Derechopucp 060 PDF

Editor General
Gorki Gonzales Mantilla
Consejo Editorial
César Delgado Barreto
Gastón Fernández Cruz
Samuel Abad Yupanqui
Asistentes de Edición
Martín Soto Florián
Kenny Díaz Roncal
FACULTAD DE
DERECHO
Carátula: Edward Venero
Impresión: Tarea Gráfica Educativa
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ISSN: 0251-3412
Contenido
Presentación al número 60 de Derecho PUC 9

Artículos
Inimputabilidad penal por diversidad cultural sobre el artículo
del Código Penal 17
Iván Meini
Enseñanza del derecho y cultura legal en tiempos de globalización 51
Autonomía privada, principio de legalidad y derecho civil 97
Eric Palacios Martínez
Una aproximación a las relaciones entre lenguaje y política:
la imagen de la justicia 111
Percy A. Bazo Ráez
La interpretación de la ley a la luz de la Constitución.
La llamada «interpretación conforme» en las relaciones
entre la Corte Costituzionale y los jueces ordinarios en Italia 123
Roberto Romboli
Reflexiones sobre las relaciones entre órganos en una constitución
no escrita: el caso de la Roma republicana 171
Aldo Petrucci
La reforma política 197
Henry Pease García
Delitos sexuales en agravio de menores (aspectos materiales
y procesales) 207
César E. San Martín Castro
La imputación objetiva en la jurisprudencia peruana 253
Felipe A. Villavicencio Terreros
Private equity y buyouts (MBO y LBO): análisis de ciertas
estructuras bajo el derecho societario y tributario peruano 281
Juan Luis Hernández Gazzo / Jaime Escribens Olaechea
El teletrabajo 325
Raúl Saco Barrios
Una aproximación a la vacancia y suspensión de autoridades
regionales y locales 351
Johnny Zas Friz Burga
Ajenidad, dependencia o control: la causa del contrato 375
Antonio Ojeda Avilés
Reseñas
Luna Pizarro: político y legislador (a propósito de su
correspondencia editada y ordenada por Javier de Belaunde R. de S.) 405
Domingo García Belaunde
Ensayos jurídicos contemporáneos: testimonio de una huella académica 413
René Ortiz Caballero
Crónica del Claustro

En defensa de la PUCP 425
Jorge Avendaño V.
Principal - Escrito N° 1 - demanda 439
Contestación a la demanda 463
Informe legal - Domingo García Belaunde 487
Informe legal - Shoschana Zusman 495
Informe legal - César Fernández Arce 527
Informe legal - Alfredo Bullard / Huáscar Ezcurra 543
Informe legal - José Palomino Manchego 587
Presentación 9
Presentación al número 60 de Derecho PUC
Transcurridas seis décadas desde la fundación de Derecho PUC, permanece

intacta su vocación por contribuir a fortalecer las bases para el desarrollo de
una teoría jurídica de alcance crítico. En efecto, nuestra revista deja ver tras
de sí una estela que refleja el esfuerzo incesante por repensar el derecho a
partir de su significado en el marco de los cambios y demandas sociales.
En este proceso Derecho PUC se muestra como un instrumento para
afirmar una idea del derecho como función reconstructiva del orden social,
un enfoque de la teoría legal, comprometido con la entidad histórica de
los derechos y su carácter abierto a la argumentación. Esa perspectiva, por
momentos, irreverente y anárquica del derecho, puede ser muy bien la
ambición que en forma implícita marca el espíritu de la presente edición.
Derecho PUC, en este número, dedica sus primeras páginas a la crítica
de un elenco de temas cruciales por su implicancia desde el punto de vista
substantivo para los derechos, así como por los supuestos teóricos que los
fundamentan. En este contexto relevante se explican las consecuencias del
debate sobre el problema de la pluralidad cultural para el derecho. Y uno
de los aspectos más complejos de esta relación es abordada por el profesor
Iván Meini quien busca releer los fundamentos del denominado: error
de comprensión culturalmente condicionado, para explicar el conflicto
entre el derecho penal y la diversidad cultural, y la apuesta por el sentido
comprehensivo de los derechos fundamentales como herramienta para
enfrentar esta tensión.
De otro lado, una mirada a la autonomía privada como idea que puede
conducir a justificar el ejercicio discrecional de los poderes fácticos en un
10 Presentación
contexto de globalización, permite al profesor Eric Palacios denunciar

el uso instrumental de la crisis del principio de legalidad por visiones
económicas, cuya pretensión se orienta a la preservación de los intereses
que tales poderes encubren.
La relación entre lenguaje y política reflejada en la afirmación de los
derechos fundamentales, permite ubicar el sentido de las cosas y ubicarse
uno mismo en relación con ellas. En este orden, el profesor Percy Bazo
construye el discurso que afirma la idea de comunidad y el sentido de la
justicia, es decir, a partir del equilibrio que debe existir entre el sistema
social y las estructuras cognitivas individuales de los sujetos que participan
en él. Percy Bazo afirma la importancia radical del lenguaje como medio
para edificar el escenario de la pluralidad y la no exclusión.
Como parte del anterior enfoque, se acentúa la necesidad de valorar el
significado de los procesos de globalización en el derecho, en sus formas
externas y en las herramientas para aprender e interpretar su significado
y actuación. La globalización —en los términos del profesor Gorki
Gonzales— no como ingenua e inevitable realidad sino como espacio de
interacción no siempre equilibrada, emerge como un reto para la formación
legal y como un espacio para desarrollar destrezas argumentativas que hagan
del derecho una herramienta orientada al cambio social, que predique el
desarrollo a partir de la justicia y no confunda la eficiencia con el fin que
determina la existencia humana.
La fuerza de los derechos en el mundo contemporáneo ha visto el
surgimiento protagónico del juez, cuyo papel, de ser el guardián de la
legalidad, adquiere un valor estratégico para democratizar el proceso y el
sistema judicial como factores de la democracia basada en los derechos. Este
papel, advierte Roberto Romboli, fundador del Gruppo di Pisa, infatigable
académico y querido profesor de la antigua universidad de Galileo,
configura la posición del juez frente a la ley como garante —antes que
nada— de la Constitución. Afirma el profesor Romboli que el juez tiene
la responsabilidad de desarrollar una interpretación de la ley conforme a la
Constitución, para legitimar el derecho no a partir de su eficacia sino antes
bien de la persuasión argumentativa. Deriva de esta apuesta la construcción
de un «derecho viviente» conforme a la Constitución y ordenado por el
sentido de los derechos fundamentales.
Presentación 11
También de la Universidad de Pisa, el profesor Aldo Petrucci reflexiona

sobre el carácter de la Constitución no escrita de la Roma republicana. Esta
apasionante incursión en un período que va entre el 509 al 31 a.C., proyecta
la intensidad del proceso histórico en el que confluyen las distintas variables
sociales que están en la práctica del gobierno y en la «dialéctica entre los
órganos constitucionales» que refleja la lucha política entre los grupos
sociales o entre los grupos de poder. Es sobre esta base que evolucionan y
transforman, se interpretan y practican, las reglas constitucionales.
Accediendo a una invitación de nuestra revista, el profesor Henry
Pease, de la Facultad de Ciencias Sociales, ofrece los lineamientos y
reflexiones sobre los cambios necesarios en el sistema político para afianzar
la democracia en el Perú. La voz autorizada del ex Presidente del Congreso
replantea el sentido, la organización e interacciones de las distintas entidades
que articulan las instituciones del Estado para atribuirlas de legitimidad
substancial. El profesor Pease, con conocimiento de causa, defiende la
reforma política para lograr un tipo de institucionalidad democrática
inclusiva, transparente, basada en los derechos ciudadanos y en la cual, las
reglas de la democracia sean definidas en razón del valor de la ciudadanía
misma.
El magistrado de la Corte Suprema y profesor de nuestra Facultad,
César San Martín, se ocupa de un tema arduo: los delitos sexuales en
agravio de menores. El polémico perfil de este tema es enfrentado con
vasto conocimiento de fuentes e instituciones desde una perspectiva
que busca determinar «el alcance de las normas vigentes y precisar las
líneas interpretativas más acordes con las exigencias constitucionales».
La propuesta del profesor San Martín busca «orientar la conducta de los
órganos de persecución penal y esclarecer a la ciudadanía y a la comunidad
jurídica cómo y bajo qué condiciones se debe ejercer la represión penal».
También en la óptica del derecho penal, el profesor Felipe Villavi
cencio se ocupa de analizar el problema de la imputación objetiva en
la jurisprudencia peruana «partiendo de la conocida causalidad como
presupuesto de esta imputación». Este esfuerzo de interpretación permite
luego introducir el problema específico de las líneas que la doctrina y la
jurisprudencia nacionales vienen aceptando. El profesor Villavicencio
advierte de la necesidad de contar con una dogmática penal que permita
12 Presentación
construir límites a las actuales tendencias sobrecriminalizadoras y al poder

penal mismo que hoy se presenta cada vez más exacerbado.
El tipo de operaciones denominado de private equity, una forma de
transacción financiera que tiene como objeto «la inversión en acciones
o valores similares de sociedades cerradas o privadas, que requieren
una fuerte inyección de dinero con el fin de continuar su proceso de
desarrollo», en el caso que puedan tener activos subvaluados, es el punto
de atención del trabajo propuesto por los profesores Juan Luis Hernández
Gazzo y Jaime Escribens Olaechea. Apuntan que la importancia de este
tipo de operaciones justifica la creación de «zonas seguras» a través de una
normatividad societaria y tributaria adecuada a ese fin.
El desarrollo de las tecnologías y nuevas formas de organización social
se reflejan sin duda en el ámbito del derecho laboral. El profesor Raúl
Saco Barrios aborda el significado de esta realidad a partir del denominado
teletrabajo.
Una revisión del escenario jurídico que se abre con el problema de la
vacancia y la suspensión de autoridades locales y regionales, es materia
del trabajo propuesto por el profesor Johnny Zas Friz Burga. Se trata de
un tema central, que involucra definiciones de orden político que atañen
directamente a la estabilidad y al desarrollo de las instituciones democráticas
del país y que inciden en la gobernabilidad del mismo.
El profesor Manuel Ojeda Avilés de la Universidad de Sevilla contribuye
en este número con un enfoque sobre las causas del contrato a partir de
la dependencia o control respecto de las relaciones de trabajo, desde la
perspectiva de la teoría de la ajenidad. Afirma el profesor Ojeda Avilés que
se ha producido un acercamiento entre el criterio de ajenidad y dependencia
—«patrimonialista uno y personal el otro»— que hasta ahora habían sido
disociadas no solo por el legislador, sino también por la jurisprudencia.
Como ya es costumbre, el presente número cuenta con los comentarios
y reseñas críticas de distintos profesores de la facultad sobre publicaciones
de derecho aparecidas durante el último año. Derecho PUC trae, además,
la relación de hechos institucionales más relevantes como parte de la
crónica de claustro.
Presentación 13
Finalmente, en la presente edición el maestro Jorge Avendaño afirma

los principios que sustentan la posición de nuestra Casa de Estudios en el
ejercicio de su autonomía, en los términos de un Estado constitucional.
Su discurso, preciso y contundente, responde con la visión del jurista que
persuade y argumenta con razones y desde la experiencia, la postura de
la universidad y las debilidades de la posición contraria. Acompañan a
dicho trabajo los alegatos de prestigiosos profesores y abogados, así como
la demanda y la contestación de la misma.
El número 60 de Derecho PUC introduce cambios en la carátula y el
diseño general que buscan afirmar la imagen de nuestra revista más allá
de la palabra. La fórmula que se exhibe en esta ocasión valora la tradición
que nuestra revista representa, apuesta a consolidarla y quiere proyectar la
fuerza de su discurso a través de ella.
Esta edición es fruto del compromiso académico de los profesores que
generosamente han contribuido con sus trabajos. También es el resultado
del impulso generado por los profesores César Delgado Barreto, Gastón
Fernández Cruz y Samuel Abad, en su calidad de miembros del Consejo
Editorial de Derecho PUC.
Como en otras ocasiones, el presente número ha contado con el auspicio
de nuestro Decano, el profesor Javier Neves Mujica, y de la profesora Elvira
Méndez Chang, actual Jefa del Departamento de Derecho.
Ha sido decisivo el trabajo del equipo de Derecho PUC, conformado
por los destacados alumnos, Martín Soto Florián y Kenny Díaz Roncal,
junto al apoyo de Manuela Fernández. A todos ellos va el agradecimiento
sincero por su iniciativa permanente y compromiso con los valores que este
proyecto lleva consigo.

Editor General
Revista Derecho PUC
ARTÍCULOS
Tema Central:
Teoría del Derecho
Inimputabilidad penal por diversidad cultural sobre el artículo 15 del Código Penal 17
Inimputabilidad penal por diversidad cultural

sobre el artículo 15 del Código Penal
Iván Meini
Sumario: I. Planteamiento del problema.– II. El artículo 15 Código Penal como error
de comprensión culturalmente condicionado. De la propuesta del profesor Zaffaroni
a la legislación nacional.– III. El error de prohibición generado por «cultura o
costumbres» distintos queda abarcado por el artículo. 14, segundo párrafo del Código
Penal– IV. El artículo 15 del Código Penal como causa de inimputabilidad.– V. La
inimputabilidad del extraneus cultural como reacción democrática y respetuosa del
pluralismo cultural.– VI. ¿Es necesario el artículo 15 del Código Penal?– VII. Las
consecuencias jurídicas de la inimputabilidad por diversidad cultural frente al error de
comprensión culturalmente condicionado.
Planteamiento del problema
1. «La administración Técnica Forestal y de Fauna Silvestre Tambopata del

INRENA informó sobre la muerte de dos personas, al parecer taladores
ilegales, que fueron brutalmente asesinados por nativos de la Zona de
Reserva de los No Contactados, ubicada en el río Las Piedras, una zona
contigua al Parque Nacional del Manu, en el departamento de Madre
de Dios. Según información remitida por radio un grupo de extractores
ilegales de madera fueron atacados por nativos no contactados cuando
se encontraban transportando madera hacia una quebrada de la Zona de
Reserva de los No Contactados, en el río Las Piedras. [...] Uno de los
fallecidos [...] fue degollado por los nativos cuando extraía madera de
forma ilegal dentro de la Zona de Reserva de los No Contactados. [...]
*
Profesor auxiliar de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Doctor en Derecho por Universidad de Cádiz.
18 Iván Meini
el segundo fallecido [...] fue sorprendido por los nativos cuando extraía
madera en una zona conocida como la primera «Y» del río Las Piedras.
La víctima fue degollada y descuartizada por los indígenas que intentaban
defender sus tierras de los taladores. [...] Como es conocido, existen grupos
de nativos que no tienen contacto con la cultura occidental o sus niveles de
interacción con los mestizos son mínimos, en estos casos, el Gobierno del
Perú, ha venido creando zonas de reserva para asegurar la sobrevivencia de
estas poblaciones».1
2. Este caso explicita con claridad la situación que se aborda en el
presente ensayo: el pluralismo cultural describe la coexistencia, pacífica
o no, de dos o más grupos culturalmente distintos en un mismo espacio
(en un mismo «contexto normativo») que, desde el punto de vista formal,
se rige por las leyes de uno de ellos. La diversidad cultural será relevante
para el Derecho Penal cuando exista un conflicto, en el sentido de que
el comportamiento sea realizado por quien detenta patrones culturales
distintos a los que subyacen al derecho formal y se encuentre penalmente
prohibido en el contexto normativo en donde se lleva a cabo. Dicho con el
ejemplo descrito al principio de este texto, si los indígenas No Contactados
hubieran matado a uno de los suyos por talar madera de forma clandestina,
cuando según las normas de dicho grupo tal sanción es legítima, el grupo
dominante al que tal pena le incomoda no podría, en principio, reaccionar
sancionando a los autores, por más que les sorprendiese la falta de
proporcionalidad o el poco valor que le otorgan a la vida. Quien quiera ver
aquí algún conflicto (al menos en el sentido que en este texto se le da a tal
término) tendrá que reconocer que también existe uno cuando en el grupo
dominante no se mata a quienes talan árboles de manera clandestina, a
pesar del posible reclamo o sorpresa de algún nativo no contactado. La
razón es que el ser mayoría no autoriza a que las normas penales vinculen,
también, a la minoría2, sino de qué límites han de respetarse para mantener
1
En línea:http://www.rpp.com.pe/portada/nacional/imp_3518.php (la noticia fue dada a
conocer por varios medios de comunicación).
2
No se me escapa que cualquier valoración que se haga sobre el tema aquí planteado
siempre estará influenciada por la particular cosmovisión de quien valora. Así, por
ejemplo, en la nota periodística trascrita anteriormente se califica de «acto de defensa»
el hecho de que los no contactados hayan dado muerte a los taladores clandestinos.
Aunque en realidad no se sabe si, en efecto, fue un acto de defensa, o de venganza,
o un acto para conjugar alguna maldición, porque sencillamente se trata de no
una convivencia pacífica en los casos en que la diversidad cultural trasciende

al Derecho Penal. El establecimiento de tales límites descartada que sea la
densidad demográfica un criterio válido, debe partir de los fines propios
del Derecho penal, a saber, servir como expresión de seguridad para que la
libertad de los individuos pueda ser ejercitada,3 con independencia de su
origen étnico, y que la restricción a la libertad de las personas que significa
una norma penal que prohíbe un comportamiento se lleve a cabo solo
cuando sea un medio idóneo, necesario y razonable.4
3. La idea rectora de la cual parto es que los patrones culturales o las
costumbres de una persona pueden afectar el lado subjetivo del delito, ya
sea a la configuración del injusto penal y/o a su atribución (culpabilidad).
Dicha afectación puede, en algunos casos, ser suficiente para deslegitimar
la imposición de una sanción penal; puede, en otros supuestos, ameritar
únicamente una atenuación de la pena; en otros casos servirá como
criterio para determinar judicialmente la pena; mientras que en otros
será completamente irrelevante. En qué casos y bajo qué condiciones la
diversidad cultural deslegitima la imposición de una pena, constituye un
atenuante pero es irrelevante, es una cuestión que depende, en primer
lugar, de aquello a lo que la diversidad cultural afecte y, en segundo lugar,
del grado de afectación.
Con ejemplos: si el sujeto que pertenece a una comunidad en la cual
no existe propiedad privada, pero que se actúa en un contexto normativo
que protege penalmente la propiedad, toma un bien mueble ajeno, su
especial patrón cultural no impide que el comportamiento realizado
deje de ser de riesgo prohibido para el bien jurídico patrimonio. Pero sí
imposibilita afirmar que el sujeto actuó el con dolo, por desconocer la
ajenidad del bien, calificativo propio de quienes conocen y comprenden el
concepto de propiedad privada. Es pues un caso de error de tipo5 (artículo
contactados. Sin embargo, aun cuando fuera un acto de defensa no se podría saber
si aquellos no contactados le asignan al término defensa el mismo significado que le
atribuimos nosotros.
3
Pawlik, Person, Subjekt, Bürger. Zur Legitimation von Strafe, Berlin, 2004.
4
Frisch, Comportamiento típico e imputación del resultado, Cuello Contreras/Serrano
Gonzáles (trad.), Madrid, 2004, p. 54 ss., Freund, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1998,
§ 1 núm.marg. 18 ss. En extenso, Ferrajoli, Derecho y razón, sétima edición., Andrés
Ibáñez/Ruiz/Bayón/Terradillos/Cantarero (trad.), Madrid, 2005, p. 353 ss.
5
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I. 3 Aufl., München, 1997, § 12 núm. marg. 107.
20 Iván Meini
14 del Código Penal primer párrafo), vencible o invencible, dependiendo

de si el conocimiento sobre el riesgo le era exigible o no. Si alguien cree
poder corregir a los hijos ajenos cuando se portan mal incurre en error de
prohibición6 (artículo 14 del Código Penal, segundo párrafo), y si tal creencia
se da porque en la etnia de la cual se proviene existe una autorización en tal
sentido, el error de prohibición será determinado por la diversidad cultural.
Lo mismo ocurre si la mujer que aborta es miembro de un grupo en la
cual la interrupción voluntaria del embarazo es una práctica culturalmente
aceptada y no prohibida, pues la mujer desconoce que el comportamiento
se encuentra prohibido en el contexto normativo en donde lo realiza. Por
el contrario, si los patrones culturales del sujeto no le impiden advertir
el riesgo de su comportamiento, ni que conozca la ilicitud del mismo,
sino que obstruyen o dificultan que tenga la capacidad de comprender la
ilicitud de su comportamiento o la capacidad de comportarse de acuerdo
a aquella comprensión, lo que se afecta es la imputabilidad. El presente
ensayo versa sobre este último supuesto.
4. El artículo 15 del Código Penal vaticina una cláusula que, según
una interpretación bastante extendida en doctrina, prevé una modalidad
de error de prohibición, denominado error de comprensión culturalmente
condicionado: «El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible
sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto, o determinarse de
acuerdo a dicha comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando
por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena».
Pero no es este el único precepto que en nuestro Código Penal se refiere
a la diversidad cultural. También lo hace, aunque con frecuencia pasa
inadvertido,7 el artículo 45.2 del Código Penal: «El Juez, al momento de
fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta: [...] su cultura y
sus costumbres [...]». En la medida en que la regla del artículo 45 del Código
Penal rige para determinar judicialmente la pena, su aplicación presupone
que se haya comprobado la existencia del injusto y la culpabilidad del sujeto.
De ahí que «la cultura y costumbres» del artículo 45.2 del Código Penal
nada tiene que ver con «la cultura y costumbre» que afecta al injusto o a
6
Roxin, Strafrecht, AT, I, § 21 núm. marg. 21.
7
Véase, sin embargo, Villavicencio Terreros, Derecho Penal, Parte General, Lima, 2006,
núm. marg. 1391 y 1425.
la culpabilidad del autor. Por lo mismo, no guarda relación con el artículo

15 del Código Penal. Y esto con independencia de que se considere que el
artículo 15 del Código Penal regula un error de comprensión culturalmente
condicionado, o un supuesto de inimputabilidad, ya que en ambos casos se
trataría de causas que afectan a la categoría de culpabilidad.
5. La tesis que mantengo reza como sigue: el artículo 15 del Código
Penal no prevé error alguno, sino un supuesto de inimputabilidad. Para
fundamentar esta hipótesis y confrontar sus consecuencias, analizaré, en
primer lugar, cómo el artículo 15 del Código Penal es una inadecuada
adaptación legislativa de una buena propuesta de Zaffaroni (II). En segundo
lugar, que si el artículo 15 del Código Penal contemplara, en realidad,
un error de comprensión culturalmente condicionado, el precepto sería
innecesario puesto que existe ya una cláusula general que regula el error
de prohibición (artículo 14, segundo párrafo del Código Penal) (III).
En tercer lugar, una interpretación literal, teleológica y sistemática del
artículo 15 del Código Penal arroja como resultado que se trata de un
supuesto de inimputabilidad (IV). En cuarto lugar, en contra de lo que
suele decirse, la inimputabilidad por diversidad cultural es la manera más
democrática de respetar la identidad cultural, la libertad de pensamiento y
el libre desarrollo de la personalidad a que tienen derechos los miembros
de los grupos minoritarios cuando su cultura difiere diametralmente con
la del contexto normativo en el cual actúan (V). En quinto lugar, que aún
cuando no existiese una cláusula como el artículo 15 del Código Penal que
expresamente se pronuncia por la inimputabilidad en casos de diversidad
cultural, cabría reconducir la inimputabilidad por diversidad cultural a
los casos de alteraciones en la percepción del artículo 20.1 del Código
Penal (VI). Y, en último lugar, compararé las bondades que se derivan
de considerar inimputable a una persona por su «cultura o costumbre»
—la inimputabilidad por diversidad cultural no autoriza, en principio,
la imposición de una medida de seguridad— frente a las disfunciones
sistemáticas de entender que el artículo 15 del Código Penal prevé un error
de comprensión culturalmente condicionado (VII).
22 Iván Meini
El artículo 15 del Código Penal como error de comprensión

culturalmente condicionado. De la propuesta del profesor Zaffaroni
a la legislación nacional
1. En la exposición de motivos del Código Penal se lee «en reconocimiento

a la heterogeneidad cultural de los habitantes de nuestro país», pero sin
recurrir a una terminología despectiva como la que infelizmente utilizó el
«Código Maúrtua» («salvajes», «indígenas semicivilizados, degradados por
la servidumbre y el alcoholismo»), el proyecto de la Comisión Revisora
ha dado acogida a una forma especial de error conocida en doctrina
como «error de comprensión culturalmente condicionado». Esta locución
fue propuesta por Zaffaroni8 —quien fuera en su momento asesor de la
Comisión Redactora del Código Penal peruano de 1991— a partir de un
concreto marco normativo, el artículo 34.1 del Código Penal argentino,
que establece: «no son punibles [...] el que no haya podido en el momento
del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia
de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones». Este precepto argentino regula las causas en las que una
persona no ha podido comprender la criminalidad de sus actos. Si bien el
Código Penal argentino se refiere a «criminalidad», Zaffaroni asume que
la comprensión de la antijuridicidad queda abarcada por la comprensión
de la criminalidad.9 «La comprensión de la criminalidad es la comprensión
de todas las características externas que hacen delictiva una conducta y no
solo de la antijuridicidad, pero, de cualquier manera, no cabe duda que allí
está exigida la posibilidad de comprensión de la antijurídica».10
2. Así, en lo que aquí interesa, al exigir el artículo 34.1 del Código
Penal argentino que el sujeto haya tenido la posibilidad de comprender la
antijuridicidad de su conducta, está requiriendo tanto la posibilidad exigible
de comprensión de la antijuridicidad, cuanto el conocimiento efectivo de la
8
Zaffaroni, Tratado de derecho penal, Parte General, IV, Buenos Aires, 1982, p. 183 ss.,
en especial p. 196 y 198 s., el mismo, en Zaffaroni/Plagia/Slokar, Derecho Penal, Parte
General, Buenos Aires, 2000, § 45 II.
9
Tratado, IV, p. 81–83.
10
Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, Parte General, quinta edición, novena
reimpresión, 1999, p. 525.
antijuridicidad.11 Es decir, Zaffaroni desprende la inimputabilidad (cuando

la inexigibilidad de comprensión de la antijuridicidad sea originada por
la incapacidad psíquica del sujeto12) y el error de prohibición (cuando
la inexigibilidad provenga de error13) del mismo precepto legal (artículo
34.1 del Código Penal argentino). Luego, sostiene, el error de prohibición
puede manifestarse mediante una serie de formas, una de las cuales es el
error de comprensión:14 «El error de prohibición directo no se agota en los
casos en que hay desconocimiento de la existencia de la prohibición o del
alcance de la misma, sino que también abarca el caso en que, existiendo
este conocimiento, el error determina únicamente la falta de comprensión
[...] Son casos en que el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no
puede exigírsele la comprensión de la misma, es decir, su introyección o
internalización como parte de su equipo valorativo».15 Así, en el error de
compresión culturalmente condicionado «al sujeto que conoce la norma
prohibitiva, pero que no la puede internalizar por razones culturales,
por regla general no se le puede reprochar esa falta de internalización
(compresión)».16 Esas razones culturales serán «cuando el individuo se
ha desarrollado en una cultura distinta a la nuestra y ha internalizado
desde niño las pautas de conducta de esa cultura».17 Zaffaroni pone como
ejemplo18 el caso del sujeto nacido y crecido en una comunidad indígena,
y por lo tanto con patrones culturales propios, que realiza inhumaciones
conforme a su costumbre pero en violación de las leyes vigentes. Él puede
11
Zaffaroni/Plagia/Slokar, DP, § 45 III 1. Sobre las muy diversas interpretaciones que
recibe el art. 34.1 CP argentino, cfr. Sancinetti, Sistema de la teoría del error en el
Código Penal argentino, Buenos Aires, 1990, pp. 27 ss. y 57 ss.
12
Zaffaroni, Tratado, IV, p. 109 ss. Zaffaroni habla aquí de incapacidad psíquica de
culpabilidad, y enumera como casos de inimputabilidad, entre otros, el trastorno
mental transitorio (p. 134), el miedo (p. 138), la psicopatía (p. 151), las deficiencias
mentales (p. 159), epilepsia (p. 165) y neurosis (p. 168). También en Manual, p. 533
ss. y en Zaffaroni/Plagia/Slokar, Derecho Penal, § 46 I ss.
13
Zaffaroni, Tratado, IV, p. 183 ss., el mismo, Manual, p. 543, el mismo en Zaffaroni/
Plagia/Slokar, DP, § 48 I 3 y § 49 I ss.
14
Zaffaroni, Tratado, IV, p. 196 s., el mismo, Manual, p. 549 ss., el mismo en Zaffaroni/
Plagia/Slokar, DP, § 48 IV 1 ss.
15
Zaffaroni/Plagia/Slokar, DP, § 48 IV 1. Nótese que este concepto de error de prohibición
se contrapone, en cuanto no se exige la comprensión de la ilicitud, a nuestros casos de
inimputabilidad, conforme el art. 20.1 CP
16
Zaffaroni, Tratado, IV, p. 200.
17
Zaffaroni, Manual, p. 550.
18
Zaffaroni, Tratado, IV, p. 200, el mismo, Manual, p. 549.
24 Iván Meini
perfectamente conocer las leyes y conocer, por ende, que las inhumaciones
en tales condiciones pueden propagar una enfermedad peligrosa y estar
subsumidas en el artículo 203 del Código Penal argentino. Sin embargo,
el sujeto no podrá internalizar (comprender) la antijuridicidad de su
comportamiento, ya que, comparada a la importancia de su ritual funerario,
el peligro de propalar una enfermedad peligrosa le parecerá nimio y no
podrá exigírsele que lo comprenda de otra manera.19
3. El error de comprensión culturalmente condicionado se da,
siguiendo el razonamiento de Zaffaroni, cuando la diversidad cultural (o
cultura condicionante) es un factor para la no exigibilidad de la comprensión
de la antijuridicidad del comportamiento por parte del sujeto. El error de
comprensión culturalmente condicionado es, en el esquema metodológico de
Zaffaroni, un error de prohibición que, en la legislación argentina, encontraría
respaldo normativo en el artículo 34.1 del Código Penal. Lo anterior lo
expresa Zaffaroni con el recurso a una serie de ejemplos. Los miembros de
la cultura Ahuca, en el oriente del Ecuador, creen que el hombre blanco
les atacará cuando les vea, por lo que creen actuar en legítima defensa de
su vida adelantándose al presunto ataque.20 Aquí el error culturalmente
condicionado no afecta a la comprensión, sino a la justificación;21 no es
pues un error de comprensión culturalmente condicionado. Los médicos
de una determinada cultura pueden tener un conocimiento fallido o falso
sobre la causalidad, y, cuando creen curar con extrañísimos ungüentos, en
realidad causan lesiones o muertes. En estos casos el error culturalmente
condicionado no afecta la comprensión (culpabilidad) sino al conocimiento
de la causalidad, generando errores de tipo.22
19
Ibid.
20
Zaffaroni, Tratado, IV, p. 201, el mismo, Manual, p. 551.
21
Ibid.
22
Zaffaroni, Tratado, IV, p. 201 el mismo, Manual, p. 551. Es importante mencionar que
en este caso Zaffaroni concluye que se da el error culturalmente condicionado que afecta
al conocimiento de la causalidad porque no se realiza «ninguna conducta final de lesión
ni de homicidio» (Tratado, IV, p. 201, cursivas mías). Es decir, partiendo de la teoría
final de la acción, y asumiendo que el dolo queda conformado por el conocimiento y la
voluntad, quien no actúa con la finalidad (intención) de lesionar o matar no actúa con
dolo, por ende, actúa en error de tipo (mantiene la misma posición en Zaffaroni/Plagia/
Slokar, DP, § 28 II, § 34 II 4 ss., § 45 II 5). A la misma conclusión se llega entendiendo
que las intenciones no forman parte del dolo o, mejor dicho, que el elemento volitivo
no tiene autonomía frente al elemento cognitivo (es pues irrelevante, cfr. Frisch,
Vorsatz und Risiko, Colonia/Berlin/Bonn/München, 1983; Laurenzo Copello, Dolo y
En resumen, según la lectura que Zaffaroni hace del artículo 34.1

del Código Penal argentino,23 la cultura condicionante puede generar el
desconocimiento de una serie de circunstancias (fácticas y jurídicas), en
cuyo caso será un error culturalmente condicionado. El error culturalmente
condicionado puede producir un error de tipo o de prohibición. El error de
comprensión se da cuando no resulta exigible que el sujeto pueda comprender
la prohibición, lo cual presupone que en el error de comprensión el sujeto
conoce la prohibición. Cuando la cultura condicionante impida que el
sujeto pueda comprender la prohibición, se tratará, según el planteamiento
de Zaffaroni, del error de comprensión culturalmente condicionado.
4. El trasfondo político–criminal de la propuesta de Zaffaroni es que,
en su opinión:
El error de comprensión es la única solución que nos permite eludir la
absurda teoría de que los indígenas son inimputables o que se hallan
en «estado peligroso». Esta posición es hija de un etnocentrismo
inadmisible, que desprecia por inferiores a las culturas indígenas
[...] el indígena puede ser inimputable por las mismas causas que
puede serlo el que no es indígena, pero nos negamos rotundamente
a considerarlo inimputable por el hecho de pertenecer a otra cultura.
La única razón que puede justificar semejante actitud es la de asumir
la posición de conquistador y considerar que nuestra propia cultura
es superior y que las restantes deben desaparecer por inferiores,
presentando también la condición de inferiores sus integrantes
mientras la compartan. Semejante criterio no puede ser más brutal
a la luz de una mínima consideración de la dignidad humana, sería
inadmisible entre nosotros, por afectar el principio de igualdad ante
la ley.24
5. En el artículo 21 del Proyecto de Código Penal peruano de abril de

1986 se pretendió solucionar el dilema de la diversidad cultural mediante
la inimputabilidad («El juez puede declarar inimputable o atenuar la pena
por debajo del mínimo legal al que, por su cultura o costumbres comete un
conocimiento, Valencia, 1999 y Raguéz y Vallés, El dolo y su prueba en el proceso

penal, Barcelona, 1999.
23
La expresión de Zaffaroni (Tratado, IV, p. 197) «nuestra ley positiva exige que la
posibilidad de la comprensión de la antijuridicidad no esté excluida por error» es por
demás elocuente a este respecto (cursivas añadidas).
24
Zaffaroni, Tratado, IV, p. 203.
26 Iván Meini
hecho punible sin poder comprender debidamente el carácter delictuoso

de su acto o determinarse de acuerdo con esa comprensión»). La reacción
de Zaffaroni a tal proyecto quedó plasmada:25
[...] es necesario terminar con la lamentable cuestión etnocentrista
de la inimputabilidad del indio [...] Considerar al indio como
inimputable es considerarlo como un ser inferior, parangonarlo con
el enfermo, perturbado psíquico, etc. En rigor de verdad, el indio no
es un ser inferior a nadie, ni mucho menos tiene una cultura inferior
a la nuestra, lo que pasa es que su cultura es distinta. No existe en el
mundo razón alguna que avale la prédica hipócrita de la superioridad
de nuestra cultura, por más que el indio fabrique lanzas, reduzca
cabezas, nosotros no debemos olvidar que nuestra cultura fabrica
misiles, bombas de neutrones, etc.
6. En nuestra doctrina es frecuente encontrar respaldo a la tesis de

Zaffaroni al momento de interpretar el artículo 15 Código Penal, aunque
una aplicación rigurosa de los postulados de los cuales parte el autor argentino
se aprecia únicamente en Villavicencio.26 Suele considerarse doctrina
mayoritaria nacional el hecho que el artículo 15 sea interpretado como una
modalidad de error de prohibición.27 Aunque, en realidad, se trata de un
supuesto de error de prohibición en el cual no se desconoce la prohibición,
ni se cree que concurre una causa de justificación. Sino que se trata de un
error de prohibición en el cual el sujeto conoce la prohibición pero no
la pueden interiorizar.28 La idea político–criminal que descansa detrás de
estas consideraciones es, al igual que en Zaffaroni, la negativa a considerar
inimputable al indígena. En tal sentido, Peña mencionaba que:
25
Así se advierte en Villavicencio Terreros, PG, p. 622, cita 55.
26
Destacan nítidamente en este sentido sus últimas contribuciones, PG, núm. marg. 1379
ss. y en Código Penal Comentado, Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2002, pp. 492 ss.
27
Peña Cabrera, Estudio programático de la Parte General, Tomo I, segunda edición,
Lima, 1995, p. 436; Villavicencio Terreros, PG, p. 622 ss.; el mismo, en CP Comentado,
I, pp. 492 ss.; Bramont Arias/Bramont Arias–Torres, Código Penal anotado, 4ta edición,
revisado y concordado por García Cantizano, Lima, 2001, p. 171 s.; Francia, «Pluralidad
cultural y derecho penal», Derecho, 47, (1993), p. 493 ss.; Yrigoyen Fajardo, «Control
penal y diversidad étnico–cultural», Conflicto y sistema penal (diez estudios sobre la
actual reforma), Salamanca, 1996, p. 90.
28
Peña Cabrera, PG, p. 436; Bramont Arias/Bramont Arias–Torres, CP, p. 171. Aunque
no lo señalan, la cita corresponde al texto de Zaffaroni. También Villa Stein, Derecho
Penal, Parte General, Lima, 1998, p. 419.
[…] el ser indígena no es fundamento para marginarlo, este

posee la garantía de no ser sometido a ninguna «medida» que
tienda a privarle de sus pautas culturales, pues, de acuerdo con
el principio de culpabilidad nada impide que el indígena pueda
ser inimputable por las mismas razones que pueda tenerlo quien
no es indígena.29
7. Otros autores admiten que el artículo 15 Código Penal no regula

supuesto de error alguno, sino que tal cláusula es, en realidad, una fórmula
de inimputabilidad.30 A partir de ahí, sin embargo, se distingue quien,
impregnado de las consideraciones de Zaffaroni, se decanta por creer que
el calificar de inimputable a un indígena es algo poco más de ofensivo,
de quien estima correcto tal adjetivo. En la línea de la primera opción,
Pérez Arroyo sostiene que el legislador peruano sin querer ha pecado otra
vez de etnocentrista, conforme sucedía en la anterior legislación de 1924,
creando una nueva causal de inimputabilidad, absoluta o restringida, dada
la condición de «incapacidad para comprender el injusto o comportarse de
acuerdo a esa comprensión» del indígena.31 A partir de lo cual postula que se
trataría de un caso de inexigibilidad de otra conducta por condicionamiento
cultural determinante: a nadie se le puede exigir comportarse como no
sabe o como no entiende dado que sus pautas culturales son abiertamente
contrapuestas a las de la cultura oficial.32 En la línea de la segunda alternativa
destaca nítidamente Hurtado.33
8. En resumen: la interpretación del artículo 15 Código Penal suele estar
condicionada, en primer lugar, por la interpretación que efectúa Zaffaroni
del artículo 34.1 Código Penal argentino (que recoge un modelo de error
y de inimputabilidad distinto al Código Penal peruano) y, a partir de eso,
el sentido de su propuesta para el «error de comprensión culturalmente
29
Peña Cabrera, PG, p. 447, citando a Zaffaroni.
30
Hurtado Pozo, Derecho Penal, Parte General, I, 3era edición, Lima, 2005, núm. marg.
1663 ss. y Pérez Arroyo, «Derecho penal y diversidad cultural», Derecho y Sociedad,
15, (2000), p. 253 s.
31
Pérez Arroyo, Derecho y Sociedad, 15, (2000), p. 253 s.
32
Ídem, p. 256.
33
Hurtado Pozo, PG, núm. marg. 1663 ss, en especial, 1678 ss. Antes en «Impunidad
de personas con patrones culturales distintos», Derecho, 49 (1995), pp. 157 ss. y en
«Artículo 15 del Código Penal Peruano: ¿incapacidad de culpabilidad por razones
culturales o error de comprensión culturalmente condicionado?», Anuario de Derecho
Penal 2003, Lima, 2003, pp. 357 ss.
28 Iván Meini
condicionado». Y, en segundo lugar, por la falsa idea de que considerar

inimputable a un indígena es un acto de desprecio e intolerancia.
El error de prohibición generado por «cultura o costumbres»

distintos queda abarcado por el artículo 14, segundo párrafo del
Código Penal
1. El Código Penal peruano regula y prevé el error de prohibición

de manera distinta a la inimputabilidad. No solo en su ubicación, sino,
sobre todo, en sus presupuestos y consecuencias. El artículo 14, segundo
párrafo Código Penal establece que «el error invencible sobre la ilicitud del
hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el
error fuera vencible se atenuará la pena». Como tal, el error de prohibición
hace referencia a un desconocimiento, ignorancia o conocimiento fallido
sobre la valoración jurídica que recae sobre el comportamiento.34 Hace
bien el Código Penal en no establecer cuáles pueden ser las causas que
hacen incurrir al sujeto en error de prohibición. Pues las causas son de muy
diversa naturaleza y su grado de afectación no siempre es igual, sino que
varía dependiendo de las condiciones y características de quien lo padece.
Lo mismo sucede con el error de tipo. Lo relevante no es, pues, la causa,
sino el efecto: que el sujeto desconozca la ilicitud de su comportamiento.
La inimputabilidad, por el contrario, se ha regulado en el artículo 20.1
del Código Penal de manera distinta. Se establecen las causas (en lo que aquí
interesa, la anomalía psíquica, alteración de la conciencia y alteraciones en
la percepción) y se prevé luego la consecuencia (que el sujeto tenga afectado
gravemente su concepto de la realidad y, por ello, no posea la facultad de
comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta
comprensión). Basta lo dicho para percatarse de que, en comparación con
el Código Penal argentino, fuente y, por ende, campo de aplicación original
de la propuesta de error de comprensión culturalmente condicionado de
Zaffaroni, el esquema del error de prohibición y de la inimputabilidad en
el Código Penal peruano es distinto. Una vez más, en el artículo 34.1 del
34
Con múltiples referencias Jescheck/Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General,
5ta edición, Olmedo Cardenote (trad.), Granada, 2002, § 41.I. ss.; Roxin, Strafrecht, AT,
I, § 21 núm. marg. 12; 659 ss.; Jakobs, Derecho Penal, Parte General, segunda edición,
Cuello Contreras/Serrano Gonzáles de Murillo (trad.), Madrid, 1997, p. 657 ss.
Código Penal argentino ambos generan como consecuencia que el sujeto

no pueda comprender la criminalidad del acto o dirigirse por sus acciones.
Tal consecuencia se asemeja a la consecuencia del artículo 20.1 del Código
Penal peruano (que el sujeto no pueda comprender el carácter delictuoso
de su acto o determinarse según tal comprensión). De esto se deduce que
si pretende importar una propuesta creada sobre la base de una regulación
foránea, habrá primero que percatarse si la ley nacional lo permite o si, por
el contrario, induce a otra respuesta.
2. Según el sistema de culpabilidad por el que ha optado nuestro Código
Penal, que diferencia entre capacidad de culpabilidad (imputabilidad) y
elementos de la culpabilidad (conocimiento de la ilicitud y exigibilidad
de otra conducta), quien incurre en un error de prohibición ha de ser un
imputable.35 Solo así se entiende que alguien pueda equivocarse sobre el
carácter ilícito del acto, pues ese alguien ha de ser un sujeto que tenga
capacidad para comprender el carácter ilícito de su acto y capacidad para
comportarse de acuerdo a dicha comprensión. Cuando se afirma que el
artículo 15 Código Penal regula una modalidad de error de prohibición, se
postula implícitamente que el indígena, nativo o la persona con patrones
culturales distintos tiene la capacidad para comprender el carácter ilícito de
su comportamiento y de comportarse de acuerdo a dicha comprensión. Pues
de otra manera no se entendería cómo la persona con patrones culturales
distintos podría errar sobre la prohibición. Para decirlo con otras palabras,
cuando se exige a alguien que conozca el carácter ilícito del acto, es porque
tiene la capacidad de comprender dicho carácter ilícito. Desde el punto
de vista del Derecho Penal, y de cara a la imputación de responsabilidad
penal, carece de sentido exigir que conozca a quien no tiene la capacidad
de comprender. Esta situación ha sido ya advertida en doctrina nacional36
pero, lejos de admitir la consecuencia, se altera el presupuesto para dar
cabida al error de comprensión culturalmente condicionado.37
3. Sin embargo, es verdad que existen casos en los que el sujeto
conoce la prohibición penal pero no puede interiorizarla (no puede
35
Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, 6ta edición, Barcelona, 2002, p. L. 21 núm.
marg. 23.
36
Yrigoyen Fajardo, Conflicto y sistema penal, p. 97.
37
Vid. supra, infra II.10.
30 Iván Meini
comprenderla) o no tiene la capacidad de dirigirse según tal comprensión.

Puede ser que un indígena conozca, por ejemplo, que mantener relaciones
sexuales con menores de edad está prohibido penalmente por el derecho
formal del contexto normativo en el cual actúa (artículo 173 del Código
Penal), pero que según sus costumbres y cultura ello sea perfectamente
normal y hasta adecuado. Que conozca la prohibición penal no significa
que sea imputable, ya que esta no consiste en detentar un determinado
conocimiento, sino en tener la capacidad de comprender y de comportarse
según tal entendimiento. La imputabilidad y el error de prohibición están
referidas a objetos distintos; el primero a una capacidad de comprender y
comportarse, el segundo a un desconocimiento.
Lamentablemente esto ha pasado inadvertido en alguna ejecutoria
suprema. En efecto, en la Ejecutoria de fecha primero de julio de 2004,38
se sostiene literalmente que:
[...]en el artículo 15 del Código Penal, se prevé el error de comprensión
culturalmente condicionado, el cual puede eximir o atenuar la
responsabilidad penal de las personas que violan la norma penal en
virtud a su cultura y costumbre; dicho error se configura mediante el
desconocimiento del inculpado de la ilicitud de su conducta, es decir
con la ignorancia de que su comportamiento resulta injustificable;
siendo que dicho actuar es manifiestamente típico, antijurídico
pero no culpable, pues el autor desconocía de la antijuridicidad de
sus hechos, presupuestos que hacen inexistente la culpabilidad, no
configurándose en cierta forma el delito imputado [...]39
Y, luego, se concluye diciendo que:
[...]no se ha verificado la responsabilidad penal del acusado, habida
cuenta que estando al modo, lugar y circunstancias del evento, se
determina que el procesado no era consciente de la ilicitud de su
conducta, toda vez que actuaba en la creencia de que su accionar
estaba arreglado a ley, confundido por el medio de vida que llevaba,
aunado a su escaso nivel cultural, pues solo cursó estudios de nivel
primario, su ocupación de agricultor y la edad con que contaba al
momento del evento —diecinueve años— por lo que estamos frente
a la figura del error de comprensión culturalmente condicionado [...]
38
RN N. 1037–2004 (Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema). Ponente González
Campos.
39
Ibid.
En este caso se tergiversa la letra de la ley, al invocarse el artículo 15

del Código Penal en un caso en donde no se sabe si el sujeto tiene o no la
capacidad de comprender el carácter ilícito de su acto o de comportarse
de acuerdo a dicha comprensión —que es al ámbito de aplicación del
artículo 15 del Código Penal, como de manera absolutamente se proclama
en dicho precepto—. El artículo 15 del Código Penal se emplea aquí
para dar respuesta a un caso de desconocimiento de la ilicitud, es decir,
a un caso de error de prohibición. Cuesta entender porqué no se recurre
directamente al artículo 14, segundo párrafo Código Penal, ya que, si bien
es usual que el artículo 15 del Código Penal se interprete como un error
de prohibición, no lo es que se diga, contra el texto expreso de la ley,
que regula un supuesto de desconocimiento de la ilicitud. Tal proceder,
aparentemente, podría responder al deseo de reconducir todo caso de
diversidad cultural penalmente relevante al artículo 15 del Código Penal.
Pero ello no es correcto. Los patrones culturales distintos, como se dijo,
afectan el lado subjetivo del delito y, como tal, depende de a qué categoría
(dolo, conocimiento de la ilicitud o imputabilidad) afecte para determinar,
recién, el tratamiento jurídico.
4. La versión aquí criticada, que entiende que el artículo 15 del Código
Penal encierra un error de prohibición, llevada al extremo, arroja resultados
disfuncionales. Presupone que la persona con patrones culturales distintos
es un imputable. Presupone, en otras palabras, que tiene la capacidad de
comprender el carácter ilícito de su acto y de comportarse de acuerdo a esa
comprensión. Pero, si en realidad fuese así, si en verdad sus costumbres y
cultura no impidiesen calificarlo de inimputable, la única posibilidad en que
la diversidad cultural podría generar en él un error de prohibición sería que
desconociese la ilicitud de su acto, pero ello conduciría automáticamente
al artículo 14, segundo párrafo Código Penal. De ahí se sigue que, en
los casos en que una persona, por su cultura o costumbres, no tenga la
capacidad de comprender el carácter delictuoso del acto o no tenga la
capacidad de comportarse de acuerdo a esa comprensión, el artículo 15
del Código Penal no sería aplicable, pues la consecuencia indicaría que
el sujeto es inimputable, y el artículo 15 Código Penal, recuérdese, es,
para la doctrina mayoritaria, un caso de error de prohibición. Y, al no
existir otra causa de inimputabilidad en el Código Penal que no sea la
minoría de edad o las patologías que se regulan en el artículo 201. Del
32 Iván Meini
Código Penal (alteraciones en la percepción, alteraciones en la conciencia

o anomalías psíquicas), cuando el sujeto con patrones culturales distintos
no tiene la capacidad de comprender, o bien, no obstante ello, igual le
imputamos dicha capacidad, haciendo caso omiso a su incapacidad para
comprender (lo cual contradice la esencia misma del Estado democrático y
de su condición como ser humano), o bien terminamos considerando a la
diversidad cultural como una patología mental (lo cual, siempre según la
doctrina partidaria del error de comprensión culturalmente condicionado,
sería tratar de manera peyorativa a las culturas no dominantes).
5. Es verdad que la consecuencia jurídica del artículo 15 del Código
Penal es la misma que la del error de prohibición. En ambos casos se
exime de responsabilidad o se atenúa la pena, dependiendo de si el error
sobre la ilicitud es invencible o vencible (artículo 14, segundo párrafo del
Código Penal) o de si la capacidad para comprender es nula o se encuentra
disminuida (artículo 15 Código Penal). El que las consecuencias sean
idénticas, empero, no significa que ambas instituciones compartan la
misma naturaleza jurídica. Concluir que el artículo 15 del Código Penal
regula una modalidad de error prohibición porque su consecuencia jurídica
es la misma que la del error de prohibición es invertir el orden lógico del
razonamiento. Y, tal como se desprende de lo dicho hasta este momento,
sus supuestos de hecho difieren lo suficiente como para postular alguna
homologación o semejanza. Con todo, la identidad en las consecuencias
puede generar que alguien crea, siguiendo a Zaffaroni, que el artículo 15 del
Código Penal regula un error de prohibición, sobre todo cuando para este
autor el error de prohibición afecta la comprensión de la criminalidad o la
capacidad para dirigir las acciones. Empero, aun en tal caso es relativamente
sencillo percatarse de que el Código Penal peruano diferencia claramente
entre error de prohibición e inimputabilidad.
6. Si el artículo 15 del Código Penal expresara que el que por su cultura
o costumbre desconociese o ignorase o se equivocase sobre la ilicitud del
hecho, entonces, recién, sería un error de prohibición. Afirmarlo con la
actual redacción revela un miedo no fundado frente a la calificación de
un indígena como inimputable que, por lo mismo, constituye una lectura
contra legem y un peligroso antecedente en el ámbito de la interpretación
jurídica.
El artículo 15 del Código Penal como causa de inimputabilidad
1. Haciendo abstracción por el momento de la consecuencia jurídica

del artículo 15 Código Penal, me interesa incidir en que tal precepto
no exonera de pena ni la atenúa por el hecho que el sujeto haya creído,
equivocadamente, que su comportamiento era lícito. A lo que con suficiente
claridad se refiere es a que la capacidad del sujeto para comprender el carácter
delictuoso del acto o para determinarse de acuerdo a esa comprensión se
encuentre neutralizada o atenuada por su cultura o costumbre. En términos
parecidos, aunque partiendo de otras causas, se expresa el artículo 20.1
del Código Penal cuando exime de responsabilidad penal a quien «por
anomalía psíquica, grave alteración de conciencia o por sufrir alteraciones
en la percepción, que afecten gravemente su concepto de la realidad, no
posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para
determinarse según esa comprensión». Al margen de que los términos
utilizados en ambos preceptos no son los mismos, semánticamente hacen
referencia a la misma situación.40 El artículo 20.1 Código Penal regula
determinadas circunstancias que generan en el individuo la incapacidad de
comprender el carácter delictuoso del acto o la incapacidad de comportarse
de acuerdo a aquella comprensión. Esto es tan claro que se reconoce que
la anomalía psíquica, grave alteración de conciencia o alteraciones en
la percepción no son supuestos de inimputabilidad, sino causas.41 Con
otras palabras, no todo el que padece alguna alteración en la conciencia
es, automáticamente, inimputable, sino que a consecuencia de ello ha de
tener gravemente afectado el sentido de la realidad y con ello no tener
la capacidad para comprender o para comportarse de acuerdo a dicha
comprensión.
2. La similitud entre los artículos 15 y 20.1 del Código Penal es que
ambos regulan supuestos de inimputabilidad y no de error, y la diferencia es
que para el primero dichas causas son las costumbres o la cultura, mientras
40
Así también Hurtado Pozo, Anuario de Derecho Penal 2003, p. 371.
41
Jescheck/Weigend, Tratado, § 40.III.3.; Maurach/Zipf, Derecho Penal, Parte General, 1,
7ma edición, Bofill/Aimone Gibson (trad.), Buenos Aires, 1994, § 36 núm. marg. 44;
Mir Puig, PG, L. 22 núm. marg. 9 ss.; Bacigalupo, Derecho Penal, Parte General, Lima,
2004, p. 423; Quintero Olivares, Manual de Derecho Penal, Parte General, Pamplona,
1999, p. 536; Villavicencio Terreros, PG, núm. marg. 1335 s.
34 Iván Meini
que para el segundo lo es la anomalía psíquica, la alteración de conciencia

o en la percepción. Cuando se comete un hecho punible sin poder
comprender el carácter delictuoso del acto o de determinarse de acuerdo
a esa comprensión, es porque no se tiene la capacidad de comprender el
carácter ilícito del acto o de comportarse de acuerdo a esa comprensión. En
definitiva, es porque se es inimputable. Eso es lo que dice la ley, y cualquier
otra lectura que se le dé distorsiona su sentido, independientemente de
cual haya sido la voluntad del legislador. Así, a partir de una interpretación
literal del artículo 15 del Código Penal se ha de reconocer que regula una
causa de inimputabilidad.
3. El admitir la inimputabilidad por diversidad cultural no es novedad
en derecho comparado, pues, por ejemplo, el artículo 33 Código Penal
colombiano establece que «es inimputable quien en el momento de ejecutar
la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su
ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez
sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares».42
Para más detalle, la Corte Constitucional de Colombia declaró exequible
la expresión «diversidad cultural» en al sentencia C–370 del 14 de mayo
de 2002,43 en el entendido de que la inimputabilidad no se deriva de una
incapacidad sino de una cosmovisión diferente y que en los casos de error
de prohibición invencible proveniente de tal diversidad cultural, el sujeto
debe ser absuelto y no declaro inimputable.44
4. Lo anterior no significa que a todo indígena se le deba declarar
inimputable por diversidad sociocultural cuando realice un injusto,
porque puede suceder que obre bajo otro de los estados que originen
inimputabilidad.45 Tampoco implica que todos los supuestos de diversidad
cultural hayan de ser tratados bajo la regla de la inimputabilidad. Eso sería
negarle al extraneus cultural cualquier posibilidad de comprensión de lo
ilícito. Como ya se advirtió,46 el pluralismo cultural afecta al lado subjetivo
del delito, de manera que lo que ahora interesa es reconocer la posibilidad
42
Cursivas añadidas.
43
http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/SC370_02.HTM (revisado el 28.AGO.07).
44
Cfr. Velásquez Velásquez, Manual de Derecho Penal, Parte General, 3 edición, Medellín,
2007, p. 431 s.
45
Ídem, p. 432.
46
Supra I.3.
de que quienes ostentan patrones culturales distintos pueden, algunas veces

y bajo determinadas condiciones, no tener la capacidad para comprender
el carácter ilícito del acto que realizan o para comportarse de conformidad
con esa comprensión. Y, cuando así fuera, pero solo cuando así fuera, cabe
declararlos inimputables. De hecho, las posibilidades de aplicar el artículo
15 del Código Penal se reducen a medida que crece la integración social.47
Con un ejemplo jurisprudencial,48 el que el imputado viva en una zona
en que las menores tienen relaciones sexuales a temprana edad y se da el
servinacuy, pero el sujeto registra una condena por delito contra el pudor,
y se «aprovecha de su condición de superioridad frente a la agraviada
para violarla y, luego, amenazarla para que no denuncie lo ocurrido», «en
modo alguno expresa que por su cultura o costumbres, cometió el hecho
punible sin comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse
de acuerdo a esa comprensión». El razonamiento aquí es acertado, más no
la conclusión. Pues, a pesar de mencionarse expresamente en la Ejecutoria
que el sujeto tiene la capacidad de comprender el carácter ilícito de su
acto, se le valora de conformidad con la tesis del error de comprensión
culturalmente condicionado, y no como imputable.
5. La interpretación aquí propuesta podría ser criticada, afirmándose
que una comparación del artículo 15 del Código Penal con el artículo
20.1 del Código Penal genera ciertas distorsiones. Si, tal como se ha
dicho, la incapacidad para comprender el carácter ilícito del acto excluye
la responsabilidad, independientemente de que la causa sea una anomalía
psíquica, una grave alteración de la conciencia, por sufrir la persona
alteraciones en la percepción (artículo 20.1 del Código Penal) o por
diversidad cultural (artículo 15 del Código Penal), ¿por qué cuando dicha
capacidad se encuentra disminuida a causa de la cultura o costumbres
la pena simplemente se atenúa (artículo 15 del Código Penal), mientras
que cuando la inimputabilidad a causa de una anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción es
relativa, la pena se disminuye prudencialmente hasta límites inferiores al
mínimo legal (artículo 21 del Código Penal)?. La respuesta a esta pregunta
47
Hurtado Pozo, PG, núm. marg. 1678.
48
Ejecutoria Suprema RN N. 3628–2003 de 22 de abril de 2004 (Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema. Ponente San Martín Castro).
36 Iván Meini
no debería invalidar el presupuesto (que el artículo 15 del Código Penal

es un supuestos de inimputabilidad), pero sí poner de relieve la existencia
de un trato no igualitario para todos los casos de inimputabilidad. Esta
diferencia en el trato de la imputabilidad relativa que lleva a cabo el Código
Penal en función de la causa que la genere, hace caer en saco roto la buena
voluntad del legislador de reconocer la diversidad cultural. Si la cultura o
costumbres generan un error de tipo o de prohibición se aplica el artículo
14 del Código Penal, para lo cual es innecesario acudir al artículo 15 del
Código Penal. Pero si la cultura o costumbre conlleva la incapacidad para
comprender el carácter ilícito del acto y/o para comportarse según ella
(conlleva la inimputabilidad), habrá de invocarse el artículo 15 Código
Penal. Y lo deseable es que la diversidad cultural por diversidad cultural
no solo sea concebida como tal, sino que también sea tratada como lo que
es. El que la pena del inimputable relativo por diversidad cultural solo se
atenúe y no se reduzca por debajo del límite mínimo legal, es un defecto
en la regulación, y no de la institución jurídica. Sobre ello se volverá
después.49
La inimputabilidad del extraneus cultural como reacción

democrática y respetuosa del pluralismo cultural
1. Como se ha señalado,50 el dogma político a partir del cual Zaffaroni

postuló su teoría del error de comprensión culturalmente condicionado,
y que es recogido por quienes adoptan tal modalidad de error, es que la
calificación de inimputable de un extraneus cultural es degradarlo y tratarlo
de manera despectiva. De hecho, el propio Código Penal en su exposición
de motivos recuerda la forma por demás despectiva en que se calificaba a
los indígenas («salvajes», «indígenas semicivilizados o de degradados por
la servidumbre y el alcoholismo»). Sin embargo, cabe pensar que, si bien
la historia demuestra que las culturas indígenas han sufrido —y siguen
sufriendo— opresión, humillación y marginación, ello no autoriza a que
el Derecho penal sea utilizado como instrumento de reivindicación de
etnias o culturas oprimidas. Por lo mismo, sin dejar de reconocer lo que
49
Infra VII.
50
Supra, II.4.
la Exposición de Motivos del Código Penal recuerda, calificar a un sujeto

de inimputable porque tiene la incapacidad de comprender el carácter
ilícito de su comportamiento o comportarse de conformidad con dicha
comprensión, es, por demás, una forma totalmente democrática y alejada
de cualquier signo de intolerancia o discriminación. Todo depende, en
realidad, del contenido del concepto imputabilidad.
2. Cuando se califica de inimputable a un loco o a un menor de edad
no se les trata como sujetos inferiores. Esta afirmación es suficiente para
demostrar que si se lleva a extremos la crítica que se suele esgrimir contra la
postura aquí defendida, debería admitirse que todo aquel que sea inimputable
es, automáticamente, un sujeto inferior. Por eso existe una idea suficientemente
difundida en doctrina51 conforme a la cual se acepta que la inimputabilidad
es un concepto normativo que hace referencia a un estado en el cual la
persona no puede ser motivada en condiciones de normalidad por la norma
penal. Que históricamente se haya menospreciado a las culturas indígenas
y que históricamente se les haya equiparado a sujetos psicológicamente
incapaces,52 como si el tener una cosmovisión distinta fuera un defecto, no
justifica, en la actualidad, seguir suscribiendo el mismo discurso. En otras
palabras, si calificar de inimputable a un extraneus cultural es considerarlo un
sujeto inferior o tratarlo despectivamente, tendría que decirse lo mismo con
respecto a quienes padecen una anomalía psíquica, una grave alteración
de la conciencia o sufren alteraciones en la percepción y a los menores de
edad. Y esto, por absurdo, nadie lo sostiene. Dejando en claro entonces que
el indígena no padece tara o defecto alguno, pero aceptando que existen
casos en los que por su costumbre no puede comprender o comportarse
según tal comprensión, se impone llamar a las cosas por su nombre si que
ello presuponga recurrir al término «inimputable» para disfrazar un trato
vejatorio.
51
Entre otros, Lenckner, en Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 26 Aufl,
München, 2001, previo a §§ 13 núm. marg. 113 ss.; Jescheck/Weigend, Tratado, §
38.II.3 ss.; Maurach/Zipf, PG, 1, § 35 núm. marg. 16 ss; Jakobs, PG, pp. 575 ss.; Roxin,
AT I, § 19 núm. marg. 10 ss.; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4 Aufl., Berlin,
2000, § 10 núm. marg. 1 ss.; Mir Puig, PG, L. 20 núm. marg. 46 ss.; Fiandaca/Musco,
Derecho Penal, Parte General, 4ta edición, Niño (trad.), Bogotá, 2006, pp. 331 ss.;
Villavicencio Terreros, PG, núm. marg. 1283 ss.
52
Cfr. Hurtado Pozo, «Derecho penal y diferencias culturales: perspectiva general sobre
la situación en el Perú», Anuario de Derecho Penal 2007, Lima, 2007, pp. 211 ss.
38 Iván Meini
Lo dicho en el párrafo anterior puede entenderse mejor si no se pierde

de vista algo ya señalado: que las causas de inimputabilidad son penalmente
irrelevantes si es que no llegan a producir en el sujeto una incapacidad
para comprender la ilicitud de su acto o para comportarse de conformidad
con dicha comprensión, o la atenúan.53 Existen muchas personas que
padecen taras o defecto mentales y no son inimputables. El centro de la
discusión se traslada desde el estado emocional (patológico, por ejemplo, en
el caso de una grave alteración psíquica, o no patológico, minoría de edad o
diversidad cultural), hacia la consecuencia, hacia la inimputabilidad. Siendo
la imputabilidad un concepto eminentemente jurídico, lo único que conlleva
su atribución es que el sujeto estará vinculado por las normas penales, a
contrario, el inimputable no lo estará; será, en este sentido, un extraneus. La
inimputabilidad por diversidad cultural no presupone defecto alguno, salvo
que se esté dispuesto a calificar de defecto el hecho de que sistema jurídico no
pretenda que sus normas penales vinculan a los extranei culturales. Lejos de
un defecto es una virtud. Aun cuando el sujeto disponga, de conformidad
con su constitución psíquica, de la capacidad de comprender la naturaleza
ilícita del hecho, es posible que, en el caso concreto, tal comprensión quede
descartada por el hecho de provenir de otra cultura.54
3. Lo dicho basta para dejar en claro que el trasfondo de la idea en cuya
virtud se piensa que el calificar de inimputable a un extraneus cultural es un
acto degradante y que atenta contra la pluralidad cultural parte de que las
causas de inimputabilidad anomalía psíquica, alteraciones en la conciencia
o alteraciones en la percepción conllevarían una valoración negativa. De
ahí que asimilar el trato que recibe quien padece esquizofrenia, sufre una
enfermedad mental o es oligofrénico, con quien tiene patrones culturales
distintos, es darle a este último una connotación negativa. Sin embargo,
como se ha dicho en reiteradas oportunidades, al Derecho penal no le
incumbe la esquizofrenia, la enfermedad mental ni oligofrenia, sino tan
solo si y en qué medida tales estados afectan la capacidad de comprender
la ilicitud y de comportarse según tal comprensión.
53
Supra IV.I. Villavicencio Terreros, PG, núm. marg. 1336: «En realidad, lo que importa
no es tanto la causa científica de la anormalidad. De lo que se trata es de determinar el
efecto que produce dicha anormalidad sobre el sujeto».
54
Stratenwerth, AT, § 10 núm. marg. 54. Aunque este autor se decanta luego por tratar
este supuesto como error de prohibición, es relevante el enfoque del problema: que los
patrones culturales pueden afectar a la capacidad de culpabilidad.
4. Se podría pensar en el siguiente ejemplo para confrontar lo dicho

hasta ahora. Si una persona criada y educada de conformidad con los
valores e ideales de una sociedad occidental y cristiana se encuentra en un
contexto normativo que le resulta ajeno, y realiza un comportamiento que
para el derecho formal es delictivo, sin tener la capacidad para comprender
la ilicitud de su proceder ¿cómo esperaría la sociedad occidental y cristiana
que le trataran?, ¿Qué le dijeran acaso que se equivocó, que ha desconocido
la ilicitud de su acto?, seguramente el sujeto diría que el problema no
radica ahí, pues puede ser que haya conocido la existencia de la ilicitud,
pero que, por sus costumbres y cultura, no se encuentre en la capacidad de
comprender el carácter ilícito del acto o de comportarse de acuerdo a dicha
comprensión. Lo que el sujeto estaría diciendo es que no ha incurrido en
ningún error de comprensión culturalmente condicionado, sino que, en el
contexto normativo en el cual se encuentra, aquel occidental y cristiano es
un extraneus cultural, y esperaría que las normas penales que rigen aquel
contexto normativo no le vinculasen.
En su intento por explicitar el error de comprensión de culturalmente
condicionado, Zaffaroni pone como ejemplo el caso de un antropólogo
que conoce que para un esquimal constituye una injuria grave que un
visitante rechace a su mujer, que él le ofrece después de haberla bañado en
orines.55 Aquí, empero, no se desconoce la ilicitud, pues el sujeto conoce
perfectamente que, para la cultura del esquimal, tal acto de rechazo es
una grave falta. Si no desconoce, si no tiene un conocimiento parcial o
defectuoso, no hay base jurídica para afirmar que incurre en un error. En
este nivel de análisis, debe quedar claro que con la expresión «error de
comprensión culturalmente condicionado» se hace referencia a supuestos
en los que el sujeto no se equivoca, sino que no comprende porque su
cosmovisión no se lo permite. Si a dicha situación Zaffaroni le llama
error es algo que no se corresponde con la estructura del error y de la
imputabilidad de nuestro sistema jurídico.
5. El respeto íntegro de la diversidad cultural importa no solo declarar
la impunidad de quien, condicionado por su cultura o costumbre, realiza
un hecho previsto como delito sino que exige, además, que el fundamento
55
Manual, p. 549.
40 Iván Meini
de la impunidad sea compatible con el respeto a sus valores y cultura. No

se trata entonces de imponer a las minorías culturales una determinada
forma de pensar ni una cosmovisión que les resulte ajena. El Estado de
Derecho no se encuentra legitimado para imponer a las personas una
determinada forma de entender las cosas mediante la coacción penal.56
Este elemental postulado, que difícilmente alguien se atrevería a cuestionar,
resulta contrariado con la tesis del error de comprensión culturalmente
condicionado. Pues, si tal error es un error de prohibición, el mensaje que
mandaría el Estado a los grupos culturales minoritarios que no han podido
o no han logrado plasmar en el derecho vigente sus costumbres, valores y su
cosmovisión, sería tanto como decirles imputables. Es decir, que, aun cuando
la Constitución les reconozca su derecho a ser distintos culturalmente, el
Estado les exigiría que tengan la capacidad de comprender la ilicitud de
su acto y de comportarse de acuerdo a dicha comprensión, ya que si se
equivocan sobre la ilicitud es porque tiene capacidad de comprenderla. En
otras palabras, los únicos errores sobre la ilicitud penalmente relevantes
son aquellos en lo que incurre el sujeto imputable; por lo mismo, para
imputar responsabilidad penal, solo interesa que el sujeto haya conocido la
ilicitud de su acto cuando, previamente, ha tenido la capacidad de captar
el sentido de la ilicitud y de comportarse de acuerdo con ello, es decir,
cuando se trata de un imputable.
La tesis del error de comprensión culturalmente condicionado como
error de prohibición arriba justamente a las consecuencias que pretende
evitar, dado que impone una cosmovisión, la del grupo dominante, a los
extranei culturales.
6. No se trata entonces de que el indígena sea superior o inferior. Es,
como cualquier otra persona, sujeto de derechos. Y, así como el ser mayoría
no autoriza a imponer por la fuerza sus valores y costumbres, el ser minoría
tampoco puede legitimar un trato privilegiado en materia penal. Puede,
sí, exigir que se le trate de conformidad con sus costumbres y cultura.
Luego, puede exigir que las normas penales del derecho formal que no
puede comprender por confrontar frontalmente con su cosmovisión, no
56
Al respecto, la STC 010–2002–AI/TC del 3 de enero de 2003, fundamento XI. Disponible
en línea: http://www.pucp.edu.pe/idehpucp/images/docs/tc_010–2003–AI.pdf

También Fiandaca/Musco, PG, p. 318.
le vinculen. Puede, en definitiva, exigir que se le trate como inimputable.

El respeto integral de la diversidad cultural conlleva pues admitir que no
resulta ni siquiera exigible que quien se maneja en atención a otro código de
valores, tan legítimo como el nuestro, pueda comprender el carácter ilícito
de lo que para nosotros es ilícito. ¿O acaso los miembros de la mayoría
están obligados a comprender los valores de las minorías culturales?
7. ¿Cómo se relaciona lo dicho hasta aquí con el artículo 149 Const.,
que señala que las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas
pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial
de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen
los derechos fundamentales de las personas?. Tal precepto reconoce que
el derecho formal no se aplicará en todo el territorio de la nación.57 En
lo que aquí interesa, el artículo 149 de la Constitución admite que, en
determinados casos, las leyes penales no se aplicarán, estableciendo como
límite para dicha inaplicación el respeto de los derechos fundamentales
de las personas. Esos casos determinados no son todos los que involucren
a algún miembro de alguna Comunidad Campesina o Nativa, sino solo
aquellos en los que las Comunidades Campesinas y Nativas cuenten con
autoridades (la determinación de qué tipo de autoridad es le compete a
la Comunidad) que puedan ejercer competencia de conformidad con su
derecho consuetudinario. Esto significa que el juzgamiento se llevará a cabo
en la Comunidad, con lo cual, en realidad, el artículo 149 Constitución
reconoce, en primer lugar, que los casos en que no exista conflicto cultural,
es decir, cuando las partes en el litigio o pleito pertenezcan a la Comunidad
y compartan costumbres y cultura, se aplica el derecho de dicha Comunidad
(la Constitución no podría afirmar nada distinto si quisiese ser coherente
con el respeto a la diversidad cultural). Pero reconoce, en segundo lugar,
que en los casos en los que existe conflicto cultural se aplica el derecho
consuetudinario de la Comunidad. Para graficarlo con un ejemplo, si
un limeño realiza un acto que es considerado como delictivo según la
Comunidad Nativa en donde se encuentra, también a él se le aplicará
el derecho consuetudinario. Y aquí se aprecia parte de las bondades de
considerar inimputable al extraneus cultural: también será extraneus cultural
57
Yrigoyen Fajardo, «Hacia una jurisdicción pluralista». En: Anuario de Derecho Penal
2006, Lima, 2007, pp. 380 ss.
42 Iván Meini
el no indígena, siempre y cuando no pueda comprender el carácter ilícito

del acto que realiza en un territorio indígena, o comportarse de acuerdo de
dicha comprensión. Cabe pues esperar y exigir tal trato, con independencia
de la forma como lo califiquen en la Comunidad Nativa. Esto tiene especial
significación, pues el trato que merece quien no puede comprender el
carácter ilícito de su acto o comportarse de acuerdo a dicha comprensión
—en otras palabras, el trato que merece el extraneus cultural— es un derecho
fundamental que se deriva de la propia naturaleza humana, del modelo de
Estado de derecho y del respeto de la diversidad cultural.
Cuando la Constitución impone como límite al empleo del derecho
consuetudinario el respeto de los derechos fundamentales de las personas, está
pensando en un concepto universal de derechos fundamentales, aplicable,
por ende, a cualquier grupo cultural. Ello es así, en primer lugar, porque
hubiera sido innecesario establecer tal límite si se tratase de los derechos
fundamentales según el derecho consuetudinario que las autoridades de las
Comunidades Nativas y Campesinas ejercen. En tal caso hubiera bastado
con la simple referencia a que pueden aplicar su derecho consuetudinario.
En segundo lugar porque se hace necesaria la admisión de ciertos límites
que puedan ser invocados con independencia de las culturas y creencias.
La razón aquí sigue siendo la misma que atraviesa todo este trabajo: no
por ser mayoría se tiene derecho a imponer una cosmovisión al resto, pero
sí es legítimo hacerlo en pos de la convivencia democrática de distintas
culturas. Sin perder de vista que no son lo mismo, algo muy similar ocurre
en el ámbito del Derecho Penal Internacional, cuando se procesa y condena
a una persona por violación de derechos fundamentales, aun cuando en
el contexto normativo en que actuó, los derechos humanos no estuvieran
reconocidos.
8. Con todo, el artículo 149 de Constitución no autoriza a que,
cuando el extraneus cultural realiza un comportamiento ilícito, se le
reintegre a su medio cultural y sea juzgado por las autoridades de su
Comunidad Campesina o Nativa. El precepto constitucional no prevé
el desplazamiento del sujeto a su medio cultural, sino, simplemente, la
competencia de las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas
para aplicar su derecho consuetudinario cuando el hecho se cometa en su
contexto normativo o, para utilizar la terminología del artículo 149 de la
Constitución «para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito

territorial».
¿Es necesario el artículo 15 del Código Penal?
1. Admitido que calificar de inimputable a un extraneus cultural no

es, como suele pensarse, vejarlo, sino que, por el contrario, es un trato
compatible con el modelo de Estado democrático, es menester ahora
indagar si tal calificación podría hacerse aun cuando no se hubiera previsto
una cláusula como el artículo 15 Código Penal en la que expresamente se
adoptara la solución de la inimputabilidad. En otras palabras, ¿es posible
reconducir la inimputabilidad de los extranei culturales a las reglas clásicas
de la inimputabilidad del artículo 20.1 Código Penal? Estimo que sí, en
concreto, a la causal de alteraciones en la percepción.
2. Desde que hace cien años Frank58 llamara la atención de que el
juicio de culpabilidad no está referido a la conexión psicológica entre el
sujeto y el hecho, sino al reproche que recae sobre el sujeto, se entiende que
tal reproche es realizado por una determinada sociedad en un determinado
momento histórico. La culpabilidad no es un fenómeno individual,
sino social, ya que es la sociedad —a través del Estado— quien, sobre la
base de la correlación de las fuerzas sociales existentes en un momento
histórico determinado, define los límites de lo culpable y de lo no culpable,
de la libertad y de la no libertad.59 De ahí se deriva que el concepto de
culpabilidad tiene un fundamento social, antes que psicológico, y que no
es una categoría abstracta, atemporal o ahistórica ajena a las finalidades
preventivas del Derecho penal, sino que es la culminación de todo un
proceso de elaboración conceptual destinado a explicar por qué y para qué,
en un momento histórico determinado, se recurre a la pena.60
58
Über den Aufbau des Schuldbegriffs, 1907. Sobre el tema, Freudenthal, Culpabilidad y
reproche en el Derecho penal, Guzmán Dalbora (trad.), Buenos Aires, 2003.
59
Muñoz Conde / García Arán, PG, p. 393 s. En sentido similar, y desde distintas
concepciones, Jakobs, PG, p. 579 ss., en especial p. 584; Schünemann, «La función del
principio de culpabilidad», en Schünemann (Comp.), El sistema moderno del Derecho
penal: cuestiones fundamentales, Silva Sánchez (trad.), Madrid, 1991, p. 147 ss., en
especial, p. 158 ss.
60
Muñoz Conde / García Arán, PG, p. 393 s. En el mismo sentido, Bustos Ramírez/
Hormazábal Malarée, Lecciones de Derecho Penal, Volumen II, Madrid, 1999, p. 340.
44 Iván Meini
3. Como el sustrato de la culpabilidad no puede ser la idea, propia del

indeterminismo, del libre albedrío, al menos en una acepción filosófica,61
el juicio de reproche ha de fundarse en las necesidades preventivas.62 En
otras palabras, ser imputable significa que el sistema jurídico le exige al
sujeto que su comportamiento se adecue a lo que la norma penal señala.63
Y se lo exigirá cuando no se encuentre incurso en alguna situación en la
cual el Derecho ya no pueda exigirle, lícitamente, que se comporte según
la norma penal. Es, pues, una cuestión de exigencia normativa realizada en
un contexto normativo determinado y en un momento histórico también
determinado. Si a esto se le añade que la imputabilidad presupone un
proceso de aprendizaje social, en el sentido de que únicamente quien
tiene suficiente contacto con la sociedad puede aprehender las pautas de
comportamiento y los valores dominantes en el entorno (que se plasman
luego en el derecho formal), se deduce que cuando el grado de desocialización
es tan alto que no existe la capacidad de captar lo valioso y lo que no lo es,
ni la capacidad de adecuar el propio comportamiento al mensaje prescrito
implícito en aquella valoración, el sujeto o puede ser culpable.64 Quien,
a pesar del contacto que mantiene con la sociedad, debido a los defectos
biológicos o taras mentales que padece, no está en capacidad de adecuar
su comportamiento a la norma penal, no tiene capacidad de culpabilidad.
Pero no solo él; también quien sin sufrir patología o defecto psicológico
alguno no goza de un contacto lo suficientemente estable con la sociedad
para captar sus pautas de conducta. «Quien no conoce, siquiera en términos
aproximativos, el catálogo de bienes jurídicos y su relevancia —que obliga
61
Roxin, AT, § 19 núm. marg. 21; Jakobs, PG, 584 ss. Distinto es concebir el libre albedrío
no como la ausencia de condicionamientos ni espontaneidad del comportamiento, sino
como la libertad en sentido positivo, es decir, como posibilidad cierta de determinarse
por parte del sujeto. Con múltiples referencias, Lenckner/Schönke/Schröder, StGB,
previo al §§ 13 núm. marg. 108. Similar, Schünemann, «La culpabilidad: Estado de
la cuestión», en Sobre el estado de la teoría del delito, Madrid, 2000; el mismo, en
El sistema moderno, p. 154 s.; Wesells/Beulke, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 32 Aufl.,
Tübingen, 2002, núm. marg. 397.
62
Por todos, Jakobs, «Culpabilidad y Prevención», Suárez González, (trad.), Estudios de
Derecho Penal, Madrid, 1997, p. 73 ss.
63
Jakobs, Estudios, p. 73 ss., en especial, p. 78 ss.; el mismo, PG, p. 579 ss.
64
Terradillos Basoco, La culpabilidad, México, 2002, p. 58 s. En sentido similar, Bustos
Ramírez/Hormazábal Malarée, Lecciones de Derecho Penal, Volumen II, Madrid, 1999,
p.340 ss. y 358. Aceptando que el entorno condiciona el proceso de socialización que,
a su vez subyace a toda forma de voluntad sin la cual no puede hacer culpabilidad,
Maurach/Zipf, PG, 1, § 35 núm. marg. 17.
a respetarlos— carece del desarrollo intelectual necesario para ser motivado

por una norma teleológicamente dirigida a la protección de aquellos. Este
sujeto no es imputable».65
4. Lo anterior puede aceptarse más fácilmente con arreglo a la tesis de
los conocimientos mínimos. De conformidad con ella, en primer lugar,
a todo sujeto imputable se le imputan aquellos conocimientos comunes
a cualquier miembro de la raza humana mayor de edad e imputable
(conocimientos mínimos en sentido estricto.66 En segundo lugar, si el sujeto
ha sido socializado en condiciones de normalidad, se le puede atribuir los,
así denominados, conocimientos mínimos en sentido amplio, es decir,
aquellos cuya ausencia en personas imputables solo se concibe en el caso
de que el sujeto apenas haya mantenido contacto con la sociedad que le
juzga y cuando, al mismo tiempo, tales conocimientos no forman parte
del marco cultural del que proviene el sujeto.67 A partir de esto se deriva
que aquello que impide la imputación de los conocimientos mínimos en
sentido amplio, aunque no la de los conocimientos mínimos en sentido
estricto, es que el los contactos entre el sujeto y la cultura dominante son
nulos o prácticamente nulos (casos de «socialización exótica»), y que los
conocimientos propios de la cultura dominante no lo sean en la cultura
de la cual procede el sujeto. Por el contrario, ahí donde el contacto social
es frecuente y el sujeto no padece alguna causa psicológica o patológica
de inimputabilidad, se le imputan tanto los conocimientos mínimos en
sentido estricto como aquellos en sentido amplio.68
5. Nuestro Código Penal prevé en su artículo 20.1 la alteración de la
conciencia como causa de inimputabilidad. Para que tal consecuencia se
dé, la alteración de la conciencia ha de afectar gravemente el concepto de
la realidad y conllevar la incapacidad de comprender el carácter delictuoso
de su acto o de determinarse según esa comprensión. Si bien es cierto
que la alteración de la conciencia históricamente ha estado vinculada a
defectos físicos o mentales69 cuando estos impedían el desarrollo intelectual
65
Terradillos Basoco, Op. cit., p. 60.
66
Raguéz y Vallés, El dolo y su prueba en el proceso penal, p. 389.
67
Ibidem.
68
Ibidem.
69
Con referencias, Lenckner/Perron/Schönke/Schröder, StGB, § 20 núm. marg. 1. En doctrina
nacional cfr. solo Villavicencio Terreros, PG, núm. marg. 1335 ss.; Hurtado, Villa.
46 Iván Meini
en condiciones de normalidad y que, por eso, el sujeto no captaba la

realidad, nada impide replantear la lectura del precepto con arreglo a
una interpretación funcional–teleológica.70 Partiendo de que el término
«realidad» es relativo, ya que cada quien tiene su propia realidad y esa
no está alterada, el término realidad denota una determinada situación
valorativa jurídica.71 Conforme a ello, cabe, en primer lugar, descartar que
todo defecto intelectual conlleve una alteración en la percepción, pues, con
seguridad, el desconocimiento de alguna compleja fórmula física o química
es irrelevante. En segundo lugar, que las alteraciones a la percepción que
aquí interesan son las que impiden un desarrollo intelectual en condiciones
de normalidad, y que impiden conocer y compartir principios elementales
de convivencia. Que impiden, en definitiva, captar la realidad valorativa
jurídica. Así, si inimputable es quien padece alteraciones en la percepción,
y si tal calificativo se encuentra referido al contexto valorativo–jurídico en
que se inserta, la percepción penalmente relevante es la que concierne a
los valores culturales que se reflejan en las normas penales. Si el extraneus
cultural carece de esa percepción, es inimputable:72
El admitir que el extraneus cultural pueda ser considerado inimputable
por tener alteraciones en la percepción (no físicas, ni biológicas, sí
valorativas–jurídicas) que afectan su sentido de la realidad presupone,
como el caso de la inimputabilidad del art. 15 Código Penal, que tal
calificativo no es sinónimo de incapaz. Por el contrario, el extraneus
cultural puede decidir consciente y libremente, pero en función a
valores culturales distintos.
6. En la Ejecutoria RN N. 2584–2002 de 2 de abril de 200373

se admite que los patrones culturales distintos pueden generar una
percepción distinta, aunque se valora tal situación desde la óptica del
error de comprensión culturalmente condicionado y no, como se debería,
como inimputabilidad. En dicha ejecutoria se lee que «la actividad sexual
en algunas organizaciones sociales y/o étnicas es aceptada y conocida,
aun cuando se practique antes de los límites cronológicos mínimos que
señala el Código Penal; de allí que los pueblos del interior del país, sobre
70
Terradillos Basoco, La culpabilidad, p. 59.
71
Bustos Ramírez/Hormazábal Malarée, Lecciones, II, p.358.
72
Terradillos Basoco, La culpabilidad, p. 59 ss., en especial p. 61.
73
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.
todo los que se ubican en la vertiente oriental de los Andes, tengan una
percepción de la sexualidad diferente a la que han tenido los legisladores
del ordenamiento penal [...]». La pregunta cae por su peso, ¿por qué, si
se acepta que los patrones culturales distintos han condicionado que la
percepción que tiene el sujeto sobre la sexualidad no se corresponda con la
percepción de los legisladores penales, no se le considera inimputable? En
mi concepto, por un temor infundado de recurrir a tal término cuando de
diversidad cultural se habla.
Las consecuencias jurídicas de la inimputabilidad por diversidad

cultural frente al error de comprensión culturalmente
condicionado
1. El artículo 15 del Código Penal prevé, como consecuencia jurídica,

la exclusión de responsabilidad en caso la cultura o costumbres generen
en el sujeto incapacidad para comprender el carácter ilícito de su acto
o para determinarse de conformidad a ello y, si se trata tan solo de una
disminución de dicha facultad, la atenuación de la pena. Consecuencia que,
como advierte la doctrina partidaria de leer en el artículo 15 del Código
Penal un error comprensión culturalmente condicionado, se corresponde
con la del error de prohibición. De ahí que se diga, siempre por parte
de aquella doctrina, que el artículo 15 del Código Penal es un error de
prohibición. Sin embargo, como ya se adelantó, ello es invertir el orden de
las cosas, atribuyendo una determinada naturaleza jurídica sobre la base de
las consecuencias que el legislador ha previsto. Con todo, que el artículo
15 del Código Penal tenga la consecuencia jurídica que tiene, induce a
pensar que la voluntad del legislador fue, efectivamente, la de regular una
modalidad de error sobre la ilicitud.74 Pero dicha voluntad no es un criterio
que condicione la interpretación jurídica.
2. Si el artículo 15 del Código Penal regulase, como aquí se postula, un
supuesto de inimputabilidad, los casos en que la capacidad de culpabilidad
estuviera ausente la consecuencia legal (eximir de responsabilidad) es
adecuada. Pues no se podría sancionar a un inimputable. Empero, aun
cuando se trate de un supuesto de inimputabilidad y, como tal, siendo
74
Esta afirmación queda clara con lo estipulado en la exposición de motivos del CP.
48 Iván Meini
posible la imposición de una medida de seguridad, ello estará vedado por

ausencia de una peligrosidad post–delictiva que legitime la medida de
seguridad. No solo porque la medida de seguridad ante la inimputabilidad
absoluta es el internamiento, y esta aparece como una reacción que
abiertamente vulnera la esencia de la diversidad cultural. Sino, además,
porque no se advierte en el extraneus cultural algún grado de peligrosidad
post–delictual que legitime la medida de seguridad; simplemente el
ejercicio de su cosmovisión.
3. Cuando la capacidad de culpabilidad se encuentra disminuida, el
artículo 15 del Código Penal contempla la obligación del Juez de atenuar
la pena. Se tiene así que el sistema jurídico permite imponer una pena,
aunque reducida, a un imputable relativo.75 Esta situación no debería llamar
la atención, dado que el artículo 76 del Código Penal prevé la imposición
de la medida de seguridad de tratamiento ambulatorio conjuntamente con
la pena al imputable relativo que lo requiera con fines terapéuticos o de
rehabilitación. Pero lo que sí debería llamar la atención es que este caso de
imputabilidad relativa se regula de manera más gravosa que el resto. Pues,
por ejemplo, cuando un imputable es relativo porque la anomalía psíquica
que padece es de tal magnitud que solo reduce la capacidad de comprender
la ilicitud, la pena que se le impone, de conformidad con el artículo 21 del
Código Penal es una por debajo del mínimo legal.
4. La absurda situación denunciada en el párrafo anterior podría
evitarse si se recondujera la imputabilidad relativa del extraneus cultural
a la alteración de la percepción del artículo 20.1 del Código Penal,76 al
disminuirse la pena por debajo del mínimo legal amén del artículo 21
del Código Penal. El principio de igualdad veda la posibilidad de otorgar
un trato privilegiado al imputable relativo por diversidad cultural, pero,
por lo mismo, también la de prever uno más gravoso que para el resto de
imputables relativos. De hecho, en alguna ejecutoria de la Corte Suprema77
se advierte que disminución de la pena que se aplica en mérito al artículo 15
Código Penal es hasta por debajo del mínimo legal. Tal proceder contradice
75
Situación que se presenta también en derecho comparado, cfr. Maurach/Zipf, PG, 1, §
36 núm. marg. 75 ss.
76
Supra VI.
77
RN N. 2552–2002 de 17 de junio de 2003. Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema.
no solo la letra de la ley, sino que constituye una contradicción al principio

de igualdad según el razonamiento que se sigue en la misma ejecutoria,
ya que en ella se califica al artículo 15 del CP como error de comprensión
culturalmente condicionado, es decir, como error de prohibición, y se
otorga un tratamiento privilegiado —por debajo del mínimo legal— a
un sujeto que incurre en un error de prohibición motivado por patrones
culturales distintos.
5. La imposición de una pena al imputable relativo por diversidad
cultural debería darse sin que ello suponga el incumplimiento de la
obligación del Estado por integrar socialmente a la mayor cantidad de
personas.78 El Derecho debería pensar en nuevas reacciones, desprovistas
de un juicio de reproche normativo, que pudiesen ser útiles. Fomentar
la presencia del Estado en todo el territorio a través de la educación,
no en una perspectiva colonizadora, sino para crear espacios de diálogo
multiculturales que permitan comunicar la existencia de valores distintos,
es una idea en esta línea.
6. Lo anterior cobra verdadera relevancia si se admite, como obliga
el artículo 149 de la Constitución, que el respeto de los derechos
fundamentales es un límite a la diversidad cultural. Esta premisa implica
que, incluso cuando el extraneus cultural sea un inimputable absoluto, el
Estado se encuentra en la obligación de reaccionar, lo que no entraña que
lo haga mediante una pena. Para decirlo con otras palabras, se privilegia
la preservación de los derechos fundamentales en detrimento, incluso, de
la diversidad cultural. Y esto, por lo demás, se encuentra avalado por el
artículo 8.2 del Convenio 169 de la OIT,79 que señala que los «pueblos
(indígenas y tribales) deberán tener el derecho de conservar sus costumbres
e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los
derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con
los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que
sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los
conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio».
78
Terradillos Basoco, La culpabilidad, p. 59 ss., en especial p. 61 s.; Bustos Ramírez /
Hormazábal Malarée, Lecciones, II, p.343 s.
79
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y
tribales en países independientes, adoptado el 27 de junio de 1989 y aprobado por el
Estado peruano mediante Resolución Legislativa N. 26253 de 26 de noviembre de 1993.
50 Iván Meini
En los casos en que el extraneus cultural realizara un acto que vulnere

algún derecho fundamental resulta legítimo imponer una medida de
seguridad, ajena a cualquier fin terapéutico o de rehabilitación y orientada,
más bien, a comunicar que en una sociedad pluricultural la diversidad
cultural no es algo irrestricto, y que el mantenimiento de dicho modelo de
sociedad importa la necesidad de respetar determinados mínimos básicos
que reciben el nombre de derechos fundamentales. A la pregunta de si
el inimputable por diversidad cultural presenta una peligrosidad post–
delictual que autorice se le imponga una medida de seguridad (artículo
72.2 del Código Penal), la respuesta es «solo cuando el comportamiento
realizado suponga una vulneración de los derechos fundamentales». Cuál
es la lista de derechos fundamentales es una cuestión que no puede ser
tratada en este momento. Sin embargo, la vida es un buen ejemplo.
7. Sobre la base de lo dicho, el caso descrito en las líneas iniciales de
este ensayo tendría que ser resuelto diciendo que aquellos no contactados
que dieron muerte a los taladores clandestinos de madera tendrían
que ser juzgados por sus autoridades de conformidad con su derecho
consuetudinario, sin dejar de lado que, en tal juzgamiento, el Estado
debería hacer presente que, tal conducta, no es compatible con el respeto
de los derechos fundamentales. La forma cómo el Estado comunicaría
este catálogo de derechos fundamentales no puede ser mediante una
sanción. Admitido este razonamiento, se tiene que admitir luego que el
tratamiento de la diversidad cultural por parte del Derecho Penal no es
exclusivo ni privativo de las culturas indígenas, sino que es aplicable a
cualquier situación de conflicto, como los casos generados por la migración
trasnacional actual.80
80
Terradillos Basoco, La culpabilidad, p. 60; Velásquez Velásquez, Manual, p. 432.
Enseñanza del derecho y cultura legal

en tiempos de globalización∗
Gorki Gonzales Mantilla∗∗
Sumario: Presentación.– 1. Cultura legal y reforma en la enseñanza del Derecho.–

