o administrativa que declare que mediante
la transacción se ha alcanzado una justa compo-
VII. Objeto sición de los derechos e intereses de las partes
El objeto de las transacciones se encuentra (art. 247, ley 20.744, modif. por ley 25.345).
expresamente regulado en el nuevo Código. (38) Obviamente, tampoco puede transarse sobre
Abarca mucho mayor espacio que el propio de las acciones penales derivadas de delitos, salvo
los actos extintivos en general e incluye todas los de acción privada, pero si sobre la acción civil
las relaciones de derecho privado, en las cuales por indemnización de los daños y perjuicios de-
no estuviere comprometido el interés público rivada del delito. (40)
(art. 12 del nuevo Código Civil y Comercial). (39)
VIII. Forma y prueba
No se puede transigir sobre derechos irrenun-
ciables, como por ejemplo, sobre alimentos futu- La transacción en el Código de Vélez no está,
ros (art. 359 del nuevo Código), pero nada impi- en principio, sujeta a solemnidades especiales,
de hacerlo sobre las mensualidades ya vencidas rigiendo las corrientes en orden a los contratos,
o devengadas. entre ellas, la que exige la forma escrita para los
contratos superiores a $10.000 (art. 1193) y con
El nuevo Código aclara que tratándose la regula finalidad de facilitar su prueba. Las excepcio-
lación de las relaciones de familia de orden pú- nes estaban dadas en los casos de los derechos
blico no es posible transigir sobre ellas (acciones litigiosos y de la que tiene por objeto un bien in-
relativas al estado de familia, validez o nulidad mueble. Si el derecho fuere litigioso, la transac-
del matrimonio, salvo en su favor). En cambio, ción es formal y solemne (41), ya que exige su pre-
no hay obstáculo si se trate de derechos patrimo- sentación en juicio. Tratándose de transacciones
niales, en cuyo caso la transacción en el ámbito sobre bienes inmuebles deben hacerse por escri-
de las relaciones de familia resulta eficaz. tura pública (art. 1185 Código Civil de Vélez).
En consecuencia, deben tratarse de derechos El nuevo Código parece innovar sobre la
que estén en el comercio y también ha de consi- cuestión. Sin embargo, no es así. Sienta como
derarse su licitud. regla la forma escrita, (42) pero tal forma es im-
puesta al efecto probatorio (arg. art. 285 del
Código Civil y Comercial) (43) para contratos
(36) Sin perjuicio de ello, el art. 850 del Código Civil de superiores a $10.000, por lo que el régimen se
Vélez dispone: “La transacción extingue los derechos y
mantiene salvo en lo que respecta a la inexis-
obligaciones que las partes hubiesen renunciado, y tiene
para con ellas la autoridad de la cosa juzgada”. Lo propio
reza el art. 1642 del nuevo Código: “Caracteres y efectos. (40) BORDA, Guillermo A., ob. cit., tomo I, nro. 934,
La transacción produce los efectos de la cosa Juzgada sin pág. 668.
necesidad de homologación judicial. Es de interpreta- (41) Art. 838 del Código de Vélez: “Si la transacción
ción restrictiva”. versare sobre derechos ya litigiosos no se podrá hacer
(37) WAYAR, Ernesto C., ob. cit., tomo II, nro. 653 b), válidamente, sino presentándola al juez de la causa fir-
pág. 737. mada por los interesados. Antes que las partes se pre-
(38) Art. 1644. Prohibiciones. No puede transigirse senten al juez exponiendo la transacción que hubiesen
sobre derechos en los que está comprometido el orden hecho, o antes que acompañen la escritura en que ella
público, ni sobre derechos irrenunciables. Tampoco conste, la transacción no se tendrá por concluida, y los
pueden ser objeto de transacciones los derechos sobre interesados podrán desistir de ella”.
las relaciones de familia o el estado de las personas, ex- (42) Art. 1643.— Forma. La transacción debe ha-
cepto que se trata de derechos patrimoniales derivados cerse por escrito. Si recae sobre derechos litigiosos sólo
de aquéllos, o de otros derechos sobre los que, expresa- es eficaz a partir de la presentación del instrumento fir-
mente, este Código admite pactar. mado por los interesados ante el juez en que tramita la
(39) Art. 12.— Orden Público. Fraude a la ley. Las con- causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las
venciones particulares no pueden dejar sin efecto las partes pueden desistir de ella.
leyes en cuya observancia está interesado el orden pú- (43) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., en la obra
blico... RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 833.
tencia del límite económico expresado en el cimiento del vicio, acuerda sobre el mismo, se
Código velezano. (44) produce la confirmación del acto nulo a través
de la transacción.
La segunda parte de la norma reitera que si la
transacción recae sobre derechos litigiosos re- Se discute en doctrina si la transacción es sus-
quiere una forma solemne, su presentación fir- ceptible de anulación por el vicio de lesión sub-
mada por ante el juez de la causa. Con anteriori- jetiva. En la postura afirmativa, se sostiene que
dad a su presentación judicial, las partes pueden puede solicitarse la nulidad de la transacción
arrepentirse y desistir del acuerdo. con fundamento en el vicio de lesión si se veri-
fican sus requisitos. (48) En cambio, otro sector
Sin embargo, no se requiere la homologación considera la inaplicabilidad con fundamen-
judicial, la que no constituye condición de su efi- to en que no se exige equivalencia entre las
cacia, pero si para su ejecución por la vía de la concesiones que mutuamente se realizan las
ejecución de sentencia. (45) partes. (49) La Corte Suprema de Justicia de la
Con respecto a los bienes inmuebles, el nue- Nación se pronunció rechazando la aplicación
vo Código exige el título y modo suficientes para del vicio de lesión subjetiva a la transacción. (50)
transmitir el derecho real por actos entre vivos Si bien el nuevo Código nada dice sobre la
(art. 1892), resultando inoponibles a terceros cuestión parece indudable su aplicación merced
cuando carezcan de la publicidad exigida por la a la remisión a la teoría general del acto jurídi-
ley (art. 1893). co efectuada en el art. 1647 y su aplicación en el
IX. Nulidad de la obligación transada caso concreto dependerá de que se encuentren
reunidos sus requisitos de procedencia.
La transacción que verse sobre una obligación
o acto viciado que acarree su nulidad absoluta,
hace también inválida a aquélla. (46) La nulidad (48) LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit. tomo III, nro.
es absoluta cuando el acto contraviene el orden VIII 3c), pág. 811; de acuerdo, CIFUENTES, Santos, “La
público, la moral o las buenas costumbres. (47) transacción y la lesión subjetiva”, LA LEY 24/11/2009,
6 su comentario al fallo CNCivil, sala H, 02/09/2009,
En cambio, si la nulidad que afecta al acto an- “Salas, Leandro Luis c. Gómez, Carlos Oscar y otros”.
tecedente es relativa y el perjudicado, en cono- (49) CROVI, Luis D., ¿Es posible la anulación del
acuerdo transaccional por el vicio de lesión?, LA LEY
21/09/2009, 6; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H.,
(44) Una solución similar consagraba el Proyecto del “Transacción y lesión subjetiva”, LA LEY 2008-A, 593; Obli-
Poder Ejecutivo Nacional de 1993, TRIGO REPRESAS, gaciones y Contratos. Doctrinas Esenciales 01/01/2009,
Félix A., en la obra ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CA- 681; CNCiv., Sala H, 02/09/2009, Salas, Leandro Luis c.
BANA, Roberto M. (Dir.), Reformas al Código Civil. Obli- Gómez, Carlos Oscar y otros, LA LEY 24/11/2009, 6, “La
gaciones en general, AbeledoPerrot, Bs. As., 1994, pág. transacción no puede ser anulada por causa de lesión,
185. También lo propio hacía el Proyecto de 1998, en su pues, caso contrario, se desvirtuaría el efecto básico de
art. 1575. dicho contrato, a saber, la extinción de los derechos y obli-
(45) El Proyecto de Código Civil de 1998 preveía en su gaciones que se hubieren eventualmente renunciado, con
art. 1577 que “La transacción produce los efectos de la autoridad de cosa juzgada entre las partes”.
cosa juzgada y causa ejecutoria sin necesidad de homo- (50) CSJN, 05/04/1994, “Kestner S.A.C. c. YPF So-
logación judicial...”. ciedad del Estado”, Fallos 317:263. Una sociedad había
(46) Art. 1645.— “Nulidad de la obligación transada. Si demandado a Yacimientos Petrolíferos Fiscales por
la obligación transada adolece de un vicio que causa su cobro de cierta suma de dinero por incumplimiento con-
nulidad absoluta, la transacción es inválida. Si es de nu- tractual. Luego promovió un reclamo administrativo en
lidad relativa, las partes conocen el vicio, y tratan sobre el cual fueron incluidos rubros por los cuales no había
la nulidad, la transacción es válida”. El Código de Vélez demandado. Esas actuaciones culminaron con una tran-
prevé en el art. 857: “Las transacciones hechas por error, sacción extrajudicial. Posteriormente, la acreedora pro-
dolo, miedo, violencia, falsedad de documentos, son movió una demanda a fin de obtener la modificación de
nulas, o pueden ser anuladas en los casos en que pueden la transacción, afirmando la configuración del vicio de
serlo los contratos que tengan estos vicios”. lesión porque la contraparte se había aprovechado de su
(47) Art. 386.— Criterio de distinción. Son de nulidad estado financiero para obtener ventajas desproporcio-
absoluta los actos que contravengan el orden público, la nadas. La demanda fue rechazada en primera y segunda
moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa instancias. La actora interpuso recurso ordinario de ape-
los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en lación, que fue concedido. La Corte Suprema confirma la
protección del interés de ciertas personas. sentencia recurrida.
X. Sujetos. Capacidad para transigir dicaba tres disposiciones a la misma cuestión

(arts. 857, 859 y 860).
El nuevo Código regula la cuestión de la ca-
pacidad para transigir con mejor orden y mayor En primer lugar, la nueva disposición declara
precisión. En una sola norma y en solo tres in- la aplicabilidad del régimen general del Código
cisos establece quienes no pueden transigir (51), sobre ineficacia de los actos jurídicos.
en cambio, el Código de Vélez se ocupaba de la
misma cuestión en tres normas (art. 839 a 841), a A continuación, puntualiza tres supuestos es-
las que todavía cabía sumar el art. 833 en cuanto peciales: cuando una de las partes invoca títulos
remitía a las normas sobre capacidad para con- total o parcialmente inexistentes o ineficaces;
tratar. cuando una de las partes ignora que tenía mejor
derecho y cuando la parte desconoce que recayó
El art. 1646 se refiere en primer lugar a las per- sentencia firme sobre aquel derecho que preten-
sonas que no pueden enajenar el derecho res- de transar.
pectivo, esto es, aquellos que por su incapacidad
de hecho y de derecho no pueden disponer de En el primer supuesto, la nulidad deriva de la
ellos (arts. 22 a 50 del nuevo Código). inexistencia de contenido de la transacción con-
cluida sobre el derecho inexistente, como por
A ello agrega en el inciso b) a los padres con re- ejemplo, el caso de la transacción sobre la res-
lación a sus hijos menores, tutores respecto a sus ponsabilidad civil de un hecho que no sucedió
pupilos y los curadores con sus curados, los que o un ilícito que no fue cometido. Se trata de un
presentan incapacidad de derecho para transigir supuesto particular de error en el objeto nego-
sobre las cuentas de su gestión representativa. cial que acarrea la nulidad del acto.
En el nuevo Código se regula esa vinculación
respecto a los padres y sus hijos (arts. 677/698), En cuanto a la ignorancia de poseer un mejor
tutores y pupilos (arts. 130 a 134) y curadores y derecho, nuevamente el error de hecho sobre
curados (arts. 138/140). la existencia de documentos u otros elementos
suficientes sobre la plenitud del derecho contro-
El inc. c) dispone que el albacea, como repre- vertido deja vacía la transacción y justifica su nu-
sentante de los herederos en las relaciones con lidad relativa, invocable por el interesado, sobre
los terceros en ejercicio de las facultades otorga- quien también pesa la carga de la prueba.
das por el testamento, no puede realizar transac-
ciones sobre su actuación representativa, salvo El último inciso se refiere al derecho litigioso,
autorización judicial. A diferencia del Código cuando la parte ignora que sobre el mismo ha re-
velezano no se prevé previa audiencia de los in- caído sentencia y la misma ha pasado en autori-
teresados. (52) dad de cosa juzgada, por lo que no es susceptible
de recurso alguno. Al alterarse la sustancia del
XI. La nulidad de la transacción acto, se configura el error excusable que justifica
la ineficacia del acto.
El Código Civil y Comercial de la Nación re-
gula la nulidad de la transacción en una sola Claro que debe acreditarse la ignorancia de la
norma (53), mientras el Código velezano le de- parte, porque no hay obstáculo para que la tran-
sacción se celebre si ambas partes conocen el
contenido de la sentencia y se ponen de acuerdo
(51) Art. 1646.— Sujetos. No pueden hacer transac- sobre los derechos que regla. (54)
ciones: a) las personas que no pueden enajenar el de-
recho respectivo; b) los padres, tutores o curadores res-
pecto de las cuentas de su gestión, ni siquiera con autori- a) si alguna de las partes invoca títulos total o parcial-
zación judicial; c) los albaceas, en cuanto a los derechos mente inexistentes, o ineficaces; b) si, al celebrarla, una
y obligaciones que confiere el testamento, sin autoriza- de las partes ignora que el derecho que transa tiene otro
ción del juez de la sucesión. título mejor; c) si versa sobre un pleito ya resuelto por
(52) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., en la obra sentencia firme, siempre que la parte que la impugna lo
RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela, (Dir.), Código Civil haya ignorado”.
y Comercial de la Nación Comentado, tomo IV, La Ley, (54) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Men-
Bs. As., 2014, pág. 839. doza, sala I, 04/04/2002, Ábalos, Víctor A. c. Mancuso,
(53) Art. 1647.— “Nulidad. Sin perjuicio de lo dis- Natalio, LLGran Cuyo 2002, 377: “Es posible la existencia
puesto en el Capítulo 9 del Título IV del Libro Primero de una transacción válida con posterioridad a la sen-
respecto de los actos jurídicos, la transacción es nula: tencia pasada en autoridad de cosa juzgada y, por ello,
XII. Errores aritméticos judicialmente. A la vez, posee un efecto extintivo

que abarca a las obligaciones accesorias como
El nuevo art. 1648 reproduce la solución del la fianza. El efecto extintivo de la transacción re-
art. 861 del Código de Vélez, aunque con distinta conoce caracteres especiales en las obligaciones
redacción. (55) de sujeto plural: en la solidaridad pasiva, la tran-
La norma encara una situación menos grave sacción hecha con uno de los deudores solida-
que la que acarrean los actos viciados. No se pro- rios aprovecha a los otros pero no puede serles
duce en la etapa de formación del contrato sino opuesta (art. 835, inc. d) del nuevo Código) y, en
en la correspondiente a sus efectos. Las deficien- materia de solidaridad activa, la transacción no
cias de índole aritmética, ya no podrían envol- es oponible a los otros acreedores, excepto que
ver errores esenciales, susceptibles de afectar el éstos quieran aprovecharse de ésta (art. 846, inc.
acuerdo de voluntades. Corresponde par lo tan- d del CCCN).
to, mantener firme el acto celebrado, sin perjui- Con respecto a las obligaciones concurrentes,
cio de salvar el derecho de los damnificados por la disposición varía dado que se trata aquí de
esa equivocación, ya que de otro modo sufriría la una pluralidad de obligaciones, en ausencia de
buena fe que debe presidir a todas las relaciones vínculos coligados entre la pluralidad pasiva, por
jurídicas. lo que la transacción sólo extingue la obligación
No interesa quien haya incurrido en el yerro de los otros co-obligados concurrentes, en tan-
o si el mismo es imputable a un tercero a quien to satisfaga el interés del acreedor, o, en su caso,
se le hubiera encargado hacer las cuentas de la sólo lo hace parcialmente, en la medida de lo sa-
transacción, como tampoco si se trata de dere- tisfecho (art. 851, inc. c CCCN).
chos litigiosos o dudosos, en todos los casos co- Con relación al efecto declarativo, la exceptio
rresponde solicitar la rectificación pero no per- non adimplet icontractus y el pacto comisorio,
mite reclamar la ineficacia del acto. no se aplican a la transacción a pesar de tratarse
XIII. Efectos de la transacción de un contrato, ya que estos institutos sólo tie-
nen vigencia respecto a los negocios atributivos
La doctrina ha señalado que los efectos de la o constitutivos, mientras que la transacción sólo
transacción son: a) efecto obligatorio; b) efecto tiene efecto declarativo. (57)
extintivo; c) efecto declarativo.
El carácter declarativo funda pues la inapli-
La transacción obliga a las partes con fuerza cabilidad del pacto comisorio o resolución con-
de ley (art. 959 del CCCN) (56) y su cumplimiento tractual por incumplimiento. (58) En este sentido,
es vinculante, por lo que puede ser demandado se destaca que hubiera sido conveniente que el
nuevo Código se pronunciara sobre la cuestión,
aunque más no fuera para aceptarla sólo en el
no existe error de derecho en calificar como tal al acta caso que las partes lo hubieran así pactado, en
acuerdo celebrada por actor, demandado y coadyuvante consonancia con el antecedente del Código ita-
—aunque éste no haya sido condenado—, en la cual se liano. (59)
establece el modo de cumplimiento de las prestaciones
cuyo contenido y extensión la sentencia dejó abiertos A todo ello se agrega que si la transacción fue-
para ser resueltos en la etapa de ejecución de sentencia”. ra judicialmente homologada, la resolución con-
(55) Art. 1648.— Errores aritméticos. Los errores arit- tractual deviene absolutamente inconciliable
méticos no obstan a la validez de la transacción, pero las con la autoridad de cosa juzgada que emana del
partes tienen derecho a obtener la rectificación corres- pronunciamiento. La irrevocabilidad y la intan-
pondiente. Art. 861: “La transacción sobre una cuenta li- gibilidad del decisorio que homologa el acuerdo
tigiosa no podrá ser rescindida por descubrirse en ésta son incompatibles con la idea de resolución por
errores aritméticos. Las partes pueden demandar su rec-
tificación, cuando hubiese error en lo dado, o cuando se
hubiese dado la parte determinada de una suma, en la (57) ZANNONI, Eduardo A., ob. cit., su comentario al
cual había un error aritmético de cálculo. art. 836, nro. 5, pág. 713.
(56) Art. 959.— Efecto vinculante. Todo contrato vá- (58) BIANCHI, Enrique T., “Transacción y facultad re-
lidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su solutoria tácita”, JA 1977-II, 649.
contenido sólo puede ser modificado o extinguido por (59) LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los con-
acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo tratos, tomo III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, nro.
prevé. VII 5), pág. 805.
incumplimiento, ya que aquél ha marcado el fi- Sólo una vez homologada la transacción tiene
nal de la controversia de manera irreversible, sin cualidad de cosa juzgada y función ejecutoria res-
posibilidad de revivirla para el futuro. No hay ya pecto de las prestaciones reconocidas (arts. 309 (65)
factibilidad de disolución retroactiva, sin una y 500, inc. 1° CPCCN). La transacción homologa-
completa tergiversación del sistema. (60) da permitirá oponer excepción previa (art. 347,
inc. 7° CPCCN). La transacción no homologada
El derecho transado volvería a ser dudoso o li- sólo permite oponerla como defensa de fondo.
tigioso; y sería incomprensible que un derecho
sea dudoso, luego admitido como cierto y pos- En ignorancia del convenio, el juez puede dictar
teriormente vuelva a su estado de incerteza. (61) sentencia, declarar la caducidad de instancia, etc.
La causa contractual no es como en los con- Precisamos también más arriba que la concilia-
tratos sinalagmáticos el intercambio de presta- ción típica del proceso difiere de la transacción en
ciones, sino la obtención de la certeza y la eli- que constituye un típico acto procesal celebrado
minación de las controversias (arg. art. 1641 del ante el Tribunal o en el ámbito administrativo
Código Civil y Comercial de la Nación). (SECLO, por ejemplo). Se diferencia también por
la posición activa del Tribunal al proponer a los
Tampoco cuadra la garantía en caso de evic- justiciables la formula conciliatoria.
ción, porque ni se transmiten bienes ni se dividen.
Otro de los aspectos procesales de relevancia
Sin embargo, la doctrina destaca que cuando con relación a la transacción es su influencia a
se trata de una transacción compleja que recae la hora de decidir la base regulatoria en juicio. En
sobre bienes diversos a los que han motivado la efecto, la Corte Suprema de la Nación ha confirma-
controversia originaria, se atribuyen derechos de do la interpretación que sentó la Cámara Nacional
una parte a la otra, en materia que era ajena al ob- Civil en el plenario “Murguía” (66), dejando sin efecto
jeto de la discusión primigenia, constituyendo un un honorario pericial por resultar abusivo respecto
nuevo derecho y resultando aplicable el instituto del ponto del acuerdo conciliatorio (67), aunque la
de la evicción, aun sin que pueda hacerse revivir a decisión no fue unánime. (68)
la obligación extinguida por transacción. (62)
Ahora bien, hubiera sido deseable el pronun-
sacción, y la homologará o no. En este último caso, con-
ciamiento expreso sobre el efecto declarativo de tinuarán los procedimientos del juicio”.
la transacción, tal como lo hacían el Proyecto del (65) El art. 309 del CPCCN. prevé: Los acuerdos conci-
Poder Ejecutivo Nacional de 1993 y el Proyecto liatorios celebrados por las partes ante el juez y homolo-
de 1998. (63) Su ausencia derivará en divergencias gados por éste, tendrán autoridad de cosa juzgada.
interpretativas, que hubiera sido deseable evitar. (66) CNCiv., en pleno, 02/10/2001:”La transacción o con-
ciliación que pone fin al pleito es oponible a los fines aran-
XIV. La transacción y el proceso judicial celarios a los profesionales que intervinieron en el proceso y
no participaron en el acuerdo respectivo” (LL 2002-C, 652).
La transacción posee importantes proyeccio-
(67) CSJN, 14/04/2009, Lasala, Mario Oscar c. Lo-
nes procesales. Desde este punto de vista, resulta gística La Serenísima SA y otros, LA LEY 28/05/2009,
un modo anormal de terminación del proceso. (64) 7 - DJ 15/07/2009, 1933, “Corresponde dejar sin efecto
la decisión que elevó los honorarios de la perito con-
tadora, pues, aun cuando el inc. g del art. 3º, del dec.-
(60) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., ley 16.638/1957 —al cual remite el inc. b—, autoriza a
Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, tomo 3, aplicar `cualquier porcentaje mayor´ al que corresponda
Hammurabi, Bs. As., 1999, nro. 773, pág. 629. según la cantidad que surge de la sentencia o de la tran-
(61) LORENZETTI, R.L., ob. cit., tomo III, pág. 805. sacción —si el monto de éstas no alcanza el 75% de lo
(62) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., reclamado—, la adopción por parte del a quo de un por-
ob. cit., tomo 3, pág. 621. centaje equivalente al 116,67 por ciento de la base regu-
(63) El art. 824 del Proyecto de Poder Ejecutivo Nacional si latoria admitida, esto es, del monto del acuerdo concilia-
refleja el efecto declarativo de los derechos pero no los trans- torio, frente al 18 por ciento previsto como tope máximo
mite. En idéntico sentido el art. 1577 del Proyecto de 1998. por la escala general, constituye un ejercicio abusivo e
(64) El art. 308 del CPCCN prevé que “las partes po- irrazonable de la facultad en cuestión, sin que las refe-
drán hacer valer la transacción del derecho en litigio, con rencias a la naturaleza y complejidad de las tareas re-
la presentación del convenio o suscripción de acta ante sulten suficientes para justificar tal desproporción”.
el juez. Este se limitará a examinar la concurrencia de los (68) “Si bien el acuerdo transaccional es asimilable le-
requisitos exigidos por la ley para la validez de la tran- galmente a la sentencia por sus efectos, a los fines de su
También el monto transaccional será la refe- Sin embargo, la caducidad no resulta oponible
rencia a la hora de fijar la tasa de justicia, confor- al damnificado (art. 118, 3º párr. Ley de Seguros),
me la doctrina plenaria alcanzada por la Cámara por tratarse de una defensa nacida después del
Civil capitalina. (69) siniestro.
Por último, en el proceso de daños promovido La carga presupone que el asegurador ha asu-
por el damnificado, cuando se cita en garantía al mido la dirección del proceso judicial contra el
asegurador del responsable, la ley especial esta- asegurado promovido por el damnificado. En
blece que “el asegurado no puede reconocer su res- cambio, si el asegurador declinó la dirección del
ponsabilidad ni celebrar transacción sin anuencia proceso, el asegurado queda en libertad de ac-
del asegurador” (art. 116, párr. 2° ley 17.418). ción. (70)
Es una carga legal típica del seguro contra la XV. Colofón
responsabilidad civil, cuya inobservancia por el
asegurado origina la caducidad automática de la La transacción aparece regulada en el nuevo
obligación de cobertura en cabeza del asegurador. Código con considerable mejora de su conteni-
do el que ha sido reducido considerablemente,
con remisión a las normas generales de los con-
ejecución y de la estabilidad de la cosa juzgada, esa con-
tratos y de los actos jurídicos. Ello determina
dición no altera su naturaleza negocial, la que establece una considerable economía y precisión de lo
una relación jurídica exclusivamente entre quienes par- normado.
ticiparon en ella, razón por la cual el valor allí determi-
nado para el pleito, sólo tiene vigencia a los fines regula-
Sin perjuicio de ello, la ausencia de pronun-
torios con respecto a los profesionales que han interve- ciamiento del nuevo Código tanto sobre el efec-
nido en ese acto, pero, no comprende a quienes no par- to declarativo de la transacción como sobre la
ticiparon en él” (Del voto en disidencia de los Doctores inaplicabilidad de la resolución contractual
Highton de Nolasco y Petracchi). por incumplimiento, conspiran contra la cer-
(69) “Si el actor obtiene un beneficio de litigar sin gastos teza en su interpretación y aplicación. Hubiera
y son impuestas las costas a la contraria, la tasa de justicia sido deseable, para evitar que pudiera retornar
debe pagarse de conformidad con el monto resultante en la incerteza sobre los derechos transados, una
la sentencia o transacción. No puede reclamarse al ac- regulación concluyente sobre esos aspectos. u
cionante el pago de la diferencia existente entre tal can-
tidad y la peticionada en la demanda” (CNCivil, en pleno,
02/11/1998, “Rosón Fontán, Carlos M. y otros c. García
Méndez, Ramiro y otros y Gómez, Luis c. Arroz, Roberto A. (70) CNCom., sala A, 16/12/2008, “Empresa Tandi-
y otros, LA LEY 1999-A, 245 - DJ 1999-1, 710 - RCyS 1999, lense S.A.C.I.F.I. c. Protección Mutual de Seguros”, el Dial
493 - Colección Plenarios - Derecho Civil Tomo I, 122). 03/04/2009.
El contrato de arbitraje en el
Por Fulvio Germán Santarelli
Sumario: I. Introducción.— II. La concepción del arbitraje en el nuevo Código.— III. Cláusula
compromisoria y el acuerdo arbitral.— IV. Clases de arbitraje.
I. Introducción Lo expuesto puede inducir a una idea del arbi-

traje sólo asociada a la internacionalidad, por el
Desde que el comercio implicó unir a distintas contrario, en el ámbito interno se presenta como
ciudades, sin reconocer otras fronteras, más que una alternativa apreciada frente a diferentes cir-
las que el intercambio proponía, el comerciante cunstancias, que van desde la garantía de confi-
necesitó de un modo de resolver disputas que no dencialidad de un conflicto, la cual es necesaria
esté anclado a una jurisdicción local. Ellos necesi- para mantener en sigilo cierta relación comer-
taron tempranamente de normas que armoniza- cial, o unión estratégica (ya que los conflictos re-
ran en tratamientos análogos a los instrumentos fieren a ellas); para asegurarse cierta “especiali-
legales que auxiliaban aquellas transacciones, y dad” en la visión del conflicto, en donde se pone
así como en sus localías tuvieron su justicia —la juego, no los conocimientos jurídicos de los árbi-
de los comerciantes— también el arbitraje se de- tros, en comparación a los jueces de la jurisdic-
sarrolló a su par, como alternativa para una juris- ción pública, sino en términos de especialización
dicción más ajustada a su dinámica (1); a la vez que y concentración en una cuestión determinada. Y,
resultó una suerte de jurisdicción internacional de a su vez, la referencia a la especialización, no re-
sustento a sus transacciones. De tal modo que en fiere, sino, primordialmente, al conocimiento de
el arbitraje se pone en juego la interpretación de las reglas o usos particulares de cierta industria o
las normas usuales en el derecho internacional, área de la economía.
o lex mercatoria, para aquellos que la ven como
un sistema de reglas o principios generales del II. La concepción del arbitraje en el nuevo
Derecho Internacional. (2) Actualmente, la presen- Código
cia del arbitraje en los contratos internacionales
aparece como una necesidad recurrente frente a la Antes de comentar las soluciones del nue-
dinámica de la economía global, que demanda un vo régimen legal, conviene repasar las distintas
“foro neutral” para la atención de sus contiendas, y teorías que intentaron explicar el fenómeno del
se ha subrayado el avance en la materia que significó arbitraje
la Convención de Naciones Unidas sobre el Reco-
nocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Las posturas pueden clasificarse de la siguien-
Extranjeras, suscripta en Nueva York en 1958. (3) te manera:
1. La teoría jurisdiccional
(1) DECOCQ, George “Droit Commercial”, nº 65, p. 35,
4º Dalloz, Paris, 2009. También denominada procesalista, parte des-
(2) Ver ALTERINI, Atilio A. “Contratos” p. 117 Abeledo de la perspectiva de analizar la función del árbi-
Perrot, Buenos Aires, 1998. tro, típicamente jurisdiccional, que —de ordina-
(3) PARODI, Gustavo “Código Civil y Comercial de la rio— se le otorga a los jueces, y en el particular
Nación Comentado” Dir. Rivera — Medina, Tº IVº, p. 848. —por excepción— a un “juez privado”. Empero
Fulvio Germán Santarelli | 505
la realización de una actividad materialmente derecho a una jurisdicción privada, sometida al

jurisdiccional, importa concebir al proceso arbi- contralor jurisdiccional estatal. (8)
tral como una variante del proceso judicial, por
tanto el arbitraje es una institución de derecho Esta concepción no desdeña ninguno de los
público procesal; tal consideración se reafirma dos elementos presentes en el arbitraje: la faz
frente al fenómeno de la cosa juzgada que el lau- convencional, el acuerdo de partes, en su fuente
do recibe como atributo. (4) y lo jurisdiccional, en sus efectos. (9)
2. Tesis contractualista Esta postura hace lucir sus huellas en el nuevo

régimen, desde su definición en el art. 1649 (10),
Observa al arbitraje desde la perspectiva de su que subraya el origen convencional; en el art.
fuente: la voluntad de las partes. Y realza el fun- 1654 (11), en el cual se le reconoce al contrato de
damento del arbitraje que reside en “...la facultad arbitraje el efecto natural de conferir a los árbi-
que tienen las partes de renunciar a un derecho tros “...la atribución para decidir sobre su propia
que les asiste” (5), de tal modo que es “...equipara- competencia...”; en el art. 1656, en cuanto reafir-
ble a un contrato privado, como una manifesta- ma el carácter obligatorio del convenio arbitral,
ción más de la soberanía y poder de disposición con virtualidad de excluir “...la competencia de
de las partes sobre sus relaciones jurídicas” (6), los tribunales judiciales sobre las controversias
por tanto todas las actividades desplegadas en sometidas a arbitraje...”.
relación al arbitraje (nombramiento de árbitros,
determinación del procedimiento, el laudo, etc.) III. Cláusula compromisoria y el acuerdo
son realizadas en interés de las partes, o sea de arbitral
tipo privado.
Se trata de convenios “...que si bien son concep-
3. Teoría ecléctica tualmente diferentes, apuntan en definitiva a un
mismo objetivo final, cual es la efectiva remisión
Construida a partir de reconocer al arbitraje de las cuestiones litigiosas a la decisión de los ár-
como figura genérica, dentro de la cual se com- bitros. La cláusula compromisoria, por la que se
binan elementos tales como el compromiso, el someten a arbitraje —en términos más o menos
procedimiento arbitral, y el laudo, cuyo análisis
por separado importa desconocer el “valor agre-
(8) CREMADES, Bernardo en “Convenio de Bruselas y
gado” que le inyecta a la institución arbitral, un Arbitraje”, artículo publicado en Revista La Ley de España,
carácter híbrido de derecho sustantivo y proce- en diario del día 11 de marzo de 1999, explica que “Los
sal (7); así, nace el sincretismo que se resume en la jueces y magistrados ejercen su autoridad y potestas
concepción de una “jurisdicción convencional”, por voluntad de la ley, mientras que los árbitros, care-
en donde la autonomía de la voluntad genera un ciendo de potestas, desarrollan su autoridad por deseo
de las partes en litigio, como consecuencia del ejer-
cicio de su autonomía contractual”. En el mismo sen-
(4) Si bien esta corriente no niega el origen del arbitraje tido ver FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara y LEONARDI
en el convenio de partes, se minimiza su importancia, ya DE HERBÓN, Hebe, obra cit., pág. 32/33.
que —se señala— el poder de juzgar se encuentra mono- (9) PARELLADA, Carlos Alberto, voz obra cit., p. 457.
polizado por el Estado, cumpliendo el árbitro “una es- FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara y LEONARDI DE
pecie de función pública temporal” (conf. PARELLADA, HERBÓN, Hebe, obra cit., pág. 33. PARODI, Gustavo, “Có-
Carlos Alberto, voz “Árbitro” en Enciclopedia de la Res- digo civil y comercial...” cit., lugar citado, p. 852.
ponsabilidad Civil, tomo Iº A-B, Buenos Aires, Dirigida (10) “Hay contrato de arbitraje cuando las partes de-
por ALTERINI, A. A. y LÓPEZ CABANA, R. M. 1996, Abe- ciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o
ledo Perrot, pág. 457). algunas de las controversias que hayan surgido o puedan
(5) MARZORATI, Osvaldo, “Derecho de los negocios surgir entre ellas respecto de una determinada relación
internacionales”. Buenos Aires, Astrea, 1993, nº 217, pág. jurídica, contractual o no contractual, de derecho pri-
591. PARELLADA, Carlos Alberto, Obra cit., pág. 460. vado en la que no se encuentre comprometido el orden
(6) FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara y LEONARDI DE público”.
HERBÓN, Hebe, “El arbitraje”, Buenos Ares, Abeledo Pe- (11) “Competencia. Excepto estipulación en contrario,
rrot, 1998, pág. 26. el contrato de arbitraje otorga a los árbitros la atribución
(7) CHILLON MEDINA, José María y MERINO MER- para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre
CHAN, José Fernando, “Tratado de arbitraje privado in- las excepciones relativas a la existencia o a la validez del
terno e internacional”, 2ª edición, Madrid 1991, Civitas convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación
S.A., nº 146, pág. 101. impida entrar en el fondo de la controversia”.
genéricos— todas las cuestiones que eventual- los cuales conllevan soluciones supletorias de
mente pudieran surgir de una relación jurídica de un reglamento arbitral. Estas disposiciones del
base que une a las partes; y el compromiso arbi- código de fondo, vacían de contenido a art. 740
tral, cronológicamente posterior a aquella, cuyo del ritual nacional, en cuanto impone, bajo pena
propósito es concretar en forma completa los as- de nulidad, ciertos requisitos del compromiso
pectos operativos del arbitraje, con referencia a arbitral. (15)
un litigio que ya se ha presentado”. (12) Ahora bien,
como la doctrina especializada lo reconoce, esta III.2. La autonomía de la cláusula compromi-
distinción no responde a necesidad jurídica al- soria
guna, sino que tiene su origen en la tradición. (13)
En la virtualidad jurídica que se le asigne a la
En definitiva, la cláusula compromisoria es el cláusula arbitral, va la suerte del arbitraje. En
elemento que vincula a las partes a la jurisdic- efecto, es necesario encarar lo relativo a las re-
ción arbitral, conforme arts. 1650, 1652, 1653, laciones existentes entre la cláusula arbitral, con
1656, 1º párrafo, y cctes. del nuevo Código Civil las vicisitudes del contrato, de manera tal que se
y Comercial. preconiza la autonomía de aquélla sobre éste.
III.1. Cláusula compromisoria, acuerdo arbi- El art. 1653 sienta este principio, en estos tér-
tral, Código Civil y Comercial y Código ritual minos: “El contrato de arbitraje es independiente
del contrato con el que se relaciona. La ineficacia
Al respecto es menester aclarar cierta disper- de éste no obsta a la validez del contrato de ar-
sión normativa que combinada con cierta ambi- bitraje, por lo que los árbitros conservan su com-
güedad conceptual, puede conducir a confusio- petencia, aun en caso de nulidad de aquél, para
nes: determinar los respectivos derechos de las partes
y pronunciarse sobre sus pretensiones y alega-
a) La cláusula compromisoria, es formal, es ciones”. Y a su turno, el 1654, expresa “Excepto
decir la expresión del convenio por el cual las estipulación en contrario, el contrato de arbitraje
partes someten una cuestión a arbitraje debe ser otorga a los árbitros la atribución para decidir
escrita —conf. art. 1650 (14)—, en igual sentido, el sobre su propia competencia, incluso sobre las ex-
art. 739 del CPCC. Y constituye un modo de su- cepciones relativas a la existencia o a la validez
misión arbitral definitivo. del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya
estimación impida entrar en el fondo de la con-
b) La reglamentación del modo en que se lle- troversia”.
vará a cabo el arbitraje no es obligatoria para
la validez de la cláusula que compromete una Ahora bien, ¿cómo se logra tal autonomía?
cuestión al arbitraje, lo demuestran los arts. ¿Cómo puede ser que la nulidad del contrato,
1652, 1654, 1655, 1657, 1658, 1659, 1664, todos verbigracia, no conlleve la invalidez de la cláu-
sula compromisoria? La respuesta ha de hallarse
en la naturaleza misma de la cláusula arbitral:
(12) CAIVANO, Roque, “Arbitraje. Su eficacia como sis- ésta tiene una virtualidad propia cual es la de fa-
tema alternativo de resolución de conflictos”. Editorial Ad-
Hoc Buenos Aires. 1993; pág. 108.
(13) CAIVANO, Roque, ob. Cit., loc. cit. El mismo autor, (15) Art. 740. — “El compromiso deberá contener, bajo
en “Argentina necesita mejorar su legislación sobre arbi- pena de nulidad: 1) Fecha, nombre y domicilio de los
traje”, LL. 1994-A-994, en nota 6, señala que la distinción otorgantes. 2) Nombre y domicilio de los árbitros, excepto
entre cláusula compromisoria y compromiso arbitral pro- en el caso del art. 743. 3) Las cuestiones que se sometan
viene del derecho francés, introducida por el cód. Proc. al juicio arbitral, con expresión de sus circunstancias.
Civil de 1806, del cual se proyectó a las legislaciones la- 4) La estipulación de una multa que deberá pagar, a la otra
tinoamericanas. parte, la que dejare de cumplir los actos indispensables
(14) “Forma. El acuerdo de arbitraje debe ser escrito y para la realización del compromiso”; a la luz de esta nor-
puede constar en una cláusula compromisoria incluida mativa citada, y la ausencia de una reglamentación sustan-
en un contrato o en un acuerdo independiente o en un es- tiva como la que ahora se comenta, se sostuvo el carácter
tatuto o reglamento. La referencia hecha en un contrato a de “contrato preliminar” de la cláusula compromisoria, en
un documento que contiene una cláusula compromisoria postura que pierde hoy asidero. Ver SANTARELLI, Fulvio G.
constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato en “Contrato de Arbitraje”, en “Contratos especiales en el
conste por escrito y la referencia implique que esa cláu- siglo XXI” Dir. LÓPEZ CABANA, Roberto M., p. 323, Abe-
sula forma parte del contrato”. ledo Perrot, Buenos Aires, 1999.
cultar al tribunal al que las partes le dotaron de cacia de los actos jurídicos —ausencia ratificada
jurisdicción —en el caso arbitral— de considerar en el nuevo régimen en comentario—, empero,
su propia incumbencia, su propia competencia si por hipótesis se computara la categoría, pare-
en el conflicto derivado de la relación jurídica cería claro que frente a la inexistencia del con-
comprometida a su arbitrio. trato, el art. 16 de la Ley Modelo de Arbitraje
de UNCITRAL, (18) otorga al tribunal arbitral la
Este constituye el punto neurálgico de la ma- facultad de decidir acerca de su propia compe-
teria arbitral, tratándose lo relativo a éste tópico tencia aun cuando se refiera a excepciones de
bajo el rótulo de “competencia de la competen- nulidad o inexistencia del acuerdo arbitral. Con
cia”, es decir competencia del tribunal arbitral la finalidad de afianzar tal solución, la citada Ley
para decidir su propia incumbencia en el con- Modelo dispone en la 2ª parte de su 1º párrafo “A
flicto suscitado. Entre la preconizada autonomía ese efecto, una cláusula compromisoria que for-
de la cláusula arbitral y la aptitud del tribunal me parte de un contrato se considerará como un
para determinar su propia competencia, existe acuerdo independiente de las demás estipulacio-
una relación instrumental, es imposible la se- nes del contrato. La decisión del tribunal de que el
gunda, sin la primera. Si bien es cierto que son contrato es nulo no entrañará ipso iure la nulidad
dos elementos que en lo conceptual no se iden- de la cláusula compromisoria”. De tal modo, si en
tifican, no habrá posibilidad de juzgar la propia uso de su competencia el tribunal se encuentra
competencia con mengua de la autonomía de la ante un contrato inválido o inexistente (siempre
cláusula arbitral. (16) por vía de hipótesis), no podrá ser otra la reso-
lución que la declaración en tal sentido. Ahora
Como antecedente, cabe computar lo esta- bien, puede que esa nulidad o inexistencia con-
blecido por la Convención de Viena de 1980, lleve también la de la cláusula compromisoria;
respecto de la Venta Internacional de Mercade- verbigracia, si se aduce que el contrato es invá-
rías, ratificada por nuestro país por ley 22.765, lido en virtud de haber sido concertado con un
en cuyo art. 81, párr. 1º, dispone que “la cláusula incapaz, o mediando un vicio del consentimien-
compromisoria sobrevive a la resolución del con- to, o bien el contrato es de objeto ilícito, en tales
trato”. eventos la autonomía de la cláusula compro-
misoria será la que permita al tribunal declarar
Con lo expuesto, puede concluirse que la cláu- tales soluciones; por tal motivo la Ley Modelo
sula compromisoria no pierde virtualidad por la de Arbitraje de UNCITRAL, el citado art. 16, en
rescisión, revocación o resolución del contrato su 3º párrafo, establece la posibilidad de que el
al cual accede. Aunque el problema se presenta tribunal resuelva la impugnación de nulidad o
con la inexistencia del negocio jurídico. En efec- de inexistencia del compromiso arbitral como
to, enseña Galgano, que “Es inexistente el contra- cuestión previa, o en forma conjunta con el lau-
to o el acto que no es identificable como tal, pues do final. Debe tenerse presente que una de las
carece del mínimo esencial que permite hablar vías recursivas del laudo arbitral es el recurso de
de un cierto evento como de contrato o de acto nulidad interpuesto ante el juez con competen-
unilateral. La importancia entre la distinción cia jurisdiccional —conf. art. 1656 (19)—, eviden-
entre nulidad e inexistencia se encuentra en que
el contrato o acto inexistente no produce ni aque-
llos efectos limitados que el acto nulo producen.” (18) UNCITRAL es la sigla que responde a la denomi-
Y ejemplifica: “una oferta contractual no seguida nación en lengua inglesa de la Comisión sobre Derecho
de aceptación (...), no es contrato nulo por falta Mercantil Internacional de las Naciones Unidas; la cual
del acuerdo de las partes: es simplemente, una aprobó la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Interna-
iniciativa de contrato asumida por un sujeto y cional, el 11 de diciembre de 1985; versión que recibió en-
que no ha reportado ningún resultado”. (17) miendas en el año 2006.
(19) “Efectos. Revisión de los laudos arbitrales. El con-
Si bien es cierto que la categoría de “acto jurí- venio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y
dico inexistente” es extraña al régimen de inefi- excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre
las controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tri-
bunal arbitral no esté aun conociendo de la controversia,
(16) SANTARELLI, Fulvio G., ob. cit., loc. cit. y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inapli-
(17) GALGANO, Francesco “El negocio jurídico” trad. cable. En caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia
Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa. del contrato de arbitraje. Los laudos arbitrales que se
Nº 42, p. 172. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1992. dicten en el marco de las disposiciones de este Capítulo
temente, el dictado de un laudo sobre la base de contrato debe ser tenido por válido hasta que el
una cláusula compromisoria nula o inexistente, juez competente declare su nulidad.
dará fundamento para tal tacha de invalidez del
laudo. (20) A estas alturas es menester subrayar lo Otra arista de la denominada “autonomía
dispuesto por la norma recién citada; en efecto, de la cláusula compromisoria” está dada por el
el art. 1656, establece como regla, que la cláu- derecho aplicable a su respecto. En efecto, “el
sula compromisoria sustrae el tratamiento del derecho aplicable a la cláusula arbitral es, em-
conflicto de los jueces naturales, “excepto que pero, generalmente, el mismo derecho que rige el
el tribunal arbitral no esté aun conociendo de contrato del que forma parte. En virtud del prin-
la controversia, y el convenio parezca ser mani- cipio de autonomía esta presunción puede ceder
fiestamente nulo o inaplicable”; esta disposición si hay razones para considerar que la cláusula se
lejos de ser una salvedad al principio de la kom- rige por un derecho distinto del que rige el resto
petenz- kompetenz, la ratifica, explicándose la del contrato”. (22) El Código Civil y Comercial en
excepción en una lógica de “economía procesal”. comentario sienta el principio —conteste con el
criterio mencionado— en el art. 2651, por el cual
Como se advierte, la autonomía de la cláu- la regla es la vigencia de la autonomía de la vo-
sula compromisoria, entendida como sobre- luntad, aunque con excepciones, verbigracia, la
viviente a las alternativas del negocio jurídico contenida en su inc. e).
responde a una necesidad para mantener la vía
de resolución de conflictos elegida por los con- En tal dirección se expresó la jurispruden-
tratantes, justificándose tal principio en virtud cia nacional: “La forma en que se instrumenta
de los siguientes argumentos (21): 1. Se asegura la cláusula arbitral no altera su naturaleza de
el fin práctico buscado por las partes al elegir la convención autónoma, que puede ser contem-
vía arbitral, ya que de propagarse la nulidad del poránea o no al contrato principal, pero que no
contrato a la cláusula compromisoria se estaría depende de éste último en cuanto a su validez, a
recortando la manifestación de voluntad de los la ley aplicable ni al juez dotado de jurisdicción
contratantes en cuanto a la sumisión del conflic- internacional para resolver una eventual contro-
to en árbitros, ya que cabe presumir que fue su versia”. (23)
intención someter tal cuestión a arbitraje; 2. La
causa del compromiso arbitral es distinta a la del IV. Clases de arbitraje
contrato, aquélla no trata de ordenar prestacio-
nes de índole patrimonial, sino de atribuir com- Es del caso recordar la distinción que se realiza
petencia al árbitro y sustraer el asunto de la juris- entre el arbitraje libre (o ad hoc) y el institucio-
dicción estatal; y 3. A la cláusula compromisoria nal o administrado. En el primero las partes debe
le son aplicables los mismos principios que a la acordar la conformación del tribunal, la manera
cláusula de prórroga de la jurisdicción, en cuyo en que éste laudará, el procedimiento que segui-
caso, es competente el tribunal del lugar elegido rá, la remuneración de los intervinientes, etc.; es
por las partes en el contrato, aun cuando se ta- decir las partes asumen la necesidad de convenir
che la validez de éste, ello así en virtud de que el todo lo concerniente a la organización de la ju-
risdicción voluntaria. En cambio, en el segundo
caso, se adhieren a los reglamentos de una insti-
pueden ser revisados ante la justicia competente por la tución que ya tiene organizado lo concerniente
materia y el territorio cuando se invoquen causales de nual arbitraje; como se aprecia, delegan aquélla
lidad, total o parcial, conforme con las disposiciones del facultad propia de arbitraje ad hoc en una ins-
presente Código. En el contrato de arbitraje no se puede titución especializada en la materia arbitral que
renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo
que fuera contrario al ordenamiento jurídico”.
(20) Ver GRIGERA NAÓN, Horacio A. “La autonomía (22) BOGGIANO, Antonio, “Autonomía de la cláu-
del acuerdo arbitral”, publicado en revista LL. 1989-A-1107, sula arbitral para el derecho internacional de las pri-
quien además informa que para la jurisprudencia inglesa, vatizaciones” La Ley 1989-E-302. En el mismo sentido
en el caso de que una de las partes aduzca ab initio la ili- MARTÍNEZ VÁZQUEZ De CASTRO, Luis, “La Cláusula
citud del contrato, también ab initio queda excluida la ju- compromisoria en el arbitraje civil”, 2ª edición, año 1991,
risdicción de los árbitros para decidir la cuestión. Madrid, Civitas, pág. 142.
(21) MARTÍNEZ VÁZQUEZ De CASTRO, Luis, “La (23) C.N.Com., sala E, 26/09/1988 “Wlbers S.S., En-
Cláusula compromisoria en el arbitraje civil”, 2ª edición, rique C. c. Extrraktionstechnik Gesellschaft Fur Anla-
año 1991, Madrid, editorial Civitas S.A, pág. 132. genbav M.B.M.” en LL. 1989-E-302.
ofrece su infraestructura reglamentaria para el siguientes términos: “Arbitraje institucional. Las

desarrollo de la instancia. partes pueden encomendar la administración del
arbitraje y la designación de árbitros a asociacio-
El arbitraje institucional, suele asegurar con nes civiles u otras entidades nacionales o extranje-
mayor facilidad el acceso a la vía arbitral, ya que ras cuyos estatutos así lo prevean. Los reglamentos
muchas de las vicisitudes propias del arbitra- de arbitraje de las entidades administradoras ri-
je encuentran respuesta en los reglamentos de gen todo el proceso arbitral e integran el contrato
cada institución evitando la necesidad de nuevos de arbitraje”. Estableciendo para el otro supuesto,
acuerdos o de interpretaciones de la ya acordado una serie de normas supletorias, como lo son los
que agilizan el acceso a la solución y resuelven arts. 1658, 1659, 1660, 1664, entre otros. u
los conflictos alejando el riesgo de la interven-
ción jurisdiccional. En definitiva la delegación
en una institución especializada en la materia hecho, tal lo que sucede con el Colegio de Abogados de
tiende a evitar —en general— los conflictos o Mar del Plata, Provincia de Buenos (para algunas preci-
posibles inconvenientes no previstos por las par- siones acerca de su pronunciamiento puede leerse “Tri-
tes. (24) El art. 1657 recibe esta modalidad en los bunal Arbitral del Colegio de Abogados de Mar del Plata.
Propuesta para mejorar rápida y económicamente el sis-
tema de administración de justicia) por HOOFT, Eduardo;
(24) Pueden enumerarse algunas instituciones que han GAMES, Luis María y GULMINELLI, Ricardo, en diario La
organizado un Tribunal Arbitral en su seno: Encontramos Ley del día 7 de junio de 1999); el colegio Público de Abo-
el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio, gados de Capital Federal y el Colegio de Abogados de San
creado en 1962; también los colegios de Abogados lo han Isidro —entre otros—.
Fideicomiso en el
Por Silvio V. Lisoprawski
Sumario: I. Características y sentido de la reforma.— II. Definición del contrato. Contenido.

Objeto.— III. Plazo y condición del Fideicomiso.— IV. Forma.— V. Registro de contratos.— VI. Ob-
jeto del contrato.— VII. El Beneficiario.— VIII. El Fideicomisario.— IX. Aceptación del beneficio.—
X. Acciones contra el Fiduciante y el Fideicomisario.— XI. El Fiduciario. Actos de disposición y
gravámenes. Acción de fraude. El Fiduciario-Beneficiario.— XII. Los cofiduciarios. La copropie-
dad fiduciaria.— XIII. Rendición de cuentas. Reembolso de gastos. Retribución.— XIV. Cese del
Fiduciario. Procedimiento de sustitución.— XV. Extinción del Fideicomiso. Causales. Efectos.—
XVI. Propiedad fiduciaria. Patrimonio separado. Intangibilidad. Responsabilidad. Seguros.—
XVII. Dominio fiduciario.— XVIII. Insuficiencia del patrimonio fiduciario. Liquidación judicial.—
XIX. Fideicomiso en Garantía. El Fiduciario-Beneficiario y acreedor garantido.— XX. Cesión de Cré-
dito en Garantía y Fideicomiso en Garantía.— XXI. Fideicomiso testamentario.— XXII. Fideicomiso
de planificación patrimonial sucesoria. La prohibición del pacto de herencia futura y la novedosa
excepción.— XXIII. Fideicomiso financiero. Oferta pública de títulos valores. Autoridad de control.
Asambleas.— XXIV. Reflexión final.
I. Características y sentido de la reforma aspectos de redacción que entendemos deben ser