2. Un sistema integrado de enseñanza en un contexto de globalización del derecho:
las piezas y los riesgos del modelo.– 2.1. El sentido de la globalización y su reflejo
en la formación jurídica.– 2.2. El método de enseñanza como respuesta al impacto
de la globalización.– 2.3. La visión del derecho y el método para la integración en
la enseñanza.– 2.4. La integración en la práctica y las medidas para su viabilidad.–
3. ¿Un modelo exhaustivo de ruptura con el formalismo legal?: los seminarios de
integración y los retos de una propuesta innovadora.–3.1. La separación entre la teoría
y la práctica: el contexto de los seminarios de integración.– 3.2. Los seminarios de
integración: el escenario interno, la indumentaria y los actores.– 4. Los seminarios de
integración o la vuelta al principio: a modo de reflexión final.– 4.1. La enseñanza del
derecho frente a la globalización: la necesidad del cambio.– 4.2. Las limitaciones y los
retos de una propuesta innovadora.
Presentación
La enseñanza del derecho es un factor decisivo en la conformación de la

cultura legal del país. Incluso, debido a las intersecciones de lo jurídico
y el ordenamiento social, la formación que se procura en las facultades
∗
Una versión preliminar de este trabajo fue presentado bajo el título «La enseñanza del
derecho en la perspectiva de un «sistema integrado»: entre la sombra de la reforma y la
innovación como utopía» en el seminario sobre Innovations in Legal Education in Latin
America en la Universidad de Stanford entre los días 14 y 15 de septiembre de 2006.
∗∗
Doctor en Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales por la Universidad de Pisa
(Italia). Magíster en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor
principal de Filosofía del Derecho e Introducción a las Ciencias Jurídicas de la PUCP
y Coordinador de la Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional de la
misma universidad.
Con el agradecimiento a Martín Soto Florián por su colaboración en la presente
investigación.
52 Gorki Gonzales Mantilla
produce un carácter expansivo que se retroalimenta de la práctica de los

operadores legales en los casos concretos y se impregna de un sentido vital
gracias a ella. Esta relación se refuerza mutuamente y es la base sobre la que
se edifica la idea acerca del papel del derecho en la sociedad.
No se trata de un vínculo construido sin tensiones. Los procesos de
cambio y transformación social que se reflejan en el mundo contemporáneo
requieren del derecho respuestas cada vez más ajenas a los fundamentos del
formalismo jurídico que aún lo justifica. La enseñanza del derecho debe,
por ello, ajustar sus postulados para leer la nueva realidad y proporcionar
las herramientas que permitan enfrentarla. Si el derecho que se imparte
desde las facultades no responde a las demandas del entorno social, los
patrones de la cultura legal seguirán reproduciendo percepciones y prácticas
obsoletas, ineficientes para dar respuestas a las demandas del proceso social
y profundamente injustas.
El presente trabajo busca reflexionar sobre este problema. Se pretende
explorar el significado que adquiere la enseñanza del derecho en el horizonte
de su reforma y en un contexto de globalización. El punto de referencia
para este esfuerzo de interpretación es la forma que adquieren los estudios
legales en la facultad de derecho de la PUCP a partir de la experiencia que
hoy representan los denominados «seminarios de integración». La sostenida
actividad que esta facultad ha venido desarrollando con el propósito de
reformar sus estudios también ha servido para que se produzcan fórmulas
específicas de innovación, es decir, cambios en la enseñanza, programados
y articulados a los supuestos que surgen como resultado del impacto de la
globalización o de lo que se entiende por este proceso. Este sería el caso de
los seminarios de integración.
Son estos seminarios la expresión depurada del cambio o la reforma de
los estudios legales en el Perú o son simplemente una etiqueta que esconde
un producto ya conocido. Esta puede ser quizás la interrogante que refleja
con mayor intensidad el sentido y la exposición del presente trabajo.
1. Cultura legal y reforma en la enseñanza del derecho
La reforma de la enseñanza es, desde hace casi cuatro décadas, uno de los
rasgos que forman parte de la identidad institucional de la facultad de derecho
de la PUCP. A fines de los años sesenta, cuando el Perú enfrentaba un severo

proceso de transformaciones sociales y políticas,1 nuestra facultad dio inicio
a un proyecto de reforma en la enseñanza, cuya aspiración era romper con
los aspectos atávicos de la cultura jurídica prevaleciente en el país.
La cultura jurídica hace referencia al conjunto de convicciones,
prácticas e instituciones relativas al papel del derecho y a la función
que cumplen los operadores del sistema legal.2 Esta noción y lo que ella
implica, cuenta para su desarrollo con una teoría que le sirve de punto
de referencia y justificación. Este último extremo, para el caso peruano,
se inscribe en el ámbito de influencia de la tradición del derecho civil.
Es de esta que se deriva históricamente, el discurso de justificación y la
fuerza expansiva de una perspectiva esencialmente ideológica3 que ha
servido para moldear la actividad de los abogados,4 a través de un proceso
de emulación, cuyos márgenes para la crítica han sido regularmente escasos
o poco significativos.
Desde sus orígenes en 1917 y prácticamente hasta fines de los años
sesenta, el programa curricular de la facultad de derecho de la PUCP se
mantuvo en la línea marcada por el derecho privado5 y una ideología
1
Véase al respecto: Gonzales Mantilla, Gorki. «La enseñanza del derecho en el Perú:
cambios, resistencias y continuidades». En: Clínicas de interés público y enseñanza del
derecho. Argentina, Chile, Colombia, México y Perú. Cuadernos de Análisis Jurídico
Nº 15. Santiago de Chile: Facultad de Derecho – Universidad Diego Portales, 2003, p.
103.
2
Véase Guastini, Ricardo y Giorgio Rebuffa. En Introducción a Tarello, Giovanni. Cultura
jurídica y Política del derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 24.
3
Su pretensión es interpretar y racionalizar las conductas relevantes, según sus
propios criterios, para construir y justificar el orden jurídico, como instrumento para
homogeneizar el orden social que termina explicándose en función del primero. El
discurso jurídico ha cumplido un papel vinculado a la imposición —recubierta de
persuasión— de los intereses de los grupos vinculados al poder económico y político en
el Perú. Sobre la noción de Ideología en este caso, véase: Plamenatz, John. La ideología.
México: Fondo de Cultura Económica, Breviarios, 1997, pp. 119–120. Véase, además,
Bourdieu, Pierre, «Elementos para una sociología del campo jurídico». En: La fuerza del
Derecho. Santafé de Bogotá: Ediciones Uniandes/ Instituto Pensar/ Siglo del Hombre
Editores, 2000, pp. 157–158.
4
Merryman, John Henry. La tradición jurídica romano–canónica. México: Fondo de
Cultura Económica, Breviarios, 1997, pp. 111–119.
5
Hasta 1965 la prevalencia del derecho privado en la formación jurídica de la Facultad
de Derecho de la PUCP, era uno de los rasgos característicos de su perfil institucional.
Hampe Martínez, Teodoro. «El desarrollo de la vida académica» Documento sin publicar,
Lima, p. 2.
jurídica conservadora.6 El plan de estudios —pero también la perspectiva

metodológica de la enseñanza— operaba como una herramienta inherente
al formalismo legal imperante y servía como eje articulador del quehacer
docente,7 cuyo reflejo en el ejercicio de la profesión legal —incluyendo a
los egresados de la PUCP— sirvió para legitimar una práctica sin textura
social.
El formalismo constitutivo de la teoría legal así prevista, supone en un
sentido amplio la creencia en el derecho como un orden que produce certeza
y del cual es posible derivar respuestas correctas. Al mismo tiempo implica
la idea de orden cerrado y autónomo respecto de sus referentes sociales,
políticos, filosóficos o morales. Como parece evidente este carácter, resultaba
ineficaz para enfrentar la dinámica social que sobrepasaba ampliamente sus
supuestos y la pretendida fijeza de sus respuestas. El desencuentro entre la
realidad y el derecho que se forja en este contexto será la base sobre la que
se construye el discurso reformador, el leit motiv instalado en la amplitud
de un pensamiento inicialmente crítico que busca «poner al día» el rol
de las instituciones jurídicas y vincular el papel de los profesionales del
derecho, como respuesta a las demandas sociales.8
La reforma de la enseñanza del derecho surge entonces como
herramienta orientada a la posibilidad de propiciar cambios en la cultura
jurídica e influir en las instituciones del sistema político. En síntesis, la
6
Como sostuvo en el profesor y ex decano, Jorge Avendaño, a propósito de las razones
que justicaban la reforma: «Hay que aclarar, en primer término, que el cambio en
la enseñanza del derecho solo puede calificarse como verdadero cambio cuando sus
efectos benecian a todos o a la gran mayoría de miembros de una sociedad. En el
caso concreto de un país subdesarrollado los criterios deben establecerse en función
del impacto social de sus resultados, y en este sentido no hay cambio si no es un
cambio radical. Toda educación legal que sirva a la perpetuación de un orden social
injusto, es una educación legal que no ha cambiado realmente, aun cuando parezca
avanzada». Discurso Pronunciado por el doctor Jorge Avendaño Valdez, Pro–Rector
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, en: II Conferencia sobre la Enseñanza
del Derecho y el Desarrollo. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú–Programa
Académico de Derecho, 1973, p. 21.
7
Véase sobre el particular, Fernández Sessarego, Carlos. «Bases para la Reestructuración
Académica de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica». En: Derecho
revista de la Facultad de Derecho de la PUC. Lima: Año 1968. N° 26. pp. 103–104. Cfr.
Zolezzi Ibárcena, Lorenzo. La profesión de abogado en Lima (una aproximación empírica).
Lima; Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial, 1982 p. 68.
8
Véase, Zolezzi Ibárcena, Lorenzo. «Formación del abogado y sociedad: balance y
perspectivas». En: Derecho PUC, revista de la Facultad de Derecho de la PUC, Lima,
N° 45, p. 457.
formación jurídica esperada con la reforma debía ser capaz de articular

las demandas sociales y la conceptualización jurídica de los estudiantes,
y además debía proveer los insumos teóricos para construir las nuevas
especialidades jurídicas a la luz de la realidad social. Esa era la lógica que
en el fondo —se pensaba— serviría para dar coherencia a la relación que
existe entre formación jurídica y ejercicio profesional,9 una propuesta,
cuyo carácter maximalista solo podría hallar significado en el marco de
un nuevo paradigma jurídico10 que demandaría un proceso de gestación
que excedía en tiempo, herramientas y complejidad las posibilidades y el
ambiente en el que la reforma se hallaba situada.11
En efecto, tal como se ha dicho en otra oportunidad,12 la reforma de
la enseñanza del derecho en la PUCP no tuvo un correlato visible en otras
universidades. Quizás, ello explica que los resultados de dicho proceso
hayan tenido un efecto escaso en el escenario profesional del país.13 Por
el contrario, en las últimas décadas el ejercicio de la profesión legal se ha
deslizado por las grietas de un sistema legal moldeado por el autoritarismo,
la crisis política y el déficit de democracia substancial. La profesión legal
se ha masificado y fragmentado en términos sociales y cualitativos,14 y ha
contribuido, en cierto modo, a profundizar la exclusión social en el Perú
de hoy, por su impacto negativo en el acceso a la justicia.15
9
Véase: De Trazegnies, Fernando, Jorge Avendaño y Lorenzo Zolezzi. «Nuestra Reforma
de la Enseñanza del Derecho». En: Derecho PUC, revista de la Facultad de Derecho de
la PUCP, Nº 29, Lima, 1971, pp. 132–134.
10
Como ocurre con cualquier perspectiva cultural que lleve consigo ambiciones de
ruptura. Santos, Boaventura de Sousa. Toward a New Common Sense. Law, Science
and Politics in the Paradigmatic Transition, New York, Routledge, 1995.
11
Se trata de una «transformación del campo jurídico de gran magnitud y conictividad
en la disputa por el monopolio de dictar la verdad jurídica». Sobre el particular, véase:
Lista, Carlos Alberto. La educación jurídica en Argentina: tendencias y perspectivas.
En: La formación jurídica en América Latina. Tensiones e innovaciones en tiempos de
la globalización. Lima: Universidad del Externado de Colombia, 2006, p. 264.
12
Gonzales Mantilla, Gorki. «La enseñanza del derecho en el Perú…» Op. cit., p. 142.
13
Pásara, Luis. La enseñanza del derecho en el Perú: su impacto sobre la administración
de justicia. Lima: Ministerio de Justicia, agosto de 2004, pp. 12 y ss.
14
Véase Boza Dibós, Beatriz. «La abogacía: ¿profesión o empresa? Nuevos desafíos para
el ejercicio profesional del abogado». Homenaje a Jorge Avendaño, Tomo I. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004, p. 354.
15
Al respecto, el acceso a la justicia bien puede ser entendido metafóricamente como
«igualdad de armas», es decir «la garantía de que el resultado, en última instancia,
depende solamente de los relativos méritos jurídicos de cada una de las partes adversas,
sin relación con otras diferencias que sean ajenas a la fuerza legal (…). Véase: Capelletti,
Como refiere Luis Pásara,16 las diferencias relevantes que marcan el

ejercicio de la profesión legal en el medio, son la posición económica y
el perfil del cliente al que se orienta el servicio e incluso la calidad de la
formación académica que respalda la actuación profesional, pero lo que
difícilmente varía entre los miembros del gremio, es su concepción sobre el
papel del derecho en la sociedad. En mayor o menor medida, el formalismo
legal y su visión alentada desde las facultades de derecho, ha mantenido su
predomino en la base de esta concepción en la actualidad.
El itinerario de la reforma de la enseñanza en nuestra facultad, se mantuvo
constreñido por las limitaciones internas para superar el modelo jurídico
vigente y por la hegemonía externa del discurso formalista imperante. En
cuanto a lo primero, el problema tuvo su origen, no solo en el ámbito de
la metodología, es decir, en la cuestión relativa al cómo enseñar el derecho,
sino en la ausencia de una concepción del derecho diferente, que sirviera
para reemplazar al formalismo jurídico en pos de crear un orden distinto.
En el escenario externo, la reforma y el movimiento gestado desde esta,
tuvieron una influencia aún más difusa y de escaso impacto debido a la
instrumentalización política del derecho desde regímenes autoritarios y a la
ausencia de experiencias de reforma y crítica al derecho en otras facultades
de leyes.
Esta observación permite advertir que el juicio crítico sobre el derecho
y su vinculación con la realidad, no tendría una perspectiva teórica
instrumental. La crítica, más allá, de las fuertes posiciones y del diagnóstico
en el que se respaldaban concentró su efecto, más bien, en los cambios
en la metodología de la enseñanza. Los sucesivos ajustes a los planes de
estudios son una evidencia de este enfoque,17 el cual, en buena cuenta, se
convertiría en el hegemónico.
Mauro y Garth, Bryant. El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial

para hacer efectivos los derechos. México: Fondo de Cultura Económica, 1996, pp.
14–19.
16
Loc. cit. pp. 12 y ss.
17
Como bien ha sido puesto en relieve por el profesor Marcial Rubio —refiriéndose en
forma crítica al método tradicional de la enseñanza del derecho—, «La facultad de
derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú ha modificado muchos de estos
aspectos en las sucesivas reformas de enseñanza que ha realizado desde fines de los
años sesenta». Rubio Correa, Marcial. Ideas sobre qué es aprender (y enseñar) derecho
en un pregrado. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2001, pp. 13–14.
Incluso, en los tiempos recientes, el campo de representación de la

reforma se identifica con mayor o menor incidencia en la metodología de
la enseñanza, conforme a los distintos componentes del plan de estudios.
En teoría este documento implica en su configuración, la presencia de
ciertos objetivos institucionales y sociales18 vinculados a la concepción del
derecho. Su relación con el perfil profesional y el impacto positivo que ello
puede generar en el ámbito del ejercicio de la profesión legal puede reflejar
esa propiedad. Pero en esa misma dirección, no hay que olvidar que el plan
de estudios puede también ser útil para mantener el status quo, si es que
las razones que lo justifican racionalmente no corresponden a un enfoque
crítico de la teoría y la práctica del derecho predominante, o incluso, si las
apuestas de transformación no logran reflejarse en la práctica académica.
Esta tensión puede ser, en efecto, la que define los más recientes
cambios introducidos en el plan de estudios vigente. Cambios que, es
necesario reiterarlo, se gestan en el marco de una cultura legal, aún bajo
la influencia del formalismo jurídico, severamente contaminada por las
secuelas ideológicas de las reformas políticas y económicas de la década
de los años noventa y atravesada por los diversos sentidos que adquiere la
globalización en el frente interno de los derechos e instituciones públicas.
2. Un sistema integrado de enseñanza en un contexto de globalización

del derecho: las piezas y los riesgos del modelo
En agosto del año 2000 se inicia la reforma de la enseñanza que corresponde

a la fase más reciente. Se trata de una propuesta que afirma, como petición
de principio, la necesidad de hacer frente a los cambios institucionales
producidos por las transformaciones económicas y sociales así como al
impacto generado por la globalización19 en nuestra realidad.
18
Los planes de estudios pueden ser valorados, teniendo a la vista su relación con el
perfil profesional, sobre todo para definir la capacidad de impacto que su desarrollo
produzca en el contexto social. Al respecto, véase: Reisman, Michael. «El diseño del plan
de estudios: para que la enseñanza del derecho continúe siendo efectiva y relevante
en el siglo XXI». En: La enseñanza del derecho y el ejercicio de la abogacía. Martín F.
Böhmer (compilador), Barcelona: Gedisa, 1999, p. 107.
19
Rubio Correa, Marcial. «Proyecto de nuevo Sistema de Enseñanza del Derecho en la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú». En: Derecho PUC. revista de la
Facultad de Derecho de la PUCP, Nº 52, diciembre 1998/ abril 1999, pp. 957–959.
Se plantea la necesidad de crear las condiciones para que la formación

jurídica adquiera sentido en un nuevo contexto social, y para que al mismo
tiempo pueda proyectarse hacia el futuro,20 es decir, para enfrentar los
retos que el nuevo escenario económico, social y político demanda del
derecho. Un enfoque de este tipo, entre otras cosas —según se afirma—,
permitiría romper con la estructura compartimentalizada que ha signado
la conformación del plan de estudios de derecho desde el siglo XIX21 y, en
esa dirección, sería posible instaurar una dinámica de aprendizaje en la que
pudieran converger la dimensión teórica y práctica de la formación legal.
El carácter de la reforma propuesta, como se verá luego, sigue un itinerario
definido por el énfasis en el método de enseñanza.22 No hay, como lo hubo
en la reforma de los años setenta, referencia específica a la necesidad de
usar el derecho para el cambio social, en los términos del realismo jurídico,
ni tampoco para comprometer la formación legal y el ejercicio profesional
en esa perspectiva.
2.1. El sentido de la globalización y su reflejo en la formación

jurídica
Las premisas indicadas dejan abierta la necesidad de preguntarse sobre

la forma en que la globalización incide en el derecho. La cuestión de fondo
implica delimitar los rasgos más relevantes de este proceso y el carácter
de las condiciones que surgen del mismo e impactan en el ámbito de
20
Como precisa el profesor Marcial Rubio «(…) el profesional del derecho del futuro debe
estudiar hoy para saber los fundamentos del derecho y la metodología de identificación
y solución de problemas. Debe lograr la posibilidad de entender el derecho de hoy
y del futuro, lo que significa que debe aprender a aprender. Tiene que saber que el
derecho aplicable que aprende hoy no será el del futuro y por ello ha de prepararse
para un ejercicio de los próximos setenta años» Rubio Correa, Marcial. Ideas sobre qué
es aprender (y enseñar) derecho… Op. cit., pp. 59–60.
21
Ídem, p. 63.
22
Una argumentación abiertamente contraria al significado de este enfoque ha sostenido
que: «En efecto, no solo es el así llamado método activo, socrático o de aprender
a aprender –de acuerdo al reciclaje temporal del concepto– el que concentra ahora
la atención de quienes siempre han propiciado la reforma de la enseñanza jurídica,
sino que esta vez la novedad parece consistir en adquirir todo el diseño de un plan
de estudios de una universidad del common law, pero sin querer mandar a mejor
vida nuestra tradición romano germánica». Castillo Freyre, Mario y Ricardo Vásquez
Kunze. La reforma de la enseñanza del derecho en debate. Métodos y contenidos en
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima: Foro
Académico, 2005, p. 65.
la formación legal. También corresponde en este apartado el intento de

identificar los factores que pueden influir en la estrategia para enfrentar las
desventajas y aprovechar las oportunidades que la globalización produce
respecto del derecho y la cultura legal.
Un proceso abierto de transformaciones
Una primera cuestión a enfatizar como principio, es el carácter económico

de la globalización en su acepción contemporánea. Esta, en realidad
—como precisa el profesor Santos— hace referencia al proceso de la
economía mundial de las dos últimas décadas, como resultado de la forma
en la que se producen los bienes y servicios y por el modo en que actúan
los mercados internacionales.23 Se asiste a la representación de un orden
en el cual los poderes fácticos de la economía de los países industrializados
«han adquirido una preeminencia inédita y sin precedentes como actores
internacionales»,24 al punto de haber desplazado, subordinado y quizás
difuminado a los órdenes políticos locales.25
Es este un proceso a través del cual una «determinada condición o
entidad local amplía su ámbito (de influencia) a todo el globo y, al hacerlo,
adquiere la capacidad de designar como locales las condiciones o entidades»26
de otros países o realidades. Se abre entonces un escenario propicio para el
desarrollo de « [...] algunos de los principales conflictos sociales, incluidos
los que tienen que ver con sus valores básicos»,27 entre los cuales están por
supuesto los relativos al papel del gobierno, los mercados,28 la democracia29
23
Santos, Boaventura de Sousa. «Derecho y democracia: la reforma global de la justicia». En: El
caleidoscopio de las justicias en Colombia, Tomo I. Tomo I. Bogotá: Colciencias – Ediciones
Uniandes. Universidad de Coimbra/ Instituto Colombiano de antropología e historia/
Universidad Nacional de Colombia – Siglo del Hombre Editores, 2001, pp. 152–153.
24
Loc. cit.
25
Stiglitz, Joseph E. Cómo hacer que funcione la globalización. México: Taurus, 2006, p. 48.
26
Santos, Boaventura de Souza. La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la
regulación y la emancipación. Santafé de Bogotá: Universidad Nacional de Colombia/
Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), p. 56.
27
Stiglitz, Joseph E. Op. cit., p. 20.
28
Loc. cit.
29
Una transformación como la que implica la globalización produce escenarios culturales
delimitados: lo local y lo global. En este contexto la democracia como sistema de
reglas sobre el poder advierte profundos desajustes en sus aspectos más relevantes,
al punto de afirmar que en el nivel global, que es donde probablemente se toman las
grandes decisiones, no se recurre al auxilio de los mecanismos democráticos, mientras
y también los que configuran la idea del derecho. Más aún, este último
adquiere un rol fundamental para legitimar el sentido del nuevo orden y
de los poderes que lo constituyen, gracias al «poder de nombrar» que le es
consustancial y que permite establecer además del nuevo orden político,
una identidad garantizada a los ciudadanos y un conjunto de poderes
socialmente reconocidos, así como derechos para usar esos poderes.30
En suma, la globalización es capaz de desencadenar un proceso abierto
de transformaciones que compromete el ámbito de la información,
del conocimiento, de la comunicación y de las reglas que definen las
relaciones sociales, culturales y políticas más diversas, incluyendo, por
cierto, la posición del ciudadano en esta nueva realidad.31 A un proceso
de características tan complejas, en consecuencia, no se le pueden atribuir
efectos positivos per se.32 El carácter pluridimensional y contradictorio que
la globalización exhibe, la convierten en una fuente creadora de profundos
desequilibrios en el orden internacional y también en el ámbito local.33 Y
en esa misma línea, la globalización propicia un contexto de ganadores y
perdedores,34 en el cual, son las poblaciones más pobres de los países en
vías de desarrollo,35 las que hasta ahora corresponden al segmento de los
que más pierden.36
que en el nivel local dichos mecanismos son relegados para decisiones cada vez más
limitadas quizás únicamente «simbólicas». Sobre el particular véase: Monateri, Pier
Giuseppe. «Cittadinanza senza democrazia? Líncerto destino della globalizzazione».
En: Biblioteca della libertà, núm, 168, enero–april, pp. 33–39.
30
Bourdieu, Pierre. «Elementos para una sociología del campo jurídico…» Op. cit., p. 197.
31
Monateri, Pier Giuseppe. Op. cit. p. 35.
32
Por esa razón, «la globalización debe ser estudiada en una perspectiva multidisciplinaria,
a pesar de que ello complica su definición, dado que, en sí misma, la globalización
es un concepto abstracto, pues no se refiere a un objeto concreto, sino a un proceso
social». Véase: Parodi Trece, Carlos. Globalización ¿de qué y para qué? Lecciones de la
historia. Lima: Universidad del Pacífico/ Centro de Investigación (CIUP), 2002, p. 19
33
Como advierte Stiglitz, una de las inquietudes de los críticos de la globalización
es precisamente que sus «reglas de juego son injustas para beneficiar a los países
industrializados avanzados. De hecho, algunos cambios recientes son tan injustos que
han hecho que algunos de los países más pobres hayan ido en realidad a peor». Stiglitz,
Joseph. Op. cit., p. 33.
34
Santos, Boaventura de Sousa. «Derecho y democracia: la reforma global de la justicia».
En: El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Op. cit., pp. 152–153.
35
Stiglitz, Joseph. Op. cit., p. 37.
36
Al respecto se ha llegado sostener « en el caso de la mayoría de los países considerados,
la ayuda controlada por los Estados Unidos ha tenido una relación directamente
proporcional con la creación de un ambiente adecuado para la inversión y una
relación inversamente proporcional con el mantenimiento de un orden democrático y
La globalización y el papel de los abogados
Especial significado adquiere lo expresado en el campo del derecho, por

el papel que este cumple respecto del poder, y debido al impacto que
produce la expansión de los procesos políticos y «prácticas e imperativos
transnacionales»37 propios de la globalización. Es como resultado de
este proceso, que las condiciones locales, incluyendo el sistema legal,
«son desestructuradas y reestructuradas con el fin de responder a tales
imperativos».38
Los imperativos de la globalización, debido al carácter complejo
de esta, tienen una entidad variable y, por lo tanto, su impacto en el
derecho será igualmente disímil. Existen las demandas provocadas por
determinadas hegemonías de tipo económico y político que en cierto
momento determinan la realidad hegemonizada e imponen una dinámica
legal funcional a sus propios intereses.39 En estos casos, los resultados
para la realidad hegemonizada suelen ser devastadores. Están presentes
aún en la memoria, la historia de las empresas mineras y petroleras cuya
actividad económica de explotación ha producido desastres irreparables
en el ecosistema de nuestros territorios, así como en la salud y la vida
de miles de personas.40 En todos estos sucesos, la tensión entre el capital
los derechos humanos». En Chomsky, Noam y Edgard Herman. The Political Economy
of Human Rights. Vol 1: The Washington Conection and Third World Fascism. Boston:
South End Press, 1979, p. 16 Citado por Santos, Boaventura de Souza. La globalización
del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Santafé de
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia/ ILSA, 1998, p. 191.
37
Santos, Boaventura de Sousa. La globalización del derecho. Op. cit., pp. 56–57.
38
Loc. cit.
39
Santos, Boaventura de Sousa. «Derecho y democracia: la reforma global…» Op. cit.,
pp. 154–155
40
La historia del Perú es pródiga en episodios que evidencian los «desequilibrios»
producidos por la ausencia de límites a los sistemas de explotación de los recursos
naturales. La reproducción del capital y su prioridad política ha sido la razón de fondo
de este escenario. Y estos hechos han sido usados como leit motiv del relato literario en
innumerables ocasiones, historias que han dado testimonio de la destrucción y la barbarie
en nombre del progreso y la ley. En Redoble por Rancas, la novela de Manuel Scorza,
la ciudad de Pasco y todo lo que existía a su alrededor fueron exterminados. Desalojos
masivos y masacres de campesinos y comuneros formaron parte de una práctica que,
en muchos casos, contó con la participación activa del Estado, a través de la policía. El
relato de Scorza no dramatiza la realidad, más bien dibuja los perfiles de historias que
se entrecruzan y proyectan con extrema crudeza escenas que aún hoy son visibles en
la dinámica social del país y que revelan la injusticia radical con la que la globalización
puede abrirse paso en los territorios y los derechos de las comunidades más pobres.
y los derechos ha sido resuelta casi siempre favoreciendo al primero. El

progreso aparece, de este modo, como la imposición de un plexo de valores
absolutos, al amparo de un sistema de derechos disponible al mejor postor,
para cumplir un papel conservador del status quo, y legitimar el poder
político. Y esta realidad es inseparable de la dinámica que desarrollan los
profesionales del derecho y las propias facultades de leyes:41 los insumos y
las estrategias jurídicas para construir el escenario en el que estos hechos
se producen, provienen de la cultura y «destreza» de los abogados, es decir,
de la racionalidad que estos están llamados a producir en un ambiente
complejo y conflictivo42 como el que implica la globalización.
No es posible eludir, entonces, la responsabilidad que los abogados
tienen cuando se trata de fijar el sentido que adquieren los derechos
en el sistema social.43 No es necesario enfatizar el compromiso que los
abogados tienen sobre el diseño de las políticas para definir lo que puede
o no puede hacerse en la vida pública o en los conflictos privados,44 ni
sobre su injerencia en la ejecución de las mismas.45 El trabajo de los
abogados se vincula al papel que cumplen los funcionarios públicos, los
empresarios, los dirigentes gremiales o cualquier persona que deba tomar
una decisión legal. La racionalidad que emerge de la actividad que los
abogados desarrollan, lleva consigo un poder estratégico que les permite
influir sobre las decisiones en cuestión, cuando no crearlas,46 pues tampoco
es infrecuente que el asesor legal de ayer se convierta en el político de hoy
y viceversa, con la anomalía que esto puede significar para la transparencia
de las instituciones públicas.47
41
Bourdieu, Pierre. Op. cit., pp. 192–193.
42
Gracias al trabajo de los juristas, las sociedades logran cierto tipo de estabilidad y
organización que se fundan en cierto tipo de bases racionales. En Bin, Roberto. Come
si studia il diritto. Bologna: Il Mulino, 2006, p. 10.
43
Cfr. Gonzales, Gorki. «Los abogados y la crisis del sistema legal». El Comercio. 30 de
marzo de 2003, p. A–33.
44
Al respecto véase: Lasswell, Harold y Myres S. McDougal. «Enseñanza del derecho y
políticas públicas: entrenamiento profesional para el interés público». En: La enseñanza
del derecho y el ejercicio de la abogacía. Martín F. Böhmer (compilador). Barcelona:
Gedisa, 1999, pp. 75–76.
45
Loc. cit.
46
Loc. cit.
47
Estudios de abogados importantes del medio usan como parte de su «perfil» de venta
hacia el mercado, la experiencia de sus abogados como Ministros, asesores del
Congreso de la República y de Ministros de Estado y hasta ex Vocales del Tribunal
Este escenario, está demás decirlo, se acrecienta en sus efectos

e intensidad en un contexto globalizado. Por esa razón, los retos de la
profesión legal no se circunscriben a la adquisición de destrezas para
posicionarse y hacer frente a las exigencias de un «mercado legal cada vez
más dinámico»,48 sin que ello implique asumir en forma determinista49 el
sentido de la globalización. Los cambios que la globalización produce, cabe
recordarlo, corresponden a un enfoque ideológico, no se trata por tanto
de un fenómeno aséptico desde el punto de vista político. Son políticas
las definiciones sobre los rasgos que adquieren los Estados, sobre el punto
de referencia de la economía en las políticas nacionales, sobre las políticas
públicas o la ausencia de ellas para hacer frente a la «creciente complejidad
de las problemáticas sociales, ambientales y de redistribución».50
La responsabilidad que implica el ejercicio de la abogacía en este nuevo
contexto no puede ser valorada sin considerar su carácter público. Más
complejo aún por el sentido de la globalización, el ambiente en el que los
abogados operan reclama de estos una actitud de lealtad con los intereses
de sus clientes, pero al mismo tiempo exige un compromiso definido
con el interés público que justifica la existencia del sistema jurídico.51 Un
compromiso que —en el caso nuestro— surge de compartir los valores
de la democracia constitucional como parte de una realidad pluricultural,
fragmentada socialmente y marcada por la pobreza de un importante
segmento social del país.
Las oportunidades o retos que el impacto de la globalización plantea
para el ejercicio de la profesión deben leerse como fines asociados a esta
nueva realidad. De lo contrario, los abogados deberán estar dispuestos a
Fiscal. No llama la atención, por cierto, que algunos de los ex ministros lo hayan
sido del régimen autoritario o fujimorato. Ver (en línea):
http://www.estudiorodrigo.com/abogados/rem_abogados.htm
http://www.echecopar.com.pe/essocios.htm
http://www.munizlaw.com/socios1.asp
http://www.estudiograu.com/abogados.htm
48
Boza, Beatriz. Op. cit., p. 293.
49
Santos, Boaventura de Sousa. El milenio huérfano. Madrid–Bogotá: Editorial Trotta/
ILSA, 2005, p. 260.
50
Ídem, p. 261.
51
Gordon W, Robert. «La práctica del derecho empresarial como un servicio público». En:
La enseñanza del derecho y el ejercicio de la abogacía. Martín F. Böhmer (compilador).
Barcelona: Gedisa, 1999, p. 173.
asumir las consecuencias de su actividad, es decir, el impacto negativo que

sus consejos o asesoría produzcan en el ámbito institucional,52 al margen
de los intereses de sus clientes. Una práctica legal no constructiva desde
el punto de vista social,53 traerá, en el corto o mediano plazo, un efecto
corrosivo sobre las condiciones en las que el propio abogado debe operar.54
Y el deterioro del sistema legal (que no se reduce al ordenamiento positivo),
puede llegar a un punto tal que lo haga presa fácil de las dinámicas
hegemónicas que la globalización lleva consigo. No parece irrelevante
recordar que la clandestinidad de los actos, la corrupción o las prácticas
elusivas del derecho, además de llevar un costo oculto en sí mismas, y
arrastrar por ello una dosis severa de ineficiencia, debilitan el marco
institucional y lo hacen permeable sin atenuantes, ni crítica, a las presiones
e influencias externas propias de las fuerzas hegemónicas que se despliegan
con motivo de los procesos que la globalización desencadena.
La globalización y el valor estratégico de los derechos

fundamentales
Pero en el campo de la globalización también se ha desarrollado —en los

términos del profesor Boaventura de Sousa Santos— una capacidad de
respuesta de carácter contra hegemónico. Y aunque resulte paradójico,
esta dimensión tiene una plataforma de acción instalada, gracias a los
recursos estratégicos provenientes de ciertas áreas de la globalización. La
más notable es la que hace referencia a los derechos fundamentales55 y
52
Es preciso recordar que la práctica del derecho en general (…) contiene acciones, y
así mismo decisiones, que aspiran erigirse en verdades sobre la micro–realidad social
envuelta en un caso, y a veces pretenden un alcance mayor. En ese campo de la
praxis jurídica, con el efecto de definir sus contenidos, (…) la realidad es ajustada a las
recetas, encajada en sus medidas, con lo cual la fórmula típica de la interpretación de
lo que se debe hacer o es necesario decidir se convierte en la realidad misma; en pocas
palabras, la interpretación (…) tipificada hace la realidad, procreándola o proveyéndola
de existencia, para luego confirmarla o, lo que es lo mismo: la realidad se establece no
de acuerdo con unos hechos específicos sino en virtud de definiciones preestablecidas
sobre ella». En Silva García, Germán. El mundo real de los abogados y de la justicia.
Las prácticas jurídicas. Tomo II. Bogotá: Universidad del Externado de Colombia/ ILSA,
2001, p. 131.
53
Gordon W., Robert. Op. cit., p. 202.
54
Ídem, p. 177.
55
Cfr. Häberle, Peter. El Estado constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú/ Universidad Nacional Autónoma de México, 2003,
al uso instrumental de estos en favor de los miembros de las realidades

hegemonizadas.
Cabe precisar que esta perspectiva lleva consigo una crítica a las
relaciones sociales y políticas que dieron vida al Estado–nación.56 Un orden
cuyo origen apeló a la soberanía, una «grandiosa metáfora», que al decir
de Zagrebelsky, permitía a los juristas hablar del Estado como si se tratara
de un sujeto unitario, racional,57 formal y abstracto, capaz de manifestar
su voluntad y realizar sus acciones concretas a través de sus órganos.58
El Estado–nación, como entidad atribuida por virtud de la voluntad
constituyente, de un conjunto de derechos subjetivos e igualdad.59
La historia demuestra, sin embargo, que en el fondo solo se trató de una
visión optimista sobre la derrota de los privilegios del Antiguo régimen, a
través de la cual se atribuía al Estado la capacidad de convertirse en el
espacio para la realización de la ciudadanía y los derechos individuales.60
Esta perspectiva, articulada en función de ciertos supuestos jurídico–
políticos, hizo aparecer, en su autonomía, la idea de una comunidad
culturalmente homogénea.61 La igualdad, como realidad en un escenario
hipotéticamente homogéneo, hacía invisibles las diferencias sociales y
neutralizaba los espacios de exclusión. El «debe ser» de este imaginario
substituyó entonces al «ser» de la realidad.
En respuesta al modelo de Estado de derecho, como orden político
pp. 175–176.
56
Zagrebelsky, Gustavo. Il diritto mite. Torino: Giulio Einaudi Editore, 1992, p.6.
57
En la definición de lo racional, se identifica una fuerte semejanza con la noción del
Estado de derecho forjada en la inicial teoría del Estado del liberalismo alemán. Como
sostiene Böckenförde, «el Estado de Derecho es el Estado racional, esto es, el Estado
que realiza los principios de la razón en y para la vida común de los hombres, tal
y como estaban formulados en la tradición de la teoría del derecho racional». Sin
embargo, esta acepción del Estado de Derecho determinó el pensamiento político de la
burguesía (…) y el desarrollo posterior del concepto del Estado de Derecho en el siglo
XIX se realiza no obstante bajo el signo de una reducción hacia el llamado concepto
formal del Estado de Derecho» Böckenförde, Ernst Wolfang. Estudios sobre el estado de
derecho y la democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2000, p. 24.
58
Zagrebelsky, Gustavo. Il diritto mite. Op. cit., p. 6.
59
Fioravanti, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las
constituciones. Madrid: Editorial Trotta/ Universidad Carlos III de Madrid, Departamento
de Derecho Público y Filosofía del Derecho. 1996, p. 61.
60
Costa, Pietro. «Lo Stato di diritto: uníntoduzione storica». En: Lo Stato di diritto. Storia, teoria,
critica. A cura di Pietro Costa e Danilo Zolo. Milano: Feltrineli Editore, 2002, p. 95.
61
Fioravanti, Maurizio. Op. cit., p. 61.
y jurídico fundado sobre un imperativo unidimensional, el carácter

contestatario del nuevo orden político y jurídico busca reflejar la pluralidad
y heterogeneidad de los intereses e identidades en permanente interacción
que informan la realidad actual. Y en el caso del derecho, se busca legitimar
los efectos del proceso de transformaciones que la globalización implica,
asumiendo el reto de saber que muchos de los agentes que participan de este
escenario y como resultado de ella, se encuentran libres de las regulaciones
políticas internas de cada Estado.62
En las bases del nuevo orden está precisamente el significado de los
derechos, como expresión del sentido del orden en cuanto tal. Es decir,
los derechos como instrumento para definir el límite del poder político
y como garantía de la orientación del mismo a la satisfacción de los
derechos y libertades ciudadanas.63 Todo lo dicho hace que los derechos
fundamentales se conviertan en un factor de crítica para reconstituir la
posición del ciudadano y de la comunidad respecto del orden político y
jurídico.
Conviene advertir, pese lo dicho que la premisa que delimita el
origen y sentido normativo del sistema internacional de los derechos
fundamentales, tiene su punto de referencia en la Declaración Universal
de los Derechos Humanos de 1948, en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en vigor desde enero de 1976, y en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en vigor desde marzo
de 1976. Este orden, que conforma el denominado «régimen global de
derechos humanos»,64 arrastra, sin embargo, una contradicción interna
pues depende, en su práctica, de la definición de actores estatales, cuyo
comportamiento está definido aún por una idea de la «soberanía», en gran
medida anclada en la lógica del Estado–nación, es decir, en una perspectiva
distante de la pluralidad de los procesos sociales y de la diversidad de las
comunidades que los integran al interior de los países.
No resulta extraño —como recuerda el profesor Santos— que muchas
de las violaciones de derechos humanos o las objeciones al discurso que
62
Parodi Trece, Carlos. Op. cit., p. 44.
63
Ferrajoli, Luigi. «Lo Stato di diritto fra passato e futuro». En: Lo Stato di diritto. Storia,
teoria, critica, Op. cit. p. 356.
64
Donnelly, Jack. Derechos Humanos universales en teoría y en la práctica. México:
Gernika, 1994.
los representa sean justificadas con tesis estatistas,65 reflejadas en ideas tales
como el interés nacional, la seguridad nacional y la no interferencia basada
en la soberanía, o con perspectivas que aluden a la variable cultural y las
necesidades del desarrollo.66 En el fondo, se trata de un sistema de derechos
humanos que, como parte de su propio ensamblaje funcional de origen,
mantiene la presencia del Estado como «filtro» para validarlo y, en esa
medida, como un criterio no siempre imparcial, para definir el sentido de
los derechos.
De este modo, mientras el proceso de expansión e internacionalización
de las economías fuertes se produce con gran velocidad en el marco de la
globalización, el escenario de los derechos fundamentales encuentra aún
muchos obstáculos formales para instalarse en su amplitud.67 Sin embargo,
esta ambivalencia constituye al mismo tiempo, la razón por la cual los
derechos fundamentales adquieren un valor estratégico, pues a través de
su realización, por encima de los estados y de las contingencias políticas,
es posible orientar los efectos de la globalización en sus distintas vías para
satisfacer las necesidades de las personas en un contexto de comunidad.
Los derechos fundamentales son la pieza arquetípica sobre la que
se construye la democracia en un sentido substancial.68 El carácter de
las necesidades (vida, libertad, igualdad, etcétera) que ellos representan
hace que su satisfacción se convierta en «condición indispensable de la
convivencia civil»69 y su construcción es el reflejo de un proceso histórico
que recoge exigencias morales. Una historia social y política de revoluciones
y rupturas sociales en pos de conquistar condiciones de igualdad70 para el
65
Santos, Boaventura de Souza. La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la
regulación y la emancipación. Op. cit., p. 192.
66
Ídem, p. 193.
67
Es un escenario caracterizado por la aceleración del cambio social en los países más
industrializados y de una creciente polarización del poder y la riqueza a nivel mundial:
factores que producen inestabilidad y turbulencia. Un tipo de ordenamiento, en suma,
cuya pretensión de tutela de los derechos fundamentales en un contexto global, se ve
severamente frustrada. Véase: Zolo, Danilo. «Teoria e critica dello Stato di diritto». En:
Lo stato di diritto. Storia, teoria, critica. Op. cit., p. 67.
68
Ferrajoli, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Editorial
Trotta, 2001, p. 35.
69
Ídem, p. 36.
70
La democracia está basada en la igualdad, pero esta no significa homologación
o masificación. Por el contrario, este tipo de igualdad es una condición social y
cultural que debe ser combatida por los individuos, afirmando el propio derecho a
desarrollo humano que define su ethos y con él, su carácter indisponible, su

atribución ex lege, y su máximo rango constitucional.71
En realidad, es de este último rasgo que se derivan las condiciones centrales
—en los términos de Robert Alexy—72 que, de otro lado, hacen referencia
al carácter estratégico de los derechos fundamentales: a) Máximo rango
normativo73 por la consideración básica de que los derechos fundamentales
se hallan regulados en la Constitución; b) Máxima fuerza jurídica,74 que
se articula a la primera condición y permite que esta despliegue todo su
vigor en combinación con este segundo extremo, es decir, la máxima fuerza
jurídica en el ordenamiento. Más aún, sobre la base de esta última, es posible
afirmar que los derechos fundamentales vinculan, a través de un tipo de
«justiciabilidad plena»75 —que implica al resto de normas constitucionales—
las funciones desarrolladas por el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial; c)
Máxima importancia del objeto,76 pues a través de los derechos fundamentales
se decide sobre la estructura básica de la sociedad, es decir, los principios
que definen el funcionamiento de las instituciones políticas, la garantía de
los derechos patrimoniales, los preceptos sobre protección del ecosistema,
los pilares del sistema de comunicación e información social, y, claro está,
los derechos a la vida, libertad, igualdad en todas sus manifestaciones; d)
Máximo grado de indeterminación,77 que deriva del sentido abierto de los
derechos fundamentales y del carácter lacónico de las normas que los refieren.
Esta condición hace indispensable reconocer el valor que adquiere el sentido
de la interpretación desarrollada por las cortes de justicia y los Tribunales
Constitucionales para atribuir de significado, contenido y límites específicos
a los derechos fundamentales, y, en esa dirección, implica valorar el papel
creativo de estos agentes en el marco de la democracia constitucional.78
la originalidad respecto de la masa. En: Zagrebelsky, Gustavo. Imparare democrazia.

Torino: Einaudi, 2007, p. 24.
71
Ferrajoli, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Op. cit., p. 35.
72
Alexy, Robert. «Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional democrático»,
(trad. Alfonso García Figueroa). En: Neoconstitucionalismo, edición de Miguel
Carbonell. Madrid: Trotta, 2003 pp. 32–36.
73
Ídem, p. 33.
74
Ibidem.
75
Ídem, p. 34.
76
Ibidem.
77
Ídem, p. 35.
78
Ídem, pp. 31–47.
De este modo, quien logre convertir en vinculante su interpretación de

los derechos fundamentales —esto es, en la práctica, quien logre que sea la
adoptada por el Tribunal Constitucional—, «habrá convertido en parte de
la Constitución su propia concepción sobre los asuntos sociales y políticos
de la máxima importancia y los habrá descartado de la agenda política por
encima o al margen de las mayorías políticas».79
Se advierte, entonces, el carácter contra–mayoritario de los derechos
fundamentales. Es decir, la existencia de un ámbito valorado como
ajeno a las voluntades contingentes de las mayorías,80 y circunscrito a
las prohibiciones y obligaciones impuestas a la legislación por los valores
que los derechos fundamentales implican.81 Por esa misma razón, la
democracia tiene también un sentido contra–mayoritario,82 pues ella
deriva su fundamento de los derechos fundamentales como garantía frente
al poder político y como instrumento para ordenar las conductas entre los
individuos y afianzar su posición en el sistema político–jurídico.83
En este sentido, se diluye la «presunción de regularidad de los actos
realizados por el poder», como condición de todo ordenamiento positivo,84
ya que el principio formal de la democracia política «se subordina a los
principios substantivos» derivados de los derechos fundamentales. Estos,
en consecuencia, operan como fuentes de invalidación y deslegitimación
del poder político que se aparta de los valores que ellos implican.
Quizás es posible afirmar, por todo lo dicho, que la perspectiva
hegemónica de la globalización o las resistencias que le hacen frente, no
79
80
Ídem, p. 36.
81
Ídem, p. 37.
82
Lo contrario sería un tipo de «democracia absolutista o basada en el terror» y no una
democracia basada sobre la libertad de todos. En Zagrebelsky, Gustavo. Imparare
democrazia. Op. cit., p. 32. Al respecto, el profesor Ferrajoli ha dicho: «Ninguna mayoría
política puede disponer de las libertades y de los demás derechos fundamentales (…)».
83
Al respecto conviene recordar la argumentación de Locke, sobre el derecho de resistencia,
legitimado cuando el gobernante viola la razón por la cual se instituye el contrato social:
la tutela de los derechos fundamentales. En Locke, John. Segundo Tratado sobre el
gobierno civil. Madrid: Alianza Editorial, 1990, pp.154–155 y 170–172.
84
Véase Gianformaggio, Letizzia. «Diritto e ragione tra esserre e dover essere». En: Le
ragione del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli, Torino: Giapichelli, 1993, p.
28. Citada por Ferrajoli, Luigi. Los Fundamentos de los derechos fundamentales. Op.
cit., p. 37.
operan por separado ni se presentan con igual intensidad. Ambas dimensiones

son parte del mismo «conjunto de relaciones sociales globalizadas»85 que
impactan en forma concurrente y conflictiva en cada realidad. Solo habría que
recordar los esfuerzos orientados a la globalización del derecho en América
Latina y en nuestro propio país en la década de los noventa, sin dejar de
puntualizar las «profundas diferencias en las bases teóricas, las audiencias y
los propósitos»86 de cada proyecto. Mientras el Banco Mundial, la AID o el
BID, por ejemplo, centraron sus iniciativas en los «objetivos del desarrollo
económico y el fortalecimiento de la capacidad del Estado para combatir el
crimen y la corrupción»,87 en cambio, las múltiples redes de organizaciones
sociales de derechos humanos, privilegiaron las reformas orientadas a
garantizar la protección de las libertades públicas y derechos sociales.88
Pese a todo, son enfoques que se entrecruzan en un escenario que
permite advertir «la existencia de un espacio público internacional»89
articulado por la fuerza substancial de los derechos fundamentales. Este
nuevo orden político y jurídico, asumido como un Estado constitucional,
más allá de las «variables nacionales y de las diferencias contextuales de
las diversas constituciones»,90 permite asignar un significado dinámico
a las instituciones políticas de la democracia, a través de la tutela de los
derechos fundamentales. Dicho en otros términos, la principal función
de la Constitución en este nuevo contexto es fijar los presupuestos de
la convivencia social y las reglas para el ejercicio del poder público,91
sin embargo, estas condiciones, como se ha dicho, solo tendrán vida
como resultado de la actividad interpretativa de las cortes y Tribunales
constitucionales.92 Interpretación cuya legitimidad radica, precisamente,
en la necesidad de afirmar los derechos fundamentales.
85
Santos, Boaventura de Sousa. «Derecho y democracia: la reforma global de la justicia».
En: El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Op. cit., pp. 154–155.
86
Véase Rodríguez Garavito, César. «Globalización, reforma judicial y Estado de Derecho en
Colombia y América Latina: el regreso de los programas de derecho y desarrollo», p. 21.
Tomado de (en línea): www.djs.org.co/pdf/libros/cr.reformajudicial.pdf
87
Loc. cit.
88
Loc. cit.
89
Häberle, Peter. Op. cit., p. 175.
90
Loc. cit.
91
Zagrebelsky, Gustavo. Principi e voti. La Corte costituzionale e la politica. Torino:
Einaudi, 2005, p. 25
92
Ídem, p. 30
2.2 El método de enseñanza como respuesta al impacto de la

globalización
La gran transformación que el derecho peruano había sufrido en la década

de los noventa, surge como la razón que justifica un nueva ajuste en el plan
de estudios de la facultad.93 En efecto, se entiende que la educación legal
en un contexto de globalización cumple un papel crucial por los cambios
que esta produce en «el Estado y en las instituciones de la vida social».94 En
síntesis, la complejidad de este proceso y su impacto en la realidad, hacían
necesaria su incorporación como parte de la estructura social en la cual se
identifican los conflictos que justifican la existencia de lo jurídico.
Al respecto conviene recordar que el sentido específico de la
globalización a través de las reformas económicas de las últimas dos
décadas en nuestro país, tuvo como fundamento una perspectiva ideológica
orientada a establecer vínculos precisos entre el derecho y la satisfacción de
las demandas del mercado. Se trató de una lógica unidimensional sobre el
desarrollo basado en el crecimiento económico, que requería de la reforma
legal para cumplir ese objetivo.
En esa línea se explica el énfasis en la reforma del sistema de justicia95
de los años noventa, asociada a las políticas de ajuste estructural, fuertemente
influidas por las demandas de los organismos internacionales de desarrollo
y financiamiento.96 La finalidad de aquel proceso de reforma fue crear
un ambiente —capaz de asegurar la modernización y globalización de la
economía—, caracterizado por un sistema de libre mercado y la búsqueda de la
eficiencia en el intercambio comercial.97 Se buscaba ajustar el sistema judicial a
93
Rubio Correa, Marcial. «Proyecto de nuevo Sistema de Enseñanza del Derecho en la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú». En: Derecho PUC.
revista de la Facultad de Derecho de la PUCP, Nº 52, Op. cit., pp. 994.
94
Loc. cit.
95
Véase Gonzales Mantilla, Gorki. «La reforma de la justicia en el Perú: entre la
Constitución y las demandas de la realidad». En: Parlamento y Constitución. Anuario.
Cortes de Castilla–La Mancha. Universidad de Castilla–La Mancha. Año 2004, Nº 8,
p.240.
96
Thsuma, Lawrence. «The Political Economy of The World Bank´s Legal Framework
for Economic Development». En: Social & Legal Studies. London: Sage publications,
Thousand Oaks, CA. And New Delhi, vol 8. (1), p. 83.
97
Se buscaba modernizar las instituciones jurídicas porque estas –en los términos de
María Dakolias, funcionaria del Banco Mundial– «contribuyen a la eficiencia económica
y estimulan el crecimiento que, a su vez lleva a la disminución de la pobreza». Como
las demandas del mercado, para crear seguridad jurídica, disminuir los costos
de las transacciones y a la vez constituir un marco adecuado de incentivos.98
En la práctica, dichas reformas se implementaron gracias al autoritarismo
del régimen político y, por esa misma razón, resulta singular el carácter que
adquiere el derecho al que se apeló para legitimarlas.99 No parece casual,
por ello, que en versión oficial, la reforma judicial tuviera como objetivo
contar con un marco legal predecible y una «judicatura en disposición de
interpretar y aplicar las leyes en forma efectiva para consolidar las políticas
de estabilización económica y liberalización».100
Todas las consideraciones expuestas permitían imaginar que los cambios
en la enseñanza del derecho debían apuntar a la reforma de las directrices
culturales sobre las cuales se moviliza el discurso jurídico y la formación
legal. La reforma propuesta, sin embargo, vino provista de un mayor énfasis
en la estrategia metodológica: se buscaba profundizar el método activo en
la enseñanza y el trabajo de casos.
En efecto, hacia julio de 1998 se formó una comisión de profesores que
trabajó hasta febrero de 1999 en la preparación de las bases para la reforma del
nuevo plan de estudios de la facultad de derecho.101 Como resultado de este
proceso se dio a luz un documento, cuyas líneas centrales se definen en los
siguientes términos: «Hay que enseñar primero el sistema, con una formación
resulta evidente, se trata de la lógica del goteo, según la cual la reducción de la pobreza
depende del crecimiento económico «antes que de una combinación de crecimiento
(…)» y justicia distributiva. En: Rodríguez Garavito, César. Op. cit., p. 24.
98
Véase Burgos, Germán. «Reforma judicial, desarrollo económico y banca multilateral».
En: El otro derecho, revista del Instituto de Estudios Legales Alternativos, vol 8º, núm,
1, Bogotá, 1998, p. 128.
99
En efecto, el gobierno autoritario, en alianza con diversos grupos de poder fáctico,
organizó un sistema de criminalidad para perpetrar una cadena de delitos: actos de
corrupción, amenazas y amedrentamiento contra opositores, graves violaciones de los
derechos humanos definen el perfil de este régimen, sin precedentes en nuestra historia
republicana.
100
Son los términos usados por Carlos Boloña, uno de los Ministros de Economía más
importantes del régimen autoritario. Boloña Berh, Carlos. Cambio de Rumbo. El
programa económico para los 90. Lima: Instituto de Economía de Libre Mercado «San
Ignacio de Loyola», 1993, pp. 143 y ss.
101
El profesor Marcial Rubio tuvo a su cargo la responsabilidad de redactar el documento
preliminar que fue usado como punto de referencia para el trabajo de la Comisión.
Además del profesor Rubio Correa, integraron la Comisión los profesores Jorge
Avendaño Valdez (Presidente), Mario Pasco Cosmópolis y Javier de Belaunde López
de Romaña.
razonable en los conceptos esenciales y las interconexiones. Luego se aprenderán

mejor los detalles, los temas profundos y las excepciones. Así habrá un doble
proceso de aprendizaje: primero los fundamentos y después, dicho esquema
se enriquecerá con los elementos más complejos […].Esto no se refiere solo
a los cambios del Derecho interno, sino a la creciente interconexión que
nuestro Derecho nacional tiene con las normas de otros países y con las
internacionales por los procesos de integración y globalización».102
De este modo, se formulan las siguientes cuatro premisas:103
a) Una visión integral del derecho durante los tres ciclos iniciales.
«A partir del cuarto semestre se profundizarían los conocimientos
especializados sobre la base de un esquema general que ha sido
previamente internalizado. Esta perspectiva debía permitir al
alumno un manejo adecuado de los conceptos jurídicos y del
método de trabajo». Sería además, la base para incorporar los
conocimientos que se adquieran en la fase de la especialización. En
el tramo final de esta ruta se insertan los seminarios de integración,
que servirían para consolidar el aprendizaje con mejores y mayores
herramientas teóricas y metodológicas.
b) La formación integral apunta a brindar al estudiante «un mapa

mental del derecho», como herramienta para el aprendizaje y como
fundamento para generar «su propia concepción» del mismo.
c) El método activo es esencial durante los tres primeros ciclos. Junto

a él, las lecturas y los trabajos prácticos serían las piezas del modelo
para aprender en forma integral.
d) Este plan de estudios debía permitir que el estudiante revise «varias

veces y con distintos niveles de profundidad, los aspectos esenciales
del derecho. Así, reforzará su conocimiento y lo internalizará de
mejor manera que si solo lo estudia una vez en la carrera, como
ocurre con el sistema actual de enseñanza».
102
Rubio Correa, Marcial. Proyecto de Nuevo Sistema de Enseñanza del Derecho en la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Documento de Trabajo. Lima. 25 de agosto
de 1998, p. 8.
103
Rubio Correa, Marcial. «Proyecto de Nuevo Sistema de Enseñanza del Derecho…» Op.
cit., pp. 995–996.
El terreno en el cual se llevaría a cabo esta operación, quizás no había

sido consolidado en forma suficiente para resistir el peso de las nuevas
edificaciones o el impacto provocado por los ajustes a la estructura previa:
un terreno agrietado por la subsistencia del formalismo jurídico y en gran
medida, «reciclado o camuflado, debido a la dinámica del método activo
de la enseñanza del derecho.
Sin embargo, la apuesta venía provista de retos significativos. Había que
superar el estado de cosas y crear las condiciones para hacer sostenibles los
cambios en medio de una realidad universitaria que seguía presentándose
como pionera y solitaria en este propósito.
2.3 La visión del derecho y el método para la integración en

la enseñanza
Un «sistema integrado de enseñanza» resulto ser la fórmula que permitiría

enfrentar la lógica parcelada del plan de estudios subsistente.104 Esta manera
de enseñar el derecho estaba en la base de la cultura jurídica, fraccionada
y ensimismada por la búsqueda circular del formalismo inherente a ella:
una cultura que había logrado pervivir o que, más bien, había logrado
consolidarse gracias a los años de reforma. La visión innovadora del sistema
que radicaba en el sentido atribuido a la integración en la enseñanza, pese a
las sombras del pasado, buscaba construir la imagen de un escenario docente
con vasos comunicantes que facilitaran el diálogo entre las especialidades y
sus enfoques frente a los problemas jurídicos.105
La idea de un modelo integrado, implicaba en sí mismo, una apuesta
de envergadura que requería en forma inevitable, un examen crítico de
104
Ibidem.
105
Al respecto, el profesor Marcial Rubio ha puesto en relieve el sentido que adquieren
las denominadas «ramas del derecho» en el proceso de la enseñanza del derecho. Se
reconocen hasta diez áreas del derecho como pauta para la labor docente, pero lo
cierto es que esa no es una clasificación «intemporal», pues «La mitad de dichas ramas
no existían al finalizar el siglo XIX y varias de ellas aún no se dictaban a principios
de este siglo. De otro lado, esas ramas, son en realidad una manera de presentar un
sistema complejo de normas y principios que es el derecho. No son ramas paralelas
y autónomas entre sí sino que se interconectan y relacionan. Lo que pasa es que ello
ocurre en la experiencia profesional, pero no en la enseñanza universitaria. Lo que en
verdad ocurre, es que la actual enseñanza universitaria no refleja adecuadamente la
realidad y, por tanto, prepara imperfectamente para actuar en ella». Ídem, p. 997.
las condiciones sociales del país y del papel que las facultades de derecho
en general cumplen en ese contexto, pues en definitiva, la reforma de la
enseñanza del derecho no se agota en la modernización metodológica del
plan de estudios o en la innovación doctrinaria del derecho.106
Sin embargo, en esta ocasión la «crítica» al derecho, presente en los
lineamientos del movimiento de fines de los años sesenta, no tenía ya el
mismo significado ni la misma fuerza de cambio. Esta vez, el eje de atención
estuvo radicado en la metodología para entender el fenómeno jurídico107 Y
sobre la base de esta premisa, se asume que el aprendizaje no podría dejar
de articularse a través de una dinámica compleja de retroalimentación al
interior del derecho como sistema.
El derecho, entendido como un espacio normativo de creciente
interconexión interna y externa108 —no solo en el plano legislativo—,
justificaba, en los términos de la propuesta, un método de enseñanza
adecuado a un tipo de «aprendizaje integral». Enseñar el derecho en su
complejidad conceptual, observando el bosque para no perderse en él,
atrapado por la visión autárquica de las especialidades —cuando estas se
convierten en referentes de sí mismas—, para entender los principios que
sostienen las instituciones legales y explican sus relaciones.
En esa dirección, integrar no implicaba hacer apología de un tipo
de aprendizaje «generalizador» o superficial. El propósito era crear
espacios de comunicación y articulación en la propia especialidad —para
enriquecerla— de los principios compartidos y de su significado en los
supuestos concretos más allá de las tradicionales divisiones o ramas del
derecho.
El reto era comprender todo esto en el enfoque de la «integración de
la enseñanza del derecho», cuyos alcances se vislumbran a través de los
límites de tipo pedagógico —como se ha dicho antes— que la propuesta
se impone109 y que se resumen en sus dos niveles: i) conocer los «conceptos
esenciales» o principios que dan sentido a las instituciones del sistema y ii)
106
Véase Junqueira Botelho, Eliane. Facultades de Direito ou Fábricas de Ilusoes? Rio de
Janeiro: IDES/ Letra Capital, 1999, pp. 119–120.
107
Rubio Correa, Marcial. Loc. cit.
108
Ibidem.
109
Ibidem.
en segundo término, el estudio en profundidad de las particularidades y

excepciones.
Este enfoque metodológico, es decir, el tipo de aprendizaje involucraba
una toma de posición respecto de la función del derecho y el perfil del
abogado. Lo que en términos del profesor Marcial Rubio, se puede definir
de la siguiente manera: «la formación de un abogado de pregrado debe
contener [...]: el conocimiento de los elementos normativos esenciales
del Derecho (en el sentido que usamos el término, elementos normativos
no son solo disposiciones legislativas); la idea sistemática del Derecho, y
la capacidad de plantearse resolver comprehensivamente los problemas
jurídicos».110
2.4 La integración en la práctica y las medidas para su

viabilidad
La experiencia de todos los años previos no había introducido, sino

hasta este momento, los cambios necesarios como condición para lograr
el perfil deseado para el profesional egresado de la facultad de derecho,
donde nuevamente, la relevancia del método es absoluta: un abogado que
conozca los fundamentos y la sistemática del derecho, la metodología
para la identificación y solución de los problemas, con capacidad analítica
para «aprender a aprender» y, de ese modo, enfrentar los cambios. El
entrenamiento provisto en la facultad debía brindar una perspectiva abierta
a la interacción interdisciplinaria.
Hacia el segundo semestre del año 2000, la comisión de profesores
encargada de consolidar las ideas previstas en aquella iniciativa, produjo las
pautas111 sobre las cuales habría de afirmarse el sentido del plan de estudios
de la facultad:
– Se insiste en el énfasis del método activo de enseñanza en los cursos
obligatorios. La idea tuvo como punto de referencia, además, la
definición de problemas jurídicos, es decir, casos reales, reflejados
a través de sentencias de tribunales judiciales, administrativos o
110
Ídem, p. 959.
111
Pontificia Universidad Católica del Perú. Memoria del Decano de la Facultad de
Derecho. Abril de 1999–junio de 2002, pp. 8–9.
del Tribunal Constitucional. Esta perspectiva resultaba funcional

a la propuesta del sistema integrado de enseñanza del derecho.
– Se reafirma la idea de los materiales de lectura comunes a todos
los horarios del mismo curso. Esta selección de textos adecuados al
programa de cada materia (editada e impresa por la universidad),
en líneas generales, debía responder al universo de problemas
teóricos referidos a través de los casos. Nuevamente, se entiende
en este aspecto una herramienta orientada por la definición del
sistema integrado de enseñanza del derecho.
– Para dar condiciones de viabilidad al método activo se planteó la
necesidad de introducir algunos ajustes de tipo administrativo–
académico. El primero de ellos se refiere a la reformulación
y unificación de los contenidos mínimos de los cursos con el
propósito de lograr, más allá del número de horarios, un sílabo
común para cada materia. En segundo lugar, se introducen
cambios en el sistema de evaluación aplicables a todos los cursos
de la facultad. En adelante, la evaluación tendría un carácter
permanente,112 se suprime, de este modo, el examen parcial
pero se mantiene el final.113 La evaluación permanente busca dar
relevancia al aprendizaje y servir, en ese sentido, como herramienta
de control para el propio estudiante.
– Por último, se aplicó una medida práctica indispensable para
la puesta en práctica del método activo, es decir, la reducción
del número de alumnos matriculados por sección. Aunque lo
deseable hubiera sido restringir aún más este límite, se cifra en
50 el máximo de estudiantes aceptables por salón. De cualquier
forma, para hacer efectiva la reforma en este tramo, se propuso la
creación de un número mayor de horarios por curso (entre cuatro
y cinco), con el fin de no perder de vista la creciente demanda
de los alumnos matriculados en la universidad y no se puede
pasar por alto que esta medida tendría una incidencia inevitable
112
La evaluación permanente ha sido puesta en práctica a través de distintas vías, pero
principalmente tres: los controles de lectura, las prácticas o evaluaciones de casos y las
intervenciones orales.
113
En buena cuenta el examen parcial se diluye en el contexto de un sistema de evaluación
permanente, como el previsto.
en la multiplicación del número de docentes requeridos para la

facultad.114
Adicionalmente, se redujo de nueve a ocho los semestres de estudio en
derecho. A ello se agregan los cuatro semestres previos en la Facultad de
Estudios Generales Letras, con lo cual el tiempo de duración de la carrera
de derecho es de doce semestres (seis años).115
3. ¿Un modelo exhaustivo de ruptura con el formalismo legal?: Los

seminarios de integración y los retos de una propuesta innovadora
Uno de los aspectos de mayor importancia en la última fase de la reforma

en la enseñanza, es el impulso atribuido a los «seminarios de integración».
Creados en el marco del proceso iniciado en el año de 1989 —ratificado en
el plan de estudios de 1993—, se inauguran en 1996. Estos seminarios se
proponen como un espacio de aprendizaje, a través de la reflexión y debate,
en torno a un tipo de problema jurídico, representado por casos reales que
son el punto de partida y el marco de referencia para el desarrollo de la
114
El crecimiento de la población docente es una evidencia notable de la demanda creada
por la puesta en práctica del plan de estudios. A fines del año 2000, en la Facultad de
Derecho se contaban 204 profesores, mientras que para el primer semestre del 2006 la
cifra asciende a 265.
115
El sistema de créditos también resultó modificado a partir de la vigencia del Plan de
Estudios del 2001, en sus valores asignados. En adelante, para egresar de la facultad
se requiere haber aprobado un total de 163 créditos de los cuales 106 corresponden a
los cursos obligatorios, 09, a los denominados Seminarios de Integración; y 48, a los
cursos electivos. En el Plan de Estudios anterior, el de 1993, se requería un total de 179
créditos, de los cuales: 110 créditos correspondían a cursos obligatorios, 12 créditos
a los seminarios de integración y 57 créditos a los referidos a cursos electivos. La
condición de egresado culmina con la obtención del Bachillerato (grado académico),
que requiere además del certificado de haber aprobado el nivel básico (12 ciclos) del
idioma inglés. Para la obtención del grado profesional se requiere, previamente, el
cumplimiento de un año de prácticas pre–profesionales. Estas se mantuvieron, durante
varios años, en forma paralela y obligatoria al Servicio Social de Graduandos en Derecho
de un año de duración (SECIGRA–DERECHO), en una dependencia pública, creado
por Decreto Ley Nº 26113 el 24 de diciembre de 1992. Hoy este servicio es voluntario,
gracias a la Ley Nº 27687, se eliminó la obligatoriedad del SECIGRA–DERECHO. Las
reglas para la obtención del título de abogado, son las mismas del periodo precedente.
El bachiller tiene que cumplir con un examen público, ante una comisión o tribunal de
tres profesores. Para ello, se considera cualquiera de las siguientes tres opciones: una
tesis (trabajo de investigación), una memoria crítica que dé cuenta de algún problema
jurídico relevante identificado durante el ejercicio laboral (de tres años como mínimo),
o de dos expedientes judiciales concluidos.
clase. Esta metodología debería permitir que un tópico determinado pueda

ser materia de análisis desde diversas perspectivas jurídicas. La importancia
de este modelo de enseñanza–aprendizaje es de enorme relevancia
instrumental, al punto que en buena medida, sintetiza los valores de la
propuesta de reforma, globalmente considerada.116
El carácter preanunciado de los seminarios de integración será valorado
cómo un factor esencial en el marco de los cambios generados en 1998.
Incluso es posible afirmar que dichos seminarios se convierten en la fuente
de información y de estrategias metodológicas que están la base de la
reflexión que orienta la reforma iniciada en aquel año.
3.1 La separación entre la teoría y la práctica: el contexto de

los seminarios de integración
A través del impulso dado a los «seminarios de integración» se busca atacar

la disociación entre el saber teórico y la práctica, como rasgo característico
de la enseñanza del derecho en nuestro medio. La entidad académica de
lo teórico —o lo que se entiende por ello— ha sido, en efecto, la razón de
ser del quehacer docente en la facultad de derecho. No en vano, una de
las críticas de mayor reiteración en el espacio abierto por la reforma en los
estudios de derecho, reparaba con severidad en este aspecto.117
Recuérdese que la teoría jurídica en el Perú se construye a partir de
ciertos patrones descontextualizados de la cultura legal euro–continental
de inicios del siglo XIX. Al principio, se trató de una versión a–crítica
y ciertamente ficticia de la exégesis respecto de lo que esta significó en
su sentido original.118 La capacidad de exposición del material legislativo
derivada de aquella contribuirá en forma eficaz al sostenimiento de las
columnas estructurales del formalismo, pero al mismo tiempo servirá
como herramienta de razonamiento o interpretación —textualismo
116
Al respecto véase Gonzales, Gorki. «Acciones de interés público y enseñanza del
derecho: sobre paradigmas y utopías». En: Rompiendo la indiferencia. Acciones
ciudadanas en defensa del interés público. Santiago de Chile: Fundación Ford, 2000,
pp. 107 y ss.
117
Pásara, Luis. La enseñanza del derecho en el Perú: su impacto…. Op. cit., p. 68.
118
López De Medina, Diego. Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura
jurídica latinoamericana. Bogotá: Legis–Universidad de los Andes/ Universidad
Nacional de Colombia, 2004, p. 168.
interpretativo—, de dramático significado por su presencia en la base

—destrezas legales— de la educación legal que se imparte en las facultades
de derecho.
Por ello, la teoría legal en el Perú se presenta, en principio, como
exégesis, entendida casi siempre como el comentario —exposición—
del texto legislativo, sin referencia a la realidad y en función del orden
preestablecido de los códigos, de manera tal que el comentario solo buscaba
reflejar la sistemática contenida ya en los propios cuerpos legislativos. En la
misma dimensión, es posible detectar el desarrollo de un tipo de «teoría»
de los conceptos, cuya fibra más notable se extiende a lo largo del derecho
civil, pero no se restringe a él, por cierto, ya que es igualmente visible
hasta en las áreas del derecho público. Sin embargo, como en el caso de la
exégesis, esta teoría debe sus contenidos a las construcciones importadas
de la tradición de la Europa continental. El aporte nacional en esta
línea de desarrollo, consistirá —como ocurre en otros países de América
Latina— en «sobreponer»119 los resultados de dichas teorías o conceptos a
los comentarios de los códigos o leyes locales.120
La perspectiva exegética y la conceptualización confluyen, se
retroalimentan y refuerzan a sí mismas. Y de esta manera, se profundiza
aún más la brecha que separa el ámbito de lo jurídico como atributo de
la teoría que se enseña en las facultades y la práctica entendida como un
aspecto extraño al campo que delimita el aprendizaje de lo jurídico.121 La
neutralidad aparente del derecho que emerge de esta asociación, además
de ocultar la presencia de los intereses que se mueven detrás de las reglas
jurídicas, termina por justificar la escisión entre teoría y práctica o en el
119
Ídem, p. 174.
120
Basta con citar a dos de los autores más representativos de la teoría jurídica del Perú
del siglo XIX: Toribio Pacheco o José Silva Santisteban. El primero a través de su tratado
de Derecho Civil y el segundo en su obra de derecho constitucional, reflejan con
gran intensidad esta asociación que permite configurar la idea del formalismo jurídico,
presentado como doctrina del derecho. Véase: Pacheco, Toribio. Tratado de derecho
civil. 3 tomos. Lima: Establecimiento Tipográfico de Aurelio Alfaro y Cía,– Librería
Hispano–Francesa–Librería Hispano Francesa y Librería Central, 1860–1864. También
Silva Santisteban, José. Curso de Derecho Constitucional. Al joven español Emilio
Cautelar, en homenaje a sus ideales liberales. Segunda Edición, corregida y mejorada.
Lima: Imprenta de autor, 1859.
121
Bourdieu, Pierre. «Elementos para una sociología del campo jurídico». En: La fuerza
del derecho. Santafé de Bogotá: Ediciones Uniandes/ Instituto Pensar/ Siglo del Hombre
Editores, 2000, p. 168.
mejor de los escenarios, establece una abierta discriminación entre ambos

extremos: la prioridad de la teoría funciona, además, como una herramienta
que subordina y determina el sentido de la práctica misma, pues desde
esta óptica la actividad concreta de los operadores está inexorablemente
delimitada y constreñida por los parámetros impuestos desde la teoría.
El derecho en esta lógica da forma a las prácticas y aunque aquella no
responda necesariamente a la realidad —como usualmente ocurre—, se
justifica desde el derecho. La práctica se convierte en un espacio cuyo valor
solo se entiende desde el campo de lo jurídico, a partir de un saber oficial,
fijado en los códigos y explicitado por la doctrina, precisamente, es desde
este ámbito que se predispone el conocimiento de lo jurídico.
Se trata de un paradigma que en el nivel docente, adscribe al profesor
la responsabilidad de comprometer o «iniciar» en la creencia del dogma del
derecho a los estudiantes. El alumno, por su parte, se verá constreñido al
conocimiento de la teoría en la que se funda el dogma y al aprendizaje de
las destrezas hermenéuticas para aplicarla.122 Este aprendizaje siempre será
visto como una actividad neutral, pues el conocimiento que se imparte
también se presume neutral y «científico».123
La escisión entre el saber teórico y la práctica describe, en buena
medida, el escenario en el cual se desarrolla la actividad docente al
momento de llevar a la práctica la idea de los «seminarios de integración».
En otras palabras, pese a los años de reforma, la enseñanza del derecho no
había logrado liberarse de aquella visión formalista de lo jurídico ni de sus
implicancias en la vida social.
Paradójicamente, la separación entre la teoría y la práctica podía verse
reflejada a través de las denominadas «clases de prácticas», cuya vigencia no
siempre formal, se observa en nuestra facultad hasta fines del año 93. Estas
se instituyeron en un bastión de la enseñanza a través del método activo
122
Refiriéndose al caso de las facultades de derecho del Perú, Luis Pásara anota «La
característica prevaleciente en el contenido de la enseñanza es su circunscripción
a la ley. En ocasiones, la explicación del texto legal se acompaña de comentarios
doctrinarios (…)». Véase: Pásara, Luis. Op. cit. p. 69.
123
No llama la atención que aún en la actualidad, desde algunos cursos, en particular
los de matriz procesal, se siga postulando la idea del derecho como ciencia, incluso
autónoma. Y tampoco extraña que desde otras materias, como el derecho penal, se
postule la separación absoluta del derecho y la moral.
—que sin embargo, no llegó ser hegemónico—, y gracias al debate de

problemas jurídicos identificados en resoluciones judiciales. No obstante
lo anterior, este tipo de docencia tuvo un carácter complementario respecto
de la cátedra del curso y por esa razón estuvo a cargo de jefes de práctica o
asistentes. En efecto, aún en este modelo, la cátedra principal se ocupaba
de transmitir la teoría y el rol secundario era atribuido a las «prácticas» que,
en buena cuenta, no formaban parte del trabajo lectivo.124
Se propugna la integración en la enseñanza del derecho, para terminar,
en teoría, con dicha escisión y, por esa razón, a la vez que se suprimen
las clases de «prácticas», se levanta el perfil de un tipo de docente que
esté en aptitud de asociar todos los aspectos de la experiencia jurídica.
El plan de estudios que deriva del periodo iniciado en 1989 y entra en
vigencia en 1993, marca el inicio del modelo de integración, a través de los
seminarios. Luego, en el año 2000, se buscará llevar al extremo el enfoque
metodológico del plan anterior.
3.2 Los seminarios de integración: el escenario interno, la

indumentaria y los actores
Como se ha dicho, los seminarios de integración son instaurados por el

plan de estudios de 1993 y se inauguran en el primer semestre de 1996.
El plan de estudios vigente desde 1993, tenía previstas diez áreas o tópicos
para el desarrollo de estos seminarios, sin embargo, en su primera edición,
solo se llegaron a ofrecer dos. Uno en Derecho Civil y Procesal Civil y otro
en Derecho Constitucional. Se asignó en tres, el valor académico de los
créditos de cada seminario. El plan de estudios prevé la obligación de los
alumnos de aprobar cuatro seminarios, es decir, doce créditos. En la primera
edición, los dos seminarios de integración estuvieron a cargo de dos de los
más representativos y experimentados docentes de la facultad de derecho:
los profesores Jorge Avendaño Valdez y Domingo García Belaunde.
Una observación esencial en el análisis del trabajo interno de
los seminarios es el sentido ideal y quizás utópico de muchos de los
presupuestos sobre los cuales se construyen. Es preciso tener en cuenta
124
Véase Gonzales Mantilla, Gorki. «La enseñanza del derecho en el Perú: cambios,
continuidades y resistencias». Op. cit., p. 114.
este reparo, pues de lo contrario se corre el riesgo de confundir la realidad

con las aspiraciones. No se trata únicamente de la falta de efectividad de
las estrategias metodológicas sino más bien del uso instrumental de estas
para legitimar e invisibilizar un enfoque jurídico que no corresponde a las
demandas propias del derecho en un Estado constitucional que enfrenta el
impacto del proceso de la globalización.
El escenario interno
La temática de los seminarios de integración se mantuvo, en líneas generales,

en la perspectiva de los cursos obligatorios ya existentes, pues al fin y al
cabo el cambio más importante, como se ha reiterado, se concentraría en
el escenario del método activo y en las estrategias para llevarlo a cabo. A
continuación se observa la relación de seminarios de integración con su
respectivo cuadro de cursos prerrequisitos:
SEMINARIO DE INTEGRACIÓN POR ÁREA: PRE-REQUISITO DEL PLAN NUEVO
Derecho administrativo Derecho administrativo 2
Derecho civil y procesal civil 1 Derecho procesal civil 1
Derecho civil y procesal civil 2 Derecho procesal civil 2
Derecho constitucional Garantías constitucionales
Derecho internacional Derecho internacional privado
Derecho laboral Derecho procesal del trabajo
Derecho mercantil 3: títulos valores

Derecho mercantil
Derecho de la competencia
Derecho penal y procesal penal Derecho penal 3

Derecho tributario Derecho tributario 2: impuesto a la renta
Teoría general del derecho Filosofía del derecho
Será recién en el primer semestre de 1998 que se llega a cubrir la oferta

de 10 seminarios en las áreas indicadas en el cuadro anterior. Para ello se
establecen 29 horarios con su respectivo número de profesores. Esta cifra
ha evolucionado notablemente. Así por ejemplo durante el primer semestre

del 2006, se cuentan en 37 el número de horarios abiertos. Durante este
mismo periodo el número de alumnos matriculados en la facultad de
derecho ascendía a 2,117 alumnos y de ellos 516 se inscribieron en los
seminarios de integración. Conforme a las previsiones logísticas para hacer
viable el plan de estudios y, en particular, los seminarios de integración,
cada horario tendrá un máximo de 20 alumnos. Esto debía permitir que
las clases pudieran desarrollarse observando rigurosamente la puesta en
práctica del método activo a través de casos.
El objetivo del seminario de integración, tiene como punto de referencia
la reseña explicativa del curso. Esta, en efecto, sintetiza el propósito del
seminario y su enunciado es común a todas las áreas. Su fórmula es la
siguiente: «A partir del análisis de casos y la doctrina, se busca profundizar
el estudio de temas del área de Derecho Civil y de Derecho Procesal, con
especial referencia de Personas, Familia, Sucesiones y Derechos Reales:
vinculándolos con instituciones tratadas en otras áreas del Derecho. Su
contenido variará según los temas seleccionados».
Según se observa, la propuesta de los seminarios de integración
presenta dos extremos: el estudio de casos en su relación con la doctrina
y, por otro lado, la vinculación de la materia con otras áreas del derecho.
El resto, es decir, el contenido de la materia propiamente dicha, cambiará
dependiendo del nombre del curso.
La indumentaria
Un presupuesto esencial del seminario de integración es que el profesor

debe estar ciertamente familiarizado con la dinámica de la enseñanza
basada en problemas. El método no lo es todo, pero en este caso es
sumamente importante para el docente contar con las herramientas que
le permitan conducir un debate en el que durante tres horas, se produzca
la participación del mayor número posible de alumnos, sabiendo que
el máximo de matriculados por clase es 20. Será necesario configurar
estrategias que comprometan a los estudiantes con el desarrollo de los
problemas de cada sesión. Pueden ser útiles, en este sentido, los trabajos
grupales o individuales, cuando estos buscan que el alumno sea capaz de
identificar los argumentos del razonamiento que justifica la decisión y que
sea capaz, además, de proponer argumentos en contra de esa posición o

bien de mejorar la línea argumentativa propuesta. Si se observa esta línea
de trabajo —en forma individual o colaborativa—, los estudiantes estarán
expuestos al influjo de los hechos comprendidos en las decisiones, al
sentido complejo de las interpretaciones y a la fuerza de los argumentos
justificativos de las posiciones confrontadas.
Forma parte también de los presupuestos del seminario, el estudio o
insumo teórico que resulta de la visión articulada y comprometida en el
caso o problema jurídico. Esta es una apuesta muy grande, pues implica
la posibilidad de crear una estructura conceptual compleja que —de ser
exitosa— ha de superar ampliamente, en su configuración, la que proviene
de la clase tradicional de tipo magistral, y podría ir más allá aún del impacto
creado por la clase activa. La razón que está detrás de este supuesto es doble.
Por un lado, la nítida convocatoria a la participación crítica de los estudiantes,
provista de un respaldo substancial en las lecturas preparadas para ordenar los
tópicos materia de debate y de un conocimiento de los hechos y problemas
jurídicos involucrados en el caso. De otra parte, también está en el imaginario
de este supuesto un enfoque ideal sobre el sentido interdisciplinario que
debería sostener el método de trabajo en clase para permitir una comprensión
integral del fenómeno jurídico, por encima de la especialidad125 —sin que
las especificidades de esta se diluyan; antes bien, buscando que su identidad
se lea en el contexto más amplio de los principios constitucionales y su
conexión con la dinámica social en la que se producen los hechos.
En la práctica, el caso elegido para cada sesión del seminario de
integración, es el punto de gravedad en torno al cual se aspira a desarrollar
todo el trabajo de clase. Por esa razón, la selección de aquel es una tarea
crucial en la labor docente que implica tener en cuenta la lógica propia del
seminario. Ahora bien, este aspecto en particular acepta lecturas diversas
y opuestas, pues la relevancia de estudiar casos obedece a cuestiones de
125
Para el profesor Marcial Rubio «[…] no se es profesor de contratos o constitucional (ni
de tributario o laboral). El profesor, al buscar el aprendizaje de sus alumnos en estas
ramas, las vincula al tronco. Estamos seguros que la mayoría de los buenos profesores
de Derecho que creen que enseñan una rama, si analizan su trabajo verán que enseñan
sistemáticamente, solo que por diversas razones no han sido plenamente conscientes
de ello». Véase Rubio Correa, Marcial. «Proyecto de Nuevo Sistema de Enseñanza del
Derecho». Op. cit., p. 963.
orden substancial antes que puramente metodológico. A través del caso se

pretende «el descubrimiento por parte del alumno de los principios que
regulan una determinada área del derecho».126 Y esta es la razón que podría
conectar su estudio con los cambios producidos por la globalización del
derecho. En efecto, si se asume plenamente el significado del caso como
resultado parcial del conflicto social, las razones, las razones que justifican
el estudio de casos, que bien pueden considerarse válidas para nuestra
realidad, son en los términos del profesor Merryman:127 i) el caso es un
ejemplo de la forma cómo funciona el proceso legal. Por esa razón, su
estudio permite revelar el sentido práctico del razonamiento jurídico y de
la interpretación del material legislado. Se estudian los casos para aprender
cómo funciona el sistema legal;128 ii) Una segunda poderosa razón, es que,
por su naturaleza, el caso representa «una parte de la historia social»129
del país. Dependiendo de su relevancia, cada caso pone al estudiante en
contacto con los valores comprometidos a los que el derecho debe hacer
frente. Por lo tanto, es posible preguntarse por el resultado en términos de
la forma en que el derecho opera y su relación con la justicia o bien sobre
los cambios que deberían producirse en el sistema legal con el propósito
de evitar resultados semejantes.130 Desde este particular enfoque, el caso
permite abrir el sentido del derecho y descubrir su significado en la realidad,
expuesto a la influencia de los cambios suscitados por la globalización; iii)
los casos involucran un nivel de dificultad que exige para su comprensión la
necesidad de agudizar el razonamiento crítico y analítico, para comprender
y construir el relato específico o los hechos que le dan sentido desde una
cierta perspectiva, pero al mismo tiempo para examinar las razones que
permiten atribuir un sentido u otro a los hechos y a la solución final.131
126
Bourdieu, Pierre. «Elementos para una sociología del campo jurídico». En: La fuerza del
derecho. Op. cit., p. 170
127
Merryman, John Henry. «Currículos y métodos de enseñanza» En Derecho & Sociedad,
revista editada por estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Lima, Nº 10, 1995, pp. 149–150. Este texto es una traducción del artículo «The
Legal Education Here and There: A Comparison». Stanford Law Review. Board of Trustees
of the Leland Stanford Junior University, en el Vol. 27, Nº 3, febrero de 1975.
128
Aunque el propio Merryman refiere que el énfasis en este enfoque está puesto en el
método y no en el contenido, parece indudable que este último ha de fluir intensamente
del análisis concreto, más allá del método, como tal.
129
Loc. cit.
130
Loc. cit.
131
Loc. cit.
Que el caso sea real o construido para fines didácticos es una primera
decisión que puede tener consecuencias muy precisas en el momento del
debate o en el desarrollo del análisis. A nivel procesal o incluso en las
consideraciones conceptuales de los problemas implicados y su relación
con los hechos, pueden surgir limitaciones como resultado de la ausencia
de información de un caso construido. A la vez, este tipo de caso, puede
en ciertas circunstancias, tener una dosis mayor de eficacia instrumental
para el objetivo esperado en el seminario, siempre que su complejidad
está debidamente controlada y los problemas relevantes centrados para la
discusión.132
La experiencia de todos estos años, permite constatar que la opción
docente en este aspecto se ha concentrado en el caso real. Así las cosas,
parece claro que la indumentaria adquiere matices que deben formar parte
de las consideraciones que el profesor debe asumir como parte de la tarea
de definir el caso. Un primer aspecto a valorar en este sentido es la fuente de
la cual proviene el caso. Dado que la regla general parece ser la utilización
de resoluciones, el contexto institucional del que proviene la decisión no
debería pasar desapercibido en el enfoque integrado del seminario, sin
embargo, esta cuestión es una real incógnita.
La anterior consideración es de particular relevancia en el Perú, debido
al desequilibro institucional producido por el autoritarismo de los 90. Los
cambios más recientes en el derecho y en el sistema político y social están
asociados en mayor o menor medida proceso de globalización y al impacto
generado por las políticas impulsadas durante dicho periodo así como a
las respuestas que desde el proceso de transición democrática tuvieron que
producirse. Las visibles asimetrías institucionales en distintos aspectos y
áreas de las entidades comprometidas con el sistema de justicia en general,
así como en las agencias que desde la administración pública cumplen
un rol en la definición de derechos ciudadanos, son un factor del análisis
integral que forma parte de la tarea central de los seminarios.
Al respecto, la emergencia de la justicia constitucional ha producido un
impacto decisivo en el ámbito de los derechos y las instituciones políticas,
132
Pérez Perdomo, Rogelio. «Los casos en la enseñanza y en la investigación del derecho».
En: Innovations in Legal Education in Latin America. Stanford Law School, September
14–15, 2006, s/p.
que debe ser valorado a la hora de definir el elenco de casos. Durante los
últimos cinco años en particular, el Tribunal Constitucional peruano ha
producido decisiones que han permitido reconfigurar importantes áreas
del ordenamiento jurídico.133 Las consecuencias de este proceso vienen
premunidas de una perspectiva integral —léase unitaria— por el influjo de
los principios constitucionales que se reafirman vivamente en cada decisión.
Hasta cierto punto, entonces, la matriz de estas decisiones atraviesa diversas
disciplinas y perfila la noción expansiva de los principios. Su utilidad para
el trabajo, por todo ello, sobrepasa el sentido puramente instrumental y se
convierte en un referente substancial y ético de inapreciable valor para el
trabajo docente.
Una segunda fuente está referida al desarrollo de la jurisprudencia
derivada de los tribunales administrativos. Esta ha sido igualmente un
referente de la articulación de los intereses ciudadanos, con el Estado y los
particulares. Los temas que recorren este conglomerado son abundantes
y cruciales en el proceso de reconstitución del tejido institucional de los
últimos años, del desarrollo de una noción de lo público no siempre con
sentido ciudadano, en la lógica de establecer el sentido de los servicios
básicos y en la definición de los límites del interés privado.
La tercera fuente alude a la jurisprudencia de los tribunales ordinarios.
Pese a las dificultades institucionales que afligen al sistema judicial, sus
decisiones son el insumo más directo y cotidiano respecto del significado
que adquieren los derechos en la realidad. En este sentido, el caso debe
permitir el acceso a valorar: i) la estructura de la argumentación jurídica,
para corregir desde una visión crítica los postulados del formalismo jurídico
133
Por citar algún ejemplo entre los numerosos casos a los que se puede recurrir,
recuérdese las sentencias Expediente 0014–2002–AI/TC y Expediente 0014–2003–AI/
TC en las cuales el Tribunal se pronuncia para fijar los parámetros de la reforma de la
propia Constitución, un problema ciertamente medular en el escenario de un sistema
democrático, cuyas consecuencias tienen un impacto fundamental en el ámbito del
quehacer legislativo o bien la sentencia Expediente. Nº 010–2002–AI/TC a través de
la cual el Tribunal declara inconstitucional el sistema penal de emergencia instituido
durante el régimen autoritario de la década de los 90´. Otros temas de enorme
relevancia en el ámbito de las relaciones laborales y económicas, y en general, en el
plano del ejercicio de los derechos fundamentales y la vida institucional del país han
sido materia de pronunciamientos del Tribunal Constitucional durante estos últimos
cinco años.
de gran difusión en la cultura judicial;134 ii) los problemas de contexto,

es decir, el espacio en el que se desarrollan los principios que rodean el
ejercicio de la función judicial para observar su relación con el sentido
de las decisiones; iii) la responsabilidad del juez por el impacto de sus
resoluciones más allá del caso concreto, esto es, en las relaciones sociales,
económicas y políticas que organizan la vida de la comunidad.
Sin duda alguna, tienen un papel importante en esta sede, los casos
desarrollados en el ámbito de los tribunales internacionales. Estas decisiones
integran principios que están en la base de los ordenamientos y son, por
esa razón, una fuente valiosa y versátil para el trabajo de los seminarios de
integración.
La elección del caso, al margen del tipo de fuente, debe llevar aparejada
la necesidad de definir prioridades en el plano temático y argumentativo.
Las sentencias en general pueden ser demasiado extensas y el ámbito de sus
preocupaciones puede exceder ampliamente el debate de varias horas de un
seminario. Por esa razón, el profesor debería precisar el marco de referencia,
estos es, los tópicos y los argumentos que los alumnos deben tener en cuenta
para enfocar su trabajo de análisis. Al mismo tiempo, resulta fundamental
el esfuerzo docente orientado a perfilar el sentido interdisciplinario de los
casos. Esta última definición es igualmente crucial para el objetivo de los
seminarios de integración, pues el caso puede contribuir a optimizar el
trabajo, pero también puede ser un instrumento insuficiente para alcanzar
ese fin o finalmente eficiente para hacerlo nulo.
El caso, en suma, es una herramienta estratégica para el desarrollo de
diversas posibilidades de trabajo práctico y, por lo tanto, de razonamientos
diversos y contradictorios. A esto se agrega la propia tensión para el análisis
que deriva de la dificultad del caso,135 es decir, de la necesidad de atender
134
No está de más recordar que espacio judicial suele presentarse como «un espacio
neutral que opera una verdadera neutralización de lo que está en juego a través de
la abstracción de la realidad y el distanciamiento que se producen al transformarse el
enfrentamiento directo de intereses en diálogo entre mediadores». Véase: Bourdieu,
Pierre. Op. cit., p. 183.
135
Sobre el particular téngase en cuenta la diferencia substancial que existe entre los casos
fáciles y los llamados casos difíciles. La importancia de los principios y el despliegue
argumentativo que exige su comprensión y aplicación es un factor esencial en este
contexto. Véase: Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel
S.A., 1989, p. 146.
las particularidades de este con el razonamiento, las fuentes indicadas y la

teoría más apropiada. Hace falta, por ello, asumir la importancia gravitante
de una teoría de la argumentación jurídica que, como parte de la actividad
académica en los seminarios, canalice la dinámica del debate a través de un
tipo de justificación substancial, que permita identificar los principios que
sostienen o cuestionan las decisiones sobre los hechos, en lugar de reflejar
únicamente el sentido de las normas o reglas jurídicas.136
La doctrina que respalda el trabajo del seminario debe tener un carácter
instrumental. A través de su comprensión se busca que el alumno tenga
mayores elementos de juicio para leer el caso y esté en aptitud de proponer
o ampliar las líneas argumentativas que le den solución. Sin embargo, es
preciso insistir en que los textos deberían estar en sintonía con la idea que
se defiende con el seminario de integración. La perspectiva teórica con la
que se analizan y debaten las distintas líneas de interpretación del caso
puede erosionar inevitablemente el sentido interdisciplinario y empobrecer
el carácter del seminario a cambio de ofrecer certidumbres donde solo hay
probabilidades o definiciones excluyentes donde solo hay tendencias y
argumentos.
Por todo lo dicho, la identificación de la teoría con el comentario
legal y su relación con los conceptos jurídicos resulta entonces insuficiente
para enfrentar las demandas metodológicas y conceptuales que surgen del
seminario de integración. Sin una toma de posición crítica, frente a la
interpretación creada por los tribunales en las decisiones que sostienen al
caso de estudio en cada sesión, es probable que el objetivo esperado por el
seminario se frustre o sirva para otros fines. Esto último lleva entonces, a
considerar un aspecto esencial a los seminarios: la visión del derecho como
136
Existen otras estrategias que forman parte de la indumentaria del seminario y le son
propicias. El problema abordado en un proceso cualquiera puede sugerir, como viable,
la necesidad de formular documentos de carácter procesal que podrían recrear una
demanda o una contestación de demanda, pero también documentos de contenido no
procesal como un proyecto de ley, un contrato o un artículo periodístico. El programa
del Seminario de Integración en Derecho Laboral a cargo del profesor Javier Neves
Mujica contempla esta posibilidad. En todo caso, la premisa es la caracterización —
hecha por el profesor– del escenario laboral del abogado que ejerce en esta materia.
«Se ha identificado un conjunto de rubros en los que todo abogado laboralista debe
saber desenvolverse, aunque –por cierto– con énfasis distintos, independientemente
de la forma de ejercicio profesional que adopte (litigante, consultor, magistrado,
investigador, etc.)». (Sílabo del 2006–I)
actividad que resulta de la práctica argumentativa de los operadores.137

Desde este punto de vista parece claro que el derecho más que un orden
coherente se presenta como un escenario complejo de múltiples fuentes
que no siempre apuntan en la misma dirección, y cada una de ellas viene
«impregnada en cada momento histórico con múltiples interpretaciones
alternativas, posibilidades y trayectorias de desarrollo futuro».138 En otras
palabras, desde el enfoque propuesto por el seminario de integración es
posible construir escenarios de lo jurídico que involucren al estudiante y
propicien en él una perspectiva integral del derecho, donde la teoría y la
práctica se implican y forman parte de una misma realidad que deberá ser
internalizada como parte del proceso formativo.
Los actores
El seminario de integración está pensado sobre la base del método

activo. En esa dirección, la participación de los estudiantes debe estar
reglamentada por cánones que garanticen el propósito de este espacio
académico. Un supuesto básico de esta apuesta involucra el compromiso de
los alumnos con el proceso de formación, lo cual se traduce en dedicación
y tiempo al estudio personal con el fin de preparar los casos y el material
necesario para que las intervenciones en clase cumplan con el propósito
del seminario.
La participación de los estudiantes está prevista como instrumento de
la propia evaluación. Debe servir, por ello, para confirmar, consolidar o
corregir los puntos de vista y perspectivas interpretativas de los estudiantes.
Lo ideal es buscar que cada intervención sea un factor desencadenante del
debate y un aliciente permanente para la participación del resto.
137
Parece conveniente reconocer que «el derecho es una inusual combinación de lo
académico y lo profesional», pues «la enseñanza del derecho requiere que un profundo
conocimiento de la sociología, la historia, la filosofía, la economía y otras materias (…)
sea utilizado para indicar, de manera disciplinada, los problemas concretos que surgen
del ejercicio del poder de un grupo profesional» En: Fiss, Owen M. «El derecho según
Yale». En: La enseñanza del derecho y el ejercicio de la abogacía. Barcelona: Gedisa,
1999, p. 26.
138
Véase, Gordon, Robert. W. «Conferencia Brendan Brown: La teoría crítica del derecho
como método de enseñanza del derecho». En: La enseñanza del derecho y el ejercicio
de la abogacía. Barcelona: Gedisa, 1999, p. 155.
La labor del profesor, en este sentido, es fundamental para contribuir a

estructurar las piezas del problema, para señalar las distintas vías o disciplinas
que se abren a partir de aquel, para orientar y propiciar el debate, así como
para sugerir el escenario al que se puede arribar con la toma de posición y
la síntesis de cada sesión.
El docente que se perfila con esta propuesta académica involucra un
fuerte compromiso con los valores representados por los seminarios. Un
sentido común debe ser compartido por este profesor respecto del derecho:
este no representa un orden fijo desde el cual es posible derivar respuestas
correctas, es más bien un orden que debe se construye en forma dinámica a
través de las decisiones frente a los casos concretos en función de los valores y
principios constitucionales. La actividad docente se proyecta como un soporte
fundamental para la construcción de una cultura jurídica lúcida, dispuesta a la
interpretación del derecho como parte de un proceso cultural y político, una
cultura abierta al cambio y centrada en los valores de la Constitución.
4. Los seminarios de integración o la vuelta al principio: a modo de

reflexión final
El problema de fondo en la enseñanza del derecho supera las previsiones

formales del plan de estudios o las expectativas teóricas de los cursos. Se
trata de un asunto que no se reduce a la actualización del plan de estudios
o a la simple modernización de la metodología.139
4.1 La enseñanza del derecho frente a la globalización: la

necesidad del cambio
Retomando las líneas substanciales de la reforma de la enseñanza de la década

de los años setenta, podría decirse que hoy existen mejores oportunidades
139
Junto a lo dicho, un conjunto de condiciones relativas a la estructura sobre la cual
se piensa construir la edificación de los seminarios de integración deben cambiar
para que la reforma tenga sostenibilidad. Es de rigor la puesta en práctica de políticas
institucionales que permitan el desarrollo de la investigación jurídica. Lo anterior es
una premisa de enorme valor si se considera a continuación la necesidad de establecer
mecanismos que a lo largo del plan de estudios hagan compatibles las características
de la enseñanza del derecho con la investigación. Véase Junqueira Botelho, Eliane.
Facultades de Direito ou Fábricas de Ilusoes? Rio de Janeiro: IDES/ Letra Capital, 1999,
pp. 119–120.
para afianzar una postura de cambio, a partir de las herramientas críticas

que derivan del Estado constitucional y de la posición que los derechos
fundamentales adquieren incluso en el ámbito de la globalización.
Esta reforma debe asumir, desde un punto de vista substancial, que la
enseñanza del derecho no puede dejar de considerar las profundas asimetrías140
que configuran el tejido institucional del país (desigualdad y exclusión), pues
esa textura será la base en la cual opera el proceso de globalización. Y en esa
dirección, debe orientar sus esfuerzos a poner en evidencia la necesidad de
superar los enormes contrastes en el ámbito del ejercicio de los derechos.
Ambos aspectos se refieren a la posición de los ciudadanos frente al problema
del acceso a la justicia como fundamento de la democracia.
La reforma de la enseñanza debe enfrentar este problema y para ello
debe asumir que el proceso de ajuste de las realidades locales, debido a
las demandas de la globalización, puede generar consecuencias sociales
de diverso alcance, incluyendo la posibilidad de que se acrecienten las
diferencias estructurales y con ello los principios que fundamentan el
orden constitucional se vean seriamente dañados. Por esa razón, junto a
la importancia de eliminar las barreras institucionales o estructurales que
impiden el acceso a la justicia, es preciso producir una crítica al paradigma
jurídico formalista que se preserva, pese a todo, en la perspectiva de la
enseñanza y en la ideología que lo justifica desde nuestras facultades de
derecho. La formación legal debe aprovechar la globalización, en otras
palabras, debe maximizar el significado estratégico que tienen los derechos
fundamentales para enfocar el problema del acceso a la justicia, más allá
de los casos concretos, en función de los principios constitucionales que
regulan el ejercicio de los derechos y servir de base para regir las relaciones
sociales al interior de la comunidad.
La reforma de la enseñanza del derecho, en un contexto de globalización,
no puede dejar de entenderse como una herramienta necesaria para integrar
el conocimiento jurídico, con el fin de leer el escenario de los conflictos en
la vasta y heterogénea experiencia social que la globalización trae consigo.
La formación jurídica, de acuerdo a lo dicho, debe proyectarse con el
propósito de reivindicar los derechos fundamentales como afirmación del
140
Santos, Boaventura de Sousa. La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la
regulación y la emancipación. Op. cit., pp. 56–57.
sistema democrático y de los principios constitucionales.141 En el mundo

contemporáneo, estos son la clave para la construcción de una cultura
jurídica orientada a impedir que se refuercen las causas de la desigualdad y
la exclusión social,142 por encima de toda consideración cosmética que ve
en el mercado la solución a todos los males.143
Un proyecto de esta naturaleza involucra un compromiso ético de
carácter emancipador,144 en cuya virtud se asume que la viabilidad del
sistema democrático no es compatible con la existencia de sujetos o grupos
marginados del ejercicio de los derechos fundamentales. Conforme a
este enfoque, el mercado como instrumento para crear las condiciones
de desarrollo económico básicas para la justicia social y el goce de los
derechos, es un medio sujeto a los valores de la democracia misma, cuyo
aprovechamiento desde cualquier espacio de poder, nacional o internacional,
no puede legitimarse sino a través de su reflejo en dichos valores.
4.2 Las limitaciones y los retos de una propuesta innovadora
Sin embargo, la ausencia de referentes del proceso de reforma en la

enseñanza más allá de la PUCP, así como la propia fuerza de la cultura legal
141
Este es un rasgo esencial de las sociedades pluralistas del mundo contemporáneo, en
el cual se predica la idea de los procesos de globalización. «Sociedades dotadas en su
conjunto de un cierto grado de relativismo, en las cuales los derechos fundamentales
trazados desde la Constitución permiten la posibilidad de no de establecer directamente
un proyecto determinado de vida en común, sino la de realizar las condiciones de
posibilidad de la misma». En: Zagrebelsky, Gustavo. Op. Cit., p. 9.
142
Vivimos en un periodo de transición, incluso en el ámbito de los referentes del derecho
moderno. Esta percepción –como ha sido evidenciado por el profesor Santos– requiere
«una nueva política de derechos» que permita incidir en las causas de la desigualdad
y la exclusión social que sirva como una herramienta para la emancipación social de
los sectores social, económica y políticamente marginados. Véase: Santos, Boaventura
de Sousa. La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la
emancipación. Op. cit., p. 232.
143
En esta dirección, adquiere sentido imaginar que «el nuevo orden que surge a raíz de la
globalización», plantea nuevos desafíos para la docencia y la formación jurídica. Retos
que no se reducen, por cierto, a la «competencia y el marketing profesional» como se ha
sugerido en: Boza Dibós, Beatriz. «La abogacía: ¿profesión o empresa? Nuevos desafíos
para el ejercicio profesional del abogado». Op. cit., p. 293. Por lo demás y en otro
sentido, se ha cuestionado la validez de las afirmaciones generales –substancialmente
ideologizadas– sobre la eficiencia del mercado, así como sobre la idea de que el «libre
comercio tiene que aumentar por necesidad el bienestar». Véase Stiglitz, Joseph E.,
Cómo hacer que funcione la globalización. México: Taurus, 2006, p. 16.
144
Santos, Boaventura de Sousa. La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la
regulación y la emancipación. Op. cit., p. 232.
predominante —en cualquiera de sus expresiones— entre los operadores

del sistema, pueden haberse constituido en núcleos de resistencia para el
cambio, pero al mismo tiempo en factores de continuidad gracias a los
cambios introducidos por la reforma representada en este caso por los
seminarios de integración.
Las condiciones sobre las cuales se gesta la reforma en la enseñanza,
en efecto, llevaron consigo cierta carga implosiva que en determinado
momento debilitó las estructuras del plan de estudios y se convirtió en un
obstáculo infranqueable para el desarrollo de los postulados reformistas.
Pero si esto fue posible antes de la introducción del sistema integrado de
enseñanza, la puesta en marcha del plan de estudios a partir de 1993 y
sucesivamente en el 2001, produjo la expectativa de que los problemas
del pasado podrían ser superados. Sin embargo, las condiciones externas
no han variado y en cierto sentido se han hecho aún más graves debido al
proceso de precarización de la enseñanza legal en el país y como resultado
del modelo universitario que emerge del periodo del autoritarismo de los
90’. En ese contexto, la cultura legal de los abogados adhiere aún hoy, las
razones más fuertes de su práctica a las coordenadas de un formalismo
jurídico145 que desarraiga la crítica social del derecho y que se proyecta con
diversos matices en el discurso académico del medio.
No debe parecer extraño, por ello, que el ejercicio de la docencia se
vea comprometido con esta perspectiva. La enseñanza, después de todo,
es un componente básico del campo jurídico, ella reproduce el discurso
que sustenta la práctica legal, y se retroalimenta del efecto que el mismo
genera en la práctica del derecho. En todo caso, dependerá de la amplitud
hacia la crítica que el discurso y la propia actividad docente sean capaces
de proyectar una imagen diferente del derecho y propiciar una práctica
comprometida con el ejercicio de los derechos.
Mientras esto no ocurra, la enseñanza del derecho y su desarrollo a
través de los seminarios de integración podría servir nuevamente para crear
145
En efecto, el ejercicio de la profesión legal se produce de manera tal que «la mayor
parte de los clientes no están habilitados para controlar la actuación del profesional
que contratan para ocuparse de su caso; a diferencia de lo que ocurre en otras
profesiones, el oscuro velo impuesto por el lenguaje y rituales del derecho impide a
un lego determinar a ciencia cierta si está recibiendo o no un buen servicio». Véase,
Pásara, Luis. Op. cit., p. 23.
condiciones que favorezcan la supervivencia y el retorno de posiciones aún

más conservadoras y formalistas del derecho, invisibilizadas y legitimadas
por el método activo y toda la indumentaria requerida para su puesta
en práctica. No parece exagerado asumir que esta consideración pueda
tener una influencia clave a la hora de medir el carácter exhaustivo de los
seminarios de integración.
En efecto, los escenarios posibles son diversos según la intensidad de
la apuesta que los seminarios involucran. Se trata de una relación que
depende del mayor o menor grado de compromiso con el método y al
mismo tiempo con una toma de posición crítica desde el punto de vista
teórico. Los seminarios dejan advertir la existencia de una falsa dicotomía
entre ambas formas de aproximación a la realidad configurada por el
derecho. Por lo tanto, el carácter exhaustivo de la propuesta del seminario
se adelgazará radicalmente cuando se propugne la idea del método activo
como el medio y el fin de la clase, es decir, como instrumento ordenador
de la actividad académica, definido instrumentalmente como neutro. Esta
visión, seguramente apostará al desarrollo de las destrezas para el ejercicio
de la profesión, presentándose como distante de lo social y lo político, sin
embargo, siempre será evidente que detrás de ello se esconde una posición
ideológica y se auspicia un interés determinado. Para esta visión la idea
de la integración se presenta como un valor ciertamente instrumental (no
moral) para la enseñanza del derecho.
Pero como se ha dicho, el compromiso docente con la propuesta
que involucra la idea del seminario de integración es la piedra de toque
del modelo. De ello depende que este no se convierta en un taller de
aprendizaje de destrezas válidas por sí mismas, que la logística del curso y la
falta de un control institucional sobre la actividad docente, hagan posible
que se erosione completamente la idea del seminario y la cátedra magistral
se convierta nuevamente en una herramienta hegemónica o, finalmente,
que la pasividad docente respecto de la función del seminario conviertan
a este en un espacio abierto para la desarticulación, el desconcierto y la
incoherencia debido a la falta de preparación metodológica y compromiso
sustancial del docente con los valores que esta modelo innovador busca
representar.
Autonomía privada, principio de legalidad

y derecho civil
Eric Palacios Martínez*
La justicia es algo más que economía.

Richard Posner
Sumario: Introducción.– Los límites a la autonomía privada. Límites extrínsecos

e intrínsecos. Su progresiva desaparición. Algunas hipótesis de análisis. Nuevas
contradicciones.– Colofón.
Introducción
En la realidad cotidiana se vive una cruel ficción: los fenómenos actuales

—y me refiero sobretodo a la globalización de la economía, la crisis
de la soberanía de los estados y la debilitación de la esfera pública1—
aparentemente fundamentan la «nueva» primacía del derecho civil
—sostenida en la creciente importancia que ostenta el mercado— cuando
en verdad sucede todo lo contrario en tanto dichos fenómenos destruyen
las mismas bases del derecho civil establecidas sobre la identidad entre la
igualdad formal y sustancial. Se ha llegado incluso a ilusoriamente afirmar
la recreación de la idea de un derecho de los particulares, frase acuñada
hace ya algún tiempo por el profesor italiano Widar Cesarini Sforza.2
*
Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la
Academia de la Magistratura
1
Son los tres fenómenos a los que da importancia Ferrajoli, Luigi Diritto civile e principio
di legalitá en Europa e diritto privato, rivista trimestrale a cura di Bonell, Castronovo, di
Majo y Mazzamuto, Milano: Dott. A. Giuffré Editore, 2005, fascículo 3, p. 655.
2
Cesarini Sforza, Widar, El derecho de los particulares, traducción y nota introductoria
a la versión castellana de José Calvo González, presentación a la edición italiana de
Salvatore Romano, Madrid: Editorial Civitas, 1986.
98 Eric Palacios Martínez
Para corroborar esta afirmación, que para algún devoto del common law
o del análisis económico del derecho podrá aparecer como temeraria, es
ciertamente necesario efectuar algunas reflexiones sobre las consecuencias
que los acotados acontecimientos tienen en vinculación con la preocupante
deformación de las ideas de autonomía privada y ordenamiento jurídico
en general, que ciertamente marcan, al contrario de lo que parece, un
menoscabo importante para el propio derecho civil y para el mismo estado
de derecho, pues al ir desapareciendo el rol de ordenación y de protección
del Estado, es claro que los más débiles, la gran mayoría, podremos ser presa
fácil de las «disposiciones» impuestas desde «entidades» que —respaldadas
por las banderas del desarrollo y de la «sana» inversión— buscan ejercer
su dominio absoluto en un mundo, al que ahora no pueden definir sin el
adjetivo «globalizado».
La justificación que motivan las reflexiones que siguen a continuación
se materializa en la creciente desorientación en la que repentinamente han
caído algunos solo por el hecho de haber visitado, por un breve lapso, al
gran país del norte.3
3
Y me arriesgo a que alguno vuelva a tildarme injustamente de esquizofrénico jurídico
peligroso (Ver Bullard G., Alfredo, «Esquizofrenia jurídica. El impacto del análisis
económico del derecho en el Perú» en Themis – Revista de Derecho, segunda época,
Lima, 2002, número 44, p. 30) basando dicho juicio valorativo solo en apreciaciones
subjetivas que son constantemente repetidas por todos los que defienden, en razón a
su conveniencia y status, la infiltración de ideas —si se les puede llamar así— derivadas
del derecho norteamericano impuesto siempre, todos lo sabemos y sentimos, por la
fuerza de la riqueza y el chantaje perpetrado cuando se amenaza con el retiro de las
inversiones de un determinado país. Nótese como poco a poco observamos, día a día,
como se predica la utilización de los famosos precedentes y decisiones vinculantes en
instancias tan importantes como el Tribunal Constitucional y el Instituto de Defensa
de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi), sin perjuicio de recordar,
por ejemplo, como en sede administrativa se vive una aletargamiento con respecto a
la actuación de las empresas mineras extranjeras en nuestro país, cuyo resultado más
alarmante es la paulatina destrucción de nuestro ecosistema natural.

Por demás, no me explico cómo el autor mencionado, con quién llevé y aprobé
satisfactoriamente el curso electivo de Análisis Económico del Derecho en nuestra
Facultad de Derecho, pueda acusar de profanos a todos los que no comulgamos con su
manera de pensar el Derecho, afirmación que se contradice cuando detecta una locura
«abstracta» en la «jurisprudencia de conceptos» sin, y esto se desprende de su copiosa
obra, haberla estudiado a profundidad.
Los límites a la autonomía privada. Límites extrínsecos e intrínsecos.