realizados, y la modificación de aspectos que la
1) La explicación que dio la Comisión de Re- doctrina, autoral y judicial, marcan como nece-
formas (dec. 191/2011) en lo que hace al tra- sarios, a saber: Se aclara que las universalidades
tamiento que le dio al contrato de Fideicomiso, pueden ser objeto del fideicomiso, sin perjuicio de
en el Anteproyecto elevado al Poder Ejecutivo la persistencia de la prohibición respecto a heren-
—base del CCyCN sancionado—, aun siendo cias futuras. Se determina que el fiduciario puede
mínima contiene la síntesis del espíritu y sentido ser beneficiario, con la prevención de que debe
que guió a los redactores. Poco pero útil. Por esa
evitar cualquier conflicto de intereses y actuar
razón las reproduciremos a continuación:
privilegiando los de los restantes sujetos intervi-
“La propuesta se basa en el texto del Proyecto nientes. Se aclaran las facultades del fiduciario
de 1998, el que siguió la Ley 24.441. El Proyecto de y la situación del beneficiario, si el fideicomiso se
1998 propuso la incorporación de la figura al Có- constituye con fines de garantía. Se determina que
digo unificado, sistematizó las normas de la Ley y la liquidación del fideicomiso por su insolvencia
propuso la modificación de algunos aspectos que se realizará por vía judicial. Se determina la res-
a la fecha de su redacción la doctrina había mar- ponsabilidad personal del fiduciario, si resultara
cado como necesaria. El régimen vigente no mere- de los principios generales de la responsabilidad
ce cambios profundos, pues no ha mostrado gran- civil. Se deslinda que se pueden incorporar limita-
des problemas de interpretación y aplicación, y ciones contractuales a las facultades del fiduciario
demostró eficiencia en su aplicación. Por ello pro- y sus efectos con respectos a terceros contratantes
ponemos mantener la sistematización y el texto con el fideicomiso. Se aclaran las normas del do-
del Proyecto de 1998, sin perjuicio de mejoras en minio imperfecto y sus efectos”.
Silvio V. Lisoprawski | 511
2) Los nuevos textos son —con cambios— II. Definición del contrato. Contenido. Objeto
un mix entre las normas de la aún vigente Ley
24.441 (la LF en adelante), disposiciones del 1) Definición del contrato
Proyecto de Reforma de 1998 y disposiciones o 1.1) La definición en el CCyCN (art. 1966 - vid
adecuaciones novedosas. (1) No se produce un art. 1º LF) continua ubicando al Fideicomiso
cambio profundo en la regulación del instituto, dentro del marco contractual —lo hace expre-
como hubiera ocurrido si los redactores hubie- samente—. Mantiene la posibilidad de consti-
ran virado —por ejemplo— a sistemas más ex- tuirlo por acto entre vivos u originado en una
tremos como los de la legislación de Québec o disposición de última voluntad, es decir por
de Ecuador, arquetipos en regulaciones de fidu- la vía del Fideicomiso Testamentario (vid arts.
cia latina en base a patrimonios autónomos que 1699 y 2493 CCyCN.) como otra causa fuente
son sujeto de derecho. (2) El legislador criterio- de la fiducia, de génesis no contractual. Queda
samente opto por la continuidad del régimen descartado el acto unilateral de voluntad como
con mejoras, muchas de ellas reclamadas por la fuente de existencia del Fideicomiso, como al-
doctrina y otras derivadas de la jurisprudencia guna vez lo reglamento la Comisión Nacional
existente. (3) Por ese motivo la nueva normati- de Valores. (4) Es bilateral, en cuanto a que las
va no generará inseguridad en los operadores, partes se obligan recíprocamente la una hacia
durante la transición, ni desazón hacia el futuro la otra (art. 966, CCyCN).
con un régimen que de otra manera la hubiera
provocado, como sucede con numerosas nor- 1.2) En otro lugar ya dijimos que es necesario
mas del nuevo Código. diferenciar al negocio fiduciario del dominio fi-
duciario. (5) El primero está configurado por la
3) En lo que toma de la LF, en el CCyCN se relación contractual, mientras que el segundo
advierte la corrección de deficiencias técnicas es el derecho real que surge de aquélla, pero no
que van desde los errores de sintaxis hasta el todo negocio fiduciario tiene por fin constituir
reordenamiento y sistematización del articu- un dominio fiduciario. No hay que olvidar que
lado en lo metodológico. En general los artícu- mediante el contrato de Fideicomiso el Fidu-
los tienen —en comparación con la LF— una ciante puede transmitir al Fiduciario un dere-
redacción más clara, accesible y mayor preci- cho de dominio sobre una cosa u otra clase de
sión. Hay muchos aciertos, algunos aspectos derecho patrimonial (v.gr., un título de crédito);
criticables, cuestiones sin resolver y nuevos sólo en el primer caso se puede hablar de do-
interrogantes. minio fiduciario. Esta idea se halla plasmada en
el nuevo Código, cuyo art. 1682 dice que “sobre
los bienes fideicomitidos se constituye una pro-
piedad fiduciaria, regida por las disposiciones
(1) El CCyCN dedica el Capítulo 30 del Libro III al con- de este Capítulo y por las que correspondan a
trato de Fideicomiso, dividido en secciones: la primera la naturaleza de los bienes”. Aunque el asun-
dedicada a disposiciones generales (arts. 1666/1670), to no es tan sencillo, el límite estaría dado en
la segunda a sujetos (arts. 1671/1681), la tercera a los el objeto: si el negocio fiduciario tiene por fin
efectos (arts. 1682/1689), la cuarta al Fideicomiso fi- transmitir el dominio de cosas, habrá dominio
nanciero (arts. 1690/1692), la quinta a los certificado fiduciario; si se transmiten al fiduciario otra
de participación y títulos de deuda (arts. 1693/1694), la clase de bienes, se aplicarán las normas que
sexta a las asambleas de tenedores de títulos represen- correspondan a su naturaleza, cuestión que
tativos de deuda o certificados de participación (arts.
habrá que examinar en cada caso. La solución
1695/1696), la séptima a la extinción del Fideicomiso
(arts. 1697/1698), y la octava al Fideicomiso testamen- es coherente con la teoría general de los dere-
tario (arts. 1699/1700). El Capítulo 31 complementa la chos reales, pues éstos sólo pueden tener por
regulación con precisiones específicas acerca del do- objeto cosas ciertas, determinadas, actualmen-
minio fiduciario (arts. 1701/1707). te existentes, y que estén en el comercio. No se
(2) Código Civil de Québec, arts. 1260 y 1261; Ecuador, concibe el derecho real sobre cosas inciertas o
Ley de Mercados de Valores de 1998, Fideicomiso Mer- futuras. Claro que, excepcionalmente, el objeto
cantil, art. 102; KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio,
“Tratado de Fideicomiso”, t° I°, 3a. edic., Abeledo Perrot,
Bs. As., 2012, p. 57. (4) Vid. Normas de la Comisión Nacional de Valores.
(3) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, “Tratado (5) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, “Tratado
de Fideicomiso”, ob.cit., t° II, Anexo Jurisprudencia. de Fideicomiso”, ob. cit., t° I, p. 111 y ss.
del derecho real puede ser un “bien”, si una nor- duciante y el Fiduciario, porque de ser así no
ma específica así lo prevé (ver art. 1883, segun- habría contrato. (6)
do párrafo, CCyCN). A partir de la sanción de
la LF, y ahora en el Código Civil y Comercial, al 1.6) Para el perfeccionamiento del contrato se
darse una regulación legal al contrato de Fidei- requiere la aceptación del Fiduciario (art. 971,
comiso, el dominio fiduciario responde a una CCyCN) como evidencia del consentimiento.
causa-fuente “típica”. Así como la compraventa, Esta aclaración dentro de nuestro marco jurídico
la donación, la permuta, etc., son causas-fuente parecería innecesaria. Sin embargo, la mención
de la transmisión del dominio perfecto, el conse justifica para evitar confusiones y creaciones
trato de Fideicomiso será el destinado a generar al margen de la ley, porque en el derecho anglo-
la existencia del dominio fiduciario. sajón —a diferencia de nuestro régimen— un
trust puede ser constituido por el settlor (Fidu-
1.3) La existencia del dominio fiduciario pue- ciante) por acto intervivos unilateral. Si bien
de coincidir o no con la celebración del contrato para ser trustee (Fiduciario) se requiere la acep-
de Fideicomiso. En el primer caso requerirá es- tación, ésta no es asimilable a la aceptación de
critura pública si la transmisión del dominio de una oferta contractual, porque el trust puede
un inmueble —por ejemplo— se efectiviza en existir sin designación del trustee en el acto de
el mismo acto no así si es posterior a la celebra- constitución.
ción. En este último caso la única exigencia de
constitución del Fideicomiso es la forma escrita, 1.7) El negocio fiduciario después de forma-
sin necesidad de instrumentos público. Habrá do no puede ser modificado, en principio, por
entonces un contrato de Fideicomiso donde el la voluntad individual de cada uno de los con-
Fiduciante se obliga a transmitir el dominio de tratantes. Sí, en cambio, podría ser alterado por
un inmueble en el futuro. acuerdo de todas las partes.
1.8) Siendo un contrato, salvo las excepciones
1.4) Es un contrato consensual, es decir que
establecidas para la especie, el Fideicomiso que-
queda concluido para producir sus efectos pro-
da sujeto a la normativa general —en particular
pios, desde que las partes hubiesen recíproca-
las indisponibles (art. 962)— del genero contrato
mente manifestado su consentimiento, salvo
contenidas en el Título II (Contratos en general)
existencia de formalidad solemne (arts. 957, 971
del CCyCN. Aunque esto último parece obvio
y concs. del CCyCN). El contrato existe desde la
suele ocurrir que las características particulares
celebración, ya fuere que los bienes fueren trans-
de la especie provocan en alguna práctica el olvi-
mitidos en ese acto o bien con posterioridad.
do de ese principio básico, como si el Fideicomi-
Sigue siendo consensual y no real o con efectos
so fuera una isla ajena al orden jurídico general.
reales, como sostuvo alguna opinión minorita-
Así, por ejemplo, no es extraño que se lo imagine
ria. Si bien el nuevo Código elimina la categoría
como un sujeto de derecho, cuando solo es un
de los contratos reales (arts. 1140, 1141 y 1142 del
contrato. Por esa razón valga entonces esta acla-
Código de Vélez), ello no obsta a que podamos
ración. En consecuencia no es necesario revisar
afirmar que estamos frente a un contrato que no
aquí lo que corresponde al género. Por esa razón
requiere la tradición de la cosa (como por ejem-
nos remitimos —brevitatis causa— a esa norma-
plo la donación manual prevista en el art. 1554
tiva general, salvo que alguna cuestión merezca
del Código Civil) ya que es una obligación que
alguna observación o sea una excepción. Sin
puede cumplirse con posterioridad a la celebra-
perjuicio de ello, deberá tenerse especialmen-
ción del contrato.
te en cuenta las normas tuitivas relativas a los
1.5) El contrato de Fideicomiso conlleva una contratos celebrados por adhesión a cláusulas
“estipulación a favor de tercero” —Beneficiario(s) generales predispuestas (arts. 984/989), las que
y/o Fideicomisarios(s)—; en consecuencia re- rigen la interpretación (arts. 1061/1068), la re-
sulta aplicable la doctrina de los arts. 1027 y lativa a las cláusulas abusivas (arts. 1117/1122),
1028 del CCyCN. No obstante ello, debemos la existencia de una categoría doctrinal incorpo-
recordar que el Fiduciante (parte del contrato) rada por el nuevo Código en los arts. 1073/1075
puede ser, por vía convencional o por el sistema
de sustituciones previstos en la ley (art. 1671), (6) LISOPRAWSKI, Silvio V., “La invalidez del Fideico-
Beneficiario y/o Fideicomisario. En cambio no miso unilateral y la autoafectación de bienes en Fideico-
puede legalmente haber identidad entre el Fi- miso”, LL 1998-D-1364 y ss.
sobre los contratos conexos (7), y por supuesto las lución expresa el supuesto en que habiendo más
de protección del consumidor (arts. 1092/1116). de un Beneficiario uno de ellos fuere un incapaz
o con capacidad restringida, En ese caso ¿el con-
III. Plazo y condición del Fideicomiso trato también se prorroga respecto de los Bene-
1) El art. 1667 del CCyCN, siguiendo con la im- ficiarios que no sufren incapacidad...?. Tampoco
pronta del legislador, aclara y también reordena resulta clara la significación del “podrá” que em-
la redacción del art. 4° de la LF, autorizando la plea la norma. (10)
posibilidad de no identificar inicialmente al Be- 5) Por último el citado art. 1668 dice que
neficiario y/o al Fideicomisario estableciendo “...Cumplida la condición o pasados treinta años
para ello la manera de cómo determinarlo en el desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el Fi-
futuro (vid arts. 1671 y 1672), y el inciso e) donde deicomiso y los bienes deben trasmitirse por el Fi-
se exige la individualización del Fideicomisario duciario a quien se designa en el contrato. A falta
(o la manera de determinarlo) como destinatario de estipulación deben trasmitirse al Fiduciante o
de los bienes a la finalización del Fideicomiso. a sus herederos”.
2) El art. 1668 del CCyCN trae una mejora sus- IV. Forma
tancial respecto de los arts. 4° y 26 de la LF, sin
modificar los treinta años como plazo máximo 1) Aun cuando en el régimen de la LF no había
de existencia. Lamentablemente no contempla duda que el contrato de Fideicomiso es consen-
la posibilidad de una mayor extensión para Fi- sual y no real, el CCyCN en el art. 1699 introduce
deicomisos constituidos con un fin de interés ge- la regulación expresa de la forma del contrato,
neral o público, especialmente de carácter cultu- tratamiento ausente en el régimen anterior.
ral, educativo, filantrópico, religioso o científico
que —por su objeto y finalidad— requieren una 2) No hay cambios en cuanto a que el contra-
mayor extensión del tiempo de vida. (8) Cumplida to puede celebrarse por instrumento público
la condición o pasado ese plazo, a falta de estipu- o privado, excepto cuando se refiere a bienes
lación los bienes deben transmitirse al Fiducian- cuya transmisión debe ser celebrada por ins-
te o a sus herederos. trumento público, si en ese acto se transmiten
los bienes.
3) La ley contempla que la extralimitación
convencional del plazo legal no provoca la nuli- 3) Un acierto de la citada norma es establecer
dad del contrato, sino la reducción al plazo máxi- que vale como promesa de otorgarlo cuando por
mo legal. Si la condición no se cumple dentro del la naturaleza de los bienes debe formalizarse por
límite provoca la reducción al referido máximo, instrumento público. Si la transmisión fuera pos-
excepto que el Beneficiario fuere un incapaz, en terior, bastará que en el instrumento público se
cuyo caso durará hasta el cese de su incapaci- transcriba el contrato.
dad, o su muerte. La nueva redacción suma a los 4) Puede otorgarse por instrumento priva-
incapaces los sujetos que tuvieran “capacidad do, sin perjuicio de que cada adquisición se
restringida” (9) (vid. arts. 23, 26 y 32 CCyCN). efectúe según las formalidades indispensables
4) Respecto de la extensión del plazo máximo para la válida transmisión de la propiedad fi-
legal (treinta años) aparentemente queda sin so- duciaria que —por supuesto— puede ser pos-
terior a la fecha de celebración o constitución
del Fideicomiso. Recordemos aquí lo dicho más
(7) ARMELLA, Cristina N., “Contratos Conexos”,
arriba respecto de la diferencia entre el domi-
Suplemento Especial Cod. Civil y Com. de la Nac., nio fiduciario y el negocio fiduciario. Reitera-
“Contratos”, obra colectiva, Director Stiglitz, Rubén, S., mos que el dominio fiduciario es una de las
LL. Bs. As., Febrero 2015, ps. 203 y sigs. variantes posibles que puede resultar de la uti-
(8) Vg. Código Civil de Québec. lización de negocios fiduciarios. Estos últimos
(9) Art. 32 — “Persona con capacidad restringida y con están configurados por la relación contractual,
incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para mientras que el dominio fiduciario es el de-
determinados actos de una persona mayor de trece años
que padece una adicción o una alteración mental per-
manente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre (10) MOLINA SANDOVAL, Carlos, “El Fideicomiso
que estime que del ejercicio de su plena capacidad en la dinámica mercantil”, Euros Editores, B de f, Bs. As.
puede resultar un daño a su persona o a sus bienes....”. 2009, ps. 109/112.
recho real que surge de aquélla, pero no todo deró conveniente crear registros de los contratos
negocio fiduciario tiene por fin constituir un de Fideicomiso. (11)
dominio fiduciario.
2.3) Con anterioridad a la sanción del nuevo
V. Registro de contratos Código, la doctrina destaco la inseguridad ge-
nerada por falta de registración del Fideicomiso.
1) Cuando a través de un contrato de Fideico-
Los efectos que genera la ausencia de publicidad
miso se transmiten cosas registrables, es menes-
se observan fundamentalmente en los Fideico-
ter la inscripción en el Registro correspondiente
misos comunes y en los Financieros sin oferta
(v.gr.: inmuebles, automotores, etc.), para la opo-
pública. Los últimos (art. 19 y sigtes., LF) que se
nibilidad a terceros interesados de buena fe. Esto
ofrecen al público cuentan con un sistema de
es lo propio del régimen general y sigue siendo
control estatal (Comisión Nacional de Valores)
así en relación al Fideicomiso.
y la publicidad propia del régimen de la oferta
2) Sin perjuicio de lo dicho precedentemente, pública que, de modo indirecto, evita en buena
el nuevo Código trae una novedad importante. medida los problemas que la falta de registra-
El legislador del CCyCN, apartándose del Pro- ción obligatoria produce en los Fideicomisos
yecto de la Comisión Redactora, inserto un es- comunes y los Financieros que no ingresan al
cueto agregado en el art. 1699: “Forma. El con- régimen de la CNV. La ley 26.831 de Mercado de
trato, que debe inscribirse en el Registro Público Capitales —que reemplaza la 17.811— mantie-
que corresponda,...”. No hay más que esa impone, a través de la reglamentación contenida en
sición, sin más detalles y efectos —una lamen- las Normas de la nombrada Comisión, el refe-
table omisión—, pero evidentemente dispone rido régimen de publicidad de los contratos de
la existencia de un “Registro de Contratos de Fi- Fideicomiso Financieros. Se justifica aclarar que
deicomiso”, no de transmisiones de bienes. No el régimen informativo (“disclosure”) de la oferta
obstante lo escueto de lo adicionado, entre co- pública hace a la esencia del mercado de capi-
mas, haremos a seguido algunos comentarios tales. Es una de sus columnas, en toda la línea
para ubicarnos y entender sus implicancias, en de instrumentos y productos de inversión, con
la medida que lo permite la pobreza de la dis- miras a la protección del público inversor par-
posición. ticularmente. Mientras que el de registración de
contratos de Fideicomiso que viven fuera de ese
2.1) No aclara cuál es ese Registro, ni si se tra- ámbito, apunta a la oponibilidad con relación a
ta de uno ya existente (v.gr.: Registro Público de terceros de cualquier naturaleza y la protección
Comercio) o a crearse en el futuro. Tampoco sa- de usuarios en general.
bemos si el asunto será objeto de alguna regla-
mentación futura, por lo que seremos prudentes 2.4) Como anticipamos, parte de la doctrina
por el momento en nuestras conclusiones. Sí po- reclamó la creación de este tipo de registro, pro-
demos anticipar algo elemental: si se regula mal poniendo que en el futuro una reforma legislativa
y/o se implementa en la práctica con el mismo impusiera la registración forzosa. (12) Tempra-
signo, sin lugar a dudas el referido agregado da- namente Bressan propuso la idea (13) y luego,
ñará el instituto.
(11) En contra el “Informe del Colegio de Escribanos de
2.2) Como es sabido, cuando a través de un la Ciudad de Buenos Aires respecto del Proyecto de Có-
contrato de Fideicomiso se transmiten cosas digo Civil y Comercial de la Nación” (La Ley, continua-
registrables, es menester la inscripción en el ción del Suplemento publicado el 27/05/2014) remarcó
Registro correspondiente (v.gr.: inmuebles, au- que “La registración de la propiedad fiduciaria respecto
tomotores, etc.), para la oponibilidad a terceros de los bienes registrables que integren el patrimonio fidei-
interesados de buena fe. El problema se presen- comitido otorga publicidad suficiente a las cláusulas del
ta y tiene interés en la transmisión fiduciaria de contrato que la requieren. No se advierten las ventajas de
disponer la anotación del contrato, con efectos que no se
bienes no registrables. Así, por ejemplo, el Códi-
regulan. Por otra parte, se estaría creando un nuevo orga-
go Civil determina que la posesión de buena fe nismo sin ventajas aparentes. Por ello, proponemos man-
de una cosa mueble hace presumir la propiedad. tener la redacción del Anteproyecto originario”.
Es así casi imposible saber si quien celebra un (12) KIPER - LISOPRAWSKI, “Tratado de Fideico-
contrato que implique disposición patrimonial miso”, ob. cit., tº I, p. 105.
es propietario pleno o fiduciario. De ahí que, (13) BRESSAN, Pablo, “Negocio jurídico Fiduciario.
para evitar posibles fraudes, el legislador consi- Sus aspectos obligacionales”, en el “Tratado Teórico
siguiendo con más desarrollo, Junyent Bas y de Napoleón y también la regulación uruguaya
Molina Sandoval (14) consideraron conveniente de Fideicomiso del 27/10/2003, ley 17.703 (17) y
su creación. Le asignaron efectos en diversos tó- decretos reglamentarios 516/2003 y 46/2004,
picos y etapas del desarrollo de un Fideicomiso: contemplan la registración de Contratos de Fi-
seguridad, oponibilidad, modificación del con- deicomiso en general. (18)
trato, actuación del Fiduciario y su sustitución,
la contabilidad del patrimonio fideicomitido, sido designado en virtud de dicho contrato, solo tendrán
determinación de los Beneficiarios, liquida- validez si se formalizan mediante instrumento escrito
ción del Fideicomiso, fiscalización estatal, en- cuya inscripción cumpla con las mismas condiciones”.
tre otros. Expresan que “Por ello, la inscripción De acuerdo con el art. 2020: “Se creará un registro na-
del Fideicomiso (teniendo en cuenta el régimen cional de Fideicomisos conforme a las modalidades es-
local) tendría varios efectos primordiales a te- tablecidas por decreto del Poder Ejecutivo, con la apro-
ner en cuenta: i) No se puede obligar a un ter- bación del Consejo de Estado”.
cero si éste no ha dado su consentimiento y éste (17) Ley 17.703, “Art. 17. (Relación externa). El Fidei-
es hecho conocer antes de su revocación; ii) El comiso que haya sido inscripto en el Registro Público
correspondiente, de conformidad a lo previsto en los
tercero no podría escudarse en su buena fe ni
arts. 2º y 6º de la presente ley, será oponible a terceros
desconocimiento del contrato de Fideicomiso, conforme a los principios generales. En consecuencia,
dada su inscripción y publicidad del contrato; los actos y contratos celebrados por el Fiduciario en in-
iii) El contrato de Fideicomiso (aun el celebra- fracción de las restricciones dispuestas o excediendo
do en instrumento privado) tiene valor de fecha sus facultades, serán inoponibles en perjuicio del fidei-
cierta”. Molina Sandoval aclara que la exigencia comitente y del Beneficiario. Tratándose de Fideico-
de inscripción registral del contrato sería al solo misos no inscriptos, las restricciones a las facultades del
efecto de la oponibilidad frente a terceros, ya que Fiduciario no serán oponibles a terceros, salvo que los
para las partes, e incluso terceros intervinientes, actos realizados por éste sean notoriamente extraños a
el contrato tendría plena validez desde su cele- la finalidad del Fideicomiso o que el tercero tenga cono-
cimiento de la infracción. Cuando el Fiduciario celebre
bración. (15)
un acto que es inoponible al fideicomitente o al Benefi-
2.5) La ley francesa de Fideicomiso, 2007-211 ciario en su caso, el interesado podrá solicitar ante el juez
competente la revocación del acto”.
del 19/02/2007 (16), introducida en el Código Civil
(18) Dec. regl. 516/2003. “Art. 1º. Los instrumentos en
que se constituyan los Fideicomisos, sus modificaciones y
cancelaciones, se inscribirán a los efectos dispuestos por el
Práctico de Fideicomiso,” obra colectiva dirigida por art. 17º de la Ley que se reglamenta, en el Registro de Actos
Maury de González, Beatriz, Ad-Hoc, Bs. As., 1999, p. 77. Personales Sección Universalidades del Ministerio de Edu-
(14) JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, cación y Cultura. La registración se efectuará sobre la base
Carlos A., “Bases para una reforma del régimen del Fi- de la indización del fideicomitente y del Fiduciario, salvo
deicomiso. A propósito de la necesidad de su inscrip- en los Fideicomisos financieros en los que únicamente se
ción”, LL 2007-C, 782. indizará sobre la base del Fiduciario. Se requerirá escritura
(15) MOLINA SANDOVAL, Carlos A., “El Fideicomiso pública en los instrumentos en que se constituyan, modi-
en la dinámica mercantil”, Bdef, Bs. As., 2009, p. 65. fiquen o cancelen Fideicomisos que refieran a derechos
(16) Ley 2007-211 del 19/02/2007 en virtud de la cual se reales que recaigan sobre bienes inmuebles”. “Art. 2º. Para
instituye el Fideicomiso en Francia. NOR: USX0609640L, ser admitida la inscripción, el instrumento deberá indicar
cap. I, Disposiciones generales. Art. 1º. En el Libro III del los nombres y apellidos completos de los Fiduciarios y fi-
Código Civil francés se restablece el Título XIV. TÍTULO deicomitentes —estos últimos excepto en los Fideicomisos
XIV. “Del Fideicomiso”. El art. 2019 establece: “Como financieros—, con indicación de domicilio, nacionalidad,
condición de validez, el contrato de Fideicomiso y sus número de cédula de identidad o en su defecto, otro docu-
modificaciones deberán ser inscriptos, dentro del plazo mento público identificatorio. Cuando los Fiduciarios o Fi-
de un mes contado a partir de su fecha de celebración, deicomitentes sean personas jurídicas, se indicará nombre,
en la dependencia impositiva correspondiente al do- tipo social y domicilio, y cuando correspondiere, números
micilio del Fiduciario o en la correspondiente a no reside inscripción en el Registro Nacional de Comercio y Re-
dentes, en caso de que el Fiduciario no tuviera domicilio gistro Único de Contribuyentes. El instrumento del Fidei-
constituido en Francia. Cuando se refieran a bienes in- comiso también referirá al plazo y condición del Fideico-
muebles o a derechos reales constituidos sobre inmue- miso, según corresponda. También se indicará el destino
bles, se publicarán, bajo la misma sanción, en las con- de los bienes a la finalización del Fideicomiso, cuando co-
diciones previstas en los arts. 647 y 657, Código General rresponda, los derechos y obligaciones del Fiduciario, y si se
Tributario (Code général des impôts). La transmisión pactare, el orden y condiciones de la sustitución, individua-
de derechos que resulte del contrato de Fideicomiso, así lización de los sustitutos y la facultad de sustitución reser-
como la designación del Beneficiario, si este no hubiese vada al Fideicomitente”.
2.6) La legislación uruguaya estableció esa es- trumento de negocios, en algunos de sus mejo-
pecie de registro de contratos de Fidecomiso, sin res empleos. Este es un aspecto de primer orden
embargo por su déficit regulatorio e incongruen- que deberá ser contemplado por el regulador, si
cia con el régimen registral de trasmisiones do- es que se reglamenta.
mínales del propio país (ley 16.871), no es un
buen ejemplo a imitar. La doctrina de nuestros 2.8) Como ya dijimos no podemos avanzar
vecinos lo critico. Uruguay no tenía experiencia mucho más dado lo escueto de la norma. Sin
en Fideicomisos y eso se vio reflejado en la cali- embargo, ensayaremos cuales serían los efectos
dad de la reglamentación de la ley de Fideicomi- de ese registro. Para ello distinguiremos el con-
so, formulada a poco tiempo de su sanción. Para trato que no fue registrado de aquél que cumplió
no extendernos en este ejemplo, recomendamos el recaudo.
la lectura de los trabajos de Machado Giachero y
de Hernández Maestroni en la doctrina urugua- a) Contrato no registrado. Como es sabido los
ya. (19) La deficitaria experiencia uruguaya tiene derechos reales son oponibles erga omnes, mien-
un valor residual nada despreciable. Si atende- tras que los derechos personales no lo son, salvo
mos sus errores y dificultades, a la hora de im- disposición especial de alguna norma. Dispone
plementar localmente ese registro, es posible el art. 959 del CCyCN que el efecto vinculante del
que ese agregado no termine convirtiéndose en contrato es para las partes. Con más precisión,
un problema que lastime el instituto. La cuestión en lo que nos interesa, dispone el nuevo Códi-
es tomar la experiencia de campo. Es decir, como go en el art. 1021 “Regla general. El contrato sólo
ha venido funcionando en la práctica, los proble- tiene efecto entre las partes contratantes; no lo
mas operativos que enfrentaron nuestros veci- tiene con respecto a terceros, excepto en los casos
nos y los efectos que produjo en el empleo de la previstos por la ley”. A su vez el art. 1022 dispo-
figura, en determinados negocios y en lo general. ne respecto de los terceros que “El contrato no
hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni
2.7) Una cuestión no menor gira en torno a la los terceros tienen derecho a invocarlo para ha-
confidencialidad de la información que contie- cer recaer sobre las partes obligaciones que éstas
nen los contratos de Fideicomiso comunes, o Fi- no han convenido, excepto disposición legal.” Por
nancieros que no están en la oferta pública, cuya ende, es obvio que el contrato de Fideicomiso
divulgación podría afectar la privacidad del ne- no registrado, como cualquier otro contrato, no
gocio, sin que necesariamente esa reserva vaya aprovecha ni perjudica a terceros. Ello sin perjui-
en desmedro del objetivo de protección de los cio de la situación de los bienes registrables, en
terceros, que supone el régimen de publicidad. cuyo caso la oponibilidad a terceros dependerá
Hay un sin fin de razones licitas por las que las de que se cumpla con la respectiva inscripción
partes del contrato quieren mantener la confi- en el registro correspondiente.
dencialidad en uno o más contenidos del pacto
fiduciario, como ocurre con cualquier otro con- b) Contrato registrado. Resulta por el momen-
trato con asuntos no solo mercantiles. Con un ré- to complicado imaginar esta situación que aún
gimen de libre acceso al total de los contenidos no se ha dado, ni sabemos si se creará un registro
se puede perjudicar a los co-contratantes e indi- especial para todos o algunos de los contratos de
rectamente la figura del Fideicomiso, convirtién- Fideicomiso, o si se utilizará alguno ya existente.
dola gratuitamente en inconveniente como ins- Reiteramos que la indeterminación en la norma
no ayuda al análisis. Arriesgando una hipótesis,
pensamos que creado un registro al efecto e ins-
(19) MACHADO GIACHIERO, Julio, “Análisis con- cripto el contrato, el acto jurídico gozará de cier-
ceptual del fideicomiso uruguayo”, Asociación de Es- ta oponibilidad, pues de lo contrario no tendría
cribanos del Uruguay, Montevideo, 2004; HERNÁNDEZ sentido su registración. En lo que hace a la trans-
MAESTRONI, Alejandro, El fideicomiso en Uruguay, co- misión fiduciaria de derechos reales, pensamos
laboración en KIPER - LISOPRAWSKI, Tratado de Fidei- que la oponibilidad se seguirá rigiendo por las
comiso, Tº II, La Ley, Bs. As., 2012, p.8 38; MARTINELLI, normas generales. Así, por ejemplo, si se trata
Patricio, El fideicomiso en el Uruguay, AMF, Monte- de un inmueble, el dominio fiduciario surgirá
video, 2008; HERNÁNDEZ MAESTRONI, Alejandro -
de las constancias del Registro de la Propiedad
GUTIERREZ, Gianni - FOTTI, Fernando - FERNANDEZ,
Amalio, “Fideicomisos aspectos legales, contables y tri- Inmueble, si se trata de una cosa mueble no re-
butarios”, 2ª edic., Ed. Librería Jurídica A. H. Fernández, gistrable, la publicidad deriva de la tradición (ver
Montevideo, 2004. art. 1893 y ccdtes, CCyCN). La inscripción en el
registro del contrato le dará cierta publicidad a un todo, se llama una universalidad en este Có-
los derechos y obligaciones emergentes de dicho digo. Si es por la intención del propietario, es
convenio; esto es, surtirá efectos en el plano per- universitas facti; si por el derecho, universitas ju-
sonal, obligacional, mas no en el ámbito de los ris. El patrimonio de una persona presenta una
derechos reales. Sin duda, tendrá repercusión universalidad de la segunda especie. Una uni-
—en caso de conflicto— en la valoración de la versalidad de derecho puede ser transformada
buena fe del tercero interesado que contrate con en una universalidad de hecho por la voluntad
las partes del contrato de Fideicomiso. del propietario; por ejemplo, cuando un testador
lega, a título singular, una parte de su sucesión”.
VI. Objeto del contrato Ninguna de las dos puede constituirse en objeto
de un derecho real, el que, por regla, debe recaer
1) Dispone el art. 1670 del CCyCN “Objeto.
sobre cosas singulares o particulares. En el caso
Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes
de las universalidades de hecho, el derecho real,
que se encuentran en el comercio, incluso univer-
la posesión y la tradición para adquirirlos esta-
salidades, pero no pueden serlo las herencias fu-
rán vinculados a cada una de las cosas que la in-
turas”.
tegran, y no al conjunto. En las de derecho, esta
2) Pueden ser objeto del Fideicomiso todos los imposibilidad es mucho más patente, puesto
bienes que se encuentran en el comercio. Pue- que están integradas por cosas y por bienes que
de entonces tener por objeto bienes futuros e no son cosas (objetos inmateriales), es decir, por
incluso cosas ajenas, es decir, que la propiedad bienes, comprendiendo esta noción a los dere-
fiduciaria recién existiría al hacerse efectiva la chos reales y personales, sin excluir tampoco a
transmisión del bien prometido. (20) Esto indica otros derechos de contenido patrimonial (v.gr.,
claramente que la ley prescinde de la efectiviza- los intelectuales). (22) Cierto es que, en materia de
ción de la prestación al momento de la constitu- derechos reales, parece haber excepciones a la
ción, sin que obste a la existencia del contrato. citada regla —en rigor no lo son—, como acon-
Hay sí una obligación prometida por el Fiducian- tece con ciertos supuestos de usufructo (arts.
te/deudor, en el contexto de un contrato perfec- 2816 y 2827, CCiv.), donde el objeto es una uni-
cionado como Fideicomiso. versalidad. Sin embargo, no creemos que se haya
autorizado una excepción en lo que concierne
3) La incorporación de un texto referido al ob- al dominio fiduciario. Es claro en este sentido
jeto del contrato pone fin a una discusión doctri- el art. 11 de la LF, que aplica las normas de di-
naria, al admitir que las universalidades puedan cho derecho real “cuando se trate de cosas”, o las
ser objeto del contrato —como veníamos soste- que correspondan a la naturaleza de los bienes
niendo—, no así las herencias futuras. (21) Si los “cuando éstos no sean cosas”. Lo mismo ocurre
bienes pueden ser enunciados en forma gené- en el nuevo Código.
rica, bastando la declaración de sus requisitos y
características, no se justifica que no se admita 5) Ya dijimos que no se debe confundir al
la transmisión de una universalidad jurídica o de contrato de Fideicomiso, que sí puede tener
hecho. Máxime cuando en el art. 2662 del Cód. por objeto toda clase de derechos patrimo-
Civil aún vigente y en el art. 1701 del CCyCN se niales, con el dominio fiduciario que pueda
suprimió la palabra “singular”. resultar de él, que sólo puede recaer sobre co-
sas. De no tener cabida el régimen del dominio
4) En su oportunidad Kiper dijo que existían fiduciario, deberá acudirse a la cesión de cré-
dos clases de universalidades, tomando la expli- ditos, cuyo objeto lo constituyen los créditos
cación de Vélez en la nota al art. 2312 de C.Civil: y cualquier derecho patrimonial que resulte
“una pluralidad de bienes exteriores tal, que cesible conforme a las reglas generales. No es
pueda ser considerada como una unidad, como necesario que el crédito o derecho de que se
trate conste por escrito, requisito sólo exigible
(20) HIGHTON, Elena; MOSSET ITURRASPE, Jorge;
cuando se trate de la constitución de derechos
PAOLANTONIO, Martín; y RIVERA, Julio César: “Re- reales, especialmente el de prenda (arts. 3204,
formas al derecho privado”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 3209, 3211 y 3212, CCiv.).
1995, p. 26.
(21) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, “Teoría de los
contratos”. Víctor de Zavalía, Buenos Aires, 1984-1995, t. (22) PAPAÑO - KIPER - DILLON - CAUSSE, “Derechos
V, p. 796. reales”, Depalma, Buenos Aires, 1993, tº I, p. 11.
6) Al ser más amplio el objeto del Fideicomi- 2) El art. 1671 establece que si son varios los
so, dispone el art. 1667, inc. a) del CCyCN (conc. Beneficiarios designados, salvo convención
con el art. 4º, inc. a de la LF) que el contrato debe en contrario, se benefician por igual. También
contener “la individualización de los bienes ob- como novedad se admite la posibilidad de que
jeto del contrato. En caso de no resultar posible habiendo pluralidad de Beneficiarios, si por al-
tal individualización a la fecha de la celebración guna razón (renuncia, no aceptación o inexis-
del fideicomiso, debe constar la descripción de los tencia) se produjera un vacío, los demás podrán
requisitos y características que deben reunir los acrecer o, en su caso, se designe Beneficiarios
bienes”. En materia de derechos reales, no puede sustitutos.
haber transmisión de dominio sobre cosas que
no estén debidamente individualizadas. Pero 3) En caso de ausencia de Beneficiario y de
en el ámbito de los derechos personales nada lo Fideicomisario —debida a la no aceptación, re-
impide, pues incluso los créditos futuros pueden nuncia o inexistencia— el citado artículo deja
ser cedidos. claro que el Beneficiario será el Fiduciante, sal-
vo convención en contrario. Entendemos que en
7) En cuanto a los pactos de herencia futura el caso de revocación (art. 1697, inc. b, CCyCN), si
nuevo Código continúa con la prohibición del nada hubiera sido previsto convencionalmente,
que todavía nos rige. El art. 1010 del CCyCN esta- es el Fiduciante el que readquiere los bienes.
blece como principio general: “...la herencia futu-
4) Igual que en el régimen anterior, se admite
ra no puede ser objeto de los contratos ni tampoco
la trasmisión —por actos intervivos o por causa
pueden serlo los derechos hereditarios eventuales
de muerte— del derecho de Beneficiario, salvo
sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en
convención en contrario. También se mantiene
el párrafo siguiente u otra disposición legal expre-
la posibilidad de designarse Beneficiario futu-
sa...”. En el Código unificado la prohibición se
ro, como asimismo la cadena de reemplazos en
advierte en el art. 2286 que impide la aceptación
caso de inexistencia, no aceptación o renuncia
o renuncia de herencias futuras. En línea con la
de Beneficiario y/o Fideicomisario.
prohibición el art. 2449 dice que es irrenuncia-
ble la porción legítima de una sucesión aún no VIII. El Fideicomisario
abierta. En consecuencia el contrato de Fideico-
miso sigue teniendo prohibido —ahora expresa- 1) El art. 1672 del CCyCN (vid art. 2º LF), si
mente— los “pactos sobre herencia futura” como bien continúa con la diferencia entre Benefi-
objeto (art. 1670, CCyCN). Sin embargo anticipa- ciario y Fideicomisario, llena el injustificado
mos que la nueva legislación trae en materia de vacío en la LF respecto de la regulación de este
contratos sucesorios una excepción importante último protagonista, dando así respuestas a las
en el segundo párrafo del referido art. 1010. Más inconsistencias y críticas que marcamos en otro
adelante veremos esta excepción cuando trate- lugar. (23) Aclaramos que la distinción entre “Be-
mos el contrato de Fideicomiso de planificación neficiario” y “Fideicomisario” es una creación
sucesoria o de planeamiento familiar. argentina, porque en el resto de las legislaciones
latinoamericanas son sinónimos. El legislador
VII. El Beneficiario de la LF aparentemente quiso diferenciar uno
de otro para asignarle al “Fideicomisario” el de-
1) El art. 1671 del CCyCN (vid art. 2° LF) ad- recho al remanente del patrimonio fiduciario o
mite que el Fiduciario también pueda ser Be- bien su destinatario final. El CCyCN continúa
neficiario. Con esta disposición se termina la con esa motivación. No fue un acierto en la LF
discusión doctrinaria acerca de si el Fiduciario y tampoco en el nuevo Código. Solo compli-
puede tener el doble rol, más allá de si es o no ca y hasta llega a confundir. Tanto es así que el
conveniente la superposición, particularmente CCyCN debió agregar regulación para sacar de
en lo que respecta a la especie del Fideicomiso la oscuridad a este último protagonista. Sucede
en Garantía, donde el Fiduciario funge también que —en esencia— “Beneficiario” y “Fideicomi-
como Beneficiario- acreedor garantido (vid. art.
1680, CCyCN). Más adelante cuando tratemos
las normas relativas al Fiduciario y luego —por (23) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado
separado— el “Fideicomiso en Garantía” nos ex- de Fideicomiso, ob. cit. t° I, p. 237 y ss.; HAYZUS, Jorge
tenderemos con respecto a la referida superposi- Roberto, “Fideicomiso”, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires,
ción y el debate en torno a esta especie. 2005, p. 132.
sario” tienen la misma naturaleza substancial en son titulares de certificados de participación o de

relación al contrato de Fideicomiso. títulos de deuda en los Fideicomisos financieros”.
Con ello busca una solución a la posibilidad de
2) El régimen anterior omitía (vid art. 7° LF) al la indefinición o la prolongación de un estado
Fideicomisario en el derecho a exigir rendición de de incertidumbre mientras se halla pendiente la
cuentas al Fiduciario; sólo el Beneficiario tenía esa aceptación. Por esa razón autoriza al Fiduciario
prerrogativa. En la LF tampoco el Fideicomisario a “...requerirla mediante acto auténtico fijando
era tenido en cuenta para la remoción judicial del a tal fin un plazo prudencial. No producida la
Fiduciario por incumplimiento de sus obligacio- aceptación, debe solicitar al juez que la requiera
nes (art. 9°, inc. a, LF). También omitía al Fideico- sin otra substanciación, fijando a tal fin el modo
misario en el art. 17 cuando establecía la innece- de notificación al interesado que resulte más ade-
sariedad del consentimiento del Fiduciante y del cuado”. Por último, el párrafo final del artículo
Beneficiario para la disposición y constitución de citado dispone, en concordancia con las normas
gravámenes de los bienes fideicomitidos cuando lo generales, que “El beneficiario y el fideicomisario
requirieran los fines del Fideicomiso. El texto de la pueden, en la medida de su interés, reclamar por
LF también omitía a los acreedores del Fideicomi- el debido cumplimiento del contrato y la revoca-
sario ya que el último párrafo del art. 15 LF solo se ción de los actos realizados por el fiduciario en
refería a los del Beneficiario. El CCyCN soluciona fraude de sus intereses, sin perjuicio de los dere-
esos vacíos haciendo envío a favor del Fideicomi- chos de los terceros interesados de buena fe”. Lo
sario de los derechos que prevé para el Beneficia- saliente es que instala expresamente la acción
rio (vid art. 1671, CCyCN). Esta es la evidencia más de fraude. Al respecto, la intención del legislador
tangible de la inutilidad de la diferenciación. del nuevo Código parece más bien “didáctica”
IX. Aceptación del beneficio porque, como acreedores del Fiduciario en el
régimen del C.Civil y también en el CCyCN, en
1) El art. 1681 del CCyCN, que no tiene concor- esos dos protagonistas tienen ese derecho, por
dancia con el articulado de la LF, hace expreso aplicación de los principios generales.
lo que era implícito en el régimen anterior, esto
es que la estipulación —en el contrato de Fidei- X. Acciones contra el Fiduciante y el Fideico-
comiso— a favor del Beneficiario y del Fideico- misario
misario requiere, para que estos se incorporen a
la vinculación contractual, de la aceptación de El art. 1689 del CCyCN si bien continua con la
esos protagonistas (cf. art. 504, C.Civ. y art. 1027, redacción contenida en el art. 18 de la LF, hace
CCyCN) ya fuere en el acto de celebración del expreso lo que se hallaba implícito en este últi-
contrato o con posterioridad. (24) mo régimen. Que el Fiduciante y el Fideicomi-
sario también pueden ser sujetos pasivos de la
2) Como novedad, el art. 1681 del CCyCN es- acción del Fiduciario, destinada a defender los
tablece la presunción de aceptación “...cuando bienes fideicomitidos (vg. demandar aportes o
intervienen en el contrato de Fideicomiso, cuando prestaciones comprometidas, cumplir actos ne-
realizan actos que inequívocamente la suponen o cesarios para el Fideicomiso, etc.). Asimismo ha-
bilita también al Fideicomisario a ejercer accio-
nes en sustitución del Fiduciario, equiparándolo
(24) Art. 1027 — “Estipulación a favor de tercero. Si con el Fiduciante y el Beneficiario, a diferencia
el contrato contiene una estipulación a favor de un ter- de la LF en la que son los únicos autorizados.
cero Beneficiario, determinado o determinable, el pro-
mitente le confiere los derechos o facultades resultantes XI. El Fiduciario. Actos de disposición y gra-
de lo que ha convenido con el estipulante. El estipu- vámenes. Acción de fraude. El Fiduciario-Be-
lante puede revocar la estipulación mientras no reciba la neficiario
aceptación del tercero Beneficiario; pero no puede ha-
cerlo sin la conformidad del promitente si este tiene in- 1) Respecto del Fiduciario, el art. 1673 esta-
terés en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene blece que puede ser cualquier persona humana
directamente los derechos y las facultades resultantes de
o jurídica, tal como lo establecía la LF. También
la estipulación a su favor. Las facultades del tercero Be-
neficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de continúa en el nuevo régimen la misma limita-
ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus ción respecto de la amplitud señalada. Sólo pue-
herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo au- den —válidamente— encabezar un Fideicomiso
torice. La estipulación es de interpretación restrictiva”. Financiero las entidades financieras autorizadas
a funcionar como tales, sujetas a las disposicio- rídica; b) Es contrario al sentido económico y
nes de la ley respectiva (la Ley de Entidades Fi- funcional de la figura; c) Es contrario al deber de
nancieras) y las personas jurídicas que autoriza lealtad del Fiduciario; d) Es una fuente potencial
el organismo de contralor de los mercados de de conflictos de intereses y abusos por parte del
valores —actualmente la Comisión Nacional de Fiduciario; e) Salvo por su remuneración, el Fi-
Valores—, que establece los requisitos que de- duciario es propietario imperfecto en “interés
ben cumplir, por vía de reglamentación (vid las ajeno” y no en “interés propio”. Se estaría contra-
Normas de la CNV). diciendo la definición del art. 1666, CCyCN, en la
que se expresa, respecto del Fiduciario, “...quien
2) Ya anticipamos que dicho artículo trae se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada
como novedad que el Fiduciario pueda ser Be- beneficiario...”; f) Es absurdo que el Fiduciario se
neficiario. Veamos a seguido las posiciones de la rinda cuentas a sí mismo; g) Al Fiduciario le está
doctrina sobre este particular. prohibido adquirir para sí los bienes del Fidei-
comiso; h) Por su función y naturaleza el Fidu-
2.1) Por amplia mayoría la doctrina se inclinó ciario no figura en la cadena de reemplazos por
por la negativa en relación a la superposición de ausencia, vacancia o negativa de aceptación de
roles (25) fundada en los argumentos que sinte- las demás partes del contrato; i) las desventajas
tizamos a seguido (26): a) Va contra la lógica ju- superan en exceso las pocas ventajas, sin que
estas —social y económicamente— sean signi-
(25) Vid autores citados por REGGIARDO, Roberto ficativas.
Sergio, “El fideicomiso en el Proyecto de Código Civil y
Comercial, La Ley, Rev. DCCyE, Año III, Nº 5, Oct. 2012, 2.2) Los argumentos en que se apoyaban quie-
ps. 239 y ss.: MOLINA SANDOVAL, Carlos; “El Fideico- nes sostenían la validez del Fideicomiso, en los
miso en la dinámica mercantil”, edit. “B de f”, Bs.As, 2009, que coincidían Beneficiario y Fiduciario, se fun-
ps. 407/9; FAVIER DUBOIS, Eduardo (h); “Fideicomiso y daban principalmente en la ausencia de restric-
régimen societario”; LA LEY 08/11/2010. GOTLIEB, Veró- ción legal y la existencia de normas de preven-
nica: “Ley 24.441. Fideicomiso”, en “Código de Comercio, ción y sanción del Fiduciario desleal. (27) Nuestra
comentado y anotado”, dir. p. Adolfo Rouillon, coord. posición era favorable al doble rol, aunque con
p. Daniel Alonso; t. II, p. 655. NEIROTTI, Julián;
serias reservas. (28)
“Manual Práctico de Fideicomiso”; Nova Tésis; p. 84.
BARREIRA Delfino, Eduardo; “El Fideicomiso de garantía 2.3) En general la legislación latinoamerica-
y la ley de quiebras”; E.D. 217-574. AICEGA, María Valen- na de Fideicomiso no admite el doble rol. Así,
tina; “El patrimonio en el contrato de fideicomiso”; Uni-
por ejemplo, el art. 8º de la ley 921 de Negocio
versidad Austral; Ad Hoc.; p. 36. ITURBIDE, Gabriela;
“El fideicomiso de garantía”; Hammurahi; p 275. FAVIER Fiduciarios de Paraguay dispone la nulidad del
DUBOIS, Eduardo (p.) y FAVIER DUBOIS, Eduardo (h.); contrato cuando se reúnen las calidades de Fidu-
“Fideicomiso societario: requisitos de sustentabilidad y
desdoblamiento del estatuto del socio” en “La Negocia-
ción Accionaria, el Fideicomiso y la Representación de (27) CARREGAL, Mario A., “Fideicomiso de ga-
las Sociedades”; Legis; p. 345. MOISSET DE ESPANÉS e rantía”, en la obra colectiva Derecho empresario actual,
HIRUELA, María del Pilar; “Algunos lineamientos gene- Cuadernos de la Universidad Austral, T. I, nro. 1, De-
rales del fideicomiso...”; K.D.P.C. 2001 -3-429. HAYZUS, palma, Buenos Aires, 1996, p. 240, FREIRE, Bettina V.,
Jorge; “Fideicomiso”; Astrea. HIGHTON, Elena; MOSSET “El Fideicomiso”, Ábaco, Buenos Aires, 1997, ps. 149 y ss.;
ITURRASPE, Jorge; PAOLANTONIO, Martín y RIVERA, KELLY, Julio, “Fideicomiso de garantía”, JA, 1998-III-782,
Julio; “Reformas al derecho privado. Ley 24.441”; 12/8/1998, nro. 6102; FERNÁNDEZ, Julio Cesar; “Antece-
Rubinzal-Culzoni, CAMERINI, Marcelo; “El Fideicomiso dentes históricos del fideicomiso” en “Tratado Teórico
de garantía y la rendición de cuentas”; LA LEY 12/10/11. Práctico de Fideicomiso”, dir. p. Beatriz Maury de Gon-
GIRALDI, Pedro y GÓMEZ LEO, Osvaldo; “Introducción zález; Ad Hoc, p. 23 y ss. ITURBIDE, Gabriela; “El fideico-
al estudio del fideicomiso” en “Derecho Empresario ac- miso de garantía”; Hammurabi. Carregal, Mario; “Fidei-
tual - Cuadernos de Universidad Austral nº 1”; Depalma; comiso”; Heliasta. URRETS ZAVALÍA, Pedro; “Responsa-
p. 355 y ss. Marcelo Camerini, Guillermo Zuccolo; Eduardo bilidad civil del fiduciario”; Rubinzal-Culzoni. CINOLLO,
Barreira Delfino, Eduardo Favier Dubois (h); Pablo Gutié- Oscar A.; “El contrato de fideicomiso de garantía”; RDPC
rrez y Adrián Diplotti; “Tratamiento integral del Fideico- 2001 3 (Fideicomiso)-211. Todos los autores citados por
miso”; Ad Hoc; p. 240. Barreira Delfino, Eduardo; “Fideico- REGGIARDO, Roberto Sergio, “El fideicomiso en el Pro-
miso de garantía” en “Bancos y Empresas” Año 3 n° 5, p. 89. yecto de Código Civil y Comercial, La Ley, Rev. DCCyE,
(26) Vid argumentos de MOLINA SANDOVAL, Carlos; Año III, Nº 5, Oct. 2012, ps. 239 y ss.
“El Fideicomiso en la dinámica mercantil”, edit. “B de f”, (28) KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio V., “Tra-
Bs. As., 2009, ps. 407/9. tado de Fideicomiso”, ob. cit., tº II, p. 473 y sigs.
ciario y Beneficiario. En Panamá, una de las cau- de no enajenar (art. 1972), pero hace una excep-
sales de extinción del fideicomiso es la confusión ción en el ámbito del Fideicomiso.
en una sola persona de la calidad de único Be-
neficiario con la de único Fiduciario. El Código 6) La prohibición de constituir usufructo sobre
Civil de Quebec (art. 1275) adopta, sobre el tema bienes fideicomitidos que existía en el art. 2841
en cuestión, una posición intermedia: “El cons- del Código aún vigente, ya no rige en el CCyCN.
tituyente o el Beneficiario puede ser Fiduciario, 7) Se establece que el acto de disposición reali-
pero debe actuar conjuntamente con un Fiducia- zado por el Fiduciario a favor de un tercero que-
rio que no sea ni constituyente ni Beneficiario”. Es da a salvo, tal como lo dispone el segundo párra-
obvio que en este último régimen se instituye un fo del art. 2670 del Cód Civil, según el agregado
resguardo o control frente al potencial conflicto que le hiciera el art. 74 de la LF. Obviamente, si
de interés. La legislación uruguaya excepcional- hubo alguna irregularidad, el tercero no se vería
mente lo admite cuando el Fiduciario es una en- alcanzado siempre y cuando sea de buena fe y a
tidad de intermediación financiera autorizada título oneroso.
y se trate de un Fideicomiso en Garantía como
segundo requisito. Una posición similar a la del 8) Aún más trascendente es la previsión es-
país vecino fue la adoptada por el Proyecto de tablecida en el párrafo final del art. 1681 del
Unificación de 1998 (art. 1466). CCyCN. El Beneficiario y el Fideicomisario pue-
den reclamar la revocación de los actos realiza-
3) Para todo Fideicomiso —sea o no en garan- dos por el Fiduciario en fraude de sus intereses,
tía— el art. 1674 mantiene la redacción del art. 6° “..sin perjuicio de los derechos de los terceros in-
de la LF. Continúa el estándar del “buen hombre teresados de buena fe”, aclara el texto de la nor-
de negocios” y el elemento “confianza” (fides) ma para despejar toda sombra acerca del límite
que caracterizaba al régimen anterior. Al referido de una acción de esa gravedad. Obviamente,
estándar propio de todo Fiduciario, depositario y como sucede con otras normas del nuevo
de la confianza de las partes (art.1674, CCyCN), CCyCN, los terceros de buena fe que hayan ad-
se suma el deber de evitar cualquier conflicto de quirido derechos del Fiduciario no pueden verse
intereses y el de obrar privilegiando los de los perjudicados.
restantes sujetos que intervienen en el contrato,
cuando fuere Beneficiario (art. 1673, CCyCN). XII. Los cofiduciarios. La copropiedad fidu-
Estaba implícito en el régimen anterior evitar ciaria
que un conflicto de intereses que lo involucra,
perjudique la buena administración del Fideico- 1) Al admitir expresamente el CCyCN (vid art.
miso, más allá de si es o no Beneficiario a la vez. 1688) la posibilidad de un condominio Fiducia-
Lo interesante es, como veremos más adelante, rio y enervar el derecho a accionar por partición
se suma el deber de “...obrar privilegiando los de que caracteriza —salvo excepciones— al condo-
los restantes sujetos intervinientes en el contrato” minio corriente, como asimismo al establecer
como marca textualmente el último párrafo del la responsabilidad solidaria de los cofiduciarios
citado art. 1673. por el cumplimiento de las obligaciones resul-
tantes del Fideicomiso, el legislador soluciona
4) El art. 1688 del CCyCN sigue la línea del ac- en buena medida la problemática de la copro-
tual art. 17 de la LF pero con algunos agregados piedad fiduciaria en el anterior régimen, que
y con mayores precisiones. Entre los que pueden observamos con insistencia en otro lugar por su
prestar el consentimiento de los actos de dispo- conflictividad e inconsistencia con el condomi-
sición, se incorporó al Fideicomisario, en forma nio o copropiedad plena del Código Civil. (30)
coherente con otros artículos del Capítulo.
2) Algunas reglamentaciones, desde antes de
5) Se autoriza la cláusula de “no enajenar” sula sanción del nuevo Código, tuvieron en cuenta
perando así la prohibición del categórico texto la posibilidad de la copropiedad fiduciaria. Cla-
del art. 2612 del Cód. Civil de Vélez que impac- ros ejemplos son la disposición técnico registral
taban sobre la LF como vimos en su oportuni- 4/1995 del Registro de la Propiedad Inmueble de
dad. (29) El CCyCN también fulmina las cláusulas la Capital Federal, los arts. 91 y 92, del dec. 2080
(29) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado (30) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado
de Fideicomiso, t° I, ob. cit. p. 217. de Fideicomiso, tº I, ob. cit., ps. 161 y ss.
(reglamentario de la ley 17.801) y las normas de el condominio, art. 1990), salvo que se pacte
la Comisión Nacional de Valores. lo contrario, en cuyo caso podrían ser decidi-
dos sin unanimidad. En cuanto a los actos de
3) Ya no cabe duda que a partir del CCyCN administración, habrá que acudir a las reglas
puede generarse una copropiedad o condomi- sentadas por los arts. 1993/4, en el sentido de
nio fiduciario, según la naturaleza de los bienes. que mediando oposición, decidirá la mayoría
La posibilidad de que pueda haber varios Fidu- computada según el valor o —en caso de em-
ciarios también la prevén algunas legislaciones pate— la suerte.
extranjeras (v.gr., Quebec). Aun cuando repre-
senta una mejora, la existencia de un condo- 7) Dado que es factible la copropiedad fiduciaria,
minio fiduciario no estará exenta de problema, cada uno tendría una parte alícuota sobre los bie-
como veremos más adelante. nes fideicomitidos. En nuestra opinión, aun con-
tando con esa mejora legislativa, la cuestión en la
4) Al preverse expresamente que puedan ser
práctica puede presentar problemas que la tornan
más de uno los Fiduciarios, se generará una co-
desaconsejable, porque no todas las circunstancias
munidad o condominio si se trata de cosas. En
y consecuencias que se generan a lo largo de la vida
tal caso, aplicando las reglas generales del con-
del contrato tienen previsión convencional, lo que
dominio (art. 1990, CCyCN), los actos de disposi-
por otra parte es imposible de alcanzar aun inten-
ción deben ser otorgados por todos ellos conjun-
tándolo. Veamos a seguido, como ejemplo, algunas
tamente. Si no se respeta esta disposición, el acto
cuestiones que pueden presentarse.
será inoponible a los restantes cotitulares, salvo
que se hubiere pactado lo contrario. El nuevo 7.1) El principal problema que puede suscitar-
texto trata de evitar que un condómino transmi- se es si dos o más Fiduciarios no están de acuer-
ta o grave su parte indivisa. A su vez, dispone que do con las decisiones a tomar. Un problema en
ninguno de ellos puede solicitar la partición, de tal sentido es el régimen de administración en el
modo que hay una indivisión forzosa que evita condominio, sobre todo cuando los titulares no
los inconvenientes que presenta el régimen de la llegan a un acuerdo acerca de los actos a realizar
LF, que no contenía semejante previsión. para obtener “los fines del fideicomiso”, que se
5) Una cuestión que dista de ser puramente agrava cuando se trata de actos de disposición,
teórica es la de la existencia práctica de la colo que requiere el consentimiento de todos ellos,
propiedad fiduciaria y la posición de los dos salvo pacto en contrario.
o más Fiduciarios que la encabezan. Si bien se 7.2) Como es sabido, los condóminos pueden
aplican las reglas de la comunidad, el CCyCN disponer o gravar la cosa en la medida de su par-
contiene normas específicas para el Fideicomiso te indivisa (art. 1989), lo que consideramos alta-
que constituyen excepciones a aquellas. Así, por mente inconveniente para el Fideicomiso. Así,
ejemplo, prevé que “Si se nombran varios fidu- podría suceder que haya dos Fiduciarios, con el
ciarios, se configura un condominio en función de 50% cada uno, y uno de ellos enajena a un ter-
lo previsto en el art. 1674, los actos de disposición cero su parte. Hay que recordar que los actos de
deben ser otorgados por todos conjuntamente, ex- disposición sólo están permitidos para el Fidu-
cepto pacto en contrario, y ninguno de ellos puede ciario “cuando lo requieran los fines del fideico-
ejercer la acción de partición mientras dure el fi- miso”, y que el Fiduciario transmite el dominio
deicomiso” (art. 1688). Como es sabido, cuando pleno, no el fiduciario (ver art. 1688). Por ende,
hay un condominio, los actos de disposición so- se configuraría un nuevo condominio, mitad
bre toda la cosa deben ser otorgados por todos fiduciario-mitad pleno, entre el otro Fiduciario
los condóminos (art. 1990), mientras que aquí y un tercero extraño, situación no prevista por
se admite que se pueda pactar lo contrario. El el Código y que puede traer diversos inconve-
nuevo Código con buen criterio, al admitir una nientes. Cabe entender que, tratándose de cosas
titularidad fiduciaria compartida, ha establecido muebles o inmuebles, esto en principio no es
para ella un estado de indivisión forzosa perdu- factible, aun cuando las partes no lo hayan pre-
rable (art. 1688, tercer párrafo, in fine). visto. Teniendo en cuenta que el Código somete
6) En cuanto a los actos de disposición so- esta situación a una indivisión perdurable, cabe
bre toda la cosa, como se dijo, prevé el Código interpretar que —aunque no sea lo mismo— que
que deben ser realizados con la conformidad cada condómino no puede disponer respecto de
de todos los Fiduciarios (como se exige para su parte indivisa.
7.3) También, la copropiedad fiduciaria torna la posibilidad de remover al Fiduciario, o la re-

complicado el régimen de obligaciones legales nuncia de este cuando no estuviere convencio-
del Fiduciario —nos referimos a las de carác- nalmente previsto, por imposibilidad material o
ter imperativo— que ya no apuntará a un único jurídica para desempeñar la función fiduciaria.
responsable sino que deberá discernirse o dife- Resuelve así situaciones como la ocultación o
renciarse respecto de una pluralidad de Fidu- la ausencia —sin dejar representantes—, pro-
ciarios con las consecuencias que ello supone a blemas de salud, conflicto de interés insalvable,
la relación entre más de un Fiduciario y el o los etc. Por último, el citado artículo se inclina por
Beneficiarios y/o Fideicomisarios, a la cesación la continuidad de la Fiduciaria persona jurídica
de aquel, la remoción y la sustitución, la adqui- en los supuestos disolución de la sociedad por
sición de bienes y la disposición de los mismos, fusión o absorción, cuando la doctrina en la LF
etc. planteaba dudas acerca de lo que correspondía.
7.4) Es evidente que la economía de la figura 2) En una circunstancia delicada y traumática
fue diseñada en función de un Fiduciario único. como es la sustitución del Fiduciario la nueva
Sin perjuicio de ello, atenuaría las dificultades previsión legal, contenida en el art. 1679, evita
un contrato que contenga un bien pensado es- las vacilaciones o la diversidad de criterios en
tatuto de convivencia para la prevención o solu- las decisiones judiciales, cuando el reemplazo
ción de supuestos con potencialidad conflictiva. del Fiduciario se torne conflictivo o —por las
circunstancias del caso— se convierta en una
XIII. Rendición de cuentas. Reembolso de
necesidad imperiosa. Es una clara expresión
gastos. Retribución
del legislador que provee una facultad dirigida
1) El art. 1675 del CCyCN modifica el texto a los jueces para posibilitar las intervenciones
del art. 7° de la LF, haciendo extensivo al Fidu- tuitivas. Obviamente esa facultad juega con los
ciante y al Fideicomisario la facultad de exigir la principios generales relativos a las medidas pre-
rendición de cuentas al Fiduciario que, en la ley cautorias, en las leyes del rito. Veamos:
anterior, sólo lo preveía expresamente respecto
2.1) En todos los casos de cesación del Fidu-
del Beneficiario. Continua como obligación de
ciario, por las causas enunciadas en el art. 1678
orden público la obligación de rendir cuentas,
del CCyCN, el art. 1679 prevé que el juez pueda,
al menos una vez al año, y la prohibición de dis-
“...a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fi-
pensar la culpa del Fiduciario respecto del in-
deicomisario o de un acreedor del patrimonio se-
cumplimiento de sus obligaciones. En cuanto a
parado, designar un fiduciario judicial provisorio
la rendición de cuentas deberá tenerse en cuenta
o dictar medidas de protección del patrimonio, si
que el nuevo Código contiene normas generales
hay peligro en la demora”. Así, en caso de muerte
sobre la rendición en los arts. 858/864, aplicables
del Fiduciario, “los interesados pueden prescindir
a la referida obligación del Fiduciario en ausen-
de la intervención judicial, otorgando los actos
cia de un régimen establecido en el contrato.
necesarios para la transferencia de bienes”. En su
2) El art. 1677 del CCyCN mejora la redacción momento propusimos esa solución. (31)
del art. 8° de la LF sobre retribución del Fiducia- 2.2) Según el citado artículo, en los supues-
rio y reembolso de gastos. En caso de ausencia tos que afectan al Fiduciario de (i) incapacidad,
de estipulación convencional establece, como (ii) inhabilitación, (iii) capacidad restringida ju-
parámetro para la fijación judicial de la remu- dicialmente declaradas, (iv) disolución (que no
neración, la eficacia de la encomienda y las cir- sea por fusión o absorción), si es una persona
cunstancias en las que actuó. Con ello se busca jurídica, y (v) quiebra o liquidación, “cualquier
evitar desproporciones. interesado puede solicitar al juez la comproba-
ción de la ocurrencia de la causal y la indicación
XIV. Cese del Fiduciario. Procedimiento de
del sustituto o el procedimiento para su desig-
sustitución
nación, conforme con el contrato o la ley, por el
1) El art. 1678 del CCyCN está destinado a las
causales de cesación del Fiduciario. Reproduce (31) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado
prácticamente el art. 9° de la LF. Como novedad de Fideicomiso, ob. cit., tomo I, p. 206. En el mismo sen-
importante resuelve un problema cuya solución tido MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “Aspectos registrales
está ausente en el régimen aún vigente. Añade del Fideicomiso (ley 24.441)”, JA 1993-III-725.
procedimiento más breve previsto por la ley proce- ducen ninguna variante respecto del régimen
sal local”. Asimismo, “Si la designación del nuevo actual (vid arts. 11 y 12 LF).
fiduciario se realiza con intervención judicial, debe
ser oído el fiduciante”, recaudo que es de toda lógi- 2) El art. 1684 del CCyCN tampoco innova ma-
ca dado que este último es el constituyente y quien yormente respecto del art. 13, LF. Se mantiene el
—teóricamente— eligió el Fiduciario co-celebrante. régimen actual. Si no se pacta algo diferente, los
frutos y productos se incorporan al patrimonio
2.3) Por último, la nueva norma establece que fiduciario. Esto se hace expreso en la nueva nor-
si los bienes fideicomitidos son registrables “...es ma porque el referido artículo de la LF lo omi-
forma suficiente del título el instrumento judicial, tía. Se menciona expresamente a la subrogación
notarial o privado autenticado, en los que conste real: aquellos bienes que se incorporen al patri-
la designación del nuevo fiduciario. La toma de monio fiduciario, o que reemplacen a otros, si-
razón también puede ser rogada por el nuevo fi- guen su misma suerte.
duciario.” La disposición facilita enormemente la
continuidad. Esta temática, no resuelta en la ley 3) El art. 1685 del CCyCN mantiene el patri-
anterior, fue objeto de discusión en la doctrina monio separado como columna vertebral del
existente. De ello dimos cuenta extensamente en sistema y pieza clave de la figura, diferenciándo-
otro lugar cuando nos referimos a las cuestiones lo del universal que corresponde a las partes del
registrales que plantea el dominio fiduciario, al contrato.
cual nos remitimos en homenaje a la brevedad. (32) 4) El art. 1.686 del CCyCN continua, respecto
2.4) Por último, se mantiene la designación del régimen anterior (vid art. 15 LF), con el efec-
judicial de un Fiduciario Financiero (art. 1690, to primordial de la separación patrimonial: “Los
CCyCN) cuando no hubiere sustituto en el caso bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción
de cesación del Fiduciario a cargo. Al parecer es- singular o colectiva de los acreedores del fiducia-
tas entidades no se pueden negar a aceptar el en- rio. Tampoco pueden agredir los bienes fideico-
cargo. Esta solución no está exenta de cuestiona- mitidos los acreedores del fiduciante, quedando a
miento por parte de la doctrina. Como ejemplo, salvo las acciones por fraude y de ineficacia con-
dentro de una amplia casuística, podría tratarse cursal. Los acreedores del beneficiario y del fidei-
de un “presente griego” para un Banco la desig- comisario pueden subrogarse en los derechos de
nación como Fiduciario sustituto de un patrimo- su deudor”. Suma a la acción de fraude prevista
nio totalmente insolvente o bien de un Fideico- en el citado art. 15 de la LF la acción de ineficacia
miso pletórico de conflictos y sin recursos. concursal (LCyQ) como excepción al régimen de
protección de los bienes fideicomitidos frente a
XV. Extinción del Fideicomiso. Causales. la imposibilidad de agredirlos por parte de los
Efectos acreedores del Fiduciante. Se hace expreso en el
CCyCN lo que resulta de los principios concur-
El art. 1697 reitera el texto del art. 25 de la LF sales de la LCyQ (arts. 118 y 119) aplicables tam-
en lo que respecta a las causales de extinción del bién al Fideicomiso de la LF.
Fideicomiso y agrega —en protección del públi-
co inversor— la irrevocabilidad del contrato en 5) El citado art. 1685 asimismo recoge las se-
los Fideicomisos Financieros después de haber- veras críticas que mereció el art. 14 de la LF. (33)
se iniciado la oferta pública de los certificados Se suprime la posibilidad de que la responsa-
de participación o de los títulos de deuda. En bilidad objetiva se limite al “valor de la cosa”,
cuanto a los efectos de la extinción, el art. 1698 como prevé el régimen aún vigente. Asimismo
del CCyCN mantiene el texto del art. 26 de la LF el citado art. 4º además limita la responsabilidad
al cual nos remitimos. si “el fiduciario no pudo razonablemente haber-
se asegurado”. Esta frase, poco clara, dio lugar a
XVI. Propiedad fiduciaria. Patrimonio sepa- diversas interpretaciones, y nadie estaba seguro
rado. Intangibilidad. Responsabilidad. Seguros de su significado. El CCyCN remedia esa situa-
1) Los arts. 1.682 y 1.683 del CCyCN relativos ción estableciendo con certeza la obligación del
a la propiedad fiduciaria y sus efectos, no intro- Fiduciario de contratar un seguro, así como las
(32) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, “Tratado (33) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, “Tratado
de Fideicomiso”, ob. cit., t° I, ps. 197-223. de Fideicomiso”, ob. cit., tº I, ps. 387 y ss.
consecuencias de no hacerlo, o hacerlo de ma- vil derogado (cf. la reforma del art. 73 de la LF),
nera incompleta (infraseguro). mientras que el art. 1702 declara aplicables al
dominio “...fiduciario las normas que rigen los
6) El referido art. 1685 dispone que “...Los ries- derechos reales en general y, en particular, el do-
gos y montos por los que debe contratar el segu- minio, previstas en los Títulos I y III del Libro IV...”
ro son los que establezca la reglamentación y, en del CCyCN. (36)
defecto de ésta, los que sean razonables. El fidu-
ciario es responsable en los términos del artículo 3) El art. 1703 del CCyCN establece una excep-
1757 y concordantes cuando no haya contratado ción a la normativa general que resulta trascen-
seguro o cuando éste resulte irrazonable en la co- dente para el régimen del Fideicomiso: “El do-
bertura de riesgos o montos”. (34) Si el Fiduciario minio fiduciario hace excepción a la normativa
no cumple adecuadamente esta obligación, será general del dominio y, en particular, del dominio
responsable frente a la víctima del daño que cau- imperfecto en cuanto es posible incluir en el con-
se, y también frente a las partes del contrato de trato de fideicomiso las limitaciones a las facul-
Fideicomiso, por no haber cumplido sus funcio- tades del propietario contenidas en las disposi-
nes con la diligencia esperada. ciones del Capítulo 30 y del presente Capítulo”.
Como ya dijimos, el CCyCN regula una excep-
XVII. Dominio fiduciario ción a los principios generales, ya que se permite
1) En rigor está mal ubicado en el Libro Ter- la inclusión de cláusulas de no enajenar o gravar,
cero, Título IV, Capítulo 30, ya que debiera estar limitando las facultades del Fiduciario, dueño al
en el Libro IV (Derechos reales), en el capítulo 3 fin (vid supra, comentario al art. 1688, CCyCN).
dedicado al dominio imperfecto. El dominio fidu- 4) El art. 1704 referido a las facultades del Fi-
ciario es un supuesto de dominio imperfecto, y lo duciario: “El titular del dominio fiduciario tiene
que aquí se trata es el contrato de Fideicomiso. Sin las facultades del dueño perfecto, en tanto los
embargo, Márquez da atendibles razones para lo actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del
que aparenta ser un yerro del legislador. (35) fideicomiso y a las disposiciones contractuales
2) Los arts. 1701 y 1702 del CCyCN tratan, pactadas.”, no es más que la consecuencia y
respectivamente, la definición del dominio fi- repetición de lo establecido en el art. 1688, que
duciario y la normativa aplicable. La definición le otorga al Fiduciario la facultad de disponer y
reproduce textualmente el art. 2662 del Cod. Ci- gravar, cuando lo requieran los fines del Fidei-
comiso.
5) Podría suceder que el Fiduciario realizara
(34) Art. 1757 - Hecho de las cosas y actividades ries- algún acto de disposición sin que lo requieran
gosas. Toda persona responde por el daño causado por el
los fines del Fideicomiso. Tal acto, si bien en
riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean
riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios
principio sería inválido, lo cierto es que deberá
empleados o por las circunstancias de su realización. La ser mantenido si el adquirente es de buena fe y
responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autori- a título oneroso. Por aplicación de los principios
zación administrativa para el uso de la cosa o la realiza- generales, si no es factible reclamarle al tercero,
ción de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas el dinero que se hubiere obtenido entra al pa-
de prevención.”. El Poder Ejecutivo Nacional modificó la trimonio fideicomitido por subrogación real y,
redacción original del Anteproyecto suprimiendo el pá- además, el Fiduciario será responsable frente a
rrafo final del art. 1685 “...En el ámbito de la responsa- las partes del daño que hubiere causado.
bilidad prevista en este artículo, se reconoce al damnifi-
cado acción directa contra el asegurador, en los términos
del contrato de seguro”.
(35) MÁRQUEZ, José Fernando, “El Fideicomiso en el (36) MÁRQUEZ, José Fernando, “El Fideicomiso en el
Proyecto de Código”, LL 13/08/2012, 1. El autor justifica Proyecto de Código”, LL 13/08/2012, 1. El autor no coin-
la ubicación: “El Proyecto toma una decisión arriesgada, cide “...con el carácter otorgado al titular Fiduciario, en
al situar a la regulación del dominio fiduciario como un razón de entender que no es dueño de la cosa, sino que
Capítulo (el 31, siguiente al que reglamenta el fideico- se trata de un administrador de cosa ajena, con un ré-
miso). Adelantamos que dicha ubicación tiene su razón gimen especial de facultades tendientes al cumplimiento
en que el dominio fiduciario puede tener su causa sólo de los fines perseguidos con la figura, más la legislación
en un fideicomiso (contractual o testamentario), por lo (en este caso el Proyecto) no nos da la razón. Mas enten-
reglamentarlo a continuación de su causa le otorga el demos la solución, persiguiendo la seguridad jurídica de
contexto necesario para su mejor interpretación” (sic). quiénes contratan con el Fiduciario” (sic).
6) El art. 1705 del CCyCN formula una dife- mediando una prohibición, y el tercero carece de
rencia esencial entre el dominio Fiduciario y el buena fe y título oneroso. La palabra “readquie-
dominio revocable: “La extinción del dominio re” nuevamente está mal empleada.
fiduciario no tiene efecto retroactivo respecto de
los actos realizados por el fiduciario, excepto que XVIII. Insuficiencia del patrimonio fiducia-
no se ajusten a los fines del fideicomiso y a las dis- rio. Liquidación judicial (37)
posiciones contractuales pactadas, y que el tercer
1) El art. 1687 del CCyCN mantiene el Fideico-
adquirente carezca de buena fe y título oneroso.”.
miso fuera del régimen del concurso y la quie-
Se puede afirmar que este artículo, por un lado,
bra tal como lo estatuyen los arts. 16 y 24 de la
es consecuencia de las normas anteriores, que
LF pero, como respuesta a las justificadas críti-
ya hemos comentado. Por otro lado es consisten-
cas de la doctrina, el artículo del nuevo Código
te con los arts. 1966 y 1967 del CCyCN ya que la
da una solución más racional a la problemática
resolución en el dominio revocable operan con
que produce la laguna del régimen extrajudicial
efecto retroactivo. Así sucede también en el sis-
de liquidación del patrimonio fiduciario insufi-
tema del Código Civil (art. 2670).
ciente que establece el citado art. 16. (38)
7) Una novedad importante es lo que el CCyCN
2) La disposición aparece como una solu-
prevé para la “readquisición” del dominio per-
ción intermedia entre el actual régimen de ex-
fecto. Según el art. 1706 “producida la extinción
trajudicialidad extrema y la incorporación lisa
del fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda
y llana del Fideicomiso como sujeto pasible de
inmediatamente constituido en poseedor a nom-
concurso o quiebra. En nuestra opinión, la nue-
bre del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el
va normativa sigue excluyendo la instancia del
modo suficiente consiste en la inscripción consti-
concurso preventivo (39) y el APE, pero permite
tutiva, se requiere inscribir la readquisición; si la
el acercamiento del instituto a las normas de
inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto
la quiebra, como el régimen más compatible
de su oponibilidad”. Significa que si se extingue
para una liquidación forzosa. En buena medida
el Fideicomiso, para que el Fideicomisario —o
recoge una pauta que ya tiene recepción juris-
quien tenga derecho a la cosa— adquiera el do-
prudencial. (40) Para no dar lugar a nuevas dis-
minio, no es menester de la tradición, ya que el
cusiones acerca de si el patrimonio fiduciario
Fiduciario se convierte automáticamente en te-
puede ser sujeto de concurso preventivo hubié-
nedor; se trata de un caso de “constituto poseso-
ramos preferido una exclusión expresa. (41)
rio” (vid art. 1892 CCyCN). Una solución similar
prevé el nuevo Código (art. 1968) para el caso de
dominio revocable. En el régimen del Código Ci- (37) KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio V., “In-
vil, el art. 1371, inc. 2º, exige la tradición. La pala- suficiencia del patrimonio Fiduciario y su liquidación
en el Proyecto de Código”, LL 29/09/2014, 1, Cita Online:
bra “readquisición” está mal utilizada, ya que el
AR/DOC/1199/2014.
Fideicomisario adquiriría por primera vez. Sería
( 38) KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio,
correcta únicamente en el caso del Fiduciante o “Liquidación judicial de un Fideicomiso inmobi-
de sus herederos. En cuanto a las cosas registra- liario”, LL 2012-A, 340.
bles, en el caso de la inscripción registral consti- (39) CNCom., sala A, inédito 03/04/2009 “Fideico-
tutiva (v.gr. automotores), sí se hace necesaria la miso South Link Logistics I s/pedido de quiebra pro-
inscripción para la “readquisición”. En los demás movido por Embal System S.R.L.” (Exp. 68118/2008).
casos se requiere también la inscripción regis- JNCom. N° 10, Sec. N° 20, “in re” “Fideicomiso South
tral, pero sólo a los efectos de la publicidad. Link Logistic I s/pedido de quiebra por Desarrollo Pilar
S.A. (Exp. 090895)”, 24/11/2009, fallo firme; “Fideicomiso
8) En lo atinente al dominio fiduciario el art. 1707, South Link Logistics I s/pedido de quiebra promovido
CCyCN, repite conceptos ya comentados ante- por Embal System SRL” (Exp. 089866).
riormente: “Cuando la extinción no es retroacti- (40) CNCom., sala E, Fideicomiso Ordinario Fidag,
va son oponibles al dueño perfecto todos los actos 15/12/10; LL 12/05/2011. Cita Online: AR/JUR/95437/2010;
Expte. n° 073048 “FIDEICOMISO CALLE CHILE 2286/
realizados por el titular del dominio Fiduciario.
94/96 S/ LIQUIDACIÓN JUDICIAL”, JNCom. N° 17 Sec.
Si la extinción es retroactiva el dueño perfecto Nº 34, 12/09/2011, firme.
readquiere el dominio libre de todos los actos (41) TRUFFAT, Daniel, informe sobre: “El fideicomiso
jurídicos realizados”. Es decir que la extinción frente al concurso. La conflictiva relación entre el fidei-
será retroactiva si el Fiduciario enajenó la cosa comiso y la cesación de pagos”, en el VIII Congreso Ibe-
sin que lo requieran los fines del Fideicomiso, o roamericano de Derecho Concursal, México, D.F. 17 a 19
3) En la actualidad el art. 16 de la LF establece 6) Con anterioridad a la sanción del nuevo Có-

que “...La insuficiencia de los bienes fideicomiti- digo, para llenar el vacío de la LF, la doctrina pro-
dos para atender a estas obligaciones no dará puso la aplicación —por vía de la analogía— de
lugar a la declaración de su quiebra. En ese su- un “mix” normativo entre el sistema de liquida-
puesto y a falta de otros recursos provistos por ción societaria (arts. 101 y ss., LSC) y el proceso
el Fiduciante o el Beneficiario, según previsiones concursal; esto es la convocatoria de los acree-
contractuales, procederá a su liquidación, la que dores al proceso de verificación de créditos y la
estará a cargo del Fiduciario, quien deberá ena- liquidación de los bienes para la distribución del
jenar los bienes que lo integren y entregará el resultado, donde bajo ciertas circunstancias se
producido a los acreedores conforme al orden de contempla la intervención de la Justicia. A partir
privilegios previsto para la quiebra; si se tratase del precedente “Fideicomiso Ordinario Fidag s/
de Fideicomiso financiero regirán en lo pertinen- liquidación” (43) se dio cauce judicial a la liquida-
te las normas del art. 24”. En cambio el art. 1687 ción del patrimonio fiduciario insolvente, para
del CCyCN dispone que “...La insuficiencia de los remediar el referido vacío. La línea jurispruden-
bienes fideicomitidos para atender a esas obliga- cial difería en cuanto a que si se aplicaba —por
ciones no da lugar a la declaración de quiebra en vía analógica— el sistema de liquidación socie-
tal supuesto y a falta de otros recursos provistos taria o un mix entre este y el régimen de la LCyQ.
por el fiduciante o el beneficiario según previsio-
nes contractuales procede su liquidación la que 7) Pese al plausible avance que implica pasar
estará a cargo del Juez competente, quien debe de un régimen de “extrajudicialidad extrema”,
fijar el procedimiento sobre la base de las normas que criticamos por voluntarista e inorgánico, a
previstas para concursos y quiebras en lo que sea otro que recepta la judicialización de la crisis por
pertinente.” insuficiencia, entendemos que la aplicación del
régimen del art. 1687 no estará exenta de algu-
4) De acuerdo a ese último artículo, frente a la nas cuestiones. Puntualizamos a seguido algu-
insuficiencia y a falta de remedio convencional nas observaciones que formulamos con mayor
que la supere, corresponde la liquidación judi- extensión en otro lugar. (44)
cial y la aplicación de las normas de la quiebra,
en lo que fuere pertinente, sin que la figura que- 7.1) Aun cuando el art. 16 de la LF aún vigente
de incorporada directamente al régimen de la sólo veda expresamente la quiebra, en nuestro
ley 24.522 (LCyQ). entendimiento tampoco autoriza el concurso
preventivo del patrimonio fideicomitido, ni el
5) Es claro que la crisis por “insuficiencia” Acuerdo Preventivo Extrajudicial. (45) Así lo en-
afecta el patrimonio Fiduciario de que se trate, tendió la jurisprudencia. (46) Como anticipamos,
pero no siendo el contrato de Fideicomiso un
sujeto de derecho, el que deberá enfrentarla es
el Fiduciario en esa calidad exclusivamente. Sin (43) CNCom., sala E, Fideicomiso Ordinario
embargo la persona del Fiduciario como sujeto Fidag, 15/12/2010; LL 12/5/2011. Cita Online: AR/
de derecho, en su condición personal y en lo que JUR/95437/2010. La doctrina de este fallo fue seguida en
respecta a su patrimonio universal, queda exclui- “Fideicomiso calle Chile 2286/94/96 s/liquidación judi-
cial”, Expdte. 073048, JNCom. Nº 17, Sec. 34, por Resoluc.
do. El Fideicomiso, tal como está configurado en 12/09/11 firme.
nuestro sistema —que continúa en el nuevo Có- (44) Título: KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio
digo—, produce esa excepcional bifrontalidad V. “Insuficiencia del patrimonio Fiduciario y su liquida-
funcional. Entonces no quiebra el Fiduciario, la ción en el Proyecto de Código”, LL 29/09/2014, 1; AR/
ley no admite la quiebra del patrimonio fidei- DOC/1199/2014.
comitido y —menos— del Fideicomiso; lo últi- (45) MALUMIÁN, N. - DIPLOTTI, Adrián G. - GUTIÉRREZ,
mo porque sencillamente es un contrato. (42) En Pablo, “Fideicomiso y securitización. Análisis legal, fiscal
conclusión, tanto los acreedores como las partes y contable”, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 165, y
del contrato sólo tendrían acceso a las acciones CARREGAL, Mario, “Fideicomiso”, Heliasta, Buenos
individuales pero no a las colectivas de la LCyQ. Aires, 2008, p. 278, por el contrario afirman que los Fi-
deicomisos pueden ser objeto de Acuerdos Preventivos
Extrajudiciales.
de mayo de 2012, sostiene que en el derecho argentino el (46) CNCom., sala A, inédito 03/04/2009 “Fideicomiso
patrimonio fiduciario es concursable. South Link Logistics I s/pedido de quiebra promovido
(42) LISOPRAWSKI, Silvio, “El Fideicomiso en crisis. por Embal System S.R.L”, (expte. 68118/2008); JNCom.
Insuficiencia del patrimonio fiduciario.”, LL 04/08/2010. 10, Sec. 20, in re “Fideicomiso South Link Logistic I s/pe-
aun así hubiéramos preferido una exclusión ex- ese párrafo del art. 1687 operaría cuando ya no
presa del concurso preventivo como posibilidad. existe otra salida de saneamiento o bien porque
la liquidación con acuerdo unánime de todos
7.2) El art. 1687 vuelve a emplear —al igual los interesados no se produjo. Entendemos que
que el art. 16 de la LF— el giro “insuficiencia” el procedimiento de liquidación convencional
para caracterizar la situación fáctica de impo- extrajudicial —por insolvencia— no sería oponi-
tencia patrimonial, en lugar de la inequívoca ble erga omnes. Es decir no podría imponerse a
“cesación de pagos” que recepta la doctrina de quienes no fueron parte del contrato pero tienen
la falencia. Entendemos que hay —salvo alguna un interés legítimo en la liquidación del patri-
excepción— un consenso acerca de asimilar la monio y no prestaron su consentimiento.
“insuficiencia” al estado de cesación de pagos o
de insolvencia que recepta, como presupuesto 7.4) La legislación falencial es excepcional y
objetivo, el régimen de la falencia (art. 1º, LCyQ). por ello en el ámbito de aplicación —un proce-
Es decir —adaptando un concepto de Bonelli— so concursal abierto— sus normas prevalecen
el estado general y permanente de desequili- sobre la legislación común. Por esa razón en la
brio del patrimonio fideicomitido que coloca al jurisprudencia que se produzca y en cada situa-
Fiduciario en la imposibilidad de hacer frente, ción concreta podremos comprobar cuales nor-
de manera regular, a las obligaciones inmedia- mas del régimen concursal habrán de emplear
tamente exigibles. En tal sentido, siguiendo la los jueces, en detrimento de la normativa común
doctrina concursal, no nos estamos refiriendo aplicable. En definitiva, estamos frente a un pro-
al desequilibrio aritmético o contable donde el ceso de liquidación judicial propio de la figura,
pasivo es mayor al activo, porque esa situación sin quedar sometido al régimen falencial. Se sus-
estática no resulta definitoria del estado de ce- citarán dudas en una buena cantidad de cuestio-
sación de pagos, porque es bien sabido que pue- nes; esto es si resulta “pertinente” o no aplicar
de darse la insolvencia aun cuando el activo sea ciertas normas propias de la quiebra. A simple
substancialmente superior al pasivo pero a la vez título de ejemplo de situaciones dudosas, tene-
existe un estado de generalidad y permanencia mos el desapoderamiento, la determinación de
que impiden cumplir regularmente con las obli- la fecha de cesación de pagos y la aplicación de
gaciones empleando medios corrientes. Al decir las acciones de revocatoria (arts. 115 a 119 LCyQ)
de Provinciali, las obligaciones se satisfacen re- destinadas a la recomposición del patrimonio.
gularmente cuando se cumplen de acuerdo con
lo que es de regla en el tráfico negocial. (47) 8) Opinamos que la liquidación judicial podrá
llegar a producirse por dos vías: la voluntaria a
7.3) La liquidación procede “...a falta de otros pedido del Fiduciario y la coercitiva como resul-
recursos provistos por el fiduciante o el beneficia- tado del pedido de las partes: Fiduciante, Benefi-
rio según previsiones contractuales...” (art. 1687). ciario y Fideicomisario, o bien por requerimien-
Parecería que solo existiría la posibilidad de evi- to de acreedores del patrimonio Fiduciario; estos
tar la liquidación únicamente con el auxilio de últimos son los que, sin ser parte del contrato,
ese origen. Sin embargo esa alternativa de res- están vinculados crediticiamente con el patri-
cate no debería interpretarse como excluyente o monio fideicomitido. Demás está decir que de-
única, porque del juego negocial podrían surgir berán acreditarse los extremos que evidencien
recursos o posibilidades provenientes del Fi- la insuficiencia y la necesidad de la liquidación
deicomisario e incluso de terceros que eviten la judicial, teniendo en cuenta que se está frente a
liquidación. Aun cuando la hipótesis no es sen- un remedio extremo. Aquí cabe hacer una dis-
cilla y de difícil logro, quedaría la posibilidad de tinción: si nos referimos a la promoción de una
liquidar el Fideicomiso extrajudicialmente por acción de liquidación judicial entendemos que
acuerdo entre todas las partes del contrato y la no hay identidad de presupuestos o de rigor exi-
totalidad de los acreedores de la naturaleza que gibles al Fiduciario —frente al Tribunal— con
fueren. Por eso entendemos que lo previsto en los exigibles y que deberían exhibir las restantes
partes del contrato (Fiduciante-Beneficiario-Fi-
dido de quiebra por Desarrollo Pilar S.A (exp. 090895)”,
deicomisario) y aún con más exigencia los terce-
24/11/2009, fallo firme. ros acreedores que pretenden la liquidación. Lo
(47) ROUILLON, Adolfo A. N., “Régimen de Con- mismo ocurre entre estos últimos y los Benefi-
cursos y Quiebras Ley 24.522”, 13ª edic. actualizada y am- ciarios y/o Fideicomisarios. Por razones lógicas
pliada, Astrea, 2004, p. 46. las exigencias para los Beneficiarios (y/o Fidei-
comisarios) y acreedores debería ser mayor a la lo contrario, si se aplicara la normativa falencial