Su progresiva desaparición. Algunas hipótesis de análisis. Nuevas
contradicciones
¿Como explicar la autonomía privada sin recurrir a un enmarañamiento

conceptual? La pregunta es relevante en cuanto uno de los pretextos
utilizados para desdeñar la utilización del método dogmático (la dogmática),
característico de los sistemas romano–germánicos e imponer en algunas
hipótesis el llamado leading case, es justamente el excesivo uso de conceptos
y supra–conceptos en la construcción de las soluciones de las controversias
sustantivas cuya aplicación corresponde a los postulados del positivismo
científico.
Aquí es oportuno referirme, aunque brevemente, a la dogmática
jurídica,4 últimamente tan vituperada.5
4
Para tener una visión clara acerca de la visión que ofrece y la importancia de la
dogmática en el desarrollo racional del derecho ver por todos la obra de Mengoni,
Milano: Luigi Ermeneutica e dogmatica giuridica, Dott. A. Giuffré Editore, 1996.
5
Es importante volver a recordar al profesor italiano Enrico Allorio quién, en defensa
de la dogmática, denunció, en su momento, la antisistematicidad y pragmatismo que
agobia a muchos de los llamados «juristas». Señalaba el recordado maestro que «si
defender la coherencia del ordenamiento jurídico, si repugnar el pensamiento de
que la ley admita, sin diferencia real de situaciones prácticas que regular, soluciones
discordantes; si todo esto es dogmática, entonces no me ruborizo de profesarme
dogmático». Para luego enfatizar que «al ampliar la observación de los fenómenos
jurídicos, y advertir que arduo es el cometido de la construcción sistemática, que
coherentemente abrace un número cada vez mayor de ellos; entonces, por una especie
de insinceridad intelectual, acusamos al sistema; nos parece elegante y bonton renegar
de nuestra vocación constructiva y encerrarnos en el caso, anteponer la experiencia
a los principios, allí donde debería ser nuestra ambición buscar, con el doble auxilio
del estudio y la imaginación, una solidaridad cada vez más audaz entre la experiencia,
minuciosamente conocida y analizada, y los principios ampliamente reconstruidos. Y
es así como, persuadidos de encontrarnos en el camino de Damasco, nos metemos, en
cambio, en un callejón sin salida; agotamos así la ciencia, nivelamos nuestro método a
la altura de la mentalidad de los prácticos, respecto de los cuales deberíamos siempre
considerar mantenernos superiores» (Allorio, Enrico. Problemi di Diritto Dott. Milano:
A. Giuffré Editore, 1957, vol. I, p.8). Cabe indicar que la cita es casi textualmente la
efectuada en un artículo de mi autoría, originalmente publicado en el año 1995 en
una revista cuya orientación ha mutado sustancialmente, intitulado Algunos apuntes
dogmáticos sobre el concepto de negocio jurídico ahora en Contribución a la teoría
del negocio jurídico Lima: Jurista Editores, 2002.

La relevancia de la construcción dogmático–sistemática queda así enmarcada, no
como una actividad netamente científico–jurídica de orden estrictamente académico,
sino por el contrario, como una actividad dirigida a la construcción de los principios
a partir de una experiencia correctamente analizada, considerando, por demás, que
La dogmática (el método dogmático) debe ser considerada como

una actividad racional dirigida a la construcción de los principios a
partir de una experiencia correctamente analizada, pues es evidente
que esta última requiere de un edificio conceptual que sirva de apoyo
para lograr una coherencia intrínseca en la aplicación del Derecho.
La dogmática jurídica no puede ser tomada como una forma cerrada
de entender la fenomenología jurídica, tal y como lo expresan los
viejos prejuicios que se tornan contra todo aquello y contra quiénes
adoptan tal orientación, materializados en una desconfianza creciente
y una hostilidad abierta. Tal vez la verdadera razón, que se oculta por
elemental lógica, es la aversión y la impotencia que se siente ante la
pretensión de pensamiento teórico y sus incómodas exigencias. De
ello se tiene que el estandarte de batalla, o aparente sustento de fondo,
de dichas críticas se manifieste en la expandida frase tal vez eso sea
correcto en teoría pero no sirve en la práctica, la que intrínsecamente
contiene un cuestionamiento usual al método de la ciencia jurídica
que consiste en argüir su, casi siempre no constatada, separación de
la realidad.
Todo ello, no obstante, olvida que ninguna teoría puede prescindir

de la constatación casuística, como bien ha demostrado Claus–Wilhem
Canaris, discípulo, nada menos, del recordado profesor alemán Karl
Larenz, ya que el hecho que una doctrina sea correcta en teoría pero no
sirva para la práctica no es compatible con la orientación aplicativa de
las teorías jurídicas, y, por tanto, bien mirado, es una situación que, de
ningún modo puede darse; antes bien, frente a una contradicción de este
carácter, se deberá abandonar o corregir la teoría, ya que ello excluiría toda
posibilidad de referirnos a la idea misma de concepto.6
Incluso el desdén hacia la ciencia jurídica puede teñirse de jocosidad.
Así, en un ejemplo extraído de la filosofía, Platón ha hecho inmortal en el
Teeteto la risa de la criada tracia burlándose de Tales, quién era un astrónomo
y que, según cuentan, contemplando las estrellas cayó en un pozo. La
historia, sin embargo, debe ser completada con una anécdota, relatada
esta última requiere también del edificio conceptual que le sirva de apoyo para lograr
su intrínseca coherencia en la aplicación material de sus directrices. Una relación de
interdependencia dinámica entre ambas realidades.
6
Canaris, Claus–Wilhem Función, estructura y falsación de las teorías jurídicas,
traducción del alemán de Daniela Bruckner y José Luis De Castro, Madrid: Editorial
Civitas, 1995, p. 120.
por Aristóteles en la Política, donde se advierte que Tales supo aprovechar

muy bien en la práctica sus capacidades teóricas, pues, fundándose en
sus conocimientos astronómicos, previó una favorable cosecha de olivas,
alquiló a tiempo todas las prensas de aceite y obtuvo una elevada ganancia.
Lo importante es que Tales no se había caído al pozo, sino que había
descendido voluntariamente al mismo, al objeto de utilizar la superficie
del agua para observaciones astronómicas. Este, siguiendo la idea, es el
signo del auténtico teórico o, como se acostumbra decir, del dogmático:
el está por buenas razones dentro de su pozo y no se deja confundir por la
incomprensión y la burla de vulgares criadas.7
Efectuadas tales aclaraciones, y tomando partido por la orientación
denotada, podemos definir a la autonomía privada como el poder
reconocido a los sujetos privados (particulares) para la ordenación de las
relaciones e intereses propios, no se trata de un poder atribuido, como
postulan los que siguen los lineamientos del normativismo, en tanto
los privados en forma autónoma realizan actividad negocial a efectos
de satisfacer sus necesidades espontáneamente y en un momento de
vinculación estrictamente social (momento pre jurídico), entiéndase
incluso anterior a la calificación jurídica, y sin que tengan ni siquiera
necesidad de que exista un ordenamiento jurídico conciencia jurídica
o intuición jurídica8— por lo que lógicamente este no puede atribuirse
la concesión de dicho poder a los particulares, sino solo limitarse a su
reconocimiento otorgando formas de tutela más eficaces, en términos
de coacción, frente a otras formas de tutela de corte social.9
El hecho que se otorgue un poder a los particulares no implica que

el uso de dicho poder genere normas jurídicas: piénsese solamente en los
poderes que ejercita un propietario cuando dispone o reivindica el bien.
7
Ídem, p. 123.
8
La idea de conciencia jurídica puede ser tomada de tres formas distintas: puede ser el
saber aquello que es el derecho, la seguridad del derecho; también puede ser saber que
cosa debe ser el derecho (derecho justo); y por último, puede ser el saber que solamente
el derecho debe constatarse, el respeto por el ordenamiento jurídico. Así Rehbinder,
Manfred, Sociologia del diritto, traducción del alemán e introducción por Salvatore Patti,
Casa Editrice Dott. Antonio Milani (Cedam), Padova, 1982, pp. 166–167.
9
Que incluso pueden ser «eficaces» que los mecanismos de tutela jurídica. Esta afirmación
se puede constatar en la realidad, solo pensando en la propia experiencia cuando
cumplimos las promesas o las deudas, por ejemplo de orden familiar, sin que pueda
decirse que ello se realiza por temor al uso de los mecanismos jurídicos destinados a
materializar coacción.
No creo que nadie pueda lógicamente sostener que el ejercicio del poder
reivindicatorio pueda considerarse como una norma jurídica.
Asentado lo anterior es posible, a manera de resumen, considerar dos
principales formas de regulación de la autonomía privada.
1) Como fuente de normas destinadas a formar parte integrante
del mismo ordenamiento jurídico que la reconoce (por ejemplo,
contrato colectivo de trabajo entre entes dotados de autonomía).
2) Como presupuesto y fattispecie generadora de relaciones jurídicas,
previstos o regulados con antelación, y en modo abstracto y
general por las normas de aquel ordenamiento jurídico (contrato
privado).
La autonomía como fenómeno social, preexiste históricamente al

ordenamiento estatal que la reconoce y avala su eficacia original, pero no
solamente se queda en ello pues también la autonomía cuenta, a efectos de
su relevancia, con un enforcement es decir con una «justiciabilidad» que se
resume, de manera significativa, el alcance de la transformación de un acto
meramente interprivado o amical en un acto dotado de efectos jurídicos,
incluso con valor de «ley» interpartes.10 Sin perjuicio de ello, reafirmemos
como la autonomía es originaria e independiente del ordenamiento, pero
esto no puede llevar a calificarla como apoyo del ordenamiento jurídico
de los particulares ni que su ejercicio se equipare a las funciones y poderes
estatales como poder normativo,11 a pesar de que en ciertos casos los
10
Schlesinger, Piero, La autonomía privada y sus límites, en Proceso & Justicia, Revista
de Derecho Procesal, traducción de Leysser L. León, Lima: Asociación Civil Taller de
Derecho, N° 3, Año 2002.
11
La destrucción dogmática de la teoría normativa ha sido incontestablemente efectuada
desde la misma visión objetiva, que se propugna en conjunto contra el conocido «dogma
de la voluntad», por el ilustre profesor Renato Sconagmiglio, en la Recensione a la obra
de Luigi Ferri La autonomia privata publicada por Giuffré Editore, Milano, que fuera
publicada en la «Rivista di diritto civile», año XI, parte I, 1961, especialmente cuando
sostiene que tomar al negocio jurídico como fuente normativa es asumir una posición
«viciada de apriorismo y, en todo caso, errónea e infecunda. En torno a esto último
basta con tener en cuenta como la exigencia de fundamentar con válidos argumentos
tal visión del fenómeno negocial induce al autor al reexamen y a la revisión de una serie
de nociones fundamentales de la moderna dogmática (norma, poder, deber, derecho
subjetivo, etc.) que desbordan a nuestra problemática por la más amplia vastedad de la
materia. […] La teoría normativa, en efecto, se apoya, principalmente, en un equívoco,
a saber: que solamente concibiendo el negocio como fuente del derecho sería posible
rendir adecuada cuenta de su esencia dispositiva. […] Se debe replicar, en cambio,
particulares ejercen poderes así de diferenciados, pero esto en virtud de

algún poder conferido expresamente por el propio ordenamiento.
Es el momento oportuno de examinar los límites impuestos a la
autonomía privada por el ordenamiento jurídico. La justificación en la
imposición de límites se encuentra, en mi entender, en la propia función
calificadora del ordenamiento pero también en la constatación según la
cual el ordenamiento jurídico no puede prestar su apoyo a la autonomía
privada para la satisfacción de cualquier interés que esta persiga; por el
contrario, antes de otorgar reconocimiento en los términos expuestos,
realiza un proceso de tipificación y evalúa la función práctica del intento
«práctico» de los particulares. Dicha evaluación, exteriorización del proceso
de calificación, puede tener tres distintos resultados a saber:
1. Lo cataloga como digna de tutela, reconoce y otorga protección. Esta
protección puede materializarse de distintas maneras: así es posible que
el ordenamiento, al margen de otorgar los efectos negociales típicos,
puede también intervenir directamente en el contenido negocial sin
afectar la validez del negocio (piénsese en el fenómeno de la sustitución
automática de cláusulas negociales); pero también pude cubrir los
vacíos generados por la incompleta actividad declarativa de las partes.
2. Lo cataloga como no digna de tutela, no la reconoce, y la toma como
social y jurídicamente indiferente, con la que dicho intento práctico
estaría desprovisto de reconocimiento jurídico.
3. Pero también puede reprobarlo y lo combate con los mecanismos
jurídicos predispuestos generalmente para la tutela del interés general.
que el negocio tiene relevancia ya en la realidad prejurídica, como instrumento de

intereses privados, y el derecho se limita solo a atribuirle los efectos correspondientes
a su naturaleza. […] Pero la teoría normativa no solo compromete la posibilidad de una
correcta visión del fenómeno negocial: ella suscita, inevitablemente, las más graves
dificultades cuando se trata —y este es, por lo demás, su postulado principal— de identificar
el negocio con las otras normas jurídicas. Aquí se opone, una vez más, la observación
fundamental de que la figura del negocio constituye, más bien, objeto de reconocimiento
y regulación por parte del ordenamiento jurídico (y por lo tanto, no puede ubicarse en el
mismo plano)». Puntualicemos que la mayor parte de la cita fue originalmente traducida
por el profesor Leysser L. León en su artículo «Los actos jurídicos en sentido estricto. Sus
bases históricas y dogmáticas», en Negocio jurídico y responsabilidad civil, Estudios en
memoria del profesor Lizardo Taboada Córdova, al cuidado de Freddy Escobar Rozas,
Leysser L. León, Rómulo Morales Hervias y Eric Palacios Martínez, Lima: Editora Jurídica
Grijley. E.I.R.L. 2004, pp. 73–74, ver número 95.
En esta hipótesis se generan efectos pero estos son contrarios al propósito

perseguido con el intento «práctico». Esta hipótesis comprende todos
los casos en que se plantean las denominadas sanciones civiles (nulidad,
anulabilidad, rescisión, etcétera).
Entonces la reacción del ordenamiento puede verse tanto en forma

positiva o negativa (esta segunda con los matices reseñados), pero ella
siempre está vinculada a la determinación anticipada de límites al actuar
privado de los sujetos ya que en el fondo se trata de limitar el derecho
de libertad contractual reconocido en el inciso 14° del artículo 2° de la
Constitución Política del Perú cuyo único límite literalmente reconocido
está en las leyes de orden público. La tradición jurídica apoyándose en
la ciencia jurídica —la dogmática— ciertamente, ha logrado justificar
la existencia de dos grandes grupos de límites: extrínsecos e intrínsecos
—ambos basados sobre normatividad imperativa y/o principios rectores—
que se ubican dentro de la estructura del negocio y fuera de ella.
Así, los límites extrínsecos están basados estrictamente en la
normatividad imperativa «externa», es decir, que no guarda vinculación
directa con la estructura del negocio jurídico, principal expresión de la
autonomía privada, sin perjuicio que ellos podrían en alguna forma incidir
sobre la estructura negocial (piénsese en normatividad imperativa que
permita sustentar la ilicitud de la causa). Ellos se concretan casi siempre en
las normas imperativas12 cuyo contenido se dirige, casi siempre, a establecer
12
En este punto es interesante considerar como el planteamiento normativista llega a
los mismos resultados aunque utilizando instrumentos teóricos diversos, así se puede
apreciar cuando se afirma que «la autonomía privada es limitada en las normas de
Derecho privado de carácter de inderogables en el sentido que el reglamento
establecido por las partes está subordinado a las normas de mayor jerarquía por razones
de protección de intereses colectivos o de intereses generales, ambos superiores a los
intereses privados. La violación de una norma inderogable de derecho privado es por
el contrario sancionada solo si es el mismo privado interesado el que pide al juez que
la sanción sea aplicada» […]«Las normas imperativas de Derecho privado son normas
inderogables que ponen límites al contenido del acto privado por motivos de interés
general, utilizando sustancialmente dos diversas técnicas. Un primer tipo de limitación
consiste en colocar una suerte de perímetro dentro del cual la actividad deber ser
mantenida, bajo sanción de nulidad del acto realizado. Se trata de límites externos,
en el sentido que el privado puede moverse, al definir el contenido del acto mismo,
hasta el punto de no traspasar tales límites, que son representados por particulares
normas imperativas» (Morales Hervias, Rómulo Carácter supletorio de las normas sobre
contratación en Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Gaceta
Jurídica S.A., Lima, 2004, Tomo VII, Contratos en general, pp. 74–75 Ciertamente debe
lineamientos de orden público (incluso político) así como aquellos referidos

a las buenas costumbres inmersas en una valoración moral no desligada de
lo social.
Por otro lado, los límites intrínsecos actúan desde el interior de la
estructura del negocio jurídico de forma tal que los particulares, al momento
de efectuar su composición de intereses, no podrán dejar de lado las
exigencias planteadas por el ordenamiento jurídico para los componentes
que conforman la estructura reflejada en el contenido del negocio jurídico;
como se tiene al momento de valorar la necesidad que el negocio tenga
una causa que justifique la atribución de efectos negociales pues, mediante
dicha verificación y al considerarse como criterio de merecimiento de tutela,
ella involucra un análisis que se apoya, en el fondo, lo reiteramos, en la
necesidad que toda autorregulación pueda ulteriormente ser caracterizada
sobre su función, finalidad o contenido evaluando si merita tutela por
parte del ordenamiento al constatarse que son útiles, necesarias o deseables
para la sociedad.
Así, nótese como poco a poco los límites trazados a la autonomía
privada se van debilitando en forma preocupante para quienes creemos
en un ordenamiento coherente y sistemático que proteja y tutele a los
que sufren los efectos de la desigualdad sustancial. Ahora, y esto parece
ciencia-ficción jurídica, se llega a negar la propia existencia de normas
acotarse que el autor citado se apoya en Francesco Gazzoni, Manuale di diritto privato,
X edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, Nápoles:
Edizioni Scientifiche Italiane S.p.A., 2003, pp. 13–15 ).

Nótese cómo dicho autor aborda la conceptuación de la autonomía privada al sostener
que «si reconocemos el carácter normativo del contrato y definimos a la autonomía
privada como poder de producir cambios jurídicos mediante el establecimiento (o
modificación o derogación) de una norma jurídica, la distinción entre derecho público
y privado, entre poder público y poder privado, puede ser perfectamente hallada en el
propósito o fin perseguido con la emanación de la norma. Poder público es solo aquel
que es asignado e impuesto la obtención del interés público. Lo privado resulta, a
contrariis, de la ausencia de tal imposición, es decir de la independencia del poder del
interés público. En este sentido, precisamente, la autonomía privada es poder privado.
También las normas de derecho privado, como por ejemplo las contenidas en el código
de derecho civil, son normas privadas solo en cuanto a su objetivo inmediato, pero son
normas públicas si son consideradas en su formación y en el fin que las han inspirado.
En efecto son el resultado de las actividades de órganos públicos en el ejercicio de sus
poderes normativos. Lo «privado» de tales normas no se refiere a su naturaleza o a su
formación, sino a la materia que regulan, que es materia sobre la cual puede ejercitarse
también el poder normativo de los privados» (Morales Hervias, Op. cit. p. 74).
imperativas, que incidirían sobre la autonomía privada, en sectores tan

sensibles como el derecho laboral ignorando el carácter tuitivo de las
mismas. Un ejemplo palpable, extraído de mi experiencia profesional, lo
tenemos en la extraña aplicación de la normativa referida a los convenios
de prácticas pre–profesionales. El artículo 44° de la Ley Nº 28518 – Ley
de Modalidades Formativas Laborales establece imperativamente un
máximo de treinta horas semanales para la realización de las prácticas pre
profesionales; sin embargo, he tenido la oportunidad de conversar con no
pocos abogados de las empresas en que se realizan tales prácticas, lo que
tienen una interpretación bastante peculiar que se concreta en tomar al
mandato contenido en dicha norma como susceptible de ser materia de un
«pacto en contrario» y que la imperatividad de la norma estaría referida a
que la empresa no podría constreñir al practicante al cumplimiento de una
«jornada» mayor a la descrita por la norma, salvo que este último esté de
acuerdo con cumplir un horario mayor al indicado (¡!) (sic). Otro ejemplo
es la actuación del Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual (Indecopi) que le ha quitado «competencia» al Código Civil
(incluida la normatividad imperativa) en sectores tan importantes, de corte
netamente civil, tales como la propiedad intelectual (derechos de autor)
y, sobretodo, la competencia, los que, es evidente, son vitales para los
intereses de los grupos de poder económico; todo ello al margen que dicha
entidad es uno de los medios a través de los que se produce una infiltración
progresiva de mecanismos extraños a nuestro sistema romano germánico,
como cuando se habla de «precedentes» obligatorios.
Como bien se ha señalado en un no tan reciente artículo,13 pero ya
en términos macro estatales, el fenómeno aludido de debilitamiento
progresivo de los límites a la autonomía privada —carencia de límites
a veces se lo denomina— ha sido avalado y ocultado por un equívoco
teórico, común a un estudio superficial del fenómeno de la autonomía
privada, que consiste 1) en caracterizar al derecho privado como un lugar
de libertad «natural» del hombre y 2) en caracterizar a los derechos civiles
de libre iniciativa económica y de autonomía privada — negocial como
13
Me refiero nuevamente al artículo de Ferrajoli, Luigi Diritto civile e principio di legalitá
en Europa e diritto privato, rivista trimestrale a cura di Bonell, Castronovo, di Majo y
Mazzamuto, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2005, fascículo 3, pp. 655 y ss, del cual
se recogen la mayoría de ideas vertidas en los párrafos siguientes.
derechos derivados de la libertad,14 no diversos de la libertad de opinión,

de expresión, de asociación y de reunión. Lo cierto es que esta concepción
ignora, u olvida, que los llamados «derechos civiles de autonomía» son
ejercidos en forma bastante distinta a los llamados «derechos de libertad»
pues los primeros siempre suponen una modificación de la realidad jurídica
mediante actos productivos de efectos en la esfera jurídica propia y ajena
(piénsese en los contratos con efectos frente a terceros) mientras que los
segundos se identificarían, en sentido estricto, con el llamado agere licere
—parafraseando a Barbero— lo que supone un actuar lícito que mantiene
o realiza una situación permitida por el ordenamiento. Por ello, es que
la actuación de estos «poderes privados» de autonomía requieren ser
precisamente limitados por el ordenamiento jurídico pues de no ser así
están destinados a degenerar en poderes absolutos y salvajes, lesivos de los
intereses generales y paradójicamente de los derechos fundamentales de los
propios individuos.
En relación a este tipo de poderes, que conllevan una producción de
autónoma de preceptos, normas o relaciones jurídicas, según la óptica
desde donde se mire, y a pesar de considerárseles como la base del
sistema de mercado —tomado como el instrumento más «idóneo» para
la producción de riqueza— es impensable, en respeto de la regla que no
permite la existencia de poderes absolutos, que ellos no estén sujeccionados
a las directrices impuestas por el ordenamiento jurídico, es decir a reglas
y a límites de tipo jurídico. Genera entonces realmente perplejidad
14
El ejemplo más claro en nuestro medio de esta «tendencia» la encontramos en
Fernández Sessarego, Carlos. El supuesto de la denominada «autonomía de la voluntad»
en Contratación contemporánea. Teoría general y principios Palestra — Temis, Lima
— Bogotá, 2000, pp. 243 – 254 donde el conocido profesor sanmarquino afirma que
«cuando nos referimos al acto «jurídico» como un acto «voluntario», estamos haciendo
dos simultáneas afirmaciones. La primera, que el acto «jurídico», como cualquier otro
acto, es una expresión contemporánea de la libertad que es mi existencia y, la segunda,
que la voluntad no se presenta o se da solitaria, sino que se manifiesta conjuntamente con
todas las demás potencias de mi psique. Es decir, con el discernimiento o inteligencia
y con nuestros sentimientos o pasiones». Se llega a la conclusión que «la “autonomía”
radica en la persona en cuanto esta es un ser libertad. Es el ser humano, en tanto ser
libre, quien es autónomo o autárquico. Es en la libertad donde radica su autonomía.
Es esta libertad la que sustenta o fundamenta la “voluntad” y los demás ingredientes
del psiquismo. Es su supuesto. Resulta equívoco, como se ha sostenido, referirse a la
“autonomía” de la “voluntad”. En todo caso, esta expresión debería entenderse como
que la “voluntad” es la expresión fenoménica de la autonomía inherente a la libertad
constitutiva del ser humano».
como se vienen produciendo en contraste con tales lineamientos, ya lo

anticipamos, una progresiva reducción de los límites legales al ejercicio de
la «autonomía» privada, pero ello encuentra sospechosamente concreción
con respecto a los poderes económicos, los mismos que alentados por esta
«tendencia» continúan con su creciente expansión, acumulación, invasión
y posibilidad de condicionar la vida civil, y también política. Los poderes
«privados», así avizorados, son un riesgo latente para la libertad y los derechos
fundamentales de todos los ciudadanos en tanto ellos graciosamente se
escudan justamente en el respeto a la «esfera privada».
Entre los peligros concretos originados por esta inaplicación concreta
de los límites a los poderes privados, tenemos a los siguientes:15
1. La concentración y confusión de poderes que se verifica en la
realidad nacional y mundial. Los poderes económicos y políticos
lamentablemente encuentran una sintonía en los objetivos que ambos
se proponen, máxime cuando es innegable la vinculación estrecha entre
dinero y política: dinero para hacer política, política para hacer dinero.
En esto claramente juega un papel trascendental la información que
ambas esferas tienen y que comparten. Se forma un círculo vicioso que
nos afecta todos, nos limita y nos domina. Se destruye así la frontera,
necesaria diría yo, entre esfera pública y esfera privada; en suma, entre
poderes políticos y poderes e intereses económicos lo que trae como
consecuencia lógica la subordinación de los primeros a los segundos.
2. La progresiva erosión de la función que cumplen las instituciones
estatales que aplican las reglas y los controles establecidos en garantía
de los intereses generales, todo ello pensado en ventaja de la correlativa
expansión de la esfera privada del mercado; se puede decir que se viene
produciendo una privatización de la esfera pública: seguridad social,
asistencia sanitaria, jurisdicción exclusiva, e incluso, contradiciendo el
viejo modelo liberal, la defensa militar, confiada ahora, y pensemos en
los Estados Unidos de Norteamérica, a fuerzas privadas mercenarias,
lo que puede ser constatado en nuestra realidad recordando los no para
nada lejanos momentos de la contratación de soldados en los países
sudamericanos.
15
Ferrajoli, Luigi. Op. cit., pp. 658 y ss.
3. La inversión de la relación entre autonomía privada y norma jurídica

(ley). La referencia es directa al fenómeno de la «concurrencia» entre
ordenamientos jurídicos que está invirtiendo la relación entre estado
y mercado, que premia a los ordenamientos más ventajosos para las
empresas y más desventajosos para los usuarios. El Estado ya no ordena
a las empresas sino son ellas (las denominadas transnacionales) las
que ordenan a los Estados «escogiendo» a los que les ofrecen mejores
condiciones para la satisfacción de sus intereses: bajos salarios, menores
derechos laborales, paraísos tributarios, ausencia de normas protectoras
de la salud y del medio ambiente. Claro está, también podría entrar en
su valoración las posibilidades que se tienen en un país determinado
(¿?) de corromper altos funcionarios para moldear las leyes de acuerdo
a sus intereses.
En lo jurídico, ¿cuál es la consecuencia más grave de esta experiencia

actual? Ella, es, sin duda, la caída del principio de legalidad en el derecho
privado, todo es susceptible de pacto en contrario, y con ello se le pierde
respeto al carácter imperativo de las normas legales: la regresión al
absolutismo de los grandes poderes, ya no políticos sino económicos, que
luchan por obtener a su favor la ley más fuerte que les permita actuar de
acuerdo a sus conveniencias. Se busca que los acuerdos de estas empresas
trasnacionales sean normas, del mismo nivel e incluso, hasta superiores a
las normas emanadas por el Estado.
Las contradicciones que genera la realidad descrita se hacen patentes. La
humanidad en conjunto es incomparablemente más rica que en el pasado;
sin embargo, porque la riqueza se distribuye asimétricamente, hay más
seres humanos pobres que en toda historia. Pero, hay otra contradicción
mayor que se despliega sobre el plano que nos concierne: los hombres son
ciertamente sobre el plano jurídico incomparablemente más iguales que
en cualquier otra época gracias a las innumerables cartas, constituciones
y declaraciones de derechos fundamentales, pero en los hechos son
incomparablemente más desiguales. La moderna edad de los derechos en
el plano formal es también la edad de la más profunda desigualdad a nivel
sustancial.
Colofón
No quisiera terminar el presente ensayo sin denunciar la relación

existente entre la debilitación del principio de legalidad, referencialmente
explicado con algunos ejemplos «vivos», y la visión que ahora nos impone
la economía que intenta, por si alguno no se ha dado cuenta, dominar el
análisis jurídico y supeditarlo a la obtención de sus fines. En otras palabras,
una de las formas de debilitación del principio de legalidad, un soporte vital
del estado de derecho y de la propia democracia tal y como la conocemos,
está en el endiosamiento de la economía como única ciencia que salvará al
mundo «globalizado». El pensamiento único es el pensamiento del primado
de la economía, respecto del cual parece que no tenemos alternativas.
Parece que los hombres no sabemos más decir sí, respecto al modo de
ser y de vivir, pudiera haber algún otro. Parece que tales cuestiones no
son más legítimas. Se discute acerca de las compatibilidades, pero nunca
de las alternativas. En la base de tal enfoque hay un modelo de eficacia
que se confunde con la eficiencia y con el suceso. Una cultura del suceso
es también la cultura del encasillamiento, porque respecto al imaginario
dominante la experiencia, desgraciadamente, aporta una masa de mentiras
y frustraciones que hacen a las nuevas generaciones singularmente apáticas
respecto a la perspectiva de una responsable proyección de su propio
destino. Los efectos de todo esto son visibles a todos: desculturización
de la sociedad, ruptura de toda relación entre las culturas particulares y
las formas de vida, pérdida del gusto, barbarización de la relación con las
cosas, desocialización del individuo.16
16
Perfectamente aplicables a la realidad que vivimos son las palabras tomadas de
Barcellona, Pietro. Il suicidio dellÉuropa. Dalla coscienza infelice allédonismo
cognitivo, Bari: Edizioni Dedalo, 2005, p. 130.
Una aproximación a las relaciones entre lenguaje y política: la imagen de la justicia 111
Una aproximación a las relaciones entre lenguaje y

política: la imagen de la justicia
Percy A. Bazo Ráez*
Todo el mundo se queja de su memoria y nadie de su juicio.

La Rochefoucauld, máxima 89
Las relaciones entre lenguaje y política distan mucho de estar limitadas

a la oratoria. Es un hecho reconocido que la lengua, conjuntamente con
la religión y las tradiciones locales, forma parte de nuestra comprensión
acerca de lo que es propiamente una comunidad. Sin embargo, el respeto
que merece e inspira toda lengua por guardar la memoria o representar
la identidad de un país o de una nación, descansa esencialmente en su
naturaleza cognitiva, que hace de su ejercicio, no solo la expresión propia
de un pueblo sino, sobre todo, una condición indispensable para el
establecimiento de un orden social justo.
En los últimos años, varios estudios han señalado las relaciones que
existen entre las competencias lingüísticas y las capacidades individuales
necesarias a niveles social y político. En este contexto, partiendo de algunas
ideas acerca de la justicia, lo que pretendemos aquí es mostrar los alcances
propiamente políticos del lenguaje, en tanto que sistema de categorías
por medio de las cuales toda comunidad estructura legítimamente —esto
es, justifica— su práctica social. Para ello, precisaremos, en primer lugar,
ciertos aspectos vinculados a su simbolismo, a fin de aclarar su significado
y dar así luz sobre su importancia.
En un artículo publicado recientemente en el suplemento Jurídica del
Diario Oficial «El Peruano», se hace mención a algunas representaciones
artísticas de las llamadas ‘diosas’ de la Justicia griega y romana, Themis y
Iustitia, a sus orígenes y a los cambios que habría sufrido esta concepción
*
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Profesor del Departamento
Académico de Derecho.
112 Percy A. Bazo Ráez
a lo largo de la historia. En él se señala particularmente que, a diferencia

de las imágenes antiguas, las representaciones modernas de la justicia
aparecen con una venda en los ojos y armadas con una espada, lo que
simbolizaría la pretensión de objetividad en la administración de justicia
moderna. El significado primitivo de estos términos nos habría llegado, en
efecto, mediante los poetas; esto es, como la idealización sentimental de
ciertas divinidades a quienes se veneró y se rindió ‘culto’. Así, Themis, o la
ley divina griega, era representada como una mujer vestida con una larga
túnica, que levanta por un extremo con el brazo izquierdo, sosteniendo
con la mano derecha una balanza. Ella estaría identificada con la Fas latina,
distinguiéndose así de Iustitia, quien habría sido la diosa romana que
aplicaba la ley a los hombres, representada por su parte como una mujer
con casco y escudo, con una balanza en la mano izquierda y acompañada
de un león. En ambos casos fueron representadas sin venda en los ojos y
sin espada. Este detalle, veremos, revelará diferencias en la manera como se
conciben y se establecen válidamente relaciones intersubjetivas en la praxis,
tanto en las sociedades que podemos denominar tradicionales como en las
modernas.
Los símbolos antiguos requieren de ciertas consideraciones para ser
comprendidos en su real profundidad. En principio, dilucidar sobre
ellos es tratar acerca de concepciones que, en su mayoría, han perdido su
significación original. Debemos tener en cuenta, a este respecto, que un
concepto aparece si y solo si es útil; es decir, que aquello que hace posible
su definición como tal radica en la manera efectiva como cumple su
función. En lo que concierne a los símbolos, esta eficiencia se ve traducida
propiamente en la medida que, como objetos, puedan constituirse como
‘soportes’ visuales que remitan a un sinnúmero de planos de significados
simultáneos. Por ello, si bien están presentes en una mitología fantástica y
se han visto representados en estatuas y demás manifestaciones artísticas a
fin de captar su significación, es necesaria antes una correcta comprensión
de las condiciones históricas que son lingüísticas en las que aparecieron y
se desarrollaron las nociones presentes en ellos. Ocurre que, al tratar de
traducir y de captar la definición de nociones arcaicas que han llegado
a nosotros, mezclamos muchas veces categorías que no son propias del
contexto histórico en el cual emergieron, perdiendo de vista la función
concreta que cumplían —y, por ello mismo, la importancia que tenían—
dichos conceptos en aquellos tiempos. Es imposible separar las expresiones
poéticas o literarias de las relaciones sociales, de la concepción del Estado y,
en especial, de las estructuras de poder y de conocimiento que subyacen a
dichas mismas expresiones. Lo mismo puede decirse con relación a cualquier
manifestación propiamente artística de la Antigüedad grecorromana clásica,
las cuales se han visto despojadas de todo ‘valor simbólico’.
En este orden de ideas, debemos partir por reconocer que las
condiciones que hacen posible el dominio general del saber en una época
determinada —en particular, las formas como se organiza y se establece el
orden en una comunidad—, se rigen por la comprensión de la naturaleza
del lenguaje propia de cada época.1 Sobre este particular, existirían formas
específicas de reproducción de la vida sociocultural, por un lado, por
procesos de producción, es decir, por medio de acciones instrumentales
por las que se aprovechan recursos naturales, convirtiéndolos en valores
de uso o de intercambio; y, por otro lado, por procesos de socialización,
por los cuales los miembros de una comunidad se integran a través de
acciones comunicativas. Estas formas de organización están enmarcadas
en estructuras normativas que, en última instancia, requieren de validez
o legitimidad.2 En otras palabras, las relaciones de poder al interior de
toda comunidad —el despliegue de las fuerzas productivas y el control de
las estructuras normativas—, dependen ambas de enunciados de validez
discursiva, vale decir, de categorías conceptuales que tengan una pretensión
de objetividad y universalidad. En atención a ello, toda comunidad codifica
y transmite sus experiencias o expresiones culturales a través de una
estructura comunicativa autocoherente, exhaustiva y simple, de manera
que sus miembros puedan comprender y adecuarse colectivamente a la
realidad en la que viven.3 En este sentido, en la medida que toda forma
de subjetividad (sean necesidades, sentimientos, intereses, conocimientos,
etcétera) se relaciona con otra por medio de reglas proposicionales que
1
Cfr. Foucault, Michel. Les Mots et les choses, París: Éditions Gallimard, 1966. (The
Order of Things, Nueva York: Pantheon Books, 1973).
2
Cfr. Habermas, Jürgen. Problemas de legitimación en el capitalismo tardío, Buenos
Aires: Amorrortu Editores, 1975.
3
Cfr. Biondi Shaw Juan y Zapata Saldaña. Eduardo. El discurso de Sendero Luminoso:
Contratexto educativo, Lima: Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología–Concytec,
1989.
requieren justificación, la afirmación de un sentido de vida y la integración

social de una comunidad se cumplirán de acuerdo a normas que se
encuentran propiamente individualizadas en nuestra lengua.
Desde esta perspectiva, las capacidades lingüísticas, al reproducir
los procesos discursivos que todo sistema social requiere para subsistir,
definen el imperio de un orden social cierto —a saber, la organización, el
funcionamiento y la validez de sus instituciones—, configurándose como
una estructura cognitiva por medio de la cual todo individuo comprende
e interioriza su realidad práctica. El lenguaje se constituye como un
sistema de categorías obligatorias, habituales e inconscientes, que justifica
la posibilidad del orden establecido, en la medida que asegura la tácita
aceptación de una autoridad cierta y una normalidad general de las cosas,
garantizando las relaciones entre los miembros de una comunidad, no solo
en el intercambio diario, sino gracias a la comprensión colectiva de signos
útiles que orienten a la comunidad a reconocer sus problemas y, sobre
todo, a adecuar sus experiencias e intereses con miras a resolverlos. En este
sentido, toda comunidad desarrolla nociones eminentemente prácticas
que permitan solucionar la problemática que implican las relaciones
intersubjetivas entre los individuos que conforman la organización social.
En la historia de Occidente, ello ha llevado a soluciones que se distinguirían
unas de otras en base al entendimiento y, en esta medida, a la función
cognitiva del lenguaje propia de cada época.
Hechas estas consideraciones preliminares, observamos que la noción
antigua de la ‘justicia’ responde a la cristalización (poética, ciertamente)
de una concepción que, en su forma clásica, se definió como resultado
de graves cambios en las sociedades grecorromanas, ocurridos desde el
siglo VIII hasta comienzos del siglo V a.C., cambios que obedecieron
a causas cognitivas, propiamente lingüísticas, y que tuvieron por efecto
modificaciones en las estructuras sociales que se encontraban vigentes
desde tiempos considerados ya arcaicos en la Antigüedad. En efecto,
en aquellas sociedades primitivas, las condiciones orales plantearon el
conocimiento en términos de una relación entre esencia y substancia, lo
que en términos aristotélicos se expresó luego como acto y potencia, y
que fuera a su vez denominado después por los escolásticos como forma y
materia, es decir, entre lo que se denomina un principio y su aplicación;
desde esta perspectiva, todo conocimiento verdadero es esencialmente una

identificación entre el sujeto que conoce y el objeto conocido,4 lo que para
nosotros corresponde a la ubicación del significado último de las cosas
propiamente en el mundo.
Esta forma de organización social halló su validez en una especie de
desdoblamiento de la realidad práctica, por un lado actual y formal, y por
otro lado explicativo o significativo, en igual sentido a como toda ‘acción’
debe de tener siempre una ‘razón’ (o un ‘juicio’) que la justifique. Se estableció
así, en las sociedades arcaicas, un fundamento propiamente metafísico
que permitió una división del trabajo en base a una distinción funcional
entre un poder ‘real’ y un poder ‘sacerdotal’ dirigentes de la organización
social, llamados a veces ‘guardianes’ y ‘sabios’, respectivamente. El primero
abarcaba los aspectos administrativos, judicial y militar (esto es, le atañían
las funciones de regulación y protección del orden social), siendo su virtud
o atributo propio la justicia; el segundo cumpliría la función ‘sagrada’ de
preservación y transmisión del conocimiento a través de la enseñanza,
de donde que su atributo sea la sabiduría. Este último incluiría aspectos
propiamente religiosos, aunque los superaría, pues estaría más vinculado
a ser un ‘mediador’ entre este mundo y los otros; su símbolo natural era
el arco iris. Es así como la autoridad religiosa ha cumplido por siglos la
función de legitimar, o ‘consagrar’, el ejercicio del poder ‘real’; ella vendría a
ser como el reflejo material, en el mundo manifestado, de la inmutabilidad
del Principio. En este sentido, por ejemplo, durante el medioevo europeo,
la consagración del derecho divino de los reyes no implicó otra cosa que
la investidura que proporcionaba a estos la conformidad de sus mandatos
con el orden mismo de las cosas, al existir todavía en Occidente una
subordinación del orden ‘real’ al ‘sacerdotal’. La figura bíblica de las dos
llaves simbolizaría, por otro lado, esta misma relación entre estos dos
poderes, representando la de oro al poder sacerdotal y la de plata al real;
en la iconografía medieval, esta última será a veces reemplazada por un
cetro.5
4
Cfr. Guénon René, «Autorité Spirituelle et Pouvoir Temporel», París: Vrin, 1929. En
Autoridad Espiritual y Poder Temporal, Barcelona: Paidós Ibérica S.A, 2001.
5
Cfr. Guenon René, Le Roi du Monde, París: Éditions Gallimard, 1958. (El Rey del
Mundo, Barcelona: Ediciones Paidós Ibérica, S.A, 2003).
De esta manera, la comunidad se preservaba a sí misma en tanto que

era ‘justa’, es decir, en la medida que era considerada resultado de una
armonía funcional entre todos los estratos sociales, bajo la dirección de los
sabios.6 A este respecto, es interesante notar que en la Biblia los términos
‘justicia’ y ‘paz’ están estrechamente unidos, significando la última, en
especial, aquella forma acabada de la primera: mientras que la ‘justicia’
resume todas las virtudes de la vida activa, la ‘paz’ realizaría la perfección
de la vida contemplativa.
Señalaremos de paso que muchas tradiciones habrían conservado,
inclusive, un tercer aspecto más antiguo aún que resumiría esta duplicidad
de funciones en una figura superior, a la vez rey y sacerdote, el ‘Rey
del Mundo’ o legislador universal cuyo emblema es el sol, conocido en
el hinduismo con el nombre de Manu, quien, como en toda jerarquía,
reuniría en sí las funciones que les corresponde a los otros dos personajes
subordinados. Sumados estos tres ámbitos o dominios corresponden, por
lo demás, a los «tres mundos» —a saber, el mundo de la manifestación
corporal, el mundo de la manifestación sutil o psíquica, y el mundo
no manifestado— simbolizados en el triregnum, o tiara de tres coronas
papal.7
Los elementos constitutivos del poder ‘real’ lo definen como una función
ordenadora y protectora de la organización social, y es en esta medida
como son simbolizados por la balanza y por la espada, respectivamente,
como representaciones de la justicia, siendo ambas las formas reconocidas
por las que se impone y se justifica el orden social, la primera del equilibrio
debido entre los miembros de la comunidad y la segunda del poder de la
verdad. Estos símbolos expresan en muchas tradiciones las mismas ideas:
así, en la iconografía cristiana ambos son atributos de Mikael, el «ángel del
juicio», y están presentes también, aunque a manera de jeroglífico, en la
raíz hebraica y árabe de Haq, que significa ‘justicia’ o ‘decreto’, así como
en el egipcio Mâ o Maât, que significa ‘justicia’ al igual que ‘verdad’. Por
su parte, la figura del león fue, hasta la Edad Media, considerada uno de
6
Cfr. Guénon R., Autorité Spirituelle et Pouvoir Temporel, Capítulo IX.
7
En la tradición judeocristiana, estas tres funciones se denominan Adoni–Tsedeq, «señor
de justicia», Kohen–Tsedeq, «sacerdote de justicia», y Melki–Tsedeq, «rey de justicia»,
y son conocidos en la tradición tibetana como el Brahâtmâ, el Mahâtmâ y el Mahânga,
respectivamente. Cfr. Guénon R., Le Roi du Monde.
los emblemas más reconocidos de la justicia y del poder; a propósito de él,

está simbolizado desde muy antiguo en la figura de la Esfinge: en efecto,
ella personificaría aquella unión suprema de la que hablábamos antes,
representando en un ser mítico los aspectos ‘real’ y ‘sacerdotal’ en su forma
primordial, como síntesis de la sabiduría y de la fuerza, de la ‘acción’ en
reposo por el dominio de la ‘razón’, simbolizada por la cabeza humana.
Estos símbolos traducen, pues, un dominio general del saber en una época
determinada; en particular, encontramos en ellos, y en el lenguaje que los
señala, las formas por las que se organizaron y se definieron las condiciones
que hicieron posible entonces un orden social cierto.
Ahora bien. En la prehistoria griega, este fundamento religioso de
los mandatos que determinaban una acción fue justamente themis, o la
ley considerada divina, aplicada por los nobles. De acuerdo a todas las
fuentes, una forma radical de este orden aristocrático antiguo se conservó
propiamente en Esparta; de aquí que la disciplina espartana haya sido
considerada por siglos como la educación ideal: en ella el problema de
alcanzar una norma absoluta para la acción humana se hallaba resuelto.8
Sin embargo, la introducción del alfabeto fonético dio lugar, en toda la
Helada, a cambios sociales que lograron acuñar nuevas palabras, o darle
una significación más amplia a nociones ya existentes, que tradujeron en
la práctica dichas mismas modificaciones; así se puede deducir del término
griego para ‘justicia’, dice, cuyo significado literal primitivo (‘camino’ o
‘senda’), traducido en la literatura más antigua como ‘el camino que suele
seguir la conducta de los señores’ (o la de cierta clase de gente), es decir,
su manera habitual o ‘correcta’ de comportarse, pasó a designar después
más generalmente aquello que hemos venido a entender como lo que es
justo, esto es, una suerte de ‘medida’ entre los hombres, o la naturaleza
propia del curso normal (o eficiente) de los asuntos prácticos.9 De esta
manera, el fundamento moral aristocrático fue perfilándose lentamente
hasta comprender a la dice como algo equivalente al derecho escrito, y
si bien la administración de los conflictos (originalmente reservada al
rey) siguió siendo exclusiva de la clase noble, ello trajo un reclamo por
8
Cfr. Jaeger Werner. Paideia, p. 90. Es interesante notar a este respecto que el dialecto
lacónico haya sobrevivido hasta la actualidad.
9
Cfr. W. Jaeger, op. cit., pp. 105–107.
igualdad, pues equivalía a una justicia igual para todos (entiéndase, para
todos los ciudadanos libres), lo que permitiría también el desarrollo de la
democracia griega.10
Como toda sociedad tradicional, la polis tenía como fundamento el
bien común, de donde que, ante la necesidad de mantener el orden social,
se planteara entonces formalmente que el Estado sea quien eduque a sus
ciudadanos, siendo en esta medida considerado ‘justo’. El propio Platón
reconoció este hecho, no solo al sintetizar en las Leyes el pensamiento
político de la Antigüedad helénica, sino también al presentar su obra
filosófica entera como un proyecto pedagógico. La dice, aquello que hacía
que un hombre fuese visto como justo, se convirtió con él en dikayosine,
esto es, en el ‘ocuparse de los propios asuntos’: partiendo de un estudio del
‘alma’ humana y de una distinción de clases objetiva, el concepto platónico
de justicia será el resultado de un equilibrio virtuoso de la naturaleza del
hombre que se alcanza por la ‘prudencia’, lo que logra una armonía entre lo
individual y lo social; estos extremos se relacionarían uno con otro, siendo
en cierta manera la piche una polis interiorizada, y esta a su vez una pique
exteriorizada. Este orden se conserva, justamente, mediante la educación,
pues solo ella haría posible que las personas interioricen influencias
culturales apropiadas. De esta manera, apreciamos cómo un cambio en la
significación de diré reflejó las modificaciones ocurridas en las estructuras
de poder de las comunidades griegas; acuñada esta vez como concepto
filosófico, la justicia será concebida como el resultado de un ordenamiento
eficiente de las funciones propias de toda comunidad. Esto último será
repetido por todos los filósofos posteriores.
Por su parte, la modernidad implicó un cambio radical con estas formas
tradicionales de organización social. A partir de siglo XVI, los cambios
tecnológicos que se impusieron en las sociedades europeas —en particular,
la aparición, pocos años antes, de la imprenta—, modificaron los modos
de percepción y de pensamiento, afectando nuestra comprensión de la
naturaleza propia del lenguaje;11 una de las consecuencias más graves de
ello, fue el reemplazo del ‘criterio de verdad’ tradicional por el ‘criterio de
10
Cfr. Mcluhan, Marshall y Quentin Fiore, The Medium is the Message: An Inventory of
Effects. Nueva York: Bantam Books, 1967.
11
Ibidem.
verosimilitud’ moderno, en base a la noción de representación. En el ámbito

práctico, esto implicó una conceptualización absoluta y sistemática de las
relaciones intersubjetivas, lo que permitió su formalización en términos
‘jurídicos’ y el posterior desarrollo económico y político de los sistemas
sociales modernos. Hemos hecho alusión en otra parte a este proceso.12 El
Derecho y el Estado modernos aparecieron, entonces, como consecuencia
del uso masivo de una lógica del signo, presentándose como un quiebre
‘racional’ con todas las formas tradicionales de resolución de conflictos y de
organización social; ello ocurrió así, en la medida que los sistemas políticos
se constituyeron absoluta y ‘objetivamente’, articulando válidamente los
procesos discursivos por los cuales se regulan y se establecen las relaciones
de poder al interior de la sociedad. De aquí que la forma de la justicia
aparezca vendada en las representaciones modernas: siendo el sistema
perfecto, no es necesario que alguien mire cómo funciona.
En un mundo organizado políticamente en base a un modelo
representativo de Estado, no debemos pasar por alto el hecho que, si bien esta
idea es producto del desarrollo histórico de sociedades que han demostrado
reconocer la naturaleza comunicativa de las relaciones políticas, como tal
ella es la expresión de un punto de vista estrictamente moderno que, en
esencia, es opuesto al tradicional. De esta manera, podemos afirmar que,
en las sociedades tradicionales, la idea de justicia es una especie de carácter
(ethos) subjetivo que emana propiamente del ser individual o social; de
aquí que, en general, los símbolos de la justicia se apliquen también a
la verdad. Por el contrario, para los sistemas sociales modernos, lo ‘justo’
será concebido como lo ‘legal’, esto es, como una imagen o representación
‘objetiva’ del contenido de toda relación intersubjetiva. No obstante ello,
esta oposición no debe impedirnos reconocer en ambas perspectivas a
la idea de justicia, como aquella ‘razón’ necesaria para que una ‘acción’
pueda ser aceptada válidamente como ‘funcional’ por la comunidad. La
justicia, así, estaría vinculada a una noción de ‘eficiencia’, esto es, a un
funcionamiento adecuado de la organización social, lo cual, según hemos
12
Cfr. mi artículo «El lenguaje como condición cognitiva en la formación del Derecho
y del Estado modernos», En: Elsa Vílchez, Silvia Valdez y María Rosales (Editoras),
Interculturalidad y Bilingüismo en la formación de Recursos Humanos: Educación,
Medicina, Derecho y Etnodesarrollo, Instituto de Lingüística Aplicada de la UNMSM,
Vol. III., 2007.
visto, se presenta en términos discursivos, lo que nos lleva a considerar la

función eminentemente política que cumple la lengua en el orden social.
En este sentido, es importante señalar la debida articulación que debe
de guardar cada lengua con las estructuras sociopolíticas que configuren
el sistema social respectivo, lo que, en contextos multilingües, exige un
respeto hacia la diversidad lingüística. Por tanto, a manera de conclusión,
creemos necesario resaltar la importancia de la educación bilingüe en países
multilingües con serios problemas de integración social y política, como
es el nuestro, a fin de establecer un equilibrio justo entre el sistema y las
estructuras cognitivas individuales de los sujetos que participan en él.
Todos sabemos que nuestro país está compuesto por diversas identidades
culturales que, evidentemente, se expresan a través de sus respectivas lenguas.
En efecto, coexisten en nuestro territorio, según el Ministerio de Educación,
más de 43 lenguas nativas. Sin embargo, si bien mostramos un cierto respeto
(y hasta diríamos ‘orgullo’) por esta riqueza, en la práctica la ubicamos fuera
de toda consideración real, sea social o propiamente política. En realidad,
salvo esfuerzos aislados, nuestra historia nos muestra un esfuerzo ‘civilizador’
que ha tenido por objetivo imponer el castellano, desterrando las lenguas
autóctonas, lo que ha significado que, como comunidad, no compartamos
las condiciones mínimas necesarias para establecer diálogos y, sobre todo,
consensos, lo que ha afectado muchos aspectos de nuestra realidad práctica.
Hemos visto que la lengua materna, en tanto que estructura cognitiva
individual, juega un papel fundamental en todo proceso de socialización,
en la formación y reproducción eficiente de los sistemas sociales. En este
sentido, entendemos que no es sino hasta que la lengua está debidamente
articulada en el sistema social que se puede hablar, recién, tanto de un
orden jurídico efectivo como de un orden político legítimo. Ciertamente,
es a través del lenguaje que participamos de una comprensión de la realidad,
solo que, para ser realmente cierta, esta tiene que ser necesariamente una
comprensión general, normal. En atención a ello, sostenemos que la única
manera de asegurar una igualdad de oportunidades para el pleno ejercicio
de los derechos ciudadanos reconocidos en todos los textos legales, aquello
que nos permita eliminar de una vez las causas de las graves diferencias
socioeconómicas que existen en nuestra sociedad, es el establecimiento
efectivo y a nivel nacional de una política educativa bilingüe.
Las sociedades latinoamericanas hemos pasado de afirmar el principio

de igualdad ante la ley a reconocer el derecho a la diferencia de los pueblos
indígenas.13 Prueba de esto último ha sido la instrumentalización de
mecanismos de protección convenientes, mediante acuerdos vinculantes
para los Estados, sobre Derechos Humanos. Sin embargo, estos mecanismos
solo contemplan el aspecto individual de un problema jurídico–político que,
como hemos visto, tiene un punto de partida elementalmente cognitivo–
lingüístico, y, en esta medida, un ámbito de ejercicio comunitario. Existe, a
este respecto, una substancial diferencia y desarticulación funcional entre los
mecanismos de control de los sistemas de gobierno estatal, y las instancias
de orden indígenas, debido especialmente a causas lingüísticas. Con esto no
nos referimos a una simple cuestión de traducción; antes bien, tal diferencia
opera en función a la comprensión individual de una estructura cognitiva que
haga posible el uso del sistema y la supervivencia de la organización social.
En este orden de ideas, siendo el Estado moderno, por definición, el ámbito
comunitario del ejercicio de la individualidad —vale decir, de la libertad y
de la igualdad de la ‘acción’—, debe de establecerse necesariamente como
un ámbito intersubjetivo o comunicativo a fin de fortalecer los vínculos que
permitan suplir las necesidades de la sociedad, lo que solo puede realizarse
mediante la educación, en especial a través del desarrollo de las capacidades
lingüísticas propias de la población. Esto no obedece a argumentos románticos
o efectistas; antes bien, responde a razones de índole propiamente práctico:
cada individuo tiene para el Estado un valor único, porque mediante el uso
efectivo de su lengua puede reproducir en la comunidad, voluntaria aunque
inconscientemente, un orden cierto de las acciones sociales, de donde la
exigencia (moderna) de que dicha voluntad sea expresada abiertamente, de
manera libre y en igualdad de condiciones.14 Algunos autores han señalado,
inclusive, que al ser la lengua parte de la idea de Estado, asuntos relativos
a ella podrían afectar a la sociedad en general y constituirse, propiamente,
como amenazas a la seguridad nacional.15
13
Cfr. Peña Jumpa Antonio, Cabedo Mallol Vicente y López Bárcenas Francisco. Constitu-
ciones, Derecho y Justicia en los pueblos indígenas de América Latina. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2002.
14
Por ello, en la medida que es exteriorizada, la noción de voluntad es la que en última
instancia le otorga al Derecho moderno su significado.
15
Cfr. Buzan Barry. People, State & Fear. Colorado: Lynne Rienner Publishers, 1991, Cap. 3.
En conclusión, la falta de un adecuado isomorfismo entre lengua

materna y realidad práctica, tiene por efecto serias contradicciones en
cómo los signos permitirán conformar la actuación de los individuos a las
reglas que el Estado establezca, lo que a su vez tendrá como consecuencia
el quiebre del sistema social y la aparición de discursos, normas y valores
alternativos o subversivos que intentarán imponer tal equivalencia.
Por consiguiente, en una realidad multilingüe como la nuestra, solo
una educación bilingüe efectiva podrá permitir una cooperación y un
desarrollo social y económico justo, con pleno reconocimiento por parte
de la comunidad política en general de los intereses particulares de todos
los individuos que la conforman. Debemos, pues, tomar consciencia de la
naturaleza comunicativa del ámbito político, a fin de promover el ejercicio
del derecho fundamental que tiene toda persona a vivir y a expresarse en
su propia lengua.
La llamada «interpretación conforme» 123
La interpretación de la ley a la luz de la Constitución. La

llamada «interpretación conforme»
en las relaciones entre la Corte Costituzionale
y los jueces ordinarios en Italia
Roberto Romboli*
Sumario: 1. Premisa.– 2. Los orígenes de la «interpretación conforme»: las sentencias

interpretativas de la Corte Costituzionale y el problema de su eficacia frente a los
jueces.– 3. La primera fase: la «interpretación conforme» como monopolio de la Corte
Costituzionale.– 4. El decenio 1990–2000: la valorización de la actividad interpretativa
del juez, «abierta» por las sentencias «de principio».– 5. Las dos «sentencias–tratado»
de la Corte di Cassazione (Agnani, 1998; y Pezzella, 2004) sobre la eficacia de las
sentencias interpretativas de desestimación.– 6. Interpretación conforme y derecho
viviente: la preeminencia de la primera y el carácter residual del segundo.– 7. Sigue:
la relación «directa» entre Corte Costituzionale y Corte di Cassazione.– 8. La manifiesta
inadmisibilidad por no efectuar la interpretación conforme: sus reflejos en el juicio
de las cuestiones no manifiestamente infundadas y en la nueva formulación de la
misma cuestión en el mismo juicio.– 9. Sigue: reflejos en el recurso a las sentencias
interpretativas de desestimación y el «nuevo» uso de dichos fallos (las denominadas
sentencias interpretativas «manipulativas»).– 10. El «antiguo» problema de la eficacia
de las sentencias interpretativas y sus posibles soluciones: conflicto entre poderes,
eficacia erga omnes por acto normativo o en sede jurisprudencial, diferencia de
las competencias. Crítica.– 11. La necesidad de una colaboración entre la Corte
Costituzionale y los jueces en la «interpretación conforme»: criterios y límites.– 12.
«Interpretación conforme» y sentencia de inconstitucionalidad: la importancia
de la fuerza persuasiva de la fundamentación y del correcto uso de las sentencias
interpretativas de desestimación y de acogida.
1. Premisa
El tema de la interpretación «conforme», es decir, de la posibilidad e
imperiosidad de atribuir a la ley un significado tal que excluya la necesidad
de una declaración de inconstitucionalidad, presupone e implica toda
*
Profesor ordinario de Derecho Constitucional en la Università di Pisa.

Traducción de Leysser L. León (autorizada por el autor a Derecho PUC).
124 Roberto Ramboli
una serie de problemas de excepcional importancia y complejidad para el

derecho constitucional.
Quiero referirme, entre otros aspectos, al valor normativo de la
Constitución y, por lo tanto, a la posibilidad que tiene el juez para ubicarse
frente a esta (con la debida distinción) tal cual lo hace frente a las demás
fuentes del derecho. Me refiero a la interpretación de la Constitución y a la
interpretación de la ley a la luz de la Constitución —tema estrechamente
vinculado al anterior, pero autónomo—. Entonces, diré que la especificidad
de la interpretación constitucional1 implica: la exacta definición del
principio de sometimiento del juez ante la ley (rectius, «al derecho») y
el valor que se debe atribuir al texto y a la letra del acto normativo;2 la
relación, por consiguiente, entre el derecho político y el derecho cultural,
específicamente, el derecho jurisprudencial,3 y las implicancias del tema
1
Al respecto, me limito a remitir a las recientes contribuciones de Guastini,
L’interpretazione dei documenti normativi, Milano, 2004. Y Teoria e ideologia
dell’interpretazione costituzionale, en Giur. cost., 2006, p. 743 ss.; Rescigno
G.U, «Interpretazione costituzionale e positivismo giuridico», en Azzariti (cur.),
Interpretazione costituzionale, Torino, 2007, p. 17 ss., quien, refiriéndose a la tesis
de Guastini, según la cual «la interpretación constitucional no presenta ninguna
especificidad respecto de la interpretación de cualquier otro documento jurídico»
(las cursivas son del autor), considera que la tesis es «desconcertante»; Modugno,
Interpretazione per valori e interpretazione costituzionale y Pace, Interpretazione
costituzionale e interpretazione per valori, ambos en Azzariti (director), Interpretazione
costituzionale cit., respectivamente, 51 ss. y 83 ss.
2
Para algunas referencias recientes sobre tal problemática véase: Luciani, Interpretazione
costituzionale e testo della Costituzione. Osservazioni liminari, en Interpretazione
costituzionale cit., 41 ss., 48, quien, al subrayar el límite derivado del texto para toda
actividad interpretativa, destaca que para el intérprete de la Constitución, el texto de
referencia demanda mayor estabilidad interpretativa que la requerida por la ley, y
reclama una vinculación más sólida con la voluntas del autor histórico; Modugno,
Interpretazione per valori cit., 58 ss.; Bin, L’applicazione diretta della Costituzione, le
sentenze interpretative, l’interpretazione conforme a Costituzione della legge, ponencia
presentada en el Congreso Nacional de la AIC sobre «La circolazione dei modelli e delle
tecniche del giudizio di costituzionalità in Europa» (Roma 27–28 octubre 2006), cuyas
actas están en curso de publicación. Según este último autor, el principio de sujeción del
juez a la ley comporta que él no pueda, en modo alguno, falsificar el texto y la letra de
la ley sin provocar una invasión del campo de competencia del poder legislativo.
3
Véanse las afirmaciones del entonces presidente de la Corte Costituzionale, Chieppa (La
giustizia costituzionale nel 2002, en Giur. cost., 2003, p. 3169 ss.), quien opinaba que
«también los jueces constitucionales y comunes resultan, a pleno título, involucrados,
aunque sea dentro de confines determinados, en una suerte de proceso extendido de
producción legislativa, en tanto titulares de atribuciones directamente derivadas de la
Constitución. Y el proceso constitucional mismo termina configurándose como sede
(…), en concreto, de formación y elaboración del «mejor derecho posible»».
analizado en el modelo de justicia constitucional adoptado en Italia,

concretamente realizado en la experiencia práctica.4
Evidentemente, no es posible profundizar, ni siquiera de modo
superficial, en los problemas mencionados. Las referencias a estos se
limitarán, entonces, a los temas específicamente tratados. Tampoco será
posible prestar atención a algunas posiciones y soluciones referidas en
el presente trabajo, el cual estará dedicado, en particular, a examinar las
relaciones que se han establecido entre la Corte Costituzionale italiana y los
jueces comunes en lo que atañe al problema de la interpretación de la ley a
la luz de la Constitución (y, por lo tanto, de la «interpretación conforme»)
en los cincuenta años de funcionamiento de la justicia constitucional en
nuestro país.
Sobre el punto, analizaré de la forma más sintética los primeros
años de la jurisprudencia constitucional —los cuales representan, en
cierto sentido, y para retomar el título de mi ponencia,5 lo «antiguo»—
atendiendo a que son los más conocidos. Y me detendré, ante todo, en lo
«nuevo» que puede ser representado, grosso modo, por la última década
de la jurisprudencia constitucional y común. Para terminar, intentaré
deducir de esta experiencia algunas conclusiones muy generales en torno
a las relaciones entre la Corte Costituzionale y los jueces en el modelo de
justicia constitucional.
Dejaré de lado, pues refiere un trabajo más específico, el muy
interesante tema de la posibilidad–imperiosidad del juez común (esta vez
en su papel de juez comunitario europeo), de adoptar una interpretación
de la ley nacional conforme al derecho comunitario europeo. Dadas sus
4
La aplicación en nuestro sistema de la llamada «interpretación conforme» ha sido desde
hace tiempo destacada como un elemento importante para que el modelo italiano de
justicia constitucional adquiera las características propias del modelo difuso. En relación
con este punto, cfr., entre otros autores: Pizzorusso, I sistemi di giustizia costituzionale:
dai modelli alla prassi, en Quaderni cost., 1982, p. 527, según el cual la importancia
cada vez mayor que se atribuye al carácter interpretativo de las sentencias hace menos
relevante la diferencia de mayor nivel que permite, hasta ahora, contraponer los
sistemas europeos y el estadounidense; diferencia que deriva de la eficacia erga omnes
de las sentencias estimatorias; Cappelletti, «Questioni nuove (e vecchie) sulla giustizia
costituzionale», en Giudizio «a quo» e promovimento del processo costituzionale,
Milano, 1990, 34; Aragón Reyes, L’interpretazione del Tribunal Constitucional della
Costituzione e delle leggi e la sua forza vincolante , en Riv. dir. cost., 2007.
5
Título cuya responsabilidad corresponde a mi amigo Paolo Carnevale.
126 Roberto Ramboli
particularidades, esta problemática parece presentar distintos puntos de

contacto y de similitud con la que será abordada en el presente trabajo.6
2. Los orígenes de la «interpretación conforme»: las sentencias

interpretativas de la Corte Costituzionale y el problema de su
eficacia frente a los jueces
La problemática de la «interpretación conforme» se origina en la primera

tipología de sentencias «creada» por la Corte Costituzionale, cuando esta inició
concretamente sus funciones, con el evidente propósito de escapar de la rígida
alternativa entre «fundado» e «infundado», entre declarar la inconstitucionalidad
o considerar infundada la cuestión7 formulada con dicho fin.
6
En efecto, el juez nacional es invitado por el Tribunal de Luxemburgo (y también por
la Corte Costituzionale, en algunos casos), para proceder a una interpretación de la
ley nacional conforme al derecho comunitario europeo, antes de proceder a la no
aplicación de la primera en tanto opuesta al segundo. Se trata, por lo tanto, de una
lectura orientada a «salvar» la ley de decisión de la no aplicación.

En la jurisprudencia comunitaria europea, la referencia a la necesidad de una
interpretación conforme se remonta al año 1984 (sentencia del 10 de abril de 1984,
Von Colon y Kamann, causa C–14/83). La afirmación fue confirmada después, y
puntualmente, en el año 1988 (sentencia del 4 de febrero 1988, Murphy, causa C–
157/86). Más recientemente, se ha afirmado que «la exigencia de una interpretación
conforme al derecho nacional es inherente al sistema del Tratado, en tanto permite al
juez nacional asegurar, en el contexto de sus competencias, la plena eficacia de las
normas comunitarias europeas, al resolver la controversia sometida a él» (sentencia
del 5 de octubre de 2004, Pfeiffer, causas reunidas de C–397/01 a C–403/01) y que
«el deber de interpretación conforme es uno de los ‘efectos estructurales’ de la norma
comunitaria europea que permite, junto con el instrumento más invasor de la eficacia
directa, la adecuación del derecho interno a los contenidos y a los objetivos del
ordenamiento comunitario europeo (conclusiones presentadas el 30 de junio de 2005,
por el procurador general Tizzano sobre el «caso Mangold», causa C–144/04).

A menudo, las «sugerencias» del Tribunal de Justicia Europeo se presentan en una
forma similar a la de las sentencias interpretativas de desestimación de la Corte
Costituzionale italiana; otras veces, bajo una forma que podría asemejarse a la de las
sentencias adicionantes o sustitutivas italianas.

Tratándose de sugerencias relativas, en lo sustancial, a la interpretación a aplicar,
por parte del juez, respecto del derecho nacional (más que del derecho comunitario
europeo), podríamos preguntarnos qué grado de vinculación pueden tener dichas
sugerencias para los jueces nacionales.

Al respecto, consúltese la investigación desarrollada por Giovannetti, Integrazione
comunitaria e funzione giurisdizionale, tesis docotral del programa: Dottorato di
Giustizia costituzionale e diritti fondamentali, XIII ciclo, Pisa, 2006.
7
«Questione di costituzionalità» (aquí traducida como «cuestión de constitucionalidad»)
es como se denomina, en Italia, a una suerte de controversia de constitucionalidad
Me refiero, como es obvio, a aquellas sentencias interpretativas me

diante las cuales el magistrado constitucional se planteó el problema, de
fundamental importancia, relativo a su posibilidad de proceder a una
interpretación o reinterpretación de la ley que era objeto de la excepción de
constitucionalidad, sin quedar sometido a la lectura efectuada al respecto
por la autoridad judicial remitente de la cuestión de inconstitucionalidad.
Como es sabido, la respuesta afirmativa al problema en mención
condujo a la Corte Costituzionale a superar, de tal forma, la contraposición
entre el plano de la legalidad y el plano de la constitucionalidad y a
«crear» la tipología de las sentencias interpretativas de rechazo de la
inconstitucionalidad. Debo decir que la rígida separación entre el plano
de la legalidad y el plano de la constitucionalidad habría conducido al
resultado de que la interpretación de la ley debía corresponder a los jueces
comunes (respecto de los cuales la Corte di Cassazione habría cumplido su
papel nomofiláctico), mientras que la interpretación de la Constitución
habría quedado en la exclusiva competencia de la Corte Costituzionale, con
carácter vinculante para los jueces.8
Este tipo de sentencias interpretativas nació cuando la Corte Costituzio
nale inició sus actividades; en tal sentido, el primer pronunciamiento que
luego se afirmaría en la jurisprudencia sucesiva como declaración de que no
era fundada la excepción de inconstitucionalidad propuesta, a condición
sobre alguna ley, que es remitida, por ejemplo, por los jueces comunes, para que sea
dirimida por la Corte Costituzionale (Nota del traductor).
8
Esto, según la afortunada expresión de Mezzanotte (La Corte costituzionale: esperienze
e prospettive, en Attualità e attuazione della Costituzione, Bari, 1979, 160) «a los
jueces, la ley; a la Corte Costituzionale, la Constitución».
El presidente De Nicola, en el discurso pronunciado en ocasión de la primera sesión
pública de la Corte Costituzionale, el 23 de abril de 1956, observó, entre otras cosas,
que «en la única tarea en la cual la Corte está ligada a la autoridad judicial [el juicio
sobre las leyes en vía incidental] una y otra deben apuntar, con unidad de propósitos y
de acciones, hacia el mismo fin: la Corte, vigilante de la Constitución; la magistratura,
vigilante de la ley» (Giur. cost., 1956, 168–169).
Cfr. también, respecto de la análoga temática que se presenta en el sistema español
de justicia constitucional: Aragón Reyes, L’interpretazione, op. cit., quien recuerda la
importante sentencia del Tribunal Constitucional n. 50 de 1984, en la cual se afirmó
explícitamente que los principios de unidad del ordenamiento y de superioridad de la
Constitución no permiten distinguir entre «plano de la constitucionalidad» y «plano de
la simple legalidad», como si fueran «mundos distintos e incomunicables», debiendo la
jurisdicción ordinaria, en su actividad interpretativa, tener en cuenta la Constitución;
mientras que los magistrados constitucionales deben tener en cuenta la aplicación de
la ley realizada por los jueces comunes.
128 Roberto Ramboli
de que se diera a la disposición impugnada la interpretación sugerida por

la Corte. Esta fue la sentencia número 8 de 1956, en la que se trató la
cuestión de constitucionalidad sobre el artículo 2 del Texto Único de las
Leyes de Seguridad Pública (T.U.L.S.P.), en lo tocante a los poderes del
prefecto para adoptar, en caso de urgencia o por grave necesidad pública,
las medidas indispensables para la protección del orden público y de la
seguridad social.
En efecto, la Corte Costituzionale formula una interpretación propia
de la disposición impugnada, aplicada «no en el sistema en que ella nació
efectivamente, sino en el sistema actual, en el cual se desenvuelve». Se
observa, de igual forma, que en atención a la formulación lata de la norma,
«si se afirman interpretaciones distintas de la señalada por la Corte», la
«decisión actual no sería óbice para el reexamen de la cuestión».9
En cambio, la fórmula «en los sentidos señalados en los fundamentos»
(de la sentencia), que luego se volverá identificación de este tipo de
pronunciamiento, es empleada por vez primera al año siguiente de la
sentencia número 1, en la que se examinó la cuestión de constitucionalidad
relativa al delito de apología del fascismo.10
En gran medida, la problemática subyacente a la «interpretación
conforme» fue entrevista, con extrema lucidez, en la sesión inaugural del
segundo año de actividad de la Corte Costituzionale, por parte de Azzariti,
quien la presidía. El magistrado destaca sus fundamentos, así como sus
aspectos más críticos (como el de la eficacia de la interpretación sugerida
por la Corte frente a los jueces), y realiza ciertas afirmaciones que no
serán seguidas por la doctrina ni por la jurisprudencia constitucional
inmediatamente posteriores, pero que devendrán en punto indiscutible
del tema tratado, unánimemente acogido cuarenta años después, es decir,
a partir de la famosa sentencia número 356 de 1996.11
9
Corte Costituzionale: sentencia n. 8 del 2 julio de 1956, Giur. cost., 1956, 602.
10
Corte Costituzionale: sentencia n. 1 del 26 de enero de 1957, Giur. cost., 1957, 1,
donde se declaró infundada la cuestión de constitucionalidad sobre el artículo 4 de la
Ley n. 645 de1952, sobre la base de una lectura de dicha disposición en el sentido de
que la apología del fascismo, para cobrar el carácter de delito, «debe consistir, no en
una defensa elogiosa, sino en una exaltación capaz de conducir a la reorganización del
partido fascista».
11
Corte Costituzionale: sentencia n. 356 del 22 de octubre de 1996, Giur. cost., 1996,
3096, donde se estableció que «las leyes no se declaran constitucionalmente ilegítimas
Por lo anterior, y aunque resulte bastante extenso, me parece oportuno

recordar textualmente el pasaje respectivo de la ponencia de Azzariti, quien
sostuvo:
Es evidente que a la Corte no le corresponde examinar la aplicación
concreta de las normas, porque esta se demanda, exclusivamente,
a los jueces de mérito; sin embargo, ello no excluye el poder de
Corte para interpretar la norma constitucional que se asume como
violada, así como la norma de la ley ordinaria que se afirma como
constitucionalmente ilegítima. La identificación de la norma es el
prius para juzgar si hay conformidad o no con la Constitución, y ella
no puede ser realizada si no es por medio de la interpretación del
texto normativo; empero, el problema se vuelve delicado cuando la
disposición legislativa es susceptible de interpretaciones distintas, de
las cuales una atribuye a la norma un significado en contraste con
la Constitución. En tal caso, es natural que se de preferencia a otra
interpretación, siempre que ella sea permitida por el texto legislativo
y por el sistema del ordenamiento jurídico, y conduzca a reconocer
una norma que sea conforme a la Constitución, pues es evidente que
no se puede declarar la ilegitimidad constitucional de una disposición
legislativa solo porque ella puede prestarse a una interpretación
disconforme de los preceptos constitucionales. Tal vez son pocas las
disposiciones que lograrían escapar, en dicho caso, de una declaración
semejante; por lo demás, siempre es grave eliminar una norma de la ley
vigente sin tener los poderes para sustituirla o para adaptar las normas
restantes que tenían conexión con ella. Cabría preguntarse cuáles es el
valor y cual la eficacia práctica de la interpretación legislativa de la Corte
Costituzionale. Esta no tiene el poder de interpretar auténticamente
las leyes, y la eficacia erga omnes solo es atribuida a sus sentencias que
declaran la ilegitimidad constitucional de normas legislativas.
La interpretación que la Corte adopta, por lo tanto, no tiene una

eficacia vinculante general. Solo en el juicio donde la cuestión
de constitucionalidad ha sido propuesta, la norma no podrá ser
aplicada por el juez, salvo que sea en el sentido indicado por la
Corte Costituzionale; en otros juicios, en cambio, las autoridades
porque sea posible dar a ellas interpretaciones inconstitucionales (y que algún juez
decida darles), sino porque es imposible dar a ellas interpretaciones constitucionales».
La afirmación se repetirá luego, muchas veces, en la jurisprudencia constitucional
posterior, como una clara señal de la evolución jurisprudencial en favor de la
interpretación conforme por parte de los jueces.
130 Roberto Ramboli
jurisdiccionales, por no estar vinculadas jurídicamente, podrían dar a

la norma incluso una interpretación distinta.12
Puesto que las sentencias interpretativas son creación de la jurisprudencia
constitucional, y dado que ellas, por la misma razón, están privadas de
todo régimen, ha surgido, inmediatamente, el problema central relativo
a la eficacia de dichos pronunciamientos13 frente a los jueces, es decir, el
problema del grado de vinculación que tiene para los jueces la interpretación
sugerida por la Corte, a fin de evitar que las sentencias resulten, de hecho,
inutiliter datae.
Respecto de la generalidad de los jueces, parece claro que el principio
de autonomía e independencia de la magistratura impide poder considerar
vinculantes para ellos las interpretaciones del magistrado constitucional
contenidas en una sentencia que rechaza una cuestión de constitucionalidad,
es decir, en un fallo carente de eficacia erga omnes. Estas sentencias deberían
imponerse, no en virtud de su fuerza legal, sino del carácter persuasivo de los
argumentos utilizados como justificación de la interpretación sugerida.
Así las cosas, también aquellos que consideraban que la interpretación
conforme a la Constitución estaba comprendida entre los deberes del
12
Azzariti, Discorso nella seduta inaugurale del secondo anno di attività della Corte,
en Giur. cost., 1957, p. 878 ss., 884–885 (las cursivas son añadidas), quien proseguía
sobre el punto sosteniendo que «es difícil, sin embargo, que ello se ponga en práctica,
porque la autoridad de las interpretaciones adoptadas mediante sentencia de la Corte
Costituzionale es de por sí notable. Además, en la adopción de una interpretación
en lugar de otra, la Corte no opera arbitrariamente, sino afirmando con carácter de
principio su autonomía de juicio, y suele tener en cuenta la interpretación que hayan
dado a la norma los jueces ordinarios y administrativos y, sobre todo, la Corte di
Cassazione, que es el órgano supremo del poder judicial. No es verosímil, por lo tanto,
que existan jueces que quieran apartarse de una corriente jurisprudencial que haya
conferido valor positivo a una disposición legislativa de sentido compatible con las
normas constitucionales, y prefieran adoptar una interpretación que sea contrastante con
la Constitución, especialmente, luego de que una sentencia de la Corte Costituzionale
haya aclarado que, solo entendida en aquel determinado sentido, aquella disposición
legislativa escapa de la declaración de ilegitimidad constitucional. Por lo demás, a la
Corte siempre le quedaría —como ella ha declarado expresamente— la posibilidad
de retomar en examen la cuestión de constitucionalidad de la norma, cuando una
tendencia modificada de la orientación jurisprudencial dé a la norma misma una
interpretación no conforme a los preceptos de la Constitución».
13
Así ha ocurrido, por ejemplo, con referencia a la interpretación del artículo 2 del
T.U.L.P.S., al cual se refiere la primera sentencia interpretativa de desestimación, a la
que me he referido. Respecto a ella, se presentaron diversos casos de «desobediencia»,
sobre los cuales pretendía llamar la atención Mortati (Effetti pratici delle sentenze
interpretative della Corte costituzionale, en Giur. cost., 1959, 552).
juez, tuvieron que precisar que ello no significaba un deber de seguir la

interpretación que la Corte indicara como tal.14 Otros, atendiendo a una
función de «magisterio constitucional» reconocida a dicha interpretación,
afirmaron que existía en nuestro ordenamiento un principio fundamental
que impondría a las distintas autoridades y a los ciudadanos actuar con
«arreglo» a las sentencias del magistrado constitucional, y no prestar atención
a las interpretaciones censuradas por este último, tal cual ocurre con el
deber de la Administración pública de actuar con arreglo a lo juzgado por
los tribunales. Aún reconociendo la ausencia de una explícita previsión de
dicho principio, se sostenía que este estaba plenamente afirmado, siempre
que mediante comportamientos constantemente seguidos se hubiere
formado una costumbre en dicho sentido, y que los jueces, por lo tanto,
se encontraban obligados a seguir las tendencias afirmadas por la Corte
mediante las sentencias interpretativas de rechazo.15
Una distinta y mayor eficacia se atribuyó a los pronunciamientos
interpretativos de rechazo frente al juez que formulaba la cuestión de
constitucionalidad. En dicho caso, algunos autores indicaron que existía,
frente a dicho juez, un vínculo «negativo»; otros hablaban de un vínculo
«positivo».16
14
Esposito, Nota senza titolo, en Giur. cost., 1957, 73; ID., Compatibilità delle disposizioni
di legge con la Costituzione e interpretazione della legge, en la misma revista, 1958,
569; e ID., Autorità delle decisioni di rigetto della Corte nei giudizi a quo, en la misma
revista, 1961, p. 1216 ss.
15
Pierandrei, Corte costituzionale, voz de la Enciclopedia del diritto, Milano, 1962, vol.
X, 987–988.
16
Cfr., en el primer sentido: Sandulli, Atto legislativo, statuizione legislativa e giudizio di
legittimità costituzionale, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1961, p. 12 ss.; y en el segundo
sentido: Crisafulli, Questioni in tema di interpretazione della Corte costituzionale
nei rapporti con l’interpretazione giudiziaria, Giur. cost., 1956, 939; ID., La Corte
costituzionale tra magistratura e parlamento, en Scritti giuridici in memoria di
Calamandrei, Padova, 1958, vol. IV, p. 289 ss.; e ID., Ancora delle sentenze
interpretative di rigetto della Corte costituzionale, en Giur. cost., 1965, p. 96 ss.

Para una explicación de las distintas posiciones expresadas en la doctrina sobre el tema,
véase, de lo reciente: Pugiotto, Le metamorfosi delle sentenze interpretative di rigetto,
en Corr. Giur., 2004, p. 985 ss; Ruotolo, L’interpretazione conforme a Costituzione
nella più recente giurisprudenza costituzionale. Una lettura alla luce di alcuni risalenti
contributi apparsi nella rivista «Giurisprudenza costituzionale», en PACE (director) Corte
costituzionale e processo costituzionale nell’esperienza della rivista «Giurisprudenza
costituzionale» per il cinquantesimo anniversario, Milano, 2006, § 5; Sorrenti, Corte
costituzionale, giudici e interpretazione ovvero l’insostenibile leggerezza della legge, en
Ruggeri (director), La ridefinizione della forma di governo attraverso la giurisprudenza
costituzionale, Napoli, 2006, p. 468 ss.
132 Roberto Ramboli
El punto de arribo mayoritariamente compartido fue logrado por

las tesis orientadas a equilibrar, por un lado, la posibilidad de reconocer
cierta eficacia a las sentencias interpretativas, y por otro lado, la libertad
de interpretación del juez. Según esta última el juez que considerara que
no debía adoptarse la interpretación sugerida por la Corte está obligado a
formular nuevamente la cuestión de constitucionalidad. La razón para ello
no era que el juez se encontrara vinculado por la sentencia interpretativa,
sino el poder–deber que pesa sobre el juez para evaluar, de oficio o a pedido
de parte, el carácter infundado, aunque no lo sea de forma manifiesta,
de la excepción de inconstitucionalidad. Por lo demás, a la luz de la
jurisprudencia constitucional, el juez no podía juzgar dicha excepción
como manifiestamente infundada.17
3. La primera fase: la «interpretación conforme» como monopolio

de la Corte Costituzionale
En un primer momento, se afirmó, de modo absolutamente preeminente,

la tesis de que la obra de «interpretación conforme» se consideraba, de
hecho, como un monopolio de la Corte Costituzionale. Para ello, se hacían
valer, en gran medida, las razones que habían inducido a los constituyentes
a elegir un sistema concentrado, y no difuso, para el control de la
constitucionalidad de las leyes.
La existencia de un único órgano ad a.C., dotado (en atención, igualmente,
a su composición particular) de una mayor sensibilidad política respecto de
los jueces comunes, le habría otorgado garantías al Parlamento, por un lado,
frente a la anulación de las leyes aprobadas por este y, por otro lado, habría
garantizado el principio de la certeza del derecho. Evitar así que una misma
ley fuera considerada por algunos jueces como opuesta a la Constitución
(y, por lo tanto, no fuera aplicada), y que otros jueces la consideraran
constitucionalmente correcta (y, por lo tanto, vigente y aplicable).
El reconocimiento a los jueces del poder–deber de «interpretación
conforme» resultaba, por lo tanto, pleno de todos aquellos riesgos que el
17
Esta es la tesis elaborada por Elia, Sentenze «interpretative» di norme costituzionali e
vincolo dei giudici, en Giur. cost., 1966, p. 1715 ss., luego compartida por la doctrina
absolutamente mayoritaria.
sistema centralizado habría tenido que evitar, hecho que resultaba bastante
claro para quienes veían en ello el peligro de una renuncia, propiamente
dicha, a los poderes y de las funciones atribuidas a la Corte Costituzionale,
destacándose que «mediante los medios hermenéuticos más audaces» se
podía insertar una ley, de todos modos, en el ámbito de los principios
constitucionales, con lo cual se habría impedido operar a la Corte.18
Al mismo resultado conducían, de igual manera, las tesis según las
cuales el juez, cuando destacaba una posible lectura inconstitucional de
la ley a aplicar, debía proponer, sin más, su duda a la Corte Costituzionale.
Nada importaba la posibilidad de una interpretación conforme de la misma
ley, porque la regla era evitar toda aplicación inconstitucional, mientras
que la «interpretación conforme» era la excepción.19 Esta última podía
ser perseguida directamente por el juez con una escogencia limitada al
ámbito de varias interpretaciones, todas constitucionalmente conformes.
En cambio, la existencia de una posible lectura inconstitucional habría
obligado al juez a formular la cuestión de constitucionalidad.20
En ocasión del importante y famoso Congreso de la ANM21 celebrado
en la ciudad de Gardone en el año 1965, se aprobó luego de un amplio
debate, una orden del día. De esta orden se derivaba con claridad, más
18
Así: Lavagna, Considerazioni sulla inesistenza di questioni di legittimità costituzionale e
sulla interpretazione adeguatrice (1959), ahora en ID., Ricerche sul sistema normativo,
Milano, 1984, p.604.
19
En tal sentido: Pace, I limiti dell’interpretazione adeguatrice, en Giur. cost., 1963, p.
1066 ss., quien destaca que las leyes no tienen eficacia erga omnes, pero que ello no
puede afirmarse respecto de las sentencias de desestimación. Por ello, mientras no se
pueda reconocer efecto vinculante a las sentencias interpretativas, el juez, en la duda,
deberá formular cuestión de constitucionalidad. Según Pace, el poder de «interpretación
conforme» corresponde igualmente al juez común y a la Corte Costituzionale, pero
no para efectos de adecuar la ley a la Constitución, sino para efectos de destacar su
compatibilidad. El papel del primero se detiene en ello, mientras que el papel de la
segunda prosigue, aunque no con fines interpretativos, sino con el objeto de quitar del
ordenamiento la norma inconstitucional.

En el sentido de que el criterio de la «interpretación conforme» debe ser aplicado distintamente
por el juez y por la Corte, pero arribándose a la misma conclusión sobre el deber del
primero de remitir a la segunda una cuestión de constitucionalidad cuando la disposición
dé la posibilidad de una lectura supuestamente inconstitucional, véase: Grottanellide´ Santi,
Manifesta infondatezza e interpretazione adeguatrice, ibid., p. 417 ss.
20
En tal sentido: Pizzetti y Zagrebelsky, «Non manifesta infondatezza» e «rilevanza» nella
instaurazione incidentale del giudizio sulle leggi, Milano, 1972, pp. 94–96.
21
Siglas de la Associazione Nazionale Magistrati (Asociación Nacional de Magistrados)
(N. del T.).
134 Roberto Ramboli
bien, una relación diferente entre la «interpretación conforme» y la

formulación de la cuestión de constitucionalidad. Se lee, en efecto, que es
tarea del juez «interpretar todas la leyes, de conformidad con los principios
contenidos en la Constitución», así como «remitir al examen de la Corte
Costituzionale, incluso de oficio, las leyes que no se presten a ser asimiladas,
en el momento de la interpretación, al dictado constitucional».22
De hecho, la magistratura de los años sucesivos continuó prefiriendo
la formulación de la cuestión de constitucionalidad, y no la interpretación
conforme. Esto ocurría, sobre todo, y especialmente para la magistratura
más joven, cuando aparecía el problema de superar ciertas interpretaciones
restrictivas seguidas por la Corte di Cassazione, las cuales, sin el auxilio de
la Corte Costituzionale, habrían terminado prevaleciendo, en una lógica de
control difuso de la constitucionalidad.
Mantiene una importancia decisiva, de todas formas, y en relación
con el tema que nos interesa, la cuestión de la eficacia de las sentencias
interpretativas de desestimación, las cuales, como se ha sostenido,
22
Las cursivas son añadidas. Reproduzco el texto completo de la orden del día aprobada
al final de los trabajos del Congreso celebrado en Gardone: «El Congreso afirma
que el problema de la tendencia política en el ámbito de la función jurisdiccional
no se presenta, obviamente, en los términos de una tendencia política contingente,
correspondiente a las fuerzas políticas titulares de la función legislativa y ejecutiva,
sino en los términos de tutela de la tendencia político–constitucional, en atención
a que la Constitución ha codificado determinadas opciones políticas fundamentales,
y las ha impuesto a todos los poderes del Estado, incluido el poder judicial,
atribuyendo a este último, y no solo al Jefe de Estado ni a la Corte Costituzionale,
la tarea de garantizar su respeto. Destaca, igualmente, que la recta conciencia de
estos principios por parte del juez es necesaria para efectos de una aplicación cada
vez más plena de la Constitución, por lo cual afirma que corresponde al juez, en
posición de imparcialidad e independencia frente a la organización política y a todo
centro de poder: 1) aplicar directamente las normas de la Constitución, cuando ello
sea técnicamente posible en atención al hecho concreto controvertido; 2) remitir al
examen de la Corte Costituzionale, de oficio inclusive, las leyes que no se presten a
ser uniformadas, en el momento interpretativo, al dictado constitucional; 3) interpretar
todas las leyes de conformidad con los principios contenidos en la Constitución, que
representan los nuevos principios fundamentales del ordenamiento jurídico estatal. El
Congreso se declara decididamente contrario a la concepción que pretende reducir
la interpretación a una actividad puramente formalista, indiferente al contenido y a la
incidencia concreta de la norma en la vida del país. El juez, por el contrario, debe ser
consciente del alcance político–constitucional de su función de garantía, en forma tal
que se asegure, aunque sea en los insuperables confines de su subordinación a la ley,
una aplicación de la norma que sea conforme a las finalidades fundamentales deseadas
por la Constitución».
justamente por los límites detectados a su vinculación, parecían destinadas

a desaparecer.23
El problema, como subrayó Crisafulli, se planteaba «en términos que
podían considerarse dramáticos»,24 durante aquella fase conocida como la
de la «guerra entre las dos Cortes», marcada, en particular, por una actitud
de rechazo, por parte de la Corte di Cassazione, de seguir las interpretaciones
sugeridas por la Corte Costituzionale.
La necesidad, bien destacada por el ilustre autor citado, de superar lo
que él veía como un «diálogo de sordos»,25 encontrará, como es sabido, una
solución en la estimación, por parte de la Corte Costituzionale, del «derecho
viviente» y, por lo tanto, de la jurisprudencia de la Corte di Cassazione
como instrumento para superar el surgimiento de posibles conflictos, y
evitar su prolongación en el tiempo.
En presencia de la formación de una interpretación ampliamente
compartida en la jurisprudencia, es decir, de un derecho viviente, el juez
tendrá la posibilidad de optar entre seguir una interpretación propia
conforme distinta del derecho viviente considerado inconstitucional,
o bien de impugnar este último frente a la Corte Costituzionale, la cual,
en la decisión de la cuestión, podrá juzgar el derecho viviente como no
contrastante con la Constitución (avalando, por lo tanto, tal derecho), o
bien declararlo inconstitucional, pero no podrá producir interpretaciones
alternativas propias. Estas últimas sí serán posibles, como es obvio, en
ausencia de un derecho viviente, o en una situación en la cual este derecho
todavía no pueda considerarse formado; con ellas, la Corte termina
colaborando, con sus propias interpretaciones, para la realización de un
derecho viviente.
23
En tal sentido: Carlassare, «Perplessità che ritornano sulle sentenze interpretative di
rigetto», en Giur. cost., 2001, p. 186 ss.
24
Crisafulli, Ancora delle sentenze interpretative di rigetto cit., 91
25
Crisafulli, Ancora delle sentenze cit., 98, quien destaca que en una situación semejante
resulta inevitable el dilema «o el juez a quo está vinculado por la interpretación asumida
por la sentencia constitucional en justificación y fundamentación de la decisión de que
la cuestión es infundada, o tendría que demostrarse que, extrañamente, la Corte no tiene
el poder de interpretar (ni de reinterpretar) la ley, al momento de juzgarla en el aspecto
de su conformidad o disconformidad respecto de las normas constitucionales».
136 Roberto Ramboli
4. El decenio 1990–2000: la valorización de la actividad interpretativa

del juez, «abierta» por las sentencias «de principio»
Los años noventa del siglo pasado se caracterizaron, luego de la eliminación

de los pareceres anteriores, por un decidido aumento de la concreción del
juicio constitucional incidental, la cual se expresa también a través de la
invitación, cada vez más apremiante, dirigida a los jueces por parte de la
Corte Costituzionale, a fin de que hagan uso de sus poderes interpretativos
y, en la elección entre distintas lecturas posible de una disposición sigan
directamente la que es conforme a los principios constitucionales. Así se
evita remitir a la Corte una cuestión de constitucional cuando esta puede ser
resuelta mediante una interpretación conforme. Aquí cuenta la convicción
de que ciertos resultados pueden obtenerse mejor a través de la actividad
interpretativa del juez, que limita los efectos al caso decidido, y no a través
de un pronunciamiento de inconstitucionalidad con efectos erga omnes.
Por lo tanto, la actividad interpretativa del juez no se reduce a una
elección entre dos distintas lecturas de un texto normativo, sino que
deviene una operación más compleja, a menudo «abierta», o hecha posible
a través de pronunciamientos «de principio», con los cuales la Corte se
limita a expresar principios constitucionalmente relevantes a los que el juez
deberá atenerse en su actividad interpretativa, sustituyendo, así, «una regla
rígida, establecida por la ley, por una norma flexible y adaptable al caso,
abriendo el camino a nuevos ámbitos de discreción de los jueces, e incluso
tendiendo, según algunos, a configurar un derecho casuístico, en lugar de
un derecho por reglas generales».26
En algunos casos, «el principio» está contenido en algunos
pronunciamientos que tienen un dispositivo de acogida (las llamadas
«adhesiones de principio»), que son empleadas, por lo general, cuando
no se presenta una situación de «rimas obligadas», que legitime, según
la jurisprudencia constitucional consolidada, un pronunciamiento de
adhesión y auto aplicativo, por el cual la Corte, al declarar la norma
impugnada como inconstitucional, se limita a enunciar un principio al cual
26
Así: Onida, «La Corte e i diritti. Tutela dei diritti fondamentali e accesso alla giustizia
costituzionale», en Carlassare (director), Il diritto costituzionale a duecento anni
dall’istituzione della prima cattedra in Europa, Padova, 1998, p. 187.
el juez común debe atenerse para la solución del caso concreto. La ausencia
de «rimas obligadas», efectivamente, aun cuando excluye una intervención
con validez general de la Corte, no descarta que la solución más correcta
constitucionalmente, sea considerada por el juez caso por caso.
Esto ocurrió, por ejemplo, en relación con la cuestión relativa a la
diferencia máxima de edad prevista en la Ley número 184 de 1983, sobre
la adopción. Dicha ley se originó en un caso de adopción que tuvo lugar
al exterior y se perfeccionó en Italia, por parte de una pareja en la cual uno
de los cónyuges contaban con una edad solo tres meses superior al límite
máximo de cuarenta años, fijado por el legislador.
La Corte Costituzionale, pese a considerar razonable la decisión del
legislador, afirma que se debe reconocer «la posibilidad de que el juez evalúe,
con determinación rigurosa, la necesidad excepcional de permitir, en exclusivo
interés del menor, que este se inserte en la familia de acogida, que es la
única que puede satisfacer aquel interés, incluso cuando, manteniéndose la
diferencia de edad que puede presentarse usualmente entre padres e hijos, la
edad del cónyuge adoptante se aparte, de forma razonablemente contenida,
del máximo de cuarenta años, previsto legislativamente. Sin embargo,
con el objeto de que la excepción no se transforme en regla, aquella debe
responder a un criterio de necesidad en relación con los principios y los
valores constitucionales asumidos como parámetro de valoración de la
legitimidad constitucional de la disposición denunciada (artículos 2 y 31
de la Constitución)».27
Las expresiones que subrayamos en cursivas parecen demostrar, fuera
de toda duda razonable, el amplio margen que la Corte reconoce al
poder interpretativo del juez para «conformar» el dictado normativo a los
principios constitucionales indicados por ella.28
27
Corte Costituzionale: sentencia n. 303 del 24 julio 1996, Giur. cost., 1996, p. 2503,
con comentario de Lamarque, L’eccezione non prevista rende incostituzionale la regola
(ovvero, il giudice minorile è soggetto alla legge, ma la legge è derogabile nell’interesse
del minore).
28
Cfr. Cosentino, «Adoptio natura imitatur»: il divario di età nella adozione legittimante»,
en Foro it., 1997, I, p. 55, quien pone en evidencia el riesgo de una manipulación
sistemática de la prescripción contenida en la Ley N°. 184 de 1983; de un alza gradual,
en los hechos, de la edad para adoptar a un menor; y de una práctica degenerativa,
tendiente a afirmar, imperceptiblemente, la excepción como regla (y la regla en
casualidad y arbitrio).
138 Roberto Ramboli
En otras hipótesis, el «principio» se expresa en sentencias cuya parte

dispositiva declara infundada o inadmisible la cuestión, sin antes proceder,
por lo tanto, a una modificación formal de la estructura normativa que
regula la materia.
En algunos casos, por ejemplo, la Corte Costituzionale, frente a la
determinada situación de ausencia de un régimen a aplicar al caso específico
y concreto que el juez está llamado a resolver, lo invita explícitamente a
encontrar por sí mismo la solución a través de una aplicación directa de los
principios constitucionales indicados por ella.
Así, a propósito de la cuestión de constitucionalidad relativa a la sanción
penal prevista para aquellos que rechazan el servicio militar por leva, sin
haber sido admitidos al servicio civil sustitutivo, la Corte Costituzionale ha
considerado que «corresponde al juez, a través del ejercicio pleno de los
poderes de interpretación de la ley y del derecho, resolver de conformidad
con la Constitución el problema que la laguna normativa detectada
determina en hipótesis».29
Lo mismo ha ocurrido en el caso, bastante conocido, del
desconocimiento de paternidad por parte del marido, frente al hijo nacido
como producto de inseminación heteróloga, a la cual él había prestado
previamente su consentimiento. La Corte Costituzionale ha sostenido que
a pesar de su clara formulación literal, el artículo 235 del Código Civil
debía considerarse previsto para la hipótesis de hijos nacidos de relaciones
adúlteras y, por lo tanto, inaplicable al caso en particular, respecto del
cual se ha procedido a identificar los principios constitucionales que
deben entenderse asociados con dicha norma, es decir, la tutela la persona
nacida como consecuencia de fecundación artificial, sea en relación con
su derecho frente a quien se ha comprometido libremente a acogerlo (y
29
Corte Costituzionale: sentencia n. 11 del 5 de febrero de 1998, Giur. cost., 1998, p.
53. En el caso concreto, sobre la solicitud de admisión al servicio civil, no se había
obtenido una respuesta, porque en el ínterin el solicitante había sido retirado por
motivos de orden físico. La falta de respuesta (que se había hecho imposible) hacía
(absurdamente) aplicable al sujeto la sanción penal prevista para el supuesto. La Corte
Costituzionale reconoce que dicha situación sería inconstitucional, pero niega que sea
atribuible a la disposición censurada, por lo cual requiere al juez para que identifique
en otro argumento la solución jurídica del problema, de modo que se eviten las
consecuencias derivadas de la aplicación de la disposición impugnada.
que debe asumir sus responsabilidades), sea en relación con los deberes de
instrucción y de manutención que gravan a los padres.
También en este caso, la Corte ha concluido su sentencia afirmando
que «en la actual situación de carencia legislativa, corresponde al juez buscar
en el sistema normativo global la interpretación idónea para asegurar la
protección de los bienes constitucionales antes señalados».30
Una clara tendencia favorable a la interpretación conforme puede
apreciarse, así mismo, en el ya recordado principio que se afirmó, por
vez primera, en la sentencia n. 356 de 1996, según el cual una ley se
declara inconstitucional, no porque sea posible darle interpretaciones
inconstitucionales, sino por la imposibilidad de darle interpretaciones
constitucionales.
5. Las dos «sentencias–tratado» de la Corte di Cassazione

(Agnani, 1998; y Pezzella, 2004) sobre la eficacia de las sentencias
interpretativas de desestimación
Elementos de gran interés para el tema aquí tratado pueden obtenerse

del «seguimiento» que han recibido dos sentencias interpretativas de
desestimación, pronunciadas por la Corte en 1998,31 a menos de un mes
de distancia entre sí. Como veremos, dichas sentencias han tenido una
acogida del todo distinta por parte de los jueces comunes y, en particular,
de la Corte di Cassazione, con el resultado de que, en un caso, el episodio
se puede considerar concluido en el mismo año, mientras que en el otro se
prolongó mucho más allá, hasta el año 2005.
30
Corte Costituzionale: sentencia n. 347 del 26 de septiembre de 1998, Giur. cost.,
1998, 2647, con comentario de Lamarque.

En el caso concreto, el marido, que antes había dado su consentimiento a la inseminación
artificial de su mujer con semen de terceros (la llamada inseminación heteróloga), pedía
el desconocimiento de patermindad, invocando el artículo 235 del Código Civil. Sobre
la base de esta disposición, se prevé, en efecto, la posibilidad de desconocimiento por
parte de quien demuestre su estado de impotencia en el periodo comprendido entre
los días 300 y 180 antes del nacimiento (situación en la que incurría el marido).
El juez a quo requería a la Corte declarar inconstitucional el artículo 235 del Código
Civil, en la parte en que se dispone la aplicación de lo que en él se prevé al caso del
hijo nacido de inseminación artificial heteróloga.
31
Corte Costituzionale: sentencia n. 232 del 22 de junio de 1998, Giur. cost., 1998,
1799, con comentario de Santoriello, y sentencia n. 292 del 18 de julio 1998, en el
mismo número de dicha revista, 2242.
140 Roberto Ramboli
Particularmente significativo se presenta el examen conjunto y paralelo

de las respuestas dadas a las sentencias citadas por la Corte di Cassazione,
a través de dos «sentencias–tratado»,32 las cuales se expresa, también de
modo distinto, en los mismos aspectos de nuestro tema, es decir, en
relación: a) a los vínculos derivados para al juez a quo de las sentencias
interpretativas de desestimación; b) a los vínculos derivados para todos
los demás jueces de las mismas sentencias; c) al papel correspondiente a la
Corte Costituzionale y a la Corte di Cassazione en la interpretación de la ley a
la luz de la Constitución. El primer fallo es la «sentencia Agnani» de 1998,
en la cual los jueces de legitimidad sostienen, en relación con el aspecto sub
a), que sobre el juez a quo pesa un vínculo de carácter solamente negativo,
pues para él es posible seguir toda interpretación de la ley que se considere
conforme a la Constitución, pero que ello no se verifica cuando la Corte
Costituzionale haya calificado la interpretación sugerida por ella como la
única compatible con la Constitución, en cuyo caso el juez tiene el deber,
positivo, de mantener aquella interpretación.
En cuanto al segundo aspecto sub b), la Corte di Cassazione sostiene
que el juez no puede ir, riesgosamente, contra la interpretación sugerida
por la Corte Costituzionale; sobre él pesa el deber, «igualmente jurídico», de
explicar las razones por las cuales disiente de dicha solución, y si considera
que no debe adherir a ella, tiene el deber de formular una nueva cuestión
de constitucionalidad. Por lo tanto, no se puede desconocer la eficacia
como «precedente» de aquella interpretación, frente a todos los jueces que,
en ausencia de motivos válidos, están obligados a uniformarse a esta, según
lo indicado en la sentencia constitucional.
Finalmente, en cuanto al aspecto sub c), la sentencia analizada
afirma que, al controlar la conformidad de la ley a la Constitución, la
Corte Costituzionale se coloca «en la cumbre», y representa «el órgano más
calificado en materia de interpretación constitucional».
32
Se expresa en tal sentido, en relación con la primera sentencia (la sentencia «Alagni»):
Lamarque, Le sezioni unite penali della Cassazione «si adeguano» all’interpretazione
adeguatrice della Corte costituzionale, en Giur. cost., 1999, p. 1412 ss., quien liga
las afirmaciones contenidas en dicho pronunciamiento con la crisis de la función de
nomofilaquia de la Corte di Cassazione, derivada, sea de la crisis del concepto mismo
de nomofilaquia, sea de la incapacidad de la Corte di Cassazione para cumplir esta
tarea. La Corte di Cassazione habría intentado, más bien, valerse del prestigio de la
Corte Costituzionale para reconocer mayor valor a sus propias sentencias.
En relación con este pronunciamiento, viene al caso señalar que el

entonces presidente de la Corte Costituzionale, Vassalli, en el marco de la
confirmación anual ante la prensa, hubo de subrayar —en ciertos aspectos,
y prácticamente invirtiendo el papel de las partes en un hipotético
encuentro–desencuentro entre las dos Cortes— que, sobre la base de las
afirmaciones contenidas en la sentencia de la Casación, las interpretaciones
de la Corte Costituzionale devienen casi vinculantes, con el riesgo de que
esta última asuma un papel de nomofilaquia que no le corresponde.33
Otros —como buenos profetas— pusieron en evidencia que una posición
semejante habría podido dar lugar, seguidamente, a conflictos en todos
aquellos casos en los cuales los jueces habrían considerado no seguir (o no
poder seguir) las interpretaciones propuestas por la Corte.34
El segundo pronunciamiento es la sentencia Pezzella del 2004, la cual,
sobre el punto: a) afirma la existencia, para el juez a quo, de un mero
vínculo negativo, requiriendo toda otra interpretación de la disposición
objeto de la cuestión de constitucionalidad la autónoma adhesión por parte
de la autoridad judicial remitente, mientras que en lo concerniente a todos
los demás jueces (aspecto sub b), el pronunciamiento interpretativo de la
Corte Costituzionale no tendría ningún efecto vinculante, manteniendo el
juez el poder–deber de interpretar autónomamente la ley, según lo que
puede deducirse del artículo 101, párrafo 2° de la Constitución, siempre
que siga una lectura constitucionalmente orientada, aunque sea distinta
de la del magistrado constitucional. Y es que, en caso contrario, este
último resultaría investido de poderes de interpretación auténtica. La
Corte di Cassazione, por lo tanto, rechaza que la interpretación de la Corte
Costituzionale tenga efectos absolutamente vinculantes para el juez, al cual
no le correspondería otra tarea, sino la de adecuarse a ella; en tal sentido,
sostiene que el valor de precedente opera solamente si está apoyando en
argumentos persuasivos, capaces de inducir a los jueces a compartirlos y a
adoptarlos como propios.
En cuanto al aspecto sub c), la sentencia precisa que las divergencias e
interferencias entre las dos Cortes pueden subsistir, porque la Constitución
reconoce y legitima el poder de interpretar la ley, en sus respectivas esferas
33
Vassalli, La giustizia costituzionale nel 1999, en Giur. cost., 2000, p. 1225 ss.
34
Carlassare, Perplessità che ritornano cit., 186 ss.
142 Roberto Ramboli
de atribución, a la Corte Costituzionale y a la Corte di Cassazione, y la

interpretación conforme sugerida por la primera es lícita en atención a
que se hace frente a textos legales polisémicos, ante los cuales los diferentes
significados pueden ser deducidos por el juez utilizando los poderes de
interpretación que le son reconocidos por el ordenamiento.35
35
Para la afirmación de que, paradójicamente, parecería ser necesaria una Corte di
Cassazione, antes que una Corte Costituzionale, véase: Bianchi–Malfatti, «L’accesso
in via incidentale», en Anzon, Caretti, Grassi (directores), Prospettive di accesso alla
giustizia costituzionale, Torino, 2000, 78.
Para un cotejo entre las dos sentencias de la Corte di Cassazione recordadas en este
punto, véase también: Dolso, «Le interpretative di rigetto tra Corte costituzionale e
Corte di cassazione», en Giur. cost., 2004, p. 3021 ss.; Campanelli, Incontri e scontri tra
Corte suprema e Corte costituzionale in Italia e in Spagna, Torino, 2005, p. 283 ss.
El «caso Pezzella» se cierra con la sentencia n. 299 del 22 de julio de 2005 (en Giur.
cost., 2005, p. 2930, con notas de Dolso y Gastaldo; comentada por Santoriello, en
Giust. pen., 2005, I, p. 306; por Lacchi, en Giur. it., 2005, p. 2344; por Leo, en Guida
al dir., 2005, fasc. 31, 59; por De Falco, en Dir. e giustizia, 2005, fasc. 32, 50; y por
Romboli, en Foro it., 2006, I, 3323). En dicho fallo, la Corte Costituzionale destaca que
en lo posible intentó salvar la disposición impugnada por una sentencia demoledora de
inconstitucionalidad, mediante una interpretación «adecuadora» de esta, considerada
como posible y, precisamente, indicada en las sentencias anteriores, «incluso a fin de
evitar la formación de lagunas en el sistema, particularmente críticas cuando el régimen
censurado se refiere a la libertad personal». Tomando en cuenta que las Salas reunidas
opinaron que no debía seguirse la interpretación sugerida por la Corte Costituzionale,
que fue indicada como la única constitucionalmente posible (dándose vida, así, a un
«derecho viviente» contrastante con los principios constitucionales), a la Corte no le
quedó más que la declaración de inconstitucionalidad del derecho viviente formado
en tal forma.
En la doctrina formada en torno de este caso, véase, entre otros: Spangher, Custodia
cautelare: la cassazione «sfida» la Consulta, en Giur. cost., 2003, p.1138; Bientinesi,
Un nuovo conflitto sugli effetti delle sentenze interpretative di rigetto, en Giornale
dir. amm., 2004, p. 1203; Bruno, Divergenze interpretative tra le sezioni unite
e la Corte costituzionale in tema di custodia cautelare, en Cass. pen., 2004, p.
2718; Romeo, Magis amica veritas: la cassazione ignora i diktat della Consulta, en
la misma revista, 2004, 2715; Puglisi, La durata massima delle misure cautelari nel
dialogo tra Corte costituzionale e Corte di cassazione, en Giur. cost., 2004, p. 707;
Dolso, Le interpretative di rigetto cit., 3021; Pugiotto, Le metamorfosi delle sentenze
interpretative di rigetto cit., 985; Marceno’, Le ordinanze di manifesta inammissibilità
per «insufficiente sforzo interpretativo»: una tecnica che può coesistere con le decisioni
manipolative (di norme) e con la dottrina del diritto vivente?, en Giur. cost., 2005,
p. 785; Sorrenti, «… la sventurata rispose» (ovvero: interpretazione plausibile versus
interpretazione verfassungskonforme della legge nella sent. 23016/2004 della Corte
di cassazione, sez. unite penali), en Scritti dei dottorandi in onore di Alessandro
Pizzorusso, Torino, 2005, p. 365 ss. y L’interpretazione conforme a Costituzione,
Milano, 2006; Campanelli, Incontri e scontri tra Corte suprema e Corte costituzionale
cit., 290 ss.; Ruotolo, L’interpretazione conforme a Costituzione nella più recente
giurisprudenza costituzionale cit.
6. Interpretación conforme y derecho viviente: la preeminencia de

la primera y el carácter residual del segundo
La diferencia de posiciones (radical, en algunos pasajes) manifestada

por la Corte di Cassazione en los dos pronunciamientos citados, induce
a reflexionar, más allá de la especificidad de los casos y de los episodios
que han conducido a ellas, sobre algunos elementos que han venido
emergiendo, justamente, en el periodo comprendido, grosso modo, entre
la primera y la segunda sentencia.
El primero de estos elementos concierne a la referencia y significado
atribuidos por la jurisprudencia constitucional al «derecho viviente»,36
el cual, como hemos recordado, había cumplido un papel decisivo en la
superación de la fase crítica de la «guerra entre las dos Cortes».
Frente a quienes habían advertido los riesgos derivados del homenaje,
juzgado excesivo, que la Corte rinde al derecho viviente (y ello puede
llevar al juez a ser condescendiente frente a interpretaciones seguidas por
la jurisprudencia preeminente, creando una suerte de inclinación hacia las
interpretaciones seguidas por la jurisprudencia de la Corte di Cassazione
y el riesgo de poner en acción una suerte de jerarquización del orden
judicial)37 se asiste, progresivamente, y casi inadvertidamente al principio,
a una menor valorización del derecho viviente, a tal punto que se habla de
una «crisis» de este último.38
La invocación del derecho viviente ya había sufrido, objetivamente,
una pérdida de significado, como consecuencia de la eliminación de los
acumulados y, por lo tanto, de la posibilidad de que en ciertos casos la Corte
36
Al respecto véase, por todos: Pugiotto, Sindacato di costituzionalità e «diritto vivente».
Genesi, uso, implicazioni, Milano, 1994.
37
Así: Onida, «Il problema dell’interpretazione nei rapporti tra il giudizio costituzionale
ed i giudizi ordinari», en Riforme della Costituzione e cultura giuridica, al cuidado de
Pizzorusso, Pisa, 1998, p. 17 ss.

En sentido opuesto se ha manifestado Pugiotto (La problematica del «diritto vivente»
nella giurisprudenza costituzionale del 1994: uso e matrici, en Foro it., 1995, I, pp.
474–475), quien opina que el riesgo en mención sería inexistente, en atención a la
libertad de interpretación reconocida por la Constitución a todo juez, y al carácter
necesariamente «difuso» del derecho viviente.
38
En tal sentido, véase también: Groppi, «Verso una giustizia costituzionale «mite»?
Recenti tendenze dei rapporti tra Corte costituzionale e giudici comuni», en Pol. dir.,
2002, p. 228 ss.
144 Roberto Ramboli
tuviera que decidir sobre leyes recientemente aprobadas (sobre las cuales,
entonces, aún no se había podido formar jurisprudencia, ni mucho menos
una jurisprudencia «consolidada»).39 Por otro lado, debido a los confines
bastante vagos de su definición, se había generado para la Corte un amplio
margen de discrecionalidad, no siempre utilizado de manera coherente,
para decidir cuándo se podía considera que un «derecho viviente» se había
formado efectivamente o no.40
En los últimos años nos ha sido dado asistir, cada vez con mayor frecuencia,
a hipótesis en las cuales, frente a un derecho viviente inequívocamente
formado, la Corte formula, a pesar de todo, interpretaciones propias y
diferentes.41 En otros casos, la Corte extiende a los jueces, de forma explícita,
una invitación para la interpretación forme, incluso ante la presencia de un
derecho viviente o de una orientación jurisprudencial unívoca, teniendo
el juez «solo la facultad, mas no el deber, de uniformarse a la orientación
jurisprudencial imperante».42
39
Así: Anzon, «Il giudice a quo e la Corte costituzionale tra dottrina dell’interpretazione
conforme a Costituzione e dottrina del diritto vivente», en Giur. cost., 1998, p. 1082 ss.
40
Véanse, en tal sentido, las observaciones de Dolso, «Prognosi sul futuro delle
interpretative di rigetto», en Giur. cost., 2005, 2935, quien observa que a menudo
hace falta un reconocimiento real y por lo menos explícito por parte de la Corte
en cuanto a la existencia de orientaciones consolidadas; y también Sorrenti, Corte
costituzionale, giudici e interpretazione cit., 491–92, quien destaca que la Corte goza
de amplia discrecionalidad para calificar en términos de derecho aplicado tendencias
interpretativas determinadas, y que tal espacio de acción se transforma, a veces, en un
arbitrio, propiamente dicho, para lo cual la autora expone una serie de significativos
ejemplos.
41
Cfr., por ejemplo, Corte Costituzionale: sentencia n. 196 del 28 de mayo de 1999 (Giur.
cost., 1999, 1846), donde no se adopta la interpretación de la disposición impugnada
seguida por la Corte di Cassaziones, y donde se brinda, más bien, una interpretación
distinta capaz de salvar la disposición de la declaración de inconstitucionalidad, con
un pronunciamiento interpretativo de desestimación.
Para otros ejemplos en tal sentido, véanse también las sentencias citadas por Dolso,
Prognosi sul futuro cit., 2934 ss., y por Sorrenti, L’interpretazione conforme a
Costituzione cit., 244 ss.
42
Así: Corte Costituzionale, resolución n. 252 del 1 de julio de 2005, Giur. cost., 2005,
2354. En sentido análogo: Corte Costituzionale: resolución n. 3 del 30 de enero de
2002, en la misma revista, 2002, p. 29.

En la doctrina sobre el punto véanse las observaciones de Cardone, «Ancora sulla
dichiarazione di manifesta inammissibilità per difetto di interpretazione adeguatrice a
quo», en Giur. cost., 2005, 35 ss.; Agro, «Note storiche sui rapporti tra l’interpretazione
del giudice comune e quella della Corte costituzionale», en la misma revista, 2004,
3343 ss.; Dolso, Prognosi sul futuro cit., 2935 ss.; Marceno’, «Le ordinanze di manifesta
inammissibilità» cit., 785 ss.; Ruotolo, «L’interpretazione conforme a Costituzione» cit.
Con este proceder —y declarando, por otro lado, inadmisibles las

cuestiones de legitimidad constitucional formuladas por los jueces, en
atención a que se encaminaban a solicitar un aval para su propia opción
interpretativa, capaz de superar la de los otros jueces (a menudo superiores
en el plano judicial jerárquico)— la Corte induce al juez a seguir una
interpretación «suicida», en cierto sentido, ya que está prácticamente
destinada a ser anulada por el pronunciamiento de los jueces de los grados
jerárquicos superiores, y sometiendo a una especie de «calvario», como
correctamente se ha subrayado,43 con graves consecuencias (incluso de
orden económico), a las partes sustanciales de los juicios principales.
En la relación entre derecho viviente e interpretación conforme, entonces,
la Corte Costituzionale demuestra que otorga preeminencia a la segunda; de
tal forma, el primero termina asumiendo la naturaleza de criterio residual.44
7. La relación «directa» entre Corte Costituzionale y Corte di

Cassazione
Este tema parece claro, evidente y cobra características particulares cuando la

cuestión de constitucionalidad es formulada por la propia Corte di Cassazione,
con la cual, entonces, el magistrado constitucional entra en diálogo directo.45
En algunos casos, esto puede dar la impresión que la posición asumida por el
magistrado constitucional hace que entre en discusión, en cierta medida, o que
pierda legitimidad, la función de nomofilaquia de la Corte di Cassazione.46
43
Así: Marceno’, Le ordinanze di manifesta inammissibilità cit., 785 ss.; Sorrenti, Corte
costituzionale, giudici e interpretazione cit., 489, quien habla, al respecto, de un «inútil
calvario».
44
En tal sentido, véanse, entre otros: Anzon, Il giudice a quo e la Corte costituzionale
cit., 1082 ss.; Gambini, «Un’ipotesi di conflitto fra Corte e giudice sull’esistenza
del diritto vivente», en Giur. cost., 2000, 195 ss.; Pugiotto, Le metamorfosi delle
sentenze interpretative cit., 985 ss.; Lipari, «Valori costituzionali e procedimento
interpretativo», en Navarretta, Pertici (directores), Il dialogo tra le Corti. Principi e
modelli di argomentazione, Pisa, 2004, 56; MARCENO’, «Le ordinanze di manifesta
inammissibilità» cit., 785 ss.
45
En orden a las relaciones entre la Corte di Cassazione y la Corte Costituzionale, y a su
evolución en el ordenamiento italiano, véase: Campanelli, «Incontri e scontri tra Corte
suprema e Corte costituzionale» cit., 157 ss.
46
Para tales observaciones véase también: Cardone, «Funzione di nomofilachia della
Cassazione e pronunce della Corte costituzionale», en Giur. cost., 2001, p. 2889 ss.;
Sorrenti, «L’interpretazione conforme a Costituzione» cit., 236.
146 Roberto Ramboli
En ciertos casos, por ejemplo, la Corte Costituzionale ha considerado

que la Corte di Cassazione no cumplió con la carga de efectuar previamente
una interpretación conforme, habiendo sido ella posible.
En uno de tales casos, la cuestión de constitucionalidad se refería a la
presencia del Consejo de Notarios local en el procedimiento instaurado
a causa de una impugnación de las resoluciones disciplinarias adoptadas
por el mismo Consejo contra un notario. La jurisprudencia de la Corte
di Cassazione no era unívoca sobre el punto. Algunas salas de la Corte
formulaban una interpretación que legitimaba la intervención en juicio
del Consejo de Notarios local (y superaba, por lo tanto, las dudas
de constitucionalidad). Otras salas, en cambio, consideraban que tal
intervención estaba descartada, inevitablemente, sobre la base de las
disposiciones impugnadas. Para la composición de esta oposición de la
jurisprudencia, la cuestión había sido formulada ante las salas reunidas,
las cuales, al plantear la excepción de constitucionalidad, habían tomado,
de manera inequívoca, una opción precisa, en el sentido de seguir la
interpretación indicada como segunda.47
En otra hipótesis, la Corte di Cassazione indicaba una interpretación de
la disposición impugnada como derecho viviente. La Corte Costituzionale
destacó, entonces, que dicha calificación «no puede resultar vinculante por
sí sola para los jueces de legitimidad, en torno de una opción interpretativa
que se considerara lesiva de valores constitucionales, en atención a que es
justamente a la Corte di Cassazione a la que el ordenamiento atribuye la
función de nomofilaquia, con la cual se enlaza la formación misma y, por
lo tanto, la evolución en el tiempo del derecho viviente».48
En ocasiones, los magistrados constitucionales dan la impresión de
reprochar a la Corte di Cassazione por no haber utilizado correctamente
sus potestades interpretativas. Así ha ocurrido en un caso reciente, donde
47
Corte Costituzionale: resolución n. 338 del 19 de octubre de 2001, en Giur. cost.,
2001, 2884, con comentario de Cardone, Funzione di nomofilachia della Cassazione
e pronunce della Corte costituzionale.
Es de subrayar que la Corte se apura en precisar que sus consideraciones se efectúan «con
independencia de toda consideración respecto del resultado al cual la interpretación
sistemática requerida, Constitución incluida, podría conducir».
48
Corte Costituzionale, resolución n. 332 del 27 de septiembre de 2001, Giur. cost.,
2001, 2821, con comentario de Spangher.
el juez de legitimidad había concedido relevancia exclusiva al dato literal

de la disposición impugnada, sin proceder ulteriormente a una operación
hermenéutica propia, mediante la búsqueda de una consideración
sistemática de la normativa. La Corte Costituzionale concluye, entonces,
que «la ausencia de una realización íntegra de la actividad interpretativa (sin
perjuicio de su resultado, el cual se remite, como es evidente, a la decisión
del juez a quo), se resuelve en un vicio de fundamentación inadecuada
en torno de la imposibilidad de brindar una interpretación de la norma
impugnada que sea conforme a la Constitución».49
La crisis del derecho viviente en los aspectos resumidamente descritos
determina, de manera casi inevitable, las condiciones para el surgimiento
de oposiciones interpretativas posibles, especialmente (pero no solamente)
entre las dos Cortes. Pruebas de ello se encuentran en la jurisprudencia
constitucional más reciente.
En ciertos casos, la Corte Costituzionale parece fingir que no se da
cuenta plenamente del conflicto de interpretación nacido, ni más ni
menos, de sus propias sentencias interpretativas de desestimación. Tal fue
la situación presentada en el caso decidido mediante Resolución número
158/ 2003,50 en el cual la interpretación «adecuadora» sugerida por la
Corte Costituzionale51 —que había opinado que el artículo 12 del Decreto
Legislativo 546/1992 podía ser interpretado en el sentido de que la falta
de firma del abogado defensor en las causas de monto superior a cinco
millones de liras no podía ser considerada inadmisible de por sí, y que
dicha consecuencia solo se presentaba cuando no se cumplía la orden del
juez para subsanar la omisión— no había sido observada por la Corte di
Cassazione. Esta última, mediante una posición digna del periodo de la
«guerra entre las dos Cortes», confirmaba más bien la inadmisibilidad del
recurso, y negaba que la falta de firma del abogado defensor se pudiera
remediar en un momento posterior, por una disposición eventual del
juez. Pocos meses después, sin embargo, otra sala de la Corte di Cassazione
49
Corte Costituzionale, resolución n. 399 del 25 de octubre de 2005, Giur. cost.,
2005,3923.
50
Corte Costituzionale: resolución n. 158 del 9 de mayo de 2003, Giur. cost., 2003,
1292.
51
Cfr. Corte Costituzionale: sentencia n. 189 del 13 de junio del 2000, Giur. cost., 2000,
1625.
148 Roberto Ramboli
hubo de considerar, si bien expresando algunas dudas, que en tributo

al principio de la certeza del derecho, había que seguir la interpretación
conforme indicada por la Corte Costituzionale.52 Al resolver la cuestión
remitida, sobre dicha base, por el juez a quo, la Corte Costituzionale no hace
ninguna referencia a la referida jurisprudencia de los jueces de legitimidad,
y se limita a confirmar que el juez a quo no había tenido en cuenta la
interpretación conforme indicada por ella.
En otros casos, la Corte Costituzionale asume una actitud totalmente
conciliadora, a fin de evitar el surgimiento de contrastes. En tal sentido,
puede recordarse la Resolución número 149/2002,53 emitida en un juicio
donde el juez a quo, en el ámbito de un reenvío, hacía notar que el
principio de derecho fijado por la Corte di Cassazione resultaba claramente
contradictorio con la interpretación brindada por la Corte Costituzionale
en alguno de sus pronunciamientos. La Corte subraya lo erróneo del
presupuesto interpretativo del que había partido el juez a quo, y observa
que el régimen se ha modificado progresivamente, mediante la superación
de la situación normativa que había justificado la interpretación adecuadora
de la Corte Costituzionale.54
Mucho más significativa resulta la sentencia número 470 del año
2002. En ella, frente a una excepción formulada por la Corte di Cassazione,
52
Corte di Cassazione: sentencia n. 8369 del 12 de junio de 2002, Foro it., 2002, I,
2318.
53
Corte Costituzionale: resolución n. 149 del 3 de mayo de 2002, Giur. cost., 2002,
1278.
54
Cuando la cuestión de constitucionalidad tenga por objeto la norma como resultante
del punto de derecho afirmado por la Corte di Cassazione en la sentencia de remisión,
la Corte Costituzionale, en atención al carácter vinculante de la interpretación para el
juez de remisión, examina en el mérito la cuestión, incluso en presencia de diferentes
líneas interpretativas y también en caso de que las líneas en favor de una interpretación
conforme sean preeminentes (véase la muy reciente sentencia n. 78 del 16 de marzo
de 2007 de la Corte Costituzionale, en la G.U., 1° s.s., 21 marzo 2007, n. 12).
Al respecto, Sorrenti (Corte Costituzionale, giudici e interpretazione cit., 489) habla
de una «paradoja», y destaca que la jurisprudencia constitucional sobre el deber de
ejercer la interpretación conforme puede obligar al juez a «simular» que comparten
la interpretación realizada por la Corte di Cassazione en sede de reenvío, so pena de
incurrir en la declaración de inadmisibilidad por la falta de adhesión subjetiva a la
interpretación censurada.
Para la afirmación según la cual, frente a las sentencias interpretativas de desestimación,
el juez a quo se encontraría en la misma posición del juez de reenvío en relación con
el punto de derecho fijado por la Corte di Cassazione, véase: Crisafulli, Ancora delle
sentenze interpretative di rigetto cit., 102.
como una suerte de impugnación de la sentencia interpretativa de la Corte

Costituzionale, esta última afirma que: «al rechazar asumir la interpretación
planteada por esta Corte, y al elevar, por consiguiente, una cuestión de
constitucionalidad, la Corte di Cassazione no ha hecho otra cosa que ejercer
el poder–deber de interpretar la ley que el artículo 101 de la Constitución
reconoce a todo juez, y que ciertamente es reconocido a un juez que, como
‘órgano supremo de la justicia’, recibe del poder judicial (artículo 65 del
Ordinamento Giudiziario) la tarea de asegurar la observancia exacta y la
interpretación uniforme de la ley. Son del todo correctas en cuanto ejercicio
del poder–deber de interpretar la ley, las consideraciones expuestas por el
remitente al referir las razones por las cuales desestima la interpretación
propuesta por esta Corte en la sentencia número 242 del año 1999, de
manera que no es posible sino tomar en cuenta la conclusión propuesta
por la remitente en torno de la ‘única’ interpretación compatible con el
tenor literal de la disposición en cuestión».55
Con el mismo significado podemos recordar, finalmente, el caso en que
la excepción de constitucionalidad, formulada por la Corte di Cassazione,
se refirió a las disposiciones según las cuales los efectos de la notificación
por medio de correo tienen lugar, incluso para el notificador, a partir de
la fecha de entrega del sobre al destinatario, y no desde la fecha de su
expedición. Dicha cuestión fue declarada manifiestamente inadmisible
mediante la Resolución número 322 del año 2001,56 en atención a que
el juez no había satisfecho la carga de demostrar la imposibilidad de una
interpretación de aquella disposición que pudiera superar las dudas sobre
55
Corte Costituzionale: sentencia n. 470 del 22 de noviembre de 2002, Giur. cost., 2002,
3941, la cual, refiriéndose a una sentencia de desestimación precedente de la misma
Corte (la n. 242 del 17 de enero de 1999, en la misma revista, 1999, 2146) destaca «que
el reenvío a las consideraciones expuestas por esta Corte en sostén de la interpretación
propuesta no justifica una declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada:
el hecho de que en dicha sentencia no se haya, en modo alguno, argumentado la
inconstitucionalidad de la interpretación contraria a la propuesta, revela con evidencia
que esta Corte se ha limitado a perfilar la posibilidad de una interpretación distinta
que, en el marco de lo señalado por el juez remitente, habría sido idónea para evitar
las dudas de constitucionalidad presentadas. De aquí la conclusión de que frente a una
opción interpretativa susceptible de determinar un contraste entre la norma censurada
y la Constitución, el intérprete debe buscar una distinta, que evite el supuesto conflicto;
en el caso concreto, la opción interpretativa del remitente no era la única plausible».
56
Corte Costituzionale, resolución n. 322 del 27 de julio de 2001, Giur. cost., 2001,
2592.
150 Roberto Ramboli
su legitimidad constitucional. En lo sustancial, la Corte di Cassazione había

confirmado su propia interpretación, y a la vez subrayado que la inequívoca
letra de la ley no permitía una interpretación distinta de esta. A fin de evitar
un conflicto con los jueces de legitimidad, la Corte Costituzionale calificó
la nueva formulación de la excepción como «esencialmente diversa en el
aspecto normativo y en el aspecto argumentativo, de aquella formulación
efectuada en el transcurso del mismo juicio», a pesar de que era fundado
abrigar ciertas dudas al respecto.57
8. La manifiesta inadmisibilidad por no efectuar la interpretación

conforme: sus reflejos en el juicio de las cuestiones no manifiestamente
infundadas y en la nueva formulación de la misma cuestión en el
mismo juicio
El segundo elemento de mayor importancia está representado por aquella

jurisprudencia, que hoy puede considerarse consolidada,58 en la cual la Corte
Costituzionale requiere al juez (a partir del año 1998, establemente) acreditar
en los fundamentos del fallo que se cumplió con buscar y privilegiar aquellas
posibles hipótesis interpretativas que permitían adecuar la disposición legal a
los parámetros invocados en sostén de las dudas sobre su constitucionalidad.
En relación con esta línea jurisprudencial, un primer dato sobre
el que debemos reflexionar concierne a su coherencia y compatibilidad
con las cargas, previstas normativamente, que se imponen al juez para la
formulación de una cuestión de constitucionalidad y, de igual forma, a
los supuestos límites (como los venían entendiendo hasta el momento la
57
Corte Costituzionale, sentencia n. 477 del 26 de noviembre de 2002, Giur. cost., 2002,
3980. En relación con este fallo, véanse las observaciones de D’aloia y Torretta, Sentenze
interpretative di rigetto, «seguito» giudiziario, certezza e stabilità del diritto «conforme
a Costituzione», en Bin, Brunelli, Pugiotto, Veronesi (directores), «Effettività» e «seguito»
delle tecniche decisorie della Corte costituzionale, Napoli, 2006, p. 33–34.
58
Solo en el periodo comprendido entre el año 2005 y marzo de 2007, las resoluciones
de manifiesta inadmisibilidad por la falta de demostración de haber realizado la
interpretación conforme llegan a treinta y cinco (74, 89, 115, 130, 245, 250, 252,
306, 361, 381, 399, 419, 427, 452/2005; 34, 35, 57, 64, 94, 125, 187, 193, 209,
244, 272, 280, 299, 324 (que para detectar el mismo vicio adopta, por el contrario, la
decisión de la inadmisibilidad simple y la forma de la sentencia)/2006; 32, 43, 47, 50,
68, 85, 108/2007). Para el periodo inmediatamente anterior véase: Romboli, Il giudizio
di costituzionalità delle leggi in via incidentale, en Aggiornamenti in tema di processo
costituzionale (2002–2004), Torino, 2005, p. 110.
doctrina y la jurisprudencia constitucional) a la nueva formulación de la

excepción por parte del mismo juez en el ámbito del mismo juicio.
En cuanto al primer aspecto, la ley requiere que el juez disponga
la «remisión inmediata» de los actuados si considera que la cuestión es
relevante y no manifiestamente infundada, mediante una resolución que
contenga, simplemente, la indicación de las disposiciones legales que se
suponen viciadas, y las de la Constitución que se asumen violadas (Ley n.
87 de 1953, artículo 23); por otro lado, se prevé de manera expresa una
«fundamentación adecuada» para la resolución mediante la cual el juez
decida rechazar la excepción de constitucionalidad propuesta por una de
las partes (artículo 24 de la ley citada).
Como se sabe, la situación descrita ha dado lugar a que, para efectos
de las condiciones necesarias para elevar la cuestión de constitucionalidad,
sea suficiente la existencia de una simple duda, y que el examen del juez
deba tener un carácter puramente superficial, de modo que la remisión se
rechace solo cuando el contraste entre la ley y la Constitución aparezca, a
primera vista, como absolutamente privado de fundamento.
El requerimiento de una fundamentación adecuada (en cuya ausencia
se determina la manifiesta inadmisibilidad) relativa a la realización de
la interpretación conforme posible, parece ser una reacción contra los
presupuestos tradicionales, especialmente, contra el de la cuestión no
manifiestamente infundada,59 en el sentido de que transforma lo que era
una duda en, prácticamente, una certeza sobre el contraste de la ley con los
principios constitucionales.60
59
En el sentido de que la imposibilidad de realizar la interpretación conforme incide
en la relevancia, y que por esto se considera condición de admisibilidad el hecho de
haberla realizado de modo efectivo, véase: Amoroso, L’interpretazione «adeguatrice»
nella giurisprudenza costituzionale tra canone ermeneutico e tecnica di sindacato
di costituzionalità, en Foro it., 1998, V, 91. En relación con la incidencia de la
jurisprudencia constitucional examinada sobre el requisito de la relevancia véase
también: Sorrenti, Corte costituzionale, giudici e interpretazione cit., 482.
Según Ruotolo (L’interpretazione conforme a Costituzione cit., nota 81), el intento de
interpretación conforme, en la lógica de la Corte, parecería preliminar y condicionante
de su evaluación en torno de la relevancia y de la declaración de la cuestión como no
manifiestamente infundada.
60
Análogamente, véase: Pugiotto, Le metamorfosi delle sentenze interpretative cit., 988;
Sorrenti, Corte costituzionale, giudici e interpretazione cit., 480 ss.; G.U. Rescigno,
Interpretazione costituzionale cit., 21, según el cual, mediante esta jurisprudencia,
la Corte «revoluciona el mecanismo configurado en la ley constitucional, donde se
152 Roberto Ramboli
Cierto es que, en la práctica, la atención de los jueces a quibus se

concentraba siempre, y ampliamente, en explicar las razones de por qué
la cuestión de constitucionalidad no era manifiestamente infundada
(y no en las razones de su relevancia), con lo cual se daba la impresión
(por el compromiso profuso y las expresiones empleadas, justamente)
de que se había logrado una certeza al respecto, en lugar de nutrir una
mera duda. Ello marca, indiscutiblemente, un salto de cualidad, porque la
Corte requiere dicho compromiso en la fundamentación del mérito de la
excepción, y lo hace con la sanción de la inadmisibilidad. En tal sentido,
no parece que se pueda compartir la opinión de aquellos que creen que
la jurisprudencia en mención se inserta, armónicamente, en la tendencia
jurisprudencial, desde hace tiempo consolidada, que declara la manifiesta
inadmisibilidad de cuestiones de inconstitucionalidad en atención a su
escasa o insuficiente fundamentación, o al haber sido formuladas de modo
perplejo, contradictorio, etcétera.61
Por el contrario, en lo tocante al segundo aspecto, es igualmente conocido
que los fallos de inadmisibilidad (simple o manifiesta) han dejado de tener
(como sí ocurría en un primer momento, y parecía ser absolutamente
lógico y conforme al sistema) eficacia preclusiva para autoridad judicial
de remisión. Ahora hay que distinguir entre los pronunciamientos de
inadmisibilidad que se denominan «decisorios», los cuales detectan un
vicio fuera del alcance subsanador del juez, y los pronunciamientos «no
decisorios», los cuales, por el contrario, son realizados en atención a una
falta que puede ser posteriormente subsanada por el juez a quo.
El efecto preclusivo, válido en el primer caso, no tiene razón de ser,
prevé que el juez tiene el deber de remitir la cuestión, no cuando está convencido de
la inconstitucionalidad de la norma, sino cuando duda de su constitucionalidad (es
más, y a mi parecer, cuando considera razonable la duda expresada por la parte que ha
planteado la cuestión)».

Al respecto, véase lo observado por Mezzanotte (Il problema della fungibilità tra
eccezione di incostituzionalità e ricorso diretto alla Corte costituzionale, en Giust.
e Cost., 1991, p. 79), según el cual la irrupción de la técnica de la interpretación de
adecuación ha marcado la definitiva caída de la noción de la declaración de la cuestión
como no manifiestamente infundada.
61
Así: Bin, L’applicazione diretta della Costituzione cit.

Las declaraciones de manifiesta inadmisibilidad por falta de fundamentación se refieren,
en un noventa por ciento de los casos, a la condición de la relevancia. Casi nunca se
hace referencia a un defecto de fundamentos en relación con el mérito de la cuestión
de constitucionalidad.
como es obvio, en el segundo caso. Por lo tanto, el juez está legitimado,

una vez eliminado el vicio, a formular nuevamente la misma cuestión de
constitucionalidad.62
En nuestro caso, atendiendo a que la Corte funda su fallo de manifiesta
inadmisibilidad en un defecto de fundamentación en lo relativo a la
practica de una interpretación conforme, nos encontramos, sin más, en
el ámbito de los pronunciamientos de carácter «no decisorio», los cuales
deberían permitir, por lo tanto, una vez dispuesta la integración de la
fundamentación, que la cuestión sea nuevamente formulada.
A menudo, el proceder que se acaba de describir resulta difícil, debido,
como se ha destacado con exactitud,63 a que la decisión procesal asume
un alcance «de mérito», en tanto ella se expresa a través de una suerte de
autorización al juez para observar una interpretación que este consideraba
impedida por el texto de la ley, o bien para sugerir una lectura específica
de la ley.
En casos como los anteriores, es difícil concebir una nueva formulación
de la excepción de constitucionalidad, de manera que al juez no le quedaría
otra salida que la de ceñirse a las indicaciones de la Corte o entrar en
conflicto con esta.
9. Reflejos en el recurso a las sentencias interpretativas de

desestimación y el «nuevo» uso de dichos fallos (las denominadas
sentencias interpretativas «manipulativas»)
Un segundo, y más importante, motivo de reflexión es identificado por la

jurisprudencia analizada en relación con las repercusiones que ella puede
tener respecto del uso, por parte de la Corte Costituzionale, de las sentencias
interpretativas de desestimación.
Lo que se pregunta, en otras palabras, es cuál es el espacio que
puede subsistir para este tipo de pronunciamientos, en atención a que la
posibilidad abstracta de una interpretación adecuadora debería conducir,
en todos los casos, y sobre la base de la jurisprudencia antes señalada, a
62
Cfr. Malfatti, Panizza, Romboli, Giustizia costituzionale, Torino, 2003, pp. 130–131.
63
Marceno’, Le ordinanze di manifesta inammissibilità per «insufficiente sforzo
interpretativo» cit., 798 ss.
154 Roberto Ramboli
un pronunciamiento procesal de manifiesta inadmisibilidad, con lo cual

se imposibilitaría la desestimación, con la reserva de una interpretación
conforme.64
Cierto es que en los últimos años se ha verificado una notable caída
cuantitativa65 de este tipo de sentencias —parcialmente compensada por
el fenómeno de las llamadas sentencias interpretativas «enmascaradas»—,66
pero no es menos verdadero que la presencia, aun cuando reducida, de
sentencias interpretativas de desestimación «en el sentido de lo señalado en
la fundamentación», hace que surja el problema de buscar una explicación
a esta aparente esquizofrenia67 de la Corte Costituzionale.
El examen conjunto y paralelo de los más recientes fallos de manifiesta
inadmisibilidad68 —mediante los cuales la Corte Costituzionale ha
reprochado al juez por no haber buscado una interpretación conforme,
o por no haber demostrado, adecuadamente, que si lo hizo— con las
sentencias interpretativas de desestimación pronunciadas en el mismo
periodo muestra que la Corte ha recurrido al primer tipo de fallo e hipótesis
que pueden ser comprendidas en tres grupos: a) cuando la interpretación
conforme es evidente y, por lo tanto, está al alcance de la mano del juez,
sobre la base de las interpretaciones de la misma disposición sometida a
duda, suministradas por la jurisprudencia común69 o por la jurisprudencia
64
Para tales consideraciones véanse, entre otros: Gambini, Un’ipotesi di conflitto fra Corte
e giudice cit., 195 ss.; y Marceno’, Le ordinanze di manifesta inammissibilità cit., 804 ss.
Según esta última autora, la Corte Costituzionale, en coherencia con la jurisprudencia
que venimos examinando, debería dejar de emitir sentencias interpretativas de
desestimación y de principio, para pronunciar solamente la manifiesta inadmisibilidad
por falta de realización de la interpretación conforme, o bien sentencias interpretativas
de acogida, en presencia de un derecho viviente.
65
Frente a 119 sentencias interpretativas de desestimación pronunciadas en el periodo
1993–1999, en los siete años posteriores (2000–2006) ellas se han reducido a treinta y
cinco. En los primeros tres meses del año 2007 no se ha emitido ninguna.
66
Al respecto, véanse las observaciones de Elia, «Modeste proposte di segnaletica
giurisprudenziale», en Giur. cost., 2002, 3688 ss., y de Celotto, «Il (pericoloso)
consolidarsi delle «ordinanze interpretative»», en la misma revista, 2003, 1462–64.
67
En tal sentido se expresa Sorrenti, L’interpretazione conforme a Costituzione cit.,
232.
68
Para un examen puntual de la jurisprudencia constitucional en orden a la interpretación
conforme en el periodo 2000–2005, véase: Ruotolo, L’interpretazione conforme a
Costituzione cit.
69
Corte Costituzionale: sentencias nn. 74, 115, 130, 306, 419/2005; nn. 209, 324/2006;
n. 68/2007.
constitucional,70 o bien porque el «derecho viviente» denunciado no puede

considerarse como tal según lo acreditado, en atención a la presencia de
diferentes líneas de interpretación presentes en la jurisprudencia;71 b)
cuando no hay una fundamentación en orden a la interpretación seguida
o a la existencia de otras y distintas lecturas, o cuando los fundamentos
sean absolutamente insuficientes;72 c) cuando se detecte un defecto notorio
de técnica interpretativa en sentido estricto, es decir, la ausencia de una
lectura sistemática, o solo más atenta, del texto, o el haber descuidado
tener en cuenta otras disposiciones relevantes en el caso concreto73
Los pronunciamientos interpretativos son empleados, por el contrario,
en dos ocasiones: 1) cuando se trata de superar un «derecho viviente», o
de plantear hipótesis de interpretación alternativas a él74 2) cuando ella
resulta, en atención al texto normativo, más «creativa» o más «temeraria»,
dado que el significado indicado por la Corte no deriva claramente, en
modo alguno, de la letra de dicho texto, o cuando, es más, no parece ser
contrario a dicho texto.
Del cotejo realizado, por lo tanto, se podría deducir que el uso de
las sentencias interpretativas de desestimación se encuentra actualmente
reducido a las hipótesis que se han indicado. En todos los demás casos, el
juez es el que tiene que actuar directamente, a través de la interpretación
conforme.
En relación con este «nuevo» uso del instrumento de las sentencias
interpretativas de desestimación, se ha examinado (en los parágrafos
anteriores) el tema de las relaciones entre la interpretación conforme y el
derecho viviente. Ahora quisiera exponer algunas consideraciones sobre la
segunda hipótesis indicada, en la cual la Corte da la impresión de sugerir
al juez una interpretación que, a menudo, es poco conciliable con la letra
de la ley, incluso en supuestos en los cuales el juez se ha pronunciado
expresamente en el sentido de que no se puede poner en práctica dicha
70
Corte Costituzionale: sentencias n. 245/2005; nn. 34, 94, 280/2006.
71
Corte Costituzionale: sentencias nn. 64, 187, 272, 299/2006; nn. 32, 85/2007.
72
Corte Costituzionale: sentencias n. 89/2005; n. 35, 125, 193/2006; n. 43, 47,
50/2007.
73
Corte Costituzionale: sentencias n. 250, 361, 381, 399, 427, 452/2005; n. 57,
244/2006; n. 108/2007.
74
Corte Costituzionale: sentencias n. 410, 460 y 480/2005.
156 Roberto Ramboli
lectura, justamente porque ella no es permitida por el tenor literal de la

disposición impugnada.
Tómese como ejemplo la sentencia número 394/2005, sobre la cuestión
de constitucionalidad de la ausencia de una previsión de inscripción del
título que reconoce el derecho a la habitación de progenitor encargado de
cuidar a la prole natural, el cual no sea titular de derechos reales o de uso y
disfrute respecto del inmueble asignado.
El juez a quo destacó que las disposiciones censuradas no permitían
una interpretación distinta, ya que «las normas sobre la inscripción, al
responder al interés público en la seguridad de los tráficos jurídicos, debían
considerarse sujetas a una interpretación estricta en la parte que indican
cuáles son los actos sometidos a inscripción».
En oposición, la Corte afirma que para tales fines no es necesaria
una previsión expresa, y que el principio de tutela del menor a través de
la inscripción del título que asigna al padre encargado de su cuidado el
derecho a la habitación en la casa familiar «puede ser deducido de una
interpretación sistemática de las disposiciones destinadas a proteger la
filiación».75
Lo mismo puede afirmarse en relación con la cuestión de
constitucionalidad acerca de la prohibición de tenencia de materiales
explosivos por parte de los admitidos al servicio civil (como consecuencia
de una objeción de conciencia), incluso si dicho material fuera manipulado
con usos claramente inofensivos (y para otros fines: en el caso concreto, se
trataba de la extracción de bloques de lápidas).
Dicha cuestión de constitucionalidad fue remitida a la Corte sobre la
base de una interpretación (considerada del todo pacífica) de la expresión
«paquete que contenga materiales explosivos». Se trataba, por otro lado,
de una interpretación compartida por la propia parte privada interesada.76
La Corte Costituzionale resolvió la cuestión destacando que la expresión
antes señalada, incluso siguiendo la supuesta intención del legislador, debía
75
Corte Costituzionale, sentencia n. 394 del 21 de octubre de 2005, Giur. cost., 2005,
3892, con comentario de Sicari.
76
Cfr. Tribunal Administrativo Regional (TAR) de Piemonte, resolución del 3 de
septiembre de 2005, en G.U., 1° s.s., 16 de noviembre de 2005, n. 46.
entenderse como relativa a los materiales explosivos «en tanto predispuestos

para lesionar a una persona».77
En otra sentencia de la misma época,78 el tema se presenta con mayor
evidencia. La excepción de constitucionalidad se refería a la disposición
que permite conceder una bonificación especial a los telefonistas invidentes
contratados sobre la base de las normas acerca de la colocación laboral
obligatoria. Frente a un texto normativo formulado en tales términos,
el juez dedujo la obvia consecuencia de que, como el legislador había
hecho referencia expresa a las contrataciones basadas en las normas sobre
la colocación laboral obligatoria, la bonificación mencionada no se podía
reconocer a los telefonistas invidentes contratados por la vía ordinaria.
La Corte Costituzionale resolvió la cuestión mediante «una reconstrucción
sistemática de la normativa examinada». Sobre dicha base, se concluyó que
la bonificación indicada había sido prevista para todos los telefonistas
invidentes, con independencia de su modalidad de contratación para el
puesto. Por lo tanto, «no se puede considerar como obstáculo para esta
interpretación la formulación textual de la disposición impugnada, en
tanto hace referencia expresa a la fuente constitutiva de la colocación
laboral obligatoria».
Recientemente, la Corte Costituzionale, después de invocar expresamente
su propia jurisprudencia en materia de la necesidad de que el juez realice
una interpretación conforme, ha emitido una sentencia interpretativa
de desestimación en la cual subraya que el juez a quo, para justificar la
imposibilidad de dicha interpretación, se basó exclusivamente «en datos
literales», que según el parecer de la Corte deben interpretarse de manera
distinta, con lo cual se superan las dudas acerca de la constitucionalidad.79
El uso de las sentencias interpretativas de desestimación que se acaba
de describir, cuando la interpretación conforme que se sugiere termina
77
Corte Costituzionale: sentencia n. 141 del 7 de abril de 2006, Giur. cost., 2006,
1319.
78
Corte Costituzionale: sentencia n. 140 del 7 de abril de 2006, Giur. cost., 2006,
1314.
79
Corte Costituzionale: sentencia n. 343 del 27 de octubre de 2006, en G.U., 1° s.s., 2
de noviembre de 2006 (edición extraordinaria).
158 Roberto Ramboli
forzando mucho el dictado literal,80 contiene un elemento de «novedad»

frente al problema «antiguo» de la eficacia de dichas sentencias, y se vincula
también con un problema más general, igualmente salido a la luz en los
últimos años de la jurisprudencia constitucional: el problema de la eficacia
de dichas sentencias —correctamente definidas como «sentencias–ley»—,81
con las cuales la Corte, mediante una disposición distinta de la ilegitimidad
constitucional, procede, más que a una interpretación, a una reescritura,
propiamente dicha, del texto de la ley.
En relación con este punto se podrían citar, entre otros, los casos
referidos a la indemnización por maternidad, en la hipótesis del parto
prematuro;82 el caso, ya citado, del desconocimiento de paternidad en la
hipótesis de la inseminación heteróloga:83 el caso del permiso de residencia
otorgado a menores de edad extranjeros sometidos a tutela;84 y los casos
80
Véanse, al respecto, las observaciones de Guazzarotti, «Fin dove arriva l’interpretazione
correttiva della Corte costituzionale?», en Quaderni cost., 2002, 814–816.
81
Así: Carlassare, Perplessità che ritornano cit., 191.
82
Corte Costituzionale: sentencia n. 197 del 16 de mayo de 2002, y n. 495 del 28 de
noviembre de 2002, en Giur. cost., 2002, 1570 y 4074, con comentario de Frontoni.
83
Corte Costituzionale: sentencia n. 347 del 26 de septiembre de 1998, en Giur. cost.,
1998, 2632.
84
Corte Costituzionale: sentencia n. 198 del 5 de junio de 2003, en Giur. cost., 2003,
1520, donde se declaró infundada, en el sentido señalado en los fundamentos,
la cuestión de legitimidad constitucional del artículo 32, párrafo 1°, del Decreto
Legislativo n. 286 del 25 de julio de 1998, en la parte en que no preveía que, una vez
cumplida la mayoría de edad, el permiso de residencia pudiera ser emitido también
para los menores extranjeros sometidos a tutela en el sentido de los artículos 343 y
siguientes del Código Civil.
Sin embargo, el juez a quo —a pesar de destacar que en algunos casos otras autoridades
judiciales habían considerado la disposición impugnada aplicable también frente a
los menores extranjeros sometidos a tutela, y que tal resultado se impone a la luz
del principio constitucional de la igualdad— había considerado imposible seguir una
interpretación como la descrita, en tanto contraria al tenor literal de la disposición,
y a los cánones hermenéuticos establecidos por el artículo 12 de las disposiciones
preliminares del Código Civil, en atención a que la disposición impugnada se refiere
explícitamente a los menores extranjeros entregados en curatela.
La Corte Costituzionale observa que la interpretación literal del artículo 32, párrafo
1°. del Decreto Legislativo n. 286 de 1998 pondría esta norma en clara contradicción
con los valores personalistas que caracterizan la Constitución italiana, y sugiere,
por lo tanto, una integración de la disposición en vía analógica, sobre la base de la
comparación entre los presupuestos y las características de la relación de tutela del
menor y de la relación de confianza. Se concluía entonces, sobre dicha base, que el
artículo 32, párrafo 1°, del Decreto Legislativo n. 286 de 1998 debía comprender
también el supuesto de los menores extranjeros sometidos a tutela, en el sentido de lo
prescrito en el título X del libro I del Código Civil.
en que el juez había descartado expresamente que el texto de la norma

permitiera la interpretación sugerida por la Corte.85
Respecto del tema específico del «nuevo» uso de las sentencias
interpretativas de desestimación, se ha sostenido que la Corte Costituzionale
viene realizando una suerte de «nomofilaquia creativa» frente a las normas
de rango primario, mediante la sustitución de la opción realizada por el
legislador con el acto sometido a control con una nueva opción política.86
10. El «antiguo» problema de la eficacia de las sentencias interpretativas

y sus posibles soluciones: conflicto entre poderes, eficacia erga omnes
por acto normativo o en sede jurisprudencial, diferencia de las
competencias. Crítica
La posibilidad para los magistrados constitucionales de imponer una

interpretación conforme de las disposiciones que son objeto de una
85
Cfr., por ejemplo: Corte Costituzionale, resolución n. 153 del 25 de mayo de 2004, en
Giur. cost., 2004, 1579.

Muy oportuno ha sido el realce que algún autor (Perini, L’interpretazione della legge
alla luce della Costituzione fra Corte costituzionale ed autorità giudiziaria, en Malfatti,
Romboli, Rossi (directores), Il giudizio sulle leggi e la sua «diffusione», Torino, 2002, 38
ss.) ha efectuado en relación con la posición asumida, con jurisprudencia constante,
por la Corte Costituzionale en materia de conflicto de atribución entre poderes o
entre entidades, cuando la parte formal o sustancial (como en el segundo caso) sea la
autoridad judicial.

Los magistrados constitucionales han subrayado varias veces, en efecto, que al juez no
le está permitido proceder, en ningún caso, a la no aplicación de la ley. El juez, en caso
de sospechar la inconstitucionalidad de la ley, debe limitarse a plantear la excepción
de constitucionalidad, y como no corresponde a la Corte, por otro lado, controlar los
vicios de interpretación de la ley en los cuales haya incurrido el juez, la excepción
debe hacerse valer solamente en el ámbito del sistema de las impugnaciones. La
misma doctrina ha recordado también aquella jurisprudencia constitucional que ha
considerado «plausible», en varias ocasiones, la posición del juez de no poder acceder
a la intepretación conforme cuando la letra de la ley no permita recorrer dicho camino
(véase, a título de ejemplo: Corte Costituzionale, sentencia n. 184 del 9 de junio del
2000, en Giur. cost., 2000, 1602).
86
M. Esposito, «In penetrabilis pontificum repositum erat»: brevi considerazioni sulla
parabola discendente del diritto scritto, en Giur. cost., 2004, especialmente, 3018
ss., quien destaca que con este proceder la Corte Costituzionale escapa del sistema
constitucional, porque ella deriva su legitimación de la función de garantía con método
jurisdiccional; por lo tanto, no le está permitido indicar, con arreglo a su propio juicio,
los contenido «creados» por ella, incluso en oposición a la letra de la ley, en tanto
y en cuanto conformes a la Constitución; de tal forma, se vulneran las dinámicas
de la responsabilidad política, y se plantea un problema de déficit democrático, en
detrimento del principio de la certeza del derecho y del principio de igualdad.
160 Roberto Ramboli
cuestión de constitucionalidad —la cual, en mi opinión, tiene una razón

de ser que debe conservarse en absoluto— plantea también, junto con los
aspectos de «novedad» subrayados en los acápites anteriores, el «antiguo»
problema de la eficacia de las sentencias interpretativas frente a la autoridad
judicial. Por lo tanto, es menester efectuar una reflexión conclusiva que,
teniendo igualmente en cuenta las «novedades» ya vistas, apunte a indicar
las modalidades y los límites a través de los cuales la relación entre la Corte y
los jueces se puede realizar de la manera más eficaz, pero a la vez respetuosa
de los principios de nuestro ordenamiento constitucional, y del modelo de
justicia constitucional.
Descartado, por razones bastante evidentes, que una solución pueda
encontrarse en el instrumento del conflicto de atribuciones entre poderes
del Estado, al cual algunos hacen referencia de todos modos,87 pienso
que debe ser igualmente rechazada la solución de atribuir una eficacia
erga omnes, por dictado normativo, a las sentencias interpretativas de
desestimación emitidas por la Corte.88
Con lo anterior, en lo sustancial, se atribuiría a los magistrados
constitucionales una suerte de poder de interpretación auténtica, similar
al que ostenta el legislador, y que es totalmente ajeno a nuestro sistema
constitucional.89
En otros sistemas de justicia constitucional cercanos al italiano, en los
cuales el deber del juez de realizar y seguir, de ser posible, la interpretación
87
Cfr. Elia, Sentenze «interpretative» di norme costituzionali cit., 1717; Ruggeri, Spadaro,
Lineamenti di giustizia costituzionale, 3a. edición, Torino, 2004, 137. Estos autores
consideran que son insuperables, de todas maneras, las dudas sobre la practicabilidad
teórica de un conflicto de atribución entre poderes que ve a la Corte como «parte
pasiva»; Dolso, Prognosi sul futuro delle interpretative di rigetto cit., 2932, según el
cual, «la vía del conflicto, a pesar de haber recibido varias veces las simpatías de la
doctrina, no solo se presenta como problemática en sí misma, y bastante improbable
en los hechos, sino que podría incluso juzgarse como sobrevalorada en relación con el
problema planteado».
88
Sobre este punto, véase la polémica que enfrentó a Giuseppe Branca, favorable a que
se reconociera una eficacia legal a las sentencias interpretativas, y a Giuliano Amato,
contrario a dicha innovación (en Pol. del dir., 1971, p. 31 ss., p. 277 ss. y p. 655 ss.).
Más recientemente, véase: Bianchi–Malfatti, L’accesso in via incidentale cit., 75 ss.
89
En tal sentido se expresan también Silvestri, voz «Legge (controllo di costituzionalità)»,
en Dig. Disc. Pubbl., Torino, 1994, IX, 31 ss., según el cual, el único acto idóneo para
imponer a los jueces un determinado significado para una disposición normativa es la
ley de interpretación auténtica; y Pugiotto, Le metamorfosi delle sentenze cit., 988.
conforme, se establece por ley, y en los cuales la eficacia de las sentencias

de los magistrados constitucionales también está fijada normativamente,
incluso en lo atinente a sus fundamentaciones,90 estas últimas se refieren,
normalmente, a la interpretación dada por el Tribunal Constitucional
acerca de las disposiciones y de los principios constitucionales, pero no de
la ley a la luz de la Constitución.91
Para estos efectos sí juega un papal de decisiva importancia, hacia la
solución práctica del problema, el uso (si está previsto, y dentro de los
límites permitidos), del recurso individual directo frente a la sentencia
del juez que no adopte la lectura conforme indicada por el Tribunal
Constitucional.92
90
Quiero referirme, en particular, a la experiencia española y a la alemana.
En lo tocante a la primera, la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que el juez,
antes de plantear la cuestión de constitucionalidad, debe verificar también que la duda
en torno de la constitucionalidad no se pueda superar atribuyendo a la disposición
legislativa un significado conforme a los principios constitucionales (art. 5, párrafo
3°.), mientras que en el párrafo 1°, de esta última disposición se establece que los
jueces deben interpretar las leyes y reglamentos según los principios constitucionales
«conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas
por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos». Al respecto, véase, de lo más
reciente: Aragón Reyes, L’interpretazione del Tribunal constitucional della Costituzione
e delle leggi e la sua forza vincolante cit.
También en Alemania, la ley de 1970, que consagra lo que ya resultaba de la
jurisprudencia constitucional, dispone explícitamente el deber, para los jueces, de
la interpretación conforme. Véase, sobre este punto, y de lo más reciente: Schefold,
L’interpretazione conforme alla Costituzione, in La circolazione dei modelli e delle
tecniche del giudizio di costituzionalità in Europa cit.; y Starck, Creazione giudiziale
del diritto rispetto alla formulazione del dispositivo (tenorierung) e all’efficacia delle
sentenze sul controllo di costituzionalità delle norme, ivi.
91
En relación con España, Aragón Reyes (op. ult. cit.) recuerda que las interpretaciones
de la ley por parte del Tribunal constitucional no pueden considerarse vinculantes
para los jueces, porque estos pueden, ciertamente, seguir una interpretación distinta
si la consideran, igualmente, conforme a la Constitución. Solo hay dos excepciones:
cuando el Tribunal Constitucional afirma (lo cual ocurre muy raras veces) que la
indicada es la única interpretación constitucionalmente correcta, y cuando el Tribunal
actúa mediante una sentencia interpretativa estimatoria.

En Alemania, el empleo, por parte del Tribunal Constitucional, de la fórmula «en la
interpretación que resulta de los fundamentos», vuelve vinculante la interpretación
conforme sugerida con efecto erga omnes, aunque el Tribunal, al indicar la
«interpretación conforme», tenga que atenerse a los siguientes principios: a) si la ley
tiene un significado unívoco, no se le puede atribuir un significado impuesto; b) el
contenido normativo de la disposición a interpretar no puede ser determinado de
forma totalmente nueva; c) las finalidades del legislador no pueden ser asumidas como
un punto esencial de ellas (Starck, op. ult. cit.).
92
Schefold (op. ult. cit.) destaca que la jurisprudencia en Alemania no es uniforme en lo que
concierne al reconocimiento de la eficacia vinculante de las sentencias con las cuales el
162 Roberto Ramboli
La recordada experiencia del «caso Pezzella» debería orientar hacia la

conclusión de que tampoco es posible seguir el camino de la imposición
de interpretación conforme por la vía jurisprudencial. Ella podría dar
lugar a una serie (nada auspiciable) de enfrentamientos entre la Corte y
la autoridad judicial, cuando esta última considere que no es de seguir la
interpretación indicada por la primera.
Recientemente, se ha formulado la tesis de que sería conveniente
distinguir con cierta claridad, mediante una especie de actio finium
regundorum, entre la posición (y, por lo tanto, el papel y los límites) de
la Corte Costituzionale y la posición del juez común en lo que atañe a
la actividad de interpretación conforme. La Corte y el juez deben tener
posiciones diversas, en atención, así mismo, a la naturaleza político–
jurisdiccional que es propia de la primera y no del segundo. El juez
debería desarrollar su papel de intérprete de la ley sin proceder a una
suerte de «hazlo tú mismo». En caso de un significado normativo que
fuera sospechoso de inconstitucionalidad, el juez debería abandonar toda
vía de resolución interpretativa, y solicitar la determinación de la Corte
Costituzionale.93 Colocar a la Corte y al juez en el mismo plano hace que
surja el riesgo de perder de vista la especificidad de su actuar, y el peligro
de «recorrer, lentamente, un camino que conduce hacia la cancelación de
la base legislativa del estado de derecho, o bien hacia la disolución del
derecho a manos de la «casuística»».94
Yo no creo que esta última posición tenga que ser seguida, ni que se
le pueda considerar capaz de dar una respuesta eficaz a nuestro problema.
Sus confines se presentan bastante ambiguos y, por lo tanto, difíciles de
respetar. Así mismo, y sobre todo, frente a la actividad de interpretación
de la ley a la luz de la Constitución, yo no creo que se pueda (ni que se
deba, a la luz de los principios constitucionales) diferenciar la posición del
juez y la de la Corte Costituzionale, porque ambos tienen que proceder,
necesariamente, a la interpretación de ambos actos normativos, si bien con
Tribunal Constitucional indica la «interpretación conforme». Para el autor, empero, el

problema tiene que considerarse más teórico que real, atendiendo a la existencia del
recurso directo del ciudadano que puede impugnar las sentencias que no se adecuen a
la interpretación sugerida por el Tribunal Constitucional.
93
Sorrenti, L’interpretazione conforme a Costituzione cit., 131 ss.
94
Sorrenti, Corte costituzionale, giudici e interpretazione cit., 494–496.
las precisiones que señalaremos y con la obvia reserva para los magistrados
constitucionales de la posibilidad de declarar inconstitucional una ley o
cierta interpretación de esta.
11. La necesidad de una colaboración entre la Corte Costituzionale

y los jueces en la «interpretación conforme»: criterios y límites
Por lo expresado, la solución debe identificarse, al parecer, en la realización

de una proficua obra de colaboración entre la Corte Costituzionale y la
autoridad judicial en la actividad de interpretación de la ley a la luz de la
Constitución. Aquí, por lo demás, radica el elemento central de nuestro
sistema de control de constitucionalidad de las leyes, el cual se basa,
esencialmente, en la noción del juicio previo y, por consiguiente, en la vía
incidental.95
Lo anterior resulta totalmente evidente en lo tocante al aspecto de la
investidura (la Corte depende, inevitablemente, de la sensibilidad y del
activismo de los jueces a quibus, por lo cual ella no puede auto–investirse
de las cuestiones de constitucionalidad). Lo mismo vale respecto de la
eficacia de las sentencias de los magistrados constitucionales, porque los
jueces deben, en gran medida, seguir y aplicar tales sentencias. Como
correctamente señalaba Leopoldo Elia, en relación con el periodo de
la «guerra entre las dos Cortes», «si muchos jueces se negaran de forma
sistemática a someterse a los vínculos interpretativos (fijados por la Corte),
podrían resultar perjudicados todos los tipos de sentencia emanados por
la Corte».96
La actividad de colaboración entre estos dos sujetos, respecto de una
misma función, conduce inevitablemente a preguntarse cuáles deben ser
95
En efecto, la única hipótesis de recurso directo, el del Estado frente a las leyes regionales,
y el de la región frente a las leyes estatales o de otras regiones, ha sido empleada,
casi con exclusividad, para hacer valer el respeto de la distribución de competencias
legislativas, fijada por la Constitución.

Cfr. al respecto: Carrozza, Romboli, Rossi, «I limiti all’accesso al giudizio sulle leggi e
le prospettive per il loro superacento», en Romboli (director), L’accesso alla giustizia
costituzionale: caratteri, limiti, prospettive di un modello, Napoli, 2006, 679 ss., spec.
688 ss.
96
Elia, Sentenze «interpretative» di norme costituzionali cit., 1721, quien subraya que esto
no se superaría ni siquiera si la Corte se abstuviera de emitir sentencias interpretativas
de rechazo, o si multiplicara, por el contrario, las sentencias estimatorias.
164 Roberto Ramboli
los criterios y límites que se imponen a la actividad de interpretación

conforme desarrollada por ambos.
En relación con este punto, considero fuera de duda que en ello la
Corte Costituzionale y los jueces se ubican distintamente —los segundos
comprometidos en el plano aplicativo y, por lo tanto, más ligados al caso
concreto; la primera, desenvolviéndose en el plano, más general, de la
constitucionalidad de la ley—, y que esto, en consecuencia, puede incidir,
al menos en parte, en los cánones interpretativos a utilizar.97
Igualmente cierto es que ambos sujetos operan con distinta
autoridad.98
Admitidas nuestras premisas, debe considerarse que ambos sujetos pueden
operar, en su actividad interpretativa, con los mismos poderes y con los
mismos límites, en especial con referencia a los vínculos derivados del texto
normativo a interpretar, es decir, excluyendo que solo a uno de ellos (la Corte)
le corresponda, mediante las sentencias interpretativas de desestimación,
poderes «creativos» y «manipulativos», los cuales, en cambio, no pueden ser
ejercidos por el juez, conforme a las reglas comunes de la interpretación.
97
Sobre este punto, véanse las observaciones de: G.U. Rescigno, Interpretazione
costituzionale cit., 21 ss.; y de Bin, L’applicazione diretta della Costituzione cit.
98
Al respecto, véase: Pierandrei, Corte costituzionale cit., 987, según el cual, la Corte
ejerce una función de «magisterio constitucional» (o de «didáctica constitucional»), en
el sentido de que a ella está reservada la «interpretación final» de la Constitución y,
en el juicio de constitucionalidad, la interpretación de las leyes en el aspecto referido
a su relación con la Constitución. También Elia, Sentenze «interpretative» cit., 1723,
habla de «interpretación final» de la Constitución, la cual estaría reservada a la Corte
Costituzionale.
Según Mezzanotte (Il problema della fungibilità cit., 79), la actividad de interpretación
de la Constitución alcanza el nivel más alto de atendibilidad y objetividad cuando
proviene del magistrado constitucional.
Véase, igualmente: Modugno, Interpretazione per valori cit., 59–60, según el cual
la Corte cumple, entre los intérpretes, un papel muy especial, y su jurisprudencia
representa el derecho constitucional vigente y efectivo. A su vez, Pace, Interpretazione
costituzionale cit., 109 ss., niega que a la Corte se le pueda reconocer un «método
interpretativo» propiamente dicho, ni el poder de definir la forma en que las normas
deben ser aplicadas a las fattispecie concretas.
En relación con el problema de la división funcional del trabajo entre la jurisdicción
común y el Tribunal Constitucional alemán, véase: Haberle, La Verfassungsbeschwerde
nel sistema della giustizia costituzionale tedesca, Milano, 2000, p. 63, quien observa:
«los jueces están llamados a interpretar la normativa ordinaria sobre la base de su
experiencia práctica, y de su proximidad al caso a juzgar; en cambio, el Tribunal
Constitucional Federal tiene la tarea de hacer valer el derecho constitucional material,
incluso en sus reflejos en la normativa ordinaria».
No parece digna de ser seguida, en efecto, la tesis según la cual la

interpretación de la Corte (mediante sentencias de desestimación) podría
operar, en algunos casos, como interpretación «correctiva», que se prohíbe al
juez común por ser de tipo «manipulativo». No se puede sostener, entonces,
que el dato textual sea tal que impida la interpretación adecuadora del juez,
pero no la actividad de la Corte Costituzionale.99
12. «Interpretación conforme» y sentencia de inconstitucionalidad:

la importancia de la fuerza persuasiva de la fundamentación y del
correcto uso de las sentencias interpretativas de desestimación y de
acogida
El reconocimiento a los jueces comunes del poder de «interpretación

conforme» deriva directamente de la naturaleza normativa de la
Constitución. Dicho poder fue afirmado en letras claras, casi cincuenta
años atrás, por el presidente de la Corte, Azzariti, en el discurso que ya
se ha recordado.100 Fue confirmado expresamente, además, en el citado
documento que se sometió a votación por la ANM en Gardone,101 más de
cuarenta años atrás.
99
Así: Amoroso, L’interpretazione «adeguatrice» nella giurisprudenza costituzionale cit.,
102, según el cual: «la Corte, ubicada en el nivel superior de las técnicas de control
de constitucionalidad, no se limita a orientar la elección entre las interpretaciones
atendibles, sino que transita por el balance de valores, la comparación de situaciones,
la restitución de racionalidad al sistema y reconstruye, con una estimación de mérito
sobre la constitucionalidad de la disposición censurada, reconstruye un significado
normativo que asegure la legitimidad de la disposición».

Cfr. también: Sorrenti, Corte costituzionale, giudici e interpretazione cit., 477, autora
que adopta la distinción entre «interpretación conforme» e «interpretación adecuadora»,
en cuya virtud la segunda indicaría una operación de «reconversión integral de la ratio
de las disposiciones legislativas impugnadas», que queda comprendida en la exclusiva
disponibilidad de la Corte Costituzionale.
En sentido análogo: Corte di Cassazione, decreto del 11 de enero de 2003, Tega,
en Foro it., Rep. 2003, voz «Intercettazione di conversazioni», n. 19. En este fallo, a
propósito de una interpretación de la Corte, considerada por el juez de legitimidad
como «más integradora que adecuadora», se consideró que dicha interpretación estaba
«encaminada, para mérito suyo, a balancear valores constitucionales igualmente
imprescindibles en las modernas sociedades democráticas», y que ella competía «más
que a la autoridad judicial, al juez de de las leyes, mediante el instrumento vinculante
de las sentencias interpretativas desestimatorias».
100
Cfr., retro, texto y nota 11.
101
Cfr., retro, texto y nota 20.
166 Roberto Ramboli
Exigencias ligadas con las condiciones histórico–políticas del momento,

a la todavía no adquirida sensibilidad constitucional de la magistratura, a
la necesidad de realizar un modelo determinado de justicia constitucional,
condujeron, en una primera fase, a sugerir una centralización de la actividad
de interpretación conforme para la Corte. Esta, a partir del decenio
1990–2000, y como consecuencia de la evolución de tales condiciones
(la eliminación de los casos pendientes, maduración de la magistratura,102
adquisición de un preciso y consolidado papel de la Corte Costituzionale
en la forma de gobierno), ha visto por conveniente requerir, cada vez con
mayor insistencia, una activa presencia de los jueces, no solo en el momento
de la proposición, sino también en de la resolución de los problemas de
constitucionalidad, a través, justamente, del uso de la interpretación
conforme.103
De esta tendencia jurisprudencial, que según creo debe evaluarse en
sentido del todo positivo, se ha derivado —en atención, especialmente, a
la jurisprudencia constitucional citada relativa a la no realización, por parte
del juez, de la interpretación conforme— la consecuencia de la desaparición
inexorable de las sentencias interpretativas de desestimación.104
No me parece que se pueda considerar que dicho instrumento haya
sido superado, en tanto ligado a la finalidad de un determinado periodo,
en el que no se buscaba crear un vacío normativo, y en atención, de igual
manera, a la inercia del legislador para intervenir oportunamente y colmar,
así, el vacío, con la aplicación de los principios constitucionales.
102
Cfr. Pace, La garanzia dei diritti fondamentali nell’ordinamento costituzionale italiano:
il ruolo del legislatore e dei giudici «comuni», en Nuove dimensioni nei diritti di libertà,
Padova, 1990, 124, según el cual «hoy por hoy ya no existe —desde el punto de
vista de la sensibilidad frente al derecho constitucional— un juez ‘bueno’ (la Corte
Costituzionale) y muchos jueces ‘malos’ (los jueces ‘comunes’). Mientras más los valores
constitucionales penetran en la cultura individual de los jueces, más difusa se vuelve la
tutela de los derechos constitucionales, en todos los niveles de la jurisdicción».
103
Para un juicio positivo en lo concerniente a la inserción de los jueces comunes en
la resolución de la cuestión de constitucionalidad, realizada con la interpretación
conforme, véase: Cappelletti, Questioni nuove (e vecchie) cit., 34, según el cual ello
prefigura el desarrollo, todavía más acentuado, que la sentencia n. 170 de 1984 de la
Corte Costituzionale iba a extender a todos los jueces con el control de la legitimidad
«comunitaria» europea del derecho nacional.
104
Sobre el futuro del instrumento de las sentencias intepretativas de desestimación véanse
las observaciones de Dolso, Prognosi sul futuro delle interpretative di rigetto cit., 2930
ss., y de Marceno’, Le ordinanze di manifesta inammissibilità cit., 785 ss.
La desaparición de las sentencias interpretativas de desestimación, o su

reducción al ya señalado «nuevo» uso de ellas, correría el fundado riesgo
de interrumpir aquella «ligazón virtuosa»105 instaurada frente a los jueces, y
expresado, principalmente, a través de la participación común en el círculo
interpretativo de la ley a la luz de la Constitución.106
Con la salida de los magistrados constitucionales de aquel circuito (que
se deja enteramente a los jueces) se correría el riesgo, entonces, de encaminar
la naturaleza de la Corte Costituzionale, decididamente, hacia el área de la
política, y no al área de la jurisdicción. Así, la Corte terminaría en una
posición aislada similar, en cierta medida, mutatis mutandis, a la que ella
tiene frente a la interpretación del derecho comunitario europeo, a través
de la sentencia —criticada, con justicia, por la doctrina absolutamente
imperante— en la que se considera deslegitimada para formular cuestiones
sometidas a juicio previo ante el Tribunal de Luxemburgo.
El instrumental del que dispone la Corte Costituzionale italiana (en
gran medida creada por ella por la vía jurisprudencial) es, como se sabe,
mucho más reducido que el que tienen otros magistrados constitucionales
(piénsese en la declaración de incompatibilidad, en el aplazamiento de los
efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, en la potestad cautelar,
etcétera). Yo considero que dicho instrumental debe ser mantenido en su
totalidad, pero con el cuidado de utilizar, según cada caso y cada cuestión
que sea sometido a juicio, el instrumento justo y más idóneo para la
persecución de las finalidades en las cuales se inspira el control de las leyes:
la eliminación de leyes inconstitucionales y la protección de los derechos
fundamentales constitucionalmente garantizados.
Para elegir el instrumento más idóneo, la Corte Costituzionale, con
el espíritu de la necesaria colaboración con la magistratura, debería
considerarse obligada a evaluar, con una válida y cuidadosa determinación,
las posiciones surgidas en orden a la interpretación de la ley impugnada
y, por lo tanto, así se haya formado o no un derecho viviente en torno de
esta última.
105
La expresión es de Dogliani, Relazione, en Pizzorusso, Romboli y Rossi, Il contributo
della giurisprudenza costituzionale alla determinazione della forma di governo italiana,
al cuidado de Panizza, Torino, 1997, 306.
106
Onida (La Corte e i diritti cit., 186) ha hablado de una «suerte de doble función de
nomofilaquia» de la Corte Costituzionale y de la Corte di Cassazione.
168 Roberto Ramboli
Por lo tanto, el recurso a la sentencia interpretativa de desestimación

(como en uno de los «nuevos» usos de esta) con el fin de superar un derecho
ya formado, o en todo caso una interpretación ampliamente difundida de
la ley, incluso si la Corte no la considera como la única posible, es de evitar.
Para tales fines, parece ser preferible el uso de la sentencia interpretativa de
acogida.107
Por el contrario, las sentencias interpretativas de desestimación parecen
estar llamadas a cumplir un papel importante y esencial en guiar y encaminar
la «interpretación conforme», cuando la cuestión de constitucionalidad
tenga por objeto una disposición respecto de la cual, por distintas razones,
no resulte que se haya formado ningún derecho viviente. En efecto, la
Corte Costituzionale tiene el poder–deber de indicar la interpretación que
ella considera constitucionalmente conforme, de manera tal que colabore
con la formación y consolidación de un derecho viviente conforme a la
Constitución.
El éxito de la «interpretación conforme» sugerida por la Corte
Costituzionale puede nacer, por lo tanto, únicamente de la capacidad de
consenso que esta consiga obtener mediante fundamentaciones racionales
y convincentes, y no sobre la base de su eficacia jurídica, la cual atribuiría
a la Corte —como hemos dicho— una suerte de poder de interpretación
auténtica.108
107
Sobre el uso «alternativo» de los instrumentos de la sentencia interpretativa de
desestimación y de las sentencias de acogida, véanse las observaciones de Ruotolo,
L’interpretazione conforme a Costituzione cit.
Sobre la relación entre los dos tipos de sentencia, véanse, entre otros: Carlassare,
Perplessità che ritornano cit., 186 ss.; Pizzorusso, Principali fattori evolutivi del sistema
delle fonti del diritto italiano, en Navarretta, Pertici (directores), Il dialogo tra le Corti
cit., 22; Sorrenti, Corte costituzionale, giudici e interpretazione cit., 468 ss.; Panzera,
Sentenze «normative» della Corte costituzionale e forma di governo, en Ruggeri
(director), La ridefinizione della forma di governo cit., 506 ss.

Hace poco, la Corte Costituzionale ha declarado la ilegitimidad constitucional de una
interpretación, aun en presencia de una lectura diferente de la misma disposición
y conforme a la Constitución —sufragada por una sentencia de las salas reunidas, y
posterior al decreto de reenvío— en atención a que fue formulada como punto de
derecho y, por lo tanto, vinculante para el juez de reenvío remitente. En su decisión, la
Corte precisó que la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnativas debían ser
declaradas «si eran interpretadas en el sentido […]» (sentencia n. 78 del 16 de marzo de
2007, en G.U., 1° ss., 21 marzo 2007, n. 12).
108
Afirmando su oposición al reconocimiento de la eficacia erga omnes de las
fundamentaciones de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, Haberle
(La Verfassungsbeschwerde cit., 72) sostiene, en adhesión a la acogida concepción
Cuando las fundamentaciones de la Corte Costituzionale no sean

convincentes para los jueces, y cuando se concrete un derecho viviente
contrastante con la Constitución, no le quedará a la Corte otro recurso que
la utilización del instrumento de la declaración de inconstitucionalidad.
Finalmente, en caso de que el texto normativo no permita ciertas
lecturas, aun cuando los magistrados constitucionales las consideren
constitucionalmente conformes, y cuando el resultado que ellos
propongan sea perseguible solamente mediante una intervención creativa
y manipulativa respecto de la ley objeto del control, la Corte Costituzionale
siempre deberá utilizar, para garantizar, a la vez, el principio de la certeza
del derecho,109 el instrumento de la declaración de inconstitucionalidad, y
no el de la sentencia interpretativa de desestimación.110

procesal y dinámica de la Constitución, que «si la eficacia obligatoria se extendiera
también a los fundamentos, el «coloquio jurídico» sería impedido, los otros jueces
perderían el coraje de plantear interpretaciones distintas, y la fuerza innovadora de
eventuales opiniones discrepantes, resultaría bloqueada. La sociedad abierta de los
intérpretes de la Constitución devendría, al menos en parte, una sociedad «cerrada»».
109
Subrayan la importancia que cobra, en relación con este punto, la exigencia de proteger
el principio de la certeza del derecho: Anzon, Il giudice a quo e la Corte costituzionale
cit., 1082 ss.; D’aloia, Torretta, Sentenze interpretative di rigetto cit., 42 ss.; Ruotolo,
L’interpretazione conforme a Costituzione cit.
110
Véase, al respecto: Pugiotto, Le metamorfosi delle sentenze cit., 988 ss., quien destaca
que los magistrados constitucionales se encuentran entre dos polos: el consenso y la
responsabilidad, en el sentido de que si no obtienen, en vía colaborativa, el consenso
de la autoridad judicial, la Corte deberá asumir la responsabilidad de una declaración
de inconstitucionalidad; y en sentido análogo concluyen también: Agro’, Note
storiche sui rapporti tra l’interpretazione del giudice comune cit., 3341 ss.; Schefold,
L’interpretazione conforme cit.
Reflexiones sobre las relaciones entre órganos en una constitución no escrita 171
Reflexiones sobre las relaciones entre órganos en una

constitución no escrita: el caso de la Roma republicana
Aldo Petrucci*
Sumario: 1. Premisa.– 2. La organización de las tierras públicas: la fundación de

colonias.– 3. El control de los magistrados supremos: el caso del comandante victorioso
en guerra y del derecho al triunfo.– 4. Conclusiones.
1. Premisa
Tras un paréntesis de algunos años, vuelvo a reflexionar sobre dos aspectos

de la compleja evolución constitucional de la edad republicana de Roma
antigua (509–31 a.C.), a los cuales dediqué investigaciones específicas
tiempo atrás.1 A mi parecer, en estos aspectos resulta particularmente
evidente aquel característico fenómeno del nacimiento y de la progresiva
consolidación de reglas mediante la práctica de gobierno y la dialéctica
entre órganos constitucionales; fenómeno que muy a menudo refleja la
lucha política entre clases sociales o entre grupos de poder al interior de
una misma clase, y en primer lugar, en el seno de la clase dirigente.2
*
Profesor de Derecho Romano en la Facultad de Derecho de la Universidad de Pisa.

Traducción de Leysser L. León (autorizada por el autor a Derecho PUC).
1
Cfr. A. Petrucci, Colonie romane e latine nel V e IV secolo a.C. I problemi (Napoli,
1989) [= Legge e società nella repubblica romana, al cuidado de F. Serrao II (Napoli,
2000) 1 ss.], en adelante citado como: Colonie romane e latine e Il trionfo nella storia
costituzionale romana dagli inizi della repubblica ad Augusto (Milano, 1996), y en
modo abreviado como Il trionfo nella storia costituzionale romana.
2
Sobre este tema remito, por todos, a F. de Martino, Storia della costituzione romana I
(Napoli, 1972) p. 215 ss. y II (Napoli 1973) p. 138 ss.; F. Serrao, «La legge», en Enc.
Dir. XXIII (Milano, 1973) p. 794 ss. [= Classi partiti e legge nella repubblica romana
(Pisa, 1974) p. 36 ss.] y «L’interpretazione della legge (Diritto romano)», en Enc. Dir
172 Aldo Petrucci
Los aspectos a los que me refiero son, en este orden: la fundación de

colonias, que se enmarca en el ámbito más general de la organización de
los territorios conquistados, y la ceremonia del triunfo del comandante
victorioso en guerra, la cual, atendiendo a la excepcionalidad de los poderes
a reconocidos a este en la ocasión, trae a colación delicados puntos en
torno del control de los magistrados supremos por parte del senado y de
las asambleas populares.
El periodo temporal tomado en cuenta comprende los inicios de la
República (año 509 a.C.) y la mitad del siglo II a.C., especialmente en
lo que atañe al periodo posterior a la mitad del siglo IV a.C. Esta opción
no es casual. En efecto, la composición de los conflictos y el equilibrio,
institucional inclusive, que se realizan entre los patricios y los grupos más
elevados de la plebe, con posterioridad a la ley Licinia–Sestia del 367 a.C.,3
determinan la formación de un sistema constitucional más bien estable,
que se proyecta hasta la crisis final iniciada con el movimiento político y
social de los hermanos Graco (133–122 a.C.) y culminada con la fundación
del Imperio por Augusto (31–27 a.C.). Es durante esta fase que se fijan los
principios y las reglas propias y paradigmáticas de toda la constitución
republicana, utilizados, como tales, por la doctrina antigua y moderna para
la explicación correspondiente.
En este campo, el trabajo de investigación para un historiador es de
singular complejidad, como ocurre, siendo precisos, cuando se hace un
repaso del «ordenamiento constitucional» de la República romana antigua.
Esto se debe a que la explicación del marco jurídico debe realizarse
mediante fuentes no jurídicas, especialmente las fuentes narrativas, tantas
veces carentes de técnica e imprecisas, de los historiadores antiguos.
XXII (Milano, 1972) p. 239 ss. [= Classi partiti e legge cit. p. 134 ss.]; P. Cerami, Prassi
e convenzioni costituzionali nel sistema della libera res publica romana, en Annali
Università di Palermo 47(2002) 123 ss. y allí, bibliografía adicional.
3
Acerca del contenido e importancia de estas leyes cfr., por todos, De Martino, Storia
della costituzione romana cit. I, p. 380 ss.; F. Serrao, Diritto privato, economia e società
nella storia di Roma I.1 (Napoli, 1984) p. 157 ss.; adicionalmente: L— L. Labruna,
Lineamenti di storia del diritto romano bajo la dirección de M. Talamanca (Napoli,
1989) p. 122 ss.
2. La organización de las tierras públicas: la fundación de colonias
La creación de asentamientos coloniales nuevos en los territorios

conquistados a los enemigos (devenidos públicos, por lo tanto) es un
fenómeno característico de la historia romana desde la edad más antigua.
En la tradición de los historiadores latinos, se recuerdan colonias fundadas
en la última fase del siglo VI a.C. por Tarquino el Soberbio, reforzadas en
los primeros años de la República (poco después del 509 a.C.), y colonias
instituidas por Roma, junto a las demás ciudades de la Liga Latina, antes
y después del Tratado internacional celebrado entre ellas en el 493 a.C.,
conocido con el nombre de Tratado de Casio (foedus Cassianum).4 La obra
de colonización prosigue, luego, en la primera parte del siglo IV a.C.,
y experimenta un gran aumento en las últimas décadas de este siglo, en
concomitancia con las guerras victoriosas y la expansión hacia el sur que
se realiza a partir de la Guerra latina de los años 340–338 a.C. Desde
entonces, la fundación de nuevas comunidades en Italia continúa a ritmo
intenso durante el siglo III y comienzos del siglo II a. C., a medida que son
atraídas hacia la órbita romana las distintas regiones de la península.5
Sin embargo, la creación de colonias no cumple solamente funciones
de tipo militar ni de control territorial. A dicho fin específico se orientan
únicamente las «colonias de ciudadanos romanos» (coloniae civium
Romanorum), un modelo de asentamiento que aparece y se difunde
luego del 338 a.C., y que perdura hasta las primeras décadas del siglo II
a.C.6 Fuera de ellas, todas las demás colonias sirven también, desde sus
orígenes, para realizar programas de acceso a la tierra de los sectores más
pobres de la población. En efecto, las finalidades económico–sociales son
4
Para una panorámica de las fuentes sobre dichas fundaciones, permítaseme remitir
a mi estudio Colonie romane e latine nel V e IV secolo a.C. cit. 29 ss. (sobre las
últimas décadas del siglo IV a.C.), p. 107 ss. (sobre el siglo V y los inicios del siglo IV
a.C.). Cfr. además: L. Capogrossi Colognesi, Cittadini e territorio. Consolidamento e
trasformazione della ‘civitas Romana’ (Roma, 2000) pp. 69– 127 ss.
5
Véase, por todos: E. Gabba, La società romana fra IV e III secolo, en Storia di Roma
dirigida por A. Schiavone, 2.1 (Torino, 1990) p. 11 ss.; U. LAFFI, La colonizzazione
romana tra la guerra latina e l’età dei Gracchi: aspetti istituzionali, en Dialoghi di arch.,
ser. III, 6 (1988,2) [= Studi di storia romana e di diritto (Roma, 2001) p. 85 ss.], y allí,
bibliografía adicional.
6
Sobre los dos modelos de colonización: coloniae civium Romanorum e coloniae
Latinae, cfr. Colonie romane e latine cit. 33 ss. (con amplias referencias bibliográficas),
y más brevemente: Capogrossi Colognesi, Cittadini e territorio cit. 127 ss.
174 Aldo Petrucci
claramente resaltadas en las fuentes, cuando en lugar de proceder a la

constitución de «colonias de ciudadanos romanos», se optaba por dar vida
a un establecimiento diverso: el de las «colonias latinas» (coloniae Latinae),
en las cuales se distribuían entre los participantes mayores porciones de
tierra en propiedad privada,7 como un modo de compensar la pérdida de la
ciudadanía romana, que era sustituida por la condición de «colono latino»
(Latinus coloniarius).8
Si se tienen en cuenta estas finalidades, justamente, se comprende
por qué la fundación de una colonia era generalmente, en los primeros
dos siglos de la República, el tema central de las luchas políticas entre
clases sociales (primero entre patricios y plebeyos, y luego entre nobleza
patricio–plebeya y plebe pobre). La actitud de los sectores más pobres de
la población que participaban en las colonias oscila, según los momentos
históricos, entre una dura oposición, sobre todo en la fase más antigua
(siglo V e inicios del siglo IV a.C.), porque las colonias eran vistas como un
medio para alejar de la ciudad a tales sectores y para conservar intactos los
privilegios de los ricos, y una tendencia más favorable, que presta atención
al hecho de que los nuevos asentamientos representaban una importante
medida de acceso a la tierra.9
Lo señalado constituye una premisa indispensable para comprender,
igualmente, los desarrollos constitucionales respectivos, que pasamos
a examinar a continuación, a la luz del marco que surge de las fuentes.
Comenzaremos con las que corresponden al periodo de tiempo aquí
examinado.
a) En la segunda mitad del siglo IV a.C., las colonias se fundan siempre
sobre la base de un senadoconsulto. La decisión senatorial es atestiguada
de forma explícita o indudable por el historiador Tito Livio, en su
Historia de Roma, en lo concerniente a los asentamientos de Cales, en
el 334 a.C., de Lucera, en el 314 a.C., y de Interamna, en el 313 a.C.,
todos ubicados en la parte sureña central de Italia. A título de ejemplo,
7
Sobre este tema cfr., además de Colonie romane e latine cit. p. 42 ss., con fuentes
y bibliografía precedente: Gabba, La società romana fra IV e III secolo cit. p. 12;
Capogrossi Colognesi, Cittadini e territorio cit. 128 s.
8
Sobre dicha condición remito, por todos, una vez más a Capogrossi Colognesi, Cittadini
e territorio cit. 132 ss.
9
Cfr. Colonie romane e latine cit. 27 ss., 122 ss., con la bibliografía principal.
citamos lo que Tito Livio indica en relación con la primera colonia,

situada en Campania:
Aunque estaba pendiente la guerra contra los Sidicinios, los cónsules,
respondiendo con un acto benéfico a un requerimiento de la plebe,
presentaron al Senado la propuesta de fundar una colonia en Cales, y ello
fue aprobado mediante un senadoconsulto, a fin de que se inscribieran
dos mil quinientos hombres, nombrándose como triunviros para
fundarla y para dividir la tierra, entre los participantes, a C. Duilio, T.
Quincio y M. Fabio (Historia de Roma: 8.16.13–14).10
La misma noticia es confirmada por el literato latino Festo, en

lo que atañe a la creación de la colonia de Satícula, que él ubica
cronológicamente en el 313 a.C.11.
b) En el 296 a.C., para la fundación de las colonias de Minturno y Sinuessa,
decidida por el Senado en el ámbito de las medidas de defensa contra
las incursiones del pueblo de los Sannitas,12 Tito Livio (Historia de
Roma: 10.21.7–9), una vez más, nos recuerda un plebiscito con el cual
se encomendó al pretor P. Sempronio, por encargo del Senado, la tarea
de proveer para la elección de los triunviros con vistas a la fundación
de dichas colonias.
c) En la primera mitad del siglo II a.C. se produce un cambio. Otra

vez Tito Livio, que es nuestra fuente principal, nos recuerda episodios
en los cuales el Senado, con un pronunciamiento propio, continúa
decidiendo la creación de una colonia o la integración de un número
de habitantes hacia colonias ya fundadas, como ocurre en el 190 a.C.
para el suplemento de colonos en Cremona y Piacenza (Historia de
Roma: 37.46.10) y para el nuevo asentamiento de Bologna (Historia
de Roma: 37.47.2 e 37.57.7), en el 183 a.C. para la colonia latina
10
Etsi belli pars cum Sidicinis restabat, tamen, ut beneficio praevenirent desiderium plebis,
de colonia deducenda Cales <consules> rettulerunt; factoque senatus consulto ut
duo milia quingenti homines eo scriberentur, tres viros coloniae deducendae agroque
dividundo creaverunt C. Duillium T. Quinctium M. Fabium.
11
Festo, s.v. Saticula, p. 340, edición Müller.
12
En la parte inmediatamente anterior del texto (Liv. 10.21.5–7) se afirma, en efecto: Ceterum
parte curae exonerarunt senatum L. Volumni consulis litterae… Itaque et supplicationes ob
rem bene gestam consulis nomine decernunt et iustitium remittitur… Tum de praesidio
regionis depopulatae ab Samnitibus agitari coeptum; itaque placuit …
176 Aldo Petrucci
de Aquileia (Historia de Roma: 39.55.5), y en el 169 a.C. para el

aumento de colonos en esta última (Historia de Roma: 43.17.1).13
En un caso, sin embargo, el historiador indica que, junto con el
senadoconsulto, como resolución para la institución de la colonia,
tiene lugar un plebiscito. Él señala, en efecto, que en el 193 a.C.,
respecto de las dos «colonias latinas» de Vibo y Copia, en la actual
Calabria ocurrió lo siguiente:
A fines de este año, el tribuno de la plebe Quinto Elio Tuberón, sobre
la base de un senadoconsulto, presentó a la plebe la propuesta, y esta la
aprobó, de fundar dos ‘colonias latinas’ en Vibo y en Copia (Historia
de Roma: 34.53.1).14
Tito Livio confirma, a continuación, que la primera de tales colonias
se estableció en el 192, en virtud del senadoconsulto señalado y del
plebiscito (Historia de Roma: 35.40.5). En cuanto al año anterior
(194 a.C.), él menciona solo un plebiscito, para la creación de cinco
colonias marítimas de «ciudadanos romanos» en el bajo Mar Tirreno:
Caio Attinio, tribuno de la plebe, propuso e hizo aprobar <por el
Concilio de la plebe> la creación de cinco colonias a orillas del mar,
y se ordenó que a todas las colonias se enviaran trescientas familias
(Historia de Roma: 32.29.3–4).15
d) Cotejando los datos anteriores con aquellos que no ha legado la
tradición para el periodo anterior, resulta que para el siglo V y para los
inicios del IV a. C., se identifica exclusivamente en un senadoconsulto
la resolución para decidir y realizar la fundación de una colonia. En
cambio, el marco es totalmente contrario entre el 133 y el 31–27
a.C. (inicios del Imperio), porque en este periodo es constante el
testimonio de una ley o, más a menudo, de un plebiscito para realizar
13
A estos casos, Laffi, La colonizzazione romana cit. 92– 104, añade el de la institución
de la colonia Latina libertinorum de Carteia en España, en el año 170 a.C., sobre los
cuales, Tito Livio, Storia di Roma, 43.3.1–4 indica: … senatus decrevit, uti nomina sua
apud L. Canuleium profiterentur … eos Carteiam ad Oceanum deduci placere …
14
Exitu anni huius Q. Aelius Tubero tribunus plebis ex senatus consulto tulit ad plebem,
plebesque scivit ut duae Latinae coloniae una in Bruttios, altera in Thurinum agrum
deducerentur.
15
C. Atinius tribunus plebis tulit ut quinque coloniae in oram maritimam deducerentur…
trecenae familiae in singulas colonias iubebantur mitti.
el nuevo asentamiento, con lo cual desaparece toda noticia sobre el

senadoconsulto.16
Como se aprecia, el panorama global de las noticias que nos transmiten
las fuentes no parece ser uniforme, sino profundamente influenciado por
la evolución histórica.17 Pese a ello, la doctrina moderna ha pretendido,
por mucho tiempo, encuadrar el fenómeno descrito en un esquema
constitucional rígido y unitario, que sería válido para los primeros cuatro
siglos de la República, si no es que para toda la edad republicana.
Sin repetir aquí la exposición detallada de las distintas tendencias,18 me
limitaré a señalar que hasta hoy, especialmente entre los historiadores del
derecho,19 la posición mayoritaria sigue siendo aquella que se remonta a
Theodor Mommsen, de fines del siglo XIX.20 Según este autor, durante la
época de la República romana el poder de disponer de las tierras públicas
residía siempre en la soberanía de las Asambleas populares (los Comicios);
por lo tanto, la fundación de una colonia solo podía ser establecida con una
ley o un plebiscito (es decir, con un acto que expresara la voluntad favorable
del pueblo),21 ante propuesta de un magistrado. La función del Senado era,
simplemente, la de ponerse de acuerdo con el magistrado o encomendar a
este la presentación de la propuesta. Las no pocas referencias a la exclusiva
aprobación de un senadoconsulto se explicaban en el sentido de que en
dichos casos el nuevo asentamiento era deliberado de mutuo acuerdo entre
16
Para un marco sintético de los datos tradicionales, además de mi repetidamente citado
estudio Colonie romane e latine cit. 72– 107 ss., véase: LAFFI, La colonizzazione
romana cit. p. 90 ss., para el periodo entre la guerra latina de los años 340–338 a.C. y
la época de los Graco (133–122 a.C.).
17
Sobre lo atendible de los datos de la tradición de los historiadores latinos en torno de
la colonización precedente a los Graco, cfr. los convincentes argumentos de Laffi, La
colonizzazione romana cit. p. 105 ss.
18
Al respecto cfr. Colonie romane e latine cit. 68 ss.
19
Me limito a señalar, por todos: V. Arangio Ruiz, Storia del diritto romano (Napoli,
1985) p. 115; G. Grosso, Lezioni di storia del diritto romano (Torino, 1965) p. 247; A.
Burdese, Manuale di diritto pubblico romano (Torino, 1966) p. 108; De Martino, Storia
della costituzione romana cit. II, 102 y nota (75); Cassola – Labruna, Lineamenti di
storia del diritto romano cit. 241– 246; A. Guarino, Storia del diritto romano (Napoli,
1994) p. 240.
20
T. Mommsen, Römisches Staatsrecht II (Leipzig, 1887) p. 625 ss. [= Droit public romain
IV, trad. francesa (París, 1894) p. 337 ss.].
21
No hay que olvidar que en las Instituciones de Gayo (1.3) la ley es definida como «lo
que el pueblo ordena y establece», y el plebiscito como «lo que la plebe ordena y
establece». Serrao, «La legge», en Enc. Dir. XXIII cit. 839 ss.
178 Aldo Petrucci
el Senado y el magistrado proponente; por el contrario, la mención de la

ley o del plebiscito constitutivos permitía sobrentender la existencia de un
contraste al respecto. Una confirmación ulterior se advertía, por lo demás,
en la imposibilidad para el Senado de crear una nueva magistratura, como
la de los triunviros, para la creación de una colonia, a la cual se confiara la
fundación de esta.
En la actualidad, sin embargo, una explicación como la anterior se
considera del todo insatisfactoria, en atención a los datos que hemos
examinado precedentemente.22
Los puntos débiles más evidentes de aquel discurso están en la escasa
atención prestada a los cambios contenidos en las referencias de los
historiadores antiguos, y en la suposición de la existencia de una armonía
plena, en los siglos V y IV a.C., entre el Senado y los magistrados que
proponían el envío de una colonia, mientras que la oposición entre ellos
(sobre todo entre el Senado y los tribunos de la plebe) era ubicado a
comienzos del siglo II a.C.
El marco histórico general y las noticias a nuestra disposición permiten
sostener exactamente lo contrario. Justamente en relación con la edad
más antigua, en efecto, se narran las vivaces oposiciones de la plebe y de
sus representantes frente a la creación de una colonia, porque esta una
resolución representaba una medida alternativa a la división y asignación
en propiedad privada de las tierras públicas (l’ager publicus), que siempre
estaban en mano de las familias más ricas, a los más pobres. En cambio, la
primera parte del siglo II a.C. presenta la característica de una relación de
colaboración generalizada entre el Senado y los tribunos,23 al ser este cargo
comúnmente ocupado por exponentes de las familias senatoriales y, por lo
tanto, sujetos a este órgano.
Tampoco el realce en torno de la imposibilidad para el Senado de
instituir nuevos magistrados parece ser decisivo, y no solo porque en el
22
Cfr. Colonie romane e latine cit. 69 ss. y Laffi, La colonizzazione romana cit. 85 ss. Es
una singular coincidencia, como destaca el propio Laffi en su apostilla (ibidem, 111),
la de haber arribado a resultados convergentes en este punto, y de forma totalmente
independiente.
23
Sobre este punto cfr., por todos, De Martino, Storia della costituzione romana II cit. 247
ss.; W. Kunkel – R. Wittman, Staatsordnung und Staatspraxis der römischen Republik.
Die Magistratur (München, 1995) p. 617 ss.
ámbito del procedimiento para la fundación de una colonia aparecen

como fases diferentes la decisión de su realización, que bien podía ser de
competencia exclusiva del Senado, y la fase ejecutiva, que era requerida a
los triunviros, nombrados o electos para tal fin. La razón decisiva es que las
noticias transmitidas hasta nuestros días, como examinaremos más adelante,
admiten una interpretación distinta, atendiendo a la «fluidez» de muchas
líneas constitucionales de los primeros dos siglos de la República.24
Igualmente insatisfactorias se presentan las teorías alternativas a la de
Mommsen, elaboradas antes o después que él, en tanto pecan también
de una esquematización excesiva, en la cual se prescinde, de manera
más o menos amplia, del panorama que nos brindan las fuentes. En tal
sentido, quien25 identifica solamente en el Senado al órgano competente
para deliberar la fundación hasta la época de los Graco, cuando el poder
para ello es transferido a las Asambleas populares, no da explicaciones
sobre los datos relativos a los comienzos del siglo II a.C. A su vez, quien26
habla, apoyándose en la distinción entre «colonias latinas» y «colonias de
ciudadanos romanos», y en relación con las primeras, de una competencia
del Senado (que solo en un segundo momento se une a la de una Asamblea
popular), y en relación con las segundas, de la necesidad de una ley o de un
plebiscito a fin de extender la ciudadanía romana, introduce una separación
de competencias que no fluye de las fuentes, y descuida aquellos datos
que, incluso en la segunda mitad del siglo IV a.C., atribuyen al Senado la
decisión de conferir a poblaciones extranjeras el status de «ciudadanos».27
Llegados a este punto, de conformidad con lo que hemos señalado,
y si queremos mantener una adhesión a los contenidos de la narración
tradicional, no nos queda sino proponer el siguiente replanteamiento.
Desde el nacimiento de la República, en el año 509 a.C., y durante
todo el siglo IV a. C., las colonias son fundadas sobre la base de un
24
Sobre este fenómeno de estabilización de la estructura constitucional, en particular, en
la segunda parte del siglo IV a.C. cfr., por todos, Serrao, Diritto privato, economia e
società cit. 127 ss.
25
A. F. Rudorff, Gromatische Institutionen in Erläuterungen zu den Schriften der
römischen Feldmesser (Berlín, 1852) p. 331.
26
P. Willems, Le sénat de la république romaine II (Lovaina, 1883 – 1885) p. 678 ss.
27
Véanse los ejemplos señalados en la continuación de su estudio por el propio Willems,
Le sénat de la république romaine cit. 683 ss.
180 Aldo Petrucci
senadoconsulto, el cual contiene todas las instrucciones necesarias para

ello, y atribuye a la nueva comunidad una porción de territorio público
(ager publicus) a ser dividido entre sus componentes en lucha, y asignado
en propiedad privada. El senadoconsulto no es subseguido por una
decisión de confirmación de una Asamblea popular. Las razones de esta
competencia exclusiva se deben al hecho de que en esta época, el Senado
nos es presentado, de acuerdo con las fuentes, como el único órgano que
puede disponer de las tierras públicas, en atención a su control directo
o indirecto, derivado de las ocupaciones (occupationes) privadas de sus
exponentes, así como del ejercicio de los amplios poderes de los cuales
goza.28
Sin embargo, tales senadoconsultos contienen, desde un enfoque
constitucional, una realidad más compleja, en tanto no hacen más que
acoger y aplicar un plebiscito anterior, o incluso una simple propuesta de
plebiscito (rogatio) de la plebe.
La existencia de este procedimiento es revelada, por vez primera, en
el año 414 a.C., en relación con el proyecto, luego venido a menos, de
fundar una colonia en Bola. En efecto, Tito Livio relata que luego de la
conquista de aquella ciudad, el tribuno L. Decio propuso a la Asamblea
de la plebe (concilium plebis) enviar colonos a su territorio, solo que la
mayoría de los participantes, que entonces eran contrarios a iniciar una
disputa con el Senado, prefirió formular un veto, y no aceptó que se votara
ningún plebiscito «sino sobre la base de una autorización del Senado» (nisi
ex auctoritate senatus, en Historia de Roma: 4.49.6).29
El probable recurso al procedimiento indicado, que en tal ocasión tuvo
resultados positivos, parecer el fundamento de algunos senadoconsultos de
las últimas décadas del siglo IV a.C., institutivos de las «colonias latinas»,
como fluye de ciertos indicios brindados por las fuentes. Los más claros se
manifiesta en relación con la fundación de Cales, en el año 334 a.C., cuya
28
Así, además de Colonie romane e latine cit. 83 ss., cfr. Laffi, La colonizzazione
romana cit. 94 ss. A esta explicación adhieren hoy autorizados estudiosos como M.H.
Crawford, Roman Statutes I (Londres, 1996) p. 445, y E. Gabba, Il Senato romano nelle
età dell’imperialismo e della rivoluzione (264 – 31 a.C.) en Il Senato nella storia, I:
il Senato nell’età romana (Roma, 1998) p. 99 y nota (26). Véase, al respecto: Laffi,
Postilla, ibidem, 111.
29
Sobre este pasaje, cfr. mis realces en Colonie romane e latine cit. 80 s.
narración hemos trascrito líneas atrás. Lo que se señala, en efecto, es que

la colonia fue fundada por el Senado, frente a una propuesta formulada
por los cónsules para corresponder a un «deseo de la plebe», el cual habría
podido presentarse revestido de la forma jurídica de un plebiscito, o incluso
de una mera propuesta.
Sin perjuicio de lo anterior, generalizar el discurso y considerarlo válido,
incluso en relación con la colonización latina en exclusiva, en el periodo
comprendido entre la guerra de los años 340–338 a.C. y los comienzos del
siglo III a.C., parece ser excesivo, además de carente de documentación.
De todos modos, lo cierto es que las decisiones del Senado, en las cuales
se realizan estos nuevos asentamientos, son tomadas por acuerdo entre la
plebe y sus órganos. Esta conclusión es confirmada, no solo por el contexto
general del momento, caracterizado por un amplio programa de acceso de
la plebe pobre a la tierra, luego de la revuelta militar del año 342 a.C.,30
sino también por el interés que ella manifiesta por la suerte de los colonos,
a tal punto que dan la impresión de ser lejanos los tiempos (nada distantes,
en el plano cronológico) en los cuales los plebeyos se oponían duramente a
la fundación de colonias dispuesta mediante senadoconsulto.
En dicho contexto, el plebiscito del año 296 a.C., mediante el cual «se
ordenó al pretor urbano Publio Sempronio que eligiera a los triunviros para
la fundación de las colonias» de Minturno y Sinuesa (Tito Livio, Historia de
Roma: 10.21.9), representa un dato indiscutible respecto de la competencia
para el nombramiento de estos magistrados. En cambio, y como hemos
visto, ello no incide en modo alguno en las prerrogativas del Senado para
instituir una colonia.31 En el periodo anterior, justamente, las atribuciones
constitucionales en orden a dichos triunviros no resultan unívocas según lo
narrado en las fuentes, en tanto ellos resultan nombrados por el Senado,32
y a veces por los cónsules.33 Esto hace dudar a los modernos, en el primer
30
Sobre dicho programa cfr., además de Colonie romane e latine cit. 28 ss.; Gabba, La
società romana fra IV e III secolo cit. 7 ss.; Capogrossi Colognesi, Cittadini e territorio
cit. 127 ss.
31
Así: Laffi, La colonizzazione romana cit. 97 ss. En el mismo sentido: Colonie romane e
latine cit. 73 – 90 ss.
32
Cfr., por ejemplo: Tito Livio, Storia di Roma 6.21.4 en relación con la colonia de
Nepete, en el año 383 a.C.
33
Véase: Tito Livio, Storia di Roma 3.1.6, en relación con Anzio, en el año 467 a.C.; 8.16.14,
acerca de Cales, en el año 334, y 9.28.8 acerca de Interamna, en el año 313 a.C.
182 Aldo Petrucci
caso, si el dato indicado debe entenderse al pie de la letra, o bien en el