del Fiduciario —comparativamente hablando— en forma indiscriminada o lineal, sin diferencia
porque aun siendo interesados no tienen el lugar con un proceso de quiebra típico, estaríamos
central que ocupa el Fiduciario como principal violando la norma y la voluntad del legislador
protagonista y responsable que además —se su- que no quiso incluir el patrimonio Fiduciario
pone— cuenta con los elementos de juicio nece- dentro de los supuestos de la LCyQ. Esto es así,
sarios para exhibir ante el Juez. Entendemos que aunque suene elemental.
procede la aplicación del recurso de reposición
(art. 94, LCyQ) a pedido del Fiduciario, cuando 12) Relacionado con lo dicho en el punto
la liquidación se hubiere decretado a instancia anterior hacemos el siguiente comentario. La
de un acreedor, o de Beneficiario y/o Fideicomi- variedad de Fideicomisos posibles —práctica-
sario, fundado en la inexistencia del estado de mente incontables— reflejo de la característica
insuficiencia o bien porque no se agotaron las vehicular de la figura, aun cuando a través de
vías contractuales previstas para superarlo (vg. algunas de sus conformaciones se canalizan em-
aportes de los Beneficiarios). También procede prendimientos comerciales a la manera de una
el recurso de incompetencia (arts. 94, 100 y 101, empresa o de otros sujetos pasibles de quiebra,
LCyQ). no permiten afirmar de manera general que la li-
quidación de un Fideicomiso en todos los casos
9) No es de descartar —por su frecuencia— guarda identidad con las características y necesi-
que el contrato prevea la existencia de una reu- dades que impone la quiebra de alguno de ellos,
nión o asamblea, de alguna o todas las partes del conceptualmente hablando, aun cuando pre-
contrato, para la toma de decisiones que —por lo senten elementos comunes. La señalada diver-
general— refieren a situaciones o circunstancias sidad funcional impone un tratamiento diverso
excepcionales que exceden la normal adminis- —o de adaptación en cada caso— en materia
tración del patrimonio, como —por ejemplo— la de liquidación. La “pertinencia” es, en tal senti-
insuficiencia del patrimonio fideicomitido. (48) do, un buen criterio para aplicar el régimen de
En tal caso debería agotarse esa posibilidad, por la LCyQ, que bien se puede complementar con
vía extrajudicial o judicial si fuere el caso, porque el art. 159 de la LCyQ: “En las relaciones patri-
de una reunión de esa especie podrían los pro- moniales no contempladas expresamente, el juez
tagonistas establecer remedios convencionales debe decidir aplicando las normas de las que sean
que eviten la solución extrema de la liquidación. análogas, atendiendo a la debida protección del
crédito, la integridad del patrimonio del deudor
10) El art. 1687 envía genéricamente a la LCyQ y de su empresa, el estado de concurso y el interés
“...en lo que sea pertinente”. Aunque el sentido co- general.”. Presumimos que esa fue la motivación
mún explica cuál fue la voluntad del legislador, del legislador para no incluir el patrimonio fidu-
aun así se justifica indagar acerca de su alcance. ciario como sujeto de quiebra.
El adjetivo pertinente en sus tres acepciones sig-
nifica: 1. perteneciente o correspondiente a algo; 13) Con los límites que impone un nuevo ré-
2. que viene a propósito; y 3. conducente o con- gimen, acerca del cual no ha habido sino una
cerniente al pleito. Empleando esas tres acep- escasa experiencia pretoriana de aplicación
ciones, el Juzgador deberá discernir o distinguir, analógica, ensayaremos a seguido una aplica-
dentro del conjunto de normas falenciales la que ción teórica del sistema del CCyCN revisando en
corresponde aplicar en cada situación o circuns- una síntesis la “pertinencia” de las normas de la
tancia de la liquidación, con especial atención LCyQ en el proceso de liquidación de un patri-
respecto de la especie y características del Fidei- monio fiduciario en abstracto. Veamos:
comiso que se halla en trance de liquidación.
13.1) Entendemos que se aplican los princi-
11) Entendemos que no debería aplicarse li- pios generales de la legislación concursal a la
nealmente la normativa de la LCyQ, porque la liquidación judicial del patrimonio fiduciario. La
figura no fue incorporada lisa y llanamente a ese legislación concursal en buena medida es impe-
régimen, aun cuando se autorice la aplicación de rativa, en el sentido de que sus normas prevale-
sus disposiciones “...en lo que sea pertinente”. De cen sobre las convenciones de los particulares.
Asimismo contiene una doble calidad de nor-
(48) LISOPRAWSKI, Silvio, “La asamblea de beneficia- mas: substanciales y procesales. Las primeras
rios en el fideicomiso inmobiliario”, LL, 17/03/2011. contemplan derechos de fondo de quienes son
alcanzados por sus disposiciones, modificando zación, no parece congruente que quien con-
el derecho común de los distintos ordenamien- dujo un Fideicomiso que llega a un estado de
tos (civil, laboral, comercial, etc.). Asimismo ca- insuficiencia patrimonial prima facie pueda ser
racterizan el proceso concursal las notas de uni- calificado como “buen hombre de negocios”. Po-
versalidad relativa, unicidad e inquisitoriedad drá no ser el responsable de un actuar culposo
también relativa. o doloso en el cumplimiento del encargo, pero
eso resultara de una investigación posterior pero
13.2) Decretada judicialmente la liquidación no al inicio mismo del proceso de liquidación.
no dudamos acerca de que correspondería apli- Entendemos que devenida la liquidación queda
car al proceso de liquidación —como anticipa- pendiente la responsabilidad del Fiduciario que,
mos— el principio de “universalidad”, tanto con por culpa o dolo, pudo haber llevado el patrimo-
relación a la totalidad de bienes que integran nio fideicomitido a la insuficiencia. Si fuera así
el patrimonio fiduciario —incluyendo los que deberá resarcir con sus bienes el daño que pro-
salieron fraudulentamente— como a los acree- dujo la conducta de un “mal hombre de nego-
dores del mismo (arts. 125 y ss., LCyQ). Asimis- cios”. En tal supuesto, se hace aún más evidente
mo tampoco cabe duda acerca de la vigencia la incompatibilidad de este sujeto con la función
del principio de “igualdad de trato de todos los de liquidador. Otra buena razón para evitarlo
acreedores” (par conditio creditorum). Ello así como liquidador es el potencial conflicto de in-
porque se trata de pagar a todos los acreedores terés que suscita la función. Basta pensar en que
en la mayor medida posible, de acuerdo a su gra- el Fiduciario puede llegar a ser deudor del patri-
do y preferencia. monio fideicomitido por diversas razones (vg.
fondos no rendidos), o bien acreedor del mismo
13.3) Una cuestión nada menor es quien oficia por su remuneración o anticipo de gastos, o bien
como liquidador. Sin duda se requiere especiali- ser Beneficiario como lo autoriza la ley (art. 1673,
zación para el análisis del negocio a fin de deter- tercer párrafo, CCyCN), como simples ejemplos.
minar las causas que llevaron a la insuficiencia
(o insolvencia según nuestro criterio), la deter- 13.5) En el decreto de liquidación el juez adop-
minación de los pasivos, entre otros a través de tará las directivas del art. 88, LCyQ y dentro de
los registros contables y demás documentación, él la fijación de la fecha hasta la cual se pueden
el capital existente, la situación fiscal, los pasi- presentar las solicitudes de verificación de crédi-
vos previsionales, la existencia de actos de cuya tos ante el liquidador y la de presentación de los
calificación de fraude dependan las acciones de informes individual y general, respectivamente.
recomposición del patrimonio o de los activos, Se abrirá así el período informativo en el que to-
y como una cuestión nada menor la responsa- dos los acreedores por causa o título anterior a
bilidad del Fiduciario en la crisis (arg. art. 1687, la declaración de liquidación, deben formular al
2º párrafo, CCyCN). La asistencia de profesio- liquidador el pedido de verificación de sus crédi-
nales en Ciencias Económicas resulta necesaria, tos, indicando monto, causa y privilegios.
de la misma manera que la existencia de letra-
dos que coadyuven en el imprescindible análisis 13.6) Respecto de la causa no hay razón para
jurídico. Los síndicos concursales, por su espe- apartarse de los célebres plenarios “Translí-
cialidad, parecen ser los más indicados para esta nea S.A.” (49) y “Difry S.R.L.” (50) que tuvieron por
labor. La cuestión pasa entonces por elegir entre principal objeto aventar las posibilidades de los
un funcionario designado por el juez a la manera concilios fraudulentos entre el concursado y sus
de un interventor judicial o lisa y llanamente re- acreedores de favor. Se trata de evitar el abul-
currir a los profesionales que son propios del sis- tamiento del pasivo a verificar, impidiendo así
tema concursal, es decir los síndicos. Por último, que el resultado de la liquidación termine en las
el liquidador designado judicialmente tendrá las manos de prestanombres.
funciones que caracterizan las intervenciones
13.7) Respecto del período informativo, se
judiciales, con la amplitud de facultades que es-
aplicaría el art. 200 de la LCyQ, reiterándose
tablezca el juez.
el esquema procedimental contenido en los
13.4) Por el contrario, somos de la opinión arts. 32 a 40 de la misma ley, en cuanto a las fa-
que el Fiduciario es la persona menos indicada
para llevar adelante ese encargo. Sin considerar, (49) CNCom. en pleno, 26/12/1979, LL 1980-A-332.
como argumento, la posible falta de especiali- (50) CNCom. en pleno, 19/08/1980, LL 1980-C-78.
cultades de información del liquidador, la for- los intereses preferidos anteriores a la liquidación
mación de legajos correspondientes a los acree- y el capital”.
dores que soliciten la verificación de sus crédi-
tos, el período de observación y su mecánica, y 13.10) En cuanto a las acciones judiciales ini-
por último el informe individual del art. 35 y el ciadas contra el Fideicomiso (en rigor contra el
general del art.40 de la citada ley. El Juez debe- Fiduciario que lo encabeza y en relación al pa-
rá resolver acerca de la procedencia y alcances trimonio fideicomitido), entendemos que la
de las solicitudes formuladas por los acreedo- liquidación provocará el fuero de atracción de-
res (arg. art. 36, LCyQ). El crédito o privilegio no biendo radicarse ante el juez a cargo de ella. La
observados por el liquidador, el Fiduciario o los ejecución de las garantías reales (vg. hipotecas,
acreedores, es declarado verificado, si el juez lo prendas) sobre bienes que corresponden al pa-
estima procedente. Cuando existan observacio- trimonio Fiduciario se rige por los arts. 126, párr.
nes, el juez debe decidir declarando admisible 2º, y 209 de la LCyQ.
o inadmisible el crédito o el privilegio. También
13.11) El liquidador está legitimado para el
entendemos aplicable el art. 37, LCyQ, en cuanto
ejercicio de los derechos emergentes de las rela-
a los efectos de la referida decisión judicial.
ciones jurídicas patrimoniales establecidas por
13.8) Declarada la liquidación, todos los acree- el Fiduciario antes de la liquidación del patri-
dores quedan sometidos a su régimen (art. 125, monio fideicomitido (art. 142, LCyQ).Cuando se
LCyQ). Los acreedores con hipoteca o prenda trate de contratos con prestaciones pendientes
(por ejemplo), pueden reclamar en cualquier se estará a lo dispuesto en los arts. 143 y 144 de
momento el pago mediante la realización de la LCyQ, en cuanto al trámite de continuación de
la cosa sobre la que recae el privilegio, previa contratos con prestaciones recíprocas pendien-
comprobación de sus títulos en la forma indi- tes. Entendemos que la liquidación resuelve en-
cada por el art. 209, sin necesidad de verificar tre otros contratos los de ejecución continuada,
previamente. los normativos, y los mandatos (art. 147, LCyQ).
13.9) La declaración de liquidación produce la 13.12) Si el Fiduciario hubiera otorgado pode-

caducidad de los plazos. Las obligaciones pen- res, nos preguntamos si el decreto de liquidación
dientes de plazo se consideran vencidas de pleno provoca la caducidad automática de los mismos.
derecho a la fecha de la sentencia de liquidación Sobre este particular no vemos una diferencia
(art. 128, LCyQ) del Fideicomiso. Es fundamen- substancial si comparamos la situación del fa-
tal la cristalización del pasivo o de los créditos llido y las razones por las que se produce ese
individualmente considerados (art. 129, LCyQ), efecto extintivo. Sin embargo, ese efecto que es
es decir la suspensión del curso de los intereses característico de la quiebra requerirá, como en
de todo tipo, a la fecha de la declaración de li- otras tantas circunstancias, decisiones jurispru-
quidación. Cuestión dudosa es la imposibilidad denciales que lo avalen por la incidencia que tie-
de compensar cuando no se ha operado antes de ne la caducidad automática y los graves efectos
la liquidación, de conformidad con lo previsto que se producen sobre los actos cumplidos por
en el art. 130 de la citada ley. Entendemos que el mandatario con posterioridad al decreto de
la “cristalización” se aplica a la liquidación del liquidación. Siendo consecuentes con nuestra
patrimonio Fiduciario porque es absolutamente afirmación de que no es prudente anticiparnos o
funcional a sus fines y supone que los bienes a li- ir más allá de una opinión, habrá que esperar el
quidar serán escasos en relación a la posibilidad criterio judicial sobre este particular.
de satisfacer todos los créditos y sus accesorios. 13.13) Entendemos que continúan los contra-
Sin embargo opinamos que así como deberá res- tos de seguro de daños patrimoniales; el asegu-
petarse el rango de los créditos —privilegiados, rador es acreedor de la liquidación por el total de
quirografarios, etc.— en la distribución también, la prima impaga (art. 154, LCyQ).
para ser consistentes con el ordenamiento jurí-
dico, debería respetarse la previsión del segundo 13.14) Respecto de los Boletos de Compraven-
párrafo del citado art. 129: “...los compensatorios ta de inmuebles, supuesto que puede darse en
devengados con posterioridad que correspondan los Fideicomisos inmobiliarios, consideramos
a créditos amparados por garantías reales pue- aplicable el art. 146 de la LCyQ. Es decir aque-
den ser percibidos hasta el límite del producido llos que fueron otorgados a favor de adquirentes
del bien gravado después de pagadas las costas, de buena fe son oponibles a la liquidación si el
comprador hubiera abonado el 25% del precio, procesos de liquidación judicial de Fideicomisos
cualquiera sea el destino del inmueble. Una hi- en el régimen actual, los juzgados intervinientes
pótesis aún más frecuente será la de los Benefi- no ordenaron establecer la fecha inicial de cesa-
ciarios, de un Fideicomiso inmobiliario con ca- ción de pagos ni los actos susceptibles de revoca-
racterística “asociativa”, que efectuaron aportes toria. (53) Si bien es un argumento de peso que el
para adquirir una unidad en un emprendimien- criterio sobre este particular debía ser restricti-
to. (51) En estos casos, si bien no estamos frente vo, tratándose de una aplicación analógica de las
a un Boleto de Compraventa, como en el caso normas de la LCyQ por vía pretoriana en el ré-
anterior, sino que se trata de la relación personal gimen de la LF, ello no conduce necesariamente
que vincula al Beneficiario y al Fideicomisario a que los jueces lo mantengan en el sistema del
con el Fideicomiso, pensamos que esa relación CCyCN, donde expresamente está autorizada la
y el objeto hacen asimilable la situación al su- aplicación de las normas de la LCyQ “en lo per-
puesto del art. 146 citado. En este caso resultaría tinente”. Ya no estaríamos frente al vacío de la LF
aplicable lo previsto en el art.159 de la LCyQ: “En como en la actualidad, sino de una lectura que la
las relaciones patrimoniales no contempladas ley autoriza a los jueces. Sin duda la adopción de
expresamente, el juez debe decidir aplicando las ese régimen posibilitaría una vía de recomposi-
normas de las que sean análogas, atendiendo a ción patrimonial más eficiente que la revocatoria
la debida protección del crédito, la integridad del ordinaria para el fraude, que —además— puede
patrimonio del deudor y de su empresa, el esta- coexistir sin problemas con las ineficacias con-
do de concurso y el interés general”. La norma a cursales, como ocurre en la LCyQ (art. 120). Sin
su vez prevé que el juez deberá disponer que se perjuicio de ello, es innegable que un régimen
otorgue al comprador, o en su caso el Beneficia- tan severo introduciría en los negocios de Fi-
rio o Fideicomisario, la escritura traslativa de do- deicomiso un factor de incertidumbre que hoy
minio contra el cumplimiento de la prestación no existe. Intuimos que —por esa razón— esta
correspondiente al adquirente. Obviamente nos cuestión generará opiniones contrarias a la apli-
estamos refiriendo a obras que, por su grado de cación del sistema de revocatoria de la LCyQ.
avance, estuvieran en condiciones de ser escri- Si la jurisprudencia entendiera que no proce-
turadas. de aplicar el régimen específico de ineficacias
concursales en la liquidación de Fideicomisos,
13.15) Deberá decidirse si el sistema de que amén de la simulación quedará únicamente la
dan cuenta los arts. 115 a 124 de la LCyQ será posibilidad de la revocatoria ordinaria —acción
aplicable en materia de Fideicomiso. No es una pauliana— de los arts. 338 y concs. del CCyCN.
cuestión menor. Recordemos que el estado de
cesación de pagos que precede a la quiebra in- 13.16) En cuanto a la liquidación y la distri-
cide sobre las relación jurídicas contraídas por bución serían aplicables los arts. 203 a 218 de la
el deudor en un período anterior a la sentencia LCyQ. Las distintas formas (en conjunto, enaje-
de falencia. Ese lapso es el denominado “perío- nación singular de todo o por partes) dependerá
do de sospecha” (art. 116, LCyQ) que esencial- de la especie de bienes que integran el patrimo-
mente incide en las acciones de recomposición nio separado.
patrimonial por actos de simulación o fraude.
Molina Sandoval, en el régimen del art. 16 de la 13.17) Presentado el informe, el juez regula los
LF, opina que la determinación de la fecha inicial honorarios del liquidador. No resulta claro que
del estado de cesación de pagos (periodo de sos- deba hacerlo conforme las pautas de la LCyQ
pecha) no es aplicable al proceso de liquidación (arts. 265 a 272) o bien con sujeción a las pau-
judicial del patrimonio fiduciario insuficiente y tas del art. 15 la ley 21.839 en lo que respecta al
que la aplicación analógica no llega al extremo profesional que revista la condición de abogado
de autorizar un régimen tan severo como el de y a las del decreto ley 16.638/57 si se tratara de
las ineficacias concursales. (52) En los escasos contadores públicos. Obviamente los paráme-
(53) CNCom., sala E, 15/12/2010, Fideicomiso Ordi-

(51) LISOPRAWSKI, Silvio, “Fideicomisos de cons- nario Fidag, en “Liquidación judicial del Fideicomiso
trucción “al costo”, LL 21/11/2011, 1, LL 2011-F, 1055. en crisis. Un precedente emblemático”, KIPER, Claudio
(52) MOLINA SANDOVAL, Carlos A., El Fideicomiso M. - LISOPRAWSKI, Silvio, LL 12/05/2011; “Fideicomiso
en la dinámica mercantil”, editorial B de f, Bs. As., 2009, Calle Chile 2286/94/96S/ Liquidación Judicial”, JNCom,
ps. 326 y 345. N° 17 Sec., N° 34, LL 14/02/2012, 5.
tros de las dos últimas son más ventajosos que sea pertinente”, amén de que obedecen a princi-
la regulación de las normas concursales, sobre pios generales. Nos referimos a los principios de
el particular. La cuestión es opinable, porque en “autosuficiencia” (art. 239, párr. 1º, LCyQ) y de
definitiva estamos frente a una liquidación y no “legalidad”, es decir que los privilegios nacen so-
una quiebra “strictu sensu”. De algo estamos se- lamente de la ley. La interpretación acerca de su
guros siendo realistas: una retribución deficien- existencia es restrictiva, no se admite la analogía;
te desalienta a quien oficia de liquidador (“if you en caso de duda debe estarse a la inexistencia.
pay pinuts you get monkeys”). Como principio el privilegio cubre al capital, sal-
vo excepciones como la del art. 242, LCyQ.
13.18) Respecto de los créditos laborales opi-
namos que corresponde la aplicación del pronto 13.21) Queda por dilucidar si los Beneficiarios
pago (arts. 16 y 183 LCyQ), a través de los fondos y/o Fideicomisarios, a los que asiste solo un de-
que ingresen como consecuencia de los actos recho personal, tienen un tratamiento en la ley
de liquidación de los bienes. Entendemos que distinto a cualquier otro acreedor del patrimonio
la calidad alimentaria de los fondos requeridos Fiduciario. Sobre este particular la normativa del
y el propósito tuitivo de la norma determinan su CCyCN no les da ningún tratamiento especial
aplicación. En tal sentido no hay al respecto dife- por esa sola calidad, ya sea para mejorar su po-
rencia substancial entre una liquidación como la sición o para relegarlos frente a acreedores del
prevista en el art. 1687 del CCyCN y una quiebra. patrimonio Fiduciario que no son partes como
aquellos. Salvo que el mismo contrato establez-
13.19) También tenemos una opinión favora- ca una subordinación de las partes para —por
ble respecto del pago preferente de los “gastos de ejemplo— mejorar el perfil de crédito de los
conservación y de justicia” (art. 240, LCyQ). Es- terceros o bien resulte de subordinaciones esta-
tos créditos son los individualizados en distintas blecidas convencionalmente con alguno o todos
normas de la citada ley (vg. arts. 138 in fine, 154, los acreedores, no vemos una expresión en la ley
182, 192, 198, 273 inc. 8º) y los que se conceptua- que nos oriente respecto de un derecho mejor o
lizan como de “conservación, administración y —a la inversa— una postergación del derecho de
liquidación” por el juez. Hacen a la preservación los Beneficiarios y/o Fideicomisarios respecto
de los bienes sujetos a liquidación y a la viabi- de aquellos.
lidad económica del proceso de liquidación. Su
atención en definitiva resulta en beneficio de to- 13.22) Se aplican los arts. 230 y 231 de la LCyQ:
dos los acreedores. Su misma condición de pre- realizado totalmente el activo, y practicada la
ferencia respecto de los demás créditos, poster- distribución final, el juez resuelve la clausura del
gados únicamente por los privilegiados especia- procedimiento. Pasados dos años desde la reso-
les, y la circunstancia de que no deban esperar a lución que dispone la clausura del procedimien-
la distribución general de los bienes liquidados to sin que se reabra, el juez pude disponer la con-
habla de su importancia. clusión de la liquidación. En el supuesto de falta
de activo deberá disponerse la clausura por esa
13.20) Otra cuestión central es la de los privi- causal (art. 232) con las consecuencias que prevé
legios en el proceso de liquidación. El art. 1687 el art. 233: presunción de fraude y comunicación
del CCyCN a la vez que alinea la liquidación del a la justicia penal.
patrimonio Fiduciario a las normas concursales
—sin incluirlo en su régimen— suprimió por in- 13.23) Las prescripciones contendidas en los
necesario el párrafo del art. 16 de la vigente LF arts. 273 a 287 de la LCyQ sobre las reglas pro-
que dispone la distribución del producido entre- cesales aplicables en los concursos son compa-
gándolo “...a los acreedores conforme al orden de tibles con el proceso de liquidación del patrimo-
privilegios previsto para la quiebra...”. Sin lugar a nio fiduciario. No se ven razones para conside-
dudas en el régimen del CCyCN se conserva esa rarlas impertinentes.
inteligencia. En consecuencia deberá observar-
XIX. Fideicomiso en Garantía. El Fiduciario-
se la prelación impuesta por los arts. 239 a 250
Beneficiario y acreedor garantido
y concs. de la LCyQ. La aplicación de los prin-
cipios que en esta materia informan el régimen 1) Introducción. La admisión expresa
concursal son absolutamente compatibles con
una liquidación de patrimonio cuya directiva 1.1) El CCyCN trae como novedad la admisión
legal es la de aplicarle esa normativa “en lo que expresa del Fideicomiso en Garantía por medio
del art. 1680. (54) No lo hace como especie dife- trina (56) y la jurisprudencia (57) acerca de la licitud
renciada, como lo es el Fideicomiso Financiero de la fiducia de garantía como especie o configu-
o el Testamentario. Teniendo en mira su cons- ración implícitamente existente en la LF.
titución con esa finalidad, se limita a preveer
brevemente, en esa sola norma, las facultades 1.5) Asimismo el art. 1671 del CCyCN (vid
extrajudiciales de disposición del Fiduciario art. 2° LF) admite que el Fiduciario también pue-
con respecto a los bienes fideicomitidos, en la da ser Beneficiario. Con esta disposición el legis-
hipótesis de incumplimiento de la obligación lador termina también con otra discusión doctri-
garantizada. naria: si el Fiduciario puede tener el doble rol y sí
—además— es conveniente esa superposición,
1.2) Es importante no confundirse. No hay una particularmente en lo que respecta al Fideicomi-
especie diferenciada en la ley con el nombre “Fi- so en Garantía (vid. art. 1680, CCyCN).
deicomiso en Garantía”. El legislador no quiso
dotarlo de un status específico con una regula- 1.6) La cuestión en el nuevo Código no pasa
ción más extensa o diferencia completamente por el “Fideicomiso en Garantía”, porque en esto
del resto de configuraciones. Entendió que los la discusión doctrinaria estaba prácticamente
principios generales son más que suficientes. De terminada, sino la admisión expresa de que el
hecho en el régimen de la LF la figura ha veni- Fiduciario pueda ser a la vez Beneficiario y con
do funcionando sin mayores inconvenientes, sin ello la posibilidad de que aquel sea el acreedor
siquiera tener una mención expresa. En conse- garantizado. Es ahí donde, de ahora en más, se
cuencia, las reglas a las que se debe someter, en centrará la crítica y la polémica.
el régimen del CCyCN, son las que corresponden 1.7) A esta altura hay un punto indiscutible:
a cualquier otro contrato de Fideicomiso, con por ley el Fiduciario también puede ser Benefi-
ajuste a la finalidad primordialmente de garantía ciario. Esto en poco tiempo estará vigente, guste
por la que fue constituido. o no. La idea que anima nuestro análisis no es
sumarnos a las críticas ni argumentar a favor
1.3) En nuestra opinión el objetivo principal
del codificador más que regularlo fue poner
punto final a la discusión que promovieron po-
(56) Entre otros: CABANELLAS de las CUEVAS, Gui-
cos —muy pocos— autores acerca de su ilicitud
llermo (Dir.) — de REINA TARTIERE, Gabriel (Coor.),
como mecanismo extrajudicial de liquidación de por todos los colaboradores en la obra colectiva “El fi-
garantías. (55) deicomiso de garantía”, Heliasta, Bs. As., 2008; Alegría,
Héctor, “Las garantías autoliquidables”, RDPyC, nro. 2,
1.4) El legislador con ese solo artículo recogió “Garantías”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, ps. 149-
el consenso, prácticamente unánime, de la doc- 175; Carregal, Mario A., “Fideicomiso de garantía”, en
Cuadernos de la Universidad Austral, vol. I, Derecho
empresario actual (homenaje al Dr. Raymundo L. Fer-
nández), Cuadernos de la Universidad Austral, nro.
(54) Art. 1680. “Fideicomiso en garantía. Si el fidei- 1, Buenos Aires, 1996, ps. 239 y ss.; GAMES, L. M. F. —
comiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario ESPARZA, G. A., Fideicomiso y concursos, Depalma, p. 69;
puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patri- íd., “El Fideicomiso de garantía ante el concurso preven-
monio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los tivo y la quiebra”, ED 194-1014, 29/10/2001; VILLEGAS,
créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los cré- C., Operaciones bancarias, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa
ditos garantizados. Respecto de otros bienes, para ser Fe, 1996, ps. 81-82; LORENZETTI, Raúl, Tratado de los
aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de contratos, t. III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 350;
ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de HAYZUS, J. R., Fideicomiso, Astrea, Buenos Aires, 2000;
convención, en forma privada o judicial, asegurando un ACQUARONE, M., “Trust o Fideicomiso de garantía”, LL
mecanismo que procure obtener el mayor valor posible 1995-B-997; ITURBIDE, G. - PEPE, M., “Fideicomiso de
de los bienes”. garantía”, JA 1998-I-718; FAVIER DUBOIS, E., “Fideicomiso
(55) PERALTA MARISCAL, Leopoldo, “Análisis eco- de garantía: ¿sí o no?”, en RDSyC, Errepar, XIII, agosto de
nómico del Fideicomiso de garantía. Nuevas reflexiones 2001, p. 135; PUERTA DE CHACÓN, A., “Propiedad fi-
sobre su ilicitud”, LL, 2001-E, 1025; “¿Fideicomiso de ga- duciaria en garantía, ¿es posible en el Derecho vigente?”,
rantía? ¡Neuralgias y cefaleas garantizadas!”, LL, 2000-D- RDPyC, “Fideicomiso”, 2001-3, Rubinzal-Culzoni, Santa
975; “El negocio Fiduciario con fines exclusivos de ga- Fe, ps. 165-210; MÁRQUEZ, J. F., “Notas sobre el Fideico-
rantía como acto jurídico ineficaz”, RDPyC, 2001-3-241, miso con fines de garantía”, JA 2000-IV-1226.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; “Fideicomiso sí; de garantía (57) CNCom., sala D, 09/09/2008, “Trenes de Buenos
no”, LL, 2001-B-978. Aires S.A s/conc. prev.”, LL, 10/12/2008.
de esa superposición sino intentar ubicarnos y a seguido (59): a) Va contra la lógica jurídica;
como mejorar, a través de un modesto aporte, lo b) Es contrario al sentido económico y fun-
que ya “es”. Para ello revisaremos los argumen- cional de la figura; c) Es contrario al deber de
tos críticos y los contrarios, para luego seguir lealtad del Fiduciario; d) Es una fuente poten-
con una perspectiva que busca una conciliación cial de conflictos de intereses y abusos por parte
entre los extremos. Trataremos de tranquilizar del Fiduciario; e) Salvo por su remuneración, el
las aguas. Lo demás dependerá de cómo se de- Fiduciario es propietario imperfecto en “inte-
sarrolle la figura en la vida de los negocios y si rés ajeno” y no en “interés propio”; f) Se estaría
—en esa praxis— se concretarán en la realidad contradiciendo con la definición del contrato en
los malos augurios. la que se expresa, respecto del Fiduciario —y la
propiedad fiduciaria—, “...quien se obliga a ejer-
2) El doble rol de Fiduciario-Beneficiario cerla en beneficio de otra llamada beneficiario...”;
2.1) La doctrina g) Al Fiduciario le está prohibido adquirir para sí
los bienes del patrimonio fiduciario; h) Es absur-
2.1.1) Así como la amplia mayoría de la doc- do que el Fiduciario se rinda cuentas a sí mismo;
trina recepto el “Fideicomiso de Garantía”, i) Por su función y naturaleza el Fiduciario no fi-
con el mismo énfasis se inclinó por la negati- gura en la cadena de reemplazos por ausencia,
va en relación a la superposición de roles (58) vacancia o negativa de aceptación de las demás
fundada en los argumentos que sintetizamos partes del contrato; j) las desventajas superan en
exceso las pocas ventajas, sin que éstas —social y
económicamente— sean significativas.
(58) Vid autores citados por REGGIARDO, Roberto
Sergio, “El fideicomiso en el Proyecto de Código Civil 2.1.2) Los argumentos en que se apoyaban
y Comercial, La Ley, Rev. DCCyE, Año III, Nº 5, Oct. quienes sostenían la validez del Fideicomiso, en
2012, ps. 239 y ss.: MOLINA SANDOVAL, Carlos; “El Fi- los que coincidían Beneficiario y Fiduciario, se
deicomiso en la dinámica mercantil”, edit. “B de f”, Bs. fundaban en la ausencia de restricción legal en
As., 2009, ps. 407/9; FAVIER DUBOIS, Eduardo (h), “Fi- la LF, en la comparación con otros contratos en
deicomiso y régimen societario”, LA LEY 08/11/2010; los que habiendo potencial de abusos no obs-
GOTLIEB, Verónica, “Ley 24.441. Fideicomiso”, en “Có- tante ello están admitidos sin mayores reparos,
digo de Comercio, comentado y anotado”, dir. p. Adolfo
así como la existencia de una batería de recursos
Rouillon, coord. p. Daniel Alonso, t. II, p. 655.; NEIROTTI,
Julián, “Manual Práctico de Fideicomiso”, Nova Tésis, p. 84;
legales para evitar o castigar el abuso del Fidu-
BARREIRA Delfino, Eduardo, “El Fideicomiso de ga- ciario. (60) Como anticipamos, nuestra posición
rantía y la ley de quiebras”, E.D. 217-574; AICEGA, María
Valentina, “El patrimonio en el contrato de fideicomiso”,
Universidad Austral, Ad Hoc, p. 36; ITURBIDE, Gabriela; (59) Vid argumentos de MOLINA SANDOVAL, Carlos;
“El fideicomiso de garantía”, Hammurabi, p 275; FAVIER “El Fideicomiso en la dinámica mercantil”, edit. “B de f”,
DUBOIS, Eduardo (p.) y FAVIER DUBOIS, Eduardo (h.), Bs. As., 2009, ps. 407/9.
“Fideicomiso societario: requisitos de sustentabilidad y (60) CARREGAL, Mario A., “Fideicomiso de ga-
desdoblamiento del estatuto del socio” en “La Negocia- rantía”, en la obra colectiva Derecho empresario actual,
ción Accionaria, el Fideicomiso y la Representación de Cuadernos de la Universidad Austral, T. I, nro. 1, De-
las Sociedades”, Legis, p. 345; MOISSET DE ESPANÉS e palma, Buenos Aires, 1996, p. 240; FREIRE, Bettina V.,
HIRUELA, María del Pilar, “Algunos lineamientos gene- “El Fideicomiso”, Ábaco, Buenos Aires, 1997, ps. 149 y ss.;
rales del fideicomiso...”, K.D.P.C. 2001 -3-429; HAYZUS, KELLY, Julio, “Fideicomiso de garantía”, JA, 1998-III-782,
Jorge, “Fideicomiso”, Astrea; HIGHTON, Elena - MOSSET 12/08/1998, nro. 6102; FERNÁNDEZ, Julio Cesar, “Ante-
ITURRASPE, Jorge - PAOLANTONIO, Martín y RI- cedentes históricos del fideicomiso” en “Tratado Teórico
VERA, Julio, “Reformas al derecho privado. Ley 24.441”, Práctico de Fideicomiso”, dir. p. Beatriz Maury de Gon-
Rubinzal-Culzoni; CAMERINI, Marcelo, “El Fideicomiso zález, Ad Hoc, p. 23 y ss.; ITURBIDE, Gabriela; “El fidei-
de garantía y la rendición de cuentas”, LA LEY 12/10/2011; comiso de garantía”; Hammurabi; CARREGAL, Mario,
GIRALDI, Pedro y GÓMEZ LEO, Osvaldo, “Introducción “Fideicomiso”, Heliasta; URRETS ZAVALÍA, Pedro; “Res-
al estudio del fideicomiso” en “Derecho Empresario ac- ponsabilidad civil del fiduciario”, Rubinzal-Culzoni;
tual - Cuadernos de Universidad Austral nº 1”; Depalma, CINOLLO, Oscar A., “El contrato de fideicomiso de ga-
p. 355 y ss; Marcelo CAMERINI - Guillermo ZUCCOLO rantía”; RDPC 2001 3 (Fideicomiso)-211. Todos loS au-
- Eduardo BARREIRA DELFINO - Eduardo FAVIER tores citados por REGGIARDO, Roberto Sergio, “El fi-
DUBOIS (h) - Pablo GUTIÉRREZ y Adrián DIPLOTTI, deicomiso en el Proyecto de Código Civil y Comercial,
“Tratamiento integral del Fideicomiso”, Ad Hoc, p. 240; La Ley, Rev. DCCyE, Año III, Nº 5, Oct. 2012, ps. 239 y ss.;
BARREIRA DELFINO, Eduardo, “Fideicomiso de ga- GIOVENCO, Arturo, “El fideicomiso de garantía y el caso
rantía” en “Bancos y Empresas”, Año 3 n° 5, p. 89. del fiduciario — beneficiario” (coautor junto con Carlos
era favorable al doble rol, aunque con serias re- lo admite para instituciones autorizadas solo si
servas. (61) sirven como instrumento de pago. (65) El Código
Civil de Quebec (art. 1275) adopta, sobre el tema
3) El derecho comparado en cuestión, una posición intermedia: “El cons-
La legislación latinoamericana de Fideicomiso tituyente o el Beneficiario puede ser Fiduciario,
en general es contraria al doble rol Fiduciario- pero debe actuar conjuntamente con un Fiducia-
Beneficiario. Cuando lo admite lo hace condicio- rio que no sea ni constituyente ni Beneficiario”.
nada y limitadamente. Así, por ejemplo, el art. 8º Es obvio que en este último régimen se instituye
de la ley 921 de Negocio Fiduciarios de Paraguay un resguardo o control frente al potencial con-
dispone la nulidad del contrato cuando se reú- flicto de interés. La ley uruguaya (art. 9°, inc. b,
nen las calidades de Fiduciario y Beneficiario. (62) ley 17.703), a diferencia de la nuestra, adoptó
En Panamá, una de las causales de extinción del una posición intermedia: prohíbe como prin-
Fideicomiso es la confusión en una sola perso- cipio general, bajo pena de nulidad absoluta, el
na de la calidad de único Beneficiario con la de Fideicomiso en el cual se designe Beneficiario
único Fiduciario. (63) Perú lo prohíbe salvo que se al Fiduciario, salvo en los casos de Fideicomiso
trate de operaciones de titulización. (64) México en Garantía constituidos a favor de una entidad
de intermediación financiera autorizada por
el Banco Central del Uruguay. La política en el
D. Córdoba), Errepar — Doctrina Societaria y Concursal, país vecino fue la estimular el crédito, dotando
Tomo XV, N° 182, enero de 2003. a los Bancos con instrumentos de garantía más
(61) KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio V., “Tra- eficientes. El proyecto de Código Civil Unifica-
tado de Fideicomiso”, tº II, ob. cit., p.4 73 y sigs. do de 1998 (art. 1446) también tenía ese criterio
(62) Ley 921 — Art. 8º.- “Nulidad del negocio fidu- de limitación, aunque más estricto en lo que
ciario: Serán nulos los negocios fiduciarios en los si- respecta a los mecanismos autorizados para la
guientes casos: 1. Cuando en un mismo negocio fidu-
realización de los bienes. (66)
ciario se reúna la calidad de fideicomitente y de fidu-
ciario o de fiduciario y beneficiario;...”.
(63) Ley 1 de 1984. Art. 33, inc. 5º. “El fideicomiso se el numeral 4 sólo recae sobre parte de los fideicomisa-
extingue:... 5. Por confundirse en una sola persona la carios, el fideicomiso es válido respecto de los restantes”.
lidad de único beneficiario con la de único fiduciario...”. (65) Art. 382. “...Las instituciones mencionadas en el
(64) Ley 26.702. Art. 258º. Prohibición de realizar art. 385 de esta Ley podrán reunir la calidad de fiducia-
operaciones en beneficio de determinadas personas.”La rias y fideicomisarias únicamente tratándose de fidei-
empresa fiduciaria está prohibida de realizar opera- comisos que tengan por fin servir como instrumentos
ciones, actos y contratos con los fondos y bienes de de pago a su favor. En este supuesto, las partes deberán
los fideicomisos, en beneficio de: 1. La propia em- convenir los términos y condiciones para dirimir posi-
presa. 2. Sus directores y trabajadores y, en su caso, bles conflictos de intereses, para lo cual podrán nom-
los miembros del comité a cargo del fideicomiso. 3. El brar a un ejecutor o instructor, que podrá ser una ins-
factor o factores fiduciarios. 4. Los trabajadores de su titución fiduciaria o cualquier tercero, a fin de que de-
departamento fiduciario y los contratados para el fidei- termine el cumplimiento o incumplimiento del contrato
comiso de que se trate. 5. Sus auditores externos, in- para el solo efecto de iniciar el procedimiento de ejecu-
cluidos los profesionales socios que integran la firma y ción y para que cumpla los fines del fideicomiso en lo
los profesionales que participen en las labores de au- que respecta a la aplicación de los bienes afectos al fidei-
ditoría de la propia empresa. Los impedimentos a que comiso como fuente de pago de obligaciones derivadas
se refiere este artículo alcanzan al cónyuge y a los pa- de créditos otorgados por la propia institución. En todo
rientes de las personas indicadas, así como a las per- caso, el ejecutor o instructor ejercitará sus funciones en
sonas jurídicas en que el cónyuge y los parientes en nombre y representación del fiduciario, pero sin suje-
conjunto, tengan personalmente una participación tarse a sus instrucciones, obrando en todo momento de
superior al cincuenta por ciento. Son nulas las opera- conformidad con lo pactado en el contrato y la legisla-
ciones que se realice en contravención de las prohibi- ción aplicable y actuando con independencia e impar-
ciones reseñadas. Art. 265. Nulidad de fideicomiso. “El cialidad respecto de los intereses del fideicomitente y fi-
fideicomiso es nulo: 1. Si contraviene el requisito esta- deicomisario...”.
blecido en el art. 243. 2. Si su objeto fuese ilícito o im- (66) Art. 1466. “Fideicomiso en garantía. Entidad fi-
posible. 3. Si se designa como fideicomisario a la propia nanciera. Si el fiduciario es una entidad financiera,
empresa, salvo en los casos de fideicomiso de tituliza- puede ser también beneficiaria. En este caso, puede
ción. 4. Si todos los fideicomisarios son personas legal- aplicar al pago de los créditos garantizados las sumas de
mente impedidas de recibir los beneficios del fideico- dinero que ingresen al patrimonio fiduciario, incluso por
miso. 5. Si todos los bienes que lo deben integrar están cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos
fuera del comercio. Si el impedimento a que se refiere fideicomitidos. Respecto de otros bienes, para ser apli-
4) El Fiduciario-Beneficiario y acreedor en el Anteproyecto se puede anticipar la reacción. (68)