sentido de remarcar el peso decisivo de los senadores en la elección de los
triunviros; y en el segundo caso, si fueron los propios cónsules los que
efectuaron el nombramiento (como hacía uno de ellos para el dictador),
o si ellos se limitaban a presidir los comicios en los cuales se realizaba la
elección.34
Al margen de lo señalado, esta situación de fluidez de competencias
termina siendo superada en la segunda mitad del siglo IV a.C. En tal
sentido, el plebiscito del año 296 a.C. acredita la afirmación definitiva
del papel de las Asambleas populares en la elección de los encargados de
la fase ejecutiva de realización de la nueva comunidad. El voto de la plebe
era necesario, en aquella ocasión, para modificar la práctica seguida hasta
entonces, que requería a los cónsules efectuar dicha elección, y que lo
reconocía también al pretor urbano porque, en el caso específico, ambos
magistrados supremos estaban ausentes de Roma.35
La praxis introducida de tal forma se mantiene hasta los comienzos del
siglo II a.C., cuando el pretor urbano es indicado como aquel que convoca
a los comicios para la elección de los triunviros (Tito Livio, Historia de
Roma: 34.53.2, año 193 a.C.) o, más en general, como el que procede a su
creación (Tito Livio, Historia de Roma: 37.46.10, año 190 a.C. y 39.23.4,
año 186 a.C.).
Sin cuestionar la competencia exclusiva que tenía el Senado para la
colonización inmediatamente subsiguiente al año 338 a.C., los episodios
en los que el senadoconsulto acoge un plebiscito o una simple propuesta
de la plebe, o en lo que el senadoconsulto es emitido de acuerdo con los
órganos plebeyos, representan, de todos modos, precedentes que no pueden
ser subestimados, a mi modesto parecer, para efectos de comprender la
evolución posterior, ante una expansión de los poderes de los comicios o
de la Asamblea de la plebe hacia este campo.
34
Sobre este tema véanse: Laffi, La colonizzazione romana cit. p. 95 ss. y Colonie romane
e latine cit. 87 ss., con la bibliografía principal.
35
Así: Laffi, La colonizzazione romana cit. 97 ss., según el cual «los testimonios
posteriores muestran a los cónsules y pretores alternándose en la presidencia de estas
Asambleas de comicios; empero, una vez introducida la nueva práctica constitucional,
no parece seguir siendo necesario recurrir a un plebiscito para legitimar que se confiera
la presidencia de las elecciones a un pretor».
Estos episodios, precisamente, son los que constituyen «nuevos

ejemplos» (nova exempla), capaces de influir, en una constitución no
escrita, en el desarrollo de las líneas constitucionales posteriores, gracias a
la obra, en el siglo III a.C., de eminentes políticos como M. Curio Dentato
y C. Flaminio, quienes supieron utilizar de la mejor manera el instrumento
legislativo, sobre todo después de la aprobación de la ley Hortensia del año
287 a.C., la cual equipara, en el plano jurídico, las leyes de los comicios de
todo el pueblo y los plebiscitos aprobados por el Concilio de la plebe.36
No es motivo de sorpresa, por lo tanto, que a comienzos del siglo II
a.C., el plebiscito sea acreditado, de manera explícita, como resolución
base para la fundación de colonias, ya sea junto al senadoconsulto, o
incluso por sí solo. En relación con esta última referencia, no cabe discutir
el convencimiento37 de que el tribuno procedía bajo la premisa de un
senadoconsulto.38 En todo caso, y aun en ausencia de dicha resolución
formal, es indudable que el tribuno C. Atinio hizo votar la fundación
contando con el acuerdo sustancial del Senado, o bien si una oposición
por parte de este.39
Ahora bien, el punto fundamental que debe aclararse es si en dicha
época la dupla senadoconsulto–plebiscito se había afirmado en el plano
constitucional y si ella también era válida para las otras colonias fundadas
con anterioridad al periodo de los Graco, o bien si dicha praxis se limitaba
solamente al periodo comprendido entre los años 197–194 a.C., luego del
cual el Senado (ya a partir del año 190 a.C.) volvió a decidir por sí solo en
materia de fundación de colonias. Esta última hipótesis, a pesar de haber
sido sostenida autorizadamente40 y de ser totalmente fiel a las referencias
tradicionales, presenta como puntos débiles, según mi modesta opinión, los
siguientes: a) una escasa consideración de los precedentes de colaboración
36
Sobre los reflejos constitucionales de la acción de Curio Dentato y Flaminio cfr., por
todos, De Martino, Storia della costituzione romana cit II, 141 ss. En relación con el
papel de la ley Hortencia (sobre la cual hay referencias en Gayo, 1.3), remito, por
todos, a Serrao, Classi, partiti e legge cit. 39 ss.
37
Ya expresada por mí en Colonie romane e latine nel V e IV secolo a.C. cit. 74 nota
(168).
38
De conformidad con la opinión de la mayoría de los autores modernos: cfr. Willems,
Le sénat cit. II, 680; J. Bleicken, Das Volkstribunat der klassischen Republik. Studien zu
seiner Entwicklung zwischen 287 und 133 v.Chr. (München, 1968) 55 nota (2).
39
Así: Laffi, La colonizzazione romana cit. 101 ss.
40
Por parte de Laffi, La colonizzazione romana cit. 104.
184 Aldo Petrucci
antes indicados, entre el Senado y los órganos plebeyos, sobre todo después
de la mitad del siglo IV a.C.; b) una subestimación de los episodios y
transformaciones del siglo III a.C. en orden, en primer lugar, al papel de
la Asamblea de la plebe; c) una indeterminación o, en todo caso, cierta
oscilación de competencias entre el Senado y los comicios populares en
esta materia, incluso en la primera mitad del siglo II a.C., por lo cual
se podía seguir cierta praxis por pocos años, para luego abandonarla,
cuando la realidad es que sabemos que en dicha fase, justamente, existe
una estabilidad de principios y reglas en el plano constitucional; d) la
falta de una explicación adecuada, apta para justificar la total inversión
de atribuciones entre el Senado y las Asambleas a partir de la época de
los Graco, que conduce a una plena y cabal superación del papel del
primero.
A la luz de tales consideraciones, considero que la doctrina mayoritaria
es la más convincente en lo que concierne, justamente, a los comienzos del
siglo II a.C. Me parece difícil, entonces, si no es que excepcional, no tanto
la presencia de un voto de un comicio o del Concilio de la plebe, sino su
ausencia para la suspensión (o eliminación, inclusive) de su competencia.
Por ello, cuando el relato tradicional recuerda solo la resolución del
Senado, es probable que junto con él también fuese aprobado (en un
momento posterior, por regla) un plebiscito (y más raramente un ley), con
excepción, tal vez, de la hipótesis de la integración del número de colonos.
En dicho supuesto, en efecto, dado que no se tenía que decidir la creación
de un nuevo establecimiento, sino suplir las deficiencias de habitantes de
uno ya existente, no se descarta el Senado pudiese proveer por sí solo,
disponiéndose la elección de triunviros ad hoc.
A la consolidación de esta «concertación» entre el Senado y las
Asambleas populares, que tiene lugar justamente a inicios del siglo II a.C.,
junto con los «precedentes» de la práctica constitucional», han de haber
contribuido también dos órdenes de factores adicionales: por un lado, el
Senado, frente a la dilatación de sus propias tareas, había sido constreñido
a colaborar más estrechamente con los magistrados y, sobre todo, con los
tribunos de la plebe, que en este periodo de tiempo devinieron un órgano
ordinario de la República, privado de su cariz revolucionario original; por
otro lado, el instrumento del plebiscito había asumido plenamente (basta
pensar en lo realizado por C. Flaminio) un papel central en la aplicación de

los programas de reivindicaciones económico–sociales de los movimientos
populares, en los cuales la fundación de colonias, a la par con las leyes
agrarias, representaban una de las bases fundamentales.41
Solo teniendo en cuenta todas las circunstancias señaladas se puede
entender el cambio producido con los Graco; cambio que conduce a la
plena sustitución de la decisión senatorial por la decisión del Concilio de
la plebe.
3. El control de los magistrados supremos: el caso del comandante

victorioso en guerra y del derecho al triunfo
El otro sector escogido para analizar las relaciones entre distintos órganos
de la República romana es, como indicamos en el acápite § 1, el del
derecho–poder de celebrar el triunfo por parte del comandante victorioso
en guerra (ius triumphandi).42
La sacra dimensión de la fiesta de congratulación por una empresa
bélica realizada con éxito, en la cual el vencedor era vinculado, o incluso
identificado, con la divinidad suprema, comprendía el límite sacro de la
ciudad (el pomerium) sin alterar el poder de comando militar (imperium)
y sin perder los poderes conexos de auspicio (auspicia), y que era seguida
y exaltada por el ejército en armas, explica por qué, desde la época más
antigua, la disciplina del triunfo cobró particular relevancia en el campo
constitucional. La posición extraordinaria ocupado por el triunfador
durante la celebración incidía, así, y aunque sea temporalmente, en las
reglas existentes y en los equilibrios subyacentes en las relaciones entre
magistrados aspirantes, Senado, tribunos y Concilio de la plebe (con
implicancias, a partir del siglo I a.C., para el ejército), con lo cual se
daba vida a una alternancia, durante todo el periodo de la República, de
41
Sobre este tema remito a Serrao, Classi, partiti e legge cit. 176 s., especialmente, 187 s.
42
Prácticamente contemporáneo a mi estudio citado al comienzo (supra, nota 1) es el
breve análisis dedicado al tema por Kunkel y Wittmann, Staatsordnung und Staatspraxis
cit. 307 ss. Con posterioridad, el tema ha sido parcialmente retomado por C. Masi Doria,
Spretum imperium (Napoli, 2000) pp. 39– 149 ss., en relación, respectivamente, con la
conocida contentio entre el dictador L. Papirio Cursore y el magister equitum Q. Fabio
Rulliano, en los años 325 – 324 a.C., y con el derecho a celebrar el triunfo por este
último cargo.
186 Aldo Petrucci
momentos de estabilidad y momentos de transformación en los principios

relativos al ejercicio de dicho ius.43
También en esta materia, respecto de la competencia para hacer
celebrar el triunfo y de las consiguientes relaciones entre órganos
constitucionales, el marco que proponen las fuentes resulta muy variado,
detallado y condicionado por la andadura política, social e institucional
en general. Así pues, este marco no es susceptible de ser apreciado en
esquemas sistemáticos generales y apriorísticos, ni siquiera cuando estos
provienen de una elaboración autorizada.44 Esta, justamente, es la razón
principal que me ha inducido a rechazar la teoría de Theodor Mommsen,45
quien identifica algunos requisitos subjetivos y objetivos para hacer valer
el «derecho de triunfar», vigentes para toda la edad republicana, y fija, en
presencia de ellos, una competencia exclusiva del comandante victorioso
para decidir la celebración triunfal, limitada solo a continuación de una
evolución posterior, por la intervención del Senado, de los tribunos y del
Concilio de la plebe.46
Si reseñamos los episodios más significativos de las referencias
tradicionales entre la mitad del siglo IV y las primeras décadas del siglo II
a.C., se perfila la siguiente situación en cuanto a las relaciones entre órganos
constitucionales en lo tocante a la competencia para decretar el triunfo:
43
Cfr. Il trionfo nella storia costituzionale romana cit. 57 ss., 140 ss., 253 ss.
44
Para una panorámica al respecto cfr. Il trionfo nella storia costituzionale romana cit. 2 ss.
45
Römisches Staatsrecht cit. I, 126 ss. (= Droit public romain cit. I, 144 ss.).
46
Los requisitos subjetivos habrían consistido en que debía tratarse de un magistrado
titular del imperio militar más alto y de los auspicios, elegido de conformidad con
las reglas constitucionales y en posesión del cargo al momento de la ceremonia del
triunfo (con exclusión, por lo tanto, de los magistrados que no estaban en el cargo, de
los magistrados privados y de aquellos que no eran comandantes al momento de la
victoria, de los magistrados creados como excepcional sistema constitucional, de los
promagistrados, para los cuales era necesaria una ley especial de prórroga del poder
de imperio, de los magistrados o promagistrados que habían transmitido el comando a
los sucesores antes de la culminación victoriosa de la guerra, de los comandantes que
habían combatido bajo comando ajeno). En cambio, habrían sido requisitos objetivos
el carácter justo de la guerra (con exclusión de aquellas declaradas con prescindencia
de ritos, serviles o civiles) y la seriedad de la victoria obtenida, demostrable por un
número mínimo de enemigos muertos (por lo menos cincuenta mil, luego de una ley
o de un plebiscito del año 179 a.C.). En lo que atañe a la competencia, la intervención
del senadoconsulto, la decisión de una Asamblea popular y de los tribunos de la plebe
representarían el punto de llegada de un proceso histórico, iniciado en el siglo IV a.C.,
orientado a limitar los poderes de los magistrados. También critican la posición de
Mommsen en este punto: Kunkel y Wittmann, Staatsordnung und Staatspraxis cit., 308.
A. Entre el año 367 y fines del siglo IV a.C., hay casos en los cuales se
aplica aquel principio que se remonta por vez primera a la segunda mitad
del siglo V, y en virtud del cual el «derecho de triunfar» se fundaba en un
senadoconsulto y en la decisión de un comicio o del Concilio de la plebe,
ubicados en un plano de igual dignidad. La existencia de dicho principio
es atestiguada de modo explícito o implícito, inclusive. Una mayor serie de
triunfos, empero, se realiza por efecto de un senadoconsulto (en los años
339, 335, 329, 322, 310 y 309 a.C.), sin que en lo que atañe a ellos sea
posible encontrar huellas de votaciones populares.47
B. En el año 356 a.C. se atribuye el triunfo al primer dictador
plebeyo, Marcio Rutilo, mediante un plebiscito «sin autorización de los
senadores»:
Cayo Marcio Rutilo […] con un ataque inesperado, conquistó
también el campamento <enemigo> y, luego de haber capturado ocho
mil enemigos, y de haber quitado la vida o alejado del territorio a todos
los demás, triunfó sobre la base del voto del pueblo, sin autorización
de los senadores (Tito Livio, Historia de Roma: 7.17.9).48
Así vuelve a aflorar una competencia exclusiva de una Asamblea

popular, tal cual había acontecido casi un siglo atrás (en el año 449 a.C.)
por el triunfo de los cónsules L. Valerio Potito y M. Horacio Barbato.49 Sin
embargo, hay una diferencia importante: Rutilo no presentó previamente
el pedido al Senado, ni tampoco se dirigió al Concilio de la plebe luego
de un rechazo; lo que él hizo, dado el clima político que circundó su
elección como dictador y sus preparativos para la guerra,50 fue apoyarse
exclusivamente en la decisión de este último órgano, sin preocuparse de
tratar la cuestión ante los senadores.
C. En el año 339 a.C., el cónsul T. Emilio Mamercino, ante el rechazo
del Senado a su requerimiento triunfal, por haber sido presentado antes de
47
Fuentes y debates sobre este punto en Il trionfo nella storia costituzionale romana cit.
45 ss.
48
C. Marcius Rutilus… castra quoque nec opinato adgressus cepit et octo milibus hostium
captis, ceteris aut caesis aut ex agro Romano fugatis sine auctoritate patrum populi
iussu triumphavit.
49
Al respecto, Tito Livio, Storia di Roma 3.63.8–11 afirma: «…entonces, por vez primera,
se celebró el triunfo sin la autorización del Senado, en virtud del voto del pueblo». Para
un análisis en este punto remito a Il trionfo nella storia costituzionale romana cit. 34 ss.
50
Descritos por Tito Livio, Storia di Roma 7.17.7.
188 Aldo Petrucci
la victoria militar que él iba a obtener contra la ciudad de Pedo, se abstuvo

de la celebración, y no solicitó tampoco un voto de un comicio popular
(ni del Concilio de la plebe). El cónsul quedó satisfecho manteniendo, por
todo el tiempo restante en el cargo, un comportamiento obstaculizador
(Tito Livio, Historia de Roma: 8.12.8–10).
En este caso, el peticionario no solo no era titular del supremo poder
de comando y de los auspicios militares al momento de la victoria
(dicho cargo correspondía a otro cónsul, Publio Filón, baja cuya
dirección se había combatido en la batalla victoriosa), sino que la
guerra ni siquiera había sido terminada, lo cual justificó la denegatoria
formal de los senadores.
D. El segundo triunfo de Publio Filón, en el año 326 a.C., marca una

innovación profunda. Luego de haber prorrogado su poder de comando
mediante un plebiscito, que se sometió a voto previo acuerdo con el Senado,
a fin de que concluyera la guerra contra Paleópolis (Tito Livio, Historia
de Roma: 8.23.10–12), también le fue concedido —y fue la primera
vez— el triunfo como promagistrado (acto honore),51 según lo referido por
Tito Livio (Historia de Roma: 8.26.7). La circunstancia de que él haya
sido el primero en triunfar como procónsul es confirmada, igualmente,
por las actas oficiales que recogían el triunfo (los Acta triumphalia52), y
la innovación, al haber sido introducida, fue repetida, así mismo, para el
triunfo de Q. Fabio Máximo Ruliano, en el año 309 a.C.53
E. En el año 294 a.C., el episodio relativo al triunfo del cónsul L.
Postumio Megello constituye un «nuevo ejemplo» de praxis constitucional.
Particularmente amplia es la narración contenida en Tito Livio (Historia di
Roma: 10.37.6–12). Luego de las guerras victoriosas en Sannio y en Etruria,
Postumio formuló requerimiento de triunfo al Senado, sobre todo para
hacer respetar la costumbre constitucional existente, y prácticamente sin
la esperanza de obtenerlo Dopo le guerre vittoriose nel Sannio ed in Etruria,
Postumio chiede il trionfo al Senato. En efecto, en el debate posterior entre
los senadores se hace manifiesta una tendencia desfavorable a conceder la
51
Sobre este episodio véase mi estudio Il trionfo nella storia costituzionale romana cit.
47ss.
52
E. Pais, Fasti triumphales populi Romani I (Roma, 1920) 7 e 54; A. Degrassi, Fasti
Capitolini (Torino, 1947) 95.
53
PAIS, Fasti triumphales cit. 7 e 59; Degrassi, Fasti Capitolini cit. 96.
petición, basada en argumentos distintos. La reacción del peticionario fue

la de triunfar, de todas maneras, sobre la base de su derecho de comando
(eodem iure imperii), con el cual había conducido la guerra y la había
culminado exitosamente, con la victoria y la paz recobradas. La cuestión
pasó, entonces, a los tribunos de la plebe, entre los cuales se perfilan dos
posiciones: una contraria al cónsul, para impedir que su triunfo constituye
un «nuevo ejemplo»; otra, por el contrario, favorable a él. Después
se pasó a la Asamblea de la plebe, y frente a ella el cónsul: a) evoca los
triunfos precedentes de Valerio, Horacio y Rutilo, celebrados «no por una
autorización del Senado, sino en virtud de un voto del pueblo»; b) declara
que pretende seguir el mismo procedimiento, pero que ha sido frenado por
el temor de una intermediación de los tribunos al servicio de los senadores;
c) equipara, en todo caso, la voluntad y el consenso del pueblo para su voto
expreso. Por lo tanto, al día siguiente, y no obstante la oposición formal (la
intercessio) de siete tribunos y del Senado, Postumio triunfa, basándose en
el consenso popular y en el apoyo de los otros tres tribunos.
En la variante del episodio, conservadas en algunos fragmentos del
historiador griego Diógenes de Halicarnaso (Antigüedades romanas:
17–18.5.3–4), la celebración del triunfo tuvo lugar, no solo contra el
consentimiento del Senado, sino también contra la aprobación del pueblo,
lo cual generó la citación de Postumio ante el Concilio de la plebe, por parte
de los tribunos, y luego su condena unánime a una multa de cincuenta mil
denarios de plata.54
F. Entre la primera y penúltima década del siglo III a.C., los triunfos
más relevantes para nuestra investigación son los del cónsul C. Lutacio
Catulo, por la victoria lograda en el año 241 a.C. sobre la flota cartaginesa
alrededor de las islas Egadas, y el del cónsul C. Flaminio en el año 223 a.C.,
por el afortunado desenlace de la guerra contra los galos de Insubria. En
el primer caso, ampliamente descrito por el literato latino Valerio Máximo
(Dichos y hechos memorables; 2.8.2), y sin entrar en detalles,55 se trata del
intento del pretor C. Valerio de también obtener el triunfo para él, luego de
que ello había sido decretado por el Senado para el cónsul. Este último se
54
Para un análisis de todo lo ocurrido, permítaseme remitir, una vez más, mi trabajo Il
trionfo nella storia costituzionale romana cit. 52 ss., con bibliografía al respecto.
55
En torno de ellos cfr. Il trionfo nella storia costituzionale romana cit. 83 ss.
190 Aldo Petrucci
opuso, porque era contrario a una equiparación de la «menor potestad con

la mayor en el honor al triunfo». De aquí el desarrollo de una controversia,
basada en el procedimiento, de tipo privativo, que el juez designado,
el ex–cónsul A. Calatino, resuelve en favor de Lutecio, sobre la base de
su superior poder de imperio al momento de la batalla.56 El triunfo de
Flaminio debe ser recordado porque fue celebrado apoyándose solamente
en un plebiscito, sin tener en cuenta la denegatoria de los senadores, debido
a razones formalmente constitucionales, pero sustancialmente políticas.57
G. Entre los años 221 y 167 a.C., de los muchos episodios sobre triunfos
celebrados o no concedidos, hay por lo menos veintiocho que contienen
elementos referidos a las relaciones de los órganos constitucionales. Aquí
no es posible detenerse, entonces, ni siquiera brevemente, en los hechos
en particular, porque una investigación específica sobre cada uno de
ellos ya fue realizada por mi parte en otra ocasión.58 En atención a ello,
nos limitaremos a efectuar una rápida síntesis global de lo que nos han
transmitido las referencias tradicionales.
La competencia del Senado para decidir sobre el triunfo del comandante
victorioso siempre resulta atestiguada. En sus líneas esenciales, se determina
el procedimiento para formular la petición a los senadores, el cual comienza
con su convocación, fuera del límite sacro del centro de la ciudad (extra
pomerium), en el templo de Bellona o de Apolo por parte de un magistrado
titular del poder de convocatoria. Luego se procede a exponer las empresas
militares, lo cual está a cargo del peticionario, y a la confirmación formal
de aquellas, a través del testimonio de los legatarios. Lo que prosigue es la
petición formal ulterior, recogida en la propuesta dirigida a los senadores.
Se desarrolla, entonces, el debate entre estos últimos, en el cual emergen
los distintos pareceres, y finalmente tiene lugar la votación.
En su decisión, el Senado se atiene a los criterios originados por la
costumbre constitucional vigente y por los precedentes que tienden
progresivamente, y de tal forma, a transformarse en requisitos propiamente
dichos para el ejercicio del «derecho al triunfo». Desde fines del siglo
56
Un cuidadoso examen de dicha contentio, desde la perspectiva del uso de instrumentos
de carácter privado para la solución de controversias institucionales, se debe a Masi
Doria, Spretum imperium cit. 280 ss.
57
Fuentes al respecto, por ejemplo, en Tito Livio, Storia di Roma 21.63.2.
58
En el trabajo, tantas veces citado, Il trionfo nella storia costituzionale romana cit. 90 ss.
III a.C., se requieren al aspirante el carácter justo de la guerra, nuevas

conquistas territoriales, la conducción a Roma del ejército victorioso, la
muerte de cierto número de enemigos (fijado en por lo menos cincuenta
mil por una ley —o plebiscito— del año 179 a.C.) y la limitación de las
pérdidas sufridas, la necesidad de ser titular de una magistratura con el
poder de comando más elevado, la asignación de una zona de combate,
donde se ha realizado la victoria bajo los auspicios propios. El criterio de la
titularidad de una magistratura, que en un inicio se observaba rígidamente,
con la consiguiente exclusión del triunfo aplicable a los pretores y a los
particulares ubicados, de momento, a la cabeza del ejército (los particulares
cum imperio), sufre una evolución con el tiempo, pasándose a admitir
para la celebración de la ceremonia también a estos últimos, con evidente
divergencia entre magistratura ocupada (la del pretor) y poderes ejercidos
(consulares).
También son frecuentes los testimonios acerca de la intervención de
las Asambleas populares en la concesión del triunfo. A veces el aspirante
expone su propia gesta frente al pueblo, las más de las veces frente a la
plebe, reunida en una asamblea informal, que normalmente precedía la
convocatoria formal de los comicios o del Concilio de la plebe en el cual se
trataban y discutían las materias sobre las cuales ellos luego eran llamados
a votar. En estos casos, se puede plantear la hipótesis de la posterior
aprobación de una ley o de un plebiscito sobre la concesión del triunfo (de
triumpho).
Un papel de control del respeto a las reglas vigentes es el que parecen
haber cumplido los tribunos de la plebe, y en una pluralidad de direcciones:
a) para oponerse, mediante actuación formal, a las decisiones favorables
del Senado; b) para consentir, en colaboración con este último, el triunfo
a los magistrados o promagistrados aspirantes, o bien para rechazar sus
infundados requerimientos; c) para mantener separadas las peticiones de
aquellos, y para hacer votar a los senadores sobre cada una de ellas, de
manera singular; d) para diferir la concesión del honor, subordinándola a
la culminación victoriosa de la guerra; e) para apoyar los intereses de un
magistrado ausente, en oposición al pedido de uno presente. Posteriormente,
las derrotas se alternan cuando el veto es retirado por presión del Senado,
o por intervención de un alto tribuno.
192 Aldo Petrucci
Sin perjuicio de lo anterior, la formación, interpretación, modificación y

los intentos de modificación de las normas constitucionales tienen lugar bajo
la constante presión de las luchas políticas entre grupos y facciones de clases
sociales, tal cual se aprecia en los debates que nacen en el Senado respecto
de los requerimientos de triunfo y de la propia acción de los tribunos de la
plebe, en la cual, muy a menudo, quedan en segundo plano los aspectos
constitucionales, en comparación con las motivaciones políticas.
A partir del rico material que se acaba de exponer, es dado extraer
una serie de consideraciones en lo que atañe al ejercicio del «derecho de
triunfar».
1.Relaciones entre magistrados aspirantes al triunfo, Senado y Asambleas
populares. En el periodo entre la instauración de la República (año 509
a.C.) y los inicios del siglo II a.C., la situación de estas relaciones presenta
líneas de continuidad, porque el comandante victorioso que desea celebrar
el triunfo no procede de manera autónoma a ello, sino que subordina la
ceremonia a la aprobación del Senado. Así se estabiliza, si bien después
de una fase de oscilación, la competencia de los órganos de la plebe
(Concilio y tribunos), que anteriormente era solamente esporádica. Esta
subordinación del «derecho a la ceremonia de triunfo» a la autorización
de los otros órganos es inequívoca, tal cual resulta de la propia fórmula
ritual de la petición: «que sea lícito al triunfador entrar en la ciudad»; de
las expresiones «solicitar» y «requerir» (postulare / postulatio y petere), con
las cuales ella se manifiesta, y «conceder» (impetrare / impetratio), con la
que es acogida. Bien vistas las cosas, las iniciativas de M. Rutilo en el año
356 a.C., de Postumio Megello en el año 294 y de Flaminio en el año
223, no escapan de la regla indicada, a pesar de que es indudable que
tienden a hacer valer una mayor esfera de autonomía de los magistrados.
El primero y el tercero basan el ejercicio de su derecho en un plebiscito,
dada la oposición del Senado. Pero también Postumio, que proclama
querer triunfar en virtud de su derecho de comando (iure imperii), termina
buscando y encontrando el fundamento de su ceremonia de triunfo en el
apoyo de tres tribunos de la plebe y en el consentimiento de esta última,
aun cuando no formalizado en un plebiscito.
Por lo tanto, ningún triunfador procede a la celebración de la ceremonia
por su propia iniciativa. El «filtro institucional» de la autorización senatorial
y/o del Concilio plebeyo se hacía necesario, por lo demás, si se considera

que al triunfador le estaba permitido, como excepción de las muy antiguas
normas constitucionales, el acceso al límite sagrado del centro de la ciudad,
revestido del poder de comando y de los auspicios militares. No es casual,
en efecto, que en el año 339 a.C., al no poder contar con la autorización
del Senado ni con el apoyo popular, el cónsul T. Emilio Mamercino haya
renunciado a celebrar el triunfo.
Al final del siglo IV a.C., los requisitos subjetivos y objetivos que deben
presentarse para que el comandante pueda obtener la autorización para
celebrar el triunfo siguen siendo fluidos; sin embargo, durante el siglo
III a.C., ellos pasan a atenuarse, mediante la invocación de la costumbre
constitucional. Finalmente, cuando culmina este último siglo y comienza
el II a.C., ellos ya tienen rasgos determinados con gran exactitud.
2. Relaciones entre el Senado y los órganos plebeyos. Durante todo el
periodo de tiempo examinado en este acápite, el papel del Senado siempre
es central. En muchos casos, por ello, se hace mención del senadoconsulto
como la única vía para decidir la petición de celebrar el triunfo formulada
por el comandante victorioso. La competencia exclusiva de los senadores, ya
venida a menos en algunos casos, en la última fase del siglo V a.C., termina
desapareciendo, aunque luego de diversas oscilaciones acaecidas durante
la segunda mitad del siglo IV a.C., cuando la concesión del ejercicio del
«derecho de triunfar» es atraída hacia las competencias del Concilio de la
plebe. Este último opera, por lo general, junto con el Senado, pero a veces,
en caso de denegatoria por parte del segundo, lo hace de manera exclusiva,
sustituyéndolo. Esta situación es confirmada por las mismas referencias
acerca de Postumio Megello, quien luego de ver rechazada por el Senado
su petición de celebrar el triunfo, se dirige a la Asamblea de la plebe, lo cual
no se explicaría, ciertamente, si no se admitiera también una competencia
de decisión en este órgano.
A partir de los inicios del siglo III a.C., en ocasión del triunfo de Megello,
una vez más, el papel del Concilio de la plebe se une al de los tribunos
de la plebe. En efecto, es desde este momento que los tribunos parecen
ejercer su nueva función de controlar los requerimientos de ceremonias
de triunfo, al lado del Senado. Entre fines de dicho siglo y las primeras
décadas del siglo II a.C., se pone en evidencia la función que cumplen
194 Aldo Petrucci
los tribunos como garantes de la observancia de las reglas constitucionales

que se venían formando en materia, a veces actuando de acuerdo con los
senadores, y otras veces en oposición a estos.
La función anterior se desarrolla, normalmente, al momento del
debate ante el Senado, y tiende en muchos casos, por lo tanto, a dejar en
un segundo plano o a atenuar el papel de la votación del Concilio de la
plebe. La acción de los tribunos sugiere, de todas formas, la necesidad de
una intervención de los órganos plebeyos en la autorización del «derecho
al triunfo», y siempre es el reflejo del principio de competencia conjunta
entre estos y los senadores.
3.Relaciones entre magistrados y reglas sobre sus poderes. El orden jerárquico
dependiente de la titularidad de una magistratura con el más elevado poder
de comando y de auspicio al momento de la victoria es un requisito observado
de manera más bien rigurosa hasta fines del siglo III a.C., a pesar de los
intentos realizados para modificarlo. Su observancia implica, justamente,
que se excluyan del «derecho al triunfo» no solo a los magistrados de rango
inferior, no también a los particulares con poderes temporales de comando
militar (como P. Cornelio Escipión el Africano, en el año 206 a.C.) y los
pretores investidos del poder de comando reconocido a los cónsules (el
imperium proconsulare, como en el caso de L. Cornelio Lentulo, en el año
200 a.C.), es decir, a los comandantes militares cuyos poderes habían sido
concedidos mediante procedimientos constitucionales extraordinarios, frente
a las emergencias de la guerra contra Aníbal (218–202 a.C.).
Distinto es el discurso para los promagistrados, a los cuales se consiente,
ya desde fines del siglo IV a.C. (con Publilio Filón, en el año 326 a.C. y F.
Máximo Rulliano, en el año 309), celebrar el triunfo, con una prórroga del
poder de comando y de auspicio que ellos ya detentaban con la titularidad
de la magistratura correspondiente. Sin embargo, la situación cambia
durante las primeras décadas del siglo II a.C., cuando se admiten para
la ceremonia del triunfo a los pretores que habían sido enviados como
gobernadores de las provincias hispánicas, con poderes de procónsules
(por ejemplo, Fulvio Flaco, en el año 180 a.C., y T. Sempronio Graco
padre y Postumio Albino en el año 178), todo ello con una progresiva
atenuación de la rígida correlación entre magistratura desempeñada y
poderes efectivamente ejercidos.
Otro fenómeno interesante tiene que ver con las relaciones entre
magistrados y promagistrados aspirantes y tribunos de la plebe, cuya
función de garantes de las reglas constitucionales ha sido tratado en
el acápite precedente. El desarrollo de tales relaciones gira, a partir del
episodio de P. Megello verificado en el año 294 a.C., en torno del ejercicio
de la intercesión formal mediante la cual se apunta a paralizar, modificar o
postergar los pedidos de ceremonias de triunfo. Los resultados varían según
las circunstancias (fracaso en la petición, cambio de esta, retiro del veto),
pero expresan, en todos los casos, la plena integración de esta magistratura
plebeya con aquella integrada por los ciudadanos, así como la pérdida de
la carga revolucionaria original de la primera, en muchas fases del periodo
considerado por nosotros.
4. Conclusiones
Llegados a este punto, es fácil de constatar la imposibilidad de proponer

una formulación estática y exclusivamente sistemática de la organización
constitucional de la República romana, cuando menos en atención a las
dos materias que hemos analizado. A pesar de haber expuesto la formación
de los principios correspondientes a cada una de ellas con sus propias
características (que aquí se han tratado de ilustrar brevemente), creemos
que es posible identificar algunas tendencias comunes de fondo.
Ante todo, se constata la pérdida, durante la segunda mitad del siglo
IV a.C., del papel central y hegemónico del Senado, en favor de una
extensión progresiva de las competencias del Concilio de la plebe. Esta
expansión se realiza más rápidamente para la ceremonia de triunfo, que
puede considerarse realizada desde inicios del siglo III a.C., mientras
que la colonización, fuera de los casos en que el senadoconsulto acoge
un plebiscito o una propuesta de la plebe, se realiza solo en las primeras
décadas del siglo II a.C.
Por otro lado, los magistrados citadinos resultan, incluso a fines del
siglo IV a.C., ampliamente subordinados a la voluntad de los senadores,
sea en la iniciativa para fundar colonias, sea en la de ejercer el «derecho
de triunfo». Sin embargo, en el primer campo, el papel de subordinación
se mantiene durante el siglo III y hasta la primera parte del siglo II a.C.,
196 Aldo Petrucci
mientras que en relación con la ceremonia de triunfo se constatan algunos

intentos, en mayor o menor medida decisivos, hacia una mayor autonomía
para ellos, como los de M. Rutilo, P. Megello y C. Flaminio.
Los tribunos de la plebe se presentan completamente integrados en la
estructura institucional de la ciudad, motivo por el cual pierden, salvo en
ciertos momentos, su carácter revolucionario primigenio. La colaboración
de ellos con el Senado se manifiesta tanto en el hacer aprobar, en virtud
de un senadoconsulto, plebiscitos para la fundación de colonias, cuanto,
de modo aun más relevante, en el controlar las peticiones formales de
ceremonias de triunfo, con la evaluación de la conformidad de estas a las
costumbres constitucionales.
Finalmente, como ocurre notoriamente en todas las constituciones
no escritas, un papel determinante en la evolución y transformación de
las reglas constitucionales es el que cumplen las luchas políticas, que
inciden hondamente en la interpretación de tales reglas y en la práctica
gubernamental. En un inicio, después del año 367 a.C., aquella luchas
se enmarcan en el nacimiento de la «Segunda República», a continuación
del cual tiene lugar el emparejamiento patricio–plebeyo y, ulteriormente,
a partir del siglo III a.C., entre populares (populares) y nobleza (nobilitas),
y entre grupos y facciones internas de esta última. En la colonización, la
dialéctica política se enlaza con la cuestión agraria y con el problema del
aprovechamiento de las tierras públicas, que tiene repercusión a partir de
la edad republicana más antigua, que se remonta a los siglos III y II a.C.
En cuanto a la ceremonia de triunfo, en cambio, el marco resulta ser más
complejo, porque la contienda entre la plebe, y luego los movimientos
populares, con el Senado, a fin de controlar el «derecho al triunfo» de los
magistrados y promagistrados, se entrelaza con la contienda desarrollada
entre las distintas familias nobles, y en su constante oposición para obtener
preeminencia.
La reforma política
Henry Pease García*
Sumario: La reforma política.– Principios y variaciones en el Gobierno Representativo.–

Anclados en su electorado y en su partido/ La reforma del Sistema Electoral.–
Sintonizando con la sociedad «en red»/ Construir el sistema de partidos.– Atenuar el
presidencialismo y afianzar la descentralización/ Reforma del sistema de gobierno.–
Reformar la representación
La reforma política es necesaria si queremos consolidar la democracia en el

Perú. Varias transiciones interrumpidas, que no culminaron en el siglo XX y
el desasosiego que se generaliza ante sucesivos e interminables «escándalos»
no pueden analizarse siempre como hechos aislados ni desvincularse del
sentimiento de exclusión que invade a muchos peruanos frente a un sistema
político que ha avanzado en democracia pero está lejos de sus problemas
y de sus vidas. Esto se agrava cuando se reconoce que nuestra economía
crece como nunca antes pero aumenta la desigualdad socioeconómica, no
disminuye realmente la pobreza y se repiten a lo más cambiando de forma
los mismos problemas sociales.
Tal como lo demuestra la investigación del Programa de Naciones
Unidas para el Desarrollo (PNUD) somos una democracia electoral, esa y
solo esa dimensión se ha asentado en el siglo XX. Estamos lejos de ser una
democracia de ciudadanos, con derechos humanos no solo reconocidos en
la ley sino exigibles en todo momento.1
*
Doctor en Sociología por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Profesor Principal
en el Departamento de Ciencias Sociales, en la especialidad de Ciencia Política. Ha
sido Presidente del Congreso de la República y lo integró desde 1993 hasta el 2006.
1
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). La Democracia en América
Latina. Hacia una democracia de ciudadanos y ciudadanas. Dante Caputo (director del
proyecto). Lima: Quebecor Perú SA., abril 2004.
198 Henry Pease
Esta reforma es parte indispensable en una visión integral de la reforma

del Estado peruano, para acabar con la exclusión social y poner el Estado en
todas sus dimensiones al servicio del ciudadano, asegurando la estabilidad y
legitimidad del orden democrático, construyendo socialmente la igualdad
y asegurando a todos el ejercicio de la libertad en todas sus dimensiones,
haciendo posible así, el desarrollo económico y social.
La transición iniciada el año 2000 con el gobierno ejemplar del
ciudadano Valentín Paniagua retomó el curso interrumpido por casi diez
años de autocracia fujimorista en la transición iniciada en 1980 y todavía
hoy tiene pendientes importantes tareas que afiancen la institucionalidad
democrática para entrar a una fase de consolidación.2 Pero el Perú y el
mundo siguen cambiando, sociedad y política se distancian del siglo XX,
de los modelos de la sociedad industrial que sucede a la segunda guerra
mundial. Las instituciones políticas y sus reglas de juego van cambiando
tras la revolución en las comunicaciones y los cambios que van globalizando
la economía, los derechos humanos, la política, las ideas y hasta los sueños.
Estamos en lo que Bernard Manin llama la «Democracia de Audiencia»
y los políticos no pueden seguir actuando como en tiempos de la
«Democracia de Masas» ni con el Parlamento modelado en los tiempos
anteriores al sufragio universal.3 La democracia representativa enfrenta en
todas partes cambios y nuevos retos que, bien asumidos, la transformarán
no solo para facilitar diversas formas de participación directa hoy posibles
sino porque participar en sociedades mediáticas replantea las necesidades
de representación, coloca en el archivo formas y estilos del pasado y abre
nuevas posibilidades a las instituciones que se renuevan.
En ese sentido se inserta el siguiente cuadro, en el cual se procede a
comparar las diferentes fases que ha seguido el gobierno representativo:
2
Pease García, Henry. La Autocracia Fujimorista. Del Estado intervencionista al Estado
Mafioso. Lima: Fondo Editorial PUCP / Fondo de Cultura Económica, 2003. Véase:
Capítulo 9, Para repensar la transición a la Democracia.
3
Manín, Bernard. Los principios del gobierno representativo. Versión de Fernando
Vallespín, España: Alianza Editorial, 2006. (Ver el cuadro número 1).
Cuadro 1. Principios y variaciones en el gobiero representativo1
Parlamentarismo Democracia de Democracia de Audiencias.

Partidos
Elección de • Elección de • Lealtad a un único • Elección de una persona de
representantes una persona de partido4 confianza6
confianza2 • Expresión de • Personalización de la Opción
• Expresión de pertenencia a una electoral7.
vínculos Locales3 clase. Activista / • El papel de la opción electoral
burócrata de partido5 en general8
Grado de • Los miembros • Liderazgo del • Elección inducida por imágenes.
autonomía electos votan partido tiene (la personal del candidato y la
de los como les dicta su libertad de dictar las del partido) Autonomía parcial
representantes consciencia. prioridades dentro de los representantes10
del programa9
Libertad • Opinión pública y • Coincidencia entre • Opinión pública y oposición
de opinión expresión electoral opinión pública y electoral no coinciden14
pública no coinciden11 expresión electoral12 • Encuesta de opinión.
• Libertad del • Oposición13
Pueblo ante
las puertas del
Parlamento
Juicio • Parlamento • Debate dentro • Negociaciones entre gobierno y
mediante la del partido. grupos de interés.
discusión Negociación en • Debate en los medios/volante
entre partidos15. flotante16.
1
El presente cuadro ha sido elaborado sobre la base del texto del profesor Manín; las citas referidas en el mismo
se encuentran hacia el final del presente artículo.
2
Es mediante la individualidad que los candidatos inspiran confianza y no a través de sus conexiones con
otros representantes o con conexiones políticas.
3
La elección selecciona un tipo particular de élite: los Notables. La primera mitad del siglo XIX contempló
la proliferación de movimientos extraparlamentarios (...) que organizaban manifestaciones, peticiones de
firmas y campañas de prensa…Algunas cuestiones como la libertad de credo, la reforma del parlamento y
el libre comercio no fueron planteadas en las campañas electorales ni fueron resueltas por los resultados
electorales… Más bien fueron presentadas ante este foro por organizaciones creadas ad hoc y solucionadas
mediante presiones externas al parlamento. (250).
4
La ampliación del electorado, resultante del derecho de voto imposibilita la relación personal con los
representantes. Los ciudadanos ya no votan a alguien a quien conocen personalmente sino a alguien que
lleva los colores de un partido. Los partidos políticos, con sus burocracias y redes de militantes, fueron
creados para movilizar a un electorado ampliado.
5
Cuando se formaron los partidos de masas, se creía que iban a llevar a los cargos políticos al «hombre
común» (…) no solo acabarían los Notables sino también el elitismo (…). El Estudio de Michels demuestra
no solo que los elegidos cambian de posición sino que eran ya originariamente diferentes (…) (253). En
esta forma de representación, un cierto sentido de pertenencia y de identidad social determina mucho más
las actitudes electorales que la adhesión a los programas de los partidos (157).
6
Hasta mediados de los 70 los estudios electorales concluían que las preferencias políticas eran explicables
a partir de las características sociales, económicas y culturales de los votantes… ya no es así (267).
7
La individualidad de los candidatos parece ser uno de los factores esenciales de estas variaciones: las
personas parecen votar de modo distinto de una elección a otra dependiendo de la persona en particular
(…), tendencia a la personalización del poder entre el ejecutivo y el electorado (…), incluso en regímenes
parlamentarios las campañas se centran en la personalidad del líder de cada partido (…). Es que (a) los
canales de comunicación afectan la naturaleza de la relación representativa (radio y TV permite a candidatos
volver a comunicarse directamente) (…) ha pasado la época del rol del activista y el hombre de partido el
creciente papel de las personalidades a costa de los programas es una respuesta a las nuevas condiciones
en que los cargos electos ejercen su poder (…). Como consecuencia de la interdependencia económica,
el entorno al que ha de enfrentarse cada gobierno es el resultado de decisiones tomadas por un creciente
número de agentes. Esto significa que los problemas que han de afrontar los políticos una vez en el cargo
se vuelven cada vez más impredecibles, ergo no están inclinados a atarse (267-270).
200 Henry Pease
8
Los ciudadanos votan por partidos diferentes en elecciones presidenciales, legislativas y locales. El voto
depende de las percepciones sobre lo que está en juego. En cada elección se expresa más que identidades
(social o cultural). Los ciudadanos no constituyen una masa homogénea que pueda ser dividida de cualquier
manera por las opciones que se ofrecen (…) en tal situación la iniciativa en términos de la opción electoral
competen al político, no al electorado(…) Los políticos, sin embargo, tienen sólo una cierta autonomía: no
pueden inventar con autonomía absoluta las líneas de fractura (…) “Lo que estamos viendo surgir en la
actualidad es una nueva forma de representación. Los representantes son personas que toman la iniciativa
a la hora de proponer una línea de división. Tratan de identificar divisiones en el electorado y trasladar
algunas de ellas al escenario público. Presentan al escenario público una u otra división social llamando la
atención sobre una fractura social que antes no era aparente. Los representantes ya no son, consecuentemente,
portavoces, la personalización de la opción electoral los ha convertido, en cierta medida, en fideicomisarios.
Pero también son actores seleccionando y exponiendo divisiones. (271-276)
9
El parlamentario ya no es libre de votar según su conciencia o juicio (…) está obligado con el partido al
que le debe su elección. Kelsen propone una serie de medidas para el control efectivo del representante,
incluyendo la dimisión obligatoria de los que abandonen el partido y que éstos sean capaces de destituir a
sus representantes. El Parlamento se convierte en un instrumento que mide y registra la fuerza relativa de
los intereses sociales en conflicto. Así, el que pierde las elecciones pierde todo y puede patear al tablero
en vez de “tratar” de convencer a los parlamentarios del otro bloque. Por eso la democracia de partidos
solo es viable si los intereses contrapuestos aceptan el principio del compromiso político. El espacio de
maniobra entre límites políticos fijados aparece también en la relación entre el partido y su representación
parlamentaria (259-262).
10
Una campaña electoral (…) es un proceso de careo, contrapone varias imágenes. Tomadas aisladamente
pueden significar cualquier cosa, pero el error estriba precisamente en considerarlas aisladas. Estas imágenes
son, en realidad, representaciones mentales muy simplificadas y esquematizadas (...) al ser elegidos así los
representantes tienen cierta libertad de acción en el cargo… (277.278).
11
Parlamento es un órgano deliberante en todo su sentido porque sus miembros no están atados a quienes
los eligen (ni electores ni partidos deliberan lo que piensan y llegan a acuerdos entre ellos (252).
12
En la democracia de partidos, los partidos organizan la competencia electoral y la expresión de la opinión
pública (manifestaciones, peticiones, campañas de prensa). Todas las expresiones de la opinión pública están
estructuradas siguiendo divisiones partidistas. Las diversas asociaciones y la prensa están relacionadas con
los partidos. (262-263).
13
…no obstante hay algo que el partido en el poder no controla, el partido de oposición y su voz (…). Si es
posible llegar a compromisos, puede ser viable el orden político basado en bandos sólidamente unificados…
(264).
14
El hecho esencial es que en la democracia de audiencia los canales de comunicación pública (periódicos,
televisión, etc.) son, en su mayor parte, políticamente neutrales, es decir no partidistas. Pueden tener incluso
sus propias preferencias políticas, pero no están vinculados estructuralmente a los partidos que compiten
por los votos (279).
15
Las sesiones plenarias dejan de ser el foro de discusiones deliberativas. En cada bando hay una estricta
disciplina de voto. (…) Como regla cada grupo parlamentario vota de acuerdo a su actitud frente al gobierno:
el bando mayoritario apoya sistemáticamente todas las iniciativas del gobierno y el minoritario se opone a
ellas. (264-265).
16
Lo que hoy se interpreta como una crisis de representación política aparece como una nueva luz si
recordamos que el gobierno representativo fue concebido en oposición explícita al gobierno del pueblo
y que sus instituciones centrales han permanecido sin variación… (283). La impresión de malestar en la
representación se debe sobretodo a la percepción de que, con el auge de esta nueva élite, la historia está
dando un giro inesperado. Cuando los activistas y los burócratas ocuparon el lugar de los notables, la historia
parecía reducir la brecha entre gobernantes y ciudadanos corrientes (…) el desfase social y cultural entre la
élite y la masa del pueblo es algo difícil de precisar pero no hay razones para pensar que las actuales élites
políticas y mediáticas estén mas cerca del pueblo que lo que estuvieron los burócratas de partidos (284). La
impresión de crisis que hoy prevalece refleja la frustración de expectativas anteriores sobre el rumbo de la
historia. Al expandir enormemente su base, el gobierno representativo se ha vuelto más democrático de lo
que nunca fue. Esta evidencia no se ha revertido; la historia ha confirmado lo que se creía. No obstante, la
democratización de la representación, el estrechamiento de la brecha entre representantes y representados
y la creciente influencia de los deseos de los gobernados sobre las decisiones de los gobernantes, han
resultado ser, como se ha visto, menos duraderas de lo esperado. Aunque se pueda afirmar con certeza que
la democracia se ha ampliado, no se puede decir con igual certeza que sea más profunda.” (283-286).
La reforma política tiene que articular pues el objetivo de consolidar

la transición con instituciones políticas que representen a todos los
ciudadanos y abran canales de participación también sin exclusiones, con
cambios que garanticen la transparencia en la función pública y en mucho
de la actividad privada, que renueven la manera de hacer política en los
cargos públicos, en los partidos políticos, en los medios de comunicación
y que preparen a los ciudadanos para participar con nuevas reglas de juego
que ellos mismos irán modelando. Poco avanzaremos si dejamos de lado
alguno de estos dos objetivos.
Anclados en su electorado y en su partido
La reforma del sistema electoral

Combinar la mitad de los representantes elegidos por un sistema uninominal
con otra mitad elegida por representación proporcional pero reduciendo
los distritos electorales demasiado grandes en términos relativos4 es una
alternativa para personalizar el sistema, algo que en la sociedad mediática
corresponde con la tendencia a fijar la atención en la calidad ética y el
carisma individual, dejando más lejos las adhesiones masivas a una
ideología globalizante. No se trata de volver a los «notables» de la edad
de oro del parlamento decimonónico pero sí de ubicar al representante en
lo que es su rol medular e insustituible: ser un comunicador político, que
enlaza directamente lo que ya está comunicado por los medios y corrige
las distorsiones que para las instituciones representativas tiene el creciente
poder mediático. Este parlamentario es un actor que da legitimidad al
sistema en la medida que lleva hacia el elector —y trae desde el elector—
en forma directa: intereses, sentimientos y propuesta política. Juega un
rol clave en el esfuerzo de su partido de construir la imagen objetivo
(programa) de su nivel de gobierno (nacional, regional, local) agregando
intereses y sumando particularidades fragmentadas por las características
de nuestras sociedades.
4
Me reero a Lima y algunas capitales de departamento que son tan grandes en relación
a las demás provincias de su departamento que las han dejado sin representantes
propios.
202 Henry Pease
La representación por excelencia debe estar en la Cámara de Diputados y

estos deben definirse primero representantes y secundariamente legisladores. La
política en el Perú requiere ser «deslegalizada» y en muchos casos «despenalizada»
para ser legitimada. El cambio comienza en el sistema electoral pero hay que
profundizar muchos cambios en el ejercicio de la función.
Todo lo que estorbe esta relación directa del diputado con su distrito
electoral debe ser corregido, pero ningún mecanismo debe destruir la
disciplina partidaria que no es viable con confusionismos como el voto
preferencial. Este hace competir a todos los miembros de la lista de un partido
entre sí durante la campaña electoral y destruye la disciplina partidaria porque
los electos sienten que lo fueron solo por su carisma o su imagen. El dinero
que algunos pueden invertir en publicidad les da las mejores ubicaciones en
la lista de resultados y con esto se acentúa la debilidad de los partidos. El
transfuguismo se alimenta de este punto de partida y quiebra las bancadas
después. Pero el voto preferencial debe eliminarse sin quitársele al elector
el derecho a decidir quiénes son los candidatos (y no solo los partidos que
va a apoyar). Las elecciones primarias directas y secretas, que definen los
candidatos de cada partido y el orden de su ubicación, son la garantía de este
derecho que tiene que ser asegurado por la Oficina Nacional de Procesos
Electorales (ONPE) con elecciones transparentes que probablemente
deben ser en el mismo día por razones prácticas.
Sintonizando con la sociedad «en red»
Construir el sistema de partidos
La idea de una «vanguardia iluminada» que conduce las organizaciones de

la sociedad civil introduciendo células de activos militantes que dirigen
a los demás ciudadanos por la verdad que traen desde el partido, es tan
anacrónica hoy como el velocípedo, precursor de la bicicleta, que pocos
pueden recordar. El militante, —inspiración que recuerda más al militar
que al ciudadano— será reemplazado por afiliados libres, que ejercen su
ciudadanía desde una sociedad civil mucho más densa y especializada, que
ofrece al ciudadano muchas y diversas oportunidades de realización plena
que sin reemplazar la política, la miran desde ángulos diversos, cada uno
válido según los múltiples intereses, servicios, profesiones y actividades.
Los partidos serán todo lo contrario a un ghetto. Habrá que actuar «en
redes» para prefigurar lo que harán en el poder de una sociedad pluralista.
Sus propuestas buscarán consensos y articularán lazos a través del Internet,
los debates virtuales y los eventos convocados por diversas entidades.
No pretenderán capturar esos espacios como condición para actuar
en ellos, no se sentirán enemigos ni competidores con Organismos No
gubernamentales (ONG, universidades, colegios profesionales, etcétera; y
respetando su especificidad ganarán respeto ante ellos. Aprenderán allí lo
que es la sociedad en la que viven, o terminarán aislados.
Los partidos tendrán que diseñar cómo gobernar en comunicación,
«en tiempo real» con el electorado que se asienta en múltiples instituciones,
que se organiza en la sociedad civil y es audiencia que puede encaminarse
avanzando de la pasividad a la comunicación, participando de múltiples
maneras y exigiendo respeto a su propio ritmo. Participar en política
comienza siendo preguntar, escuchar con atención, proponer; para
terminar en actividad que coopera en los momentos electorales y exige
y toma cuentas a los diferentes niveles de gobierno. No hay modelos y el
camino se hace al andar, pero se vienen tiempos de necesaria concertación
en que hay menos espacio para discursos grandilocuentes y más necesidad
de diálogo y concertación entre diferentes posiciones.
No hay nada que reemplace a los partidos como clubes de ciudadanos
que quieren meter goles en un arco que sintetice los mejores objetivos
para la sociedad en un tiempo determinado. No es cierta la idea neoliberal
que pretende sostener que los humanos somos incapaces de proponernos
objetivos grandes y capaces de movilizar nuestras energías en dirección
a un «nosotros» que nos haga crecer y compartir más allá del éxito
individualista. Su fe ha convertido el mercado en un dios profano que
imaginan perfecto, justo y capaz de reemplazar todo objetivo movilizador,
solidario y compartido. Pero con esa perspectiva ideológica conviviremos,
en debate y competencia, con todo derecho buscaremos superarla pero
jamás excluirla, como con cualquier otra posición.
Esto implica garantizar la democracia interna en los, partidos,
asegurarles acceso a los medios de comunicación y a una economía austera
que no los haga dependientes de los grupos de poder tanto legales como
criminales.
204 Henry Pease
Atenuar el presidencialismo y afianzar la descentralización
Reforma del sistema de gobierno
Con la reforma constitucional del capítulo XIV de la Constitución, la ley

de bases y la ley orgánica de gobiernos regionales comenzó la reforma del
Estado, haciendo efectiva la descentralización como su columna vertebral.
Consolidar este proceso requiere tiempo e imaginación, para no reproducir
los vicios del viejo estado, para garantizar transparencia y participación
ciudadana, para que se ejerza cada vez con mayor libertad la gestión
pública en los niveles local e intermedio y para que el gobierno nacional
se acostumbre a ser el impulsor de la innovación y el cambio, diseñando
políticas públicas nacionales que se cumplen con la acción compartida de
los tres niveles de gobierno y con la cooperación del sector privado, de las
entidades no gubernamentales y de la ciudadanía que quiera participar. Un
eficiente planeamiento estratégico y una adecuada fiscalización y evaluación
tienen que llevarnos a ir alcanzando las metas de reducción de la pobreza,
incremento de capacidades y crecimiento cualitativo y cuantitativo del
empleo que están en la base de la política social. Ese Estado reformado, al
servicio de los ciudadanos, tiene que conducir la política macroeconómica
con transparencia que permita evaluar, tomar la iniciativa y eslabonar de
tal manera los procesos para que el crecimiento de las exportaciones y las
inversiones de grandes empresas se articule y arrastre al de aquellas otras
que dan empleo masivo en el campo y la ciudad. Un Estado descentralizado
y democrático, en comunicación con una ciudadanía empeñosa y creativa,
requiere de estos mismos rasgos en la vida política para completar los
círculos virtuosos que llevan al desarrollo.
Esto requiere de un presidencialismo atenuado, corrigiendo las
exageraciones que desde el propio texto constitucional se dan en el papel y
la realidad peruana. Hacer del Premier un conductor del corto plazo bajo el
liderazgo de un Presidente que conduce la política general, que promueve
el planeamiento estratégico como instrumento de la concertación nacional
y que arbitra los conflictos interinstitucionales puede ser saludable y
requiere diseños y correcciones. Aligerar el Poder Ejecutivo de mucho de la
política tradicional llena de burocratismo, es tan importante como innovar
y no conviene repetir funciones que ya están en los gobiernos regionales,
simplemente cambiando la denominación. Quiero imaginarme, por

ejemplo, el ministerio de Educación a partir de dos herramientas que
reemplacen a toda la burocracia central: Un buen servidor de Internet
conectado a todos los maestros y órganos de dirección regional, local y
a todas las escuelas y entidades educativas, sindicatos incluidos. Y una
«craneoteca» de los mejores educadores y profesionales especializados de
todos los niveles y de diferentes partes del Perú, capaz de dar contenido a
un sistema virtual que capacita, y re–capacita maestros, diseña educación
de calidad ofreciendo una pluralidad de alternativas, a nivel de contenidos
y de metodología, base del planeamiento y la evaluación de escuelas,
maestros y alumnos. Un buen sistema de acreditación adaptado a cada
nivel educativo, permitirá operar y medir resultados. Esa será la política
y la norma educativa, en vez de un mar de papeles que no sirven para
mucho.
La reforma del Parlamento es igualmente necesaria. La ley es la última
palabra frente a un sistema de tres niveles de gobierno y el gobierno
nacional ejerce el Poder Ejecutivo en tanto tiene el poder de reglamentar
la ley y la obligación de velar (que incluye medir, evaluar y corregir) por
su cumplimiento. Un Senado con funciones de Cámara revisora de las
principales leyes y una Cámara de representantes que tiene la fiscalización
y el control político, permite aligerar a esta Cámara en la función legislativa
simplificando el proceso de las leyes más complejas a un trámite en el cual
la iniciativa se centra en el Poder Ejecutivo y se debate en su significado
político grueso para votar si o no, y en este último caso se devuelve al Poder
Ejecutivo. Hay que vincular varios procesos a la sociedad civil y aprender la
lección que van dejando los últimos escándalos: solo la transparencia en las
decisiones y procedimientos, permitirá que las instituciones democráticas
no se hundan por las reglas de la sociedad mediática.
Reformar la representación
Los parlamentos no se hicieron para trabajar todo el año y ejercer la

representación en los fines de semana ni puede ser que a los parlamentarios
terminen exigiéndoles marcar tarjeta, que es lo único que falta proponer
a quienes los fiscalizan. En Chile, el Parlamento cierra una semana al mes
206 Henry Pease
y los parlamentarios pasan ese tiempo participando de actividades en su

distrito electoral. En muchas partes durante los meses del año en que no hay
legislatura ordinaria solo funcionan algunas comisiones y los parlamentarios
se dedican a reunirse de diferentes maneras con sus electores. A nadie se
le ocurre decir que no deben cobrar sueldo porque «no trabajan». Aquí
hay que hacer entender la función parlamentaria, comenzando por los
periodistas. El sistema político y su legitimidad dependen en parte de esa
relación con los electores. La última encuesta de Apoyo5 muestra que un
año después de elegido el actual Congreso, la ciudadanía que lo aprueba
es apenas 18%. Más grave es que el 81% no se sienta representado por
el Congreso. Varias de las reformas aquí propuestas son para cambiar esa
realidad, que incluye la manera en la cual funciona la representación que
ciertamente no debe confundirse con el activismo clientelista. En todos los
niveles de gobierno es necesario realizar actividades que permitan discutir
los temas y las políticas nacionales, el parlamentario debe promover y
recoger el debate convirtiéndolo en iniciativa y su relación con sus electores
es base sustancial de la legitimidad y estabilidad del régimen político.
Junto con la reforma política hay iniciativas importantes en la reforma
administrativa y la reforma judicial que esperamos nos ayuden a avanzar
y puedan tomarlas en sus manos quienes ahora tienen autoridad y
representación.
5
Cfr. (en línea) http://www.apoyo.com/
Delitos sexuales en agravio de menores 207
Delitos sexuales en agravio de menores

(aspectos materiales y procesales)
César E. San Martín Castro*
Sumario: I. Introducción.– II. Derecho Penal Material.– III. Derecho Procesal

Penal.– IV. Derecho de Familia: violencia familiar.– V. Bibliografía Básica
1. Introducción
§ 1. El ámbito del denominado «Derecho penal sexual» referido a los

menores —que está integrado por normas de derecho penal material, de
derecho procesal penal, de derecho de familia, y de derecho de ejecución
penal—, ha soportado una intensa evolución legislativa en los últimos años
y ha dado lugar a una aguda discusión pública, a la intervención de diversos
actores sociales y a la formulación de comentarios, unánimemente críticos,
de los juristas (ver: Revista de Actualidad Jurídica, Tomo 149, Lima, abril
2006, páginas 13 y 24). Más allá de reconocer los perfiles polémicos de la
institución, y sin perjuicio de reconocer, juntamente con Bertolino, que en
una hipotética escala jerárquica de la gravedad de los ataques, la libertad
sexual se sitúa en un grado inferior con relación al ocupado por la vida
y la integridad personal en los casos más graves, lo importante para el
juez es, en primer lugar, determinar el alcance de las normas vigentes; en
segundo, precisar las líneas interpretativas más acordes con las exigencias
de constitucionales de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad; y, en
tercero, orientar la conducta de los órganos de persecución penal y esclarecer
*
Profesor principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú y Vocal de la Corte Suprema de Justicia.
208 César E. San Martín Castro
a la ciudadanía y a la comunidad jurídica cómo y bajo qué condiciones se

debe ejercer la represión penal.
§ 2. El Derecho penal sexual peruano, en el ámbito de atentados o
abusos a niños y adolescentes, está integrado por las siguientes normas:
1) El Código Penal, específicamente en el Capítulos IX «Violación
de la libertad sexual», X «Proxenetismo», y XI «Ofensas al pudor
público», que integran el Título IV «Delitos contra la Libertad»
del Libro Segundo. Aquí se tiene, dice Cancio Meliá, por un lado,
las figuras dedicadas a ataques dirigidos de modo directo contra
la libertad sexual de un sujeto concreto —tanto tipos legales
impuestos con violencia o intimidación, cuanto los caracterizados
por un componente de abuso o prevalimiento—; y, por otro lado,
infracciones «periféricas» al bien jurídico de la libertad concreta
de una persona determinada: los delitos relacionados con la
prostitución y con las publicaciones y exhibiciones obscenas.
El Capítulo IX, «Violación a la libertad sexual», el más representativo
y aplicado del elenco punitivo —la moderna criminología califica
esos delitos como de gran resonancia social pero con escaso
volumen de aparición (recientemente en aumento, aunque no
tanto como se piensa) y productores de una significativa alarma
pública (Leganés/Ortolá)—, fue modificado por el artículo 1 de
la Ley número 28704, del 5 de abril de 2006. Concurre también
el artículo 1 de la Ley número 28251, del 8 de junio de 2004, así
como las Leyes número 27115, del 17 de mayo de 1999, y número
26293, del 14 febrero de 1994. Los dos Capítulos restantes: X y
XI fueron reemplazados por el artículo 1 de la citada Ley número
28251, del 8 junio de 1994.
2) La Ley número 28704 que, asimismo, modificó el Código de
Ejecución Penal. De un lado, prohibió el indulto, conmutación
de pena y derecho de gracia para los delitos de violación sexual
de menor de edad, así como los beneficios penitenciarios de
redención de penas, semi–libertad y liberación condicional. De
otro lado, amplió los días para la redención de penas por trabajo y
educación a razón de un día de pena por cinco de labor efectiva o
de estudio en los delitos de violación sexual, violación de persona

en estado de inconsciencia o imposibilitada de resistir, violación
de persona incapacitada de resistencia, y violación de persona bajo
autoridad o vigilancia.
3) La Ley número 27115, del 17 mayo de 1999, que modificó el
artículo 178 del Código Penal, e instauró para todos los delitos
concernidos la persecución penal pública.
4) El Código de Procedimientos Penales, en los siguientes ámbitos:
a. El artículo 218, que estipula la obligatoriedad de audiencia
privada para el delito de violación sexual.
b. El artículo 143, que regula la preventiva de la víctima y la
confrontación con el imputado, y ha sido modificado por el
artículo 2° de la Ley número 27055, del 24 de enero de 1999,
que establece, respecto de delitos sexuales, que la declaración
se preste ante el Fiscal de Familia con arreglo al Código de los
Niños y Adolescentes (CNA), y prohíbe la confrontación con
menores de 14 años, salvo que estos últimos lo soliciten.
c. El artículo 146, que prohíbe la reconstrucción del delito sexual
con menores de edad.
5) La Ley número 27115, del 17 de mayo de 1999, que introduce
especialidades procedimentales respecto de la víctima, tales
como:
a. Reserva de identidad;
b. Consentimiento para el examen médico legal; y,
c. Actuación probatoria, teniendo en cuenta su estado físico y
emocional.
6) La Ley número 27055, del 24 de enero de 1999, que dispone
que tratándose de niños y adolescentes víctimas de delitos de
violencia sexual la pericia médica también podrá realizarse en los
Establecimientos de Salud del Estado y en los centros médicos
autorizados, y por un solo perito médico.
7) El CNA, aprobado por la Ley número 27337, del 7 agosto de

2000, cuyo artículo 144.b) impone al Fiscal de Familia intervenir
en las declaraciones que presten en sede policial los niños y
adolescentes víctimas de delitos de violencia sexual —con
asistencia de sus padres o un representante que designen—, bajo
sanción de nulidad; así como autoriza a ordenar la evaluación
clínica y psicológica de la víctima. Luego de esas diligencias, recién
remitirá al Fiscal Provincial Penal un Informe, el acta que contiene
el interrogatorio de la víctima y los resultados de la evaluación.
8) El Texto Único Ordenado de la Ley de Protección frente a la

violencia familiar, aprobado por Decreto Supremo número 006–
97–JUS, del 27 de junio de 1997. La violencia sexual contra niños
o adolescentes que se produce cuando se trata de ascendientes,
parientes colaterales, quienes habitan en el mismo hogar —
siempre que no medien relaciones laborales o contractuales—, o
si se ha procreado hijos en común con uno de los padres, obliga
a la intervención del Fiscal Provincial Penal. El Fiscal de Familia,
noticiado del hecho, podrá dictar las acciones inmediatas de
protección respectivas. La policía podrá solicitar a las entidades
públicas y privadas los informes que resulten necesarios. Las
actuaciones serán reservadas. Los certificados y pericias pueden
ser expedidos por Essalud, dependencias especializadas de las
Municipalidades, centros parroquiales autorizados e instituciones
privadas autorizadas por el MP. Por último, el Juez Penal está
autorizado a dictar detención en los supuestos de reiteración
delictiva, y las medidas de protección de alejamiento, suspensión
temporal de visitas, inventarios, así como asignación anticipada de
alimentos. En rigor, se trata de medidas provisionales personales
de suspensión preventiva de derechos y la anticipada de asignación
preventiva de alimentos.
9) El nuevo Código Procesal Penal, hasta hoy vigente en Huaral y La

Libertad, que trae las siguientes especialidades procedimentales:
a. El careo —ya no se denomina ‘confrontación’— no procede

frente a víctimas menores de 14 años, salvo que quien la
represente o su defensa lo solicite expresamente (artículo

182.3);
b. El testimonio de menores de edad puede recibirse en privado,
se debe garantizar su integridad emocional e intervendrá en
el acto de la declaración un perito psicólogo y un familiar
(artículo 171. 3 y 5);
c. En las diligencias de inspección y de reconstrucción no se
exigirá la concurrencia de los menores agraviados por delitos
contra la libertad sexual (artículo 194.3);
d. El examen corporal de personas no inculpadas, en este caso de
la victima menor de edad, procede aún sin su consentimiento,
si se encuentra en su cuerpo determinada huella o secuela del
delito (artículo 212.1);
e. Las medidas de protección si se aprecia un peligro para la
persona —libertad o bienes— o su familia (artículo 247.2);
se podrá disponer protección policial, cambio de residencia,
ocultación de su paradero, reserva de identidad, imposibilidad
de identificación visual, videoconferencias (artículo 248.2);
f. La suspensión preventiva de derechos a favor de la víctima:
prohibición de aproximarse al ofendido o su familia,
obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquel
o la suspensión temporal de visitas (artículo 298.1.’e’);
g. Las audiencias se realizarán en privado al afectar directamente
el pudor y la vida privada del agraviado (artículo 357.1.’a’);
h. La declaración en juicio de un menor de 16 años será
conducido por el Juez, no por la propia parte —salvo que el
interrogatorio no perjudique su serenidad—, y este contará
con el auxilio de un familiar y un psicólogo; y,
i. El examen en juicio del agraviado menor de 16 años, si es
de temer un perjuicio relevante para él, se hará alejando al
imputado de la audiencia. (artículo 380.2).
10) El Decreto Legislativo número 983, del 22 de julio de 2007,

dictado al amparo de la Ley de delegaciones legislativas número
29009, modificó dos normas del Código de Procedimientos
Penales referidas al juicio oral: artículos 251 y 260. La primera,
precisó que el examen del testigo menor de 16 años de edad será
conducido no por las partes sino por el juez, salvo que se considere
que esto perjudicará su estado emocional, decisión que puede ser
revocada en el transcurso del interrogatorio; y, la segunda acotó
que si la parte civil —léase la víctima— concurre voluntariamente
al acto oral sin haber sido previamente emplazada o citada, el
interrogatorio se producirá antes de la acusación —se entenderá si
su concurrencia se produce iniciada la estación del interrogatorio
de testigos—, a pedido de las partes o, excepcionalmente, de oficio
por la Sala.
2. Derecho penal material
§ 3. El artículo 20°.2 del Código Penal define el ámbito o piso básico del
juicio de imputación subjetiva. Desde la capacidad penal, solo puede ser
sujeto activo de un delito —de cualesquiera— el que ya cumplió 18 años
de edad. El Código Penal incorpora una presunción legal, jure et de jure,
según la cual los mayores de 18 años son, de manera normal, capaces de
actuar culpablemente. De igual manera, el artículo 22° del Código Penal
establece un periodo intermedio entre 18 y 21 años, bajo la consideración
de que el crecimiento de un ser humano aún no ha terminado —aunque
Pinatel expresa que ese periodo en realidad se extiende hasta los 25 años—,
en cuya virtud adopta como consecuencia la posibilidad de reducirle
prudencialmente la pena. Llama la atención, empero, que el citado
artículo 22° del Código Penal, modificado por la Ley número 27024, del
25 de diciembre de 1998, impide esa reducción de pena —descarta ese
periodo paulatino de desarrollo—, entre otros, en los delitos de violación
de la libertad sexual. Excepción, a nuestro juicio, de dudosa legitimidad
constitucional desde la garantía de igualdad ante la ley, al introducir una
diferencia de tratamiento circunscrita al ámbito de la antijuricidad respecto
de un factor que, sin embargo, está referido a la imputabilidad.
§ 4. Respecto del sujeto pasivo, víctima de delitos sexuales, la legislación

penal ha variado progresivamente… ¡Y de modo dramático! Así, el texto
originario del Código Penal de 1991 —artículo 173°—, establecía que
el acto sexual o análogo —luego denominado ‘acceso carnal’— debía ser
impuesto a un menor de 14 años. Recién con la reciente Ley número
28704, del 5 de abril de 2006, el tipo legal de abuso sexual de menor
tiene como sujeto pasivo a un menor de 18 años de edad. Los autores de la
enmienda legal —utilizando una expresión de Muñoz Conde para el caso
español, que elevó de 12 a 13 años la edad para el abuso sexual— no han
expuesto ninguna razón valedera, ni psicológica ni biológica, ni alguna
modificación fundamental de los conocimientos sobre psicología evolutiva
que justifiquen este cambio. Por lo demás, cabe hacer una pregunta
básica, de cara al Código Civil: si el menor de 16 años puede contraer,
con ciertos requisitos, matrimonio ¿por qué la nueva Ley no le reconoce
plena operatividad a su consentimiento en el ámbito de la determinación
sexual? (Corcoy Bidasolo). Y, más allá de esa pretendida homologación
con la ley civil, ¿no es cierto que la capacidad y el discernimiento para
relacionarse sexualmente exigen únicamente la conciencia y la valoración
de las posibles consecuencias del acto sexual, no así un nivel riguroso de
madurez psíquica solo exigible para el matrimonio, para la asunción de los
deberes y obligaciones que esta institución demanda? (Castillo Alva).
Esa configuración típica tiene como consecuencias directas en el
ordenamiento punitivo, las siguientes:
a. Que el delito de seducción, previsto y sancionado en el
artículo 175° del Código Penal, no modificado por esa Ley,
y que sancionaba al que tenga acceso carnal con una persona
de catorce años y menos de dieciocho años mediante engaño,
quedó vacío de contenido, porque si la víctima tiene menos de
18 años, sin interesar el medio utilizado para el acceso carnal,
comete el tipo legal del artículo 173° del Código Penal.
b. Que el delito de acceso carnal o acto análogo con adolescente
a cambio de dinero u otra ventaja, y que sancionaba el acceso
carnal con una persona de 14 y menos de 18 años mediante
una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza,
igualmente quedó vacío de contenido, pues el solo acceso
carnal con un adolescente entre 14 y 18 años tipifica el delito

de abuso sexual de menor (artículo 173° del Código Penal).
§ 5. En los delitos sexuales se entiende que el bien jurídico vulnerado

es la libertad sexual, esto es, la facultad que tiene toda persona para
autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, que viene limitada por
dos requisitos: el pleno conocimiento del sujeto del contenido y alcance de
una relación sexual, y la manifestación voluntaria y libre consentimiento
para participar en tal clase de relaciones —lo que se criminaliza, por cierto,
es la libertad sexual en su sentido negativo o pasivo y supone la capacidad
de rechazar las intromisiones indebidas o no deseadas en el ámbito de la
propia sexualidad— (Alfaro Reyna); la libertad sexual, en suma, entendida
como libre determinación de la sexualidad (Corcoy Bidasolo).
En iguales términos se ha pronunciado, por ejemplo, la Casación
Italiana. Así, ha expuesto lo siguiente: (1) «el carácter ilícito de los
comportamientos debe ser valorado a la luz del respeto de la persona humana
y de sus potencialidades para perjudicar la libertad de determinación en la
esfera sexual. Esta es aislada de las indagaciones sobre el impacto en el
contexto social y cultural en que se producen, en la medida en que el
aspecto central es la disponibilidad de la esfera sexual de la parte de la
persona que es el titular» (Casación del 5 junio de 1998, número 210974);
y, (2) «el carácter ilícito del comportamiento debe ser valorado con relación
al respeto debido a la persona humana y a su capacidad para perjudicar la
libertad de determinación en la esfera sexual» (Casación del 4 de diciembre
de 1997, número 209939).
Pero, en el caso de menores o incapaces, según doctrina mayoritaria,
no se protege propiamente la autodeterminación sexual pues por definición
carecen de tal facultad, lo que se vulnera es la indemnidad sexual —noción
de cuño italiana—, en cuya virtud la protección se orienta a evitar ciertas
influencias que inciden de un modo negativo en el desarrollo futuro de su
personalidad, que en el caso de los menores, para que de adultos puedan
decidir en libertad sobre su comportamiento sexual (se trata de preservar,
en todo caso, la libertad sexual in fieri o en potencia, de la que el sujeto
podrá hacer uso en etapas más avanzadas de su vida, lo que reclama como
prius que en etapas previas de formación el sujeto quede a salvo de actos
traumatizadotes). Presupone —importa una presunción iure et de iure—
que esas personas no han alcanzado el grado de madurez suficiente y, por

ende, se entiende a priori que carecen de plena capacidad para llegar a
tomar conciencia del alcance del significado de una relación sexual. Hörnle
nos dice que el desarrollo sexual de los jóvenes tiene que ser protegido
contra prematuras y, por lo tanto, potencialmente dañosas influencias de
los adultos; y, en esa perspectiva, Orts/Roig, puntualizan que en esos delitos
es la salvaguarda del bienestar psíquico y los procesos de formalización y
socialización de esas personas que presentan una vulnerabilidad especial.
La Corte Suprema, en esa línea, ha señalado que tratándose de
menores de edad «…el supuesto consentimiento prestado la víctima resulta
irrelevante por cuanto la figura […] no admite el consentimiento como
acto exculpatorio ni para los efectos de la reducción de la pena (se entiende,
por debajo del mínimo legal), dado que en todos estos casos siempre se
tendrán dichos actos como violación sexual, pues lo que se protege es la
indemnidad sexual de los menores» (Ejecución Suprema del 9 setiembre de
2004, R.N. número 1674–2004/La Libertad). El consentimiento, en todo
caso, sirve para graduar la pena (Ejecución Suprema del 12.5.2005, R.N.
número 878–2005/Huaral). La atenuación es procedente en estos casos,
aunque no para imponer una pena por debajo del mínimo legal, al igual
que graduarla en función a la edad de la víctima (Castillo Alva). Tampoco
cuenta para eximir a su autor el modo de vida de la víctima (Villa Stein).
Ahora bien, desde un punto de vista psicológico y social, antropológico
incluso, no hay base empírica para sostener que un adolescente entre 14
y 18 años carece de capacidad física y psíquica suficiente para valorar
adecuadamente una conducta sexual; y, desde la perspectiva político
criminal, esa ley entraña una «huida al Derecho penal», en cuya virtud
el legislador de modo interesado responde a la demanda social de una
mayor protección creando nuevas figuras delictivas o endureciendo las
ya existentes, pese a que criminológicamente se ha demostrado que las
penas draconianas y el endurecimiento del sistema penal no expresan en la
realidad una mayor protección a la víctima.
§ 6. El delito de abuso sexual de menor de edad se configura cuando el
agente tiene acceso carnal por cavidad vaginal, anal o bucal o realiza otros
actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vía vaginal
o anal, con una persona menor de 18 años. Se trata de cuatro modalidades
de abuso sexual de menor: acceso carnal vaginal, acceso carnal anal, acceso
carnal bucal y acto análogo. La ley no toma en cuenta el medio comisivo,
luego, puede ser con violencia, engaño o ‘consentimiento’, medios que,
en todo caso, tendrán que valorarse para la determinación judicial de la
pena. Preside el concepto, enseña Fontán Balestra, la idea de penetración
—material constitutiva del delito—, de suerte que cualquier era relación
sexual que no importe penetrar, carece de tipicidad para configurar el
delito analizado. Esta se produce, apunta Soler, cuando el órgano genital
entra en el cuerpo, ya sea por vía normal o anormal; no es bastante el coitus
inter femora.
El acceso carnal, tanto desde la perspectiva biológica —penetración
por vía vaginal— como desde una perspectiva normativa —penetración
anal y bucal—, supone necesariamente la intervención del órgano sexual
masculino. El acto análogo importa, de un lado, la introducción de
objetos, sucedáneos del órgano sexual masculino —que sean capaces de ser
utilizados con propósitos sexuales—; y, de otro lado, de partes del cuerpo
—aquellos que tienen posibilidades anatómicas de ser introducidas, de
modo penetrante, dentro de las cavidades vaginal o anal (dedos, manos,
pies, codos, rodillas).
Los instrumentos de acceso carnal no se limitan al miembro viril, pues
también se prevé como elementos de acceso otros ‘objetos’, es decir, de
elementos materiales inanimados: palos, prótesis, etcétera (se trata, apunta
De Vicente Martínez, de todo aquel objeto que reúna condiciones para ser
apto para un ejercicio de sexualidad). También lo serán ‘partes del cuerpo’,
esto es, todos aquellos que tienen apariencia de pene o que pueden utilizarse
simbólicamente como tal, ser sucedáneos de él: dedos (que pueden ser del
propio agresor como de la víctima, que es lo que se denomina «penetración
digital»), lengua.
El acto bucogenital se considera como ‘acto análogo’, así como la
utilización de la lengua, en tanto que también el tipo legal abarca el sexo
realizado entre mujeres, «cualquiera sobre cualquiera» en su variante activa.
Aquí es importante precisar que, a través de esas conductas, no solamente
se protege la libertad de la víctima, sino también su dignidad personal y
su intimidad; de hecho la introducción de objetos importa un salvaje y
degradante atentado que recae sobre la libertad sexual del sujeto pasivo,
pero tiene como objeto directo y patente la lesión a la integridad física y

moral de la víctima (Rodríguez Ramos).
Acceso carnal sexual equivale a acoplamiento sexual de dos personas,
una necesariamente hombre, con penetración de su órgano genital por una
de las vías indicadas: vagina, ano, boca. En consecuencia, podrá ser típica
una relación entre dos hombres o entre un hombre y una mujer, pero no
entre dos mujeres. Las prácticas homosexuales femeninas pueden encajar
en el supuesto de «acto análogo» si van acompañadas de la introducción
de objetos en vagina o ano, aunque también, como apuntan Orts/Roig, el
cunnilingus.
Cabe indicar que solo las cavidades vaginal o anal son idóneas
para la perpetración de la modalidad de introducción de objetos o de
miembros corporales (dedo/lengua), pues únicamente a través de ellas
puede considerarse efectivamente lesionada mediante la introducción la
indemnidad sexual del menor. De no producirse el acceso carnal, el delito
que se configuraría sería el de abuso deshonesto, previsto y sancionado en
el artículo 179°–A CP, modificado por la Ley número 28704. Este delito
solo requiere de contactos corporales con contenido sexual sobre el cuerpo
de una persona de uno u otro sexo, sin que se haya alcanzado el acceso
carnal o su tentativa; y lo comete tanto aquel que realiza tocamientos sobre
la víctima, como quien se hace tocar por la víctima o la obliga a realizar
tocamientos a un tercero (Tenca).
Polémica es aquella opción doctrinaria que incluye la aproximación
física que sin importar contactos corporales ajenos directos o propiamente
dichos, tienen una clara significación sexual menoscabante —como obligar
a la víctima a que se desnude u obligarla a que se toque a sí mismo o se
autopenetre con objetos—. La víctima en esos casos vivencia un ataque a
su pudor personal, su reserva sexual se ve claramente afectada (Villada).
El sujeto activo no solo puede ser un varón, también puede serlo una
mujer, en función a la naturaleza del bien jurídico vulnerado —de hecho,
como recalcan Orts/Roig, la actual configuración del delito incrementa
las posibilidades de castigar a una mujer como autora de violación, por
una acción homosexual—. El fin de la norma, en palabras de Carnevali
Rodríguez, es comprender como un injusto punible todos aquellos
comportamientos que afectan el bien jurídico ‘indemnidad sexual’, sin
atender cómo se lleva a cabo el acceso carnal y quién lo realiza. Será sujeto
activo, entonces, el que imponga el acceso carnal a un menor de edad.
El sujeto pasivo puede ser un menor de 18 años, varón o mujer, y
por su propia minoridad; esta condición, por cierto, debe ser probada
legalmente. La presunción iure et de iure, absoluta, sobre la edad de la
víctima opera incluso en los casos en que el menor es el que ha provocado
el contacto sexual. El cómputo de la edad atiende al criterio biológico, sin
que ninguna relevancia ostente la mayor o menor madurez psicológica de
la víctima a estos efectos (Morales Prats/García Alberó). La edad, acota
Soler, no es un elemento subjetivo del tipo dotado de carácter positivo
expreso (el que tuviera acceso carnal con una persona que sabe menor de
edad); juega, pues, este elemento como cualquier otro elemento objetivo.
La prueba de la edad cronológica, en todo caso, tiende a objetivarse al
máximo; de modo general, la Corte Suprema ha expuesto que con efecto
se debe contar con la partida de nacimiento o supletoriamente con el
certificado médico de edad (Ejecución Suprema del 27 de enero de 1994,
recaída en el R.N. número 816–92/Junín). Prima, por cierto, la partida de
nacimiento o, en su defecto, la partida de bautismo o el certificado médico
de nacimiento —en tanto prueba instrumental preconstituida—, así como
la prueba testimonial del hecho del nacimiento y demás circunstancias
concomitantes y/o periféricas, y, tal vez, con mayor grado de objetividad la
prueba pericial supletoria de edad, con las pericias auxiliares indispensables
(odontograma u otras). No es de olvidar, empero, que la edad es un hecho que
debe ser probado y las evidencias deben apreciarse con extrema rigurosidad
y razonabilidad, alejadas por completo de consideraciones formales o
enunciados abstractos. No se puede decir, simplistamente, que una pericia
médica supletoria de edad debe apreciarse con una diferencia de dos años
en sus extremos inferior y superior y que en esos casos ha de estarse a lo
más favorable al reo (Ejecución Suprema recaída en el R. N. número 526–
80/Lima), desconociendo otras evidencias o indicios que pueden ayudar
a precisar ese dato; incluso, eventualmente podría rechazarse la propia
partida de nacimiento si se advierten inexactitudes e incompatibilidades
con la prueba actuada en ese orden (Cfr.: Castillo Alva).
Desde la tipicidad subjetiva solo se requiere el dolo. La Corte Suprema
ya definió que no hace falta el denominado «ánimo lúbrico», basta el
conocimiento del agente que con su conducta, la que exige el tipo legal,
vulnera la indemnidad sexual de la víctima (véase: Ejecución Suprema del
29.1.2007, R.N. número 4942–2006/Ancash, inédita). No se está, por
consiguiente, ante un delito de tendencia interna intensificada (el ánimo
lúbrico no está expresamente recogido en la ley), el cual por lo demás es de
difícil definición por su contenido moral y puede terminar restringiendo
la tutela de la libertad sexual (Caro). El acento en la descripción típica
—en la descripción objetiva de la conducta— no está en que se trata de
una agresión de carácter finalmente sexual, sino en que debe concurrir un
atentado contra la libertad sexual; solo basta el conocimiento del carácter
sexual del comportamiento realizado (Cancio Meliá).
Es posible, por otro lado, el error sobre el objeto, en particular sobre
la edad de la víctima; y, como no se sanciona el atentado culposo, el error
vencible o invencible, dará como resultado la impunidad del agente. Así ha
sido determinado por la Corte Suprema, en la Ejecutoria del 28.5.2004,
4to. Fundamento Jurídico (R.N. número 472–2003/Arequipa). Pero,
como es obvio, ser requiere de una creencia equivocada razonable de que
se tiene acceso carnal con una persona mayor de 18 años; no tiene, en
cambio, efecto liberador la simple ignorancia, que se traduce en una duda
apta para configurar el dolo eventual (Fontán Balestra).
Desde la antijuricidad no existen causas de justificación que puedan
eliminar la relevancia penal del hecho. En todo caso el consentimiento de
la víctima es irrelevante.
La culpabilidad, amén de la capacidad de culpabilidad del sujeto activo,
permite discutir la posibilidad de un error de prohibición, que niega el
conocimiento del injusto como elemento matriz de la categoría culpabilidad.
Es posible, en este ámbito, por ejemplo, que el sujeto considere que tener
sexo con una joven mayor de 14 y menor de 18 años no es delito —error de
prohibición—; y, muy especialmente, que desde sus valoraciones culturales
— artículo 15° Código Penal—, distintas de la concepción oficial de la ley
penal, no pueda comprender el carácter delictuoso de su conducta. No
se trata, en puridad, de un error culturalmente condicionado, sino de un
caso particular de incapacidad penal de un individuo que pertenece a una
cultura diferente de la oficial, que tiene patrones culturales diferentes de los
que forman la base del Código Penal, y como tal no posee las condiciones
personales necesarias para actuar conforme al derecho. Existe en él por

tanto una imposibilidad de comportarse conforme a cánones culturales
que le son extraños, incapacidad por cierto distinta de la anomalía psíquica
(Hurtado Pozo).
El delito permite la tentativa. Desde una perspectiva general, tiene
expuesto la Corte Suprema que la tentativa no solo comprende los actos
propiamente ejecutivos, es decir, la exteriorización de los actos tendientes a
producir el resultado típico, sino también requiere que el agente quiera los
actos que objetivamente despliega con conocimiento de su peligrosidad y,
además, con la intención de proseguir en la ejecución de los actos necesarios
para la consumación del delito. En esa línea, consideró como tentativa de
delito de violación sexual cuando el agente no pudo terminar el acto sexual
por falta de erección del miembro viril (Ejecución Suprema del 4.12.2000,
R.N. número 3877–2000/Lima).
Para diferenciar el abuso sexual del delito de abusos deshonestos o
atentado al pudor, que implica sensibles dificultades prácticas por su común
objetividad, es indispensable la prueba del dolo de consumar el delito que
acompaña a los actos de ejecución (Fontán Balestra). La consumación
solo exige la penetración, pero no hace falta que sea completa, basta que
haya existido (así, por ejemplo, Ejecución Suprema del 20 de agosto de
1997, recaída en el R.N. número 4737–97/Lima) —se acepta, acota
Rodríguez Ramos, el denominado coito vestibular, consistente en la esfera
genital externa, por lo que el acceso carnal no depende de circunstancias
anatómicas sino de consideraciones normativas—. Tampoco hace falta
que el sujeto eyacule ni que se produzca la rotura de himen; se requiere,
en cambio, contacto corporal, con independencia de que el sujeto logre
satisfacer plenamente sus deseos (Rodríguez Ramos). En el caso de
penetración vaginal solo basta que esta —con el pene, otras partes del
cuerpo u objetos— haya superado el umbral de los labios mayores, esto es,
en la zona inmediatamente anterior a la vagina. Se adopta, lo ha hecho la
jurisprudencia suprema, la tesis de la inmissio penis: mínimo acoplamiento
o penetración, que es alternativa a la tesis de la coniunctio membrorum
(introducción del pene hasta el máximo de lo posible (Alfaro Reyna). En
el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema en la Ejecutoria
del 20.7.2004 (R.N. número 994–2004/Tacna, cuando dice que el delito
está consumado «…una vez que el pene ya ha superado el umbral del

labium minus y ha llegado hasta el himen»). En el caso de penetración
bucal solo se requiere introducción del pene entre los labios y los dientes;
en consecuencia, por boca a estos efectos debe entenderse no solo cuando
se traspasa la línea de los dientes del sujeto pasivo, que es claro que ya se
está ya dentro de la boca, sino también la zona de la boca entre los dientes
y los labios (Rodríguez Ramos).
El delito también permite la coautoría y la complicidad. En el primer
caso no hace falta que dos o más sujetos tengan acceso carnal con la víctima,
basta advertir cómo se ha desarrollado el reparto funcional de roles según
el plan acordado; por ejemplo: el que se limita a sujetar al menor a fin que
otro le acceda sexualmente, o el que se limita a que terceros eviten que otro
sujeto acceda sexualmente al menor.
La penalidad es graduable, según la edad de la víctima. Hasta menos
de 10 años: cadena perpetua; entre 10 años y menos de 14 años: no menor
de 30 ni mayor de 35 años de pena privativa de libertad; y, entre 14 años
de edad y menos de 18: no menor de 25 ni mayor de 30 años de pena
privativa de libertad.
El párrafo final del artículo 173 del Código Penal introduce una cir-
cunstancia agravante específica, que traduce conductas de prevalimiento
derivadas de una situación de superioridad, de un desnivel notorio entre
las posiciones de sujeto activo y sujeto pasivo; se justifica por la especial
vulnerabilidad de la víctima, cuyo fundamento se encuentra en la inexis-
tencia de mecanismos de autoprotección de la víctima (Corcoy Bidasolo).
En los casos de víctimas menores entre 10 y 18 años sanciona el acceso
carnal con pena de cadena perpetua, cuando el agente abusa de su po-
sición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la
víctima o le impulse a depositar en él su confianza. La Corte Suprema ha
establecido, muy recientemente, que el prevalimiento que incorpora esa
norma se refiere al abuso sexual derivado de una situación de superiori-
dad. Tratándose de relación de parentesco, que es un supuesto especial de
relación de superioridad, para evitar una vulneración al ne bis in idem, se
requiere que el abuso sexual se imponga no por medio del consentimiento
—el tipo agravado no guarda relación con él, no está orientado a obtener-
lo—, que siempre estará viciado, sino mediante una situación de mayor
antijuricidad y culpabilidad por una mayor facilidad en la ejecución, en

tanto el abuso sexual entraña el aprovechamiento de las circunstancias con
debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia (sería
el caso del parentesco, que importa la vulneración de normas de derecho
privado relacionadas con los deberes inherentes a la patria potestad, o de
una situación de superioridad, tales como la condición de profesor, pa-
trón, sacerdote y de ascendencia de edad sobre los menores; esto es, en un
contexto docente, laboral o en aquellas hipótesis en las que se establezca
un temor o veneración reverencial hacia un sujeto, situaciones en las que
se evidencia una desigualdad manifiesta y sustancial sujeto activo y sujeto
pasivo del delito).
Otra circunstancia agravante, de carácter objetiva, recogida en el
artículo 173–A del Código Penal, que impone cadena perpetua, es si en los
mismos supuestos del artículo anterior se causa la muerte de la víctima o le
produce lesiones graves, siempre que el agente pueda prever este resultado,
o si el agente procedió con crueldad. En el primer supuesto agravatorio
configura un delito preterintencional, que exige culpa o imprudencia en el
resultado muerte o lesiones graves. Si la agresión fue anterior o posterior
al acceso carnal, o si fue independiente a ella, se producirá, por su carácter
doloso, un concurso real de delitos, tal como fue establecido por la Corte
Suprema en la Ejecución Suprema del 31 marzo de 1998, recaída en el
R.N. número 6407–97/Cusco, en la que se destacó que existieron dos
momentos delictivos, independientes uno del otro, en el que la violación
sexual es perpetrada en un primer momento, y en otro posterior el
delito de homicidio pero vinculado este último directamente al primer
delito por el móvil de ocultar la violación precedente con la intención de
procurar una impunidad. En el segundo supuesto, la crueldad, en cuanto
circunstancia de naturaleza mixta, objetiva–subjetiva, significa que el
agente causa a la víctima males innecesarios, la haga sufrir padecimientos
excesivos e inusitados, buscados deliberada e inhumanamente, esto es,
le inflinge dolor físico o aflicción psíquica; para ello debe estarse a las
circunstancias de tiempo, modo, lugar, medio empleado, etcétera, sin
que importe si la víctima estaba o no en condiciones de ‘comprender’ que
estaba siendo ultrajada (así, para el caso argentino, que prevé el supuesto de
comportamiento sexual gravemente ultrajante para la víctima, la sentencia
de la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, «Videla, Hugo L.», del
23 de febrero de 2004). La crueldad debe concurrir no solo a nivel de los
actos de consumación del abuso sexual, también puede manifestarse en los
actos ejecutivos previos a la penetración (Castillo Alva).
Si como consecuencia del empleo de fuerza física por el agente se
producen lesiones, estas serán inherentes al acceso carnal si se trata de
lesiones de escasa trascendencia, siempre que no sobrepasen lo que resulte
normal o consustancial a la violencia utilizada, si son estrictamente
necesarias para la actuación sexual; si lo sobrepasan —en casos de exceso—
se producirá un concurso ideal con el delito de lesiones. De otro lado,
si por medio de amenazas o coacciones se procede de igual modo —la
duración temporal excesiva de la privación de libertad en relación con la
propia agresión sexual—, salvo que estas se perpetren tras el acceso carnal,
en cuyo caso se está ante un concurso real de delitos.
§ 7. El delito de seducción, previsto y sancionado por el artículo 175°
del Código Penal, en rigor ‘abuso sexual fraudulento’, si bien ha quedado
vacío de contenido exige un nivel de precisión, en la medida en que por
diversas técnicas hermenéuticas puede dejarse sin efecto la circunstancia
de 14 a 18 años como edad de la victima para la sanción por el delito de
abuso sexual de menor.
El tipo legal exige acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o
introducción de objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías, situación ya analizada, siempre y cuando, de un lado, la víctima tenga
entre 14 y 18 años de edad, y, de otro lado, el medio comisivo sea el
engaño, que es el elemento rector del delito. ¿Por qué la edad límite de 18
años? Como precisa Cancio Meliá, siguiendo la jurisprudencia española:
«quienes alcanzan los 18 años son mayores de edad por mandato de la
Constitución y tienen la madurez suficiente para no precisar una tutela
específica en el ejercicio de su libertad sexual».
El agente debe desplegar una conducta fraudulenta idónea que induzca
a error a la víctima, a consecuencia de lo cual preste su consentimiento para
aceptar el acceso carnal sexual. Así ha insistido la Corte Suprema al señalar
que sin ese elemento no existe delito de seducción y que este debe perseguir
el consentimiento de la víctima para el acceso carnal (Ejecución Suprema
del 6 febrero de 2006, recaída en el R.N. número 16–2006/Piura). Engaño,
por consiguiente, es toda actividad —con entidad suficiente— tendiente

a distorsionar la realidad —en tanto mecanismo fraudulento en orden a
presentar como verdadero lo falso— cuyo propósito u objetivo incide en
obtener el consentimiento de la víctima para practicar el acceso sexual u otro
análogo. El engaño a su vez debe generar en el sujeto pasivo el error, esto es,
una falsa representación de la realidad concreta, que surge a consecuencia
del mismo. Finalmente, el último elemento es el consentimiento al acceso
carnal, como consecuencia del error originado por el engaño.
Así lo ha establecido la Corte Suprema en la Ejecutoria del 28
septiembre de 2006 (R.N. número 3486–2006/Cusco, inédita), que exige
que el imputado desarrolle un engaño efectivo, esto es, que el acceso carnal
se deba a una actividad que lleve a cabo «…tendiente a distorsionar la
realidad y de ese modo inducir a error a la víctima con el único propósito
u objetivo de obtener su consentimiento —desde luego viciado— a las
prácticas sexuales». Se requiere de conductas y actitudes engañosas o de
la construcción de un escenario para sorprender a la víctima y obtener de
ella su consentimiento (Villa Stein) de cualquier medio fraudulento que
vicie la voluntad del sujeto pasivo, de modo que consienta en las relaciones
sexuales (Serrano Gómez).
Desde esta perspectiva, la Ejecutoria Vinculante del 21 de enero de
2005, que refiere el engaño no en orden a obtener el consentimiento de la
víctima sino a facilitar la realización del acceso sexual, no puede aceptarse.
La relación lógica y evidente es la siguiente: engaño–error–consentimiento
viciado; y, no puede reducirse a un atípico ‘engaño por sustitución de
pareja’ (Salinas).
§ 8. Las consecuencias jurídicas del delito, sin perjuicio de las penas,
trae asociadas, en primer lugar, el denominado «tratamiento terapéutico»
(artículo 178°–A Código Penal) para estos delitos de violación de la libertad
sexual; y, en segundo lugar, desde el derecho civil, la obligación de prestar
alimentos a la prole que resulte (artículo 178 Código Penal).
El tratamiento terapéutico, que intenta responder al fenómeno
complejo de las agresiones sexuales y para el que no existen curas milagrosas
(Leganés/Ortolá), se impone, primero, si la opinión médica o psicológica
lo recomienda (se trata, apunta Villa Stein, desde la perspectiva médica, de
un examen psiquiátrico y neurológico; y, desde la perspectiva psicológica,
de un examen psicométrico y de personalidad, que exige que el tratante

deba ser un médico o un psicólogo clínico psicoterapeuta); segundo, fijado
por el juez es obligatorio, no es relevante el consentimiento del penado
(Caro Coria); y, tercero, persigue la readaptación social del penado, lo que
se considera extremadamente difícil en tanto se trata, en un alto porcentaje
de los penados, de personas con una cierta inestabilidad psicológica y
social (Leganés/Ortolá), con rasgos de personalidad dependiente, fóbicos
y compulsivos, con serias dificultades para las relaciones interpersonales
(Ortiz–Tallo/Sánchez/Cardenal).
El tratamiento terapéutico, cuyas técnicas y métodos no están legalmente
especificados y, por ende, quedan en manos del cuerpo profesional que
debería participar en la ejecución penal, en tanto no se atenta contra la
integridad física ni la dignidad del condenado (Caro Coria), es concebido
como una medida de seguridad muy especial, al aplicarse a sujetos culpables
a quienes se ha impuesto pena privativa de libertad, y además condiciona
la obtención de beneficios penitenciarios a su práctica exitosa, a la vez
que, tratándose de penas de ejecución suspendida, está configurada como
una regla de conducta obligatoria (Bramont Arias/García Cantizano). Se
sostiene, por ejemplo en autores como Ortiz–Tallo/Sánchez/Cardenal, que
las estrategias terapéuticas se orientarán en los casos de delincuentes sexuales
de menores a modificar la tendencia de estos sujetos al retraimiento social y
a disminuir su gran temor a tener experiencias interpersonales humillantes,
aspectos que le dificultan su relación con adultos y les orientan a relacionarse
con las personas que menos ansiedad les producen: los niños.
Más allá de las críticas que puede merecer esa figura, con su imposición
se busca readaptar al penado a la sociedad conforme a la función preventiva,
protectora y resocializadora de la pena, más allá de lo utópico que ello
representa en atención a las condiciones de los establecimientos penales
(Salinas), aunque es de tener presente que, por lo general, el sujeto activo
del delito sexual presenta serios problemas de personalidad o, según los
casos, claros supuestos de patología mental que exige la intervención
profesional (Villa Stein).
La Corte Suprema, reiteradamente, ha venido exigiendo la
obligatoriedad de que los Tribunales impongan el tratamiento terapéutico,
aunque debe entenderse que la efectividad de esa medida está condicionada
a que el equipo profesional la recomiende —solo se trata, como se advierte

del texto de la ley, de una mera posibilidad que, en ejecución de sentencia,
concretará el Juez, en tanto así lo recomiende el equipo profesional, en
consecuencia, no es que se imponga el tratamiento terapéutico, sino los
exámenes clínicos respectivos, que a continuación merecerán una decisión
efectiva del Juez de Ejecución—. Es más, en casos de omisión por el
tribunal de instancia, ha resuelto integrar la sentencia recurrida, por la
propia naturaleza de la medida, que busca facilitar la readaptación social
del imputado.
La Ejecución Suprema del 15 de agosto de 2006, recaída en el R.N.
número 2390–2006/Junín, inédita, ha dejado expuesto lo siguiente:
[…] la complementación de la sentencia recurrida respecto a la medida
de tratamiento terapéutico no afecta el principio de interdicción de la
reformatio in peius porque dicha medida no cuestiona el ámbito de la
libertad deambulatoria del imputado y, más bien, en armonía con las
exigencias constitucionales, tiende a facilitar su readaptación social».
En la Ejecución Suprema del primero de julio de 2005, recaída en el
R.N. N° 1068–2005/Piura, Inédita, se anotó que «…el tratamiento
terapéutico no importa una agravación del entorno jurídico del
imputado en tanto está en relación con la readaptación del interno,
objetivo constitucional de toda pena de privación de libertad y porque
no importa una extensión de la privación de libertad superior a la
fijada en autos».
§ 9. El Capítulo X regula los delitos asociados al proxenetismo. El

proxenetismo importa una actividad económica cuya finalidad es propiciar
o facilitar el comercio sexual habitual y lucrativo entre terceros. El bien
jurídico vulnerado de modo predominante, en especial cuando la persona
prostituida es menor de edad, es la libertad sexual individual, en concreto
su indemnidad sexual a no sufrir interferencias por parte de terceros en
cuanto al bienestar psíquico y al normal y adecuado proceso de formación
sexual. Sin embargo, el Código Penal también castiga conductas como
la promoción o fomento de la prostitución de personas mayores de
edad, en cuyo caso el bien jurídico sería la moral sexual (es, dice Bustos,
aquella parte del orden moral social que encauza dentro de unos límites
las manifestaciones del instinto sexual de las personas). La prostitución
es entrega sexual de una persona a otra, realizada de forma habitual o
reiterada e indiscriminada, a cambio de precio o cosa que lo representa

—v.gr.: droga—, sin que sea imprescindible que se trate de la única
actividad o medio de vida del sujeto que se prostituye, como tampoco
son imprescindibles los requisitos de permanencia o profesionalidad en su
ejecución (Carmona Salgado).
El artículo 179 del Código Penal castiga la promoción y el favorecimiento
de la prostitución. En el primer caso el agente inicia o propicia la prostitución
de otra persona. En el segundo caso, el agente allana obstáculos en el curso
de esa actividad para que el individuo prostituido pueda seguir ejerciendo
la prostitución (Bramont Arias /García Cantizano).
El tipo legal incorpora como circunstancia agravante si la víctima es
menor de 18 años. Pero, por imperio de la Ley número 28704, el proxeneta
será cómplice primario del delito de violación de menor que cometerá el
parroquiano (Salinas).
A su vez, el artículo 179°A del Código Penal castiga el abuso sexual de
adolescente entre 14 y 18 años de edad a cambio de dinero u otra ventaja
—de cualquier naturaleza—. Esa figura no presupone exclusivamente que
la víctima sea prostituta, sino que eventualmente puede ser sometida al
acceso carnal o acto análogo a cambio de dinero u otra ventaja. De igual
manera, por imperio de la Ley número 28704, el sujeto activo de este
delito será reprimido por delito de abuso sexual de menor.
Lo mismo sucede con el rufianismo (artículo 180 del Código Penal).
El rufián, como se sabe, no promueve ni favorece la prostitución, solo se
dedica a vivir de los ingresos obtenidos por la práctica de la prostitución,
pero la ‘explotación’ que indica el tipo legal, se concentra no en el que se
mantiene con los ingresos provenientes de la prostitución, sino en el que
invierte esos ingresos en una actividad, lícita o ilícita, con la finalidad de
obtener mayor utilidad o provecho económico para sí, o para darse lujo o
comodidades (Roy Freire).
Salinas señala que si el rufián explota las ganancias obtenidas por un
menor prostituido será cómplice del delito de abuso sexual que efectúa
aquel que somete a la práctica sexual a la menor a cambio de dinero. Sin
embargo, explotar la ganancia obtenida por el que ejerce la prostitución
no es un acto de complicidad del abuso sexual si el prostituido es un
menor de edad —propiamente, no es hacer posible o facilitar el acceso

carnal—, es un acto distinto que, por cierto, puede castigarse en concurso
con la complicidad con el delito de abuso sexual de menor si se da un
concreto acto que favorezca la ejecución, haciéndola posible o facilitándola
(Hurtado).
El tipo legal de prostitución, previsto y sancionado en el artículo 181
del Código Penal, comprende tres comportamientos delictivos del sujeto
activo, sin hacer referencia a los medios comisivos para su realización, esto
es, para entregar al sujeto pasivo a otro con el objeto de tener acceso carnal.
Se trata de comprometer (el agente logra un acuerdo con el sujeto pasivo,
lo convence, para entregarlo a otro con fines sexuales), seducir (el agente
engaña a la víctima y la hace incurrir en error de modo que se entrega a un
tercero con la finalidad de tener acceso carnal), y sustraer (el agente aparta
a la víctima de su ambiente familiar para entregarlo a un tercero con fines
de acceso carnal). Salinas considera que si la víctima es menor de edad,
el agente será cómplice primario del delito de abuso sexual de menor, en
tanto se produzca el acceso carnal del tercero.
Otro tipo legal involucrado es el de «turismo sexual adolescente».
Los cuatro comportamiento delictivos tienen en común que el agente
apunta a que se tenga acceso carnal con menores a cambio de dinero,
para lo cual se vale de cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual,
audible, electrónico, magnético o a través de Internet, en los que ofrece
relaciones sexuales de carácter comercial con menores de edad. Hoy en
día constituirían actos de instigación de abuso sexual de menor (Salinas),
siempre que se concrete en una o varias personas respecto de unas víctimas
predeterminadas, así anunciadas; aunque si se trata de una actividad en
público y ante un número indeterminado de individuos no podrá tener
tal calidad (Hurtado Pozo), supuesto en que se estará, entonces, ante este
delito.
El delito de «turismo sexual adolescente», previsto y sancionado en
el artículo 181–A del Código Penal, sanciona cuatro comportamientos
delictivos:
1. Promover: El agente por diversos medios fomenta, inicia,
impulsa o comienza el turismo sexual. Este es agente el
propietario o conductor directo del negocio.
2. Publicitar: El agente difunde, divulga, informa, hace

propaganda del turismo sexual.
3. Favorecer: El agente ayuda, auxilia, asiste, ampara o auspicia del
turismo sexual. Lo hace respecto del propietario, administrador
o conductor directo del negocio.
4. Facilitar: El agente provee, suministra, allana, agiliza el
turismo sexual. No se es propietario o conductor del negocio
de turismo sexual, solo se encargan de allanar o facilitar el
camino a aquel.
El delito de trata de personas, previsto y sancionado por el artículo

182 del Código Penal, tutela, de un lado, la moral sexual social, moral que
está en contra de todo tráfico de personas que tenga por objeto destinarlas
a la prostitución (Bramont Arias/García Cantizano); y, de otro lado, la
dignidad de las personas, que es afectada con cualquier conducta de tráfico
con fines sexuales (Salinas). La conducta típica apunta a que la víctima
ejerza la prostitución, o someterla a esclavitud sexual, pornografía o a otras
formas de explotación sexual. Varios son los supuestos típicos: a) promoción
de la entrada al país de la víctima, b) promoción de la salida del país de
la víctima, c) promoción del traslado dentro del territorio nacional de la
víctima, d) facilitación de la entrada al país de la víctima, e) facilitación de
la salida del país de la víctima, y f ) facilitación de la salida del país de la
víctima. Promoción, como se ha dejado expuesto, es estimular, instigar o
inducir, mientras que facilitación es cooperación, ayuda o contribución.
§ 10. Por último, se tienen los delitos asociados a las «ofensas al pudor
público». De un lado, se tiene las exhibiciones y publicaciones obscenas
(artículo del 183 Código Penal); y, de otro, la pornografía infantil (artículo
183°–A). Ambos delitos tutelan la moral sexual social, en concreto —
cuando se trata de menores de edad— el desarrollo y formación sexual
del menor, como presupuesto de su libertad sexual. Se busca custodiar
el bienestar psíquico de los menores, entendido en este contexto como
protección jurídico penal de sus sentimientos personales frente a tales
conductas exhibicionistas o relativas a la pornografía (Díez Ripollés); o,
lo que es lo mismo, de su derecho a disfrutar de un adecuado proceso de
formación y desarrollo evolutivo en el plano sexual sin interferencias ajenas
interesadas (Vives Antón). Por tanto, las conductas criminalizadas solo son
aquellas aptas para generar el peligro de producir perjuicio en la evolución
o el desarrollo de la personalidad del menor.
El primer delito, que es de mera actividad, requiere que se desarrollen
conductas obscenas en lugar público. Lo obsceno es aquello de contenido
sexual uniforme, que carece de valor estético o literario, que apunta a
estimular la lascivia del receptor (Villa Stein). Desde una perspectiva más
concreta, Morales Prats/García Alberó, señalan que los actos de exhibición
obscena reclaman conductas de contenido objetivamente lúbrico, como
por ejemplo la exhibición de genitales, o bien prácticas masturbatorias, que
habrán de ser cualitativamente graves para colmar la exigencia típica relativa
a la obscenidad de la conducta. Otros supuestos, que están radicados en
menores, son: a) entregarle productos obscenos, con entidad para alterar su
desarrollo y formación sexual; b) incitar a que el menor practique un acto
obsceno o facilitar su acceso a un prostíbulo; y, c) permitir el ingreso a una
representación obscena.
El segundo delito, que tutela la indemnidad de los menores, a quienes
se pretende proteger de que participen o intervengan en el material
pornográfico (la representación sexual con menores, al igual que la que
utilizan la violencia y el bestialismo, a través de diversos medios, son
calificadas de pornografía «dura» según Muñoz Conde), o que sean usados
para confeccionar ese material. Lo pornográfico es un término normativo–
social, que exige que tenga entidad para perturbar, en los aspectos sexuales,
el normal curso de la personalidad en formación de menores o adolescentes
(Corcoy Bidasolo). Según la jurisprudencia norteamericana el criterio
determinante para calificar un producto de pornográfico —que debe
diferenciarse del erotismo— requiere, en primer lugar, que el conjunto de la
obra esté dominado por un contenido groseramente lúbrico o libidinoso —
potencialmente ofensiva—, tendente a excitar o satisfacer instintos sexuales
y carente de valor artístico, literario, científico o pedagógico; y, en segundo
lugar, que la representación sea potencialmente ofensiva por desviarse de
los estándares dominantes contemporáneos de la comunidad relativos a la
representación materias sexuales (Morales Prats/García Alberó). El Tribunal
Supremo Español, recuerdan Orts/Roig (STS del 10.10.2002), en esa
misma línea, previene que el concepto de pornografía está en función de
las costumbres y del pensamiento social, distinto en cada época, cambiante

y conectado con los usos sociales de cada momento histórico.
El agente, en este caso, posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe,
ofrece, comercializa o publica, importa o exporta por cualquier medio
—incluida la Internet— objetos, libros, escritos, imágenes visuales o
auditivas, o realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los
cuales se utilice a menores de edad, en los que los menores aparezcan en
conductas sexuales aparentes o reales. Se entiende que tales representaciones
sexuales tienen idoneidad para producir algún daño en el desarrollo de la
personalidad de personas inmaduras.
Aquí no se sanciona que el material pornográfico tenga como destino
a los menores, sino que en él hayan participado o se haya hecho uso de
los menores. Según Corcoy Bidasolo, en los convenios internacionales se
define la pornografía infantil como: «toda representación por cualquier
medio de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o
simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con
fines primordialmente sexuales», aunque es de aclarar que ese material tiene
que merecer la consideración de pornográfico. Los destinatarios pueden ser
menores como mayores de edad (Salinas).
3. Derecho procesal penal
§ 11. La persecución penal de los delitos sexuales en los que son víctimas
los menores de edad presenta una serie de especialidades procedimentales,
que en buena cuenta destacan la vulnerabilidad intrínseca de un menor que
se ve convocado a que participe, incluso coactivamente, en las actuaciones
del proceso penal.
Un dato esencial, que vino recién con la Ley número 27115, del 17
de mayo de 1999, es la persecución pública de los delitos sexuales. Desde
esta opción legislativa, si se tiene en cuenta que el normal desarrollo de la
sexualidad constituye parte esencial del Derecho fundamental al desarrollo
de la personalidad y que, como tal Derecho Fundamental, los Poderes
públicos deben garantizar, entonces, su perseguibilidad no puede quedar a
la libre iniciativa de los particulares (Fuentes Soriano), lo que por lo demás
se erige en un factor criminógeno que fomente las extorsiones sobre la
víctima o bien el mercadeo por parte de esta al objeto de «vender» la no

interposición de denuncia.
Las normas procesales, en primer lugar, pretenden proteger al menor
de una posible victimización secundaria; y, por ello, impide la publicidad
y modulan determinados actos de investigación y de prueba, al restringir,
por ejemplo, la posibilidad de ser careado con el imputado, y al exigir
el interrogatorio indirecto, a través del juez, e incluso declarar frente al
imputado. En segundo, condicionan las diligencias de instrucción y
plenarias a su estado de salud psicológica, permite la presencia de un familiar
y la concurrencia de un perito psicólogo cuando debe intervenir en un acto
policial, fiscal o judicial. En tercero, configuran medidas instrumentales
restrictivas de derechos que incluso pueden comprenderlo (es el caso de
pruebas genéticas, revisiones íntimas). En cuarto, introducen medidas de
protección de diversa índole.
§ 12. Tratándose del menor víctima, las especialidades procedimentales
tienen como eje: la garantía del estado físico y mental del niño (ex artículo
3.3 Ley número 27115). Si bien la Ley solo hace mención a las actuaciones
probatorias, debe extenderse, por obvias razones, a todos los actos procesales
en que deba participar un menor. El Fiscal y el Juez deberán tomar nota
de las características y situación del menor en el caso concreto y, a partir
de esa condición, modular y adaptar los actos procesales en que deba
intervenir, al punto incluso, en los casos extremos más delicados, previa
opinión pericial, de suspender o impedir definitivamente su realización.
El juicio de proporcionalidad claramente se inclina, ante un conflicto de
derechos, en especial del derecho a la prueba pertinente del imputado,
por el bienestar del niño, y cuida de someterlo a diligencias de intensidad
psicológica manifiesta que tengan entidad suficiente para afectar su
equilibrio emocional o agravarlo aún más.
a) Un primer nivel de protección tiene que ver con la primera declaración
del menor agraviado. Inicialmente el artículo 2 de la Ley número
27055, del 24 de enero de 1999, estableció que en los casos de violencia
sexual en agravio de niños o adolescentes —hasta 18 años de edad,
artículo I TP CNA— la declaración de la víctima será la que rinda ante
el Fiscal de Familia, con arreglo al CNA, salvo mandato contrario del
Juez. La opción es que el menor no sea sometido a una pluralidad de
testimonios en sede de investigación, que no repita ante el Juez Penal,

en el estrado judicial, el acto realizado en sede preliminar.
Se discute si es necesaria la concurrencia del menor al acto oral.
Parecería que sí, y por dos razones: el principio de contradicción y el
derecho a la prueba pertinente del imputado, en base a los cuales el
material probatorio que debe sustentar el fallo del juez sentenciador
referido a la prueba personal debe formarse con la inmediación del
juez y al socaire de la intervención y contrainterrogatorio de la
defensa.
Posteriormente, el nuevo CNA, del 7 de agosto de 2000,
consagró en el inciso b) del artículo 144 la presencia obligatoria
del Fiscal Familia en las declaraciones en sede policial de niños y
adolescentes victimas de violencia sexual, «bajo sanción de nulidad y
responsabilidad funcional». Pero no solo eso, también dispuso que el
Fiscal de Familia, obligatoriamente, ordenará una evaluación clínica
y psicológica de la víctima por personal especializado —o, lo que es
lo mismo, informes médico legales, incluso propiamente sanitarios, y
psicológicos—; y, a continuación, remitirá al Fiscal Penal un Informe
de lo actuado [podrá ser copia del Informe Policial si la policía ha
intervenido desde el primer momento en la investigación], el acta
de interrogatorio y los resultados de la evaluación.
La declaración del niño o adolescente debe contar con el concurso
de una persona de su confianza. En primer lugar serán los padres o
quien lo tenga bajo su tutela, siempre que no fueran los denunciados.
En su defecto estos pueden designar a un representante. Se trata
de dar confianza y seguridad al menor y mínimas garantías de
equilibrio emocional que le permita una exposición de los hechos
lo más cercana a la realidad de lo acontecido, con la seguridad que
su exposición se producirá en un ambiente protegido. El NCPP,
artículo 171.3, prevé, adicionalmente, la intervención directiva
de un perito psicólogo —él llevará a cabo el interrogatorio, en
presencia fiscal o judicial—, precisamente para garantizar no solo
la integridad moral del menor sino para obtener información útil
y veraz sobre lo acontecido.
b) Un segundo nivel de protección está centrado en dos diligencias

que importan el concurso personal del imputado: confrontación
y reconstrucción. La Ley número 27055, que modificó el artículo
143 ACPP 1940, estipuló que la confrontación entre imputado y el
agraviado hasta 14 años está prohibida, salvo que sea él mismo quien
lo solicite (desde luego, si el juez aprecia, con el concurso pericial, lo
inconveniente del acto «en función a los superiores intereses del niño,
a su estado físico o emocional», está en la potestad de impedirla). El
artículo 146 ACPP 1940, modificado por la Ley número 27055, si
bien no prohibió el reconocimiento personal —disposición razonable
porque no importa contacto físico con el reo—, sí lo hizo respecto a la
diligencia de reconstrucción, y aquí la edad de la víctima se extiende
hasta los 18 años. Esta última es una diligencia que tiene como rasgo
distintivo su naturaleza de control —el Instructor se traslada al lugar
de la comisión del delito, adoptando las medidas oportunas que su
ciencia le sugiera, para reproducir el hecho sobre el escenario mismo
en que se ejecutó, con asistencia de los testigo y del imputados, con
el fin de adquirir conocimiento seguro de la forma en que el hecho se
perpetró y de su circunstancias (Paz Rubio)—, y como importa un
debate y relación más intensa con el imputado resulta razonable que la
edad de la victima sea superior.
c) Un tercer nivel de protección está centrado en el juicio oral, que

está informado por los principios de publicidad, inmediación y de
contradicción en sus estándares más altos. El artículo 218 ACPP 1940
prescribe que en los delitos sexuales la audiencia se realizará siempre
en privado. El artículo 256, modificado por el Decreto Legislativo
número 959, establece que si la víctima es menor de edad, y se tema
un perjuicio relevante para él, podrá alejarse al imputado de la Sala de
Audiencias.
El NCPP 2004 estatuye, en primer lugar, que el Tribunal podrá

disponer la realización en privado de todo o parte del juicio cuando se
afecte el pudor o la integridad física de alguno de los participantes en el
juicio —un supuesto típico es, por cierto, el del menor víctima de abuso
sexual— (artículo 357.1 ‘a’). En segundo lugar, la declaración del menor
de 16 años será conducida por el Juez —solo cross examination indirecto—,
con el auxilio, de ser el caso, de un familiar y un experto en psicología; salvo

que se aprecie que el interrogatorio directo no perjudicará su serenidad
(artículo 378.3). En tercer lugar, podrá alejarse al acusado de la Sala de
Audiencias cuando declare el menor de 16 años si es de temer un perjuicio
relevante para él. Sin duda la discrecionalidad judicial debe estar fundada
en un análisis del hecho objeto de juzgamiento, de la afectación padecida
por la víctima menor de edad y por sus condiciones actuales (artículo
380.2).
Cierra la protección al menor, el artículo 3.1 de la Ley número 27115.
Sería el cuarto nivel de protección. Tanto la investigación preliminar
cuanto el proceso jurisdiccional en su conjunto serán reservados. No cabe
la publicidad hacia terceros, ajenos a las partes procesales. Adicionalmente,
siempre debe preservarse la identidad de la víctima; esto es, se dictarán las
medidas necesarias para que nadie pueda acceder al nombre del agraviado
por delitos sexuales. La práctica judicial ha entendido, primero, que en la
carátula de los expedientes judiciales no puede mencionarse el nombre de
la víctima; y, segundo, que en el auto de apertura de instrucción, en el auto
de enjuiciamiento y en la sentencia no se indicará el nombre de la víctima
(se trata de actos procesales del juez que, sin duda, permitirían identificar
el nombre de las partes, con lo cual se frustraría la voluntad de la ley de
impedir el efecto lesivo del strepitus forii). No obstante ello, es evidente
que en la causa deben existir las constancias necesarias para identificar a la
víctima, no solo de cara a la actividad probatoria, sino también para definir
quién es el agraviado y a quién debe abonarse la reparación civil en caso
de condena.
§ 13. Las diligencias de investigación y de prueba, asimismo, presentan
ciertas singularidades. Es de hacer referencia, por un lado, al registro personal
y a la intervención personal; y, de otro lado, al nivel de verosimilitud de la
declaración de una víctima menor de edad, y a la necesidad consiguiente
de una pericia psicológica.
1) El cuerpo humano, de hecho, más aún en los delitos sexuales,
es utilizado como sujeto pasivo en orden a la investigación
y comprobación del delito. Según el derecho fundamental
predominantemente afectado al realizar las diligencias —como actos
de investigación o medios de prueba— se tiene las inspecciones y
registros corporales, de un lado, y las intervenciones corporales, de

otro.
2) Las inspecciones y registros corporales consisten en cualquier
género de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la
determinación del imputado (diligencias de reconocimiento en
rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etcétera),
circunstancias relativas a la comisión del hecho punible
(exámenes ginecológicos, electrocardiogramas, etcétera) o para
el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales
o vaginales, etcétera) que afectan, cuando recaen sobre partes
íntimas del cuerpo o inciden en la privacidad, el derecho a la
intimidad corporal. Estos buscan objetos en la superficie corporal
o en las cavidades u orificios corporales naturales, así como rastros
o vestigios materiales del delito: semen, sangre, heridas (Ortego
Pérez).
3) Las intervenciones corporales consisten en la extracción del
cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser
sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos,
uñas, biopsias, etcétera) o en su exposición a radiaciones (rayos
X, T.A.C., resonancias magnéticas, etcétera). La prueba genética,
de ADN, ha sido considerada pertinente por la Corte Suprema
no solo para dilucidar la paternidad si fuera el caso, sino también
para otorgar consistencia a la imputación por violación sexual
(Ejecución Suprema del 18 de febrero de 2003, recaída en el R.N.
número 3703–2002/Lima).
4) La exploración ginecológica es, pues, una inspección corporal, que
está enderezada a revisar los esfínteres de una persona —es especial
la cavidad vaginal— para la comprobación del hecho delictivo, que
se pueden proyectar sobre las demás partes del cuerpo, a la zona
extragenital (rostro, cuello, mamas, abdomen, muslos, etcétera).
El artículo 3.2 de la Ley número 27115 prescribe que el examen

médico legal se practica previo consentimiento de la víctima, el mismo
que lo realizará exclusivamente el médico encargado del servicio con la
asistencia de un profesional auxiliar; la presencia de otras personas en el
acto pericial está condicionado, igualmente, al previo consentimiento de

la víctima. Como quiera que está comprometida la intimidad corporal no
es posible la intervención de terceros, que de ese modo atentarían contra el
recato natural de la víctima y lesionarían su dignidad personal; además, se
debe realizar por un profesional sanitario —esas pericias, a partir de la ley
comentada, solo requieren el concurso de un médico perito—.
Es particularmente grave entender, como parece hacerlo la ley peruana,
que la realización del examen ginecológico —y otras pruebas en esa misma
perspectiva científica— está condicionada al consentimiento de la víctima,
pues ello podría afectar seriamente la eficacia de la labor de esclarecimiento,
esencial en esta clase de delitos. No obstante ello, desde las bases de la propia
Ley, no cabe otra opción hermenéutica: no se puede obligar a la víctima
a someterse a un examen corporal y revisión de fluidos, lo que por cierto
será una fuente primaria de impunidad. Al respecto un fallo de la Cámara
Nacional Criminal y Correccional Argentina, por ejemplo, decidió que,
en ese caso, constituirá un indicio contrario a la posición sustentada por la
renuente (Sala VII, I., J.A. y otros, del 6 de diciembre de 1999).
Es del caso puntualizar, como ha dejado expuesto el Tribunal
Constitucional Federal Alemán, que es absolutamente razonable poder
imponer la realización de tales exámenes cuando proporcionalmente resulte
exigible, pues su realización no vulnera ni la intimidad ni, esencialmente,
la dignidad de la persona. En igual sentido la Corte Constitucional
Italiana (sentencia número 54/1986, del 24 de marzo de 1986) señaló
que la inspección y la intervención coactivas no importan un acto de
menosprecio. Ese es el sentido, bajo inspiración germana, del NCPP 2004,
artículos. 211.1 —respecto del imputado— y 212 —respecto de la víctima
y otras personas no inculpadas—, radicado en la necesidad de defensa de
importantes intereses colectivos.
Distinto es el caso del imputado, pues como estableció la Casación
Argentina, que rechazó como imposibilidad del examen corporal la negativa
del imputado, su derecho constitucional a no ser coartado a declarar contra
sí mismo no incluye el de resistir una medida en la que «…el imputado
es objeto de prueba, y no sujeto de ella…» (Sala III, causa número 2242,
«Themba, Cecil Oupa», del 31 mayo de 2000); incluso, la Suprema Corte
de la Nación Argentina no ha considerado tal acto imperativo como una
práctica humillante o degradante, salvado el debido trato, ya que en el

procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre
tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad en el
juicio («H.,G.S. y otro», del 4 de diciembre de 1995; Fallos, 318:2518).
§ 14. La valoración de la declaración de un menor–víctima está sujeta
a varios controles. En primer lugar, se debate si es necesario realizar una
fuerte relativización de la versión del menor de edad, en función a que se
les atribuye una capacidad de fabulación superior a lo normal. Empero,
se responde a esa objeción que no es posible atribuirles automáticamente
tal capacidad para desechar sus testimonios incriminatorios. Si bien
su percepción de los hechos no coincide necesariamente con la de una
persona ya formada, y además puede verse en cierto modo afectada por
las circunstancias que le rodean desde su primera manifestación hasta el
momento del juicio —lo que, por lo demás, es propio de cualquier persona
adulta—, ello en todo caso solo exige extremar el cuidado en su análisis o
ponderación (Climent Duran). El niño/niña objeto de una agresión natural
no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un
proceso mental de racionalización previa, sino que transmite linealmente
hechos. Siendo así, como dice la STS del 6 de abril de 1992, su testimonio
puede ser base para la fijación histórica de la ocurrencia del hecho. En
consecuencia, de la minoridad de la víctima no surge la necesidad de la
desestimación de su versión.
Se considera, en segundo lugar, que es conveniente someter al menor a
una pericia psicológica, no solo que permita advertir su estado emocional y
el nivel de afectación que ha podido causarle el delito en su agravio —por
lo demás, ello es evidente a partir de lo dispuesto en el artículo 144° ‘b’
CNA— (el abuso sexual de niños es considerado las formas más severas de
maltrato infantil, y constituye uno de los traumas psíquicos más intensos y
sus consecuencias son sumamente destructivas para el estructuración de la
personalidad: Espeche de Martínez), sino especialmente para determinar el
grado de fiabilidad de su testimonio. Las técnicas psicológicas, de común
aceptación, pueden descartar en un testigo menor la presencia de ideas de
fabulación, de simulación o de fantasía, y concluir —indiciariamente—
por la verosimilitud y la sinceridad del relato (Sentencia del Tribunal
Supremo Español 1773/2002). Cabe aclarar, sin embargo, como previene
Tenca, que esa pericia o la psiquiátrica solo puede apreciar el equilibrio

o desequilibrio de la personalidad del niño, buscar motivaciones,
inconscientes o conscientes tendencias perversas, pero no puede concluir
con seguridad que el niño no mienta, o que no pueda estar confundiendo
sus «fantasmas» con la realidad —concluir que el niño no miente, no es
científicamente posible.
La práctica jurisprudencial, desde otra perspectiva, ha descartado, por
innecesaria, la denominada pericia sexológica. Se considera inadmisible
porque solo cabe acreditar el acceso carnal o el acto análogo y las
circunstancias que lo rodearon, de ninguna manera el perfil psicológico y
sexológico del acusado y de la víctima, ni hace falta conocer la capacidad de
ellos para proyectar fantasías sexuales, fabular o falsear la realidad, menos
para dictaminar sobre la intensidad y potencialidad sexual del acusado (así,
Paz Rubio y STS del 23 mayo de 1995), lo que por cierto es distinto, a
partir de la forma y circunstancias del hecho relatado por la víctima, de una
pericia acerca de disfunción eréctil del imputado. De igual manera, es de
descartar, por no ser ni pertinente ni demostrativa, la denominada pericia
de sexometría —calificada por la STS del 15 de septiembre de 1998–9 de
‘inusual y repugnante’—; reconocer y describir el órgano sexual del imputado
y la capacidad vaginal de la víctima carece de sentido en función a las exigencias
típicas del delito de abuso sexual: no requiere la penetración total.
§ 15. La valoración de la prueba en los delitos sexuales presenta
singularidades, derivadas de su producción. Dos son las notas características
más saltantes de los delitos sexuales: a) lugar donde se cometen: suelen
hacerse en lugares privados, sin la presencia de testigos, y muchas veces sin
la existencia de rastros (desfloración, sangre, semen, huellas, etcétera) que
puedan develar lo sucedido a través de las pericias técnicas específicas, por
ende, el juez cuenta, de modo exclusivo, con el testimonio de la supuesta
víctima y el supuesto victimario; y, b) múltiples particularidades de las
conductas sexuales de las personas: estas suelen poner al desnudo aspectos
de la personalidad que no se manifestarían en otros ámbitos de relación
social, en especial determinadas perversiones sexuales, cuyo descubrimiento
puede tener un gran valor para alcanzar la verdad (Tenca). La Suprema
Corte de Justicia de la Argentina insiste en la difícil recolección de la
prueba en estos delitos, a cuyo efecto cita los desarreglos psicológicos que
provocan en la víctima y el transcurso del tiempo hasta que llega la noticia

al Tribunal (Sentencia del 1 de julio de 1997). Por consiguiente, debe
procederse a una prueba por indicios en la que adquiere una relevancia
muy especial la declaración de la víctima (Cancio Meliá); una sentencia
de la Sala V de la Cámara Nacional Criminal y Correccional de la Capital
Federal Argentina, del 6 de abril de 1995, ha llegado a decir al respecto
que, ante la inexistencia de testigos presenciales del hecho, el juzgador
debe basarse en los dichos de la víctima y en el que de las personas que
tomaron conocimiento mediante sus dichos. Se destaca también, de ser el
caso, la comprobación de lesiones mediante el peritaje médico y el indicio
de oportunidad derivado de la declaración del imputado.
Descartada la posición clásica del testis unus testis nullus, se considera que
la declaración del agraviado tiene entidad suficiente para ser considerada
prueba válida —legítima— de cargo y enervar la presunción constitucional
de inocencia, en tanto sea sometida a una profunda y exhaustiva valoración;
ha expuesto, por ejemplo, la Casación Italiana que «…las declaraciones
dadas por la víctima del delito, a quien la ley confiere la capacidad de
testificar, pueden ser admitidas como fuentes de convencimiento al igual
que otras pruebas sin necesidad de apoyo externo …[en cuyo caso] el juez
no está exento de realizar un examen sobre la credibilidad intrínseca del
declarante, que debe ser particularmente riguroso cuando se carezca de
datos objetivos emergentes de los actos con relación a la persona ofendida»
(Casación del 22 de enero de1997, número 207642). Para descartarla, en
principio, deben existir razones objetivas que invaliden las afirmaciones de
la victima o que provoquen en el Tribunal de mérito una duda que impida
su convicción (STS del 8 octubre de 1990). El examen de validez de la
declaración de la víctima ha sido asumido por la Corte Suprema al exigir,
cuando se trata del único medio de prueba, que se valore en su coherencia
y uniformidad (Ejecución Suprema del 24 junio de 2003, recaída en el
R.N. número 245–2003/Madre de Dios).
El problema es de credibilidad, no de legalidad. El Acuerdo Plenario
número 2–2005/CJ–116, del 30 de septiembre de 2005, precisa tres
garantías de certeza:
1) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Inexistencia de relaciones
entre ambas partes de odio, enemistad, resentimiento y otros que
pueden incidir en la parcialidad de la deposición, y, por ende,

le nieguen aptitud para generar certeza. Aquí es de cuidar muy
especialmente la posición de la víctima cuando exista una relación
difícil y conflictiva en el seno familiar.
2) Verosimiltud. No solo en la coherencia y solidez de la propia
declaración —tratándose de menores es importante descartar la
tendencia a la fabulación, para lo cual, como se ha expuesto, puede
ayudar la pericia psicológica—, sino que debe estar rodeada de
ciertas corroboraciones objetivas de carácter periférico que le doten
de aptitud probatoria. Se entienden como tales los reconocimientos
médicos, referencias ajenas al testimonio de la víctima, entre otras
(STS, del 28.12.1990). Desde esta perspectiva, las contradicciones
en el relato de la víctima, así como su imprecisión, unida a la
firma negativa del imputado constituyen, por cierto, una razón
valedera para la absolución (Ej. Sup. recaída en el R.N. número
1053–2003). An cuando con ciertas reservas, en algunos casos, el
Supremo Tribunal, ha descartado el juicio positivo de verosimilitud
la denuncia tardía de la víctima, hecho que no se condice frente a
la gravedad del delito (Ejecución Suprema del 2.6.1999, recaída
en el R.N. número 96–99/Lima) —aunque, claro, la experiencia
criminalística enseña que en muchísimos casos, mayormente
asociados a violencia familiar, tal situación es bastante común.
3) Persistencia en la incriminación. Es un requisito que puede ser
relativizado, en función a la fundabilidad de una retractación
ulterior, a los motivos y razonabilidad que lo sustenten. Las
presiones del entorno familiar, más aún en un contexto de violencia
doméstica o malos tratos, pueden explicar y justificar apartarse
del requisito de persistencia en la incriminación, lo que no quita
que el testimonio que se acepta como válido deba ser coherente,
sin ambigüedades ni contradicciones internas. Se entiende aquí
que si la falta de persistencia en la incriminación ello obedece a
presiones externas, consecuentemente, estas por espurias no deben
conseguir su objetivo, lo que en todo caso merece un análisis
explicativo esencial (Buegué Lezaún, STS número 24566/92, del
6 de noviembre).
4. Derecho de familia: violencia familiar
§ 16. La violencia familiar puede concebirse como toda forma de violencia

física o psicológica que pone en peligro la seguridad o bienestar de un
miembro de la familia. Es el recurso a la fuerza física, incluida la violencia
sexual, en la familia o en el hogar. En este concepto se incluyen el maltrato
infantil o a los ancianos, el maltrato de mujeres y los abusos sexuales o de
otro tipo contra cualquier persona, hombre o mujer, que conviva bajo el
mismo techo.
Dada la extrema importancia de la violencia familiar, que el TUO
de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, aprobado por
DS número 006–97–JUS, del 27 junio de 1997, identifica como toda
acción u omisión que causa daño físico o psicológico, maltrato sin lesión,
inclusive la amenaza o coacciones graves, que se produzcan entre cónyuges,
convivientes, ascendientes, descendientes, parientes y quienes habitan en
el mismo hogar (artículo 2), impone la configuración de una política de
Estado y la estructuración de las pertinentes medidas de protección que
se expresan en el ámbito de la Administración y Judiciales. Esta aborda
no solo la legislación, sino la institucionalidad y el aspecto cultural del
problema (los tres, como se sabe, integran el sistema jurídico).
Dentro de las primeras son de destacar las campañas de sensibilización
social, de formación educativa, y de establecimiento de Hogares de Refugio
Temporal, Defensorías de la Mujer, Servicios de Consejería, grupos de
ayuda mutua, defensorías Municipales del Niño y Adolescentes, servicios
de rehabilitación para agresores, entre otros, a nivel municipal (medidas de
atención y de ayuda ulterior a la salida de los Hogares de Refugio), así como
medidas de coordinación institucional y de la ONG para el desarrollo de
labores preventivas y de control, y de apoyo al tratamiento de victimas de
violencia y agresores [medidas de carácter asistencial]. Desde el año 2001
se han aprobado Planes Nacionales contra la Violencia hacia la mujer,
los niños y los adultos mayores, y se han creado los Centros Emergencia
Mujer (servicios públicos especializados y gratuitos, de atención integral
y multidisciplinaria para víctimas de violencia familiar y sexual) y Casas
Refugio. También se ha creado el Programa Nacional contra la Violencia
Familiar y sexual, como órgano del MIMDES encargado de diseñar y
ejecutar, a nivel nacional, acciones y políticas de prevención y atención, así

como apoyar a las víctimas.
§ 17. La garantía jurisdiccional. Desde la perspectiva de la garantía
jurisdiccional —que expresa la vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, en cuya virtud todo asunto jurídico puede plantearse ante un
órgano jurisdiccional, sin que las personas estén limitadas a la resolución
de otros órganos no jurisdiccionales, el cual debe responder mediante
una resolución de fondo, fundada en derecho—, la Ley dispone la
configuración de procesos legales eficaces para las víctimas de violencia
familiar, caracterizados por un mínimo de formalismo y la tendencia a
brindar medidas cautelares —Tutela Provisional— y resarcimiento por los
daños y perjuicios causados. Se trata de medidas de reacción frente a la
violencia familiar ya padecida, que con todas las demás buscan prevenir
futuras situaciones de riesgo.
Como se sabe, el modelo nacional no asumió la tipificación de un
delito de malos tratos, como los casos alemán, español, portugués, francés
y sueco —también esta tipificado como delito en Gran Bretaña, con la
Family Law Act. Se optó, asumiendo la tendencia latinoamericana —de la
que fue pionera Puerto Rico mediante su Ley del 5 de agosto de 1999—,
por la elaboración de una ley específica con vocación de regulación en forma
conjunta de todos los aspectos del problema desde distintas perspectivas:
sociales, institucionales, procesales civiles y penales. Estas reglas no tipifican
delitos —la legislación prevé que la relación familiar es una circunstancia
agravante de delitos comunes— ni modificaciones al Código Civil, sino que
identifica un Juez Especializado para el conocimiento, que serían el Juez
de Familia y el Juez Penal, precisa las atribuciones de la Fiscalía, instituye
un proceso civil ad hoc, y configura una serie de medidas procesales y
de prevención, a la vez que identifica los órganos públicos encargados de
concretos ámbitos de actividad.
La Ley base, inicial, es la num. 26260 (del 8 de diciembre de 1993),
modificada por la Ley número 26763 (del 25 de marzo de 1997), que a
su vez dio lugar al TUO aprobado por Decreto Supremo número 006–
97–JUS, del 25 junio de 1997, y a su Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo número 002–98–JUS. El TUO ha sido objeto de cuatro leyes
modificatorias: número 27016 (del 19 de diciembre de 1998), 27306 (del
14 de julio de 2000), 27982 (del 28 de mayo de 2003) y 28236 (del 29

mayo de 2004).
§ 18. La Ley no solo define, con toda precisión, lo que debe entenderse
por «violencia familiar», según ya se ha expuesto: identifica los sujetos
activos y pasivos y define la conducta material, a la vez que su artículo 4°
atribuye a la PNP el conocimiento de las denuncias y la realización de las
investigaciones preliminares respectivas, bajo la conducción del Ministerio
Público. La legitimación para denunciar no solo se limita al afectado sino a
cualquier persona, vía acción popular. Ello sin perjuicio de la investigación
de oficio que esta pueda iniciar.
Lo trascendental de esta disposición es que la investigación preliminar
policial, bajo la conducción del Ministerio Público, no solo tiene una
dimensión penal, sino que el Informe Policial servirá como elemento de
convicción tanto en sede penal como en sede civil, en este último caso para
la incoación del proceso sobre violencia familiar, así como para los procesos
matrimoniales, de separación de bienes, etcétera, que pueda intentar la
víctima, quien está facultada para pedir copia del Informe Policial para
ejercer sus derechos en sede jurisdiccional.
§ 19. Tutela Jurisdiccional Civil. La Ley instituye un Fiscal de Familia
y un Juez Especializado de Familia, como órganos del MP y del PJ,
respectivamente, con competencia para conocer de los asuntos de violencia
familiar, a la par que le atribuye ámbitos concretos de conocimiento material
y le reconoce potestades, en el primer caso, para iniciar investigaciones,
dictar medidas de protección inmediatas, solicitar medidas cautelares e
interponer las demandas ante el Juez de Familia; en el segundo caso, le
entrega el conocimiento de pretensiones sobre violencia familiar —tanto
resarcitorias como tuitivas, de protección y asistenciales—, identifica el
tipo de procedimiento a seguir, establece la tutela que puede otorgar y le
entrega poderes cautelares —de protección provisional— y de protección
civil.
¿Cuál es la tutela de condena que busca obtenerse en este peculiar
proceso sobre violencia familiar, con fuertes componentes sociales? Son
cinco:
1. Dictar medidas de protección a favor de la víctima, tales como: a)
suspensión temporal de la cohabitación; b) salida temporal del agresor
del domicilio; c) prohibición temporal de visitas; d) impedimento

de toda clase de formas de acoso a la víctima ¿reintegro del hogar de
quien injustificadamente haya sido obligado a ausentarse?; y, d) otras
medidas que garanticen la integridad física, psíquica y moral de las
víctimas (medida de seguridad).
2. Imponer tratamiento especializado a las víctimas, familia y agresor
(medida de seguridad).
3. Reparación del daño (medidas de orden civil: honorarios médicos,
psicólogos, psiquiatras, reparación de inmuebles y muebles,
desplazamiento y alojamiento de las víctimas).
4. Imposición de pensión de alimentos a favor de la víctima cuando
resulte necesario para su subsistencia (medidas de orden civil).
5. Incluir mandatos que aseguren la eficacia de las pretensiones exigidas
y los derechos esenciales de la víctima: en casos graves, protección
especial de la víctima por parte de la policía, tanto en su domicilio
como en su centro laboral; decomiso de armas, etcétera.
A los efectos de garantizar una conducta procesal de respeto a la actividad

judicial, se reconoce expresamente al Juez facultades coercitivas tanto de
imposición de una multa compulsiva y progresiva, cuanto la detención
hasta de 24 horas a quien se resiste a su mandato sin justificación, como el
allanamiento domiciliario.
Pero no solo eso: las medidas arbitradas, integrantes de la pretensión
principal, también pueden imponer como medidas cautelares anticipadas
sobre el fondo. Rige, por tanto, el artículo 618 de Código Procesal Civil.
Ello será posible si están en condiciones de evitar un perjuicio irreparable
o que puedan asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia
definitiva.
§ 20. Rol del Fiscal de Familia. La Ley otorga al Fiscal un papel muy
activo en los procesos civiles por violencia familiar. Él recibe las peticiones
sobre la materia o puede actuar de oficio, incoando las investigaciones
respectivas, que incluirán por cierto el requerimiento a que la Policía, bajo
su conducción, realice las averiguaciones pertinentes. El Fiscal está obligado
a dictar las medidas de protección inmediatas, antes indicadas; y, si la
seguridad de la víctima o de su familia requiriera una decisión jurisdiccional

la solicitará al Juez de Familia, que se tramitará como medidas anticipadas
fuera de proceso —sin el requisito de la contracautela—, siendo el caso
más emblemático la asignación anticipada de alimentos.
El reglamento de la Ley —artículo 11— estipula que las medidas de
protección correspondientes —que son las de: a) suspensión temporal de la
cohabitación; b) salida temporal del agresor del domicilio; c) prohibición
temporal de visitas; d) impedimento de toda clase de formas de acoso a la
víctima; y, d) otras medidas que garanticen la integridad física, psíquica y
moral de las víctimas— si bien pueden dictarse por el Fiscal, que también
tiene poder coercitivo de conducción compulsiva, requieren la resolución
confirmatoria del Juez de Familia, lo que se explica porque se trata de
restricción de derechos del demandado o requerido y, de conformidad con
el principio de proporcionalidad, necesitan de una resolución motivada
del juez competente. Esto último también explica que la imposición
de las medidas está sujeta a la existencia de peligro por la demora y a la
indispensabilidad de la medida para evitar mayor perjuicio a la víctima o
para garantizar su integridad.
Culminadas las investigaciones, el Fiscal deberá interponer la demanda
respectiva introduciendo las pretensiones correspondientes, y se conducirá
como parte (legitimación activa extraordinaria impuesta por la ley).
§ 21. Tutela Jurisdiccional Penal. Cuando los hechos de violencia familiar
constituyan delito o falta, los jueces penales están autorizados a dictar de
oficio, cuando expidan el auto de apertura de instrucción, las medidas
cautelares que señala la Ley. De igual manera, en función a la gravedad de
los hechos, o a su reiteración, pueden disponen la detención del imputado.
También se autoriza al Juez Penal a proferir las medidas de protección, las
cuales incluso pueden dictarse tanto como medidas provisionales, incluidas
como restricciones en la comparecencia restrictiva, cuanto como medidas
ejecutivas, que por su contenido importan modalidades de inhabilitación,
en la sentencia.
Una aclaración puntual está referida a la incorporación del denominado
«tercer peligro», que es el de reiteración delictiva: periculum in damnum,
como justificativo de una medida provisional de detención o prisión
preventiva; ‘peligro’ no reconocido para el resto de los delitos y procesos
penales, que solo alcanzan a los peligros de fuga y de obstaculización de la

actividad probatoria.
Es importante precisar, conforme a la doctrina más acabada y a la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (verbigracia:
Asuntos Guzzardi, del 6 de noviembre de 1980; Clooth, del 12 de
noviembre de 1991; y, Asunto Toth, del 12 diciembre de 1991, entre
otros), que el denominado «peligro de reiteración delictiva» está destinada
a evitar una infracción concreta y determinada, y esta será otro acto de
violencia familiar de relevancia penal, de similar contenido al hecho que
determinó la incoación del proceso pena —naturaleza común entre el
hechos presuntamente cometido y el que se pretende evitar, y que ambos
sean graves.
Dos son los criterios que han de tomarse en cuenta; uno, relativo al
delito cometido y a las circunstancias de su comisión; y, dos, referido al
hecho esperado y que se pretende evitar. El primero ha de atender a la
gravedad del delito, a su naturaleza a las circunstancias de su comisión, a
los antecedentes del imputado —Gimeno Sendra, precisa que el imputado
debe tener el suficiente grado de experiencia y capacidad para facilitar la
repetición de los actos delictivos y a su personalidad, verbigracia: Asunto
W vs. Suiza, Stedh, del 26 de enero de 1993—; el segundo ha de medir la
gravedad del delito presumido y la naturaleza del delito esperado.
Otra precisión conceptual es que las restricciones del mandato
de comparecencia incluyen las medidas de protección del artículo
10, las que a su vez se impondrán como reglas de conducta en los
supuestos, según entiendo, de condena condicional y suspensión
del fallo condenatorio. Aunque también es posible instituirlas como
inhabilitaciones —restricciones de conducta al dictar sentencia—, no
incluirlas expresamente en el CP limita muchísimo su imposición como
inhabilitación accesoria.
Las órdenes de prohibición —de residir o alejamiento del domicilio, de
aproximarse o comunicarse con la víctima, de acudir a los mismos sitios,
entre otras posibles (el artículo 10 del TUO es amplio al respecto)— apuntan
a proteger a la víctima de futuras y probables agresiones, cumpliendo de
este modo funciones de aseguramiento y prevención (Moreno Catena).
También garantizan indirectamente el derecho a la libertad del imputado,
por cuando si cumple con estas prestaciones y no pone en peligro los bienes
de la víctima no se justifica su ingreso en prisión preventiva, cumpliéndose,
de este modo, el principio de la «alternativa menos gravosa» para el
derecho a la libertad (Gimeno Sendra). El presupuesto de estas medidas
es la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito asociado
a la violencia familiar, y deben ser concebidas, tanto en su adopción como
en su mantenimiento ulterior, como medidas de aplicación excepcional,
provisional y proporcionadas a la consecución de los fines de protección
mencionados; no solo se atenderá los intereses tutelados, sino también la
situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, su
situación familiar y actividad laboral, atendiendo a la posible continuidad
de esta última durante la vigencia de la medida y tras su finalización.
Las medidas de protección. La Ley no detalla en qué consisten (Por
ejemplo, según la Ley Española 27/2003, del 31 de julio, en lo penal prevé:
desde la detención hasta las restricciones ya reconocidas en la ley; en lo
civil: vivienda familiar, régimen de custodia, de alimentos; en lo asistencial,
dirigida a la Administración: medidas de seguridad o de asistencia social
en general, como albergues, apoyo económico, jurídico, sanitario,
psicológico o de otra índole). Tienen un carácter integral y son más
amplias que las medidas limitativas de derechos. Por encima de cualquier
otra consideración, pretenden dispensar a la víctima una protección
completa en el proceso penal, evitándole el peregrinar a la jurisdicción civil
y activando los mecanismos asistenciales administrativos. Se ha de tomar
en cuenta el fumus delicti (apreciación judicial de la existencia del hecho y
de la responsabilidad del imputado), no tanto el periculum in mora (peligro
para la ordenada marcha del proceso por la tardanza) y, relevantemente, el
periculum in damnum (sobre la base de la situación objetiva de riesgo para
la víctima).
§ 22. Algunas aclaraciones finales. La Ley, indistintamente a las medidas
glosadas, las denomina medidas de protección y medidas cautelares. Si
bien ambas requieren un mandato judicial fundado o motivado y pueden
dictarse antes de la incoación del proceso o durante su desarrollo, presentan
una naturaleza jurídica diferente.
Las medidas de protección, o medidas de seguridad, en estricto derecho
procesal, más allá que sean inmediatas o no, no importan limitación de
derechos individuales al imputado. Constituyen, más bien, prestaciones que

el Estado realiza a sujetos vulnerables en sede procesal, en función al peligro
que se cierne contra su integridad. Su objeto es evitar atentados en su contra,
y garantizarles seguridad y tranquilidad, a fin de que puedan cumplir con
sus deberes procesales o con los compromisos a los que voluntariamente
se sometió. También están orientadas a evitar el desamparo de las víctimas
y dar respuesta a su situación de especial vulnerabilidad, sin necesidad
de esperar la formalización del proceso jurisdiccional correspondiente
—el propio de violencia familiar o, en su caso, el matrimonial—. En esta
perspectiva, lo que se denomina «medidas de protección» en el artículo 10
son medidas provisionales personales con finalidad tuitiva coercitiva, en
tanto, de un lado, están orientadas a impedir la realización de nuevos actos
violentos; y, de otro lado, afectan los derechos del imputado. No buscan
asegurar la presencia física del encausado en el proceso ni garantizar la
ejecución de la sentencia (finalidad cautelar), tampoco asegurar la prueba
(finalidad protectora de la actividad probatoria).
Llama la atención, desde luego, la ausencia de una imprescindible
habilitación normativa para limitar o privar al imputado de derechos
fundamentales como consecuencia o con motivo de la sustanciación de un
proceso jurisdiccional por violencia familiar, civil o penal. Es cierto que nada
hay que objetar a lo que hace a la conveniencia y necesidad de establecer
medidas de esa naturaleza, en razón de las circunstancias que rodean la
comisión de actos de violencia familiar. Sin embargo, la parquedad de la
norma y la absoluta falta de regulación de esas medidas pone en riesgo
cierto la virtualidad de las mismas, porque la Ley no contiene prácticamente
parámetro normativo alguno que habilite al juzgador para adoptarlas y no
ha previsto los presupuestos y requisitos para acordarlas. Pese a ello, el juez
deberá atenerse a los principios de necesidad —de protección integral e
inmediata de la víctima— y proporcionalidad y respeto a los principios
de contradicción, audiencia y defensa, sin perjuicio de cubrir el resto
de requisitos: intensidad y modalidad concreta de la medida, duración,
etcétera, de acuerdo con lo que en cada momento considere oportuno y
pertinente.
Es de aclarar, empero, que el tratamiento integral es esencial. Las
medidas de protección precisan de medios materiales y personales
especializados de no poca envergadura al efecto de garantizar el efectivo

control y vigilancia de su cumplimiento que, de otro modo, defraudarían
las expectativas depositadas en la aplicación del derecho como instrumento
de garantía de la paz y convivencia social. Aquí el rol de los municipios y
gobiernos regionales es central para su eficacia, así como de las ONG.
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La imputación objetiva en la jurisprudencia peruana
Felipe A. Villavicencio Terreros*
Sumario: I. Introducción.– II. Riesgo permitido.– III. Principio de confianza.– IV.

Prohibición de regreso.– V. Imputación objetiva en la participación.– VI. Imputación
objetiva en la complicidad.– VII. Imputación a la víctima.– VIII. Relación de riesgo.–
IX. Nexos causales desviados.– X. Interrupción del nexo causal.– XI. Resultados que
se van a producir a largo plazo.– XII. Fin de protección de la norma penal.– XIII.
Imputación del resultado en el ámbito de responsabilidad por el producto.– XIV.
Cumplimiento de deberes de función o de profesión.– XV. Consentimiento.
1. Introducción
El derecho penal peruano viene experimentando una interesante evolución

en cuanto a los criterios de imputación penal, por ello, en este trabajo,
procedemos a revisar algunas de estas tendencias vinculadas a la imputación
objetiva, partiendo de la conocida causalidad como presupuesto de esta
imputación para luego introducirnos en la problemática específica de las
líneas que la doctrina y la jurisprudencia nacionales vienen aceptando.1
En principio, la idea que la conducta humana causa un resultado y que
resultado que provenga de ella tendrá significación jurídico–penal, es lo que
orienta la determinación de la causalidad. Para tipificar una conducta a un
tipo legal, es necesario comprobar la relación existente entre esta conducta
*
Profesor principal de derecho penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Perú) y Doctor en
Derecho por la Universidad de Buenos Aires (UBA).
1
Vid. Villavicencio T., Felipe: Derecho penal, Parte general, Grijley, segunda reimpresión,
Lima, 2007, pp. 291 y ss.
254 Felipe A. Villavicencio Terreros
y el resultado típico, confirmando con ello que una es la concreción de la

otra,2 es decir, que exista una relación suficiente entre ellas.3 Solo en pocas
infracciones se plantea esta problemática, principalmente en homicidios,
lesiones, incendios. Por ello, no debe sobrevalorarse el papel de la causalidad.
Así, constatada la relación de causalidad entre la acción y el resultado típico,
el segundo paso, consistirá en la imputación del resultado a dicha acción.
Como vemos, el primer paso consiste en una comprobación, donde se
verificará, desde un punto de vista natural, la relación de causalidad; el
segundo paso será la comprobación de un vínculo jurídico entre la acción
y el resultado.4 Este segundo aspecto no es más que «el juicio normativo de
la imputación objetiva»,5 en relación con los delitos de resultado.
Con anterioridad, la causalidad era planteada como una problemática
fuera del ámbito de la teoría del tipo. Los autores peruanos sistemáticamente
ubicaron a la causalidad como elemento de la acción,6 pero en la actualidad,
es dominante la identificación de la relación de causalidad como presupuesto
del tipo objetivo.7 «Para llegar a este punto ha sido preciso asumir que
la conducta humana es valorada en los tipos penales en su totalidad, lo
que significa que la capacidad causal de los actos del hombre ha sido
también considerada, y por ello no es típica cualquier «causación» de un
resultado, sino solo las «causaciones» que forman parte «inescindible» de
un comportamiento injusto».8
2
Bacigalupo: Principios de derecho penal, parte general, 5ª edición Akal, Madrid 1998,
p. 172. Cfr. Muñoz Conde/García Arán: Derecho penal, parte general, 2ª edición,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 242.
3
Jescheck/Weigend: Tratado de de derecho penal, parte general, 5ª edición, Comares,
Granada, p. 297.
4
Cfr. De La Cuesta Aguado: Tipicidad e imputación objetiva, X, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996, p. 108; Muñoz Conde/García Arán, 1996, p.242; Velásquez Velásquez:
Manual de derecho penal. Parte general, Temis, Bogotá 2002, p. 263.
5
De la Cuesta Aguado, 1996, pp. 108–109.
6
Bramont Arias: Derecho penal, parte general, 3ª edición, Tomo I, Editorial Vilok, Lima,
1978, p. 329; Hurtado Pozo: Manual de derecho penal, Parte general 2ª edición,
Lima, 1987, pp. 341 y ss.
7
Hurtado Pozo: Manual de derecho penal, Parte general 3ª edición, Lima, 2005, pp.
420 y ss.; Peña Cabrera: Tratado de derecho penal. Estudio programático de la parte
general, 3ª edición, Grijley, Lima, 1997, pp. 302 y ss.; Villa Stein: Derecho penal. Parte
general. Editorial San Marcos, Lima, 1998, pp. 218 y ss.; Bramont–Arias Torres, L. M:
Manual de derecho penal. Parte general. Editorial Santa Rosa, Lima, 2000, p. 133;
Bramont Arias, L. A: Código penal anotado, 4ª edición, Lima, 2001, p. 34.
8
Quintero Olivares: Manual de derecho penal. Parte general. 2ª edición, Aranzadi,
Navarra, 2000, p. 319.
Si bien muchas opiniones se han ensayado sobre la naturaleza de la

causalidad, en la práctica las más conocidas son la teoría de la equivalencia
de condiciones, la teoría de la causalidad adecuada y la teoría de la relevancia
típica. Sin embargo, a nuestro criterio el método más apropiado es el que
proporciona la teoría de la equivalencia de las condiciones, propuesta
por el procesalista Julius Glaser y desarrollada posteriormente por el
magistrado alemán M. von Buri quien lo llevó a la práctica y viene a ser
la expresión máxima de las denominadas teorías generalizadoras. Su idea
básica es que todas las condiciones que concurren en un resultado tienen
idéntica y equivalente calidad causal. Una condición es causa del resultado
si suprimiéndola mentalmente, el resultado no se hubiera producido
(conditio sine qua non). Sin embargo, estas formulaciones solo permiten
comprobar la existencia del nexo causal cuando la investigación científica
ha logrado descubrir la ley causal correspondiente. En el supuesto inverso
no podrá constatarse la relación causal. Se considera relevante a efectos
penales la comprobación del nexo causal, desde el punto de vista de las
ciencias naturales. Así, esta teoría tiene la peculiaridad de no permitir la
determinación de un nexo causal no conocido.9 Si bien, podemos rescatar
de esta teoría la ventaja de no dejar vacíos «ni lagunas jurídicas al igualar
causa a condición»,10 las críticas a la teoría de la equivalencia se han
dirigido a su indeterminada extensión y amplitud, ya que al considerarse
equivalentes todas las condiciones, se genera una cadena causal infinita (v.
gr. la conducta de los trabajadores de una fábrica de explosivos estaría en
relación causal con todos los resultados delictivos que se realizaran con el
uso de sus productos).
En la actualidad, la teoría de la imputación objetiva va aproximándose a
ser una teoría general de la conducta típica, es decir, en el que la atribución
del resultado ya no es la cuestión dominante sino que la imputación
objetiva debe extenderse fuera del ámbito de la imputación de resultado.
Así, por este camino se plantea una equiparación entre imputación objetiva
a toda la imputación del aspecto objetivo del tipo.11 Además, se considera
9
Stratenwerth: Derecho penal. Parte General, 4ª edición, Hammurabi, Bs.As. 2005, p. 148,
num. 18.
10
De la Cuesta Aguado, 1996, p. 111.
11
Cancio Meliá: Conducta de la víctima e imputación objetiva. Bosch, Barcelona, 2001
p. 64. Véase, Frisch: Tipo penal e imputación objetiva; Colex, Madrid 1995; Jakobs,
que la imputación objetiva es una exigencia producto del principio de

culpabilidad.12
La imputación objetiva (Haftung)13 no es una simple teoría de la
causalidad o un correctivo de la misma, sino que es una exigencia general
de la realización típica.14 En este sentido, la causalidad entre una acción
y su resultado solo puede constituir una parte del elemento «imputación
objetiva». La causalidad va implícita en ese juicio de imputación. Un
primer límite mínimo para la realización típica es la causalidad natural.
Luego, seguirá la realización de los restantes presupuestos de la imputación
objetiva.15 La jurisprudencia peruana considera también que no basta con
el nexo causal sino que se requiere además de la imputación objetiva:
El recurrente niega erróneamente la afirmación de un nexo causal
entre su conducta y el resultado dañoso producido, cuando señala
que la muerte de las víctimas no se produjo por quemaduras, sino por
asfixia de gases tóxicos. Se queda con ello en el plano de la causalidad
natural. Lo relevante no es la comprobación de la conexión directa
de la conducta del agente con el resultado lesivo, sino si a esta puede
objetivamente imputársele la producción del resultado.16
Es bastante aceptado que luego de verificada la causalidad natural,

la imputación requiere comprobar, primero, si la acción ha creado un
La imputación objetiva en el derecho penal, Trad. Manuel Cancio Meliá, Biblioteca de

autores extranjeros, Grijley, Lima 2001. Vid. Tab. Mir Puig: Significado y alcance de la
imputación objetiva en derecho penal, p. 9. Disponible (en línea): http://crimenet.urg.
es/recpc/recpc05–05.pdf

Hurtado Pozo plantea que «conviene permanecer dentro de los alcances propuestos
por los defensores de la concepción restrictiva de la imputación objetiva» (2005, p.
433, num. 1136).
12
Roxin. Derecho penal. Parte general. T. I, Civitas, Madrid 1999, p. 219. Cfr. Mir Puig:
Significado y alcance de la imputación objetiva en derecho penal. En (en línea) http://
crimenet.urg.es/recpc/recpc05–05.pdf., p. 11.
13
La imputación objetiva ubica sus antecedentes en los postulados de la teoría de la
relevancia típica, donde buscaron bases jurídicas y no naturales en la relación de acción
y resultado. Se parte del pensamiento filosófico de Hegel (el idealismo crítico) que
luego, serán desarrolladas como precedentes de la imputación objetiva por Karl Larenz
y Richard Honig (Cfr. Bustos / Larrauri, 1989, p. 65; Berdugo, 1999, p. 168). Vid. Roxin
/ Jakobs / Schünemann / Frisch / Köhler, 2000, p. 23; Zaffaroni, 2000, p. 442.
14
Mir Puig: Derecho penal. Parte general 7ª edición, Montevideo–Buenos Aires, 2004,
p. 254.
15
Roxin. Op. cit., p. 346.
16
Sentencia de la primera sala penal para procesos con reos en cárcel del 24 de noviembre
del 2004, Exp. 306–2004, fundamento vigésimo quinto.
peligro jurídicamente desaprobado17 y, segundo, si el resultado es producto

del mismo peligro. Estos dos criterios son la base para la determinación
de la imputación objetiva.18 A partir de estos dos principios es posible
diferenciar entre imputación objetiva de la conducta e imputación objetiva
del resultado.
2. Riesgo permitido
El peligro creado por el sujeto activo debe ser un riesgo típicamente relevante
y no debe estar comprendido dentro del ámbito del riesgo permitido
(socialmente adecuado), pues de lo contrario se excluiría la imputación.
Existen en la sociedad riesgos que son adecuados a la convivencia y son
permitidos socialmente, de tal manera que no todo riesgo es idóneo
de la imputación de la conducta. «No toda creación de un riesgo del
resultado puede ser objeto de una prohibición del derecho penal, pues
ello significaría una limitación intolerable de la libertad de acción».19 Hay
riesgos tolerables como permisibles debido a la utilidad social que ellas
implican, pero de darse el caso que el individuo rebase más allá el riesgo de
lo que socialmente es permisible o tolerable, el resultado ocasionado debe
de ser imputado al tipo objetivo.
«En determinados ámbitos, la necesidad de un riesgo permitido en
modo alguno es contradictoria con la protección de bienes jurídicos: para
poder hacer uso de los bienes, es necesario poner en peligro estos u otros
bienes. Simplemente, quien sale a la calle se pone en peligro, y quien llama
17
Jurisprudencia en materia de imprudencia: «El riesgo socialmente aceptado y permitido
que implica conducir un vehículo motorizado no desemboca necesariamente en la
penalización del conductor cuando produce un resultado no deseado, ya que sería
aceptar que el resultado es pura condición objetiva de punibilidad y que basta que se
produzca, aunque sea fortuitamente, para que la acción imprudente sea ya punible.
Absurdo que se desvanece a nivel doctrinario con la teoría de la imputación objetiva,
en el sentido de que solo son imputables objetivamente los resultados que aparecen
como realización de un riesgo no permitido implícito en la propia acción» (Exp. 8653–
97. 6 de agosto de 1998. Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. En Rojas
Vargas I, 1999, p. 628).
18
Cfr. Roxin, 1999, p. 364.
19
Bacigalupo, 1998, p. 188.
a un médico para que le atienda en su casa no puede ser, al menos de modo

coherente, contrario a todo tipo de tráfico rodado».20
No es pacífico el debate sobre la ubicación sistemática del riesgo
permitido y su contenido jurídico–penal. Así, «un sector lo equipara total o
ampliamente con la adecuación social, otro lo separa de la adecuación social
y lo utiliza para casos de consentimiento en una actuación imprudente o
como principio estructural común a diversas causas de justificación. En
ocasiones también se le niega toda relevancia al riego permitido en los
delitos dolosos; y entonces solo se reconoce como causa de justificación de
delitos imprudentes».21 Por nuestra parte, entendemos al riesgo permitido
como una causal de exclusión de la imputación objetiva del tipo penal,
como «una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que de
modo general (independientemente del caso concreto) está permitida».22
El riesgo permitido frecuentemente se encuentra regulado normativa-
mente (ejemplo: tráfico automotor, funcionamiento de industrias, prácticas
deportivas, etcétera.), pero no siempre pues existen ámbitos donde se carece
de dichas regulaciones (ejemplo: lex artis de la actividad médica, construc-
ción, cuidado de niños, etcétera.). Por otro lado, también deben incluirse
aquellos casos en los que el elemento preponderante es la «normalidad
social» de la conducta que genera el riesgo.23
Si se presenten supuestos de aumento del riesgo permitido, se admitirá la
imputación penal. Por ejemplo, el legislador (en el caso de riesgos regulados
normativamente) autoriza la actividad de establecimientos peligrosos (en
casos de utilidad social), tráfico moderno, etcétera., de manera que se toleran
riesgos hasta un cierto límite y solo podrá haber imputación si la conducta
del agente significa un aumento de dicho riesgo permitido.
Por otro lado, se excluye la imputación cuando medie disminución del
riesgo en los que el agente «obra causalmente respecto de un resultado realmente
20
Jakobs, La imputación objetiva en el derecho penal. Las tradiciones de una determinada
sociedad han jugado un papel importante en relación a la permisibilidad de ciertos
riesgos, a tal grado que se han convertido en costumbres. Grijley, Lima 2001, p. 27.
21
Roxin, 1999, p. 371. Vid. Jakobs, Derecho penal. Parte general. Marcial Pons Ediciones,
Madrid, 1995, p. 245 y ss.
22
Ibid.
23
Cancio Melía en Díaz–Aranda / Cancio Melía: La imputación objetiva del resultado a la
conducta, Rubinzal–Culzoni, Bs.As. 2004, p. 23.
ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado mayor».24 Con

la modificación del curso causal por parte del sujeto activo se disminuye el
peligro y con ello se mejora la situación del bien jurídico. Es conocido el
ejemplo que sujeto que busca desviar un objeto pesado que cae en dirección
a la cabeza de otro, pero solo consigue desviarlo a otra parte de su cuerpo.
Por lo tanto, hay que excluir la imputación de la conducta, porque sería algo
absurdo prohibir acciones que no empeoran, sino que mejoran el estado del
bien jurídico protegido.25 Lo problemático está en qué medida el sujeto reduce
el riesgo. Exigirle al sujeto que optimice sus posibilidades de protección estará en
función a si el autor es garante o no de la protección al bien jurídico, por ello,
parece razonable en que dichos supuestos opere el consentimiento presunto.26
Existen supuestos de riesgo insignificante en los que ex ante no se da
un riesgo suficiente. Este principio implica la falta de significación social
de la conducta y la no punibilidad surge desde el bien jurídico protegido
y se extiende a la estructura de los tipos penales. Siendo el bien jurídico
el encargado de darle significación a la realización típica, creemos que
también no son imputables las conductas que le suponen una insignificante
afectación.27 «La exclusión de la tipicidad penal no procede en estos casos
de que no pueda establecerse la conexión necesaria entre una lesión
penalmente relevante y la conducta de su autor, sino de la irrelevancia penal
de la lesividad del hecho, por ser socialmente admitida o insignificante,
atendido el contexto en que se produce».28 Ejemplo: el que sin derecho
priva a otro de su libertad personal por breves minutos reteniéndolo en un
transporte colectivo o en un ascensor, no comete delito de secuestro.
24
25
Cfr. Roxin, 1999, pp. 365–366.
26
27
Sobre el principio de la insignificancia, con diferentes fundamentos. Roxin: Política
criminal, p. 53. Zaffaroni / Alagia / Slokar, Manual de derecho penal. Parte general,
Ediar, Bs.As. 2005, pp. 372 (atipicidad conglobante por la insignificancia de la
afectación). Welzel (Derecho penal alemán, Parte general, Depalma Bs. As., 1976,
p. 84) incluye las lesiones insignificantes, privaciones de libertad irrelevantes, juegos
en pequeñas cantidades, entrega de regalos de escaso valor para año nuevo, etc. en
el desarrollo de su teoría de la adecuación social. Mir Puig las separa, «porque no
supone la total aprobación social de la conducta, sino solo una relativa tolerancia
de las mismas por su escasa gravedad» y coloca como ejemplos las faltas deportivas,
empujones y molestias en los transportes, etc. (1985, p. 461).
28
Mir Puig: Significado y alcance de la imputación objetiva en derecho penal, p. 16.
Disponible (en línea): http://crimenet.urg.es/recpc/recpc05–05.pdf
3. Principio de confianza
Este principio es muy interesante de aplicación en nuestras actuales

sociedades, pues supone que cuando el sujeto obra confiado en que los
demás actuarán dentro de los límites del riesgo permitido no cabe imputarle
penalmente la conducta. Así, si por ejemplo, el conductor que respeta las
señales del tráfico automotor espera que los demás también lo hagan y si
alguien cruza la calzada en «luz roja» y se produce un accidente con lesiones
en las personas, estas no les serán imputables. Se requiere de este principio
solo si el sujeto «que confía ha de responder por el curso causal en sí, aunque
otro lo conduzca a dañar mediante un comportamiento defectuoso».29
Creemos que este principio de confianza no está solo limitado al deber de
cuidado propio de los delitos imprudentes, pues también es posible en los
delitos dolosos. En la jurisprudencia peruana se aplica este principio en el
Caso del transportista usando una tarjeta de propiedad falsa:
El encausado actuó de acuerdo al principio de confianza, filtro de
la imputación objetiva que excluye cualquier responsabilidad o
atribución típica del algún delito, pues implica una limitación a la
previsibilidad, exigiendo, como presupuesto, una conducta adecuada
a derecho y que no tenga que contar con que su conducta puede
producir un resultado típico debido al comportamiento jurídico
de otro. Este filtro permite que en la sociedad se confíe en que los
terceros actuaran correctamente, por tanto no estamos obligados a
revisar minuciosamente la actuación de aquellos, pues, ello generaría
la disminución de las transacciones económicas y del desarrollo de
la sociedad. El encausado se ha limitado a desarrollar su conducta
conforme a los parámetros de su rol de transportista de carga
chofer, existía en él la expectativa normativa de que su empleador
había tramitado correctamente las tarjetas de propiedad falsas;
en consecuencia, no se puede imputar objetivamente el delito de
falsedad documental impropia al encausado, más aun, si no se ha
acreditado que el encausado haya tenido conocimiento de la falsedad
de las tarjetas de propiedad, lo que conllevaría a la inaplicación del
filtro referido.30
29
Jakobs, 1995, p. 254.
30
Exp. 142–06, Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres, Corte
Superior de Justicia de Lima, dos de abril de dos mil siete (séptimo considerando).
Resulta necesaria una división del trabajo para que «los participantes
no tengan que controlar todas las posibilidades de influencia, sino solo
determinadas, y estas solo con atención no dividida».31 Siendo así decaería
la posibilidad de confianza permitida, por ejemplo, cuando al competente
en sí le falte el conocimiento de las reglas o la posibilidad de seguirlas,
o cuando es función de un participante compensar el comportamiento
defectuoso de otros.32 Tiene importancia práctica ante los constantes
contactos anónimos, donde las consecuencias de nuestras acciones dependen
de personas que desconocemos y en actividades o trabajos peligrosos que
se basan en un reparto de funciones en beneficio social. «El principio de
confianza no solo posibilita contactos anónimos sino que también permite
organizar una tarea común sin que esta se vea impedida por el temor a que
se responda por hechos defectuosos ajenos».33
4. Prohibición de regreso
En el derecho penal se ha experimentado una evolución de esta teoría desde

su antigua formulación entendida como una «condición previa» para limitar
a la causalidad, hasta la actual en el marco de la imputación objetiva.34 En
su formulación original se trataba de casos en los que con posterioridad
a una conducta imprudente se producía un comportamiento doloso. En
la actualidad, la prohibición de regreso se constituye como un criterio
delimitador de la imputación de la conducta que de modo estereotipado
es inocua, cotidiana, neutral o banal y no constituye participación en el
delito cometido por un tercero.35 Así, el comerciante que le vende a otro
un cuchillo de cocina no quebranta su rol aunque el comprador le exprese
que lo usara para cometer un homicidio.36 La jurisprudencia peruana viene
31
Jakobs, 1995, p. 255.
32
Ibid.
33
Feijoo Sánchez, 2002, pp. 300–301.
34
Véase la evolución histórica de la prohibición de regreso: Reyes Alvarado, 1995, pp.
320–330. Sobre la reformulación de la prohibición de regreso y su actual importancia
en la teoría de la imputación jurídico–penal, véase Caro John, José A., La imputación
objetiva en la participación delictiva, Comentarios a la jurisprudencia penal, Grijley,
Lima 2003. Vid. ídem: Das erlaubte Kausieren verbotener Taten– Regressverbot.
Studien zum Strafrecht Band 11, Nomos/Dike 2007.
35
Jakobs 2001, p. 30.
36
Zaffaroni/Aliaga/Slokar 2005, p. 397: vid. La distinción entre roles banales y no banales.
aceptando estas formulaciones de la doctrina penal como por ejemplo en

el Caso del Transportista de Carga:
Que es pertinente aplicar al caso de autos los principios normativos de
imputación objetiva que se refieren al riesgo permitido y al principio
de confianza, ya que el acusado dentro de su rol de chofer realizó
un comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los
estándares objetivos predeterminados por la sociedad, y por tanto, no le
es imputable el resultado (prohibición de regreso) al aceptar transportar
la carga de sus coprocesados y al hacerlo en la confianza de la buena
fe en los negocios y que los demás realizan una conducta lícita; no
habiéndose acreditado con prueba un concierto de voluntades con
los comitentes y estando limitado su deber de control sobre los demás
en tanto no era el transportista, dueño del camión sino solo el chofer
asalariado del mismo, estando además los paquetes de hojas de coca
camuflados dentro de bultos cerrados; aclarando que el conocimiento
exigido no es el del experto sino por el contrario de un conocimiento
estandarizado socialmente y dentro de un contexto que no implique un
riesgo no permitido o altamente criminógeno.37
La problemática de los conocimientos especiales (entrenamiento,

formación especiales) que pueda tener el sujeto, creemos que no han de
tomarse en cuenta.38 En todo caso, solo de una manera subsidiaria podrá
surgir una responsabilidad penal para quien actúa neutralmente en los
supuestos que el aporte neutral favorezca una situación de peligro a un
tercero o a la colectividad, que pueda entenderse como una infracción
de un deber de solidaridad mínima que se expresaría como un delito de
omisión de auxilio u omisión de denuncia.39
5. Imputación objetiva en la participación
Desde una particular concepción de la accesoriedad, Jakobs señala que

«quien participa en la fase previa no responde jurídico–penalmente por
37
Ejecutoria suprema del 25 de noviembre del 2004, R. N. 552–2004 Puno, considerando
tercero.
38
Cfr. Jakobs 2001, p.64
39
Cfr. Caro John, «Sobre la no punibilidad de las conductas neutrales». En: Revista
Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, Nº 5 Lima 2004, p. 105
coproducir el hecho de otro, sino porque el hecho resultante también es

el suyo propio».40 Así, no existe participación cuando una conducta pasa
a ser lesiva exclusivamente por la transformación que un sujeto hace de
sus consecuencias.41 Por esta vía, «un comportamiento es accesorio cuando
constituye una razón para imputar el acto de ejecución que otro ha
realizado; lo contrario de la imputación por accesoriedad es la prohibición
de regreso».42 No compartimos completamente la peculiar concepción de
participación de Jakobs, pues entendemos que, por ejemplo, la definición
de la complicidad debe atender finalidades protectoras de bienes jurídicos
que orientan al Derecho Penal y no solo la infracción al deber del sujeto en
relación a su rol específico en la sociedad; sin embargo, reconocemos que
este autor formula una interesante argumentación.43
Creemos que se puede operar con algunas reglas: Primero, no responde
como partícipe quien realiza un comportamiento cotidiano que está
relacionado con la conducta delictiva de otra persona, sin embargo, no
hay nada en común entre ellos. Ejemplo: los terroristas que amenazan con
asesinar a un alto funcionario, durante el juicio que se sigue contra un
correligionario, siendo el asesinato de este, responsabilidad exclusiva de
ellos y no de los jueces que conducen el proceso.
Un comportamiento cotidiano e inocuo no adquiere significado
delictivo cuando el autor lo incluye en sus planes. Puesto que se ha
mantenido dentro del marco de su rol inocuo, el sujeto no tiene porqué
consentir que se le imponga como definición de su comportamiento
40
Jakobs, Loc. cit., p. 73.
41
«La responsabilidad por un delito de resultado mediante comisión decae cuando una
acción llega a ser causal de un resultado típico solo porque un tercero desvía, sin relación
con el agente las consecuencias de la acción hacia el daño» (Jakobs, 1995, p. 259)
42
Jakobs, 2001, p. 85.
43
Cfr. López Peregrín, La complicidad en el delito, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997,
p. 264. Sobre los riesgos permitidos y los actos cotidianos, Roxin considera que la
calificación de una conducta como un acto cotidiano y su consecuente impunidad
no se desprende de manera automática –como piensa Jakobs– del hecho que se trate
de un intercambio habitual comercial o de información, sino que dependerá de las
circunstancias que se presenten en el caso específico. »Si el sujeto que realiza el acto
cotidiano conoce la intención del autor, responderá como cómplice en el caso de
que su aportación no tenga para el autor sentido en sí misma, sino solo dentro del
plan delictivo. Si no conoce la intención del autor, pero se plantea como posible la
comisión del delito, responderá por dolo eventual solo si, además, se dan suficientes
elementos objetivos como para desvirtuar el principio de confianza» (López Peregrín,
1997, p. 270).
la que el autor del delito establece tomando dicho comportamiento

como razón del hecho delictivo.44
Segundo, entre el autor y el partícipe existe algo en común que se limita

a un aporte que puede obtenerse en cualquier otro lugar y que no supone un
riesgo especial y el autor hace uso de esta contribución para cometer el delito.
Ejemplo: negocios habituales.– el vendedor de alimentos no responde como
partícipe de un homicidio aún cuanto conozca que el comprador piensa
colocar veneno en el alimento para matar a otro. Informaciones veraces.–
el abogado no responde como partícipe si proporciona respuestas técnicas
a un empresario sabiendo que va a cometer un delito económico. «Nadie
responde de las consecuencias que deriven del cumplimiento puntual de
sus obligaciones contractuales».45 Este es el campo de mayor aplicación de
la prohibición de regreso en la participación, pero obviamente habrá que
afirmar responsabilidad si existe un deber preexistente. Ejemplo: el padre
que proporciona información inocua a otro sobre las costumbres de sus
hijos sabiendo que este piensa incorporarlo en su plan de ejecución para
matarlos, sí responde como partícipe, pues tiene deber de protección. La
jurisprudencia peruana ha desarrollado estas ideas, por ejemplo en el Caso
del Jefe de Banca Personal:
Que a los efectos de delimitar el aporte propiamente típico del partícipe
es de tener presente, como anota la doctrina jurídico penal, que existe
un ámbito de actuación de este último que es inocua y cotidiana, y
que solo mediante la puesta en práctica de planes de otras personas
se convierte en un curso causal dañoso, lo que obliga a distinguir
entre intervenciones propias y creación de una situación en que otros
realizan el tipo [...]; que las funciones que realizó el citado imputado
no están fuera de las que le correspondían [...]; que, en efecto, mandar
recoger o, en su caso, recepcionar cuatro cheques, colocarles su visto
bueno, y de ese modo que se hagan efectivos y que dicho monto
se deposite en la cuenta personal en el propio Banco del entonces
Presidente Regional de La Libertad, aún cuando procedan de Bancos
distintos al Banco de Crédito, constituyen operaciones bancarias
propias del ámbito de actuación del Jefe de Banca Personal I y, en si
44
Jakobs, 2001, p. 77.
45
Ídem, p. 78.
mismas, no pueden considerarse como actos idóneos de facilitación o

apoyo para la comisión del delito de enriquecimiento ilícito.46
Tercero, existe participación de quien tiene el deber de no disponer

de determinados instrumentos, respondiendo de las consecuencias
delictivas. Ejemplo: quien proporciona a otro armas y explosivos, que
requieren licencia para su uso, y este comete un delito. Cuarto, responde
como partícipe, el que no realiza una prestación de naturaleza neutral,
sino que específicamente configura su aporte de manera tal que encaja
en el contexto de un delito. Ejemplo: no es lo mismo organizar la ruta de
una fuga que proporcionarles un plano de la ciudad a los autores de un
delito. Estos supuestos corresponden a los casos habituales de instigación
y complicidad.47 Quinto, también es posible afirmar responsabilidad si el
aporte, calificable de inocuo, se prestó en un contexto claramente delictivo.
Ejemplo: el vendedor de lampas quien proporciona una de estas a sujetos
heridos que participan en una violenta riña frente a su establecimiento
comercial. La venta de una pala usada para la jardinería es normalmente un
comportamiento inocuo, socialmente adecuado, pero es diferente la venta
realizada en las circunstancias de una riña.
6. Imputación objetiva en la complicidad
En principio, es requisito necesario, pero no suficiente, determinar la

causalidad de la complicidad en el sentido de la conditio sine qua non,
y al margen de juicios causales hipotéticos alternativos.48 «Lo correcto es
acogerse al requisito de la causalidad de la complicidad [...] es suficiente
para la causalidad de la complicidad que esta haya posibilitado, facilitado,
incrementado o intensificado el hecho principal. Se está en correspondencia
con este planteamiento cuando, a través del concepto de ‘incremento del
riesgo’, se caracteriza a la complicidad solo como una forma mediata del
favorecimiento causal del hecho principal».49 Creemos que además de la
46
Ejecutoria suprema de la Sala Penal del 16 de setiembre del 2004, R. N. 2270–2004–
La Libertad.
47
Ídem., p. 82.
48
López Peregrín, 1997, pp. 277–278.
49
Jescheck, 2002, p. 747. «La eficacia causal puede tener lugar de varias formas. Facilita
el hecho principal quien, por ejemplo, entrega herramientas que efectivamente son
causalidad deben regir las reglas de la imputación objetiva de tal manera

que deberá verificarse si es posible imputar objetivamente al cómplice las
conductas causadas.50 En todo caso, «la pregunta por la imputación del
resultado típico se torna problemática en la complicidad, porque son varias
las acciones que ponen la totalidad de las circunstancias necesarias para la
producción del resultado, y, de este modo, se debe explicar la relación de
aquellas varias acciones con este único resultado».51
En el caso especifico de imputaciones por complicidad en supuestos
de conductas neutrales (colaboración neutral, actos cotidianos,
comportamientos jurídicamente neutrales, socialmente adecuados,
adecuados a la profesión, en general conductas en sí mismas reglamentadas),
lo recomendables es que se excluya la penalidad por complicidad.52
Entendemos por conducta neutral o cotidiana la intervención en el tráfico
de bienes o servicios, generalmente legal y habitual, pero que al mismo
tiempo puede incrementar las posibilidades de realización de un delito.
Precisamente, es en este tipo de casos en los que el riesgo permitido adquiere
utilizadas en el robo, quien sujeta la escalera mientras el autor sube por ella para
entrar por una ventana, o quien entrega la dirección de un abortista a la mujer que
acude allí a que le sea practicada una interrupción ilegal del embarazo. Intensificada
el resultado principal, por otro lado, quien aporta un arma o un veneno susceptible
de provocar un daño mayor que aquellos que poseía el autor, siempre que este los
utilice en la comisión del delito. Por su parte, asegura el resultado principal aquél que
aporta información sobre los horarios o costumbres de la víctima, si esta es utilizada
para elegir el momento más propicio para la ejecución del plan delictivo. Por último,
acelera la producción del resultado quien, por ejemplo, se encarga de ir metiendo en
el coche las pesadas bolsas con los objetos robados que el autor va sacando de la casa,
o quien ayuda a reunir la leña con la que el autor va a prender fuego a un local» (López
Peregrin, 1997, p. 282).
50
Bacigalupo, 1998, p. 387. «La causalidad es, pues, un requisito necesario para afirmar
la tipicidad objetiva de la aportación del cómplice. Pero no es el único: al Derecho
penal solo le interesan los resultados causados por acciones u omisiones desvaloradas
jurídicamente. En consecuencia, la delimitación de la conducta típica de complicidad
pasa por definir tanto los requisitos del desvalor de la acción del cómplice, como del
desvalor del resultado de colaboración» (López Peregrin, 1997, p. 357).
51
Samson, Cursos causales hipotéticos en derecho penal. Una contribución sobre la
causalidad de la complicidad, Hammurabi, Bs.As. 2003, p. 83. Sobre complicidad e
Imputación Vid. López Peregrin, 1997, pp. 225 y ss.
52
Ransiek, «Colaboración neutral en organizaciones formales». En: Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penales N° 4, 2003, p. 335. Vid. Robles Planas; Ricardo, La
participación en el delito: fundamento y límites, Marcial Pons, Barcelona, 2003, pp.31
y ss. Fidel Mendoza LL.: Conductas neutrales, conocimientos especiales e imputación
objetivas, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, Nº 7, Grijley, Lima
2006, p. 37.
su papel más importante con relación a la participación. Ejemplo: el taxista

que por el precio de un servicio normal lleva al asaltante hasta el domicilio
de la víctima conociendo sus planes; el panadero que vende una torta
conociendo que el cliente pretende envenenarlo para matar a su cónyuge;
el fabricante de materias primas que las suministra a una empresa sabiendo
que en la fabricación se afecta el medio ambiente. En este sentido, «Las
acciones que pueden ser calificadas desde el punto de vista del sujeto que
realiza la aportación como actos cotidianos, con sentido en sí mismos, no
podrán constituir complicidad en el delito cometido por quien la recibe,
independientemente del grado de conocimiento que se tenga del plan
delictivo».53 En todo caso deberán operarse con las reglas de imputación
objetiva antes desarrolladas. La jurisprudencia peruana se refiere a estos
supuestos:
Caso del Taxista:
Estando demostrado que el acusado se limitó a desempeñar su rol
de taxista, tal comportamiento debe ser calificado de inocuo, ya que
no es equivalente, ni siquiera en el plano valorativo, al delito de robo
agravado, aun cuando en algún momento del desarrollo de la acción
haya tenido conocimiento de la ilicitud de los hechos desplegados por
sus contratantes; pues ello no es sustento suficiente para dar lugar a
alguna forma de ampliación del tipo.54
Caso de la Arrendadora:
En autos no se encuentra acreditado que la encausada absuelta hubiera
incurrido en el ilícito penal de tráfico ilícito de drogas, puesto que al
ser propietaria del inmueble donde se arrendaban cuartos no supone
participación en la conducta de sus inquilinos, lo que está corroborado
por el sentenciado, quien manifestó igualmente que las especies con
adherencias de droga, las utilizó para transportar la pasta básica de
cocaína húmeda que se encontró en su poder; actuando está dentro de
una conducta adecuada y dentro de un ámbito de confianza; no siendo
así atendible otorgar, en este caso con tales elementos, reprochabilidad
penal a la propietaria.55
53
López Peregrin, 1997, p. 273. Vid. el análisis crítico de las soluciones que plantean
Roxin y Jakobs. En: López Peregrin, 1997, pp. 258–270.
54
Ejecutoria suprema del 7 de marzo del 2001, R. N. 4166–99. En: Caro John, 2003, p. 92.
55
Ejecutoria suprema del 24 de noviembre del 2004, R. N. 608–2004 Ucayali,
considerando primero
7. Imputación a la víctima
Si es la misma victima quien con su comportamiento contribuye de manera

decisiva a la realización del riesgo no permitido, pensamos que existirá
imputación al ámbito de su competencia.56 La jurisprudencia peruana,
excluye de la imputación objetiva los supuestos en los que la creación
del riesgo no recae en manos del sujeto activo sino de los mismos sujetos
pasivos:
Caso del Festival de Rock:
Quien organiza un festival de rock con la autorización de la
autoridad competente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones
y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar
de la realización de dicho evento, porque de ese modo el autor se
está comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la
creación de riesgos; que, de otra parte, la experiencia enseña que un
puente colgante es una vía de acceso al tránsito y no una plataforma
bailable como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando
así sus propios riesgos de lesión; que, en consecuencia, en el caso de
autos la conducta del agente de organizar un festival de rock no creó
ningún riesgo jurídicamente relevante que se haya realizado en el
resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la
propia víctima, la que debe asumir las consecuencias de la asunción
de su propio riesgo.57
Caso del Calentador de Agua:
Los daños sucedidos en la casa de agraviado configurarían faltas contra

el patrimonio, sin embargo en cualquiera de los dos casos (delitos de
daños o faltas contra el patrimonio) la conducta del procesado deviene
56
Cfr. Jakobs 2001, p. 32. Cancio Melia 2001, pp. 284 y ss.
57
Exp. 4288–97 Ancash. Lima, 13 de abril de 1998. Sala Penal de la Corte Suprema.
En: Prado Saldarriaga: Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia, ob. cit., p. 99. Otra
jurisprudencia: «El accidente de tránsito en el cual se produjo la muerte del agraviado
tuvo como factores preponderantes el estado etílico en que este se encontraba, el
que según el Certificado del Dosaje Etílico (…)alcanzaba los dos puntos cincuenta
Cg/L unido al hecho que manejaba su bicicleta sin frenos en sentido contrario al del
tránsito y sin que en modo alguno esté probado que el procesado hubiera actuado
imprudentemente, pues por lo contrario está demostrado que conducía de acuerdo
a las reglas de tránsito». Exp. 1789–96 Lima. 25 de febrero de 1997. Primera Sala
Penal de lo Corte Superior de Lima. En: prado saldarriaga, Derecho Penal, Jueces y
Jurisprudencia, Op. cit., p. 95.
en atípica, pues ya realizado y consumado el delito de estafa pasaron

cuatro días para que el técnico que debiera instalar el BOTITO–
HOT BOX,58 así fue sin embargo la creación del riesgo de daños no
fue derivado del actuar del procesado ni muchos menos del técnico
porque el que asumió el riesgo fue el agraviado en el instante en el que
el técnico le advirtió del bajo amperaje que tenía su medidor de luz:
De esta manera se configura lo que se denomina la COMPETENCIA
DE LA VICTIMA pues es el quién es responsable de su deber de
autoprotección, deber que no ha desempeñado al asumir el su propia
creación de riesgo no permitido.59
Los criterios normativos señalados por la teoría de la imputación

objetiva no solo están referidos a la determinación de la tipicidad de la
conducta, sino que también ofrece reglas para precisar que, luego que se
haya afirmado que la conducta es típica, en qué supuestos el resultado
producido puede ser imputado a la conducta (imputación objetiva del
resultado o imputación objetiva en sentido estricto). De lo que se trata es
de explicar el resultado que se ha producido y solo podrá relacionarse el
resultado con la conducta cuando esta sea su factor causal determinante, de
manera que adquiere importancia el análisis cuando, a lado de la conducta
típica, concurre otra explicación alterna como podría ser un accidente o la
conducta de un tercero.60
8. Relación de riesgo
Presupuesto de la imputación objetiva del resultado es la imputación de la

conducta pues no es suficiente una simple sucesión de estos dos criterios
sino que además es necesaria una relación objetiva entre ellos.61 Así, el
resultado causado debe verse como realización del riesgo inherente a la
conducta. Además de la relación de causalidad, se requiere una relación
58
Calentador digital de agua.
59
Exp. 1219–04 Corte Superior de Justicia de Lima, Tercera Sala Especializada en lo penal
para procesos con Reos Libres, Lima 1º septiembre 2006, octavo considerando. Vid.
también: Cornejo Perales/Bellido Clavijo: imputación a la víctima: una aproximación
a su contenido dogmatico (crítica a la sentencia de la Sala Penal Transitoria R.N. Nº
623–2004–Cusco en JUS Doctrina & Practica Nº 5 2007, pp.61 y ss).
60
Cancio Melía. En: Díaz–Aranda / Cancio Melía, 2004, pp. 32–33.
61
García Cavero. Derecho penal económico. Parte general, Ara, Lima 2003, p. 447.
de riesgo entre la conducta y el resultado.62 Es posible negar la imputación

objetiva en supuestos en que a pesar que el resultado ha sido causado por
una conducta que creó un riesgo prohibido, sin embargo el resultado final
es producto de otro riesgo ajeno al sujeto (riesgos concurrentes) como por
ejemplo cuando el que dispara a matar a otro, solo lo lesiona, y luego
muere producto de un incendio ocurrido posteriormente en el hospital.63
9. Nexos causales desviados
En los nexos causales desviados lo que importa es verificar si el supuesto

se desarrolló dentro de los márgenes del riesgo que objetivamente existían
durante la realización del riesgo en el resultado, no lo que él se haya
imaginado sobre las consecuencias de su conducta. Ejemplo: el que hace
caer a otra persona al mar para que muera ahogado, pero al precipitarse se
golpea la cabeza en una roca y fallece. En este supuesto habrá imputación.
Criterio similar se puede utilizar en los supuestos de extrema rareza del
acontecer.64
10. Interrupción del nexo causal
Resulta relevante a efectos de la imputación objetiva, las modificaciones de

la causalidad natural siempre y cuando esta genere un aumento o anticipe
en el tiempo el resultado, mediante la intensificación del peligro.65 Se trata
de los supuestos de interrupción del nexo causal por acciones humanas
autónomas. Ejemplo: la víctima herida mortalmente que recibe un nuevo
disparo de un tercero, y a consecuencia de este, fallece.
Se produce en estos casos una desviación del curso causal que, en cuanto
no quepa contar él ex ante, no puede imputarse a la conducta inicial, por
62
Mir Puig, 2004, p. 257.
63
Se excluye la imputación si falta la realización del peligro. El peligro debe de darse
en el resultado. Si ocurre que el resultado se genera no por la producción del peligro
sino por un mero nexo de causalidad, no habrá imputación (Cfr. Roxin, 1999, p. 373).
«El examen de la realización del peligro es previo, de tal manera que el curso de los
hechos realmente producido debe medirse en un segundo juicio de peligro que hay
que efectuar tras concluir la acción del autor» (Roxin, 1999, p. 373).
64
65
Roxin, p. 369.
mucho que este entrañara un riesgo suficiente de causar la muerte de otro

modo.66
11. Resultados que se van a producir a largo plazo
Diferentes supuestos ilustran la problemática de los resultados producidos

a largo plazo.67 Primero, casos de «daños permanentes» (Dauerschaden)
en los que tras una primera lesión se produce un daño permanente que
origina una consecuencia lesiva ulterior (quien causa una lesión grave a
un cambista, que le inhabilita a caminar y años después, esta persona,
al ser asaltada en la vía pública, y ante su imposibilidad de huir, es
ejecutada por los asaltantes). Segundo, los llamados «daños sobrevenidos»
(Folgenverletzungen) en los que el resultado está co–determinado por la
persistencia de una lesión inicial no curada y un factor causal externo.
(el paciente que ingresa en el hospital con una intoxicación vitamínica
originada por un error de un farmacéutico y fallece de una gripe contraída
en aquel nosocomio). Tercero, casos de «resultados tardíos» (Spätfolgen) en
los que la víctima sufre daños que acortan su expectativa de vida (sujetos
víctimas de transmisión del virus del sida, supuestos en los que se discute si
es posible imputar al que provocó el contagio, no solo la enfermedad si no
el posterior resultado muerte hacia el que la víctima evoluciona).
Pensamos que en los dos primeros casos se excluye la imputación del
resultado, pues lo contrario implica ampliar excesivamente el ámbito de la
punibilidad hasta incluso alcanzar resultados solo fundamentables con una
explicación inequívocamente versarista que responsabilice al primer agente
de cualquier consecuencia vinculada causalmente a su conducta.68 En el
caso de los resultados tardíos, que presentan una complejidad mayor, se
afirma la imputación del primer acto (por tentativa o por imprudencia),69
66
Mir Puig, 2004, pp. 257–258.
67
Gómez Rivero: La imputación de los resultados producidos a largo plazo. Especial
referencia a la problemática del SIDA. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 17–18.
68
Gómez Rivero, 1998, p. 46. Cfr. Bacigalupo, 1998, p. 197.
69
Vid. sobre la responsabilidad del autor en los casos de producción del resultado tardío
y las posibilidades de apreciar la tentativa en los procesos causales a largo plazo:
Gómez Rivero, 1998, pp. 80 y ss. Rechaza la responsabilidad por tentativa: Vásquez
Chimajuko: Responsabilidad penal por contagio de SIDA. Aspectos político–criminales
y problemas de tipicidad, Grijley, Lima, 2004, p. 97.
pero es muy discutido si se podrá imputar el efecto tardío, pues ello

dependerá de si se trata de riesgo a la vida que afectan a la víctima o si esta
ha omitido adoptar medidas de protección (en cuyo caso asumirá el riesgo
de daños posteriores), de si se trata de supuestos en los que la aparición de
la consecuencia tardía no supone la posibilidad de adoptar dichas medidas
o no sean exigibles a la víctima, hipótesis en el que sí se podrá imputar el
resultado al causante del daño original.70 Sin embargo, el transcurso del
tiempo puede hacer impráctica esta solución (cosa juzgada, prescripción,
etcétera.).71
12. Fin de protección de la norma penal
El resultado debe estar comprendido dentro del fin de protección de la

norma penal donde se va a prever las conductas delictivas.72 En el ejemplo
del sujeto que mata a otro y la anciana madre de la víctima, al recibir la
noticia de su muerte, fallece de una falla cardíaca. La muerte de la madre
no le es imputable objetivamente al autor pues «la norma penal que tipifica
el delito de homicidio pretende proteger la vida, pero solo en una esfera
de inmediatez con las acciones típicas».73 En consecuencia, la muerte de la
anciana esta fuera de la esfera de protección de la norma. Creemos posible
utilizar este criterio en los supuestos que el riesgo no permitido no se
realiza en el resultado cuando este se produce por un riesgo general normal
(ejemplo: el lesionado por otro que muere en el incendio del hospital) y
cuando el riesgo no permitido se produce más tarde sobre una víctima
que en el momento de la creación riesgo no estaba amenazada por este
(ejemplo: quien se pasa una luz roja y a dos cuadras de distancia atropella
70
Jakobs, 1995, p. 277, num. 81.
71
«Que no podamos imputar efectos tardíos por un tiempo indefinido tiene su razón,
por tanto, no en un criterio de Justicia, sino únicamente en la conclusión práctica del
conflicto. No es una cuestión de principio, sino una consecuencia procesal inevitable
del carácter de cosa juzgada de la sentencia» (Puppe: La imputación del resultado en
derecho penal ARA Lima, 2003, p. 262). Esta autora precisa que resulta legítimo dejarlo
al azar, como ocurre en otros supuestos de cosa juzgada, de manera que si el autor es
condenado en sentencia firme por tentativa o por imprudencia del primer daño antes
que aparezca el resultado tardío, habrá tenido suerte; sin embargo, si el autor fuere
detenido después de la muerte de la víctima no habría razón para no condenar al autor
por un homicidio consumado (Ídem).
72
Cfr. Muñoz Conde/García Arán, 1996, p. 246.
73
Gómez Benítez, 1987, p. 190.
a otro causándole lesiones, en el momento en que ya conducía conforme

al reglamento de tránsito).74
13. Imputación del resultado en el ámbito de responsabilidad por

el producto
Los supuestos de comercialización de ciertos productos peligrosos para

la salud pueden suponer responsabilidad por el producto, cuyo resultado
puede identificar dos momentos: cuando el producto peligroso es ofrecido
en el mercado y cuando el producto ya ha sido utilizado y se han causado
lesiones o muertes dolosas o imprudentes. Estas situaciones marcadas
por la complejidad de la elaboración y distribución de un determinado
producto, pueden plantear problemas de prueba sobre la causalidad
y consecuentemente de la imputación del resultado; sin embargo han
motivado que la doctrina admita una amplia posibilidad de imputación del
resultado,75 incluso si fracasara la conditio sine qua non, aunque es un tema
muy controvertido. En la experiencia internacional, son paradigmáticos
el caso Contergan, el caso Lederspray (entre millares de usuarios de
pulverizadores para la protección del cuero se observo la aparición de unos
cuarenta casos de edemas pulmonares —problema de causalidad múltiple—
), el Caso del aceite de la colza (distribución de aceite de la colza —no
destinado a la alimentación humana sino a actividades industriales y casi
exclusivamente a las siderúrgicas— que fue desnaturalizado con anilina,
mayoritariamente por vendedores ambulantes que provoco 330 muertes y
quince mil afectados, a pesar que no pudo reproducirse experimentalmente
ni conocerse el concreto mecanismo causal que origino las muertes.76 En
los dos últimos casos solo existió una coincidencia temporal (en el caso
74
Bacigalupo, 1998, pp. 195 y 196.
75
Kuhlen: «Cuestiones fundamentales de la responsabilidad por el producto». En:
Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto.
J.M. Bosch, Barcelona 1996, p. 239.
76
Rodríguez Montañez: «Problemas de responsabilidad penal por comercialización
de productos adulterados: algunas observaciones acerca del «Caso de la Colza»».
En Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el
producto. J.M. Bosch, Barcelona 1996, p. 265. Vid. comentarios de Klaus Tiedemann al
«Caso Degussa» (Lesiones corporales y responsabilidad penal por el producto en http://
www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/tiedemann0205.pdf (citado 30 de agosto de
2007).
del uso de spray) o una relación estadística llamativa (entre la aparición

de síndromes tóxicos y la distribución del aceite. Los tribunales alemán y
español respectivamente tuvieron que decidir cómo debe probarse una ley
causal general. Así, si bien un enunciado estadístico no es una ley causal
sino a lo sumo un indicio de su existencia, entonces la admisión de una ley
causal por el juzgador no es un acto de libre disposición de la prueba, sino
una particular decisión judicial. «Las ciencias empíricas no disponen de
estándares de validez general para la prueba de hipótesis causales generales
(leyes causales). Por esta razón un Tribunal puede basar su sentencia en
una hipótesis causal que se reconozca suficientemente confirmada por un
sector representativo de la ciencia empírica correspondiente».77
14. Cumplimiento de deberes de función o de profesión
En el derecho penal peruano es mayoritaria la opinión que esta es una

causa de justificación.78 Por nuestra parte, consideramos que se trata de un
supuesto de ausencia de imputación objetiva (atipicidad) pues, «cuando
haya una obligación específica de actuar para el sujeto, no se trata ya de
77
Puppe: «Problemas de imputación del resultado en el ámbito de la responsabilidad por el
producto». En Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad
por el producto. J.M. Bosch, Barcelona 1996, p. 229. Cfr. Idem: La imputación del
resultado en el derecho penal. Ara, Lima 2003, pp 65 y ss, 110 y ss. Cfr. Gimbernat: La
omisión impropia en la dogmatica penal alemana en Ensayos penales, Tecnos, Madrid
1999, p. 330–335.
78
Hurtado Pozo, 2005, p. 573, num. 1488; Peña Cabrera, 1998, p. 422 y ss; Bramont
Arias/Bramont–Arias Torres, 2001, pp. 194 y ss.; Villa Stein, 1998, p. 333; Salinas
Siccha en Código Penal comentado I, 2004, p. 785. A favor de nuestra posición
se encuentran Bramont–Arias Torres, L. M., 2000, pp. 220–221; Caro John, J.A.:
Comentarios al Articulo 20º inciso 11 del código penal en JUS Legislación Nº 7,
2007, p. 284; Caro Coria, D.C.: Comentarios sobre el decreto Legislativo Nº 982
que reforma el código penal en JUS Legislación Nº 7, 2007, p. 275. En este sentido,
la jurisprudencia: «Se colige de autos que la conducta del sentenciado se encuentra
amparada en la justificante del cumplimiento de un deber, toda vez que al tener la
condición de funcionario público que en la fecha de los hechos se encontraba de
servicio dando cumplimiento a un operativo de captura de elementos integrantes de
agrupaciones delictivas, tenía el deber de prestar seguridad a su superior jerárquico por
encontrarse en una estrecha relación de subordinación, estando autorizado a repeler
de modo legítimo cualquier tipo de agresión o ataque que pudiera sufrir su superior;
desapareciendo así la antijuridicidad de la conducta, siendo del caso absolverlo de los
cargos de lesiones graves». Exp. 2683–97 Lima. Ejecutoria Suprema del 21 de mayo de
1998. En Rojas Vargas I, 1999, p. 139.
un permiso, sino que cometería delito si no actuara».79 En estos casos

se presentaría una grave contradicción: no actuar sería tan típico como
actuar. Consideramos que el resultado que genera una conducta amparada
por el cumplimiento de deberes (art. 20 inc. 8 Código Penal peruano)
no se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma.80 Así, la
jurisprudencia penal peruana ha señalado que:
El acto médico constituye —como afirma un sector de la doctrina
penalista nacional— una causal genérica de atipicidad: la sola
intervención profesional de un médico, que incluye guardar secreto
de lo que conozca por ese acto, no puede ser considerada típica, en
la medida que en esos casos existe una obligación específica de actuar
o de callar, de suerte que no se trata de un permiso —justificación—
sino de un deber, no genérico, sino puntual bajo la sanción al médico
que lo incumple.81
Estos supuestos de obligaciones específicas de actuar, conforme a

su función o profesión, incluyen la actividad de médicos, funcionarios,
etcétera, y plantea dificultades hermenéuticas, pues resulta necesario
conocer el contenido de las regulaciones administrativas de cada función
o profesión. Para comprender cuando estos profesionales actúan dentro
de sus respectivas competencias y atribuciones de su cargo es necesario
remitirnos a un dispositivo extrapenal. Así, el problema puede surgir en el
supuesto de disposiciones confusas. «Una reglamentación administrativa
no puede justificar abusos del poder, arbitrariedades, etcétera, de las
autoridades. Sin embargo, sucede esto muchas veces cuando, por medio de
conceptos jurídicos indeterminados y de cláusulas que dejan amplio espacio
a la discrecionalidad, se deja al arbitrio de la autoridad la decisión para
valorar los presupuestos objetivos o los límites jurídicos de su actuación».82
Recientemente, el Decreto Legislativo Nº 982 ha introducido al art. 20º
del Código Penal peruano un nuevo inciso (Nº 11) que corresponde al
79
Bustos: Manual de derecho penal español. Parte general. Ariel, Barcelona, 1984, p.
257.
80
También sería posible entender que el actuar bajo el cumplimiento de un deber es un
riesgo permitido que excluye la imputación objetiva de la conducta.
81
Jurisprudencia penal vinculante: Ejecutoria suprema del 22 de diciembre del 2004,
R. N. 1062–2004 Puno, considerando séptimo. Vid. desde el ángulo del acto médico
como conducta neutral el comentario de Mendoza LL., Fidel (ob. cit., p.33).
82
Muñoz Conde/García Arán, 2002, p. 344.
cumplimiento de deberes militares y policiales, quienes en el cumplimiento
de su deber usan armas de fuego reglamentarios con resultados de muertes
o lesiones. Creemos que esta reciente modificación resulta innecesaria por
estar comprendida en el inc. 8 del mencionado art. 20º C.P. peruano83 y
además, consideramos errada la sumilla asignada al art. 20º del C.P. por el
Decreto Legislativo 982 (de 21 julio 2007) que califica a esta causal dentro
de los supuestos de inimputabilidad.
15. Consentimiento
El consentimiento (artículo 20 numeral 10 del código penal de 1991) es una

causa de exención de responsabilidad penal.84 El Anteproyecto de la parte
general del Código Penal del 2004 mantiene la fórmula. En la dogmática
penal, la fundamentación de su efecto excluyente de responsabilidad ha
experimentado una evolución: como causa de exclusión de la antijuridicidad,
como causa de exclusión de la tipicidad y de la antijuridicidad y como
causa de exclusión de la tipicidad. Se ha planteado la configuración del
consentimiento como excluyente de la antijuridicidad cuyo fundamento
reside en la renuncia legitimada por el derecho de autodeterminación del
beneficiario por la protección del bien jurídico frente al atentado, de lo
que se deriva que retrocede la norma de prohibición.85 «Esta posibilidad se
seguiría del hecho de que para el ordenamiento jurídico no existe motivo
alguno para proteger bienes jurídicos que su titular conscientemente
ha abandonado a la intervención de terceros».86 Otra postura pretende
dirigir la eficacia justificante del consentimiento a partir del principio
de ponderación de valores, por lo que lo justificante se daría en los
83
Cfr. Caro John, J.A.: «Comentarios al Articulo 20º inciso 11 del código penal» en JUS
Legislación Nº 7, 2007, p. 284–286.
84
En la ciencia penal extranjera se considera al consentimiento como un producto del
derecho consuetudinario (Bacigalupo, 1987, p. 237).
85
De la Gandara Vallejo: Consentimiento, Bien Jurídico e Imputación objetiva, Colex,
Madrid 1995, pp. 67–68. Uno de los primeros intentos por la fundamentación del
consentimiento como excluyente de antijuridicidad se encuentra en la teoría del
negocio jurídico de Zittelmann que configura al consentimiento como «un verdadero
negocio jurídico que concedería al autor un derecho revocable a realizar la acción
típica con lo cual, puesto que el ejercicio de un derecho nunca puede ser contrario al
Derecho, el consentimiento operaría excluyendo la antijuridicidad de la acción en el
Derecho Penal como en el Derecho Civil» (Ídem, p. 67).
86
Ídem, p. 68.
supuestos en que el ejercicio de la libertad de disposición del titular sería

el valor preponderante (Noll). Así, entre la posibilidad del individuo de
consentir la afectación de sus bienes jurídicos en cuanto parte integrante
de su libertad de autodeterminación y el bien jurídico protegido habría
colisión de intereses; de ello el consentimiento como causa justificante se
entendería solo cuando la libertad del individuo para disponer sus propios
bienes jurídicos resulte preponderante.87 La doctrina mayoritaria ha
identificado en el consentimiento una doble eficacia:88 el consentimiento
como excluyente de la antijuridicidad (Einwilligung) y como excluyente
de la tipicidad (Einverständnis). Al primero, denominado consentimiento
propiamente dicho, se elimina la antijuridicidad en los casos «que el
consentimiento de la víctima tiene lugar en hechos que atacan un bien
jurídico del que puede disponer su titular, pero cuya lesión no desaparece
por virtud del consentimiento».89 El consentimiento es en este caso una
causa de justificación. Ejemplo: el que daña, destruye o inutiliza una cosa
con el consentimiento del propietario (daños, artículo 205, Código Penal).
Al segundo, denominado acuerdo,90 la exclusión de la tipicidad se da en los
casos en los que el tipo legal presupone un obrar contra o sin la voluntad
del afectado.91 Para estos supuestos basta solo la capacidad natural para
consentir.92 Ejemplo: la violación de domicilio (artículo 159, Código
Penal: «el que permanece allí rehusando la intimación que le haga quien
tenga derecho a formularla»).
Existe otra tendencia que entiende al consentimiento solo como excluyente
de tipicidad, y por ende como figura que excluye la imputación objetiva. Se
deniega la distinción entre dos instituciones que tengan diferentes funciones
en la imputación penal, afirmándose más bien la concreción de una figura
unitaria del consentimiento como excluyente del desvalor del resultado y
87
Ídem, p. 70.
88
Choclán Montalvo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo, 2001, p. 191;De la Gandara
Vallejo, 1995, p. 247. El primero en señalar esta doble perspectiva del consentimiento
fue Geerds. Vid. sus planteamientos en: De la Gandara Vallejo, 1995, pp. 75–79. En la
primera edición de esta obra nosotros nos inclinamos por esta doble fundamentación
(1990, p. 160).
89
Mir Puig, 1985, p. 447.
90
De la Gandara Vallejo (1995, p. 75) prefiere optar el término «conformidad».
91
Stratenwerth, 1982, p. 127 (num. 362). Jescheck I, 1981, p. 510.
92
Choclán Montalvo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo, 2001, p. 191.
con él, el desvalor de la acción.93 «Esta teoría considera que cuando el bien es
disponible se trata de proteger el ámbito de dominio del titular; en todos los
casos en que concurre un consentimiento consciente y libre no hay necesidad
de intervención del Derecho penal, quedan fuera del ámbito de protección
de la norma y con ello se excluye la imputación objetiva, pues la libre
determinación del titular prevalece sobre el interés social en la conservación
del sustrato material».94 Creemos que esta es la posición más aceptable.
En cuanto al ámbito de eficacia del consentimiento, este no es de
aplicación general pues no se aceptará en el caso de delitos contra la
colectividad «puesto que en ellos se protegen bienes independientes de
la voluntad de un individuo, aunque supongan que la acción recae sobre
una persona concreta».95 Ejemplo: en el delito de violencia y resistencia a
la autoridad (artículo 365, Código Penal) el consentimiento no se acepta.
Por el contrario, el consentimiento podrá aceptarse en delitos contra los
particulares siempre que sean exclusivamente privados y renunciables
como puede ocurrir en delitos contra el patrimonio, contra el honor. Así,
la jurisprudencia peruana señala que:
El ejercicio de la acción, en los delitos contra el honor, es privado, por
lo que al ser un bien jurídico disponible el consentimiento excluye
la responsabilidad, no existiendo infracción cuando el titular del
derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento.96
En otro caso:
El haber recibido la agraviada un cheque sin fondos, conociendo este
hecho, debe considerarse como un consentimiento valido y eximente
de responsabilidad del inculpado.97
93
Ídem, p. 192; De la Gandara Vallejo, 1995, pp. 109 y 247. Cfr. Roxin, 1999, p. 517;
Mir Puig 2004, p. 506.
94
Choclán Montalvo. Loc. cit..
95
Mir Puig, 2004, p. 508. Sin embargo, la jurisprudencia nacional utiliza al consentimiento
como una figura atenuante de la pena: «En el delito de falsificación de documentos, si
bien el consentimiento de la persona cuya firma fue falsificada, no exime de pena al
inculpado, al ser el Estado el titular del bien jurídico, puede tomarse en cuenta para
disminuir la pena por debajo del mínimo legal» Ejecutoria superior del 10 de mayo de
1999, Exp. 31.–L–1–98. En: Serie de jurisprudencia 4, 2000, p. 277.
96
Exp. 378–98. 31 de marzo de 1998. En: Guía Rápida de Jurisprudencia Penal y Procesal
Penal, Diálogo con la Jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica, 2001, p. 81.
97
Exp. 4165–98 Lambayeque. Chiclayo, 30 de noviembre de 1998. En: Serie de
Jurisprudencias 3, ob. cit., p. 275.
También es muy discutible la eficacia del consentimiento, particular-

mente en delitos que protegen intereses públicos junto a intereses privados
y ello ocurre, por ejemplo, en delitos contra la vida, en los que el consen-
timiento es ineficaz, aunque la voluntad de la víctima pueda influir para
la reducción de la pena.98 En los delitos de aborto, el consentimiento de
la gestante no exime de pena, pero es una atenuante frente al supuesto del
aborto sin consentimiento (artículo 116, Código penal). En las lesiones la
problemática es muy compleja, pero creemos que el artículo 20, numeral
10 del Código Penal que admite con carácter general la eficacia eximente
del consentimiento, puede también comprender, de manera limitada,99 los
casos de esterilizaciones voluntarias, cirugía transexual o las lesiones en
prácticas deportivas (boxeo, etcétera.).
En definitiva, es posible observar que la influencia de las nuevas
tendencias sobre la imputación objetiva y sus márgenes de aplicación son
apreciables en nuestro derecho, y creemos que esto es muy adecuado, en la
medida de la necesidad de contar con una moderna dogmática penal que
construya limites al poder penal, el mismo que se presenta cada vez más
amplificado por las actuales tendencias sobrecriminalizadoras.
98
El Código Penal peruano sanciona con pena reducida el homicidio piadoso (artículo
112), pero consideramos que los supuestos de eutanasia deberían ser tratados como
eximentes de responsabilidad. Vid. Villavicencio: Código Penal comentado. Lima: 1ª
reimpresión de la 3ª edición, Grijley, 2002, p. 304.
99
Hurtado Pozo (2005, p. 496 num. 1295) se refiere a límites fijados en la carta
fundamental y el respeto a los derechos ajenos y, considera que en este contexto deben
comprenderse los criterios de orden público y buenas costumbres a los que alude el
art. 6 del código civil peruano.
Private equity y buyouts (mbo y lbo) 281
Private equity y buyouts (mbo y lbo):

análisis de ciertas estructuras bajo el derecho
societario y tributario peruano
Juan Luis Hernández Gazzo*