CCyCN Volverán los pocos que rechazan el Fideicomi-
so en Garantía “per se” (69), los que admitiéndolo
4.1) El art. 1671 del CCyCN dispone que “...Pue- entienden que el doble rol del Fiduciario-Bene-
den ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario ficiario resulta nocivo en general o particular-
o el fideicomisario....” y el art. 1673 (67) lo reitera mente en el Fideicomiso en Garantía, y por fin
“...El fiduciario puede ser beneficiario....”. —suponemos que en minoría— los que no lo
4.2) El art. 1674 del CCyCN mantiene la redac- ven como un retroceso, sino como algo positivo o
ción del art. 6° de la LF respecto del Fiduciario. como un sinceramiento que va acompañado con
Continúa el estándar del “buen hombre de ne- una buena cantidad de recursos para —llegado
gocios” y el elemento “confianza” (fides) que el caso— evitar o sancionar el abuso del Fidu-
caracterizaba al régimen anterior. Al referido ciario-Beneficiario. (70) Como anticipo de lo que
estándar propio de todo Fiduciario, depositario vendrá, Scoccia comentando el Anteproyecto del
de la confianza de las partes, se suma el deber CCyCN sostuvo que no solo no es recomendable
de evitar cualquier conflicto de interés y el de la coincidencia sino que dejar la ejecución pri-
obrar privilegiando los de los restantes sujetos vada de bienes en manos del acreedor que sólo
que intervienen en el contrato, cuando fuere Be- mirará su acreencia, sin importar la existencia
neficiario (art. 1673, CCyCN). Estaba implícito de un remanente, es peligroso. Para el nombra-
en el régimen anterior evitar que un conflicto de do autor con esta redacción, ahora sí sería reco-
intereses que lo involucra, perjudique la buena mendable la ejecución por vía judicial. Afirma
administración del Fideicomiso, más allá de si es que si bien es loable traer el fideicomiso en ga-
o no Beneficiario a la vez. Lo interesante, como rantía a la codificación, debería haber dispuesto
veremos más adelante, es que el CCyCN suma de qué manera se debería realizar la ejecución
al Fiduciario, cuando también es Beneficiario, de los bienes fideicomitidos para evitar abusos.
el deber de “...obrar privilegiando los de los res- La sola mención que se hace referente a que el
tantes sujetos intervinientes en el contrato” como administrador deberá asegurar “un mecanis-
marca textualmente el último párrafo del citado mo que procure obtener el mayor valor posible
art. 1673. Creemos que este “plus” es de alguna de los bienes” no es suficiente, ya que siempre
manera la clave para tranquilizar a los detracto- queda al arbitrio del ejecutante entender cuál es,
res, aunque no pregonamos de que sea el “gran a su criterio, el mejor método. Papa (71), con una
remedio”. posición favorable al Fideicomiso en Garantía,
comentando el doble rol de Fiduciario-Bene-
4.3) Lo cierto es que —como dijimos— el do- ficiario en el referido Anteproyecto, también se
ble rol de Fiduciario-Beneficiario tuvo el rechazo muestra contrario a la superposición de roles. En
mayoritario de la doctrina y con razones de peso. el caso del Fideicomiso de Garantía opina que tal
No obstante ello el legislador adoptó una política
legislativa contraria. No dudamos que la doctri-
na mantendrá la crítica. En los comentarios al (68) SCOCCIA, Sebastián, “El Fideicomiso en el Pro-
yecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, 2014-
04-09, SJA 2014/04/09-71; JA 2014-II.; PAPA, Rodolfo G.,
cados a la garantía deben seguirse los procedimientos “La regulación del Fideicomiso en el proyecto de Código
previstos por los artículos referidos a la ejecución ex- Civil”, Errepar, Compendio Jurídico, Tomo/Boletín 69, p.
trajudicial de la hipoteca y de la prenda con despla- 53, Diciembre 2012.
zamiento, salvo conformidad expresa del fiduciante con- (69) MÉNDEZ, Héctor — MÉNDEZ, Agustina M., “An-
temporáneamente a la aplicación o adjudicación”. teproyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comer-
(67) Art. 1673. Fiduciario. “El fiduciario puede ser cial de la Nación. El contrato de Fideicomiso en garantía.
cualquier persona humana o jurídica. Sólo pueden ofre- Una visión crítica”, LL Online, 2012, ídem en IJ editores,
cerse al público para actuar como fiduciarios las enti- Colegio de Abogados de La Plata.
dades financieras autorizadas a funcionar como tales, (70) FERRER DEHEZA, Santiago, “De la coinci-
sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las per- dencia de roles en el Fideicomiso de garantía y la cues-
sonas jurídicas que autoriza el organismo de contralor tión en el Proyecto de Código Civil y Comercial Unifi-
de los mercados de valores, que debe establecer los re- cado”,10-10-2012, Revista Argentina de Derecho Comer-
quisitos que deben cumplir. El fiduciario puede ser be- cial y de los Negocios, IJ-LXVI-230.
neficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de (71) PAPA, Rodolfo G., “La regulación del Fideicomiso
intereses y obrar privilegiando los de los restantes su- en el proyecto de Código Civil”, Errepar, Compendio Jurí-
jetos intervinientes en el contrato”. dico, Tomo/Boletín 69, p. 53, Diciembre 2012.
coexistencia sólo podría circunscribirse a los ca- emprendimiento es evidente que con una remu-
sos en los que el Fiduciario se haya posicionado neración atada a las utilidades o dependiente de
como acreedor y se haya optado por la constitu- los resultados y cobrándose con fondos del patri-
ción de un vehículo Fiduciario para asegurar el monio fiduciario, no puede afirmarse que no se
repago de su crédito, vía afectación de un em- halle “contaminado” o sea “neutro” o que no ad-
prendimiento en marcha, el cual sería liquidado, quiere para sí bienes del patrimonio fideicomi-
a partir de las previsiones contractuales, ante tido. La verdad es que sí adquiere para sí bienes
el incumplimiento del Fiduciante-deudor a su fideicomitidos, cuando la ley lo tiene prohibido.
obligación de pago. Nosotros opinamos que no No conozco doctrinario que lo haya cuestionado.
surge del texto normativo esa limitación.
4.6) También vemos que con la admisión en el
4.4) Frente a un escenario de tanta crítica, para nuevo Código de alguna manera se trasparenta-
nosotros el legislador debió ir por una solución ran situaciones frecuentes en los contratos de Fi-
intermedia como la adoptada por la legislación deicomisos comunes, donde la parte más fuerte
uruguaya si —como política legislativa— quería impone a la otra más débil o sin margen de ne-
admitir un Fiduciario que a la vez pueda ser Be- gociación un Fiduciario fáctica o jurídicamente
neficiario acreedor. Limitando asimismo tal po- vinculado. En tal sentido es preferible que se re-
sibilidad solo para el Fideicomiso en Garantía y fleje la realidad a que se instrumenten ficciones.
como Fiduciario a las Entidades Financieras au- Es más difícil corregir abusos cuando hay una
torizadas, por las siguientes razones: mentira a desentrañar, que remediarlos cuando
lo expresado es verdadero.
a) En primer lugar estas últimas tienen un sta-
tus profesional y recursos incomparablemente 4.7) Un dato llamativo es que la jurisprudencia
superiores a los de un Fiduciario del común, no condeno el doble rol de Fiduciario-Benefi-
particularmente si a la vez de Fiduciarios asisten ciario. En nuestra búsqueda no encontramos
con el financiamiento empleando Fideicomisos precedentes. Así, por ejemplo, en los múltiples
en Garantía. A su vez están sujetas a un serio fallos que se dictaron, por distintas cuestiones,
control de Superintendencia del Banco Central, en una operatoria extendida del Banco Hipote-
con graves responsabilidades en general. No es cario en la que este actuó como Fiduciario y la
que sean “ángeles” pero a fuerza de controles, vez financista de emprendimientos inmobilia-
sanciones cuando cometen infracciones y la ne- rios, no registramos que los decisorios hayan
cesidad comercial de guardar el prestigio, la pro- cuestionado esa superposición, más allá de que
babilidad de abusos disminuye drásticamente. el thema decidendum no fuera por cuestiona-
mientos referidos al doble rol. (72) En los prece-
b) Aun cuando lo anterior pudiera considerar-
se insuficiente, estas entidades suponen la exis-
(72) CNCom., sala E, 03/04/2008, “Cía. de Serv. Hipo-
tencia de una solvencia tal como para afrontar
tecarios S.A. (CASH) s/conc. prev.”, LL, 2008-C, 231, Cita
responsabilidades funcionales por mala praxis. Online: AR/JUR/856/2008; CNCom., Sala D, 14/08/2007.
En cambio un Fiduciario común —persona física — “Molina, Adriana Marcela c. Banco Hipotecario S.A.
o jurídica— puede no tener solvencia para cubrir s/ordinario”, ED, 226-364; CNCom., sala D, 09/05/2011.-
su responsabilidad si le ocasiona un perjuicio al “Corbelli, Claudio P. A. c. Banco Hipotecario S.A. s/ ordi-
deudor. A fuerza de decir verdad, en nuestro me- nario”, LL 12/10/2011, 8.- AR/JUR/28907/2011; CNCivil,
dio y en la práctica, raramente la tienen. sala C, 29/08/2008, “Banco hipotecario S.A. c. Caffaro,
Daniel Luis y otro”, LL 24/02/2009, 5, 2009-B, 104 con
4.5) Tampoco es cuestión de obviar la realidad. nota de Adriana N. Abella; CNCiv., sala G, 09/08/2006;
Yendo a la práctica advertimos la existencia de “Ortiz, Pablo D. c. T.G.R. Hipotecaria S.A.”, LL 25/10/2006,
una amplia mayoría de Fideicomisos en los que 10 — LL 006-F, 214, AR/JUR/5243/2006, CNCont.Adm.
el Fiduciario cobra su remuneración con fondos Federal, sala II, 14/06/2005, “Banco Hipotecario c.
del patrimonio separado e incluso participa en Ciudad de Buenos Aires”, LL 20/09/2005, 3, 2005-E,
las utilidades. Esta última situación se presenta 436,con nota de Nicolás Malumián; AR/JUR/2478/2005,
CFed.Ap.Salta, 12/06/2008, ·”Montenovi, Yolanda Nilda
en los Fideicomisos con finalidad productiva.
c. Biella S.A. y otro”, LLNOA 2008 (octubre), 912, AR/
Suelen tener un “básico fijo” y luego “van a los JUR/5957/2008; CACivil y Com. Común de Tucumán,
resultados”. Sin decirlo expresamente en los con- sala III, 29/07/2009, “Rodríguez Vaquero, Norberto J. c.
tratos el Fiduciario estaría actuando como un Banco Hipotecario S.A.”, LNOA2009 (noviembre), 983,
Beneficiario. Si bien en estos casos el Fiduciario AR/JUR/33808/2009; Sup.Trib.de Justicia de Santiago del
excepcionalmente actúa como financista del Estero, sala Civil y Comercial, 17/11/2005, “Maud, Elías”,
dentes citados —nacionales y provinciales— los 5) Algunas observaciones acerca del doble rol
jueces no hicieron referencia siquiera tangen- Fiduciario-Beneficiario
cialmente a lo que aparentemente estaba prohi-
bido en la LF o que —por el doble rol— descalifi- 5.1) Tengamos en cuenta que el CCyCN no au-
caran la conducta del Banco financista y a la vez toriza al Fiduciario a detentar el rol de Fideico-
Fiduciario cuando debieron examinar responsa- misario. Aun cuando este último y el Beneficia-
bilidades de la referida entidad financiera. Con rio participan de la misma naturaleza, el nuevo
esto no queremos significar que en lo personal Código se ocupó del Fideicomisario intentando
estuviéramos de acuerdo con la operatoria de establecer una diferencia más clara entre este úl-
ese Banco —en verdad nos pareció lamentable— timo y el Beneficiario.
sino marcar un dato de la realidad.
5.2) La posibilidad legal de que el Fiduciario
4.8) Lo que queremos advertir en el punto sea a la vez Beneficiario lleva a una excepción
precedente es que el Fideicomiso en Garantía, respecto de la prohibición implícita contenida
donde el Fiduciario es a la vez Beneficiario, no en el art. 1676 del CCyCN: “Dispensas prohibidas.
fue puesto a prueba en los tribunales con ese El contrato no puede dispensar al fiduciario.... de
cuestionamiento puntual. Si bien opinamos la prohibición de adquirir para sí los bienes fidei-
que desoír una amplia mayoría doctrinaria comitidos”. No vemos otra alternativa. Así, por
que se oponía al doble rol, con argumentos ejemplo, si se trata de un Contrato de Fideicomi-
atendibles, no fue un acierto del legislador, so donde el Fiduciario es a la vez Beneficiario y
nos parece prematuro lapidar el criterio. En tal en este último carácter tiene derecho a las rentas
sentido, parafraseando al jurista mexicano Dá- de un inmueble fideicomitido, es evidente que
valos Mejía, decimos que, mientras cualquier cobrará como Beneficiario ese producido, ad-
figura no sea impugnada o reciba sentencia, quiriendo para sí fondos del patrimonio fiducia-
todo lo que se haga o diga con respecto a ella rio. En un Fideicomiso en Garantía la situación
es, desde el punto de vista judicial, teoría; en- es aún más patente si el Fiduciario es a la vez
tendiendo por teoría, en sentido lato, la idea Beneficiario- acreedor. Si realiza la garantía (vg.
que no se ha puesto en práctica o no se halla un bien inmueble) por incumplimiento, el pro-
confirmada. (73) Entonces esperemos ver como ducido ingresa al patrimonio fideicomitido por
se desenvolverá en la práctica y cuál será la ju- vía de subrogación. De esos fondos se cobraría
risprudencia que se genere en torno a esa es- el mismo Fiduciario-acreedor garantido, adqui-
pecífica configuración. riendo para sí bienes fideicomitidos. Lo mismo
si ingresan fondos líquidos provenientes del co-
4.9) Por último pensamos que no es posible bro de créditos que le fueron transmitidos para
examinar y describir a una figura partiendo de la conformar la garantía fiduciaria o si recibe como
base de que los involucrados actuarán en forma dación en pago un bien transmitido fiduciaria-
abusiva, irregular o ilícita. Mientras los obligados mente en garantía. Cae por su propio peso que
cumplan con las obligaciones a su cargo ningún los bienes ingresarán en el patrimonio universal
peligro se concretará. Lo anormal no puede eri- del sujeto que funja como Fiduciario.
girse en el rasgo saliente de la caracterización de
una figura. Recuerda Acuña Anzorena las pala- 5.3) El primer párrafo del art. 1680 prescribe
bras de un pensador inglés (H. Laski): “todo el que “Si el fideicomiso se constituye con fines de
mundo sabe que la vida es imposible si los hom- garantía, el fiduciario puede aplicar las sumas
bres no cumplen sus promesas”. (74) de dinero que ingresen al patrimonio, incluso
por cobro judicial o extrajudicial de los créditos
o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos
garantizados...”. Siendo algo propio o natural del
LLNOA2006 (abril), 273, AR/JUR/6618/2005. Fideicomiso en Garantía, causa extrañeza que la
(73) DÁVALOS MEJÍA, Carlos F., “Prevención de posi- norma autorice al Fiduciario al pago directo al
bles problemas procesales en la constitución de Fideico- acreedor. La disposición luce innecesaria, salvo
misos”, en “Actualidad y futuro del Fideicomiso en Mé-
que el legislador con esa permisión tuviera en
xico”, Jesús Roalandini (Coord. Gral.) — Miguel Ángel Lu-
cero M. (Editor), Grupo Financiero Bancomer, México,
mira aventar el estigma de la “prohibición del
1997, p. 287 y ss. pacto comisorio”, como veremos más adelante.
(74) SALVAT, R. - ACUÑA ANZORENA, Arturo, Fuentes Tal vez el legislador buscó ser terminante, para
de las obligaciones, t. I, Tea, Buenos Aires, 1954, p. 25. no dar lugar a disquisiciones doctrinarias con-
trarias a lo que se entiende propio de Fideicomi- dueño al fin. Si alguna duda había, los arts. 1701
sos con finalidad de garantía. a 1707 del CCyCN nos dan la razón.
5.4) El segundo párrafo del art. 1689 dispone c) También nos preguntamos si “...asegurando
que “...Respecto de otros bienes, para ser aplica- un mecanismo que procure obtener el mayor va-
dos a la garantía el fiduciario puede disponer de lor posible de los bienes” (art. 1689) se refiere al
ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto supuesto en que no hubiere convención acerca
de convención, en forma privada o judicial, ase- del mecanismo de venta (por ejemplo) o tam-
gurando un mecanismo que procure obtener el bién incluye el supuesto en que no la hubiere.
mayor valor posible de los bienes”. En relación a Entendemos que lo que tuvo en miras el legis-
esta prescripción formulamos los siguientes co- lador es que se halle ausente un mecanismo de
mentarios: realización de bienes inserto en el Contrato. No
a) Se trata de “otros bienes” que no sean sumas obstante ello, va de suyo que a la hora de dispo-
de dinero. Estamos frente a una disposición su- ner de los bienes, con o sin mecanismo previsto
pletoria, en la que el legislador supone que hay en la convención, es un deber de lealtad del Fi-
defecto o ausencia de una convención relativa al duciario que a través de su gestión se obtenga el
procedimiento, vía o forma de disposición de la mejor precio posible.
garantía con destino al pago (total o parcial) de la d) En cuanto a la realización por vía judicial
obligación incumplida. Es el Fiduciario que debe (pactada o por la aplicación supletoria prevista
decidir si opta por la vía judicial o la extrajudicial en la norma) se plantea una cuestión de neto
o “privada”. Presumo que la disposición viene a corte procesal. Con la limitación que impone un
reforzar esta última posibilidad, remarcando la análisis no circunstanciado de algún supuesto
validez de la alternativa extrajudicial. concreto, la acción que corresponde al crédito
incumplido dependerá de las normas de fondo
b) La cuestión es si la posibilidad de pagar di- y forma, según cual fueren las características
rectamente al acreedor con fondos líquidos inde la obligación incumplida. Así, por ejemplo,
gresados en el patrimonio del Fideicomiso sería si el Fiduciario no detenta un título que traiga
aplicable con “otros bienes” fideicomitidos por aparejada ejecución (art. 523, CPCCN) no co-
el deudor Fiduciante; es decir por medio de una rresponde que ocurra a la vía ejecutiva según lo
dación en pago prevista en el contrato o como previsto en los arts. 520 y ss. del citado Código, ni
decisión librada al criterio del Fiduciario. Es mucho menos a los de las ejecuciones especiales
decir, si resulta válida la dación en pago de los (arts. 595/603, CPCCN). Una cosa es que el Fidu-
bienes fideicomitidos al acreedor insoluto. Si por ciario detente un pagaré suscripto por el Fidu-
errónea interpretación aplicáramos la “prohibi- ciante-deudor, como expresión instrumental del
ción del pacto comisorio” en materia de dere- crédito garantizado y otra es el incumplimiento
chos reales de garantía (art. 2198 del CCyCN, y de una obligación originada en una locación de
arts. 3169, 3222,3223, 3251 y 352 del C. Civil) la obra, como ejemplo.
solución sería negativa. Sin embargo, si dejamos
de lado prejuicios y nos sujetamos a ley veremos 5.5) En general comprobamos que las Entida-
lo siguiente: el Fiduciario al dar en pago dispone des Financieras son reacias y excepcionalmente
de bienes de “su propiedad” (fiduciaria). No son se involucran como Fiduciarios en Fideicomisos
bienes prendados o hipotecados de propiedad productivos o emprendimientos de la economía
del deudor los que daría en pago. Los bienes que real que se desarrollan en el tiempo (como por
trasmitió el Fiduciante-deudor para hacer de ejemplo los inmobiliarios de construcción) pre-
ellos propiedad fiduciaria con finalidad de ga- cisamente por los riesgos (v.g el llamado “com-
rantía, dejaron de pertenecerle. Si el Fiduciario pletion risk”) y las responsabilidades que tienen
los da en pago lo hace por su señorío sobre esos que asumir. (75) A ello hay que sumar el alto cos-
bienes. El acreedor que satisface así su crédito to de las remuneraciones que deben fijar como
no se “apropia” de los bienes del deudor sino contrapartida de lo anterior. Así, por ejemplo, en
que recibe en pago bienes que integran el patri-
monio fideicomitido que —por definición— de- (75) LISOPRAWSKI, Silvio — PODJARNY, Edgardo, “El
jaron de pertenecer al Fiduciante-deudor. Defi- fideicomiso financiero y los negocios inmobiliarios - Im-
nitivamente el Fiduciario no es un mandatario pacto de la R.G. 623/2013 de la CNV”, RDCCyE, La Ley,
del deudor, sino un propietario imperfecto pero Dic. 2013.
materia de Fideicomisos Financieros Inmobilia- comitido, sometiendo al Fiduciario acreedor al

rios de oferta pública los supuestos de emisiones calvario de procesos judiciales, intentando que
fueron excepcionales. se prolongue sine die la realización del bien fi-
deicomitido. Esta es la otra cara de la moneda, a
5.6) También comprobamos la existencia de la que podríamos llamar el “abuso del deudor”
estructuraciones complejas en las que se pre- sujeto a una garantía fiduciaria. No estamos di-
tendió que el Fideicomiso opere únicamen- ciendo nada nuevo en materia de litigios sobre
te como de garantía, donde el Fiduciario a la “chicanas” y demás métodos para endiablar un
vez es el financista-Beneficiario o vinculado al expediente judicial. Solo queremos significar
prestamista, en negocios con uno más contra- que la herramienta tiene un costado negativo
tos íntimamente relacionados o conexos (arts. para el garantido y el Fiduciario —máxime si
1073/1075, CCyCN) con la convención fiducia- este tiene el doble rol—, que deberá sopesar
ria. (76) En algunos casos se pretendió limitar la cuando lo elige como instrumento de garantía.
responsabilidad del Fiduciario a la de un sim- El “miedo no es zonzo”, reza el dicho popular.
ple detentador de la propiedad fiduciaria “en En general el acreedor tiende naturalmente,
garantía” o en algún otro caso como un mero sobre todo en materia de garantías, a emplear
recaudador y titular de una cuenta fiduciaria, mecanismos más previsibles por su menor po-
cuando en los hechos este último tenía un in- tencial de conflictividad. Sabiendo que el doble
volucramiento mayor o una injerencia activa en rol de Fiduciario-Beneficiario, aun estando au-
todo el negocio u otorgaba actos jurídicos que torizado por la ley, no está bien visto por la doc-
no son propios de un Fideicomiso en Garantía trina, imaginamos que será un factor de desa-
liso y llano, pretendiendo desvincularse de los liento que lo inclinará a elegir otras opciones,
demás actos de gestión o administración del previendo que a la hora de realizar la garantía
“buen hombre de negocios”, cuando la estruc- lo atacarán —aún sin razón— por ese flanco. Es
tura contractual y la genuina expectativa de los previsible que el deudor contumaz presentará
Beneficiarios y/o terceros interesados impo- al Fiduciario/Beneficiario/acreedor como un
nían una conducta o una actividad más extensa. “Drácula” redivivo. Por ese motivo habría que
En esos casos debería analizarse si los deberes ver cuanta difusión pueden llegar a tener los
y responsabilidad del Fiduciario se hallan limi- Fideicomisos en Garantía en los que el Fidu-
tados a esa única función de mero detentador ciario sea Beneficiario-acreedor, en qué clase
dominial o simple custodio. Es decir, si la asep- de negocios se emplearán y que bienes fungi-
sia es tal —fáctica y jurídicamente hablando— rán como soporte u objeto de la garantía. Hasta
o bien el involucramiento del Fiduciario va más ahora la experiencia demostró que los Fideico-
allá de lo declamado en el contrato, particular- misos en Garantía no desplazaron a la hipoteca
mente —reiteramos— frente a Beneficiarios o ni a la prenda y que las aplicaciones fueron muy
terceros interesados. Si se verificara este último puntuales y en negocios específicos.
extremo, no puede pretenderse que el Fiducia-
rio se desentienda de obligaciones y de una res- 6) El Fideicomiso en Garantía es un contrato y
ponsabilidad más amplia. no un proceso de “ejecución”
5.7) Por último, es natural que la doctrina se 6.1) Sostenemos que ante el incumplimiento
concentre en el potencial de abuso que impli- del deudor, el fiduciario, no “ejecuta” la garantía
ca el doble rol de Fiduciario-Beneficiario en el sino que cumple con las instrucciones y la fina-
“Fideicomiso en Garantía”, partiendo de que en lidad del contrato, en una de sus alternativas.
la relación crediticia el deudor es la parte más La otra sería restituirle al segundo los bienes si
débil. Pero también es imaginable que los deu- cumple con la prestación garantizada. Es cierto
dores litigantes —sobre todo los más duchos en que en la literatura jurídica es usual, cuando se
estas lides— aprovecharán como excusa el cues- hace alusión al Fideicomiso de Garantía, frente
tionamiento de la doctrina para complicar, sin al supuesto de incumplimiento de la obligación
una razón genuina, la realización del bien fidei- garantizada, que los autores se refieran a la “eje-
cución de la garantía”. La expresión no es técni-
(76) ARMELLA, Cristina N., “Contratos Conexos”, Su-
camente correcta y su deficiente interpretación
plemento Especial Cod. Civil y Com. de la Nac., “Con- puede llevar a confusión. Como bien afirma Dá-
tratos”, obra colectiva, Director Stiglitz, Rubén, S., LL. Bs. valos Mejía, el nudo de la cuestión radica en que
As. Febrero 2015, ps. 203 y sigs. el Fideicomiso de Garantía debe ser analizado a
la luz de la teoría del contrato y no desde la ópti- rio-acreedor a la vez. Demás está decir que si la
ca de la teoría de las acciones civiles. (77) liquidación corre por la vía judicial, el problema
teóricamente no debería presentarse.
6.2) El Fiduciario no “ejecuta” la garantía en
sentido procesal, sino que cumple con lo que 7.2) Es fundamental que el Fiduciario no re-
se convino en el pactum fiduciae: pagar la obli- suelva controversia alguna. Debería limitarse a
gación garantizada en caso de incumplimiento comprobar una situación: la falta de pago o el
a través de la disposición de los bienes fideico- incumplimiento de una obligación garantiza-
mitidos. (78) La insistente aclaración no es vana, da por parte del deudor. Supuesto, este último,
pues al tener la expresión “ejecución” más de un previamente convenido por las partes para el
empleo y sentido, su utilización dio pie a los de- desahogo del fideicomiso en una de sus alterna-
tractores de la figura a asociar el cumplimiento tivas de cumplimiento. Es decir, para proceder a
del contrato de Fideicomiso con la función juris- la realización del bien fideicomitido y pagar al
diccional de ejecución de los bienes del deudor acreedor. Si encuentra una situación dudosa y
para el cobro de acreencias, y con ello reprochar no obstante ello actúa desaprensivamente, pone
al Fiduciario la violación del derecho constitu- en juego una responsabilidad calificada.
cional de la defensa en juicio. Aunque esta pos-
7.3) Como dijimos en otro lugar con mayor
tura tiene escasos adherentes, no está demás in-
extensión, respecto de las pautas para la es-
sistir en lo dicho.
tructuración y el ejercicio de Fideicomisos de
7) El Fiduciario no debe juzgar acerca de la Garantía (79), es más que conveniente que en el
existencia del incumplimiento clausulado del contrato de Fideicomiso el Fidu-
ciante (deudor) establezca expresa y claramente
7.1) No es difícil inferir que las características la instrucción al Fiduciario para que, frente a la
y naturaleza de la obligación garantizada son comprobación de un hecho o manifestación ob-
esenciales, no solo en relación a lo que se garan- jetiva y externa (suficientemente descripta) del
tiza sino —muy especialmente— en cuanto a la incumplimiento de la obligación garantizada,
determinación del incumplimiento que pone en el último disponga de los bienes fideicomitidos
movimiento el mecanismo de autoliquidación o y pague la obligación garantizada. Este punto es
liquidación extrajudicial para hacer efectiva la esencial, porque si el Fiduciario, por ausencia
acreencia. Si hay algo que el Fiduciario no debe de una condición o una determinación precisa y
hacer es juzgar acerca de la existencia de un objetiva que provea certeza, debe hacer un juicio
incumplimiento. Con más razón si es Beneficia- o recurrir a su criterio para establecer si ha habi-
do o no incumplimiento de la obligación insolu-
(77) DÁVALOS MEJÍA, Carlos F., “Prevención de po- ta, se sujeta al riesgo de que realizado el bien se
sibles problemas procesales en la constitución de fidei- lo haga responsable por su evaluación errada o
comisos”, en “Actualidad y futuro del fideicomiso en Mé- se cuestione el Fideicomiso mismo por implicar,
xico”, obra colectiva del Instituto Fiduciario Bancomer, presuntamente, funciones de naturaleza judicial
México, 1997, ps. 315 y 316. o arbitral.
(78) La Corte Suprema mexicana siguió esta doctrina
al afirmar que la institución fiduciaria, al rematar los 8) El agravamiento de la responsabilidad del
bienes fideicomitidos, de manera alguna realiza un acto Fiduciario-Beneficiario-acreedor
de autoridad, pues es el propio deudor quien, como fi-
duciante, hace la afectación de sus bienes al transmitir 8.1) Los mecanismos de realización o disposi-
su propiedad a dicho fiduciario, a quien se encomienda ción de los bienes fideicomitidos, en la hipótesis
la realización del fin a que los bienes son destinados, o de incumplimiento, están directamente relacio-
sea, a ser vendidos o rematados y con su producto hacer nados con la conducta que se espera del Fidu-
el pago debido al fideicomisario acreedor; por lo que si ciario. Es decir una conducta ajustada a derecho;
la institución fiduciaria, ajustándose a lo expresamente esto es que se conduzca con la prudencia y dili-
pactado, vende o remata los bienes del deudor, no hace
gencia del buen hombre de negocios que actúa
sino cumplir, según el contrato y la ley, las obligaciones
que por su parte contrajo en el acto constitutivo del fidei-
comiso, sin que para hacerlo requiera de la intervención (79) KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio; “Tra-
judicial, pues en ello no hay controversia que ventilar y tado del Fideicomiso”- “Pautas para la estructuración y
decidir (amparo directo 2618/74, Roberto Domínguez el ejercicio de fideicomisos de garantía. Pautas contrac-
Martínez, 1975, citado por BATIZA, Rodolfo, El fideico- tuales y pautas para la realización de los bienes”, ob. cit.,
miso..., cit., p. 185). tº I, ps. 496/501.
sobre la base de la confianza depositada en él a te a un Fideicomiso en Garantía, donde el Fidu-

la hora de realizar bienes para satisfacer la obli- ciario es Beneficiario — acreedor.
gación incumplida. El Fiduciario debe honrar
la confianza que le dispensó quien debe sufrir b) La segunda es que se trata de un factor
la realización del bien. Importa relativamente “equilibrante”, de “compensación” o “contrape-
que no lo haya elegido. En ese caso, el Fiduciario so” del legislador frente a una prerrogativa que
deberá comportarse “como” si lo hubiera elegi- es excepcional en el sistema jurídico, porque el
do en ese delicado rol y con más esmero por esa régimen adoptado en relación al Fideicomiso en
razón. Garantía es de los más liberales, ideológicamen-
te hablando. Lo que queremos significar es que a
8.2) La permisión de los mecanismos de pago mayor libertad entonces mayores son los debe-
no deben posibilitar el abuso, sino por el con- res a cargo del favorecido, como contrapartida.
trario el Fiduciario deberá ser extremadamente Entonces decimos lo siguiente:
cuidadoso, de tal suerte que llegado el momento
el deudor no tenga elementos para cuestionar (i) El acreedor puede ser Beneficiario y Fidu-
una conducta desaprensiva, poco cuidadosa, o ciario a la vez, pero “a cambio” debe “... obrar pri-
abusiva. Es decir, su conducta debe ser diligente, vilegiando los de los restantes sujetos intervinien-
cuidadosa, preocupada, etc., dentro de las cir- tes en el contrato”. Ya no se trata solo del patrón
cunstancias del caso. (80) de conducta del “buen hombre de negocios”
que actúa con prudencia y diligencia en base a
8.3) Para sosiego de los que abjuran respecto la confianza que le fue depositada por los inter-
de un mecanismo de garantía auto liquidable, vinientes (art. 1674, CCyCN) sino que llegado el
sin intervención judicial, donde además el Fidu- extremo deberá relegar su interés a favor del res-
ciario puede ser el Beneficiario acreedor, tenga- to de los sujetos intervinientes o bien encontrar
mos en cuenta que el nuevo Código trae no po- una solución de equilibrio. Para nosotros habría
cas normas tuitivas (arts. 9º, 10, 11, 12, 13, 960, un plus o una especie de agravamiento del stan-
961, 988, 1098, 1117, etc.) a las que se suma el art. dard normal de conducta cuando el Fiduciario
173, inc. 12, del Código Penal, con una provisión es también Beneficiario. Un agravamiento del
especial aplicable a las posibles conductas dis- deber de lealtad. (83)
valiosas del Fiduciario. (81) Además será la juris-
prudencia la que en definitiva validará la mayor (ii) No es casual ni gratuito que el legislador
o menor amplitud del criterio permisivo que trae haya utilizado la expresión “privilegiar” para re-
la nueva norma. (82) No dudo que llegado el caso marcar una supremacía o preeminencia de inte-
los jueces pondrán límites. reses; una “ventaja” de los demás intervinientes
del contrato en relación al Fiduciario como con-
8.4) Para nosotros es determinante, respecto trapeso. Entendemos que el sentido de la expre-
de la conducta debida por el Fiduciario, la previ- sión se aproxima más a la postergación del interés
sión del tercer párrafo del art. 1673: “....El fiducia- del Fiduciario-Beneficiario, frente a las demás
rio puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar partes o la que resulte afectada. Obviamente que
cualquier conflicto de interés y obrar privilegian- si el afectado o los demás Beneficiarios —puestos
do los de los restantes sujetos intervinientes en el al tanto de las circunstancias— lo eximen ya la
contrato”. Esta prescripción o prevención nos cuestión pasa al plano de lo convencional.
merece las siguientes reflexiones.
c) La tercer reflexión se refiere a la imposición
a) La primera es que opera como principio o legal de “evitar cualquier conflicto de intereses”
regla de conducta general para todo Fideicomiso que —dicho sea de paso— es propio del deber
donde el Fiduciario es Beneficiario a la vez, pero de lealtad de todo Fiduciario. (84) La prevención
con más fuerza o potencia cuando estamos fren-
(83) KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio; “Tra-
tado del Fideicomiso”, ob. cit., tº I, p. 295/6; RODRÍGUEZ
(80) KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio; “Tratado AZUERO, Sergio, “La responsabilidad del fiduciario”,
del Fideicomiso”, ob. cit., tº I, ps. 335 y ss. Edic. Rosaristas, Bogotá, 1997, p.75/77.
(81) DEL SEL, Juan — LISOPRAWSKI, Silvio, “Los Fi- (84) KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio; “Tra-
deicomisos pantalla y la estafa”, LL, N° 155, 13/08/08. tado del Fideicomiso”, ob. cit., tº I, p.2 95/6; RODRÍGUEZ
(82) KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio; “Tratado AZUERO, Sergio, “La responsabilidad del fiduciario”,
del Fideicomiso”, ob. cit., tº I, p. 473. Edic. Rosaristas, Bogotá, 1997, p. 75/77.
normativa es lógica y propia de todo Fideicomi- titularidad del deudor, que oficia de cedente,
so, sea o no Beneficiario el Fiduciario. El conflic- para asegurar el pago de una obligación de su
to de interés es una circunstancia que está la- acreedor que actúa como cesionario. Coexisten,
tente en las relaciones; es algo propio de la vida. entonces, dos negocios: uno principal (v.gr., un
La realidad es que “evitarlo” a veces es humana- mutuo) y otro accesorio de garantía que aprove-
mente imposible cuando, por las circunstancias cha, para este último fin, la vía instrumental de la
ajenas a la voluntad de este último, el conflicto cesión de créditos. Se trata de una figura de utili-
se hace presente. No siempre es prevenible el zación frecuente en operaciones financieras que
supuesto concreto que desata el “conflicto de fue objeto de un largo tratamiento en la doctrina
interés”. Sea como fuere, lo que corresponde es extendido hasta la actualidad y a la que —como
que sea expuesto abiertamente y conocido por dijimos— un sector de esa doctrina propuso tra-
las partes, las que pueden autorizar un compor- tarla como fiducia.
tamiento que termine por neutralizar o eliminar
el conflicto. (85) De lo contrario deberá apartarse 1.2) Kemelmajer de Carlucci (87), en un fallo
o encontrar una solución compatible que lo sus- emblemático, describe las características que
traiga del conflicto. Lo importante es que el acto en general presenta el negocio: a) se produce la
sea equitativo, que el Fiduciario no se aproveche transferencia del crédito del cedente al cesiona-
de su posición, y que cuente con la conformidad rio; b) la transferencia tiene por finalidad garan-
de los interesados para hacerlo. El Fiduciario se- tizar una obligación preexistente, contemporá-
ría responsable si manejó el conflicto de interés nea o futura; c) hay coexistencia entre el vínculo
en forma oculta o disimulada, sin suministrar obligatorio garantizado y el vínculo de garantía;
información relevante para que las partes pudie- d) la garantía supone que el crédito cedido, o su
sen tomar una decisión adecuada. (86) producido, será restituido al deudor cedente en
la medida del cumplimiento de la obligación a la
XX. Cesión de Crédito en Garantía y Fideico- que ella accede.
miso en Garantía
1.3) El Código Civil no trata la figura, sino
El Código Civil y Comercial, en el art. 1615, trae que su existencia devino de la práctica, la fun-
una novedad respecto de la “Cesión de Crédito en damentación doctrinaria y la receptividad de la
Garantía”, figura atípica en el Código vigente que jurisprudencia en torno al negocio. Precisamen-
fue objeto de una larga discusión sobre cómo cate en el fallo citado, la nombrada jurista reflejo
racterizarla. Si bien no es el objeto de este trabajo la dificultad para encontrar la coincidencia en
analizar la “Cesión en Garantía” en el CCyCN, su- un único encuadre jurídico o una comprensión
cede que guarda relación porque cierta doctrina unívoca. (88) En síntesis, decimos que no hay en
lo caracterizo como negocio fiduciario de garan-
tía, para algunos “puro” y para otros un contrato
de Fideicomiso de la LF, entre otras posiciones. (87) Kemelmajer de Carlucci in re “Banco de Men-
De ahí que vemos necesario referirnos brevemen- doza en J.22.216, compulsa en Carbometal SAIC s/conc.
te respecto de cómo llegan algunos doctrinarios a prev. s/cas.”, Corte Sup. Mendoza, sala 1ª, Mendoza,
la identificación con el negocio fiduciario y luego 6/08/1997, ED tº 180-514 y ss.
lo que el nuevo Código trae sobre la “Cesión de (88) Corte Sup. Mendoza, sala 1ª, in re “Banco de
Crédito en Garantía” que —adelantamos— ya no Mendoza en J.22.216, compulsa en Carbometal SAIC s/
conc. prev. s/cas.”, Mendoza, 6/08/1997,ED tº 180-514 y
permitiría encuadrarlo como una fiducia.
ss.: Kemelmajer de Carlucci en su voto sostuvo que las
1) La “Cesión de Crédito en Garantía en el Có- dificultades para obtener un encuadre definitivo de la
digo Civil figura son las siguientes: a) nuestro régimen legal no
tiene una definición de contrato de garantía, ni la regu-
1.1) La “Cesión de Crédito en Garantía” bá- lación de las diversas especies que cabrían agrupar en
sicamente consiste en la cesión de crédito de ese género; b) tampoco contiene una regulación sobre
la transferencia con fines de garantía de las subespecies
(transmisión de dominio, créditos u otros derechos);
(85) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, “La responsa- c) nuestro derecho no trata específicamente, a diferencia
bilidad del fiduciario”, Edic. Rosaristas, Bogotá, 1997, de otros países, la prenda sobre créditos, lo que ha sus-
ps. 75/77. citado la discusión acerca de su misma existencia en al-
(86) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, “La responsa- gunas modalidades; d) a su vez, en la praxis, la cesión de
bilidad del fiduciario”, Edic. Rosaristas, Bogotá, 1997, créditos se presenta como vía instrumental, con distinta
ps. 75/77. intensidad de disponibilidad por parte del cesionario y
el Código vigente una solución legislativa y tam- legislador del nuevo Código, en lo que hace al
poco una doctrina coincidente, aunque la juris- encuadre y sus consecuencias respecto de la fi-
prudencia parecía inclinarse por la asimilación ducia. En apretada síntesis las posiciones son las
a la prenda de créditos. No se trató de un debate siguientes:
puramente teórico sino con trascendencia prác-
tica. Ocurre que según cual fuere la calificación a) La doctrina mayoritaria en nuestro país,
jurídica que se adopte derivarán distintas conse- siguiendo a Lafaille, admite la Cesión de Crédi-
cuencias y efectos en relación con la existencia to en Garantía dándole tratamiento de prenda
misma de la garantía, los derechos de las partes sobre crédito. Rivera sostenía la validez de la
y de los terceros interesados en el crédito cedido, prenda de crédito aun cuando no se encontrara
la incidencia del concurso preventivo o quiebra incorporada en un título de crédito. (91) Estaría-
del deudor (cedente), la intensidad de los dere- mos —según este autor— frente a una prenda ci-
chos, así como la vía que resulta procedente para vil, en los términos del art. 3209, CCiv. También
su ejercicio. (89) así lo trata el art. 1039 del Proyecto de Unifica-
ción Civil y Comercial de la Comisión del dec.
1.4) No es ocioso volver sobre la doctrina (90) 468/1992. En el derecho argentino, la prenda de
existente, bien explicada en obras y trabajos des- créditos —sostienen los que admitían su existen-
de larga data, porque repasarla brevemente nos cia— se apoyaría en los arts. 3204, 3205 y 3209
ayudará a entender un poco más la posición del (particularmente este último), CCiv.; el dec.-ley
5965/1963, relativo a la letra de cambio y el paga-
ré; y art. del 587, Cod. Com. A su vez, tanto entre
con distintos efectos de solución (pro soluto o pro sol- nosotros como en los países con ausencia de le-
vendo); e) la terminología utilizada en la doctrina na- gislación específica, se discute si la prenda recae
cional y extranjera no es unívoca precisamente por las sobre el instrumento o documento, o bien sobre
diferentes concepciones acerca de la calificación jurídica el crédito incorporado en él o que lo refleja. Por
que merece la figura, lo que hace más confuso el abor- eso un punto central del diseño radica en la clase
daje frente al caso concreto; y f ) por fin, se llega al ex- de documento que instrumenta el crédito para
tremo paradójico de que quienes niegan la validez de la quienes limitan la validez de la prenda sobre cré-
Cesión de Crédito en Garantía abren el camino para re-
ceptar la prenda sobre créditos, y al contrario, quienes li-
dito.
mitan la viabilidad de esta última se inclinan por la solu- b) Entre los autores que se dedican a la ma-
ción de la cesión en garantía.
teria cambiaria parece haber consenso en que
(89) GERSCOVICH, Carlos G. - LISOPRAWSKI, Silvio,
el “endoso en garantía” de una cambial es una
“Factura de crédito”, Depalma, Buenos Aires, 1997, ps.
322 y 322; LISOPRAWSKI, Silvio V. - GERSCOVICH, prenda de crédito a favor del endosatario, a
Carlos G., “Factoring”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, quien no se transmite la propiedad del crédito
ps. 185 y ss., KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio, sino el ejercicio del derecho cambiario incor-
Tratado de Fideicomiso, ob. cit. tº II, ps. 155 y 480/484. porado en el documento endosado, como de-
(90) Vid. ARICO, Rodolfo, ED, tº 173, p. 857 y ss.; NIETO rivación y consecuencia de que ha prendado el
BLANC, E., “Dación en pago de créditos (pro-soluto y pro- documento. Pensamos, por nuestro lado, que
solvendo); cesión en garantía y prenda de créditos. Com- esa es la doctrina que surge de la letra del art. 20,
paración, ventajas e inconvenientes de cada una”, LL, Sup. dec.-ley 5965/1963. Tanto es así que el endoso
Derecho Bancario, 06/11/1991. GUASTAVINO, Elías P., “valor en prenda” o “valor de garantía” no impli-
“Actos fiduciarios”, en Estudios de Derecho Civil en ho-
ca transmisión de la propiedad. Por ello, como
menaje a Lafaille”, Depalma, Bs.As., 1968, pags. 365 y sigs.
“La trasmisión de créditos en garantía”, J.A., 18-1973-504;
derivación lógica, el citado artículo prevé que
Conf. BUSSO, E., “Código Civil anotado”, t. V, Buenos los posteriores endosos valdrán sólo a título de
Aires, 1955, p. 438, n. 8; PIZARRO, R. y VALLESPINOS, mandato.
C., “Instituciones de Derecho Privado — Obligaciones”,
t. 3, Buenos Aires, 1999, p. 362, ap. “b”; RIVERA, J., “Ce- c) Hay quienes admiten la cesión en garantía
sión de créditos en garantía”, LL, 1991-C, 867 y en “Estu- partiendo del principio de que se trata en rigor
dios de Derecho Privado [1984-2005]”, Santa Fe, 2006, ps. de una vía instrumental por medio de la cual se
497/502; LORENZETTI, R., “Tratado de los contratos”, t. canalizan otros negocios; es decir, que la cesión
II, Santa Fe, 2004, pp. 75/76; ARICO, R., “Cesión de cré- en sí misma es un esquema incompleto y de
ditos en garantía”, ED, 173-856, espec. cap. 6, ps. 865/866;
BORETTO, M., “Concurso, fideicomiso de garantía, ce-
sión de créditos en garantía y descuento bancario”, (91) RIVERA, Julio C., “Cesión de créditos en garantía”,
Buenos Aires, 2005, p. 153. LL 1991-C-867, 17/06/1991, año LV, nro. 113.
causa variable: una de ellas sería la de garantía. la a un “negocio fiduciario puro”. (96) Aclaro que
Dentro de esa corriente, hay quienes para salvar en esos casos no había un Contrato de Fideico-
el obstáculo que impone el art. 3212, CCiv., esto miso de la ley 24.441, ni la jurisprudencia citada
es que no se puede dar en prenda el crédito que se refirió a esa especie regulada.
no conste de un título por escrito por razón de
la especialidad del derecho real, propugnan la e) Carregal entiende que con la Cesión de De-
aplicación lisa y llana de las normas de la cesión. rechos en Garantía se constituye un verdadero
Fideicomiso de la ley 24.441, reduciendo lineal-
d) Otra doctrina visualizó en la Cesión de Cré- mente la figura a ese encuadre. (97) Entre los ar-
dito en Garantía una especie de negocio fidu- gumentos que esgrime cita una doctrina de Be-
ciario “puro”, es decir atípico o innominado, que lluscio (98) y trabajos de Guastavino. (99) Tanto uno
tiene su antecedente en el “fidecomissum cum como otro sostuvieron que la “Cesión de Crédito
creditore” de los romanos. (92) Aclaramos que el en Garantía” configuraba una relación fiduciaria
Fideicomiso de nuestra ley es, para la doctrina no regulada (pura), en línea con lo que dijimos
mayoritaria, la especie tipificada o “impura” del en el punto anterior. Sin embargo, tengamos en
género de los “negocios fiduciarios”. (93) A su vez cuenta que los dos últimos nombrados se expi-
estos últimos son una categoría de la doctrina dieron con anterioridad a la tipificación del Con-
que recibe la calificación de “puros”, cuando no trato de Fideicomiso en la LF [1995]. Por nuestro
están reglamentados o tipificados. Al limitar la lado no vemos inconveniente con el encuadre
ley las potestades del fiduciario se impurifica el que da Carregal siempre y cuando el contrato
negocio fiduciario, porque no solo luce evidente reúna los elementos que requiere el tipo para su
sino que, por sobre todo, ya no todo está librado a existencia. De lo contrario, como es obvio, si no
la confianza del Fiduciario. Para mayor claridad, los reúne habrá otra especie de convención pero
puede haber múltiples negocios fiduciarios “pu- no un Fideicomiso regulado (típico), es decir
ros” (atípicos), como por ejemplo —para algu- “impuro”.
nos autores— la “cesión de crédito en garantía”
en el Código Civil. Cuando reciben regulación o 1.5) Kemelmajer de Carlucci, para poder esta-
tipicidad, como el Fideicomiso de la LF, pasan a blecer el encuadre en cada caso, propuso como
ser “impuros”. Por último esto último no signifi- herramienta de análisis e interpretación, lo si-
ca que dejen de existir los “negocios fiduciarios guiente (100): “...apoyada en la doctrina nacional
puros”. (94) El negocio fiduciario se calificará de
típico o atípico en la medida en que esté previsto (96) CNApCom., sala D, 23/04/2012, “Indiecito SA s/
en el régimen legal. El negocio “fiduciario puro” concurso preventivo s/incidente de revisión promo-
o “atípico” dependerá la mayor o menor confian- vido por provincia de San Luis”, LL, AR/DOC/4536/2012,
za que se tenga en el fiduciario para el grado de con comentario de LISOPRAWSKI, Silvio, “Negocio fi-
duciario atípico. La Cesión de Crédito en Garantía”, LL
pureza de la fiducia, además de la ausencia de ti-
2012-E, 266: El fallo reconduce el negocio a una “cesión
pificación. Cuando el Fiduciario puede ser com- fiduciaria en garantía”. Trayendo un precedente de la
pelido por acciones legales, y no se depende solo propia Sala, con voto del Dr. Heredia (CNCom., sala D, in
de su lealtad , para obligarlo a cumplir con el en- re, “Constructora Gramuglia Hnos. SA s/quiebra c. Sin-
cargo que le fue confiado, entonces se está frente dicato de Empleados Jaboneros s/ ordinario”), donde el
a un negocio fiduciario impuro. (95) En nuestro análisis se hace en base a la deconstrucción de la opera-
medio hay jurisprudencia reciente en la que se ción de la cesión en garantía.
juzgó una “Cesión en Garantía” reconduciéndo- (97) CARREGAL, Mario, Fideicomiso Teoría y Aplica-
ción a los Negocios”, Heliasta, Bs. As. 2008, ps. 255 y sigs.
(98) Primera Instancia Federal de la Capital, “Famatex
(92) GUASTAVINO, Elias P., “Actos fiduciarios”, en C.A. c. Ferrocarril Belgrano”, 06/12/1972, JA, 18, p. 506.
Estudios de Derecho Civil en homenaje a Lafaille”, De- (99) GUASTAVINO, Elías P., “Actos fiduciarios”, en
palma, Bs. As., 1968, ps. 365 y sigs. “La transmisión de Estudios de Derecho Civil en homenaje a Lafaille”, De-
créditos en garantía”, J.A., 18-1973-504. palma, Bs. As., 1968, págs. 365 y sigs. “La transmisión de
(93) LISOPRAWSKI, Silvio, “Fideicomiso, ni ángel ni créditos en garantía”, J.A., 18-1973-504.
demonio”, LL, 10/09/2007. (100) Corte Sup. Mendoza, sala 1ª, in re “Banco de
(94) GARRIGUÉS DÍAZ - CAÑABATE, Joaquín, “Ne- Mendoza en J.22.216, compulsa en Carbometal SAIC s/
gocios fiduciarios en el Derecho Mercantil”, reimpresión, conc. prev. s/cas.”, Mendoza, 06/08/1997, ED tº 180-514
Cuadernos Civitas, Madrid, 1991. y ss., con cita de PERLINGIERI, Pietro, “Il trasferimento
(95) LISOPRAWSKI, Silvio, “Fideicomiso, ni ángel ni del credito. Nozione e orientamenti giurispudenziali”,
demonio”, LL, 10/09/07. Edizione Scientifiche Italiane, Nápoles, 1981, p. 63; DOL-
y extranjera (especialmente italiana), los mo- aunque el derecho no se encuentre incorporado a

dos como los créditos pueden transmitirse en dicho instrumento y aunque éste no sea necesario
la práctica bancaria son numerosos y variados. para el ejercicio de los derechos vinculados con
Adelanté que se trata de negocios atípicos, sur- el crédito prendado. Se aplican supletoriamente
gidos de la necesidad de la vida, que no siempre las reglas sobre prenda de cosas.” El art. 2233 a
se presentan con la forma clara y nítida que tie- su vez dispone: “Constitución. La prenda de cré-
nen los negocios típicos, mucho más simples. ditos se constituye cuando se notifica la existen-
Por eso, muchas veces, es difícil distinguir, caso cia del contrato al deudor del crédito prendado”.
por caso, qué cosa quisieron las partes y bajo El citado art. 2232 transcripto regula la prenda
qué tipo de negocio debe subsumirse el caso de créditos instrumentados poniendo fin a las
concreto (...). En la mayoría de los casos, se tra- dudas existentes en el Código Civil vigente: no
ta de supuestos análogos, pero no idénticos, por requiere que el crédito esté incorporado al ins-
lo que no es prudente generalizar las conclusio- trumento ni que la tenencia del instrumento sea
nes, debiendo tenerse en cuenta en cada caso necesaria para ejercer los derechos vinculados
los acuerdos específicos de las partes. En suma, con el crédito prendado. Tanto cosas como de-
tratándose de un acto de voluntad, de un nego- rechos pueden constituir el objeto de los dere-
cio bilateral, es necesario analizar cuál ha sido la chos reales de garantía (art. 2188) y que el objeto
voluntad común de los contrayentes...”. La tras- del derecho real puede consistir tanto en cosas
cripción abreviada de lo dicho por la jurista es la como en un bien taxativamente señalado por la
expresión más acabada de la enorme dificultad ley (art. 1883).
que enfrentaba nuestra doctrina en el régimen
del Código Civil para subsumir la “cesión de cré- 2.3) Si bien es cierto que el art. 1615 citado en-
dito en garantía” en una única figura o tipo con- vía a la normativa de la prenda cuando se trata
tractual. de una “Cesión de Crédito en Garantía”, no es
menos cierto que sólo es a los efectos de la re-
2. La cesión de créditos en garantía en el Código lación interna entre cedente y cesionario, y no
Civil y Comercial. Envío limitado a la prenda de frente a los terceros. No está incluida dentro de
créditos los derechos reales de garantía. No está trata-
da como una prenda a todos los efectos, sino
2.1) El art. 1614 del CCyCN define: “Hay con- en la relación interpartes. Siendo con ese solo
trato de cesión cuando una de las partes transfie- efecto, entonces no goza del privilegio propio
re a la otra un derecho. Se aplican a la cesión de de los derechos reales. Entendemos que por
derechos las reglas de la compraventa, de la per- esa razón hay por delante un importante de-
muta o de la donación, según que se haya realiza- sarrollo que deberá hacer la doctrina —que ya
do con la contraprestación de un precio en dinero, comenzó (101)— respecto de esa y otras conse-
de la transmisión de la propiedad de un bien, o cuencias en las distintas situaciones, que exce-
sin contraprestación, respectivamente, en tanto den el objetivo de este trabajo.
no estén modificadas por las de este Capítulo.” El
art. 1615 del citado Código a su vez nomina ex- 2.4) Teniendo la “Cesión de Crédito en Garan-
presamente la “Cesión en Garantía” y dispone a tía” un status legal propio pierde sentido la doc-
su respecto que “Si la cesión es en garantía, las trina que la asimila o trata como un Fideicomiso
normas de la prenda de créditos se aplican a las en Garantía, salvo que esto último resulte de la
relaciones entre cedente y cesionario.” intención de las partes y que el contrato reúna
los elementos esenciales del tipo legislado en los
2.2) Respecto de la “Prenda de Créditos” el arts. 1666/1707 del CCyCN. Asimismo tampoco
art. 2232 (Título XII Derechos reales de garan- es un “negocio fiduciario puro” por la misma ra-
tía) del CCyCN prescribe lo siguiente: “Créditos zón, es decir está tipificado con una regulación
instrumentados. La prenda de créditos es la que propia que lo contiene.
se constituye sobre cualquier crédito instrumenta-
do que puede ser cedido. La prenda se constituye 2.5) Pensamos que es plausible que el legis-
lador haya incorporado al nuevo cuerpo legal
METTA, A. - PORTALE, G., “Cessione del credito e ces-

sione in garanzia nell’orinamento italiano”, en Banca, (101) TORASSA, Gustavo J., “La cesión en garantía en
Borsa e titoli di credito, anno XLVIII, 1985, parte prima, el Código Civil y Comercial”, LL, Sup. Act. 19/02/2015, 1,
p. 281. Cita Online: AR/DOC/261/2015.
la regulación de la “Cesión en Garantía” en el digo. (105) Solo daremos las razones por la que lo
CCyCN. La cuestión pasará por la suficiencia de excluimos del régimen de las convenciones, con
la regulación y su potencia para contener la va- algunas breves referencias a la figura que nos
riedad de supuestos que se dan en la práctica. parecen importantes, como —por ejemplo— el
arts. 2448 sobre la mejora de heredero con dis-
XXI. Fideicomiso testamentario capacidad. Esto último porque está relacionado
1) El CCyCN mantiene la posibilidad de cons- con el Contrato de Fideicomiso con finalidad
tituir el Fideicomiso por testamento (arts. 1699, sucesoria o de planeamiento familiar —que
1700, 2448, 2493, entre los principales). (102) Supe- veremos más adelante—, donde sí estamos en
ra el nuevo Código la escueta norma contenida en el escenario contractual y con novedades en el
la LF (art. 3º). Hay una clara mejoría regulatoria CCyCN.
para la especie, especialmente para la protección 3) Los Fideicomisos testamentarios permiten
de la familia y de los herederos incapaces (103), designar al Fiduciario para que, a la muerte del
aun cuando no pone fin a algunas cuestiones y causante, reciba todo o parte de sus bienes con
disidencias planteadas por la doctrina en rela- el objeto de destinarlos a ciertas finalidades, en
ción a la regulación anterior. (104) La comprensión beneficio de una o más personas. Decimos todo
del alcance de esta especie requiere la lectura o parte pues, además de la voluntad del causan-
—en la normativa del CCyCN— de los arts. 2445 te, debe respetarse la porción legítima de los
(“Porciones Legitimas)”, 2448 (“Mejora a favor de herederos forzosos. Al concluir el Fideicomiso,
heredero con discapacidad”), y 2493 (“Fideico- los bienes deben ser transmitidos a quien se hu-
miso testamentario”) del Título X. biese designado en el testamento, o bien a quien
2) No trataremos la especie en este trabajo supletoriamente indique la ley. Es una manera
porque no estamos frente a un “contrato”. Nos re- de respetar la voluntad del causante, de ahí que
mitimos al tratamiento que le diéramos en otro el art. 1699, prevea que en el supuesto de que el
lugar, apropósito de la normativa del nuevo Có- Fiduciario designado por testamento no acepte
se le designará un sustituto, para lo cual remite
a lo dispuesto en los arts. 1679 y 1690 del CCyC.
(102) Art. 1699 “Reglas aplicables. El fideicomiso tam-
Claro que mientras el Fiduciario no acepte no
bién puede constituirse por testamento, el que debe con- hay Fideicomiso; la aceptación puede ser tácita.
tener, al menos, las enunciaciones requeridas por el art.
4) Una vez aceptado, el testamento tiene ap-
1667. Se aplican los arts. 2448 y 2493 y las normas de este
Capítulo; las referidas al contrato de fideicomiso deben titud de acto constitutivo, sin necesidad de un
entenderse relativas al testamento. En caso de que el fi- contrato posterior entre los órganos de la su-
duciario designado no acepte su designación se aplica lo cesión y el Fiduciario designado o su reempla-
dispuesto en el art. 1679. El plazo máximo previsto en el zante. (106) De lo contrario, la única causa fuente
artículo 1668 se computa a partir de la muerte del fidu- del Fideicomiso sería el contrato, a pesar de la
ciante”. Art. 1700 “Nulidad. Es nulo el fideicomiso consti- clara alusión al testamento como otra alternati-
tuido con el fin de que el Fiduciario esté obligado a man- va válida. Así, el art. 1699 expresa que “el Fideico-
tener o administrar el patrimonio fideicomitido para ser miso también puede constituirse por testamento”.
transmitido únicamente a su muerte a otro fiduciario de
También el texto del art. 1701, CCyCN. al definir
existencia actual o futura”.
el dominio Fiduciario, se refiere al “fideicomiso
(103) MEDINA, G. - MADERNA ETCHEGARAY, H.,
“Fideicomiso Testamentario, legitima y protección de
constituido por contrato o por testamento”.
incapaces”, ED, 184-1338.
(104) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado
de Fideicomiso, ob. cit. t° II, ps. 539 y ss.; BASSET, Úrsula (105) KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio V.,
C., “Fideicomiso Testamentario. Una herramienta para la “Fideicomiso testamentario en el Código Civil y Comer-
planificación hereditaria”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, cial. Análisis de la nueva normativa”, LL 03/02/2015, AR/
ps. 32 y ss., con cita de Ferrer, Francisco, A.M., Fideico- DOC/308/2015.
miso Testamentario, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2000, ps. (106) GIRALDI, Pedro M., “Fideicomiso (ley 24.441)”,
86/87; ARMELLA, Cristina A. N. “El Fideicomiso cons- Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 57, propone una doble
tituido por testamento”, en ORELLE, José - ARMELLA, instrumentación, criterio que no compartimos ya que,
Cristina - CAUSSE, Jorge, “Financiamiento de la vivienda como sostiene Pettigiani, el testamento debe ser autosu-
y la construcción, Ley 24.441”, t° I, Ad Hoc, Bs. As., 1995; ficiente (“La legítima del heredero menor de edad frente
MEDINA, Graciela, “El Fideicomiso Testamentario en el al Fideicomiso constituido por testamento”, JA 1999-III-
Proyecto de Código Civil de 1998”, JA 1999-III-1071. 1078).
5) La constitución de un Fideicomiso por tes- trinaria que postula la flexibilización y reforma