Jaime Escribens Olaechea**
Sumario: 1. Private equity combinando management buyouts (MBO) y leveraged

buyouts (LBO).– 2. Modalidades para la adquisición de la Sociedad Objetivo.–
2.1. Modalidad I: MBO/LBO por medio de Newco.– 2.2. Modalidad II: MBO/
LBO por medio de Newco y una subsecuente fusión por absorción entre Newco
y Sociedad Objetivo.– 2.3. Modalidad III: MBO/LBO en la Sociedad Objetivo
bajo una estructura de recapitalización (RECAP).– 3. Aspectos tributarios
relevantes aplicables a las tres modalidades.– 3.1. Venta de los Adquirentes de
sus acciones en el SPV.– 3.2. Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF).–
4.Conclusiones.– Reflexión final.
Las operaciones de private equity se han convertido en todo un fenómeno

universal en los últimos años y en una fuerza líder en la economía mundial.
Los expertos financieros en este tipo de transacciones se han convertido en
las estrellas del mercado financiero mundial.1 Así, durante el 2006 estas
*
Profesor de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho de la PUCP. Master en
Derecho (LL.M.) por Harvard Law School
**
Profesor de Derecho Tributario de la Facultad de Derecho de la PUCP

Agradecemos la valiosa colaboración de los abogados Ricardo Postigo Bazán y Paloma
Tovar Gutiérrez en la formulación y discusión de varias de las ideas contenidas en
este artículo. Asimismo, expresamos nuestra gratitud a los estudiantes Alvaro del Valle
Roeder y Ana Cecilia Munive Rojas por su colaboración en esta investigación.
1
«Every few years there’s a shift in the type of financier that becomes the rock–star
embodiment of capitalism unfetteredición The ‘80s icon was the investment banker.
The ‘90s belonged to the venture capitalist. And if the first years of the new millennium
went to the hedge fund manager, the player who now gets all the love is the private
equiteer». Documento disponible (en línea):
http://money.cnn.com/magazines/fortune/fortune_archive/2007/01/22/8397970/
index.htm
282 Juan Luis Hernández Gazzo / Jaime Escribens Olaechea
operaciones ascendieron a US$ 0.75 trillones, es decir, a un quinto del

monto total registrado de fusiones y adquisiciones a nivel global.2/3
El Perú no puede ser ajeno a este fenómeno; y no lo está siendo. Durante
este 2007 se han comenzado a ver en el mercado peruano tanto la presencia
de fondos de inversión internacionales especializados en private equity
como el establecimiento de fondos de inversión locales dedicados a private
equity, lo cual indica que nuestro mercado se prepara para acoger este tipo
de transacciones. Sin embargo, la pregunta que nos interesa abordar en este
trabajo tiene una perspectiva jurídica, a saber: ¿está nuestro sistema legal
preparado para recibir operaciones de private equity, en especial, nuestro
derecho societario y tributario?
1. Private equity combinando management buyouts (MBO) y

leveraged buyouts (LBO)
Las transacciones de private equity4 tienen como objeto principal la

inversión en acciones o valores similares de sociedades cerradas o privadas,
entendiendo por tales a aquellas que no tienen valores listados en bolsa y
que requieren una fuerte inyección de dinero con el fin de continuar su
proceso de desarrollo y crecimiento y que eventualmente tienen activos
subvaluados.
Esa inyección de dinero tiene como contrapartida para el inversionista
(que en el mercado de hoy son, básicamente, fondos de inversión) la
2
«Private equity has become a driving force of the economy – both in the United States
and around the world. Buyout firms, which purchase established companies with their
own funds and borrowed money, accounted for one–fifth of last year’s record $3.8
trillion deal activity» Documento disponible (en línea):
http://money.cnn.com/2007/03/30/markets/pe_cheat_sheet/index.htm
3
En el Reino Unido la industria de private equity viene creciendo en gran medida, asi
«According to the British Venture Capital Association (BVCA) approximately £27,314
million of private equity funding was raised in 2005 (representing an eight times increase
over 2004), with 79% coming from overseas sources and North America being the
largest contributor with 45% of the funds raised (overseas sources provided 66% of the
funds raised in 2004) (see BVCA Report on Investment Activity 2005)» Citado por Simon
Beddow, Ashurst. Private equity and buyouts: an overview. Disponible (en línea):
www.practicallaw.com/0–107–4033.
4
Para mayor profundización en materia de private equity, recomendamos: Levin, Jack
S. Structuring Venture Capital, Private Equity and Entrepreneurial Transactions. Aspen
Law Business, 1997.
adquisición de acciones o de un valor similar que le permita tener una

participación en la rentabilidad del negocio.
Normalmente, la inyección de dinero por parte del fondo de inversión,
o el inversionista que sea, tiene su origen en una combinación de capital
propio (equity) y de prestamo (deuda) obtenida de instituciones financieras,
siendo que, entonces, muchas de estas estructuras tienen un grado de
apalancamiento vía endeudamiento relativamente importante. Con el fin
de reducir el margen de riesgo en la inversión, el apalancamiento vía deuda
suele afrontarse con los propios recursos de la sociedad objeto, surgiendo
ahí los denominados leveraged buyouts (LBO).5
El objetivo central de toda inversión de private equity es la de ser
temporal y buscar un alto grado de retorno. En efecto, los inversionistas
en private equity buscan luego de un número de años (que dependiendo
del negocio y en términos estándares puede ir entre 3 y 5 años) vender
su participación en la sociedad en la que invirtieron, haciendo la mayor
ganancia posible. Así, todo inversionista de private equity concentrará el
máximo de sus esfuerzos en tratar de generar el mayor valor posible a la
empresa o empresas en las cuales invierte, con el fin de que al momento de
la venta su rentabilidad sea la más alta que se pueda lograr.
Dentro de esa línea, la participación de los administradores en la
operación y su labor al frente de la conducción de los negocios de la
sociedad objeto resulta clave y vital. Todo inversionista en private equity
busca que la sociedad objeto tenga una administración (un management)
muy profesional y bien capacitada. Con el fin de involucrar y comprometer
al máximo a la administración, es común ver en las operaciones de private
equity que la administración participe también como inversionista en la
adquisición, generándose una estructura de management buyout (MBO).
Por ende, hay un grupo importante de operaciones de private equity
donde los fondos de inversión combinan capital y deuda en la adquisición,
con la participación de una institución financiera, involucrando a los
administradores como un co–inversionista (produciéndose un MBO) y
5
Recomendamos, con el fin de obtener una aproximación más de negocio y recientes
tendencias en el mundo de los LBO´s, consultar: Tuck School Of Business at Darmouth
– Center for Private Equity and Entrepreneurship, Note on Leveraged Buyouts. Setiembre
2003.
apalancando la porción de deuda en la adquisición con los propios recursos

de la sociedad objeto (utilizando un LBO).
De este modo, estaríamos frente a una adquisición de una sociedad
objeto a través de una operación de private equity usando un MBO con
LBO («MBO/LBO») (en adelante la «Adquisición»). Es esta la estructura
de private equity que va a ser materia de análisis, desde un punto de vista
legal societario y tributario,6 en este artículo.7
Pasamos a detallar la estructura que se podría ejecutar, entre otras
formas, de la siguiente manera:
a) La Adquisición se efectuaría sobre el capital de una sociedad objeto,
constituida y existente bajo las leyes de la República del Perú («Sociedad
Objetivo»), interviniendo los siguientes partícipes:
(i) Los titulares del 100% (o de un porcentaje superior al 50% o
que brinde control en la administración) de las acciones emitidas
por la Sociedad Objetivo (en adelante, los «Accionistas»).
(ii) Un fondo de inversión («FI») y un socio comercial de este (el
«Socio»), ambas entidades no domiciliadas en el Perú (en adelante,
colectivamente denominados los «Adquirentes»), comprarían una
porción importante del accionariado de la Sociedad Objetivo, en
iguales términos y condiciones.
(iii) Los administradores de la Sociedad Objetivo (los
«Administradores»), comprarían una porción menor de las acciones
emitidas por la Sociedad Objetivo.
b) El accionariado de la Sociedad Objetivo no sería adquirido directamente
de los Accionistas por los Adquirentes y los Administradores. De
esta manera, se utilizarían vehículos intermedios para concretar la
adquisición, tal como se indica a continuación:
6
Acceso a un detallado análisis corporativo y tributario sobre los buyouts, y en especial,
los LBOs en el sistema norteamericano, encontrarán en: Ginsburg, Martin D. y Levin,
Jack S. Mergers, Acquisitions, and Buyouts. A Transactional Análisis of the Governing
Tax, Legal, and Accounting Considerations. Two Volumes. Aspen Law and Business,
1997.
7
De más está decir que esta es solo una de la tantas variantes que, en materia de
operaciones de private equity ,puede darse.
(i) Los Adquirentes y los Administradores serán titulares del 100%

del accionariado de una sociedad de propósito especial constituida
en el extranjero («SPV»), la cual será considerada como empresa no
domiciliada en el Perú. La estructura accionaria del SPV reflejará
la participación que los Adquirentes y los Administradores buscan
obtener finalmente en la Sociedad Objetivo.
(ii) En las modalidades descritas en los numerales 2.1 y 2.2, el
SPV será accionista controlador8 de una segunda sociedad que
será utilizada como vehículo de compra de las acciones emitidas
por la Sociedad Objetivo («Newco»). Para tal efecto, Newco será
constituida de acuerdo con las leyes vigentes en la República del
Perú y será considerada como empresa domiciliada en el Perú.
c) En términos generales —con cargo a describir con mayor detalle
algunas variables adicionales en la segunda parte de este artículo—,
la compra de las acciones de la Sociedad Objetivo se llevará a cabo
mediante la combinación de los dos esquemas de inversión que se
detallan a continuación, los cuales serán implementados a través del
SPV y/o Newco:
(i) Los Adquirentes y los Administradores comprarían a través

del SPV y Newco parte de las acciones emitidas por la Sociedad
Objetivo («Inversión en Equity»); y,
(ii) Los Adquirentes o una institución financiera canalizarían a través
de Newco, en calidad de prestamo, desembolsos de dinero a fin de
que Newco adquiera la totalidad o el remanente de las acciones de
la Sociedad Objetivo a los Accionistas («Inversión en Deuda»).
d) De ser el caso, dependiendo de la modalidad de Adquisición utilizada
para adquirir el control de la Sociedad Objetivo, los Adquirentes y
los Administradores transferirían indirectamente su participación en
dicha sociedad, mediante la venta de sus acciones en el SPV, a terceras
partes.
8
Usamos la referencia a accionista controlador, en la medida que bajo la Ley General de
Sociedades de la República del Perú, se requiere la presencia de más de una accionista
en una sociedad. En consecuencia, para efectos de este artículo se asume que SPV será
titular del 99.99% de las acciones comunes con derecho a voto de Newco.
2. Modalidades para la adquisición de la sociedad objetivo
Teniendo en cuenta que nuestro análisis está focalizado en una operación

de private equity por medio de un MBO y un LBO, y en función a la
experiencia dada en otros países, la Adquisición podría ser ejecutada,
principalmente, de tres maneras:
1. MBO/LBO por medio de Newco;
2. MBO/LBO por medio de Newco y una subsecuente fusión por
absorción entre Newco y Sociedad Objetivo; y,
3. MBO/LBO en la Sociedad Objetivo bajo una estructura de
recapitalización (Recap).
A continuación, pasamos a exponer nuestros comentarios en relación
con cada una de las modalidades mencionadas, con el fin de analizar su
procedencia o no en el ordenamiento jurídico peruano:
2.1 Modalidad i: mbo/lbo por medio de newco

A. Descripción de la operación
El objetivo del MBO/LBO simple es que Newco adquiera de manera

directa las acciones de la Sociedad Objetivo a los Accionistas. Para tal
efecto:
a) Los Adquirentes y los Administradores constituyen el SPV con la
totalidad de los fondos necesarios para que Newco pueda ejecutar
la adquisición de parte de las acciones de la Sociedad Objetivo, de
acuerdo con los porcentajes de participación que las partes determinen
necesario para tal efecto (Inversión en Equity).
b) Acto seguido, el SPV (i) constituye Newco con la Inversión en Equity,
dotando a esta última con los fondos necesarios para que pueda adquirir
parte de las acciones de la Sociedad Objetivo; y, (ii) una vez constituida
Newco, los Adquirentes otorgan un prestamo a esta última, por el
monto correspondiente de Inversión en Deuda, con la finalidad de que
adquiera el remanente de las acciones de la Sociedad Objetivo.
c) Con los recursos necesarios para llevar a cabo la adquisición, Newco

procede a adquirir la totalidad de acciones de la Sociedad Objetivo.
Como consecuencia de dicha adquisición: (i) Newco será accionista
controlador9 de la Sociedad Objetivo; (ii) Newco registrará en su
pasivo una cuenta por pagar frente a los Adquirentes; y, (iii) Newco
celebra con la Sociedad Objetivo un contrato de cesión de posición
contractual (a título gratuito), de manera que la Sociedad Objetivo
registre como pasivo la cuenta por pagar en favor de los Adquirentes,
por concepto de la Inversión en Deuda y registre una cuenta por cobrar
a Newco.
Cuadro: modalidad I: MBO/LBO por medio de Newco.

MODALIDAD I: MBO/LBO POR MEDIO DE NEWCO
ADQUIRIENTES ADMINISTRADORES
SPV
Préstamo Equity
NEWCO
Equity
SOCIEDAD
OBJETIVO
9
Usamos la referencia a accionista controlador, en la medida que bajo la Ley General de
Sociedades de la República del Perú, se requiere la presencia de más de una accionista
en una sociedad. En consecuencia, para efectos de este artículo se asume que Newco
será titular del 99.99% de las acciones comunes con derecho a voto de la Sociedad
Objetivo.
B. Análisis societario
B.1.Consideraciones previas
El principal asunto societario relacionado con la modalidad de adquisición

propuesta en la sección 2.1 de este artículo es determinar si dicha modalidad
vulnera el artículo 106 de la Ley General de Sociedades (la «LGS»), el cual
alude a distintos supuestos de Asistencia Financiera Prohibida. De esta
manera, y tal como describe Elías,10 el referido dispositivo establece que en
ningún caso una sociedad podrá:
1. Otorgar prestamos con la garantía de sus propias acciones.
2. Otorgar garantías respaldadas por una garantía de sus propias
acciones.
3. Otorgar prestamos que tengan por objeto respaldar la compra de
acciones emitidas por ella, con o sin garantía de estas últimas.
4. Otorgar garantías que tengan por objeto respaldar la compra de
acciones emitidas por ella, con o sin garantía de estas últimas.
De esta manera, el artículo 106 de la LGS evita que las sociedades

pongan a disposición de accionistas o terceros activos líquidos que
posibiliten la adquisición o la suscripción de acciones de propia emisión,
es decir, que la sociedad «apalanque» la compra de sus propias acciones.
Así, en principio, parecería que este artículo 106 de la LGS prohibiría todas
las figuras de MBO/LBO en el Perú. Empero, consideramos que tal conclusión
no es correcta y explicaremos nuestros fundamentos en las siguientes líneas.
B.2 Racionalidad de la Asistencia Financiera Prohibida
Consideramos que el objetivo principal de la LGS al regular la Asistencia

Financiera Prohibida11 es proteger los intereses de los accionistas
minoritarios y acreedores de una sociedad.
10
Elías, Enrique. Derecho Societario Peruano. Editora Normas Legales, 1999. Tomo I, pp.
268–275
11
Sobre el tratamiento de cierta doctrina y legislación comparada a la figura de la
Asistencia Financiera Prohibida y los LBOs, recomendamos consultar: López Sandoval,
Eduardo. «Leveraged Buyouts a la luz de la regulación societaria peruana sobre la
Asistencia Financiera Prohibida». En: Advocatus No. 10, 2004–I.
De esta manera, para la LGS la Asistencia Financiera Prohibida podría

afectar a los accionistas minoritarios y acreedores de una sociedad, en los
siguientes términos, entre otros:
i. Mediante la ejecución de una operación de préstamo y/o garantía
entre la sociedad y sus accionistas, respaldada con la garantía de las propias
acciones de la sociedad, se provee de recursos líquidos al accionista. Se
podría estar produciendo entonces, una operación de reducción de capital
encubierta ya que existiría una devolución parcial o total del capital social
al accionista beneficiado con la operación de prestamo y/o garantía, así
como la devolución de las acciones de propia emisión de propiedad de
dicho accionista en favor de la sociedad —en caso se produzca un evento
de incumplimiento en la referida operación de prestamo y garantía—, sin
que se hayan observado los requerimientos y procedimientos establecidos
por la LGS para reducir el capital de la sociedad.
En la medida que la función esencial del capital social es servir
como respaldo de las obligaciones asumidas por la sociedad a lo largo
de su existencia frente a sus acreedores y accionistas, la implementación
de los mencionados supuestos de Asistencia Financiera Prohibida antes
mencionados podría vulnerar el capital social de la sociedad en perjuicio
de accionistas y acreedores.
ii. Mediante la ejecución de cualquiera de los supuestos de Asistencia
Financiera Prohibida, con garantía de sus propias acciones, los accionistas
mayoritarios o controladores de la sociedad podrían adquirir prestamos
y/o garantías de esta con la intención de ampliar su participación en el
capital social y diluir la participación de los accionistas minoritarios.
B.3 Configuración de Asistencia Financiera Prohibida en el caso concreto
Como se desprende de la cesión de posición contractual señalada en

el acápite 2.1.A(c), dicha operación tiene por finalidad librar a Newco
del pago de la obligación asumida frente a los adquirentes, transfiriendo
esta a la Sociedad Objetivo. Si bien el financiamiento para la compra de
acciones de propia emisión tiene su origen en una deuda que Newco tiene
frente a los Adquirentes, la cesión de posición contractual de Newco a la
Sociedad Objetivo genera que esta última asuma la carga económica de
dicho financiamiento.
Aún cuando resulta claro que la Sociedad Objetivo asume la carga

económica del financiamiento como resultado de dos operaciones
independientes —el financiamiento en una primera etapa y la cesión
de posición contractual en una segunda etapa—, la segunda operación
configura, a su vez, un financiamiento de la Sociedad Objetivo en favor de
Newco, toda vez que será la Sociedad Objetivo quien pagará una deuda
contraída por Newco con la finalidad de adquirir las acciones de propia
emisión de la Sociedad Objetivo.
En principio, lo anterior vulneraría el texto del artículo 106 de la LGS,
al haberse incurrido en un supuesto de Asistencia Financiera Prohibida.12
No obstante ello, en nuestra opinión, la configuración de la Asistencia
Financiera Prohibida supone además que exista un claro perjuicio para los
intereses de los accionistas minoritarios o de los acreedores de la Sociedad
Objetivo. En tal sentido, conviene tomar en consideración lo siguiente:
i. Si la Adquisición se concreta sobre el 100% del total del accionariado
de la Sociedad Objetivo, no resulta factible que se lesione el interés de
los accionistas minoritarios, en la medida que todos los accionistas de la
Sociedad Objetivo habrían transferido sus acciones en favor de Newco.
Por otra parte, aun en el supuesto que existiesen accionistas minoritarios
en la Sociedad Objetivo, si estos prestaran su consentimiento expreso
para la celebración y ejecución de la cesión de posición contractual, no se
generaría perjuicio alguno para el interés de los accionistas minoritarios.
ii. Si además del evento descrito en el numeral i. precedente, la
Sociedad Objetivo no cuenta con acreedores o, si teniéndolos, cuenta con
su consentimiento para la realización de la cesión de posición contractual
12
La doctrina societaria es pacífica, mayoritariamente, en sostener que el supuesto
descrito, en principio, viola una cláusula general de Asistencia Financiera Prohibida.
La consideración central radica en el hecho de que se usen los propios recursos de
la sociedad para pagar el financiamiento de la adquisición de las acciones emitidas
por la misma sociedad. Como verán líneas adelante, y en una posición claramente
minoritaria, creemos que puede haber excepciones a esta general prohibición de
usar los ingresos de la sociedad para el pago mencionado. No obstante lo anterior, es
importante destacar que no todo pago efectuado por la sociedad ha sido considerado
ilegal en doctrina. Existe cierta unanimidad en considerar que si la Sociedad Objetivo
paga ese prestamo con las utilidades que genera, específicamente, con aquellas que
corresponderían a los Adquirentes y Administradores no se generaría afectación
alguna, lo cual compartimos, ya que la titularidad de las utilidades acordadas a repartir
corresponde a los accionistas.
o si dicha cesión no representa un perjuicio material en la posibilidad de

cobro de sus acreencias, no se configurará la existencia de un perjuicio para
los intereses de los acreedores de la Sociedad Objetivo.
No obstante lo señalado en los numerales i. y ii. anteriores, siempre
cabe la posibilidad de que ambos escenarios puedan ser eventualmente
cuestionados en sede judicial por terceras partes interesadas, pudiendo el
juez competente declarar la existencia de un evento de Asistencia Financiera
Prohibida y la nulidad del acuerdo societario que apruebe la operación, en
virtud de los establecido por el artículo 38 de la LGS.
Finalmente, debe tomarse en consideración que la configuración de
la Asistencia Financiera Prohibida debe ser necesariamente evaluada en
función de las circunstancias concretas que subyacen a cada Adquisición.
De esta manera, los escenarios i. y ii. anteriormente descritos, así como
cualquier otro escenario bajo el cual se produzca la Modalidad I, deberá
ser evaluada en función de las características particulares que rodean la
Adquisición, de manera que pueda determinarse si se vulnera o no el interés
de los accionistas minoritarios y acreedores de la Sociedad Objetivo.
C. Análisis tributario
C.1 Prestamo otorgado en favor de Newco
C.1.1 Impuesto a la Renta (IR)
(a) Subcapitalización
Tal como ha sido señalado en la parte introductoria del presente artículo,
partimos de la premisa según la cual los Adquirentes son los accionistas
del SPV, siendo este último titular del 99.99% de las acciones comunes
con derecho a voto de Newco. En consecuencia, y de conformidad con
las normas que regulan el IR en el Perú, los Adquirentes y la Newco son
considerados como «partes vinculadas».13
13
De conformidad con lo establecido por el literal b) del numeral 3 del artículo 32–A de la
Ley del IR, se considera que dos o más personas, empresas o entidades son partes vinculadas
cuando una de ellas participa de manera directa o indirecta en la administración, control
o capital de la otra; o cuando la misma persona o grupo de personas participan directa o
indirectamente en la dirección, control o capital de varias personas, empresas o entidades.
También operará la vinculación cuando la transacción sea realizada utilizando personas
interpuestas cuyo propósito sea encubrir una transacción entre partes vinculadas.
Siendo esto así, es preciso mencionar que de conformidad con lo

establecido por el literal a) del artículo 37 de la Ley del IR y el literal a) del
artículo 21 de su Reglamento, a fin de establecer la renta neta imponible
de tercera categoría de los contribuyentes —como es el caso de Newco,
en su calidad de empresa domiciliada en el Perú—, serán deducibles los
intereses provenientes de endeudamientos con partes vinculadas cuando
dicho endeudamiento no exceda del resultado de aplicar un coeficiente
de 3 al patrimonio neto14 del contribuyente al cierre del ejercicio. Los
intereses que se obtengan por el exceso de endeudamiento que resulte de la
aplicación del coeficiente no serán deducibles.
Adicionalmente, las normas advierten que el porcentaje de intereses
así determinado solo será deducible en la parte que, en conjunto con
otros intereses por deudas, exceda el monto de los ingresos por intereses
exonerados (tales como aquellos intereses generados en depósitos efectuados
en la Empresas del Sistema Financiero peruano, entre otros).
Dichos límites se conocen en la doctrina como subcapitazalición,
Según Richard J. Van, [...] puede ser definida como la preferencia
por parte de las empresas de dotar fondos a empresas subsidiarias
o relacionadas a través de prestamos, en vez de efectuar aportes
de capital. En efecto, cuando se trata de un aporte de capital, su
retribución es realizada a través de dividendos, lo que significa que la
previa declaración de la utilidad tributaria, se encontrará gravada con
la tasa de la renta empresarial. Por el contrario, cuando se trata de un
prestamo, su retribución es realizada a través de intereses, los cuales
constituyen gasto para efecto de determinar la utilidad, con una tasa
usualmente menor que la de la renta empresarial.15
Para no sobrepasar el aludido límite, el financiamiento a favor de

Newco podría materializarse a través de un financiamiento hasta el límite
antes mencionado y vía equity por el remanente.
Asimismo, el literal a) del artículo 24 del Reglamento de la Ley del IR dispone que
se entenderá que existe conjunto económico o vinculación económica cuando
una persona jurídica posea más del treinta por ciento del capital de otra empresa,
directamente o por intermedio de un tercero.
14
Los contribuyentes que se constituyan en el ejercicio considerarán como patrimonio
neto su patrimonio inicial.
15
Aguilar Saldívar, Lourdes. «El Tratamiento tributario de la subcapitalización en la
legislación peruana y en la legislación comprada». En: Ius et Veritas, revista editada por
alumnos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año XII No.23, p. 248.
(b) Causalidad
Una vez superada la restricción cuantitativa para la deducción del gasto por
concepto de intereses establecida normativamente, resta por analizar si el
gasto además cumple con el principio de causalidad, necesario igualmente
para su deducibilidad.
Sobre el particular, resulta necesario establecer los alcances del referido
principio. El principio de causalidad recogido en el artículo 37 de la Ley
del IR señala que a fin de establecer la renta neta de tercera categoría se
deducirá de la renta bruta los gastos necesarios para producirla y mantener
su fuente, en tanto la deducción no esté expresamente prohibida.
Si bien el artículo 37 enumera una serie de gastos que recogen el
indicado principio, esto es, que resultan necesarios para producir la renta
y mantener la fuente productora, se ha dejado establecido en uniforme
y reiterada jurisprudencia que tal enumeración no es en modo alguno
taxativa sino meramente enunciativa.
Así, en la Resolución No. 602–4–2000 del 14 de julio de 2000, el
Tribunal Fiscal16 ha dejado establecido que
[...] es necesario recalcar que la determinación de la renta neta de tercera
categoría se basa en el Principio de Causalidad, debiendo tenerse en
cuenta que la lista de gastos deducibles contenida en el artículo 37º de
la Ley del Impuesto a la Renta no es taxativa sino enunciativa, pues se
pueden deducir otros gastos realizados por las empresas, en la medida
que se cumpla con el referido Principio de Causalidad.
Asimismo a nivel doctrinario se ha dejado establecido el carácter amplio
de las deducciones de los gastos. En esa línea Hernández Berenguel
sostiene que: «Basta probar que un gasto es necesario para producir
la renta o para mantener la fuente productora y que su deducción no
esté expresamente prohibida por la Ley del IR, para que proceda tal
deducción aún cuando se trate de un gasto no incluido expresamente en la
enumeración de gastos deducibles que el propio artículo 37 contiene».17
16
Órgano encargado de resolver en última instancia administrativa las reclamaciones
sobre materia tributaria general, regional y local, conforme lo dispone el artículo 143
del Código Tributario.
17
Hernández Berenguel, Luis. «Algunas consideraciones sobre el principio de causalidad
en el Impuesto a la Renta» . En: Ius et Veritas, revista editada por alumnos de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Año XIII No.25, p. 297.
No obstante, nuestro legislador ha optado por establecer algunas

limitaciones generales a este principio, al precisar en la Tercera Disposición
Final de la Ley No. 27356, publicada el 18 de octubre del 2000 —cuyo
texto ha sido repetido como último párrafo del artículo 37 de la Ley del
IR por el Decreto Legislativo No. 945, a partir del ejercicio 2004— que
para efecto de determinar que los gastos son necesarios para producir la
renta y mantener la fuente productora, «[...] deberán ser normales para la
actividad que genera la renta gravada, así como cumplir con criterios tales
como razonabilidad en relación con los ingresos del contribuyente [...]».
En tal sentido, la norma interpretativa dispone que los «gastos necesarios
para producir la renta», deberán ser: (i) normales para la actividad que
genera la renta gravada; y (ii) razonables en relación con los ingresos del
contribuyente.
Aludiendo a los referidos criterios, qué duda cabe de que en el escenario
bajo análisis, los gastos financieros que generaron el prestamo requerido por
Newco resultaron normales en relación con su actividad, pues justamente
se trata de una empresa «holding» invirtiendo en la compra de acciones de
otra compañía ya domiciliada en el país.
Resta por analizar si los aludidos gastos financieros serían razonables.
Al respecto, Hernández Berenguel18 señala que:
Esta expresión no puede ser interpretada literalmente ni llevar a la
conclusión de que los gastos de un ejercicio no son razonables cuando
exceden el ingreso obtenido en dicho ejercicio, pues entonces la
legislación prohibiría —y, por el contrario, permite— el arrastre de
pérdidas tributarias.
Tampoco puede ser interpretada dicha expresión relacionando
forzosamente gastos de un periodo con ingresos del mismo periodo,
para negar la deducción de tales gastos cuando son muy cercanos, en
cuanto a su monto, a tales ingresos [...].
Por razonabilidad, la Tercera Disposición Final de la Ley No. 27356
persigue llegar a la convicción de que era aconsejable incurrir en el
gasto en función del negocio a realizar o que se está realizando y que
su monto esté justificado en función de la magnitud del negocio,
sin limitar dicho negocio a un periodo concreto sino, más bien,
18
Op. cit., pp. 299–300.
proyectando el negocio a su verdadera extensión y perspectivas en el

tiempo para el que está concebido, más allá del ejercicio gravable en
que se pudo realizar el gasto.
En el escenario bajo análisis, los gastos financieros asumidos por
Newco por concepto de intereses son necesarios para producir renta. En
efecto, Newco recibirá un prestamo por parte de los Adquirentes para
comprar las acciones de la Sociedad Objetivo, convirtiéndose en accionista
controlador de la misma, entendiéndose que la razón de negocio —esto es,
el objeto de dicha adquisición— es justamente el generar diversos beneficios
económicos para Newco, en su calidad de accionista controlador de la
Sociedad Objetivo.
Sobre el particular, resulta pertinente señalar que el Tribunal Fiscal no
solo se limita a mencionar que el principio de causalidad es de carácter
amplio en nuestra legislación, sino que desarrolla dicho criterio en reiterada
jurisprudencia. Como ejemplo, la Resolución del Tribunal Fiscal No.
4757–2–2005, señala lo siguiente:
[...] la Administración limita el efecto económico de la adquisición de
acciones a la percepción de dividendos provenientes de las utilidades
de la empresa transferente, los cuales constituyen para el accionista
una renta no gravada con el Impuesto a la Renta de conformidad
con lo establecido por el inciso a) del artículo 25 de la Ley del citado
Impuesto.
Sin embargo, no podría restringirse la causa de una compra de acciones
a la obtención de dividendos. Debe tenerse en cuenta que no todas
las empresas están en condiciones de distribuir dividendos, pues solo
podrían realizarlo de obtener resultados positivos. Así, de darse el caso
que una empresa obtenga pérdida, dicha situación imposibilitaría tal
distribución.
Por otro lado, cabe considerar que aún en el supuesto que una
inversión de este tipo, genere dividendos, la finalidad de la misma
podría obedecer a otras razones distintas a la «intención» o «voluntad»
de percibir dividendos. Entre otras, se puede mencionar las siguientes:
i) Obtener control o participación en las decisiones de la sociedad que
enajena las acciones, ii) Asegurar o mantener una relación comercial o
posición contractual con la empresa transferente, como por ejemplo
la de cliente o proveedor, iii) Generar sinergias y ahorros entre las
empresas, evitando los sobrecostos propios de dos empresas que
tienen que competir entre sí por los precios en el mercado, iv) Reducir
ordenadamente la capacidad instalada innecesaria, para adecuarla a
los requerimientos del mercado y, v) Convertir a las empresas en
rentables (generadoras de utilidades gravadas), a través de los ahorros
propios del control unificado de las mismas.
De esta forma se advierte que la adquisición de acciones de otras
empresas puede obedecer a distintas estrategias financieras y/o
operativas, distintas a la mera obtención de dividendos y que más
bien puede obedecer, exclusivamente, a la necesidad de mantener la
actividad generadora de ingresos gravados, como es el caso de una
empresa que compre acciones de otra para continuar una relación
comercial con la empresa vendedora o asegurar una posición más
competitiva en el mercado, siendo la obtención de dividendos un
beneficio accesorio e inclusive accidental.
Asimismo, cabe recordar que aun cuando la adquisición no respondiese
a ninguna de las razones económicas expuestas, queda la posibilidad que
la empresa invasora, posteriormente, venda las acciones fuera de rueda
de bolsa, generando así renta gravada con el Impuesto a la Renta.
De lo expuesto anteriormente se tiene que mientras forme parte
del activo de la empresa, e incluso con su venta bajo determinados
condiciones, la inversión en acciones de otra empresa, puede generar
diversos beneficios económicos que coadyuven al mantenimiento de la
fuente o generación de rentas gravadas, por lo que los gastos incurridos
sí cumplen con el principio de causalidad y por tanto son deducibles.
En el sentido de lo expuesto, atendiendo a la precisión contenida en

el último párrafo del artículo 37 de la Ley del IR, a la doctrina citada y
a la jurisprudencia del Tribunal Fiscal, resulta meridianamente claro que
los gastos que incurriría Newco por concepto de los intereses producto
del prestamo destinado a la adquisición de las acciones de la Sociedad
Objetivo, cumplirían con el Principio de Causalidad y, por ende, serían
deducibles en la determinación de su IR.
No obstante, dicha causalidad no resultará justificable en el supuesto que
Newco ceda a la Sociedad Objetivo su posición contractual a título gratuito
respecto de la cuenta por pagar en favor de los Adquirentes —supuesto
previsto en el numeral 2.1 A (c) iii—, no solo por que no se enmarca
dentro de los alcances de la Resolución del Tribunal Fiscal antes citada
(que de por si le resta predictibilidad a la operación), sino además porque
la Sociedad Objetivo deja de tener una relación causal razonable, cual es, la
de afrontar la deuda de su accionista a título gratuito.
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, el solo hecho de existir
el criterio del Tribunal Fiscal y que el mismo no constituya jurisprudencia
de observancia obligatoria en los términos así establecidos por el artículo
156 del Código Tributario, supone que la Administración Tributaria objeta
la deducción de tales gastos.
Dicha objeción se ha visto materializada en el Informe No. 094–2001–
SUNAT/K00000 de 28 de mayo de 2001, expedido por la Intendencia
Nacional Jurídica de la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria, cuando interpreta que para efectos del IR, «los gastos de
financiación y asesoría relacionados a la compra de acciones en que
incurren las empresas cuya actividad es la adquisición y manejo de acciones
de otras empresas (holding), y que obtienen exclusivamente ingresos
por concepto de dividendos no gravados [...], no son deducibles, total
ni proporcionalmente, al no cumplir dichos gastos con el principio de
causalidad».
Debemos recordar, con relación al contenido y alcances de las consultas
que absuelve la SUNAT, que conforme al artículo 144 del Reglamento
de Organización y Funciones (ROF) de la Superintendencia Nacional
de Administración Tributaria, aprobado por Decreto Supremo No. 115–
2002–PCM, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de octubre
de 2002, la Intendencia Nacional Jurídica es un órgano directamente
dependiente de la Superintendencia Nacional Adjunta de Tributos
Internos, y se encarga, entre otros, de interpretar el sentido y alcance de las
normas tributarias y aduaneras para su aplicación por los órganos internos
de la Institución.
A mayor abundamiento, el literal f ) del artículo 145 del precitado ROF
establece que son funciones de la Intendencia Nacional Jurídica,
Absolver consultas referidas al sentido y alcance de las normas tributarias
y aduaneras formuladas por los Órganos internos de la Institución,
cuando el caso lo amerite, así como por las entidades representativas
y entidades del sector público nacional. El pronunciamiento que emita
será de obligatorio cumplimiento por los distintos órganos de la Institución
(la cursiva es nuestra).
Finalmente, debemos tener en cuenta que conforme al artículo 2

del ROF bajo comentario, las normas establecidas en dicho Reglamento
son de aplicación y cumplimiento obligatorio de todos los órganos de la
Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, en el ámbito de
su competencia.
En ese sentido, resultaría necesario que el Tribunal Fiscal, en aplicación
del artículo 156 del Código Tributario y en caso se presente algún caso
similar al de la Resolución del Tribunal Fiscal No. 4757–2–2005 antes
citada, declare como jurisprudencia de observancia obligatoria el
precedente amplio del denominado Principio de Causalidad, a fin de evitar
cuestionamientos por parte de la Administración Tributaria, que, como ya
viene señalado de sus propias normas administrativas, no dejaría de aplicar
la opinión vertida por la Intendencia Nacional Jurídica. Ello abonará en
lograr una mayor predictibilidad a los inversionistas que pretendan efectuar
las operaciones materias del presente artículo.
(c) Retención en la fuente
De conformidad con el régimen del IR peruano, los sujetos no domiciliados

—en el caso que nos ocupa, los Adquirentes— se encontrarán afectos a
dicho tributo por todas sus rentas de fuente peruana.
En virtud a ello, los ingresos financieros de los Adquirentes por concepto
de intereses derivados del prestamo efectuado en favor de Newco, se
encontrará sujeta al IR peruano.
De manera excepcional, el literal a) del artículo 56 de la Ley del IR
establece que el impuesto de sujetos no domiciliados en el país se determinará
aplicando la tasa de 4.99% cuando se trate de intereses provenientes de
créditos externos siempre que cumplan determinados requisitos19 y que no
19
Concretamente los requisitos son que se acredite el ingreso de la moneda extranjera al país
en caso de prestamos en efectivo y que el crédito no devengue un interés anual al rebatir
superior a la tasa preferencial predominante en la plaza de donde provenga, más tres puntos.
Los referidos tres puntos cubren los gastos y comisiones, primas y toda otra suma adicional al
interés pactado de cualquier tipo que se pague a beneficiarios del extranjero.

Por su parte, el artículo 30 del Reglamento de la Ley del IR establece que para efectos
de la aplicación de la tasa de 4.99%, se tendrá en cuenta lo siguiente:
i. Los créditos externos, en efectivo o bajo otra modalidad, deben estar destinados a
cualquier finalidad relacionada con el giro del negocio o actividad gravada, así como a
exista vinculación entre las partes. Ahora bien, en el caso que la entidad
domiciliada en el país y los sujetos no domiciliados califiquen como partes
vinculadas —como en el caso materia de análisis—, la tasa aplicable será
la general de 30%.
En efecto, el literal g) del artículo 56 de la Ley del IR señala expresamente
que los intereses derivados de créditos externos que no cumplan con el
requisito establecido en el numeral 1) del inciso a) o en la parte que excedan
de la tasa máxima establecida en el numeral 2) del mismo inciso; así como
los intereses que abonen al exterior las empresas privadas del país por
créditos concedidos por una empresa del exterior con la cual se encuentra
vinculada económicamente, o por un acreedor cuya intervención tiene
como propósito encubrir una operación de crédito entre partes vinculadas,
se encontrarán sujetos al IR con una tasa de 30%.
(d) Valor de mercado y precios de transferencia
Finalmente, es preciso mencionar que la Ley del IR en su artículo 32

ordena que en todos los casos de ventas, aportes de bienes y demás
transferencias de propiedad, de prestación de servicios y cualquier otro
tipo de transacción a cualquier título; el valor asignado a los bienes,
servicios y demás prestaciones, para efectos del IR debe ser el de
mercado. En efecto, la norma dispone que si el valor asignado difiere al
la refinanciación de los mismos; aspecto que en el presente caso se cumple a tenor de lo

señalado precedentemente en lo que a causalidad atañe;
ii. Se considerará interés a los gastos y comisiones, primas y toda otra suma adicional
al interés pactado, de cualquier tipo, que se pague a beneficiarios del extranjero;
iii.Tratándose de créditos obtenidos en la plaza americana de los Estados Unidos de
América, se considera tasa preferencial predominante a la tasa PRIME más tres puntos;
por lo que en este supuesto la tasa que podrá cobrarse a fin de retener solo el 4.99%
será de PRIME más 6 puntos.
iv.Tratándose de créditos obtenidos en la plaza del continente europeo, se considera
tasa preferencial predominante a la tasa LIBOR más cuatro puntos; por lo que en este
supuesto la tasa que podrá cobrarse a fin de retener solo el 4.99% será de LIBOR más
7 puntos.
v. Tratándose de créditos obtenidos en otras plazas, la SUNAT determinará la tasa
preferencial predominante de acuerdo con la documentación que presente el prestatario
y sobre la base de la información técnica que al efecto proporcionará el Banco Central
de Reserva del Perú; y
vi. La comparación de la tasa del crédito externo con la tasa preferencial predominante
en la plaza, más tres puntos, se efectuará únicamente en la oportunidad que la tasa de
interés del crédito sea concertada, modificada o prorrogada.
de mercado, sea por sobrevaluación o subvaluación, la SUNAT procederá

a ajustarlo tanto para el adquirente como para el transferente. Esta misma
regla se aplica tanto para el caso del IR como para el caso del Impuesto
General a las Ventas (IGV).
Para los efectos de la referida Ley, se considera valor de mercado
para las transacciones entre partes vinculadas, como es el caso de los
Adquirentes y Newco, o que se realicen desde, hacia o a través de
países o territorios de baja o nula imposición, los precios y monto de
las contraprestaciones que hubieran sido acordados con o entre partes
independientes en transacciones comparables, en condiciones iguales o
similares, de acuerdo con las reglas de precios de transferencia establecidas
en el artículo 32–A de la Ley del IR.
A tal efecto, las transacciones de la referencia son comparables20 con una
realizada entre partes independientes, en condiciones iguales o similares,
cuando se cumple al menos una de las dos condiciones siguientes: (i) Que
ninguna de las diferencias que existan entre las transacciones objeto de
comparación o entre las características de las partes que las realizan pueda
afectar materialmente el precio, monto de contraprestaciones o margen de
utilidad; o (ii) Que aun cuando existan diferencias entre las transacciones
objeto de comparación o entre las características de las partes que las realizan,
que puedan afectar materialmente el precio, monto de contraprestaciones
o margen de utilidad, dichas diferencias pueden ser eliminadas a través de
ajustes razonables.
Cabe agregar que los precios de las transacciones serán determinados
conforme a cualquiera de los métodos internacionalmente aceptados, para
20
Para determinar si las transacciones son comparables se tomarán en cuenta aquellos
elementos o circunstancias que reflejen en mayor medida la realidad económica de
las transacciones, dependiendo del método seleccionado, considerando, entre otros,
los siguientes elementos: a) las características de las operaciones; b) las funciones o
actividades económicas, incluyendo los activos utilizados y riesgos asumidos en las
operaciones, de cada una de las partes involucradas en la operación; c) los términos
contractuales; d) las circunstancias económicas o de mercado; o d) las estrategias de
negocios, incluyendo las relacionadas con la penetración, permanencia y ampliación
del mercado. La norma agrega que cuando para efectos de determinar transacciones
comparables, no se cuente con información local disponible, los contribuyentes pueden
utilizar información de empresas extranjeras, debiendo hacer los ajustes necesarios
para reflejar las diferencias en los mercados.
cuyo efecto deberá considerarse el que resulte más apropiado para reflejar
la realidad económica de la operación.21
Empero, en el supuesto que el financiamiento no fuera realizado entre
empresas vinculadas, el valor de mercado del servicio de crédito —en
virtud a lo establecido por el literal a) del artículo 19–A del Reglamento
de la Ley del IR— será el que normalmente se obtiene en condiciones
iguales o similares, en los servicios onerosos que la empresa presta a terceros
Los métodos que prevé la norma impositiva peruana, son los siguientes:
21
(1) El método del precio comparable no controlado: Consiste en determinar el valor de

mercado de bienes y servicios entre partes vinculadas considerando el precio o el monto
de las contraprestaciones que se hubieran pactado con o entre partes independientes en
operaciones comparables.
(2) El método del precio de reventa: Consiste en determinar el valor de mercado de
adquisición de bienes y servicios en que incurre un comprador respecto de su parte
vinculada, los que luego son objeto de reventa a una parte independiente, multiplicando
el precio de reventa establecido por el comprador por el resultado que proviene de
disminuir, de la unidad, el margen de utilidad bruta que habitualmente obtiene el
citado comprador en transacciones comparables con partes independientes o en el
margen que habitualmente se obtiene en transacciones comparables entre terceros
independientes. El margen de utilidad bruta del comprador se calculará dividiendo la
utilidad bruta entre las ventas netas.
(3) El método del costo incrementado: Consiste en determinar el valor de mercado de
bienes y servicios que un proveedor transfiere a su parte vinculada, multiplicando el
costo incurrido por tal proveedor, por el resultado que proviene de sumar a la unidad el
margen de costo adicionado que habitualmente obtiene ese proveedor en transacciones
comparables con partes independientes o en el margen que habitualmente se obtiene
en transacciones comparables entre terceros independientes. El margen de costo
adicionado se calculará dividiendo la utilidad bruta entre el costo de ventas.
(4) El método de la partición de utilidades: Consiste en determinar el valor de mercado
de bienes y servicios a través de la distribución de la utilidad global, que proviene
de la suma de utilidades parciales obtenidas en cada una de las transacciones entre
partes vinculadas, en la proporción que hubiera sido distribuida con o entre partes
independientes, teniendo en cuenta, entre otros, las ventas, gastos, costos, riesgos
asumidos, activos implicados y las funciones desempeñadas por las partes vinculadas.
(5) El método residual de partición de utilidades: Consiste en determinar el valor de
mercado de bienes y servicios de acuerdo a lo señalado en el numeral precedente,
pero distribuyendo la utilidad global de la siguiente forma:
(i) Se determinará la utilidad mínima que corresponda a cada parte vinculada, mediante
la aplicación de cualquiera de los métodos aprobados en los numerales 1), 2), 3), 4) y
6) de este inciso, sin tomar en cuenta la utilización de intangibles significativos.
(ii) Se determinará la utilidad residual disminuyendo la utilidad mínima de la utilidad
global. La utilidad residual será distribuida entre las partes vinculadas, tomando en
cuenta, entre otros elementos, los intangibles significativos utilizados por cada uno de
ellos, en la proporción que hubiera sido distribuida con o entre partes independientes
(6) El método del margen neto transaccional: Consiste en determinar la utilidad que
hubieran obtenido partes independientes en operaciones comparables, teniendo en
cuenta factores de rentabilidad basados en variables, tales como activos, ventas, gastos,
costos, flujos de efectivo, entre otros.
no vinculados. En su defecto, o en caso la información que mantenga el

contribuyente resulte no fehaciente, se considerará como valor de mercado
aquel que obtiene un tercero, en el desarrollo de un giro de negocio similar,
con partes no vinculadas. En su defecto, se considerará el valor que se
determine mediante peritaje técnico formulado por organismo competente.
C.1.2 IGV
De conformidad con lo establecido por el literal b) del artículo 1 de la Ley

del IGV, dicho impuesto grava la prestación o utilización de servicios en
el país. Entendiéndose que el servicio es utilizado en el país cuando siendo
prestado por un sujeto no domiciliado, es consumido o empleado en el
territorio nacional, independientemente del lugar en que se pague o se
perciba la contraprestación y del lugar donde se celebre el contrato.
Es en virtud a las citadas normas que el servicio de crédito —servicio
consumido en el país— prestado por los Adquirentes —sujetos no
domiciliados— a favor de Newco se encuentra gravado con una tasa de
19% por concepto de IGV.
Ahora bien, la técnica impositiva del IGV en el Perú busca que el
efecto de dicho impuesto sea neutro, a través del derecho al crédito fiscal.
Así, Córdova Arce dice que:
Ello supone que este tributo, a pesar de aplicarse a lo largo de la
cadena de producción y comercialización de forma plurifásica, tiene
efectos recaudatorios equivalentes a un impuesto monofásico a nivel
de consumidor final.22
Dicho crédito fiscal está constituido por el IGV consignado separadamente

en el comprobante de pago, que respalde la adquisición de bienes, servicios
y contratos de construcción, o el pagado en la importación del bien o con
motivo de la utilización en el país de servicios prestados por no domiciliados.
Sin embargo, si Newco no efectúa operaciones gravadas con dicho
impuesto, el crédito fiscal obtenido por el IGV pagado en virtud al servicio
de crédito recibido, no podría ser utilizado, de manera tal que su efecto no
22
Córdova Arce, Alex. «Aspectos Técnicos del Impuesto General a las Ventas: Necesidad
de presevarlos» En: Temas de Derecho Tributario y de Derecho Público. Libro
Homenaje a Armando Zolezzi Moller. Lima: Palestra Editores, 2003, pp. 1048–1049.
resultará neutral y sería un costo adicional para Newco. Una alternativa

para no soportar dicho eventual costo por parte de Newco sería prestar un
servicio de gerenciamiento a favor de la Sociedad Objetivo.
C.2 Adquisición de acciones de la sociedad objetivo
C.2.1 IR
(a) Enajenación de acciones
En relación con la compra de acciones de la Sociedad Objetivo por parte

de Newco, el artículo 2 de la Ley del IR establece expresamente que la
ganancia de capital por la enajenación de acciones y participaciones
representativas del capital se encuentra sujeta al IR.
Por su parte, el numeral 1 del literal l) del artículo 19 de la Ley del
IR establece expresamente que, la ganancia de capital proveniente de la
enajenación de valores mobiliarios inscritos en el Registro Público del
Mercado de Valores a través de mecanismos centralizados de negociación a
los que se refiere la Ley del Mercado de Valores, así como la que proviene
de la enajenación de valores mobiliarios fuera de mecanismos centralizados
de negociación siempre que el enajenante sea una persona natural, una
sucesión indivisa o una sociedad conyugal que optó por tributar como tal,
se encuentra exonerada del impuesto hasta el 31 de diciembre de 2008.
En ese sentido, si la Sociedad Objetivo no fuera una empresa que cotiza
en bolsa, la eventual ganancia de capital proveniente de la enajenación de
sus acciones se encontrará gravada con el IR.
(b) Valor de mercado

Es preciso mencionar que el ya citado artículo 32 de la Ley del IR, dispone
—en lo que atañe a los valores que se coticen en el mercado bursátil— que
el valor de mercado será el del precio de dicho mercado. En caso contrario,
su valor se determinará de conformidad con las siguientes reglas:
– De tratarse de acciones o participaciones que no coticen en bolsa
o en algún mecanismo centralizado de negociación, el valor de
mercado será el valor de la transacción, el mismo que no podrá
ser inferior al valor de participación patrimonial de la acción o
participación que se enajena.
– El valor de participación patrimonial deberá ser calculado sobre

la base del último balance de la empresa emisora cerrado con
anterioridad a la fecha de la enajenación, el cual no podrá tener
una antigüedad mayor a doce meses. De no contar con dicho
balance, el valor de mercado será el valor de tasación.
C.2.2. IGV
De conformidad con lo dispuesto por el literal a) del artículo 1 de la Ley

del IGV, dicho impuesto grava la venta en el país de bienes muebles.
Sobre el particular, el numeral 8 del artículo 2 del Reglamento de la Ley
del IGV señala que no son considerados bienes muebles, entre otros, las
acciones, por lo que en consecuencia, la venta de las acciones de la Sociedad
Objetivo en favor de Newco no se encontrará afecta al referido impuesto
al encontrarse fuera del aspecto material del presupuesto de hecho previsto
en la Ley del IGV.
C.3 Aplicación del Staff Accounting Bulletin No. 54 (SAB 54)
La Securities and Exchange Comission (SEC), mediante el SAB 54 dispone

que cuando las empresas bajo su control intervengan en negocios que tengan
como finalidad la adquisición de una subsidiaria, deberán necesariamente
aplicar el denominado Push–Down Accounting.
El Push Down Accounting es el método contable mediante el cual los
estados financieros de una subsidiaria reflejan los costos incurridos por la
sociedad controlante en la adquisición de esa subsidiaria, en vez de reflejar
los costos históricos de la subsidiaria. De esta manera, podrían las cifras
contables–financieras colisionar con las cifras tributarias de la Sociedad
Objetivo.
Al respecto, el artículo 33 del Reglamento de la Ley del IR señala que la
contabilización de operaciones bajo principios de contabilidad generalmente
aceptados, puede determinar, por la aplicación de las normas contenidas
en la Ley del IR, diferencias temporales y permanentes en la determinación
de la renta neta. En consecuencia, salvo que la Ley o el Reglamento
condicione la deducción al registro contable, la forma de contabilización
de las operaciones no origina la pérdida de una deducción.
Por tanto y dado que nuestra norma tributaria no condiciona la

deducción al registro SAB 54, nuestra legislación del IR no se ve vinculada
por dicha norma contable; en efecto, la SAB 54 no será aplicable a los
estados financieros que para efectos tributarios la Sociedad Objetivo debe
presentar en el Perú ante la Administración Tributaria.
Este comentario aplica también a la modalidad ii y a la modalidad
iii., discutidas a continuación.
2.2 Modalidad ii: mbo/lbo por medio de Newco y una subsecuente

fusión por absorción entre Newco y Sociedad Objetivo
Al igual que en el caso anterior, el objetivo de esta alternativa es que

Newco adquiera de manera directa las acciones de la Sociedad Objetivo a
los Accionistas. Consecuentemente, son de aplicación a este escenario las
consideraciones descritas en los literales (a), (b) y (c) del acápite 2.1.A de
este artículo.
Modalidad II: fase A por medio de Newco y fusión por absorción
MODALIDAD I: MBO/LBO POR MEDIO DE NEWCO
SPV
Préstamo Equity
NEWCO
SOCIEDAD
OBJETIVO
No obstante lo anterior, en este escenario existen eventos adicionales,

los cuales detallamos a continuación:
a) Luego de ejecutada la adquisición a que alude el literal (c) del acápite
2.1.A de este artículo, la junta general de accionistas de Newco y de
la Sociedad Objetivo acuerdan una de dos formas de fusión que se
señalan a continuación: (i) que la Sociedad Objetivo sea absorbida por
Newco (Forward Direct Merger); o, (ii) que Newco sea absorbida por
la Sociedad Objetivo (Reverse Direct Merger).
b) En el Forward Direct Merger: (i) la Sociedad Objetivo se extingue,
amortizándose por tanto las acciones representativas de su capital
social, las mismas que no figurarán más en el activo de Newco; (ii)
asumiendo que existiese un bloque patrimonial de valor positivo
conformado por los activos y pasivos de la Sociedad Objetivo, el
capital social de Newco se incrementaría en el valor correspondiente a
dicho bloque patrimonial, debiendo Newco emitir nuevas acciones en
favor del SPV; y, (iii) Newco asumiría la totalidad de activos y pasivos
de la Sociedad Objetivo, razón por la cual la cuenta por pagar que
Newco mantiene frente a los Adquirentes por concepto de Inversión
en Deuda, podrá ser atendida con los ingresos que obtenga Newco,
luego de haber absorbido el negocio de la Sociedad Objetivo.
Modalidad II: Fase B. MBO/LBO por medio de Newco y fusión

por absorción (Forward direct merger)
SPV
Absorbió
por fusión
SOCIEDAD
NEWCO
OBJETIVO
c) En el Reverse Direct Merger: (i) Newco se extingue, amortizándose por

tanto las acciones representativas de su capital social, las mismas que no
figurarán más en el activo del SPV; (ii) la Sociedad Objetivo adquiriría
a título gratuito acciones de propia emisión que son entregadas en su
mayoría al SPV, como parte de la fusión por absorción; (iii) la Sociedad
Objetivo asumiría la totalidad de activos y pasivos de Newco, razón
por la cual la cuenta por pagar que Newco mantiene frente a los
Adquirentes por concepto de Inversión en Deuda, podrá ser atendida
con los ingresos que obtenga la Sociedad Objetivo, luego de haber
absorbido a Newco.
Modalidad II: Fase B. MBO/LBO por medio de Newco y fusión

por absorción (Reverse direct merger)
SPV
Absorbió
por fusión
SOCIEDAD
NEWCO
OBJETIVO
B. Análisis societario
B.1 Consideraciones previas
A fin de analizar los principales aspectos societarios de una Adquisición a

través de un MBO/LBO usando como vehículo a Newco y una subsecuente
fusión por absorción entre Newco y Sociedad Objetivo del tipo Forward
Direct Merger o Reverse Direct Merger, cabe resaltar que esta Modalidad
tiene dos etapas, que pueden ser conceptualizadas como dos transacciones
independientes:
1. MBO/LBO mediante el cual Newco adquiere el control de la
Sociedad Objetivo, a través de la compra de las acciones emitidas
por esta a los Accionistas (fase a de la modalidad ii); y,
2. La integración corporativa a través de la cual Newco se fusiona
con la Sociedad Objetivo, por medio de Forward Direct Merger o
Reverse Direct Merger (fase b de la modalidad ii).23
A la fase a de la modalidad ii le resultan aplicables en su integridad
todas las consideraciones descritas en los acápites 2.1.B.1, 2.1.B.2 y 2.1.B.3
de este artículo.
B.2 Fusión Newco con Sociedad Objetivo
El resultado final de la ejecución de ambas transacciones es que: (i) En

el Forward Direct Merger, la sociedad sobreviviente a la fusión (Newco)
registra un pasivo frente a los Adquirentes —como consecuencia del
financiamiento para la compra de acciones de la Sociedad Objetivo—,
la cual será pagada con cargo a los ingresos generados por el negocio
de Sociedad Objetivo; o, (ii) en el Reverse Direct Merger, la sociedad
sobreviviente a la fusión (Sociedad Objetivo) registra el pasivo de Newco
frente a los Adquirentes para financiar la compra de las acciones de la
Sociedad Objetivo.
De una primera impresión de la transacción, bajo el alcance literal
del artículo 106 de la LGS, se podría concluir que la alternativa de
Adquisición bajo análisis no configura supuesto de Asistencia Financiera
Prohibida alguno. Si bien el efecto final supone que los accionistas de la
Sociedad Objetivo terminen asumiendo la carga económica del prestamo,
ello se origina como consecuencia de un acto distinto a cualquiera de los
supuestos de Asistencia Financiera Prohibida regulados en el artículo 106
de la LGS.
23
Cabe resaltar que, en función de un caso concreto, podrían analizarse otras formas
de reorganización societaria alternativas a la fusión, como podrían ser la escisión o la
reorganización simple.
Si bien la Sociedad Objetivo no interviene en el financiamiento que

los Adquirentes otorgan a Newco para la adquisición de las acciones
emitidas por la Sociedad Objetivo, es claro que cuando Newco
adquiere las acciones emitidas por la Sociedad Objetivo, y una vez
que los patrimonios de ambas sociedades se encuentren integrados, los
accionistas minoritarios de la Sociedad Objetivo que no participaron en
la Adquisición propuesta, serán titulares de una sociedad que mantiene
una obligación que fue contraída con la intención de adquirir las propias
acciones de la Sociedad Objetivo.
Es por ello que consideramos fundamental que la fusión, bajo la
forma que sea, tenga un sustento y una racionalidad económica. Fusionar
sociedades es legítimo y legal, lo que habría que proteger es que se pudiera
entender que la fusión fue un invento para intentar salir del campo de
aplicación del artículo 106 de la LGS.
Recordemos que de conformidad con lo establecido por el artículo
VIII del Código Civil, en el Perú es posible que los jueces apliquen los
principios generales del derecho en casos de vacío o deficiencia de la ley. En
tal sentido, es probable que en sede judicial se considere que a través de la
alternativa de Adquisición bajo análisis, se obtiene indirectamente el efecto
prohibido por el artículo 106 de la LGS y se aplique un principio general
del derecho denominado «Principio de Fraude a la Ley».
La aplicación del referido principio permitiría extender el alcance
del artículo 106 de la LGS con la finalidad de que el referido artículo
pueda cubrir supuestos que no han sido expresamente previstos en la
literalidad de dicha norma. El principio básicamente se usaría para
evaluar si, pese a haber sido celebrada y ejecutada de conformidad con el
ordenamiento legal peruano, la alternativa de Adquisición bajo análisis
permite alcanzar efectos o resultados que se encuentran prohibidos por
el artículo 106 de la LGS.
Empero, en la medida en que en esta modalidad ii se respeten las
mismas condiciones y presupuestos descritos en la modalidad i para
sostener que no habría vulneración al artículo 106 de la LGS y con el
agregado de que la fusión tenga una justificación de negocio, somos de la
opinión de que la ejecución de esta modalidad ii no debería representar
incumplimiento alguno a la LGS, más aún teniendo en cuenta que la
fusión como figura de reorganización societaria confiere a los accionistas

minoritarios el derecho de separación y a los acreedores el derecho de
oposición.24
C.1 Consideraciones previas
A fin de analizar los principales aspectos tributarios de una adquisición a

través de un MBO/LBO seguido de una fusión por absorción, resultan
aplicables al análisis desarrollado a continuación, las consideraciones
descritas en el acápite 2.1.C. de este artículo.
C.2 Fusión por absorción

(a) Responsabilidad solidaria
De conformidad con lo establecido por el artículo 17 del Código

Tributario, son responsables solidarios en calidad de adquirentes, los
adquirentes del activo y/o pasivo de empresas o entes colectivos con o sin
personalidad jurídica mediante la reorganización de sociedades.
Pues bien, la responsabilidad solidaria supone que la Administración
Tributaria pueda exigir el pago de las deudas tributarias de un contribuyente,
indistintamente a este como al responsable solidario designado por Ley.
En efecto, la solidaridad persigue que el contribuyente y el responsable se
encuentren en la misma posición, la de deudor tributario, por lo que cada
uno de ellos responde por el íntegro de la obligación.
Ciertamente en una fusión por absorción el concepto de solidaridad
termina siendo inútil debido a la extinción de una de las sociedades, tal
como lo advierte Córdova.25
24
Otra figura de MBO/LBO que no admite mucho cuestionamiento en doctrina y
legislación comparada, es la referida no a una fusión con la Sociedad Objetivo sino
a la disolución y liquidación de esta, usando los Adquirentes y Administradores el
patrimonio resultante de la liquidación para pagar el prestamo que financió parcialmente
la compra de las acciones en la Sociedad Objetivo.
25
Córdova Arce, Alex. «Alcances de la responsabilidad solidaria tributaria de los
adquirientes de activos y/o pasivos de empresas». Ponencia sustentada en las XI
Jornadas Nacionales de Derecho Tributario, «Los sujetos pasivos responsables en
materia tributaria» organizada por el Instituto Peruano de Derecho Tributario, Lima
2006.
La justificación para la designación de la empresa incorporante como

responsable es evidente. No obstante, debe señalarse que en tal caso no existiría
ciertamente responsabilidad solidaria por las deudas tributarias de la transferente,
ya que esta se extingue y la sociedad incorporante asume la totalidad de los
derechos y obligaciones de la extinguida. En otras palabras, si bien la empresa
transferente es en estricto el contribuyente, (al haber sido quien realizó el hecho
imponible y generó la obligación tributaria), al extinguirse ya no es más sujeto
pasivo de la obligación, sino que es excluida de la misma, por lo que el fisco solo
puede dirigir su acción de cobro, exclusivamente a la empresa adquirente como
única obligada ante la Administración Tributaria.
Por lo tanto, como consecuencia de la fusión por absorción, Newco
asumirá, entre otras, el íntegro de las deudas tributarias de la Sociedad
Objetivo, que a la fecha de fusión no se encontraran prescritas.
(b) IR
Tratándose de reorganización de empresas, el artículo 104 de la Ley del IR

establece que las partes intervinientes podrán optar, en forma excluyente,
por cualquiera de los siguientes regímenes:
1. Si las sociedades o empresas acordaran la revaluación voluntaria
de sus activos, la diferencia entre el mayor valor pactado y el costo
computable estará gravada con el IR. En este caso, los bienes
transferidos, así como los del adquirente, tendrán como costo
computable el valor al que fueron revaluados.
2. Si las sociedades o empresas acordaran la revaluación voluntaria
de sus activos, la diferencia entre el mayor valor pactado y el
costo computable no estará gravada con el IR, siempre que no se
distribuya. En este caso, el mayor valor atribuido con motivo de la
revaluación voluntaria no tendrá efecto tributario. En tal sentido,
no será considerado para efecto de determinar el costo computable
de los bienes ni su depreciación. Ahora bien, en este escenario, si
la ganancia es distribuida en efectivo o en especie por la sociedad
o empresa que la haya generado, se considerará renta gravada en
dicha sociedad o empresa.
3. En caso que las sociedades o empresas no acordaran la revaluación
voluntaria de sus activos, los bienes transferidos tendrán para la
adquirente el mismo costo computable que hubiere correspondido

atribuirle en poder de la transferente, incluido únicamente el ajuste
por inflación. En este caso, no resultará de aplicación lo dispuesto
en la Ley del IR acerca del valor de mercado de las transacciones.
Cabe agregar que de conformidad con lo establecido por el artículo

106 de la Ley del IR, en la reorganización de sociedades o empresas, el
adquirente no podrá imputar las pérdidas tributarias del transferente; y
en caso que el adquirente tuviera pérdidas tributarias, no podrá imputar
contra la renta de tercera categoría que se genere con posterioridad a la
reorganización, un monto superior al 100% de su activo fijo, antes de la
reorganización, y sin tomar en cuenta la revaluación voluntaria.
(c) IGV
El literal c) del artículo 2 de la Ley del IGV señala expresamente que la

transferencia de bienes que se realice como consecuencia de la reorganización
de empresas no se encontrará gravada con dicho impuesto.
Ahora bien, cabe mencionar que, tal como fue señalado en el acápite
anterior, como producto del pago del IGV por la utilización del servicio de
crédito en el país, Newco ostenta el derecho a aplicar el correspondiente
crédito fiscal. Pues bien, dicho crédito fiscal es susceptible de ser trasladado
como consecuencia de la fusión, por lo que en caso que la Sociedad
Objetivo efectúe operaciones gravadas con el IGV, el referido crédito fiscal
podrá ser aplicado contra dicho impuesto.
(d) Aplicación de la Norma VIII del Título Preliminar del Código

Tributario
El segundo párrafo de la Norma VIII del Título Preliminar del Código

Tributario vigente, introdujo por primera vez en la legislación tributaria
peruana el criterio de la realidad económica, al disponer que
Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible,
la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria —
SUNAT—, tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones
económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los
deudores tributarios.
Dicha norma tiene un claro carácter general y deja abierta la posibilidad

a la SUNAT de aplicarla en una diversidad de casos que pueden presentarse
en la práctica y que tienen que ser analizados en cada caso concreto, pues
lo que ella pretende es que más allá de la intentio juris, expresada en la
utilización de ciertas formas jurídicas, la Administración Tributaria tenga
la facultad de investigar cuál ha sido la intentio facti, es decir, el verdadero
propósito buscado por las partes.
En otras palabras, faculta a la Administración a buscar la realidad
económica mas allá de las formas jurídicas utilizadas.
Por tanto, bajo el esquema planteado, la fusión deberá tener un
claro contenido económico que la justifique, ya que la ausencia de este
podría hacer suponer a la Administración Tributaria que (i) la fusión tuvo
como objeto encubrir una cesión de posición contractual a fin que sea la
Sociedad Objetivo la que soporte económicamente los intereses respecto
del endeudamiento de Newco para adquirir sus acciones y/o (ii) la fusión
tuvo como objeto la adquisición de activos a fin de inafectar su transferencia
del IGV.
Corroborando la postura en torno al contenido económico de una
fusión, resulta pertinente citar una Resolución del Tribunal Fiscal en un
caso que la Administración Tributaria pretendió —sin éxito— aplicar
la Norma VIII para desconocerla. En efecto, en la Resolución No.
7114–1–2004, se señaló las distintas motivaciones que podría tener
una fusión:
Que en relación con la aplicación de la Norma VIII del Titulo
Preliminar del código antes citado deben tenerse en cuenta los
fundamentos que se exponen en los siguientes considerandos;
Que desde un punto de vista económico se define a la empresa26 como
el conjunto de factores de producción coordinados, cuya función
es producir y cuya finalidad viene determinada por el sistema de
organización económica en que la empresa se halle inmersa, siendo
que en la economía capitalista se concentra en el lucro27;
26
Suárez, Andrés. Diccionario terminológico de Economía, Administración y Finanzas.
Ediciones Pirámide. Madrid, 2000.
27
Intención para incrementar el acervo particular.
Que desde un punto de vista jurídico28, se puede calificar la empresa

como una universalidad de bienes organizada hacia un fin de lucro
determinado en la que participan el empresario, sus empleados,
proveedores, clientes y acreedores;
Que las sociedades constituyen personas jurídicas, definidas estas por
Ferrara29 como instituciones formadas para la consecución de un fin y
reconocidas por la ordenación jurídica como sujetos de derecho;
Que en tal calidad, las sociedades pueden ser titulares de una
pluralidad de empresas, como también puede haber una empresa
cuyo patrimonio sea propiedad de una pluralidad de sociedades;
Que esta última afirmación puede ser comprobada en nuestra
legislación tributaria y en especial la del Impuesto a la Renta, vigente
en los periodos acotados, tal como se puede apreciar en el numeral 5
del inciso b) de su artículo 3° y en el último párrafo del mismo, inciso
a) del artículo 14° y en el tercer párrafo del mismo y en el inciso e) del
artículo 28°, entre otros, por lo que no resulta exacta la terminología
utilizada por la Administración en el análisis de la supuesta verdadera
intención empresarial y económica;
Que la fusión entre sociedades se puede realizar ya sea como forma
de unificar dos o más empresas cuyos patrimonios han sido de
propiedad de dos o más sociedades distintas, como para reunir en una
sola sociedad el patrimonio de una empresa que hasta el momento
lo tiene dividido en varias, no existiendo fundamento legal alguno
para suponer que alguna de estas operaciones sea antijurídica en sí
misma.
Por tanto, en la medida que la fusión tenga algún contenido económico

para ambas empresas, resultará en nuestra opinión indiscutible que
las operaciones realizadas tendrán coincidencia plena entre las formas
jurídicas utilizadas y las operaciones que realmente se efectuaron; en ese
sentido, no existiría posibilidad alguna de que la Administración Tributaria
pudiera aplicar con éxito la Norma VIII del Título Preliminar del Código
28
El concepto es estudiado con mayor amplitud en Le Pera. Sergio. Cuestiones de
Derecho Comercial Moderno. Empresa. hacienda y fondo de comercio. Astrea. Buenos
Aires, 1979 y en Garrigues, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Editorial Porrúa.
México, 1984. En esta última obra se señalan las diversas construcciones jurídicas del
concepto: como persona jurídica. como patrimonio separado. como organización y
como universalidad.
29
Ferrara, Francisco. Teoría de la Persona Jurídica. Madrid. Edición Atus. 1929, pp 359.
Tributario que la faculta para desconocer dichas formas jurídicas cuando

ellas no coinciden con los actos, situaciones y relaciones económicas
que efectivamente realizaron, persiguieron o establecieron los deudores
tributarios.
2.3 Modalidad iii: mbo/lbo en laSociedad Objetivo bajo una

estructura de recapitalización (RECAP)
A través de esta modalidad, se busca que el SPV adquiera las acciones de

la Sociedad Objetivo, sobre la base de una combinación de Inversión en
Equity e Inversión en Deuda.
En esta modalidad se ejecutan, en simultáneo, las siguientes
operaciones:
a) La Sociedad Objetivo adquiere el íntegro de sus acciones de propia
emisión (podría ser una adquisición parcial también), pagando a sus
Accionistas parte del precio con el dinero obtenido por el prestamo
recibido de SPV, que, a su vez, ha sido entregado por los Adquirentes.
b) La Sociedad Objetivo amortiza el total de esas acciones, vía reducción
de su capital, y registra el monto del prestamo recibido como una
cuenta por pagar a SPV.
c) La Sociedad Objetivo acuerda aumentar su capital mediante la emisión
de nuevas acciones, las cuales son suscritas por el SPV mediante una
combinación de nuevos aportes (Inversión en Equity, que han efectuado
los Adquirentes y los Administradores en SPV) y la capitalización
de créditos o de la cuenta por pagar (Inversión en Deuda), total o
parcial.
d) Los Accionistas cobran el saldo del precio por la venta de sus acciones
a la Sociedad Objetivo con parte de la Inversión en Equity recibida por
esta última.
Modalidad III. MBO/LBO en sociedad objetivo bajo

estructura de recapitalización
SPV
Préstamo
Equity
SOCIEDAD
OBJETIVO
B. Análisis Societario
B.1 Consideraciones previas
A esta figura de MBO/LBO en la Sociedad Objetivo bajo una estructura

de recapitalización le son aplicables las consideraciones expuestas en los
acápites 2.1.B.1, 2.1.B.2 y 2.1.B.3 de este artículo, respecto de la Asistencia
Financiera Prohibida y los alcances del artículo 106 de la LGS.
En efecto, consideramos que pese a que no estaríamos en los supuestos
directos del artículo 106 de la LGS, por no existir un financiamiento
expreso en el que la Sociedad Objetivo otorgue a sus accionistas o terceros
un prestamo o garantía para adquirir acciones de propia emisión, la realidad
indica que la finalidad de la operación en su conjunto es que la Sociedad
Objetivo facilite mediante el prestamo al SPV la adquisición de acciones
de propia emisión. Siendo ello así, es pertinente no solo tener en cuenta lo
descrito en los acápites mencionados en el párrafo anterior sino también
las consideraciones expuestas sobre fraude a la ley en el acápite 2.2.B.2.
Creemos, por tanto, que adoptando las provisiones y consideraciones
descritas en este artículo sobre la manera de no vulnerar la intencionalidad
del artículo 106 de la LGS, se podrá transitar sobre una zona segura al
ejecutar esta modalidad iii, respecto del artículo mencionado.
B.2 Adquisición de Acciones de Propia Emisión
La adquisición de acciones de propia emisión, sea para amortizarlas o para

mantenerlas en cartera, se encuentra regulada por el artículo 104 de la
LGS.
El citado artículo establece una serie de requisitos y de restricciones para
la ejecución de una operación de este tipo, la cual difiera ostensiblemente
de la adquisición de cualquier otro activo.
Así, nuestra legislación societaria, en concordancia con otras legislaciones
comparadas, regula con detalle las formas y los tipos de operaciones de
adquisición de acciones de propia emisión.
En el caso de esta modalidad iii, consideramos fundamental tener en
cuenta ciertos parámetros establecidos por este artículo:
1. Cuando la adquisición de acciones de propia emisión se efectúe
para no amortizarlas y, por ejemplo, ser transferidas al SPV, rigen
las siguientes restricciones:
a. que la adquisición se haya realizado para evitar un daño
grave a la sociedad y se vendan en un plazo no mayor a dos
años; o,
b. que la adquisición sea acordada por la junta general de
accionistas, no supere el 10% del capital suscrito y sean
mantenidas en cartera por un plazo no mayor a dos años.
Consideramos que, sea por el daño grave o por la limitante del 10%,
la Sociedad Objetivo no podrá llevar a cabo la MODALIDAD
III sin amortizar las acciones adquiridas de los Accionistas y
transfiriéndolas al SPV.
2. Cuando la adquisición de acciones de propia emisión se efectúe
para amortizarlas deberá reducirse el capital o, si la amortización es
parcial, podrá no reducirse el capital y aumentar el valor nominal
de las acciones remanentes. Además tener en cuenta que si la
adquisición de acciones de propia emisión se realiza por un valor
superior al valor nominal de las acciones, la diferencia solo podrá
ser pagada con cargo a beneficios y reservas libres de la sociedad.
Por lo expuesto, la forma de adquisición de acciones de propia

emisión que deberá utilizar la Sociedad Objetivo será la de adquisición
con amortización, bajo los parámetros establecidos en el artículo 104 de
la LGS.
C.1 Préstamo en favor de la Sociedad Objetivo por parte de SPV
C.1.1 IR
(a) Causalidad
Con motivo de analizar la primera modalidad propuesta, han quedado ya

establecidos los alcances del «principio de causalidad», cuyo cumplimiento
resulta necesario para la deducibilidad de los gastos en la determinación
del IR.
Pues bien, en esta tercera modalidad puede existir una parte del
préstamo recibida por la Sociedad Objetivo que en simultáneo no será
capitalizada —aspecto referido en el acápite 2.3 A (c)—, el cual habrá
tenido la finalidad de adquirir sus propias acciones y posteriormente
venderlas a favor de SPV.
Si bien en las dos primeras modalidades hemos opinado que los
gastos financieros que generaron el prestamo requerido por Newco para
invertir en la adquisición de acciones de la Sociedad Objetivo resultaron
normales en relación con su actividad, en su calidad de «holding», bajo
esta modalidad consideramos sumamente difícil justificar la existencia de
un nexo causal entre el gasto por concepto del prestamo obtenido por la
Sociedad Objetivo y la finalidad por la que este es adquirido.
En efecto, el gasto financiero por concepto de intereses generados en
el prestamo efectuado por el SPV en favor de la Sociedad Objetivo no
será deducible en la determinación del IR de esta última puesto que no
constituye un gasto necesario ni para producir su fuente productora y
menos aun para conservarla; advertimos claramente que el beneficio del
prestamo en referencia redituará en la consecución de un fin atribuible
únicamente a un tercero —el SPV— que bajo este mecanismo va a adquirir
sus acciones.
(b) Retención en la fuente
Habida cuenta que el SPV va a ser accionista de la Sociedad Objetivo,

por ende, parte vinculada, le será aplicable la tasa de 30% de retención en
la fuente, a cuyo efecto nos remitimos a lo señalado precedentemente en el
literal C.1. del acápite 2.1 de este artículo.
C.1.2 IGV
También nos remitimos a lo señalado precedentemente en el literal C.1.

del acápite 2.1 en relación a que los intereses constituyen un servicio de
crédito gravado con el 19% de IGV; no obstante, debemos señalar que, a
diferencia del caso al que nos hemos remitido y dado que opinamos que
bajo esta modalidad el gasto por el pago de los intereses no podría ser
deducido para efectos del IR, tampoco podría utilizarse como crédito fiscal
para la Sociedad Objetivo.
En efecto, de acuerdo con lo previsto en el literal a) del artículo 18
de la Ley del IGV, solo otorgan derecho a crédito fiscal, entre otros, las
utilizaciones de servicios que sean permitidos como gasto o costo de la
empresa, de acuerdo a la legislación del Impuesto a la Renta.
C.2 Enajenación de acciones de la Sociedad Objetivo a favor del SPV
C.2.1 IR
(a) Enajenación de acciones
Nos remitimos a lo señalado precedentemente en el acápite 2.1.C.2 de este

artículo.
(b) Valor de mercado

artículo.
C.2.2 IGV

artículo.
3. Aspectos tributarios relevantes aplicables a las tres modalidades
3.1 Venta de los Adquirentes de sus acciones en el SPV
Tal y como se ha señalado en el acápite 1(d) del presente artículo, los

Adquirentes podrán vender sus acciones del SPV.
En este supuesto, la eventual enajenación únicamente tendrá relevancia
impositiva en el Perú en caso que el SPV fuera un sujeto domiciliado en
este país. Nos explicamos:
Como bien se sabe, las normas tributarias tienen incidencia en quienes
alcanza la soberanía del Estado que las dicta, por tal motivo este desarrolla
los denominados criterios de vinculación del IR, estableciendo con ellos el
derecho del Estado a gravar a determinadas personas. Así, en nuestro país se
reconocen los siguientes criterios de vinculación (i) el personal o subjetivo,
el cual implica la sujeción al gravamen atendiendo a circunstancias
personales de quien ejecuta la operación gravada; y (ii) el de la fuente de
la renta, mediante el cual el derecho a exigir un tributo se fundamenta en
el grado de vinculación económica de la operación gravada a nuestro país.
El IR peruano dispone que los referidos criterios de vinculación se aplican
conjuntamente; en dicho sentido los sujetos domiciliados tributarán por
sus rentas de fuente mundial, mientras que los no domiciliados tributarán
únicamente por sus rentas de fuente peruana.
Corresponde entonces examinar si la eventual ganancia de capital que
obtengan los Adquirentes —a cuyo efecto asumimos que son sujetos no
domiciliados en el Perú— en la venta de sus acciones del SPV califica
como renta de fuente peruana y, con ello, determinar si dicha renta debe
ser gravada con el IR en nuestro país.
El artículo 9 de la Ley del IR establece las operaciones, que para efectos
de dicho impuesto, generarán rentas de fuente peruana, cualquiera sea la
nacionalidad o domicilio de las partes que intervengan en las mismas y el
lugar de celebración o cumplimiento de los contratos.
Conviene para propósitos del presente análisis, revisar el inciso h) del
artículo precitado artículo 9, que prevé como renta de fuente peruana a:
Las obtenidas por la enajenación [...] de acciones y participaciones
representativas del capital [...] cuando las empresas [...] que los hayan
emitido estén constituidos o establecidos en el Perú.
En ese sentido, el nexo que vinculará la afectación al IR peruano en la

venta de las acciones bajo examen será que la sociedad emisora —el SPV
en este caso— se encuentre constituida o establecida en el Perú. Por tanto,
no existirá renta de fuente peruana, vale decir, no habrá imposición en
este país, si la eventual renta que obtengan los Accionistas resulte de una
la enajenación de acciones de una empresa constituida o establecida en el
exterior.
3.2 Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF)
Finalmente, en cuanto a las consecuencias tributarias de las operaciones

materia de análisis, debemos referirnos al ITF.
El Capítulo III de la Ley No. 28194, creó el Impuesto a las Transacciones
Financieras (ITF), tributo que grava con una alícuota de 0.8% las
operaciones detalladas en el artículo 9 de dicha Ley, siendo la más genérica,
la acreditación o débito en cualquier modalidad en cuentas abiertas en las
Empresas del Sistema Financiero; asimismo, otras operaciones en las que
intermedien Empresas del Sistema Financiero y, de otro lado, los pagos que,
sin utilizar dinero en efectivo o los denominados por dicha Ley «Medios de
Pago», excedan en un ejercicio gravable del 15% de las obligaciones de los
contribuyentes generadores de rentas de tercera categoría, en cuyo caso se
aplicará el doble de la alícuota del impuesto, sobre los montos cancelados
que excedan el porcentaje antes indicado.
Por su parte, el artículo 10 de la misma ley —modificado en el presente
año por el artículo 3 del Decreto Legislativo No. 975— establece la alícuota
a ser aplicada en la determinación del ITF:
– Desde el 1 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007:
0.08%.
– A partir del 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008:
0.07%.
– A partir del 1 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009:
0.06%.
– A partir del 1 de enero de 2010: 0.05%.
4. Conclusiones
a) Modalidad I: MBO/LBO por medio de Newco

– Esta modalidad, en principio, vulneraría el texto del artículo 106
de la LGS, al haberse incurrido en un supuesto de Asistencia
Financiera Prohibida. No obstante ello, en nuestra opinión, la
configuración de la Asistencia Financiera Prohibida supone además
que exista un claro perjuicio para los intereses de los accionistas
minoritarios o de los acreedores de la Sociedad Objetivo, por lo
que en la medida que sus intereses no sean afectados, no habrá
vulneración a la LGS.
– No habrá afectación de los derechos de accionistas minoritarios
(i) si la Adquisición se concreta sobre el 100% del total del
accionariado de la Sociedad Objetivo o (ii) si los accionistas
minoritarios prestaran su consentimiento expreso para la
celebración y ejecución de la cesión de posición contractual.
– No habrá afectación a acreedores (i) si la Sociedad Objetivo
no cuenta con acreedores o (ii) si teniéndolos, cuenta con su
consentimiento para la realización de la cesión de posición
contractual o si dicha cesión no representa un perjuicio material
en la posibilidad de cobro de sus acreencias.
– Opinamos que los intereses que pague Newco a los Adquirentes
podrán ser deducidos para efectos del IR al existir una plena relación
de causalidad, siempre y cuando el endeudamiento no exceda del
resultado de aplicar un coeficiente de 3 a su patrimonio neto; por
el contrario, no serán deducibles para la Sociedad Objetivo en el
supuesto que Newco le ceda su posición contractual de deudor
de dicho prestamo. Asimismo, los referidos intereses constituyen
renta de fuente peruana de los Adquirentes; en consecuencia, los
ingresos que por dicho concepto reciban estarán sujetos al IR con
una tasa aplicable de 30% —en tanto empresas vinculadas— que
serán materia de retención por parte de Newco.
– El servicio de crédito en mención se encontrará gravado para
Newco con el 19% de IGV, el que podría ser utilizado fiscalmente
en la medida que realice operaciones afectas a dicho impuesto,
pudiendo ser una de ellas el de gerenciamiento de la Sociedad

Objetivo.
b) Modalidad ii: mbo/lbo por medio de Newco y una subsecuente

fusión por absorción entre Newco y Sociedad Objetivo
– Se aplican a esta modalidad las mismas cinco conclusiones
anteriores descritas para la modalidad i, agregando que la fusión
como figura de reorganización societaria confiere a los accionistas
minoritarios el derecho de separación y a los acreedores el derecho
de oposición.
– Sin perjuicio de la calidad de responsable solidario de las deudas
tributarias de cargo de la empresa absorbida y de la no transmisión
de sus pérdidas, consideramos que la fusión no supondría ningún
sobrecosto tributario en la medida que esta tenga un contenido
económico que no permita a la Administración Tributaria presumir
ventaja fiscal alguna ajena a la consecución de mayores beneficios
empresariales para Newco y la Sociedad Objetivo.
c) Modalidad iii: mbo/lbo en la

Sociedad Objetivo bajo una
estructura de recapitalización (RECAP)
– Adoptando las provisiones y consideraciones descritas en este

artículo sobre protección a accionistas minoritarios y acreedores,
podemos concluir que no se vulneraría la intencionalidad del
artículo 106 de la LGS.
– La forma de adquisición de acciones de propia emisión que
deberá utilizar la Sociedad Objetivo será la de adquisición con
amortización, bajo los parámetros establecidos en el artículo 104
de la LGS.
– En nuestra opinión, esta modalidad presenta las siguientes
desventajas fiscales: para efectos del IR no procederá la
deducibilidad del gasto por concepto de intereses provenientes del
endeudamiento de la Sociedad Objetivo, debiendo esta último
retenerle el 30% del IR al SPV por los intereses que le abone;
asimismo, el IGV pagado por la Sociedad Objetivo por el servicio
de crédito no lo podrá utilizar como crédito fiscal.
d) Otros aspectos tributarios
– La eventual ganancia de capital producto de la enajenación de sus

acciones del SPV que realicen los Adquirentes, no se encontrará
gravada con el IR peruano en la medida que dicha sociedad no
se encuentra constituida o establecida en el Perú; de otro lado,
las operaciones bancarias —básicamente acreditación y débito en
cuentas locales— se encontrarán gravadas con el ITF.
e) Aspecto contable
– Dado que nuestra norma tributaria no condiciona la deducción
al registro SAB 54, nuestra legislación del IR no se ve vinculada
por dicha norma contable; en efecto, la SAB 54 no será aplicable
a los estados financieros que para efectos tributarios la Sociedad
Objetivo debe presentar en el Perú ante la Administración
Tributaria.
Reflexión final
Consideramos fundamental que la normativa societaria y tributaria sea

revisada con el fin de permitir crear «zonas seguras» para el desarrollo de
operaciones de private equity que combinen estructuras de MBO y LBO.
Como han podido apreciar a lo largo de este artículo, hemos tenido
que desarrollar interpretaciones teleológicas de ciertos artículos y recurrir
a cierta jurisprudencia para lograr el formular una tesis favorable a cierto
tipo de operaciones de private equity en la legislación peruana. Sería
recomendable que el análisis legal pueda ser mucho más directo y que,
además, pueda contemplar otro tipo de estructuras de private equity.
Buena parte del presente y del futuro cercano del mundo de las fusiones
y adquisiciones se encuentra en manos de la industria de private equity;
no hagamos que los costos de transacción, derivados de la incertidumbre
de su tratamiento legal, genere que esta industria no pueda desarrollarse
en el Perú, donde muchas empresas pequeñas y medianas tienen en las
operaciones de private equity su puerta al crecimiento.
El teletrabajo 325
El teletrabajo*
Raúl Saco Barrios*
Sumario: 1. Denominación.– 2. Concepto.– 2.1.– Generalidades. 2.2.– Síntesis.