tamento no desnaturaliza tampoco el carácter del sistema de legítimas dirigido fundamental-
mortis causa que tiene el testamento en sí. Como mente, desde un punto de vista cuantitativo, a
negocio mortis causa, de última voluntad que disminuir el monto de las cuotas, ampliando la
es por excelencia, en el testamento no es posi- libertad de testar y, desde la perspectiva de la so-
ble compartir su génesis con otra persona. Es la lidaridad familiar, a emplear las legítimas como
voluntad del testador la ley suprema en materia fórmula de tutela o protección de las personas
sucesoria. (107) discapacitadas, permitiendo que se vulnere la
intangibilidad de las cuotas cuando se trata de
6) Dispone el art. 1699 del CCyCN, que el tes- proteger a descendientes o ascendientes disca-
tamento “debe contener, al menos, las enuncia- pacitados, a través de institutos como las mejo-
ciones requeridas por el art. 1667”. La expresión ras especiales o el Fideicomiso testamentario.
“al menos” revela que las enunciaciones exigidas El movimiento responde a la nueva percepción
por el art. 1667 para el contrato de Fideicomiso y sensibilidad que tiene la sociedad frente a las
son el contenido mínimo, pero que puede haber cuestiones que suscitan las personas vulnera-
otras adicionales. De la técnica legislativa puede bles, menores o personas mayores que padecen
inferirse que, en cuanto sea pertinente, las solu- disminuciones físicas o mentales. (109)
ciones previstas para el Fideicomiso contractual
son aplicables al testamentario, como se des- 9.2) Dice que el causante puede por el medio
prende del segundo párrafo del art. 1699 citado. que estime conveniente (v.gr.: donación, lega-
do), “incluso mediante un Fideicomiso”, dejarle
7) Otra novedad es que se dice que el Fiducia- al ascendiente o descendiente con “discapaci-
rio es “heredero o legatario”. La doctrina actual dad”, además de la porción disponible, un tercio
tiene muchas dificultades en ubicar al Fiducia- de las porciones legítimas. Se puede agregar, en-
rio que recibe bienes por vía testamentaria. El tonces, un tercio a la porción. La porción legíti-
CCyCN, aunque la cuestión sea opinable, se inma de los descendientes es de dos tercios, y la de
clina por una de las tesis existentes. los ascendientes de un medio (art. 2445).
8) El art. 1700 del CCyCN expresa claramente
la prohibición de la “sustitución fideicomisaria”,
lo que también sucede en el régimen de la LF, en clase de bienes, salvo aquellos que, conforme a la Ley,
concordancia con el Cod. Civil de Vélez. sean estrictamente personales a su titular”, se prevé in-
cluso, una extensión de la legitimación del fideicomi-
9) Mejora especial a favor de un heredero con tente “para comprometer su patrimonio más allá de
discapacidad. su muerte y en desmedro de las disposiciones legales
sobre la legítima hereditaria (a favor del cónyuge e hijos)
9.1) Prevé el art. 2448, CCyC, que “el causante cuando se trate de proteger a herederos que sean inca-
puede disponer, por el medio que estime conve- paces (menores, entredichos o inhabilitados) en el mo-
niente, incluso mediante un Fideicomiso, además mento de la apertura de su sucesión”. En cambio, la ley
de la porción disponible, de UN tercio [1/3] de las de Fideicomisos de Uruguay en su art. 10 dispone que
porciones legítimas para aplicarlas como mejora “Los Fideicomisos testamentarios no afectarán el ca-
estricta a descendientes o ascendientes con disca- rácter intangible de la legítima (art. 894 del Código Civil),
ni perjudicarán el derecho de los restantes asignatarios
pacidad. A estos efectos, se considera persona con
forzosos. Si se vulnerara el derecho de los legitimarios
discapacidad, a toda persona que padece una (...) el asignatario forzoso cuyo derecho fuera lesionado
alteración funcional permanente o prolongada, podrá ejercer la acción de reforma de testamento con-
física o mental, que en relación a su edad y me- forme a los arts. 1006 y siguientes del Código Civil”.
dio social implica desventajas considerables para (109) PÉREZ GALLARDO, Leonardo, “Legítima y dis-
su integración familiar, social, educacional o la- capacidad”, Revista de Derecho de Familia y de las Per-
boral”. (108) Este artículo sigue la tendencia doc- sonas, abril de 2011, p. 162/163; LLOVERAS, Nora -
ORLANDI, Olga, “La legítima en el derecho argentino:
¿tradición jurídica o adecuación a las características so-
(107) PÉREZ GALLARDO, Leonardo, “Fideicomiso ciológicas y jurídicas del siglo XXI?”, Rev. Der. de
constituido por testamento: una mirada desde el De- Familia y de las Personas, n° 2, octubre de 2009,
recho Latinoamericano”, Rev. Der. Familia y de las Per- p. 155 y ss.; SALOMÓN, Marcelo, “Legítima hereditaria
sonas, 2011 (noviembre), 139. y Constitución Nacional”, Alveroni, Córdoba, 2011, p. 492
(108) El art. 6º de la ley venezolana sobre la materia y ss.; FERRER, Francisco, “Discapacidad y derecho suce-
dice que “El Fideicomiso puede constituirse sobre toda sorio en el Proyecto de Código”, LL 2012-F.
9.3) Como se puede apreciar, el concepto de algunas desavenencias doctrinarias acerca del
“discapacidad” no coincide con el de incapa- alcance de la ley, cuando se discute si algunas de
cidad o de capacidad restringida previsto en el sus configuraciones se enfrentan o no con la pro-
art. 32, del CCyCN. Es más amplio, abarca más hibición de los pactos sobre la herencia futura.
situaciones. Para beneficiarse de esta forma no
es preciso ser incapaz, sino algo menos, basta 3) La que nos importa es analizar si el nuevo
con estar en la situación de desventaja que pre- Código despeja el disenso y si —además— abre
vé la norma. Es un avance notable porque refleja posibilidades inexistentes en el Código de Vélez,
en la norma lo que se evidencia en la realidad en extendiendo sus fronteras. Anticipamos que el
una gran cantidad de casos. En el CCyCN, dicho CCyCN dispone como principio general en el art.
concepto es mencionado también en los arts. 48, 1010 lo siguiente: “Herencia futura. La herencia
455, 526, 707, 2041, 2048, 1737, aunque no todos futura no puede ser objeto de los contratos ni tam-
con el mismo alcance o significado. Como crí- poco pueden serlo los derechos hereditarios even-
tica, no se entiende el motivo por el cual se ha tuales sobre objetos particulares, excepto lo dis-
excluido al cónyuge. Bien puede ocurrir que el puesto en el párrafo siguiente u otra disposición
causante tenga motivos para querer aumentar legal expresa....” A seguido la norma hace una ex-
la protección de su cónyuge en circunstancias cepción importante que impactará positivamen-
como las apuntadas. Por esa razón la exclusión te en lo que respecta a Contratos de Fideicomiso
nos resulta inexplicable. de “Planificación Sucesoria”, también llamados
de “Planificación Familiar”. Dice ese segundo
XXII. Fideicomiso de planificación patrimo- párrafo del citado art. 1010 “...Los pactos relativos
nial sucesoria. La prohibición del pacto de he- a una explotación productiva o a participaciones
rencia futura y la novedosa excepción societarias de cualquier tipo, con miras a la con-
servación de la unidad de la gestión empresaria
1) Aunque el contrato de Fideicomiso puede o a la prevención o solución de conflictos, pueden
llegar a guardar contacto con el derecho suce- incluir disposiciones referidas a futuros derechos
sorio, según cual fueren las estipulaciones y pre- hereditarios y establecer compensaciones en fa-
visiones contenidas en el pacto fiduciario, en la vor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos,
práctica hay quienes lo confunden con el Fidei- sean o no parte el futuro causante y su cónyuge,
comiso Testamentario por la sola circunstancia si no afectan la legítima hereditaria, los derechos
de una denominación —de uso corriente— que del cónyuge, ni los derechos de terceros”. Es aquí
califica al contrato de Fideicomiso como “tes- donde el nuevo Código introduce una posibili-
tamentario” teniendo en cuenta su objeto. Lo
cierto es que hay una clara distinción genética:
una cosa es el “contrato de Fideicomiso con fi- cuadre general, marco legal e instrumentación” (Favier
nalidades testamentarias” y otra muy distinta es Dubois, dir.), Ad Hoc, Bs. As., 2010; FAVIER DUBOIS (h),
el “Fideicomiso Testamentario”. La diferencia es Eduardo M. “Los Fideicomisos en la empresa familiar”,
substancial. El Fideicomiso con finalidad tes- en Errepar, DSE, nro. 288, Tomo XXIII, noviembre 2011;
tamentaria se constituye por contrato y en las MOLINA SANDOVAL, Carlos A., “Empresas familiares.
cláusulas el Fiduciante manifiesta su voluntad Herramientas de planificación y profesionalización”,
sucesoria, la que será cumplida por el Fiducia- ERREIUS- ERREPAR, Bs. As., 2014, ps. 275/279; MOLINA
rio a la muerte de aquel, sin necesidad de iniciar SANDOVAL, Carlos A., “El Fideicomiso en la planifica-
ción sucesoria, La Ley 15/04/2014, AR/DOC/908/2014;
diligencias de sucesión legítima o testamentaria;
MEDINA, Graciela, “Empresa familiar”, LL, 2010-E,
es decir, no requeriría la intervención del órgano 920; FAVIER DUBOIS (h), E.M. — SPAGNOLO, L., “He-
jurisdiccional. rramientas legales para la empresa familiar”, Ad-Hoc,
Bs. As., 2013; MOLINA SANDOVAL, Carlos A., “Proto-
2) Desde hace tiempo, en el campo de los colos de empresas familiares”, LL, 25/02/2013; MOLINA
contratos de Fideicomiso con finalidad “post SANDOVAL, Carlos A., “Planificación sucesoria y patri-
mortem”, dentro de la denominada “planeación monial en la empresa familiar”, Revista de Derecho Co-
familiar” o “planificación patrimonial suceso- mercial, del Consumidor y de la Empresa, febrero 2014,
ria”, encontramos una abundante doctrina en año 5, nº 1; VIDELA, J. Ricardo, “Legitima. Planificación
cantidad y calidad. (110) Sin embargo sostenemos hereditaria y autonomía de la voluntad”, Derecho de Fa-
milia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurispru-
dencia, Nº 42. marzo-abril 2009, AbeledoPerrot, KIPER

(110) DE HOZ, Marcelo., “Aplicación del Fideico- — LISOPRAWSKI, “Tratado de Fideicomiso”, ob. cit., tº II,
miso en la estructuración de la empresa familiar, En- ps. 562 y ss., entre otros.
dad inédita en nuestro sistema sucesorio al que la muerte de un socio no es óbice para continuar
nos referiremos más adelante, luego de formula sociedad con sus herederos si así se ha pac-
lar una breve referencia acerca de la prohibición tado en el contrato social. Con lo cual, en defi-
tradicional de los pactos de herencia futura que nitiva, ello implica el reconocimiento de pactos
continua vigente en el nuevo cuerpo legal. sobre la herencia futura del socio fallecido.
4) Un pacto sobre herencia futura supone 6) El nuevo Código (art. 1010) mantiene el
un contrato. A su vez, “herencia futura” signi- principio tradicional, con algunas excepciones.
fica una sucesión mortis causa no abierta o no La prohibición se advierte en el art. 2286 que im-
deferida. Los recaudos necesarios para la exis- pide la aceptación o renuncia de herencias futu-
tencia de estos pactos son: (i) una sucesión no ras y el art. 2449 que declara irrenunciable la por-
originada; el causante está con vida; (ii) que el ción legítima de una sucesión aún no abierta En
objeto del contrato sea parte del acervo suceso- consecuencia el contrato de Fideicomiso sigue
rio; (iii) que el pacto se celebre sobre un derecho teniendo prohibido —ahora expresamente—
hereditario, ya sea que lo disponga el causante los “pactos sobre herencia futura” como objeto:
o el heredero. El objeto de los “pactos suceso- Art. 1670 — “Objeto. Pueden ser objeto del Fidei-
rios” —según Guastavino citado por Zannoni— comiso todos los bienes que se encuentran en el
“...es el todo o parte de una herencia futura y cuyo comercio, incluso universalidades, pero no pue-
contenido concierne a su organización, por refe- den serlo las herencias futuras”. El legislador se
rir a disposiciones o transferencia de derechos ocupó de sumar, a la prohibición general del pacto
sucesorios eventuales o a reglas de distribución sobre herencia futura, una disposición específica
de la herencia o a otras cuestiones sucesorias”. en el capítulo dedicado al contrato de Fideicomi-
(111)
Como dice Zannoni, el Código ha prohibido so. No es un dato menor ni creemos que sea casual
los pactos cuyo contenido refiera al conjunto de ese énfasis. Sabiendo que la fiducia tiene potencial
potestades, facultades, derechos o deberes que para intentar elusiones, el legislador se preocupó
las partes se otorgan respecto de la herencia fu- de reforzar específicamente la prohibición en el ci-
tura. (112) tado art. 1670. El art. 387 del CCyCN sanciona con
la nulidad absoluta los pactos sobre herencias fu-
5) En el Código de Vélez como principio es- turas. Dicho sea de paso, al mismo tiempo puso fin
tán prohibidos los pactos sobre herencia futura a las vacilaciones que exhibía la doctrina en el ré-
como fuente de vocación hereditaria (arts. 1175, gimen de la LF dejando sentado que las universa-
848, 1449, 1790, 3311, 3599). La violación de la lidades también pueden ser objeto del contrato.
prohibición engendra una nulidad absoluta, por
razón de orden público, no permitiéndose ni 7) Veamos ahora la problemática del “pacto de
siquiera el pacto con el consentimiento del fu- herencia futura”. Dentro de los contratos de Fi-
turo causante. Hay algunas excepciones como, deicomiso de “planeamiento familiar” o “patri-
por ejemplo, la partición por donación hecha monial” hay estructuraciones que contienen una
por el ascendiente (arts. 3514 y ss.), el pacto de finalidad testamentaria, única o concurrente con
reconocimiento de onerosidad de la transferen- otras finalidades. Los que no tienen esa finalidad
cia de dominio entre legitimarios con reserva de testamentaria son los menos traumáticos. Las
usufructo o la carga de renta vitalicia (art. 3604, dudas y la mayor potencialidad conflictiva se
CCiv.), el art. 1980 que hace excepción a la extin- presentan cuando la “planeación patrimonial”
ción del mandato por muerte del mandante, en se organiza por medio de un contrato de Fidei-
el caso de que el negocio encomendado deba ser comiso que tiene en mira la muerte del Fiducian-
cumplido o continuado después de la muerte de te, más aún cuando lo sucesores forman parte del
aquel. En la L.S. 19.550 vemos las excepciones en pacto Fiduciario como Beneficiarios y/o Fideico-
los arts. 90 y 155. En estas soluciones se advierte misarios. Sostuvimos —junto a Kiper— que estas
que, para cierto tipo de sociedades comerciales, configuraciones con finalidad “post mortem”, pre-
sentaban problemas cuando enfrentaban la limi-
tación del art. 1175 del C.Civ. que prohíbe los pac-
(111) GUASTAVINO, E., “Fideicomiso en beneficio de tos sobre herencia futura. (113) Dijimos que la cues-
los hijos”, p. 76, citado por ZANNONI, Eduardo A., “Ma-
tión no era nada simple y que debía extremarse
nual de derecho de las Sucesiones”, 5ª edic., 2ª reimpre-
sión, Ed. Astrea, Bs. As. 2010, p. 28; GUASTAVINO, Elías
P., “Pactos sobre herencias futuras”. Ediar, Bs. As., 1968.
(113) KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio V.,
(112) Ob. cit., p. 30. “Tratado de Fideicomiso”, ob. cit., tº II, p. 577.
la prudencia en Fideicomisos cuyo objeto se estamos de acuerdo con el nombrado autor.

contamina con pactos de esa especie, donde el
Fiduciante emplea el contrato como un medio 8) Nuestro principal argumento, para sostener
para programar su sucesión, ya sea excluyen- la posición que defendemos, se basa en un princi-
temente o en concurrencia con otras finalida- pio que contempla la naturaleza vehicular del Fi-
des. (114) El problema mayor lo visualizamos en deicomiso. La fiducia, como cualquier otro nego-
los supuestos de fiducias donde además de cio jurídico, no puede utilizarse para obtener con
finalidades sucesorias, coexisten otros encar- ello resultados que estarían prohibidos, de con-
gos yuxtapuestos, concurrentes o relacionados tratar el Fiduciante en forma directa. (116) En de-
que están destinados a ser cumplidos en vida finitiva, es perfectamente atacable el empleo del
del Fiduciante sin un propósito “post mortem” Fideicomiso como una pantalla, o más gráfica-
que de alguna manera hacen difusa la existen- mente como una “mampara” destinada a disimu-
cia concurrente de un “pacto sobre herencia” lar los vicios, ineficacias o censuras que merecería
futura prohibido. En ese contexto podría estar una actuación directa. El art. 12 del nuevo Códi-
“entreverado” un pacto sobre la herencia futu- go es la expresión más acabada de ese principio:
ra, sin ser evidente en un examen superficial. “Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones
Hayzus, por el contrario, afirma que los refe- particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en
ridos Fideicomisos se encuentran al margen cuya observancia está interesado el orden público.
de la restricción, dado que el Fiduciante está El acto respecto del cual se invoque el amparo de
disponiendo de sus propios bienes, determi- un texto legal, que persiga un resultado sustan-
nando el destino “mortis causa” en virtud de cialmente análogo al prohibido por una norma
las instrucciones impartidas al Fiduciario. Se- imperativa, se considera otorgado en fraude a la
gún el nombrado autor la “herencia futura” ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma
es la que él está en camino de transmitir, y el imperativa que se trata de eludir”.
causante dispone de lo que le pertenece, con 9) Al caracterizarlo como vehicular o instru-
lo cual el contrato de Fideicomiso celebrado mental cae el argumento de que al transmitir los
conforme a las prescripciones de la ley es tan bienes del Fiduciante al Fiduciario se opera una
válido como cualquiera. (115) Comentando el disrupción que hace indiferente la causa o mo-
art. 1457 del Proyecto de reformas de la Comi- tivo por el cual aquel constituyo el Fideicomiso,
sión del dec. 695/1995, fuente del art. 1670 del como si este hiciera desaparecer la motivación
nuevo CCyCN, Hayzus supone que la prohibi- subyacente del Fiduciante, esto es programar su
ción del pacto sobre herencia futura previsto herencia. Esa motivación puede no ser evidente
en aquella norma, como objeto del contrato en contratos de Fideicomiso que suman otras fi-
de Fideicomiso, versa sobre una herencia que nalidades en su objeto y que se entreveran con
el Fiduciante espera recibir, pero no sobre la un disimulado “pacto sobre herencia futura”. El
que él mismo transmitirá como causante. Por Fideicomiso no nace ex nihilo, no viene de la
lo que venimos diciendo, es evidente que no nada sin motivación. Por el contrario, en el análi-
sis más profundo podrá descubrirse que en cier-
tas configuraciones el Fideicomiso opera como
(114) CNCiv., sala F, 3/11/2005, “Vogelius, Angelina T. pantalla distractiva para dar a la vía empleada
y otros v. Vogelius, Federico y otro s/colación”, LL 2006-A-
una entidad legal inaceptable. De lo contrario el
374; JA 2006-III-726. En el fallo se dijo: “Se advierte que el
constituyente del trust o Fideicomiso programó en rea-
instrumento serviría para fines inconfesables.
lidad su sucesión, y su muerte es la verdadera causa final 10) No comulgamos con el viejo sistema suce-
del acto, por lo que si lo excluyésemos de las donaciones
colacionables —o sujetas a reducción— podría llegarse a
sorio de Vélez en muchos aspectos y nos parecen
la conclusión de que configura un acto en fraude a la ley plausibles los avances en el régimen del nuevo
que prohíbe los pactos sucesorios (arg. art. 3599, CCiv.)”.
(115) HAYZUS, Jorge R., Fideicomiso, 3ª edic., Astrea,
Bs. As. 2011, ps. 22, 110 y sigte., con cita de MALUMIAN
(116) La Superintendencia Bancaria de Colombia
— DIPLOTTI — GUTIÉRREZ, Fideicomiso y securitiza- tiene establecido que “El negocio Fiduciario no podrá
ción, Bs. As., La Ley 2001, p. 57, en contra MAZZINGHI servir de instrumento para realizar actos o contratos que
(h), Jorge A. M., “Fideicomiso y régimen sucesorio”, en no pueda celebrar directamente el fideicomitente de
la obra colectiva “Tratado de Fideicomiso” Directores acuerdo con las disposiciones legales”. El mismo prin-
Gotlib, Gabriel — Carregal, Mario — Vaquero Fernando, cipio se halla contenido en el art. 1°, último párrafo, de la
tº II, La Ley, Bs. As., 2013, p. 328 y sigte. ley 921 de 1996 del Paraguay.
Código, como el que comentaremos en los pá- tuya una unidad económica”. Asimismo incluye
rrafos siguientes, que mejoran las posibilidades “participaciones societarias de cualquier tipo”, es
del contrato de Fideicomiso de planeación pa- decir que no lo limita a un tipo societario o for-
trimonial sucesoria. Sin embargo tratándose de ma jurídica determinada. La finalidad del pacto
una materia tan delicada, donde el Fiduciante debe buscar “la conservación de la unidad de la
supone que el contrato de Fideicomiso le dará gestión empresaria” o bien “la prevención o solu-
una solución que lo trascenderá y no una fuente ción de conflictos”. Esas expresiones hablan por
de conflictos que se desatarán con su muerte, se sí solas acerca de la amplitud del arco permisivo
impone entonces extremar los cuidados y plan- y de objetivos plausibles. Aunque a fuer de decir
tear —por lo menos— las situaciones dudosas. verdad, una parte significativa del sistema jurídi-
co contractual está destinada a la “prevención o
11) El nuevo Código Civil y Comercial, con- la solución de conflictos”. Este condicionante de
tinúa con la prohibición. El art. 1010, estable- validez no parece que requiera una prueba fuera
ce como principio general: “la herencia futura de lo común. La norma de excepción es de una
no puede ser objeto de los contratos ni tampoco amplitud tal que supera con creces lo que se hu-
pueden serlo los derechos hereditarios eventuales biera esperado en esta temática. El causante y su
sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en cónyuge pueden o no ser parte de esta especie de
el párrafo siguiente u otra disposición legal expre- pactos autorizados, siempre que no se afecte la
sa”. El referido párrafo reza: el referido párrafo: legítima hereditaria, los derechos del cónyuge ni
“.....los pactos relativos a una explotación produc- los de terceros. Permite la inclusión de disposi-
tiva o a participaciones societarias de cualquier ciones referidas a futuros derechos hereditarios
tipo, con miras a la conservación de la unidad de y establecer compensaciones a favor de otros le-
la gestión empresaria o a la prevención o solución gitimarios. Lógicamente la norma resguarda así
de conflictos, pueden incluir disposiciones referi- principios básicos del derecho sucesorio.
das a futuros derechos hereditarios y establecer
compensaciones en favor de otros legitimarios. XXIII. Fideicomiso financiero. Oferta pú-
Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro blica de títulos valores. Autoridad de control.
causante y su cónyuge, si no afectan la legítima Asambleas
hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los de-
rechos de terceros”. Acá está la novedad de una 1) Del capítulo 30 (Fideicomiso) del CCyCN, las
importante excepción que sin duda le dará un secciones cuarta, quinta y sexta están dedicadas a
vuelo importante a los contratos de Fideicomi- la especie del Fideicomiso financiero. En general
so de planeamiento familiar o patrimonial “post puede decirse que el articulado que le dedica (arts.
mortem”, a los que sumamos la mayor amplitud 1690/6) no trae novedades substanciales sino que
dispositiva que trae el art. 2445, en lo que a las —en lo general— recoge con mejor redacción el
porciones legítimas respecta, y la posibilidad de plexo actual de la LF (arts. 19 a 22) con pocas no-
la mejora a favor del heredero con discapacidad vedades, salvo cuestiones que actualmente son
(art. 2448) como vimos más arriba. objeto de la reglamentación de la Comisión Nacio-
nal de Valores. A su vez incorpora, como novedad,
12) Subrayamos que la referida excepción no instrumentaciones operativas propias del mercado
tiene antecedentes en ninguno de los proyectos de capitales y la oferta pública.
nacionales que precedieron al nuevo Código. En
el derecho comparado, las incorporaciones más 2) En síntesis, la LF regulo el Contrato de Fi-
recientes de “pactos sucesorios” de esa naturale- deicomiso común, luego específico lo que de-
za con tinte familiar, pueden verse en el Codice, nominó el Fideicomiso financiero y brevemente
luego de la reforma del año 2006, en el denomi- —fuera del campo contractual— el Fideicomiso
nado “patto di famiglie” y en la reforma al Códi- testamentario. El CCyCN mejoro la normativa de
go de sucesiones Catalán del año 2008. esas especies y suma ahora una —también bre-
ve— regulación del “Fideicomiso en garantía”.
13) La novedosa permisión va desde algo tan
3) Las nuevas normas sobre Fideicomiso fi-
amplio como una “explotación productiva”, con-
nanciero mantienen lo fundamental.
cepto económico más que jurídico, a diferen-
cia de la ley 14.394 donde la expresión es la de 3.1) Al igual que en la LF la especie se sigue ri-
“establecimiento comercial, industrial, agrícola, giendo por la normativa general y los principios
ganadero, minero o cualquier otro que consti- que el CCyCN dedica al Fideicomiso sin distin-
ción de especie. Así resulta del art. 1690 del nación de los requisitos a cumplir para actuar
nuevo Código al establecer que “Fideicomiso como Fiduciario” (artículo citado).
financiero es el contrato de Fideicomiso sujeto a
las reglas precedentes...”. Demás está decir que 4) Como novedad el art. 1693 del CCyCN, a la
lo “precedente” son las normas que comien- vez que reproduce el art. 21 de la LF, admite la
zan en el art. 1666 del CCyCN. La regulación posibilidad de que el Fideicomiso Financiero sea
no difiere respecto de la que le corresponde al vehículo para la emisión o respaldo de títulos
contrato de Fideicomiso común. No hay en el valores atípicos (vid art. 1820 en el CCyCN sobre
CCyCN, igual que en la LF, otro género (salvo la “libertad de creación de títulos valores”), que no
distinción entre la especie contractual y la tes- son estrictamente valores negociables fiducia-
tamentaria). Sin embargo, como consecuencia rios como lo son las especies de los certificados
de su especificidad, “...además de las exigencias de participación y los títulos representativos de
de contenido generales previstas en el artículo deuda nominados en el régimen anterior.
1667, el contrato de Fideicomiso financiero debe
incluir los términos y condiciones de emisión de 5) El art. 1694 del CCyCN reproduce el art. 22
los títulos valores, las reglas para la adopción de de la LF: “Pueden emitirse diversas clases de cer-
decisiones por parte de los Beneficiarios, inclu- tificados de participación o títulos representati-
yendo las previsiones para el caso de insuficien- vos de deuda, con derechos diferentes. Dentro de
cia o insolvencia del patrimonio fideicomitido, y cada clase se deben otorgar los mismos derechos.
la denominación o identificación particular del La emisión puede dividirse en series.” Sin embar-
Fideicomiso financiero” (vid art. 1692 CCyCN). go agrega un párrafo final que si es una novedad
Sin perjuicio de lo dispuesto en este último importante: “...Los títulos representativos de deu-
artículo, llegado el extremo, el Fideicomiso Fi- da dan a sus titulares el derecho a reclamar por
nanciero —ya sea que se halle o no autorizado vía ejecutiva”. Con eso se cierra toda discusión
por la CNV— también está sujeto al régimen de acerca de si los valores negociables fiduciarios
liquidación judicial previsto en el art. 1687 del de deuda cuentan con esa prerrogativa procesal.
nuevo Código. Si los interesados no acuerdan No es ocioso aclarar que los valores fiduciarios
una solución convencional, el patrimonio fidu- de participación están lógicamente excluidos de
ciario tendrá el destino previsto en esta última ese beneficio.
norma.
6) Los valores negociables fiduciarios tienen,
3.2) Continúa sujeto a la supervisión de la au- amén de la reglamentación delegada en la Comi-
toridad de contralor estatal: la Comisión Nacio- sión Nacional de Valores, a partir de la unificación
nal de Valores, cuando se hace oferta pública de el tratamiento que el CCyCN le da a los títulos
valores negociables Fiduciarios, y el Banco Cen- valores en el Libro tercero, Capítulo 6 (arts. 1815
tral de la República Argentina en sus respectivas a 1881), en lo que corresponda a la especificidad
competencias. que tienen los nominados Certificados de Partici-
pación y Títulos Representativos de Deuda.
3.3) Se mantiene la especificidad funcional o
la profesionalidad calificada del Fiduciario en 7) El art. 1695 trata las Asambleas de tenedo-
cuanto a que debe ser “...una entidad financiera res de títulos representativos de deuda o certi-
o una sociedad especialmente autorizada por el ficados de participación, ya no como un medio
organismo de contralor de los mercados de valo- de deliberación de los tenedores de títulos fidu-
res...” (art. 1690, CCyCN). ciarios con oferta pública frente a supuestos de
insuficiencia patrimonial, como lo hace el art.
3.4) Continua la posibilidad de ofrecer al pú- 23 de la LF, sino como reunión de esos sujetos
blico (ley 26.831), lo que en la LF se denominan para la adopción de decisiones colectivas “...a la
certificados de participación y títulos repre- que se aplican las reglas de convocatoria, quó-
sentativos de deuda (art. 19), “...en los términos rum, funcionamiento y mayorías de las socieda-
de la normativa sobre oferta pública de títulos des anónimas, excepto en el caso en que se trate
valores...” (art. 1691 CCyCN) y “En ese supuesto, la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o
el organismo de contralor de los mercados de va- la reestructuración de sus pagos a los Beneficia-
lores debe ser autoridad de aplicación respecto rios. En este último supuesto, se aplican las reglas
de los Fideicomisos financieros, pudiendo dictar de las asambleas extraordinarias de sociedades
normas reglamentarias, incluyendo la determi- anónimas, pero ninguna decisión es válida sin el
voto favorable de tres cuartas partes de los títulos uso (mejor dicho “abuso”) de la figura lo práctico
emitidos y en circulación”. La disposición tiene el Estado en los llamados “Fideicomisos Públi-
carácter supletorio en ausencia de disposiciones cos”. (117)
contractuales en contrario, o reglamentaciones
del organismo de contralor (la CNV). A diferen- 2) Evaluando lo acontecido hasta la actuali-
cia del régimen actual que no lo prevé, hay en dad, afortunadamente el empleo del contrato
el texto un envío general a la ley de sociedades no género una litigiosidad fuera lo común ni
respecto de las asambleas, a diferencia de la fue un instrumento para el fraude, para sosiego
LF que solo hace envío a la ley de obligaciones de los que criticaron su incorporación al siste-
negociables para tratar únicamente los títulos ma legal. (118) Lo destacable es que si se recorre
negociables fiduciarios en cuanto a sus formas, la jurisprudencia (119), veremos que en general
pero no en cuanto al régimen completo de fun- —salvo honrosas excepciones— los fallos forta-
cionamiento de la reunión de socios. lecieron la figura y suplieron algo del déficit le-
gislativo que ahora la reforma viene a solucionar
8) Por último el art. 1696 del CCyCN prevé, en buena medida. Es una cuestión vital porque
como novedad, que ... “En el supuesto de existen- la mala calidad de una ley quita previsibilidad y
cia de títulos representativos de deuda y certifica- seguridad.
dos de participación en un mismo Fideicomiso
3) Por último, seguramente habrá críticas —in-
financiero, el cómputo del quórum y las mayorías
cluyendo las nuestras— respecto de las nuevas
se debe hacer sobre el valor nominal conjunto de
normas. Pero haciendo un balance entre el con-
los títulos valores en circulación. Sin embargo, ex-
tenido de la LF derogada y lo que se legisla en
cepto disposición en contrario en el contrato, nin-
el CCyCN en materia de Fideicomiso opinamos
guna decisión vinculada con la insuficiencia del
que la reforma es positiva. u
patrimonio fideicomitido o la reestructuración
de pagos a los Beneficiarios es válida sin el voto
favorable de tres cuartas partes de los títulos re- (117) KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio,
presentativos de deuda emitidos y en circulación, “Tratado de Fideicomiso”, ob. cit., Tº II, ps. 579 y ss.;
excluyendo a los títulos representativos de deuda LISOPRAWSKI, Silvio, “Los fondos fiduciarios públicos.
subordinados”. Necesidad de una legislación específica”, LL 2007-C, 1092.
(118) Ricardo Augusto Nissen a Carlos Vanasco, en
XXIV. Reflexión final la etapa de debate tras la Conferencia que pronunciara
este último en la Universidad Notarial Argentina (circa
1) Tengamos en cuenta que contrato de Fidei- Junio de 1995): “Mirá Carlos, sin defecto de lo que dijiste
comiso en nuestro sistema, regulado en la LF acerca del fideicomiso, lo cierto es que, si nos atenemos a
[1995], constituyó una novedad y aún con defec- lo que nos exhibe la realidad argentina de nuestros días,
tos importantes en el texto de la ley el crecimien- el fideicomiso va a ser utilizado en materia bancaria para
to de su empleo fue exponencial, así como su estafar a los ahorristas; en materia tributaria, para estafar
divulgación. Ello significa que la figura vino a al Fisco; en materia de derecho de familia, para estafar a
la primera esposa y a los hijos de ese primer matrimonio
cubrir una necesidad preexistente y fue adopta-
y, en materia societaria, para estafar a los socios y/o ac-
da —funcionalmente— de manera espontánea cionistas minoritarios”.
por el público, más allá de las deficiencias legis- (119) KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio, Tra-
lativas. Lo patético es que si hubo una utilización tado de Fideicomiso, ob. cit., t° II, ANEXO JURISPRU-
desviada no fue en el ámbito privado, sino que el DENCIA.
SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EN LA 1ra. QUINCENA DE ABRIL DE 2015
EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPÚBLICA ARGENTINA

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SUPLEMENTO ESPECIAL

Nuevo Código Civil y

El contrato de compraventa en el Código Civil y Comercial

El contrato de permuta en el Código Civil y Comercial

Contrato de suministro en el Código Civil y Comercial

El contrato de suministro en el Código Civil y Comercial

Las modificaciones al contrato de locación en el Código Civil y Comercial

El contrato de leasing en el Código Civil y Comercial

Contrato de obra y de servicios en el Código Civil y Comercial

El transporte de personas en el Código Civil y Comercial

El contrato de mandato en el Código Civil y Comercial

El contrato de corretaje en el Código Civil y Comercial

El contrato de consignación y el “oculto” contrato estimatorio en el Código Civil y Comercial

Contrato de depósito en el Código Civil y Comercial

Contrato de cuenta corriente en el Código Civil y Comercial

Cuenta Corriente Bancaria en el Código Civil y Comercial

Contratos bancarios con consumidores y usuarios

Contratos bancarios: servicio de caja de seguridad en el Código Civil y Comercial

El contrato de factoraje y la cesión de créditos comerciales en el Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial y contratos asociativos. Negocio en participación y agrupamiento

El contrato de cuenta corriente en el nuevo Código Civil y Comercial

El contrato de concesión en el Código Civil y Comercial

El contrato de franquicia en el Código Civil y Comercial

El Contrato de mutuo en el Código Civil y Comercial

La regulación del contrato de comodato en el Código Civil y Comercial

El contrato de donación y sus vicisitudes en el Código Civil y Comercial

Contrato de fianza en el Código Civil y Comercial

El contrato de cesión de derechos en el Código Civil y Comercial

Contrato de cesión de posición contractual en el Código Civil y Comercial

La transacción en el nuevo Código Civil y Comercial

El contrato de arbitraje en el Código Civil y Comercial

Fideicomiso en el Código Civil y Comercial

Por Francisco A. Junyent Bas y Mariana Inés Meza

I. Introducción código adopta las líneas doctrinarias y jurispru-

(4) LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Con-

(14) CNCiv., sala F, 02/10/1969; CNCiv., sala D,

(21) ESPER, Mariano en RIVERA, Julio César; MEDINA,

conocimiento de que la cosa pertenece a un del régimen de indemnización previsto por el

(27) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto Si el tercero acepta el encargo de determinar el

La tradición no será necesaria cuando la ley VII.2. El pacto de reventa

(38) Cf. ESPER, Mariano en RIVERA, Julio César;

El legislador ha considerado de fundamental lebración del contrato, resultando irrelevante la

5) La venta de la cosa total o parcialmente ajena importa un avance en cuanto a la precisión de

Sumario: I. Introducción.— II. Obligaciones del contrato de compra-

I. Introducción NCCC) (2) y que la prestación de una tiene razón

de los derechos reales). También analizaremos III. Obligaciones del vendedor

Es decir inmediatamente después de la escritura falta de publicidad quienes participaron en los

Si en cambio el deterioro o pérdida de la cosa contratos onerosos, es decir se aplican a la com-

Un estudio de títulos mostraría la diligencia el vicio oculto , aunque en forma convencional,

(8) 18/12/1984. Fallos 306:2029. b) recibir la cosa y los documentos vinculados

domicilio del deudor al tiempo de nacimiento la confección de la escritura en cabeza de la

Sumario: I. Introducción.— II. Boleto de compraventa. Ubicación metodológica.— III. Legisla-

I. Introducción de acuerdo a las estipulaciones que las partes se

La inscripción en materia inmobiliaria conti- La existencia de normativas que autoricen la

2) La inscripción siempre es una excepción al XI. Bibliografía

I. Introducción (1) tienen y aquellas que han variado con el nuevo

de permutación, cambio o trueque son también se intercambian en el negocio, especialmente

b) Pago de gastos CCC, ubicados en la Sección 4ª, “Obligación de

( 13) BORDA, Guillermo A., p. 376; REZZÓNICO,

había generado en su texto; b) la interacción derivada de la garantía de evicción del contra-

c.2) Vicios ocultos dor, de poner a disposición del comprador “los

Finalmente, para concluir con este breve tra- IX. Conclusiones

— Las variaciones y aclaraciones producidas — FAVIER-DUBOIS, Eduardo M. — NOCITA,