2.3.– Definición. 3.– Modalidades. 3.1.– Enlace entre empleador y trabajador. 3.1.1.–
Teletrabajo on line o two way line o en tiempo real o interactivo. 3.1.2.– Teletrabajo one
way line. 3.1.3.– Teletrabajo off line o desconectado.– 3.2. Lugar de la prestación.– 3.2.1.
Teletrabajo en el domicilio del trabajador o «en casa». A) Trabajo en el domicilio todo
el tiempo. B) Trabajo parte en el domicilio y parte en la empresa. 3.2.2.– Teletrabajo en
un centro de trabajo. A) Teletrabajo en una agencia de servicios informáticos o centro
de recursos compartidos o centro de teletrabajo o centro vecinal u oficina de vecindad o
telecentro o work–o–tel. B) Teletrabajo en un centro satélite.– 3.2.3. Teletrabajo móvil.–
3.2.4. Teletrabajo offshore o transnacional.– 4. Ventajas y desventajas.– 4.1. Ventajas.–
4.2. Desventajas.– 5. Algunos aspectos jurídicos.– 6. Conclusiones.
En la presente ponencia, procuramos aproximarnos al llamado teletrabajo

y exponer algunos aspectos básicos sobre tan actual e importante forma de
prestar servicios. Así, presentamos las diversas denominaciones utilizadas
para referir al teletrabajo; el concepto; las diversas modalidades; las ventajas
y desventajas del teletrabajo; y algunos aspectos jurídicos de importante
consideración. Al término y a manera de síntesis, referimos nuestras
principales comprobaciones o proposiciones.
∗
Ponencia presentada por el autor en el XIV Congreso Mundial de Relaciones de
Trabajo, «Nuevas Tecnologías, Organización del Trabajo y Actores Sociales en el Siglo
XXI», Lima, Asociación Internacional de Relaciones de Trabajo–Asociación Peruana de
Relaciones de Trabajo, 11–14 de setiembre de 2006.
**
Profesor de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho y en la Escuela de
Graduados (Diploma de Postgrado en Derecho de la Empresa, modalidad virtual) de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Candidato a Magíster en Relaciones Laborales
en la misma universidad. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social. Dirección electrónica: rgsaco@pucp.edu.pe
326 Raúl Saco Barrios
1. Denominación
Existen diversos términos para referir el trabajo efectuado por una persona
a distancia y mediante la telemática1 o, más ampliamente, por medio de
las telecomunicaciones.
Al efecto, se usan, mayormente, palabras inglesas como: telecommuting
(expresión muy difundida, similar a «teledesplazamiento» y utilizada para
destacar que el teletrabajo ahorra el doble viaje diario: de la casa al trabajo
y del trabajo a la casa);2 telework (teletrabajo), networking (trabajo en red),
remote working (trabajo a distancia), flexible working (trabajo flexible) y
home working (trabajo en casa);3 electronic cottage, flexi–place, electronic
homeworking, telehomeworking, etcétera.4 O más simplemente, E–work o
eWork.
En castellano, parece haberse impuesto la voz teletrabajo.5
2. Concepto
2.1 Generalidades
La noción de teletrabajo es sumamente amplia y, por eso mismo, absorbe

cualesquiera definiciones al respecto: existen «tantas como manuales,
artículos o documentos se examinen sobre la materia»6 o como autores se
consulten.7 De ahí, la «falta de consenso en una definición unívoca».8
1
Telemática: «Aplicación de las técnicas de la telecomunicación y de la informática a la
transmisión a larga distancia de información computarizada» (Real Academia Española,
Diccionario de la Lengua Española, 22ª. edición, 2001). «Aplicación de la informática
a las telecomunicaciones» (Barrero Fernández, Antonio, El teletrabajo, Madrid: Editorial
LIBSA, 2000, p. 159).
2
Ortiz Chaparro, Francisco, El teletrabajo. Una nueva sociedad laboral en la era de la
tecnología, Madrid: McGraw–Hill / Interamericana de España, 1997, p. 37.
3
Barrero Fernández, Antonio, op. cit., p. 16.
4
Raso Delgue, Juan, La contratación atípica del trabajo, Montevideo: Editorial Amalio
M.Fernández S.R.L., 2000, p. 276.
5
Aunque algunas veces utilizadas, las expresiones «trabajo a distancia» o «trabajo
periférico» o «trabajo remoto» no han tenido mayor acogida o difusión.
6
Ortiz Chaparro, Francisco, Loc. cit.
7
Civit Alaminos, Cristina, y March Merlos, Montserrat, Implantanción del teletrabajo en
la empresa, Barcelona: Ediciones Gestión 2000 S.A., 2000, p. 43.
8
Ibidem, p. 44.
El teletrabajo 327
Ciertamente, «resulta muy difícil encontrar (u ofrecer) una definición

precisa y clara de lo que se entiende por teletrabajo».9
Para ejemplificar lo dicho, presentemos algunas de las definiciones
halladas:
– «Forma de trabajo a distancia en la que el trabajador utiliza, desde
su domicilio, herramientas informáticas y de telecomunicación
para comunicar con su empresa».10
– «[...] el concepto de teletrabajo se vincula exclusivamente con
quienes, de forma originaria o como fruto de un acuerdo de
externalización de funciones previamente desarrolladas de
forma presencial, desarrollan un trabajo en beneficio de uno o
más empresarios, bien desde su domicilio o bien desde otro
lugar distinto del habitual u ordinario, sirviéndose de medios o
equipos informáticos y de telecomunicaciones para su ejecución y
eventualmente para entrar en conexión con el destinatario de su
actividad».11
– «[...] forma de organización y/o de realización del trabajo,
utilizando las tecnologías de la información en el marco de un
contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que
podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se
efectúa fuera de estos locales de forma regular».12
– «[...] actividad laboral, generalmente en el sector servicios, por
cuenta propia o ajena, que se lleva a cabo fuera del centro de
trabajo habitual, utilizando las tecnologías de la información y las
telecomunicaciones».13
9
Loc. cit.
10
Diccionario Enciclopédico, Colombia: Ediciones Larousse (coedición internacional),
2003.
11
Sanguineti Raymond, Wilfredo. Teletrabajo y globalización: En busca de respuestas al
desafío de la transnacionalización del empleo, Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, 2003, pp. 7–8.
12
Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, punto 2). Suscrito en Bruselas el 16 de julio
del 2002 por organizaciones representantes de los empleadores y por la Confederación
Europea de Sindicatos (CES), el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo establece la
obligatoriedad de su cumplimiento en todos los países de la Unión Europea, a los que
debe agregarse Noruega e Islandia.
13
Rodríguez, Francisco Antonio, «El teletrabajo en España. ¿Trabajo subordinado o
autónomo?» En: V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
– «[...] forma de organización y/o ejecución del trabajo realizado en

gran parte o principalmente a distancia, y mediante el uso intensivo
de las técnicas informáticas y/o de telecomunicaciones».14
– «[...] actividad profesional realizada a distancia y haciendo uso de
las telecomunicaciones».15
– «[...] trabajo realizado por una persona desde su domicilio
gracias a las posibilidades que ofrecen las tecnologías de las
telecomunicaciones y la informática».16
– «Son todas las actividades profesionales que se hacen lejos de un
centro de producción o de un centro de servicios [...] que utilizan
las técnicas modernas de telecomunicaciones y tratamiento de la
información y que generan un valor económico añadido».17
– «[...] modo de trabajar —lejos del empleador y del cliente que
tiene tanto el empleado por cuenta ajena como el autoempleado—
basado en las telecomunicaciones, especialmente en la telemática
como instrumento esencial y cotidiano. El teletrabajador no va
al trabajo, sino que hace que el trabajo venga a él, a su propio
domicilio o a un centro específico de teletrabajo».18
– «[...] toda actividad que se realiza fuera de los locales de trabajo de la
empresa —el concepto de lugar de trabajo tradicional como entidad
espacial fija y estable desaparece— a través del uso generalizado de
aparatos informáticos y de las telecomunicaciones».19
– «[...] trabajo a distancia, utilizando las telecomunicaciones y por
cuenta ajena».20
Social, Lima: Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2001,
p. 228.
14
Thibault Aranda, J. (2001), cit. por Sanguineti Raymond, Wilfredo, op. cit., p. 8, nota
1. De todos modos, el propio autor de la definición transcrita aclara que el teletrabajo
«debe llevarse a cabo por una persona física, ya sea por cuenta propia o ajena, sin que
pueda ser prestado por una persona jurídica» (Loc. cit.).
15
Barrero Fernández, Antonio, op. cit., p. 7.
16
Raso Delgue, Juan, Loc. cit.
17
Villanueva, Pantaleó, cit. por Civit Alaminos, Cristina, y March Merlos, Montserrat, op.
cit., p. 48.
18
Asetra. Asociación Española de Empleo, Autoempleo y Teletrabajo, cit. por Civit
Alaminos, Cristina, y March Merlos, Montserrat, op. cit., p. 48.
19
González Molina, M.D. y López Ahumada, J.E. (1999), cit. por Raso Delgue, Juan, Loc. cit.
20
Ortiz Chaparro, Francisco, op. cit., p. 38.
El teletrabajo 329
– «[...] trabajo realizado por un teletrabajador —empleado,

autoempleado, trabajador a domicilio, etcétera— principalmente
o en una parte importante, desde uno o más lugares distintos
del puesto de trabajo tradicional, para un empleador o clientes,
implicando el uso de las telecomunicaciones».21
– «[...] prestación de quienes laboran, con un instrumento telemático,
topográficamente fuera de la empresa por cuyo encargo o en
interés de la cual la prestación es desarrollada».22
– «[...] forma flexible de organización del trabajo, que consiste en
el desempeño de la actividad profesional sin la presencia física
del trabajador en la empresa, durante una parte importante de
su horario laboral. Engloba una amplia gama de actividades
(tratamiento, transmisión y acumulación de información;
gestión de recursos; ventas y operaciones comerciales; consultoría
y auditoría; diseño, traducción, etcétera.) y puede realizarse
a tiempo completo o parcial. La actividad profesional en el
teletrabajo implica el uso frecuente de métodos de procesamiento
electrónico de información y el uso permanente de algún medio
de telecomunicación para el contacto entre el trabajador y la
empresa».23
– «[...] término genérico que cubre un gran número de formas
de trabajo, de modos de organización o de tareas propiamente
dichas. Lo que crea un vínculo entre ellos es la transmisión
de la información en tiempos reales, en general por el medio
telemático».24
21
Blanpain, R. (1997), cit. por Sanguineti Raymond, Wilfredo, Loc. cit.
22
Gaeta, L. (1995), cit. por Sanguineti Raymond, Wilfredo, Loc. cit.
23
Gray, M., Hodson, N., Gordon, G. y otros (1995), cit. por Rodríguez, Francisco Antonio,
Loc. cit.También, cit. por Toselli, Carlos Alberto y Ulla, Alicia Graciela, La cuestión
del teletrabajo; en: V Congreso Regional Americano, cit., pp. 85–86.Y también cit. por
Civit Alaminos, Cristina, y March Merlos, Montserrat, op. cit., p. 45. A esta definición,
se agrega en la Revista de Teletrabajo: «No entran en la definición aquellos que de
siempre han realizado su actividad profesional fuera de la empresa ni tampoco los que
trabajan en casa solo ocasionalmente» (Revista de Teletrabajo, cit. por Civit Alaminos,
Cristina, y March Merlos, Montserrat, op. cit., p. 46).
24
Gontier, G. (1995), cit. por Raso Delgue, Juan, op. cit., pp. 276–277. A nuestro
juicio, la expresión «en tiempos reales» involucra implícitamente la idea de «trabajo a
distancia».
– «[...] trabajo realizado por una persona o un grupo de personas

asalariadas, ya sea a partir de sus domicilios, sea a partir de su lugar
de residencia, que dependen de uno o más empleadores cuya sede
esté alejada del domicilio o del telelocal al menos 4 kilómetros
a vuelo de pájaro y cuya actividad necesite la utilización de una
burocracia organizada por medios de telecomunicación».25
– «[...] trabajo efectuado en un lugar donde, apartado de las oficinas
centrales o de los talleres de producción, el trabajador no mantiene
contacto personal alguno con sus colegas, pero está en condiciones
de comunicar con ellos por medio de las nuevas tecnologías».26
– «[...] aquel que designa aquellas actividades ejercidas lejos de la
sede de la empresa (se le denomina también en ocasiones trabajo
a distancia), a través de la comunicación diferida o directa por
medio de las nuevas tecnologías».27
2.2 Síntesis
De las definiciones transcritas puede advertirse que el teletrabajo es un

tema que admite, al menos, una doble entrada: por una parte y amén de
la natural alusión al trabajo a distancia, según el tipo de trabajo prestado
(por cuenta propia o por cuenta ajena, autónomo o subordinado) por el
teletrabajador; y por otra parte, según la clase de tecnología requerida (la
telemática, las telecomunicaciones o la informática).
Así, puede elaborarse la tabla siguiente. En esta, los números indicados
en cada celda corresponden a los números asignados a las definiciones
precedentes.
En este contexto, debemos formular dos apreciaciones importantes.
En primer lugar, la existencia de tan diversas definiciones es uno de los
principales motivos por los cuales se desconoce el número de teletrabajadores
25
Lemesle (1994), cit. por Raso Delgue, Juan, op. cit., p. 276.
26
Di Martino, Vittorio, y Wirth, Linda, Teletrabajo: Un nuevo modo de trabajo y de vida,
en «Revista Internacional del Trabajo», Ginebra, 1990, vol. 109, n. 4, p. 471.
27
Comisión Europea (D.G. de Empleo, Relaciones Industriales y Asuntos Sociales),
Informe : Le travail à domicilie dans lÚnion Europeenne – Rapport du groupe de travail
ad hoc. Rapporteur Jane Tate. De. (s.f.), cit. por Rodríguez, Francisco Antonio, Loc. cit.
También, cit. por Toselli, Carlos Alberto y Ulla, Alicia Graciela, op. cit., p. 86.
El teletrabajo 331
Cuadro: Tipos de trabajo
Tipo de trabajo A DISTANCIA POR CUENTA POR CUENTA SUBORDINADO FORMA DE

PROPIA O AJENA O RG A N I Z A C I Ò N
AJENA DEL TRABAJO
Clase de
Tecnología
Telemática 1, 2, 4, 5, 7, 4, 5, 9 2, 13 5, 14, 15
8, 9, 10, 13,
14, 15
Telecomunicaciones 6, 9, 11, 12, 9 11, 12 16

16
Informática 3 3 3
Nuevas tecnologías 17,18
habidos en el mundo28 o en un país determinado.29 Hablar de cifras al

respecto es, entonces, muy difícil. En definitiva, el número estimado de
teletrabajadores «dependerá en gran medida de la definición de teletrabajo
que hayamos tomado como verdadera».30 En segundo lugar y a propósito
de tales definiciones, nótese que: todas ellas refieren al teletrabajo como
trabajo a distancia, la mayoría asocian al teletrabajo con la utilización de
la telemática y la mitad aluden al tipo de trabajo (por cuenta propia o por
cuenta ajena, trabajo subordinado).
2.3 Definición
Para especificar sobre qué hablamos y con base en las definiciones expuestas,
consideramos, por lo tanto, que «Teletrabajo es el trabajo a distancia
prestado mediante el uso de las telecomunicaciones».
En consecuencia y en el ámbito del Derecho del Trabajo, entendemos
en el presente estudio que: «Teletrabajo es el trabajo a distancia prestado
mediante el uso de las telecomunicaciones, por una persona y bajo
subordinación».
28
Civit Alaminos, Cristina, y March Merlos, Montserrat, op. cit., p. 43.
29
Ibidem, p. 44.
30
Loc. cit.
Esto, porque en esencia:

– El teletrabajo es siempre un trabajo no presencial, esto es, prestado
apartadamente o desde lejos. Así, «el teletrabajador permanece
separado, con carácter permanente o temporal, de su unidad de
trabajo (empresario, compañeros)».31 Al respecto, Francisco Ortiz
Chaparro afirma:
La actividad se desarrolla para una empresa o institución (un
empleador) sin acudir al centro de trabajo tradicional. A la empresa.
A «la oficina». En este planteamiento no hacemos cuestión del lugar
donde se realice ese trabajo y que no sea el tradicional: el domicilio, el
telecentro, el propio vehículo en que el teletrabajador se traslada para
visitar clientes, etcétera. Simplemente, se realiza fuera de los contornos
inmediatos del lugar en que se evalúan sus resultados. Además, el
empleador no tiene posibilidad física de observar la ejecución de la
prestación por parte del trabajador.32
– El teletrabajador aplica las telecomunicaciones. A propósito, el
mismo Ortiz Chaparro escribe con precisión:
El teletrabajo implica necesariamente la transmisión del producto del
trabajo por un medio de comunicación. También, en ocasiones, la
transmisión, por parte del empleador, de los datos e informaciones
útiles para la ejecución del trabajo solicitado. No importa cuáles sean
estas telecomunicaciones. Se puede teletrabajar con un teléfono, o
un fax, o con todo tipo de medios o sistemas de telecomunicación
sofisticados, con redes de área local, satélites, red digital de servicios
integrados, correo electrónico, audio o videoconferencia, etc. Por
otra parte, las tecnologías de la información se utilizan no solo como
enlace con el empleador, sino también como instrumento de trabajo
fundamental: para consultar bases de datos, navegar por la información,
relacionarse con otros individuos de un mismo equipo o grupos de
trabajo, etc. / Este factor del empleo de las telecomunicaciones va
íntimamente unido al de la distancia, porque si no es teletrabajo el
trabajo a distancia, sin telecomunicaciones, tampoco consideramos
teletrabajo el que se realiza con telecomunicaciones y sin que medie
una distancia. El trabajo a distancia sin que medie la utilización
de telecomunicaciones es el trabajo a domicilio tradicional que ha
existido siempre. Se trata del trabajo de personas que, por ejemplo,
31
Raso Delgue, Juan, op. cit., p. 277.
32
Ortiz Chaparro, Francisco, Loc. cit. Sobre las modalidades del teletrabajo, vid. infra 3.
El teletrabajo 333
cosen o fabrican en casa piezas o productos completos para empresas

o particulares, a cambio de una remuneración. Si no se utilizan las
telecomunicaciones, no hay teletrabajo, incluso aunque intervenga la
informática. Ciertas empresas entregan al teletrabajador montañas de
papel [...] y reciben, a cambio, discos magnéticos con los datos que se
contenían en dichos papeles ya procesados. Las telecomunicaciones
no intervienen en este caso para nada y, por tanto, consideramos que
estamos ante un trabajo a domicilio tradicional, aunque intervenga el
proceso de datos […] / El trabajo a través de telecomunicaciones sin
que medie la distancia tampoco es teletrabajo. Al fin y al cabo, teclear
en una computadora conectada a una red de área local y cosas por
el estilo es lo que ocupa hoy a la mayor parte de los trabajadores de
cuello blanco. Pero la gran mayoría de esas telecomunicaciones tienen
como ámbito la misma sede de la empresa, a la que el trabajador ha
debido de trasladarse previamente, cerca de los compañeros y, para
bien o para mal, del jefe.
De todos modos, debe admitirse que el teletrabajador aplica habitual y

principalmente la telemática:33 utiliza conjuntamentemente las técnicas de
la telecomunicación y de la informática para la transmisión a distancia de
información. En otras palabras, el teletrabajador «se vale para la realización
y/o transmisión del resultado de su trabajo de medios informáticos y de las
telecomunicaciones».34
– El teletrabajo es prestado por una persona física. Es decir,
el trabajador debe ser una persona natural. Una persona
jurídica (sociedad o asociación, por ejemplo) no puede ser
«teletrabajador».35
33
El teletrabajo «se caracteriza por el uso de las nuevas tecnologías, aunque no siempre con
la misma intensidad (teléfono, fax, Internet, etc.)». Un teletrabajador «es un empleado
(…) que, usando un ordenador, un fax y un teléfono (o cualquier combinación de ellos)
realiza trabajo y se comunica con los cotrabajadores desde fuera de las oficinas» (Civit
Alaminos, Cristina, y March Merlos, Montserrat, op. cit., pp. 47 y 48).
34
Raso Delgue, Juan, Loc. cit. Este mismo autor precisa, sin embargo, que «aunque
muchas tareas de teletrabajo utilizan pantallas de visualización, el mismo no se
agota en prestaciones realizadas ante la pantalla de una computadora. Pertenecen
al mundo del teletrabajo otras actividades que no utilizan pantallas, o solo lo
hacen excepcionalmente: el caso más notorio es el telemarketing (…) que se realiza
básicamente por vía telefónica» (Raso Delgue, Juan, Loc. cit.).
35
Sobre la actividad personal como elemento esencial y especialísimo o propio del
contrato de trabajo, el profesor Américo Plá Rodríguez enseña: «No es posible que el
contrato sea celebrado por una asociación civil o una persona jurídica. Una corporación
—sea o no persona jurídica— no puede empeñar energía de trabajo. En el extremo,
– El teletrabajo es prestado bajo subordinación. Esto, porque el

trabajo objeto de protección por el derecho del trabajo es el trabajo
prestado por cuenta ajena y subordinado.36
3. Modalidades
Existen diferentes modalidades para la realización del teletrabajo.37

En cualquier caso, la elección de la modalidad de trabajo a adoptar
dependerá de diversos factores: el tipo de trabajo y su duración, la cantidad
de trabajadores, la forma de gestión, el tamaño y la disponibilidad económica
de la empresa, el equipamiento necesario. Ciertamente, «pueden y deben
buscarse fórmulas que reúnan las ventajas del trabajo en el domicilio con
las ventajas de trabajar en otros lugares».38 Sin embargo, en el análisis
para la decisión pertinente debe valorarse ante todo que «en las nuevas
modalidades de trabajar lo que prima es el grupo y la compartición de
información. Las nuevas formas de organización incluso están basadas
sobre este trabajo en grupo».39
Consideramos el enlace entre el empleador y el trabajador y el lugar de
la prestación.
puede asumir una obligación de hacer cumplir cierta tarea, ejerciendo una función
intermediaria entre patrones y trabajadores» (Plá Rodríguez, Américo, Curso de Directo
do Trabalho. Contratos de Trabalho, Sao Paulo, Editora LTR Ltda.., 1982, p. 28). Lo
mismo cabe decirse acerca del «contrato de teletrabajo».
36
O más ampliamente, como expone Javier Neves Mujica: el trabajo del cual se ocupa
el Derecho del Trabajo es el «trabajo humano, productivo, por cuenta ajena, libre y
subordinado» (Neves Mujica, Javier, Introducción al Derecho Laboral, Lima: Pontificia
Universidad Católica del Perú–Fondo Editorial, 2003, pp. 15–17).
37
«En la práctica del teletrabajo caben multitud de modalidades que dan, tanto al
trabajador como a la empresa, un abanico de posibilidades entre las que elegir la
solución más conveniente a sus situaciones particulares. Al fin y al cabo, el teletrabajo
no es sino una forma de racionalizar unas relaciones de trabajo que, en el modo en que
se desarrollan actualmente, resultan incómodas, caras y despilfarradoras de recursos:
energía, dinero o tiempo» (Ortiz Chaparro, Francisco, op. cit., p. 57).
38
Loc. cit.
39
Loc. cit.
El teletrabajo 335
3.1 Enlace entre empleador y trabajador40
Por cuanto concierne al tipo de enlace entre el empleador y el trabajador,

el teletrabajo puede ser:
3.1.1 Teletrabajo on line41 o two way line o en tiempo real o

interactivo
El teletrabajo on line o two way line, también denominado teletrabajo en

tiempo real o interactivo, es la modalidad más típica: existe una conexión
entre la computadora u ordenador del trabajador y la empresa.42 Es decir, «el
trabajador opera con un videoterminal inserto en una red informática que
permite un diálogo interactivo entre el ordenador central y los terminales
externos».43
En esta modalidad, cuando el teletrabajo es subordinado:
– La subordinación es «intensa» y «el control se produce constante
y contemporáneamente a la tarea realizada».44 A saber, «el
trabajador se encuentra vigilado en forma permanente»45 y
«son posibles directivas o controles en tiempo real, mucho más
sofisticados, ocultos y profundos que aquellos típicos del trabajo
tradicional».46
– «El control llevado a cabo por el empresario pasa de ser un
control periférico, discontinuo y parcial realizado por la jerarquía
40
Para Francisco Antonio Rodríguez, la referencia al enlace entre empleador y trabajador
corresponde al «momento cualitativo de la prestación» (Rodríguez, Francisco Antonio,
op. cit., p. 229).
41
On line: «En tiempo real. Se refiere a las operaciones o transacciones realizadas sobre
una red de comunicaciones de las que se tiene respuesta de manera inmediata. Se
utiliza para operaciones bancarias, reserva de billetes, telecompra» (Barrero Fernández,
Antonio, op. cit., p. 156).
42
43
Rodríguez, Francisco Antonio, Loc. cit. Similarmente, Sandra Fernández Rocha escribe:
«El teletrabajador opera sobre una videoterminal inserta en una red de comunicaciones
electrónicas que permite un diálogo interactivo entre la computadora central y los
diferentes ordenadores» (Fernández Rocha, Sandra, Una nueva forma de trabajar:
el teletrabajo. En: V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Lima, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, 2001, p. 142).
44
45
Fernández Rocha, Sandra, Loc. cit.
46
Rodríguez, Francisco Antonio, Loc. cit.
humana, a ser un control centralizado y objetivo (en cuanto que

incorporado a la máquina) que se verifica en tiempo real».47
– El trabajador se integra en la empresa tal cual uno que desempeñe su
actividad en el propio establecimiento. Así, está él «virtualmente»
presente en la empresa y sujeto al poder de dirección del empleador
de manera similar a cualquier trabajador que tenga contacto físico
con este.48
3.1.2 Teletrabajo one way line
En el teletrabajo one way line la conexión entre el trabajador y el empleador

es unidireccional: de la computadora u ordenador del trabajador a la
empresa o de esta hacia aquel.49 Vale decir,
[...] el teletrabajador desarrolla su actividad sobre un videoterminal
conectado de forma muy simple con el ordenador central, al cual afluyen
los datos directamente sin que sea posible, no obstante, un control
directo sobre el terminal externo: se trata de una conexión en sentido
único, como en el caso de un teletipo altamente perfeccionado.50
En esta modalidad, cuando el teletrabajo es subordinado: si la trayectoria

corre del trabajador hacia la empresa, la subordinación es fuerte y esta
puede conocer cada movimiento del trabajador; si la trayectoria corre de
la empresa hacia el trabajador, la subordinación es más bien débil y el
trabajador recibe indicaciones antes que órdenes del empleador.51
47
Pérez de los Cobos, F., cit. por Raso Delgue, Juan, Loc. cit.
48
Pizzi, P., cit. por Raso Delgue, Juan, Loc. cit.
49
Raso Delgue, Juan, op. cit., pp. 280–281.
50
Rodríguez, Francisco Antonio, Loc. cit. Con palabras semejantes, Fernández Rocha
anota: «[…] el teletrabajador desarrolla una actividad con un terminal conectado de
modo muy rudimentario con la computadora central de la empresa, a la que fluyen
directamente los datos, sin que, no obstante, sea posible una intervención directa de
esta sobre el terminal externo. Se trata de una conexión en sentido único» (Fernández
Rocha, Sandra, Loc. cit.).
51
Vid. Raso Delgue, Juan, Loc. cit.
El teletrabajo 337
3.1.3 Teletrabajo off line52 o desconectado
En el teletrabajo off line, también llamado teletrabajo desconectado, no

existe interacción entre el trabajador y la empresa.53 Esto es, el trabajador:
[...] a partir de unas instrucciones iniciales [...], desarrolla una
actividad informática por cuenta propia, sin ninguna conexión
electrónica con el ordenador central situado en la empresa, al cual
solo después hace llegar los datos. Esta última fase puede desarrollarse
simplemente por correo mediante el envío de discos flexibles que
pueden ser luego reelaborados (como cualquier trabajo inacabado) por
otros teletrabajadores o en la empresa; o bien mediante transmisión
telefónica (electrónica) vía módem (mail).54
En esta modalidad, cuando el teletrabajo es subordinado: la falta de

interacción entre el trabajador y la empresa imposibilita al empleador el
control de aquel durante el desenvolvimiento de la actividad; en rigor,
el control se traslada al momento en el que el trabajador entrega la
información pertinente al empleador, recién entonces puede este verificar
la adecuación del producto a lo requerido inicialmente al trabajador.55 Así,
«la intervención del empresario se limita a un control de resultado por lo
que la subordinación se da de forma más atenuada, ya que el trabajador
no recibe órdenes en sentido estricto, sino indicaciones de la dirección de
la empresa».56
52
Off line: «Fuera de línea, desconectado» (Barrero Fernández, Antonio, op. cit., p. 155).
53
54
Rodríguez, Francisco Antonio, Loc. cit. Análogamente, Fernández Rocha apunta: «…
el teletrabajador, tras recibir unas instrucciones iniciales, desarrolla una actividad
informática sin enlace informático directo con la computadora central de la empresa, a
la que solo después hace llegar los datos. El teletrabajador envía su trabajo a través de
mensajería, correo o transporte convencional. Puede también por este medio recibir
instrucciones» (Fernández Rocha, Sandra, Loc. cit.).
55
Al respecto, Rodríguez alude a un «control sucesivo del empresario» (Rodríguez,
Francisco Antonio, Loc. cit.).
56
Lugar de la prestación57
Por cuanto toca al lugar de la prestación, el teletrabajo puede ser:
Teletrabajo en el domicilio del trabajador o «en casa»

En el teletrabajo en el domicilio del trabajador o «en casa» —acaso el
teletrabajo «ideal» o puro o la modalidad más genuina del teletrabajo—,58
el trabajo es prestado por un individuo (o por una colectividad familiar)
en su entorno hogareño o, en un sentido más lato, en una oficina del
trabajador.
En esta modalidad y cuando el teletrabajo es subordinado, «el control de
las tareas es en general reducido y choca [...] con el derecho a la intimidad del
trabajador».59
La modalidad aquí aludida acoge, a su vez, dos —diríamos—
submodalidades:60
(a) Trabajo en el domicilio todo el tiempo

Esto es, todos los días de la semana y toda la jornada. Así ocurre usualmente
con las personas free lance, que laboran por cuenta propia y «venden» sus
servicios a las empresas.61
(b) Trabajo parte en el domicilio y parte en la empresa
En este caso, los teletrabajadores integran la nómina de una empresa y

esta aplica combinaciones de modo que se articulen la utilidad que para ella
57
Desde otro punto de vista, las modalidades del teletrabajo según el lugar de la
prestación consideran el vínculo entre la organización y los trabajadores (Rodríguez,
Francisco Antonio, op. cit., p. 228). Al respecto, Rodríguez menciona un «sistema
distribuido» en el cual «diversas pequeñas unidades desarrollan las varias fases del
trabajo, comunicándose telepáticamente entre ellas» (Ibidem, p. 229).
58
Ortiz Chaparro, Francisco, Loc. cit. Al respecto, este mismo autor formula una simpática
descripción: «En la mente de muchos surge la imagen idílica del trabajador que se
programa su tiempo de la manera más conveniente. Se levanta cuando le parece bien,
desayuna tranquilamente, pasea por los alrededores, quizá con su perro, y cuando
le apetece, se pone a trabajar junto a una ventana cuyos cristales acarician la lluvia
mansa o las ramas de los árboles del jardín. Naturalmente, en la imagen también entra
el canto de los pájaros y, quizá, el rumor de un torrente cercano» (Loc. cit.).
59
60
Según Rodríguez, en ambas situaciones importa el «momento cuantitativo de la prestación
(es decir, su distribución geográfica)» (Rodríguez, Franciso Antonio, Loc. cit.).
61
Ortiz Chaparro, Francisco, Loc. cit.
El teletrabajo 339
y sus trabajadores pueda tener el teletrabajo con la necesidad de preservar

la cohesión de los frutos del trabajo y el sentimiento de pertenencia de los
trabajadores a la institución. Así, las empresas se organizan de modo que
los teletrabajadores laboren determinados días fijos de trabajo a distancia y
otros en la empresa (verbigracia, el régimen ideal: dos días en la empresa y
tres en casa). En toda circunstancia, es absolutamente indispensable que los
teletrabajadores «vayan a sus empresas, al menos, un día a la semana».62
Teletrabajo en un centro de trabajo
En el teletrabajo en un centro de trabajo, el lugar de trabajo está alejado
de la empresa pero no se confunde con el domicilio del trabajador. Así, «se
trata de un auténtico centro de trabajo, cuya única particularidad radica en
la utilización de medios informáticos en el desarrollo de la actividad».63
Esta modalidad envuelve, también, dos submodalidades:
(a) Teletrabajo en una agencia de servicios informáticos o centro

de recursos compartidos o centro de teletrabajo o centro vecinal u
oficina de vecindad o telecentro o work–o–tel
En el teletrabajo en una agencia de servicios informáticos o centro de

recursos compartidos o centro de teletrabajo o centro vecinal u oficina de
vecindad o telecentro o work–o–tel, diversos individuos actúan al servicio
de terceros.
Tales agencias o centros o telecentros «son centros compartidos por
varias empresas, fundamentalmente pequeñas y medianas. El principal
criterio que agrupa a los trabajadores en ellos [...] es geográfico. Se trata de
prestar servicio a personas que viven en las proximidades, de modo que no
tengan que efectuar un largo viaje para ir a trabajar. Estos telecentros han
de tener el equipamiento suficiente para realizar las funciones que en ellos
se pretende»:64 albergar a teletrabajadores para la realización de sus labores
mediante la telemática. Y pueden ser propiedad de empresas o de asociaciones
de empresas que comparten costos; o de empresas de telecomunicaciones
y/o empresas de informática, que los crean con la finalidad de estimular
62
Ibidem, p. 58.
63
64
el consumo de equipos y de líneas; o del Estado, interesado en promover

asentamientos en sus territorios (regional telecommuting centres).65
Las agencias o centros o telecentros deben cumplir, obviamente, las
normas sobre higiene y seguridad en el trabajo que rigen para todas las
empresas.66
Cuando subordinado, esta clase de teletrabajo facilita la realización
física del control o fiscalización de los teletrabajadores por la dirección de
la empresa: se efectúa en las agencias o centros o telecentros y recae sobre
varios trabajadores a la vez. Y como el supervisor no precisa visitar «casa
por casa» de todos y cada uno de los trabajadores, no se lesiona el derecho
a la intimidad de estos.
En este tipo de teletrabajo, los trabajadores pueden también compartir
la permanencia en el domicilio con la asistencia a las agencias o centros
o telecentros: trabajo parte en el domicilio y parte en el telecentro. Así,
por ejemplo, el trabajador puede laborar «en casa» y acudir al telecentro
cuando deba efectuar transmisiones especiales y no cuente con los equipos
idóneos o cuando sea convocado para reuniones.67
(b) Teletrabajo en un centro satélite
En el teletrabajo en un centro satélite, el trabajo se efectúa en un lugar

físico externo a la empresa y lejano geográficamente del establecimiento
central, donde esta puede localizar un determinado proceso o una cierta
etapa de su producción y que pone a disposición de los teletrabajadores
para el desempeño de sus actividades.
Teletrabajo móvil
En el teletrabajo móvil, el trabajo es prestado por un individuo sin una
ubicación específica en un local dado y que se traslada constantemente
65
Loc. cit. Vale decir que para Juan Raso Delgue, la peculiaridad de estas agencias o
centros o telecentros «deriva de que son de propiedad de una empresa, la que arrienda
sus instalaciones y equipos a varias empresas que necesitan este tipo de lugares, con
el fin de instalar a sus teletrabajadores para ejecutar tareas telemáticas. Estos centros
aglutinan a trabajadores que proceden de empresas distintas e incluso a profesionales
independientes» (Raso Delgue, Juan, Loc. cit.).
66
67
Loc. cit.
El teletrabajo 341
dentro o fuera de un país, aunque comunicado regularmente con la

empresa por medio del correo electrónico.68
Hoy por hoy, facilitan esta modalidad de teletrabajo las computadoras
portátiles con conexión inalámbrica para el acceso a Internet.69 Esto, aun
cuando la disponibilidad de puntos de acceso inalámbrico es, todavía,
limitada.
Teletrabajo offshore70 o transnacional
En el teletrabajo offshore o transnacional, el trabajo es prestado en un

Estado diferente a aquel donde está instalada la empresa matriz.
Son destinatarios de la aplicación de esta modalidad, países como
India71, Singapur, Corea o Filipinas, «donde los costos son sensiblemente
68
Correo electrónico: «Distribución de mensajes mediante ordenador y líneas de
comunicación. Típicamente, los mensajes, introducidos por el remitente, se almacenan
en un ordenador hasta que el receptor consulta su archivo de mensajes. Este archivo se
conoce también como «buzón electrónico». Correo electrónico es, en inglés, E–mail»
(Barrero Fernández, Antonio, op. cit., p. 152). «Sistema mediante el cual un ordenador
puede intercambiar mensajes con otros usuarios de ordenadores (o grupos de usuarios)
a través de redes de comunicación. El correo electrónico es uno de los usos más
populares de Internet» (Civit Alaminos, Cristina, y March Merlos, Montserrat, op. cit.,
p. 243). A decir de Juan Raso Delgue, en el teletrabajo móvil los trabajadores «pasan la
mayor parte del tiempo fuera de la oficina, ya sea en la carretera o en las oficinas de los
clientes (son agentes de ventas, técnicos, consultores, etc.). La base del teletrabajador
puede ser su casa, oficina convencional o incluso un vehículo. El horario de trabajo
está supeditado a las exigencias del cliente. En general operan con un teléfono celular»
(Raso Delgue, Juan, loc. cit.). Francisco Antonio Rodríguez observa que al teletrabajador
móvil se le denomina «teletrabajador nómada» o más sugestivamente «teletrabajador
argonauta» (Rodríguez, Francisco Antonio, loc. cit.).
69
Internet: «Red telemática internacional, que procede de una red militar norteamericana
(Arpanet, creada en 1969), que es fruto de la interconexión de múltiples redes que
utilizan un mismo protocolo de comunicación (WWW o web).[Todo usuario de una
computadora personal provista de un módem se puede conectar a Internet a través de
un servidor. Los servicios que ofrecen son la consulta de información (sitios web), la
mensajería electrónica, el comercio electrónico, etc.] (Diccionario Enciclopédico, cit.).
«Es la mayor red «internet» del mundo. Es una red informática formada por una gran
cantidad de redes más pequeñas interconectadas entre sí mediante un protocolo común.
El resultado es una red de alcance mundial que permite la transmisión de información
entre ordenadores situados en cualquier punto del planeta» (Civit Alaminos, Cristina, y
March Merlos, Montserrat, op. cit., pp. 245–246).
70
Offshore: «Away from the sea» (The Scribner–Bantam English Dictionary, United States
of America, Bantam Books, 1991). «En el exterior» (Biblioteca de la Lengua. Diccionario
Inglés – Español, Madrid: Editorial Espasa Calpe S.A., 2002).
71
El caso de la India es particularmente atractivo: «India, en apenas cuatro años, se ha
convertido en un verdadero competidor en los terrenos de la creación, transformación
y mantenimiento de programas a distancia. En el curso del año fiscal que terminó
más bajos y donde el diferente huso horario permite trabajar las veinticuatro
horas del día».72
Cuando utilizada, esta modalidad concurre con cualquiera (o
cualesquiera) de las modalidades precedentes (i.e., teletrabajo offshore en
el domicilio o «en casa» del trabajador, teletrabajo offshore en una agencia
de servicios informáticos o centro de recursos compartidos o centro de
teletrabajo o centro vecinal u oficina de vecindad o telecentro o work–o–tel,
teletrabajo offshore en un centro satélite y/o teletrabajo offshore móvil).
4. Ventajas y desventajas
El teletrabajo ofrece ventajas para la empresa, el trabajador y el entorno o

medio ambiente.
Ello no obstante, a tales ventajas se oponen a igual tiempo desventajas
o inconvenientes para la empresa y el trabajador.
el 31 de marzo de 1996, Infosys —una de las más importantes empresas indias de

servicios informáticos— redondeó una cifra de negocios de exportación de 24 millones
de dólares, situándose en el sexto lugar entre las sociedades del sector. En noviembre
de 1996, Financial Times revelaba que, entre las quinientas mayores sociedades
mundiales citadas por la revista Fortune, más de cien habían externalizado sus
servicios informáticos en India. La mayoría de los cíclopes de la informática —IBM,
Hewlett Packard, Texas Instruments, Novell, Motorota, Bull, Digital, Sun y Oracle—
han establecido delegaciones en aquel país, concretamente en la ciudad de Bangalore.
Allí, todas ellas están experimentando crecimientos extraordinarios. Extraordinarios por
varias razones. La clientela dispone de recursos económicos más que sobrados. Son
compañías consolidadas en el mundo desarrollado —principalmente estadounidenses—
que demandan esos servicios informáticos a través de las autopistas de la información.
Además, los ingenieros indios cobran hasta doce veces menos que los occidentales,
según revelaba Michel Raffoul (…) en Bangalore, Silicon Valley al estilo indio. Y
es que el país de Gandhi partía con ventaja: posee la mayor población mundial de
habla inglesa y, con sus tres millones de diplomados, la segunda comunidad científica
anglófona, después de la de Estados Unidos. El modus operandi no entraña misterio
alguno: por la tarde, antes de abandonar su ordenador, el oficinista, el informático
norteamericano avisa al operario hindú, vía Internet, de que un error del programa está
bloqueando su sistema, por ejemplo. A la mañana siguiente, cuando el hombre del
mundo desarrollado enciende su ordenador, el problema ya está resuelto. Citabank,
British Airways, Swissair, General Motors, American Express, Holiday Inn, Reebok
France o Salomon son sus clientes. Estamos hablando de auténticos mecánicos de las
autopistas de la información, ingenieros que adaptan sistemas informáticos obsoletos
para que sea posible la comunicación con cualquier tipo de ordenador, expertos
que convierten aparatos obsoletos en máquinas aptas para llevar a cabo trabajos de
desarrollo e investigación; para obtener imágenes y gráficos; para acceder a Internet»
(barrero fernández, Antonio, op. cit., pp. 125–126).
72
Rodríguez, Francisco Antonio, loc. cit.
El teletrabajo 343
4.1 Ventajas
Para la empresa, el teletrabajo conlleva:

– Ahorro, porque evita el pago del alquiler de oficinas y de los costos
fijos para el mantenimiento de estas.
– Una mejora de la imagen institucional, porque ayuda a menguar
la contaminación ambiental.
– Un aumento de la productividad.
– Flexibilidad para la contratación de personal (en especial, si el
vínculo se establece con un teletrabajador independiente).
– La posibilidad de incorporar personas muy competitivas (cuyo
alto nivel de capacitación importa el pago de remuneraciones
muy elevadas si el trabajador debe asistir al establecimiento y que
acaso el empleador no podría sufragar) o discapacitadas (cuyas
limitaciones en sus facultades físicas o mentales les impide o
dificulta concurrir a un centro de trabajo).
– Una reducción de los costos laborales (que se acentúa con los
teletrabajadores independientes).
Para el trabajador, el teletrabajo implica:
– El trabajo en el medio casero o familiar.
– La posibilidad de trabajar sin descuidar otras obligaciones
personales o familiares (por ejemplo, las labores de la madre
trabajadora).
– Mayor autonomía profesional o independencia en el desempeño
de las tareas.
– La aptitud de acceder a diversas colocaciones.
– Flexibilidad en el manejo del tiempo de trabajo.
– Una oportunidad de empleo en un mercado laboral donde el
trabajo constituye un «bien escaso».
Para el entorno o medio ambiente, el teletrabajo significa:
– Ahorro de energía.
– La reducción de la contaminación ambiental, porque disminuye
la cantidad de combustible quemado (entre otros aspectos, por la
baja en el uso de los medios de transporte).
– Para el entorno social, el acceso al trabajo de personas
frecuentemente apartadas o marginadas del mundo laboral (los

minusválidos, por ejemplo; y tal vez a corto plazo, los inmigrantes
y reclusos).
– El desarrollo local de regiones o zonas desfavorecidas, debido a las
tecnologías y servicios en estas introducidos. Consecuentemente,
se producen además una reducción de la emigración y un obstáculo
a la concentración urbana.
4.2 Desventajas
Para la empresa, constituyen desventajas:

– El teletrabajo no está normado o, cuando existe, su regulación puede
ser incompleta. Esto perjudica al empresario, quien puede no tener
claro cuáles son sus atribuciones y limitaciones al respecto.
– La desconfianza o resistencia que el teletrabajo puede generar en
los trabajadores y en las organizaciones sindicales.73
– La disminución de la confidencialidad de la información.
– El equipamiento de los teletrabajadores puede ser excesivamente
oneroso.
Para el trabajador, son posibles inconvenientes:
– Las extensas jornadas laborales (particularmente para los
teletrabajadores que carecen en casa de un ambiente idóneo para
el trabajo, quienes muy probablemente padecerán continuas
interrupciones y superposición de sus actividades con tareas
domésticas).
– La inmovilización profesional.
– La remuneración a destajo.
– El control desmedido (gracias al desarrollo de las modernas
tecnologías) del empleador respecto a las tareas del teletrabajador,
que puede afectar la tranquilidad emocional de este.
– El reforzamiento de los hábitos y tendencias propios del trabajador
(incluidas tanto la exagerada dedicación al trabajo como la pereza).
73
«Los sindicatos se encuentran ante una situación que los desborda del marco tradicional
al cual estaban acostumbrados y los obliga a cambiar de actitud ante la masa de
trabajadores» (Fernández Rocha, Sandra, op. cit., p. 148).
El teletrabajo 345
Por tanto, es indispensable la autodisciplina del trabajador.74

– El aislamiento o la incomunicación y la falta de interacción social.
Ambos aspectos, a su vez, propician el individualismo.
– La prolongada exposición a la computadora u ordenador
(herramienta mayormente utilizada en el teletrabajo) puede
generar enfermedades oculares.
– La desprotección social.
5. Algunos aspectos jurídicos
Interesa exponer ahora algunos aspectos que debieran ser considerados por
el ordenamiento jurídico a propósito del teletrabajo, en beneficio de la
seguridad para los actores sociales y específicamente de la protección que
debe darse al trabajador.
En primer lugar, debiera admitirse que en el teletrabajo no existe una
desaparición total de la subordinación sino más bien un debilitamiento de
esta, «por el hecho de que el trabajador no está físicamente en el centro del
trabajo».75
En segundo lugar y sobre la base de la consideración anterior, debieran
precisarse las características del teletrabajo subordinado. Así, son elementos
a considerar: la integración del teletrabajador con la organización y
dirección de la empresa y el grado o la intensidad de la iniciativa personal
del teletrabajador para el desempeño de sus tareas. Al respecto, parece
indispensable atender a las peculiaridades de cada caso concreto, debido a
las diversas modalidades existentes de teletrabajo. Como afirma Fernández
Rocha:
Ante esta amplia gama de posibilidades de teletrabajo, es muy difícil
lograr una delimitación exacta entre una actividad asalariada /
dependiente y una actividad autónoma / independiente. Es decir, que
no toda forma de prestar el teletrabajo es susceptible de definirse como
74
«En la era de la oficina virtual, para muchos empleados se ha vuelto cada vez más difícil
separar o medir el tiempo que dedican al trabajo o al placer» (Hellriegel, Don, Slocum,
Jr., John W. y Woodman, Richard W., Comportamiento organizacional. México:
Internacional Thomson Editores, S.A. de C.V., 2003, p. 198).
75
Rodríguez, Francisco Antonio, op. cit., p. 230. Aquí puede verse, además, el
temperamento de la jurisprudencia española acerca de la existencia de contrato de
trabajo en determinados supuestos de teletrabajo.
relación laboral, sino que existe teletrabajo autónomo [...] Reiteramos,

el hecho (de) que el teletrabajador esté unido a la empresa por un
medio telemático no implica, en todos los casos, subordinación. Hay
que analizar cada caso en concreto y darle, así, su marco jurídico.76
En tercer lugar y más extendidamente, pueden citarse los siguientes

aspectos indicadores de teletrabajo subordinado:77 la inserción del trabajador
en una organización preexistente, la planificación por el empleador del
resultado productivo del trabajo en interés de la empresa, la participación
del trabajador en el marco de un servicio organizado por el empleador, la
ajenidad del producto y de la organización donde se inserta el trabajo, la
adquisición de los frutos por el empleador desde el momento mismo de
su producción a cambio de una remuneración, la remuneración abonada
durante los periodos sin prestación de tareas (por ejemplo: licencias por
enfermedad u otras contingencias sociales, días festivos, vacaciones), el
trabajador se obliga a poner su actividad a disposición del empleador, el
poder de dirección y de control del empleador, la sujeción del trabajador al
poder disciplinario del empleador, las condiciones definidas y estrictas del
uso del software (este solo puede ser usado en las condiciones previstas en
el contrato de licencia pertinente), el costo de los medios y procedimientos
de seguridad de la información y de la línea telefónica u otros medios
de telecomunicación están a cargo de la empresa, el entrenamiento y la
capacitación específica dada por la empresa y a su costo, la garantía de
una remuneración mínima, las retenciones efectuadas por el empleador
por contribuciones de la seguridad social (salud, pensiones, etcétera.) y la
existencia de controles estrictos en cuanto al tiempo y las modalidades de
producción en el trabajo on line.
En cuarto lugar y a falta de regulación expresa sobre el teletrabajo,
las reglas aplicables «surgen de la adaptación de las normas generales o
de lo pactado en contratos individuales o convenios colectivos».78 De
todos modos, especial referencia merece la regulación sobre el trabajo a
domicilio:
76
Fernández Rocha, Sandra, op. cit., p. 146.
77
Sigo la relación elaborada por Toselli, Carlos Alberto, y Ulla, Alicia Graciela (op. cit.,
pp. 88–89).
78
El teletrabajo 347
Es cierto que esta modalidad laboral es en muchos aspectos similar a

la del trabajo a domicilio, y por lo tanto las normas reguladoras de
este podrán invocarse para regular algunas cuestiones del teletrabajo,
pero existen aspectos intelectuales, tecnológicos, psicológicos que
alejan el teletrabajo del tradicional trabajo a domicilio.79
En quinto lugar, el teletrabajo plantea una singular cuestión acerca del

derecho a la privacidad del trabajador:
Este derecho, común a todos los trabajadores, puede entrar en crisis en
el teletrabajo. En efecto, esta modalidad laboral se desarrolla muchas
veces en el propio hogar del trabajador y ello implica la fusión entre el
trabajo y la vida privada; el tiempo de trabajo y el tiempo de descanso;
el lugar de trabajo y el lugar de convivencia con la familia. El poder
de dirección encuentra un límite adicional en ese ámbito privado del
trabajador: solo podrá ingresar con el permiso de este último y en las
condiciones que el trabajador determine. Es decir que el empleador
no tendrá un derecho unilateral de visitar el hogar del teletrabajador
sin su consentimiento. El supervisor que ingresa en el hogar debe por
demás justificar «motivos relevantes», como por ejemplo eventuales
daños que la prestación del trabajo esté causando a terceros.80
En sexto lugar, importan las condiciones de trabajo y los beneficios

sociales.
Sobre las condiciones de trabajo:
– Es difícil regularlas, por cuanto los trabajadores desarrollan sus
labores fuera de las instalaciones del centro de trabajo.
– En la mayoría de casos, las normas de prevención de riesgos
«basan su aplicación en la existencia de un control directo por
parte del empleador, de los principales factores de riesgo, entre
ellos, el propio lugar de trabajo, hecho que no podrá coordinarse
en este tipo de contratación a distancia».81 Sin embargo, debiera
establecerse que los teletrabajadores se beneficien de los mismos
derechos garantizados por la legislación y los convenios colectivos
79
Loc. cit.
80
Ibidem, p. 279.
81
Jiménez, Carlos, El contrato de trabajo a distancia en el Anteproyecto de la Ley General
del Trabajo. En: Primer Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social. Lima: Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, 2004, p. 492.
aplicables a los trabajadores que se desempeñan físicamente en

las instalaciones de la empresa. Ahora bien, tomando en cuenta
las peculiaridades del teletrabajo pueden requerirse acuerdos
específicos complementarios (individuales o colectivos).82
Sobre los beneficios sociales, ¿se justifica algún trato diferenciado
respecto a su pago, entre trabajadores y teletrabajadores? Al parecer,
un tal tratamiento se justificaría «en tanto el trabajador presta sus
servicios sin supervisión directa e inmediata del empleador, solo a
través de medios informáticos o de telecomunicaciones, pudiendo
efectuar los mismos incluso en su domicilio o en el lugar que el
mismo decida».83
Por último, interesa la seguridad social. Al respecto, afirmamos con
Raso Delgue: «El principal problema del teletrabajador y la seguridad
social, es que este en muchas situaciones permanece oculto, «escondido»
detrás de su máquina y no se identifica frente a los organismos
provisionales ni como dependiente ni como autónomo. Favorece esta
situación el hecho de que muchos teletrabajadores sean jóvenes (es decir,
sin una preocupación inmediata sobre su seguridad futura) o mujeres
que trabajan en casa (que consideran al teletrabajo como un plus
económico, sin tener real conciencia de su condición laboral). La evasión
de las contribuciones de seguridad social en muchos casos es favorecida
por el mismo trabajador para «abaratar» su trabajo, creando un evidente
efecto dumping en el teletrabajo. La incertidumbre sobre su real posición
(subordinado / independiente) con relación al empresario que le encarga
el trabajo contribuye al desinterés del teletrabajador con respecto a la
seguridad social».84 Además, los problemas de la seguridad social en el
teletrabajo pueden implicar asimismo una discriminación importante
«porque la mayoría de los teletrabajadores a domicilio son mujeres y
por lo tanto la falta de cobertura significa la ausencia para estas de la
tutela provisional».85 Debe advertirse, sin embargo, que el teletrabajador
subordinado debe ser considerado un trabajador de la empresa para todo
82
Ibidem, p. 493.
83
Loc. cit.
84
85
Loc. cit.
El teletrabajo 349
efecto. En consecuencia, debe aportar a la seguridad social tal cual aportan

los demás trabajadores dependientes.86
6. Conclusiones
Para concluir, sintetizamos nuestra exposición:

1. Existen diversos términos para referir el trabajo efectuado por una
persona a distancia y por medio de las telecomunicaciones. En
castellano, parece haberse impuesto la voz teletrabajo.
2. La noción de teletrabajo es sumamente amplia y absorbe cualesquiera
definiciones al respecto.
3. La existencia de tan diversas definiciones es uno de los principales
motivos por los cuales se desconoce el número de teletrabajadores
habidos en el mundo o en un país determinado.
4. En cualquier circunstancia, el teletrabajo admite, al menos, una
doble entrada: por una parte, según el tipo de trabajo prestado (por
cuenta propia o por cuenta ajena, autónomo o subordinado) por el
teletrabajador; y por otra parte, según la clase de tecnología requerida
(la telemática, las telecomunicaciones o la informática).
5. En el ámbito del Derecho del Trabajo, consideramos que el
teletrabajo es el trabajo a distancia prestado mediante el uso de las
telecomunicaciones, por una persona y bajo subordinación.
6. Existen diferentes modalidades para la realización del teletrabajo.
En cualquier caso, la elección de la modalidad de trabajo a adoptar
dependerá de diversos factores. Entre otros, del tipo de trabajo y su
duración, de la cantidad de trabajadores, de la forma de gestión, del
tamaño y la disponibilidad económica de la empresa y del equipamiento
necesario. Particularmente, importan el enlace entre el empleador y el
trabajador y el lugar de la prestación.
86
Sobre el seguro de salud concretamente, Carlos Jiménez anota: «Es necesario prever
algún tipo de seguro a favor del trabajador que preste servicios bajo la modalidad de
contrato de trabajo a distancia. No es razonable que el trabajador con contrato de trabajo
a domicilio sí esté asegurado al seguro de salud, cuando ambas modalidades de trabajo
se realizan fuera de las instalaciones de la empresa» (Jiménez, Carlos, op. cit., p. 496).
7. El teletrabajo ofrece ventajas para la empresa, el trabajador y el entorno

o medio ambiente. Ello no obstante, a tales ventajas se oponen a su vez
desventajas o inconvenientes para la empresa y el trabajador.
8. En beneficio de la seguridad para los actores sociales y específicamente
de la protección del trabajador, el ordenamiento jurídico debiera
considerar: el debilitamiento (pero no la desaparición total) de la
subordinación, las características del teletrabajo subordinado (la
integración del teletrabajador con la organización y dirección de
la empresa y el grado o la intensidad de la iniciativa personal del
teletrabajador para el desempeño de sus tareas), los muy diversos aspectos
indicadores de teletrabajo subordinado (la inserción del trabajador en
una organización preexistente, la planificación por el empleador del
resultado productivo del trabajo en interés de la empresa, etcétera.), el
derecho a la privacidad del trabajador, las condiciones de trabajo, los
beneficios sociales y la seguridad social. A falta de regulación expresa
sobre el teletrabajo, las reglas aplicables aparecen de la adecuación
de las normas generales o de lo acordado en contratos individuales o
convenios colectivos.
9. El teletrabajador subordinado debe ser considerado un trabajador de la
empresa para todo efecto.
Una aproximación a la vacancia y suspensión de autoridades regionales y locales 351
Una aproximación a la vacancia y suspensión de

autoridades regionales y locales
Johnny Zas Friz Burga*
Sumario: 1. Descripción general.– 2. Casos relevantes.– 3. Análisis.– 3.1. Jurisprudencia

sobre vacancia y suspensión de autoridades regionales.– 3.1.1. Declaratoria de la
suspensión y de la vacancia por el consejo regional.– 3.1.2. Causales de suspensión y de
vacancia.– 3.1.3. Efectos de la ausencia de notificación.– 3.1.4. Delegación de facultades
por el presidente del gobierno regional.– 3.1.5. Las inasistencias.– 3.1.6. Naturaleza de
las resoluciones del JNE.– 3.2. Jurisprudencia sobre vacancia y suspensión de autoridades
locales.– 3.2.1. Declaratoria de la vacancia por el JNE.– 3.2.2. Los suplentes completan
el concejo municipal en los casos de suspensión, vacancia o ausencia.– 3.2.3. Aplicación
de la ley de los derechos de participación y control ciudadanos para convocar nuevas
elecciones municipales.– 3.2.4. Designación provisional de autoridades locales por el
JNE.– 3.2.5. Normatividad aplicable en las elecciones municipales complementarias.–
3.2.6. En los casos de suspensión y vacancia, agotada la lista ganadora, el concejo
municipal se completará con los miembros de las demás listas.– 3.3.6. ¿Se debería
considerar la solicitud por cualquier vecino de la vacancia del cargo de un miembro
del Consejo Regional ante el mismo Consejo y que este se pronuncie en un plazo no
mayor de treinta días hábiles, tal como lo plantea la Ley Orgánica de Municipalidades?–
3.3.7. En el caso de no ser convocada la sesión por el Presidente Regional dentro de los
cinco días hábiles siguientes a la petición Puede hacerlo el Vicepresidente o cualquier
Consejero Regional, previa notificación escrita al Presidente Regional, tal como lo
plantea la Ley Orgánica de Municipalidades?– 3.3.8. ¿Pueden incluirse otras causales
de vacancia y de suspensión en los Reglamentos Internos de los Consejos Regionales?–
3.3.9. ¿Los fallos del JNE son irrevisables e inapelables?– 3.3.10. ¿Puede aplicarse la
Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos en materia de revocatoria
a los Concejos Municipales con autoridades vacadas o suspendidas?– 3.3.11. ¿El
JNE puede designar provisionalmente regidores hasta la realización de las elecciones
complementarias?– 3.3.12. Agotada la lista ganadora, ¿se pueden cubrir los puestos de
regidores y alcalde con candidatos no proclamados de otras listas?– 4. Conclusiones
y recomendaciones
*
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Doctor en Derecho por la
Universidad de Bolonia (Italia). Miembro del Instituto Riva Agüero y Profesor de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha escrito los Libros «La
Descentralización Ficticia. Perú: 1821–1998», «El Sueño Obcecado. La Descentralización
Política en la América Andina» y «La Insistencia de la Voluntad. El Actual Proceso Peruano
de Descentralización Política y sus Antecedentes Inmediatos (1980–2004)».
2
Ley publicada el 24 de enero del año 2007.
352 Johnny Zas Friz Burga
1. Descripción general
La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales regula la vacancia —artículo

30º de la Ley— y la suspensión —artículo 31º de la Ley— de los cargos de
Presidente, Vicepresidente y Consejeros del Gobierno Regional.
La referida Ley Orgánica establece votaciones calificadas para la
declaración de vacancia, especialmente para el caso del Presidente y
Vicepresidente Regionales, introduciendo así un mecanismo que promueve
la estabilidad del Ejecutivo regional.
Según la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, la vacancia es
declarada por el Consejo Regional —dando observancia al debido proceso
y respeto al ejercicio del derecho de defensa— por dos tercios del número
legal de sus miembros, para el caso del Presidente Regional y Vicepresidente
Regional; y de la mayoría del número legal de sus miembros, para el caso
de los Consejeros Regionales.
La actuación de las normas relacionadas con la vacancia en el ámbito
regional ha presentado diversos problemas que deberían ser abordados.
Estos problemas son: la eficacia temporal del Acuerdo del Consejo Regional
que declara la vacancia; la flexibilización de la regulación de la declaración
de vacancia, esto significa eliminar la votación calificada o someter a la
decisión del Consejo Regional solo algunas causales «menos objetivas»
—por ejemplo, los incisos 2 y 5 del artículo 30º de la Ley Orgánica de
Gobiernos Regionales sobre incapacidad física o mental permanentes e
inasistencias injustificadas—, o plantear la obligatoriedad de declarar la
vacancia en el caso de verificarse la causal, eliminando toda discrecionalidad
del Consejo Regional; la obligatoriedad por parte del Consejo Regional de
votar la declaración de vacancia; el establecimiento de un plazo dentro del
cual se debería decidir la vacancia, luego de conocer la configuración de
alguna de las causales; y la posibilidad de una convocatoria planteada por
otra autoridad regional distinta al Presidente Regional.
En materia de vacancia de autoridades regionales, también podrían
considerarse algunos contenidos presentes en la actual Ley Orgánica de
Municipalidades. En esta Ley, cualquier vecino puede solicitar la vacancia
del cargo de un miembro del Concejo ante el Concejo Municipal o ante
el JNE, y el Concejo Municipal se pronunciará en un plazo no mayor de
treinta días hábiles; y en el caso de no ser convocada la sesión por el alcalde

dentro de los cinco días hábiles siguientes a la petición —de la tercera parte
del número legal de miembros del Concejo — puede hacerlo el primer
regidor o cualquier otro regidor, previa notificación escrita al alcalde.
En materia de suspensión, la Ley Nº 28961 modificó el artículo 31º de
la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, incluyendo una nueva causal de
suspensión del cargo de Presidente, Vicepresidente o Consejero Regional y
regulando con mayor detalle tal proceso.
Las causales de suspensión son: incapacidad física o mental temporal,
acreditada por el organismo competente y declarada por el Consejo
Regional; mandato firme de detención derivado de un proceso penal; y
—esta es la nueva causal — sentencia judicial condenatoria emitida en
segunda instancia por delito doloso con pena privativa de la libertad.
Según la Ley modificada, la suspensión es declarada en primera
instancia por el Consejo Regional, dando observancia al debido proceso
y el respeto al ejercicio del derecho de defensa, por mayoría del número
legal de miembros, por un periodo no mayor de 120 días, en los casos de
la incapacidad física o mental temporal y del mandato firme de detención,
y en el caso de la sentencia judicial condenatoria, hasta que en el proceso
penal no haya recurso pendiente de resolver y el proceso se encuentre con
sentencia consentida o ejecutoriada. La suspensión no podrá exceder el
plazo de la pena mínima prevista para el delito materia de sentencia y, de
ser absuelto en el proceso penal, el suspendido reasumirá el cargo, caso
contrario, el Consejo Regional declarará su vacancia.
Contra el acuerdo del Consejo Regional que aprueba o rechaza la
suspensión procede recurso de reconsideración, dentro de los ocho días
hábiles posteriores a la notificación del acuerdo, no siendo exigible su
presentación para la interposición del citado recurso.
El recurso de apelación se interpone ante el Consejo Regional, dentro
de los diez días hábiles posteriores a la notificación del acuerdo del Consejo
Regional que aprueba o rechaza la suspensión, o resuelve su reconsideración.
El Consejo Regional lo elevará al Jurado Nacional de Elecciones (JNE)
en un plazo no mayor a cinco días hábiles y este resolverá en instancia
definitiva y su fallo será inapelable e irrevisable. También se dispone que el
JNE, en todos los casos, expida las credenciales requeridas.
En los casos de suspensión simultánea del Presidente y Vicepresidente

Regionales o impedimento de este último, asume temporalmente el cargo
el Consejero que elija el Consejo Regional, y tal nombramiento no requiere
investidura de los accesitarios a Consejeros.
Por último, se establece que una vez extinguida la causa de suspensión,
el titular reasume su cargo de pleno derecho.
Para la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, el cargo
de alcalde o regidor se declara vacante por el Concejo Municipal, en
los siguientes casos: muerte; asunción de otro cargo proveniente de
mandato popular; enfermedad o impedimento físico permanente que
impida el desempeño normal de sus funciones; ausencia de la respectiva
jurisdicción municipal por más de 30 días consecutivos, sin autorización
del Concejo Municipal; cambio de domicilio fuera de la respectiva
jurisdicción municipal; condena consentida o ejecutoriada por delito
doloso con pena privativa de la libertad; inconcurrencia injustificada a tres
sesiones ordinarias consecutivas o seis no consecutivas durante tres meses;
nepotismo, conforme a ley de la materia; por incumplir las prohibiciones
en materia de contratación; por sobrevenir algunos de los impedimentos
establecidos en la Ley de Elecciones Municipales, después de la elección.
La vacancia del cargo de alcalde o regidor es declarada por el
correspondiente Concejo Municipal, en sesión extraordinaria, con el
voto aprobatorio de dos tercios del número legal de sus miembros, previa
notificación al afectado para que ejerza su derecho de defensa.
El acuerdo de Concejo que declara o rechaza la vacancia es susceptible
de recurso de reconsideración, a solicitud de parte, dentro del plazo de
quince días hábiles ante el respectivo Concejo Municipal; y la apelación
se interpone, a solicitud de parte, ante el Concejo Municipal que resolvió
el recurso de reconsideración dentro de los quince días siguientes, el cual
elevará los actuados al Jurado Nacional de Elecciones, siendo la resolución
de este definitiva y no revisable en otra vía.
En caso de vacancia o ausencia del alcalde lo reemplaza el Teniente
Alcalde que es el primer regidor hábil que sigue en su propia lista electoral; en
caso de vacancia del regidor, reemplaza al Teniente Alcalde, el regidor hábil
que sigue en su propia lista electoral; y al regidor lo remplaza el suplente,
respetando la precedencia establecida en su propia lista electoral.
El ejercicio del cargo de alcalde o regidor se suspende por acuerdo de

Concejo por incapacidad física o mental temporal; por licencia autorizada
por el Concejo Municipal, por un periodo máximo de 30 días naturales;
por el tiempo que dure el mandato de detención; por sanción impuesta por
falta grave de acuerdo al reglamento interno del Concejo Municipal; y por
sentencia judicial condenatoria emitida en segunda instancia por delito
doloso con pena privativa de la libertad.
La Ley Orgánica de Municipalidades establece que con excepción de
la causal por asunción de otro cargo proveniente de mandato popular, una
vez acordada la suspensión, se procederá de acuerdo a lo señalado en el
artículo 24º de la citada Ley Orgánica, donde se regula el reemplazo en
caso de vacancia o ausencia.
También se establece que concluido el mandato de detención, el
alcalde o regidor reasume sus funciones en forma automática e inmediata,
sin requerir pronunciamiento alguno del Concejo Municipal.
En el caso de la sentencia judicial condenatoria, la suspensión es
declarada hasta que no haya recurso pendiente de resolver y el proceso
se encuentre con sentencia consentida o ejecutoriada. La suspensión no
podrá exceder el plazo de la pena mínima prevista para el delito materia de
sentencia y, de ser absuelto en el proceso penal, el suspendido reasumirá el
cargo, caso contrario, el Concejo Municipal declarará su vacancia.
Contra el acuerdo que aprueba o rechaza la suspensión procede recurso
de reconsideración ante el mismo Concejo Municipal, dentro de los ocho
días hábiles posteriores a la notificación del acuerdo, no siendo exigible su
presentación para la interposición del citado recurso.
El recurso de apelación se interpone ante el Concejo Municipal, dentro
de los diez días hábiles posteriores a la notificación del acuerdo de Concejo
que aprueba o rechaza la suspensión, o resuelve su reconsideración. El
Concejo Municipal lo elevará al Jurado Nacional de Elecciones (JNE) en un
plazo no mayor a cinco días hábiles, bajo responsabilidad, y este resolverá
en instancia definitiva y su fallo será inapelable e irrevisable. También se
dispone que el JNE, en todos los casos, expida las credenciales requeridas.
En materia de vacancia y suspensión de los cargos de alcalde y regidor,
se modificó una de las causales de vacancia precisándose como tal —en el
inciso 6 del artículo 22º— la condena consentida o ejecutoriada por delito
doloso con pena privativa de la libertad; se consideró una nueva causal

de suspensión (por sentencia judicial condenatoria emitida en segunda
instancia por delito doloso con pena privativa de la libertad); y se reguló
con mayor detalle tal proceso de suspensión.1
En el caso de la suspensión, en el texto original de la Ley Nº 27972, el
Concejo Municipal constituía instancia única y no se establecía un plazo
máximo para la referida suspensión.
La actual Ley Orgánica de Municipalidades no regula algunos temas sí
previstos en la Ley Municipal anterior, Ley Nº 23853, tales como el reemplazo
de los regidores por los suplentes de sus respectivas listas. En este caso, si no
existían suplentes o los llamados por ley estaban ausentes, impedidos o se
negaban a asumir el cargo, el JNE convocaba a elecciones complementarias.
La Ley Municipal anterior también regulaba el caso en el cual el Concejo
no podía reunirse por falta de quórum y establecía un procedimiento, el cual
también preveía la posibilidad de convocar a elecciones complementarias
(artículo 42º de la Ley Nº 23853).2
2. Casos relevantes
A continuación se presentará un conjunto de Resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones relacionadas con diversos casos de vacancia y de
suspensión de autoridades regionales y locales.
1
Ley Nº 28961, publicada el 24 de enero del año 2007.
2
«Artículo 42.– En el caso que el Concejo no pueda reunirse por falta de quórum, se
seguirá el siguiente procedimiento.

1. El Alcalde conmina a los Regidores cuya inasistencia impide la instalación o
funcionamiento del Concejo.
El requerimiento se hace, en el plazo de ocho días, por tres veces, sentándose acta
suscrita por el Alcalde, Secretario y Regidores asistentes. El tercer requerimiento se
hace bajo apercibimiento de declarar la vacancia.
2. Si persistiere la inasistencia de los apercibidos en la tercera citación se deja
constancia de ello en el acta, suscrita por el Alcalde y los Regidores asistentes, cuya
copia autenticada se remite al Jurado Nacional de Elecciones.
3. El Jurado Nacional de Elecciones declara la vacancia y llama a los suplentes en
orden de elección de la lista respectiva. Si los suplentes se excusaren o no se hicieren
presentes se cita al siguiente hasta agotar la lista. Agotada esta, convoca a elecciones
complementarias para cubrir los cargos vacantes.

Los Alcaldes y Regidores que ocasionen la vacancia, conforme a este artículo, no
pueden postular ni desempeñar cargo público alguno durante los tres años siguientes.
Esta inhabilitación no alcanza a los suplentes».
Estas Resoluciones contienen un conjunto de disposiciones importantes

para la regulación de los procesos de vacancia y de suspensión. El presente
artículo presenta, sintéticamente, los contenidos principales de estas
Resoluciones, así como su análisis.
Se han considerado diversas Resoluciones vinculadas con la vacancia
y suspensión del Presidente del Gobierno Regional de Madre de Dios
(periodo 2003–2006): Resolución Nº 172–2003–JNE,3 Resolución Nº
193–2004–JNE4 y Resolución Nº 250–2005–JNE.5
En el caso de la vacancia del Presidente del Gobierno Regional de
Ancash (periodo 2003–2006), se ha considerado la Resolución Nº 013–
2004–JNE6 y en el caso de la vacancia del Presidente del Gobierno Regional
de Apurímac (periodo 2003–2006) las Resoluciones Nº 092–2004–JNE7
y Nº 194–2004–JNE.8
También se ha considerado la Resolución Nº 329–2004–JNE9
vinculada a la solicitud de vacancia del Presidente del Gobierno Regional
de Arequipa (periodo 2003–2006) y las Resoluciones Nº 043–2005–
JNE10 y Nº 103–2005–JNE11 relacionadas con la vacancia del Presidente
del Gobierno Regional de San Martín (periodo 2003–2006).
En el conjunto de Resoluciones del JNE destacan aquellas vinculadas con
el caso de la Municipalidad Provincial de El Collao (periodo 2003–2006): las
Resoluciones Nº 077–2004–JNE,12 Nº 098–2004–JNE,13 Nº 102–2004–
JNE,14 Nº 191–2004–JNE15 y Nº 236–2004–JNE.16
3
Publicada el 19 de octubre del año 2003.
4
Publicada el 25 de septiembre del año 2004.
5
6
Publicada el 21 de enero del año 2004.
7
Publicada el 18 de mayo del año 2004.
8
9
Publicada el 12 de diciembre del año 2004.
10
Publicada el 11 de marzo del año 2005.
11
12
13
14
15
16
Publicada el 28 de octubre del año 2004.
Por último, se han considerado, las Resoluciones del JNE vinculadas con
la vacancia del Alcalde de la Municipalidad Provincial de Chiclayo (periodo
2003–2006): Resoluciones Nº 156–2005–JNE17 y Nº 196–2005–JNE.18
3. Análisis
3.1. Jurisprudencia sobre vacancia y suspensión de autoridades

regionales
3.1.1. Declaratoria de la suspensión y de la vacancia por el Consejo

Regional
Solo el Consejo Regional puede pronunciarse sobre la suspensión y no el

JNE de oficio y este organismo puede disponer que el Consejo Regional
cumpla con pronunciarse respecto de un pedido de vacancia; todo pedido
de vacancia debe ser tramitado por el Consejo Regional y este está obligado
a pronunciarse; y el Consejo Regional no puede acordar la postergación
de su pronunciamiento sobre la declaración de vacancia del cargo de
Consejero Regional.
3.1.2. Causales de suspensión y de vacancia:
Solo constituyen causales de suspensión y de vacancia aquellas previstas

expresamente en la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.
3.1.3. Efectos de la ausencia de notificación
La falta de notificación al interesado de los cargos en los cuales se sustenta

la vacancia vulnera el debido proceso.
3.1.4. Delegación de facultades por el Presidente del Gobierno

Regional
El Presidente del Gobierno Regional no está facultado para delegar en

íntegro sus atribuciones, salvo los casos de licencia concedida por el Consejo
17
Publicada el 7 de junio del año 2005.
18
Publicada el 21 de julio del año 2005.
Regional, por ausencia o por impedimento temporal y por suspensión

o vacancia; toda delegación con retención del cargo debe ser expresa; y
el Presidente del Gobierno Regional tiene la atribución de convocar y
presidir las sesiones del Consejo Regional y puede delegar tal atribución.
La delegación de la atribución citada debe ser expresa y específica.
3.1.5. Las inasistencias
Para las inasistencias, una simple alegación sin sustento es una excusa y
no una justificación. Toda inasistencia requiere una justificación y exige
medios probatorios fehacientes e indubitables. Asimismo, el Consejo
Regional tiene la atribución, en primera instancia, de calificar las asistencias
del Presidente del Gobierno Regional y Consejeros.
3.1.6. Naturaleza de las Resoluciones del JNE:
El JNE resuelve las apelaciones en instancia definitiva y su fallo es inapelable

e irrevisable.
3.2. Jurisprudencia sobre vacancia y suspensión de autoridades

locales
3.2.1. Declaratoria de la vacancia por el JNE
El JNE tiene la facultad de declarar de oficio la vacancia de regidores.
3.2.2. Los suplentes completan el Concejo Municipal en los casos de

suspensión, vacancia o ausencia
Para completar el número legal de miembros del Concejo Municipal se

debe convocar al suplente, respetando la precedencia establecida en su
propia lista electoral, en los casos de suspensión, vacancia o ausencia.
3.2.3. Aplicación de la Ley de los Derechos de Participación y

Control Ciudadanos para convocar nuevas elecciones municipales
El artículo 25º de la Ley de los Derechos de Participación y Control

Ciudadanos19, Ley Nº 26300, es aplicable a aquellos Gobiernos Locales
que tienen más de un tercio de sus miembros vacados o suspendidos.
El citado artículo señala que si como consecuencia de una consulta de
revocatoria resultan apartados más de un tercio de los miembros del
Concejo Municipal, corresponde llamar a nuevas elecciones.
3.2.4. Designación provisional de autoridades locales por el JNE:
El JNE puede designar provisionalmente a quienes se deban de hacer

cargo del Concejo Municipal hasta que se elija a las nuevas autoridades
municipales en elecciones complementarias.
3.2.5. Normatividad aplicable en las elecciones municipales

complementarias
La elección complementaria se deberá regir por la normatividad que se

aplicó en el último proceso electoral de la misma naturaleza.
3.2.6. En los casos de suspensión y vacancia, agotada la lista ganadora,

el Concejo Municipal se completará con los miembros de las demás
listas
Agotada la lista ganadora para cubrir los vacíos dejados por efecto de las
vacancias y suspensiones, los demás puestos de regidores del Concejo
Municipal se cubrirán hasta completar el número legal con los miembros de
las demás listas conforme al artículo 187º20 de la Constitución Política.
19
Artículo 25º.–Únicamente si se confirmase la revocatoria de más de un tercio de los
miembros del Concejo Municipal, se convoca a nuevas elecciones. Mientras no se
elijan a los reemplazantes en el cargo, asumen las funciones los accesitarios. Se sigue
el mismo procedimiento en el caso de confirmarse la revocatoria de un tercio de los
miembros del Consejo de Coordinación Regional, elegidos directamente. Quienes
reemplazan a los revocados completan el periodo para el que fueron elegidos estos.
20
Artículo 187°.– En las elecciones pluripersonales hay representación proporcional,
conforme al sistema que establece la ley.

La ley contiene disposiciones especiales para facilitar el voto de los peruanos residentes
en el extranjero.
Puede reemplazar al alcalde vacado, si su lista electoral se ha agotado, el

regidor suplente de otra lista, aquella que sigue en el cómputo de votos de
las elecciones municipales, conforme al artículo 8º de la Ley Nº 15265.21
El JNE también señala que para completar el número legal de miembros
del Concejo Municipal se deberá llamar provisionalmente a candidatos no
proclamados de otra lista.
3.2.7. Efectos de la juramentación del cargo de regidor:
Si no se juramenta el cargo de regidor no se puede estar incurso en causal

de vacancia alguna.
3.2.8. La facultad exclusiva de entrega de credenciales por el JNE:
El JNE es el único organismo autorizado por la Constitución y las leyes

para otorgar credenciales a las autoridades elegidas.
3.3. Análisis de los temas planteados en los casos

3.3.1. ¿La vacancia se produce inmediatamente de ser declarada
por el Consejo Regional o por el Concejo Municipal?
El texto original de la anterior Ley Orgánica de Municipalidades, Ley

Nº 23853, establecía —en su artículo 27º— que el acuerdo que declaraba
la vacancia era susceptible de revisión a solicitud de parte, en el término de
ocho días, ante el juez de primera instancia; que el trámite era el del juicio
ordinario; que la resolución era apelable ante la Corte Superior; y que en
esta instancia terminaba el procedimiento, haciéndose efectiva la vacancia.
A diferencia de la Ley citada, las vigentes Leyes Orgánicas de Gobiernos
Regionales y de Municipalidades no indican expresamente cuándo se haría
efectiva la vacancia.
21
El artículo 8º de la Ley Nº 15265 señalaba que «en caso de vacancia, solo en el supuesto
de que no quedase ningún integrante de una misma lista de candidatos, se incorporará
el integrante de otra lista, debiendo ser esta la que siga en el orden del cómputo de los
sufragios».

La Ley Nº 15265 adicionó disposiciones a la anterior Ley de Elecciones Municipales, Ley
Nº 14669. Sin embargo, esta última Ley fue derogada por la nueva Ley de Elecciones
Municipales, Ley Nº 26864.
La actual regulación de la vacancia, sin embargo, también prevé una

apelación ante el JNE, y excluye un proceso al interior del Poder Judicial
como lo hacía la Ley Nº 23853.
La consideración de una apelación para concluir con el procedimiento
de la vacancia, implicaría que la eficacia de los Acuerdos del Consejo
Regional y del Concejo Municipal que la declaren se debería concretar
solo luego de resolverse la apelación en el JNE.
Por lo tanto, la eficacia de la vacancia no podría ser inmediata, es
decir, no bastaría la declaración por el Consejo Regional o por el Concejo
Municipal.
3.3.2. ¿La declaración de vacancia debería corresponder, indistin-

tamente, a todas las causales previstas por la citada Ley? por ejem-
plo, ¿se podría someter a la decisión del Consejo Regional solo algu-
nas causales consideradas «menos objetivas», tales como los incisos
2) y 5) del artículo 30º de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales
sobre incapacidad física o mental permanentes, e inasistencias
injustificadas?
La declaración de vacancia y de suspensión por el Consejo Regional o

por el Concejo Municipal es reconocida como una atribución de ambos
por las Leyes Orgánicas de Gobiernos Regionales y de Municipalidades,
considerándose que realizar tal declaración es una función inherente al
Gobierno Regional o Local.
La declaración de vacancia y de suspensión de los miembros del Consejo
Regional —presidente y consejeros— y del Concejo Municipal —alcalde y
regidores— por los mismos órganos de gobierno, por lo menos, inicialmente,
se enmarca en el ejercicio de la autonomía reconocida a Gobiernos Locales
y Regionales, si bien el ordenamiento jurídico ha limitado tal autonomía
en esta materia, al reconocer también un mecanismo externo de control
ejercido por el JNE.
La vacancia es una institución que tiene características políticas y
jurídicas. Es un mecanismo a través del cual se realiza un control político
y jurídico. Esta naturaleza híbrida define esta institución en nuestro
ordenamiento jurídico.
Las formas de gobierno regional y local no son parlamentarias. Por ello,

no existe una relación de confianza entre el Ejecutivo y el Legislativo. No
existe una relación de dependencia política y por ello, se regula la vacancia
a través de reglas que definen jurídicamente las causales y el procedimiento
para su realización, promoviendo la estabilidad del Ejecutivo y Legislativo
regionales o locales.
Habría cierta discrecionalidad del Consejo Regional o del Concejo
Municipal cuando estos evalúan causales de vacancia «menos objetivas»,
pero siempre están sometidos a reglas jurídicamente formalizadas.
Por lo tanto, el Consejo Regional y el Concejo Municipal deben
declarar en todos los casos —es decir, todas las causales previstas por la
Ley— la vacancia y la suspensión de sus miembros. El incumplimiento del
Consejo Regional o Concejo Municipal de pronunciarse sobre la vacancia
y la suspensión debe ser puesto en conocimiento del Ministerio Público.
3.3.3. ¿Se podría eliminar la votación calificada?
La votación calificada requerida para la declaración de vacancia y para la

suspensión tienen el objetivo de lograr la estabilidad de los Ejecutivos y
Legislativos locales y regionales.
Para el caso del Presidente Regional y Vicepresidente Regional se
requiere el acuerdo de dos tercios del número legal de miembros del
Consejo y para el caso de los Consejeros Regionales se requiere el acuerdo
de la mayoría del número legal de miembros del mismo Consejo.
En el nivel local, la vacancia del cargo de alcalde o regidor es declarada
por el correspondiente Concejo Municipal con el voto aprobatorio de dos
tercios del número legal de sus miembros.
Este objetivo de lograr la estabilidad de los órganos de gobierno local y
regional queda reforzado por la composición de los Consejos Regionales y
Concejos Municipales. Ambos están constituidos —como mínimo— por
la mitad más uno de los miembros de la lista ganadora, configurándose
así —por lo menos, teóricamente — una mayoría homogénea —de un
mismo grupo o de una misma coalición política— que sostendría tanto al
Ejecutivo como al Legislativo local y regional.
La eliminación de la votación calificada podría facilitar las declaraciones

de vacancia, no obstante la discrecionalidad de los Consejos Regionales y
de los Concejos Municipales esté limitada por la regulación de la ley, así
como por la composición del Consejo Regional o Concejo Municipal.
También sería muy importante evaluar los efectos sobre la
gobernabilidad local y regional de un procedimiento de vacancia más
flexible, considerando la actual —y ya antigua— crisis de representación
política, razón por la cual las mayorías en Gobiernos Locales y Regionales
no son mayorías homogéneas sino fragmentadas, contexto en el cual la
facilitación de la declaración de vacancia podría favorecer la recomposición
de los Consejos o Concejos de producirse crisis políticas en ellos.
La votación calificada para la declaratoria de vacancia no debería
eliminarse, si se desea promover la estabilidad y la permanencia del
Legislativo y Ejecutivo regional y local.
3.3.4. ¿Se podría plantear la obligatoriedad de declarar la vacancia

en el caso de verificarse la causal, eliminando toda discrecionalidad
del Consejo Regional? ¿Se debería contemplar una norma expresa
que obligue al Consejo Regional a votar la declaración de vacancia
o establecer un plazo dentro del cual se debería decidir sobre ella,
luego de conocer la configuración de alguna de las causales?
Ya se ha indicado cómo la vacancia es una institución que tiene características

políticas y jurídicas, y cómo es un mecanismo a través del cual se realiza un
control político y jurídico.
Hay un claro encuadramiento jurídico de la facultad de declarar la
vacancia a través de la determinación de un conjunto taxativo de causales,
así como a través de un procedimiento de vacancia regulado legalmente
que, además, prevé un control externo ejercido por el JNE.
Los Consejos Regionales o Concejos Municipales no tienen la facultad
de decidir o no, por propia voluntad, la declaración de vacancia o de
suspensión, sino que están obligados a decidir.
Por lo tanto, esta obligatoriedad de declarar la vacancia, en el caso de
verificarse una causal, sí podría hacerse expresa en la ley y, en consecuencia,
sí podría incluirse una norma que obligue al Consejo Regional o Concejo
Municipal a votar la declaración de vacancia o establecer un plazo dentro

del cual se debería decidir sobre ella, por ejemplo de treinta días, luego de
conocer la configuración de alguna de las causales.
3.3.5. ¿El Jurado Nacional de Elecciones (JNE), puede declarar de

oficio la vacancia?
La actual legislación de la materia no reconoce al JNE esta atribución de

declarar de oficio la vacancia.
El ordenamiento jurídico nacional al considerar la necesidad de prever
un control jurídico de la vacancia, ha establecido que un organismo externo
ejerza el control sobre las decisiones que en materia de vacancia tomen los
Consejos Regionales y Concejos Municipales.
Esta función de control externo corresponde al JNE como organismo
electoral con facultades jurisdiccionales en esta materia, pero solo como
una segunda instancia, destinataria de la apelación prevista por la ley,
pudiendo declarar la vacancia incluso contra el Acuerdo del Consejo
Regional o Concejo Municipal.
La declaración de oficio de la vacancia por el JNE implicaría, en la
práctica, la eliminación de la atribución de Consejos Regionales y Concejos
Municipales de realizar tal declaración, por lo menos, inicialmente.
La Ley Orgánica de Municipalidades derogada, Ley Nº 23853, sí
reconocía esta facultad al JNE, pero solo excepcionalmente, cuando el
Concejo Municipal no podía reunirse por falta de quórum, habiendo
establecido también un procedimiento que preveía la posibilidad de
convocar a elecciones complementarias.
Por lo tanto, conforme a la legislación vigente, el JNE no puede declarar
de oficio la vacancia. Sí cabría modificar la legislación para reconocer esta
facultad al JNE pero solo excepcionalmente en situaciones de crisis de
funcionamiento de los Consejos Regionales o Concejos Municipales,
de lo contrario —de plantearse una facultad muy general— se afectaría
completamente la ya limitada autonomía regional y local en esta materia.
3.3.6. ¿Se debería considerar la solicitud por cualquier vecino de

la vacancia del cargo de un miembro del Consejo Regional ante
el mismo Consejo y que este se pronuncie en un plazo no mayor
de treinta días hábiles, tal como lo plantea la Ley Orgánica de
Municipalidades?
El texto original de la anterior Ley Orgánica de Municipalidades, Ley

Nº 23853, establecía —en su artículo 27º— que cualquier vecino podía
denunciar ante el Concejo Municipal la causal de vacancia y que el
pronunciamiento debía producirse en la sesión ordinaria inmediata.
La actual Ley Municipal recogió el contenido de la anterior Ley Nº 23853
mientras que la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales omitió una norma
igual, no obstante, la regulación de la vacancia hecha por esta Ley haya sido
semejante a la propuesta por la Ley Orgánica de Municipalidades, en el marco
del amplio reconocimiento dado a los mecanismos de democracia directa y de
participación ciudadana presentes en la Ley de Bases de la Descentralización.
3.3.7. En el caso de no ser convocada la sesión por el Presidente

Regional dentro de los cinco días hábiles siguientes a la petición
—de la tercera parte del número legal de miembros del Consejo
Regional— ¿Puede hacerlo el Vicepresidente o cualquier Consejero
Regional, previa notificación escrita al Presidente Regional, tal
como lo plantea la Ley Orgánica de Municipalidades?
La actual Ley Municipal recoge el contenido del artículo 39º de la Ley

Municipal Nº 23853.
Este artículo 39º establecía que el Concejo Municipal sesionaba
extraordinariamente cuando lo convocaba el Alcalde o lo solicitaba, cuando
menos, la tercera parte del número legal de sus miembros; que en el caso de
no ser convocado por el Alcalde dentro de los cinco días hábiles siguientes
a la petición, podía hacerlo el Teniente Alcalde o cualquier Regidor previa
notificación escrita al Alcalde; que entre la convocatoria y la sesión debían
mediar, cuando menos, dos días hábiles; y que si el Alcalde o Teniente
Alcalde concurría a la sesión así convocada, tenía derecho a presidirla.
El artículo 14º de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales prevé
que el Consejo Regional se reúne en sesiones ordinarias y extraordinarias,
de acuerdo a lo que establece su Reglamento; que deberá reunirse como

mínimo en una sesión ordinaria al mes; y que, adicionalmente, se convoca
a solicitud de un tercio del número legal de consejeros.
La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales regula escuetamente la
convocatoria a las sesiones del Consejo Regional, a diferencia de la actual
Ley Orgánica de Municipalidades. Esta última norma precisa el tema,
planteando que, en el caso que la sesión no sea convocada por el Alcalde
dentro de los cinco días hábiles siguientes a la petición, el Teniente Alcalde
o cualquier Regidor, previa notificación escrita al Alcalde, lo puede hacer.
La inclusión de una disposición en la Ley Orgánica de Gobiernos
Regionales que precise el mecanismo de convocatoria a las sesiones no
convocadas por el Presidente del Gobierno Regional —tema presente en la
citada Ley— sería posible y deseable.
3.3.8. ¿Pueden incluirse otras causales de vacancia y de suspensión

en los Reglamentos Internos de los Consejos Regionales?
La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales establece una lista cerrada

—taxativa— de causales tanto para la vacancia como para la suspensión de
Presidente y Vicepresidente del Gobierno Regional y Consejeros Regionales.
El cargo de Presidente, Vicepresidente y Consejeros del Gobierno
Regional vaca, según la Ley, por las causales siguientes: fallecimiento;
incapacidad física o mental permanente debidamente acreditada por el
organismo competente y declarada por el Consejo Regional; condena
consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de la
libertad; dejar de residir de manera injustificada hasta un máximo de 180
días en la región o por un término igual al máximo permitido por Ley para
hacer uso de licencia; e inasistencia injustificada al Consejo Regional, a tres
sesiones consecutivas o cuatro alternadas durante un año.
Asimismo, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales dispone que el
cargo de Presidente, Vicepresidente y Consejero se suspende por incapa-
cidad física o mental temporal, acreditada por el organismo competente y
declarada por el Consejo Regional; por mandato firme de detención deri-
vado de un proceso penal; y por sentencia judicial condenatoria emitida en
La Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, también considera

para el caso de la vacancia, una lista cerrada de causales. Sin embargo, para
el caso de la suspensión, la lista de causales no es taxativa. La Ley establece
—en su articulo 25º— que el ejercicio del cargo de alcalde o regidor se
suspende por acuerdo de Concejo por incapacidad física o mental temporal;
por licencia autorizada por el Concejo Municipal, por un periodo máximo
de 30 días naturales; por el tiempo que dure el mandato de detención;
por sanción impuesta por falta grave de acuerdo al Reglamento Interno
del Concejo Municipal; y por sentencia judicial condenatoria emitida en
En el ordenamiento legal vigente, solo la lista de causales para la
suspensión del cargo de alcalde o regidor es abierta. Esta lista considera
supuestos de suspensión también a las faltas graves establecidas en el
Reglamento Interno de los Concejos Municipales.
Por lo tanto, no se pueden incluir nuevas causales de vacancia en los
Reglamentos Internos de los Concejos Municipales ni de los Consejos
Regionales, ni tampoco nuevas causales de suspensión en los Reglamentos
Internos de los Gobiernos Regionales.
3.3.9. ¿Los fallos del JNE son irrevisables e inapelables?
El artículo 142º de la actual Carta Política dispone que no son revisables

en sede judicial las Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en
materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia
de evaluación y calificación de jueces.
Para Bernales y Otárola, este artículo busca garantizar la autonomía e
independencia del JNE, así como evitar la proliferación de recursos judiciales
impugnatorios, estableciendo que —en materia electoral— las decisiones del
JNE son definitivas, inapelables y surten el efecto de cosa juzgada.22
Para Rubio, el artículo 142º, tácitamente, da función jurisdiccional
al JNE en la materia electoral, diciendo que el Poder Judicial no es
competente para revisar sus resoluciones. Este mismo autor señala,
sin embargo, que sí procederán acciones judiciales y constitucionales
22
Bernales, Enrique y Otárola, Alberto. La Constitución de 1993. Análisis Comparado.
Lima: Constitución y Sociedad (ICS), 1999, p. 672.
contra las resoluciones del JNE que dicten medidas administrativas,

pues estas acciones no corresponderían a la materia electoral; y que ya
la jurisprudencia del anterior Tribunal de Garantías Constitucionales
señalaba que procedía la impugnación de las citadas resoluciones
cuando se hubiese vulnerado o amenazado derechos constitucionales,
es decir que consideraba válida la interposición de acciones de garantía
contra tales resoluciones.23
El inciso 8) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional señalaba
que el amparo no procedía cuando se cuestionaban las Resoluciones del JNE
en materia electoral, salvo cuando no fueran de naturaleza jurisdiccional o
cuando siendo jurisdiccionales violaran la tutela procesal efectiva.
El citado inciso 8) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional
fue modificado por la Ley Nº 28642.24 Esta Ley estableció que «no
proceden los procesos constitucionales cuando[...] se cuestionen las
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de
referéndum o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad»,
que las «resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto
legal alguno» y que «la materia electoral comprende los temas previstos en
las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones
en instancia definitiva».
En la sentencia del Expediente Nº 2730–2006–PA/TC25 sobre recurso de
agravio constitucional interpuesto por don Arturo Castillo Chirinos contra
la sentencia de la Sala Mixta Vacacional de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque —del 21 de febrero del año 2006— que declara improcedente
la demanda de amparo, el Tribunal Constitucional señala que: «[...] Ante el
incumplimiento de uno de los requisitos para ejercer el control difuso (la
aplicabilidad de la norma al caso), el Tribunal Constitucional no ingresa aquí
a pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley Nº 28642. A esta causa
solo es aplicable el artículo 5º del Código Procesal Constitucional antes de
su modificación, el cual resulta plenamente compatible con la Constitución»26
(las cursivas son nuestras).
23
Rubio, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993, Tomo V. Lima: Fondo Editorial
Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999, pp. 167–170.
24
Publicada el 8 de diciembre del año 2005.
25
Sentencia del 21 de julio del año 2006.
26
Fundamento 25 de la sentencia del Expediente Nº 2730–2006–PA/TC.
El Tribunal Constitucional resolvió este caso declarando fundada la

demanda y, en consecuencia, nula la Resolución Nº 156–2005–JNE, la
cual había declarado la vacancia del cargo de Alcalde del Concejo Provincial
de Chiclayo.
Al respecto, Samuel Abad plantea en esta materia (la naturaleza de
las Resoluciones del JNE) que el actual Código Procesal Constitucional
—en su texto original— autoriza el amparo cuando se viola la tutela
procesal efectiva que a tenor del propio Código comprende el derecho de
acceso a la justicia y el debido proceso; y que la citada norma interpreta
creativamente el artículo 142º de la Constitución, pues parte de asumir
que en materia electoral no pueden existir zonas exentas de control y,
por tanto, permite que en ciertas circunstancias proceda el proceso de
amparo.27
También para Christian Donayre «[...] es a todas luces discutible
mantener una posición como la que defiende el Jurado Nacional de
Elecciones y se encuentra hoy en el Código Procesal Constitucional como
consecuencia de la modificación introducida por la Ley 28642, ya que
rompe con la interacción que inspira a la organización del aparato estatal y
genera un escenario de autarquía funcional»28 (las cursivas son nuestras).
3.3.10. ¿Puede aplicarse la Ley de los Derechos de Participación

y Control Ciudadanos en materia de revocatoria a los Concejos
Municipales con autoridades vacadas o suspendidas?
El artículo que ha sido aplicado es el número 25º de la Ley de los Derechos

de Participación y Control Ciudadanos, Ley Nº 26300. Este artículo señala
que si como consecuencia de una consulta de revocatoria resultan apartados
más de un tercio de los miembros del Concejo Municipal, corresponde
llamar a nuevas elecciones.
27
Abad, Samuel. El Proceso Constitucional de Amparo. Lima: Gaceta Jurídica, 2004, pp.
439–448.
28
Donayre, Christian, «Entre la Autonomía y la Autarquía del Jurado Nacional de
Elecciones: La Irrevisabilidad de sus Decisiones en Sede Jurisdiccional en Cuestión»
En: Derecho PUC, Revista de la Facultad de Derecho, Lima: Fondo Editorial PUCP, Año
MMVI, Número 59, p. 136.

También revisar la sentencia del Expediente 5854–2005–PA/TC, del 8 de noviembre
del año 2005 (caso «Pedro Andrés Lizana Puelles»).
La posibilidad de usar la analogía en nuestro ordenamiento jurídico

se desprende de la prohibición constitucional de aplicar por analogía la
ley penal y las normas que restrinjan derechos.29 Aplicando el argumento
a contrario, al establecerse la limitación, se permitiría la aplicación de la
analogía en los demás ámbitos.30
3.3.11. ¿El JNE puede designar provisionalmente regidores hasta la

realización de las elecciones complementarias?
La actual legislación de la materia no reconoce expresamente al JNE la

facultad de designar provisionalmente regidores hasta la realización de
elecciones complementarias.
Ya se ha señalado cómo la anterior Ley Orgánica de Municipalidades
—artículo 42º— estableció un procedimiento para completar el Concejo
Municipal en el caso que este no pudiera reunirse por falta de quórum.
El procedimiento era el siguiente: el alcalde conminaba a los regidores
cuya inasistencia impedía la instalación o funcionamiento del Concejo; el
requerimiento se hacía, en el plazo de ocho días, por tres veces, sentándose acta
suscrita por el alcalde, secretario y regidores asistentes; el tercer requerimiento
se hacía bajo apercibimiento de declarar la vacancia; si persistía la inasistencia
de los apercibidos en la tercera citación se dejaba constancia de ello en el acta,
suscrita por el alcalde y los regidores asistentes, cuya copia autenticada se
remitía al JNE; este declaraba la vacancia y llamaba a los suplentes en orden
de elección de la lista respectiva; si los suplentes se excusaban o no se hacían
presentes, se citaba al siguiente hasta agotar la lista, agotada esta, convocaba
a elecciones complementarias para cubrir los cargos vacantes.
En este caso —como ya se ha indicado— la Ley facultaba al JNE a
declarar, excepcionalmente, la vacancia de los regidores; a llamar a los
suplentes de la lista respectiva en orden de elección; y que agotada la lista, se
convocaba a elecciones complementarias para cubrir los cargos vacantes.
29
Inciso 9) del artículo 139º de la Constitución Política del Estado.
30
Para un análisis de la analogía revisar: Rubio, Marcial, El Sistema Jurídico. Introducción
al Derecho. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1999, pp. 289–302.
3.3.12. Agotada la lista ganadora, ¿se pueden cubrir los puestos de

regidores y alcalde con candidatos no proclamados de otras listas?
La actual legislación de la materia tampoco reconoce expresamente al

JNE la facultad de cubrir puestos de regidores y alcalde con candidatos no
proclamados de otras listas. La vigente Ley Orgánica de Municipalidades
no regula este tema del reemplazo de los regidores por los suplentes.
La Ley Municipal anterior sí lo hacía, pero para el reemplazo solo
consideraba a los suplentes de la lista respectiva. En este caso, si no
existían suplentes de la misma lista o los llamados por ley estaban ausentes,
impedidos o se negaban a asumir el cargo, el JNE convocaba a elecciones
complementarias.
4. Conclusiones y recomendaciones
La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales no considera algunos contenidos

presentes en la actual Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972.
En esta última, cualquier vecino puede solicitar la vacancia del cargo de
un miembro del Concejo ante el Concejo Municipal o ante el JNE, y el
Concejo Municipal se pronunciará en un plazo no mayor de treinta días
hábiles; y en el caso de no ser convocada la sesión por el alcalde dentro
de los cinco días hábiles siguientes a la petición —de la tercera parte del
número legal de miembros del Concejo— puede hacerlo el primer regidor
o cualquier otro regidor, previa notificación escrita al alcalde.
La actual Ley Orgánica de Municipalidades no regula algunos temas
sí previstos en la Ley Municipal anterior, Ley Nº 23853, tales como el
reemplazo de los regidores por los suplentes de sus respectivas listas. En
este caso, si no existían suplentes o los llamados por ley estaban ausentes,
impedidos o se negaban a asumir el cargo, el JNE convocaba a elecciones
complementarias.
La Ley Municipal anterior también regulaba el caso en el cual el Concejo
no podía reunirse por falta de quórum y establecía un procedimiento, el cual
también preveía la posibilidad de convocar a elecciones complementarias.
Todas las ausencias reseñadas deberían ser subsanadas, debiendo
regularse —en ambas Leyes Orgánicas— los contenidos omitidos.
Las Leyes Orgánicas de Gobiernos Regionales y de Municipalidades

deberían considerar los siguientes temas:
1. La eficacia de la vacancia debería producirse luego de resolverse la
apelación ante el JNE.
2. Los Consejos Regionales y Concejos Municipales deben continuar
ejerciendo la facultad de declarar la vacancia y la suspensión de sus
miembros.
3. La votación calificada para la declaratoria de vacancia debería
continuar si se considera el objetivo de promover la estabilidad y
la permanencia del Legislativo y Ejecutivo regional y local.
4. Se debería incluir una disposición, por ejemplo, que obligue al
Consejo Regional o Concejo Municipal a votar la declaración de
vacancia o establecer un plazo — treinta días —, dentro del cual se
debería decidir sobre ella, luego de recibir el pedido de vacancia.
5. Se debería considerar la solicitud de la vacancia del cargo de
cualquier miembro del Consejo Regional ante el mismo Consejo
si es presentada por un número de ciudadanos y ciudadanas
representativo de la población regional y que el Consejo se
pronuncie en un plazo determinado.
6. Se debería considerar la inclusión de una disposición en la Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales que precise el mecanismo
de convocatoria a las sesiones no convocadas por el Presidente
del Gobierno Regional, como la hay en la Ley Orgánica de
Municipalidades.
7. No se pueden incluir nuevas causales de vacancia en los
Reglamentos Internos de los Concejos Municipales ni de los
Consejos Regionales, ni tampoco nuevas causales de suspensión
en los Reglamentos Internos de los Gobiernos Regionales.
8. El amparo no procede cuando se cuestionan las Resoluciones del
JNE en materia electoral, salvo cuando no sean de naturaleza
jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela
procesal efectiva.
9. La aplicación por analogía del artículo 25º de la Ley de los

Derechos de Participación y Control Ciudadanos —hasta que no
se modifique la Ley de la materia — a Concejos Municipales que
tengan más de un tercio de sus miembros vacados o suspendidos
con la consecuencia de convocar nuevas elecciones sería,
interpretativamente, procedente.
10. Se debería reconocer la facultad del JNE para designar,
excepcionalmente —y cuando se requieran —, alcalde o regidores
provisionales hasta la realización de elecciones complementarias.
11. Se debería reconocer la facultad del JNE para declarar la
vacancia de oficio, excepcionalmente, en situaciones de crisis
de funcionamiento de los Consejos Regionales o Concejos
Municipales.
Ajenidad, dependencia o control: la causa del contrato∗
Antonio Ojeda Avilés**
Sumario: 1. Ajenidad y dependencia, la polémica no resuelta.– a) Ajenidad en los

riesgos.– b) Ajenidad en los frutos.– c) Ajenidad en la utilidad patrimonial.– d) Ajenidad
en la titularidad de la organización.– e) Ajenidad en el mercado.– f ) La dependencia.–
2. El poder directivo continuo como causa del contrato de trabajo.
1. Ajenidad y dependencia, la polémica no resuelta
El artículo primero del Estatuto de los Trabajadores define, sin mencionarlo,

al contrato de trabajo como el prestado voluntaria y retribuidamente
por el trabajador «por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización
y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o
empresario». El carácter voluntario delata la estructura contractual en
cuyo seno se compromete el trabajo, y la retribución alude al carácter de
bilateralidad sinalagmática del vínculo. Y si la causa en tales contratos viene
definida habitualmente por la prestación característica, y esta consiste en el
trabajo realizado de una manera peculiar, dicha peculiaridad causal queda
plasmada en la ajenidad y el sometimiento a la dirección y al ámbito de
organización del empleador. El legislador ha zanjado de tal forma ecléctica
la polémica doctrinal en torno al rasgo típico del contrato esforzándose
para que no haya ni vencedores ni vencidos, por la vía de hermanar el
criterio de la ajenidad con el de la dependencia, pese a que hasta ese
momento venían enfrentándose en la arena científica como elementos
distintos, patrimonialista el uno, personal el otro, y que habían sido
utilizados separada y sucesivamente por el legislador y la jurisprudencia,
no sin las oscilaciones propias de cualquier actad legislativa continuada,
aunque desde la Ley de Contrato de Trabajo de 1931 parecía haber optado
∗
Agradezco a mi colega en la Facultad de Derecho de Sevilla Luis H. Clavería sus sabios
consejos desde la perspectiva civilista de su especialidad.
∗∗
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de
Sevilla
376 Antonio Ojeda Avilés
por la dependencia.1 Hacia mediados de siglo va a despuntar con enorme

fuerza la teoría de la ajenidad, no bien se cubran las primeras cátedras de
Derecho del Trabajo, pugnando por corregir al legislador y llevando a la
jurisprudencia a un ejercicio de equilibrio para compaginar ambas teorías,
inspirada por relevantes autores y finalmente acogida por el legislador de
1980.2
1
El Código de Comercio de 1885 asignaba a los factores y mancebos la responsabilidad
por daños producidos a sus principales por malicia, negligencia o «infracción de
las órdenes o instrucciones que hubieren recibido» (art. 297). La Ley de Accidentes
de Trabajo de 1900, cuerpo legislativo de gran impacto en este asunto debido a las
ambigüedades del Código Civil, hablaba del trabajo ejecutado por cuenta ajena (art.
1). Por la misma época el RD de 13 de noviembre de 1900, Reglamento de la Ley
sobre trabajo de mujeres y menores, considera patrono a «el que contrate por salario
el aprovechamiento de servicios personales para un trabajo cuya dirección y vigilancia
se reserva» (art.1). Buscando tempranamente la hibridación, el Reglamento de la
Ley de Descanso Dominical, RD 19 de abril de 1905, entendía que «es trabajo por
cuenta ajena el que se realiza por orden de un tercero, sin más beneficio (…) que el
jornal» (art. 3). Por último la Ley de Contrato de Trabajo de 1931 define al contrato
que le da nombre como «aquél por virtud del cual una o varias personas participan
en la producción mediante el ejercicio voluntariamente prestado de sus facultades
intelectuales y manuales, obligándose a ejecutar una obra o a prestar un servicio a
uno o varios patronos o empresarios o a una persona jurídica de tal carácter bajo la
dependencia de estos, mediante una remuneración, sea cual fuere la clase o forma
de ella» (art. 1). Dicha definición pasa a la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) de 1944,
en su primer artículo. De todas formas el rasgo de la dependencia venía atenuado
en otros artículos del mismo texto legal, sobre todo en el artículo 2 de ambas LCT,
a cuyo tenor el objeto del contrato era todo trabajo «que se realice por cuenta y bajo
dependencia ajena», o como cuando el art. 23 LCT 1931 decía que «el producto del
trabajo contratado pertenecerá al patrono».
2
Por ejemplo, De La Villa Gil L.E. considera como presupuestos sustantivos del concepto
de trabajador a los de «actividad libre, productiva, dependiente y por cuenta ajena»
(«En torno al concepto de Derecho Español del Trabajo», Revista de Trabajo 26 [1969],
112 ss., ahora en De La Villa Gil, Derecho del Trabajo y Seguridad Social, ob cit.,
p. 271). También el profesor Montoya Melgar admite matizadamente la dependencia
como rasgo típico, «siempre que sea concebida como el sometimiento del trabajador a
los poderes del empresario» (El poder de dirección del empresario, IEP, Madrid 1965,
p. 72), pese a mantener como criterio distintivo básico el de la ajenidad en la utilidad
patrimonial, y detrás de ellos la mayor parte de la doctrina y de la manualística asume
la dualidad. El Tribunal Supremo había utilizado ya ambos criterios desde, al menos, las
sentencias de 22 de junio de 1932 (C.L.S. vol. VIII, p. 470), 11 de enero de 1934 (C.L.S.
vol. VII, p. 32), 11 de junio de 1935 (C.L.S., vol. XI, p. 53), 3 de enero de 1942 (AR.
77), 17 de junio de 1946 (AR. 950), 4 de marzo de 1942 (AR. 384), 13 de noviembre
de 1950 (AR. 1596), 26 de junio de 1950 (AR. 1092), 1 de julio de 1959 (AR. 1217),
18 de octubre de 1951 (AR. 2137), 21 de febrero de 1952 (AR. 187), etc., con un
predominio que parece estar a favor de la dependencia, hasta llegar a una sentencia
de 3 de febrero de 1961 (AR. 414), citada entusiásticamente por Bayón Chacón G.,
«El concepto de dependencia en el Derecho del Trabajo. ¿Comienza una evolución
jurisprudencial?», Revista de Derecho Privado, junio de 1961, pp. 461 ss., y también
Como es bien sabido, la reflexión sobre el tema se inaugura con dos

versiones de la ajenidad debidas a los profesores Bayón Chacón3 y Alonso
Olea,4 a la que siguen las de Montoya Melgar,5 de Albiol Montesinos,6
y de Alarcón Caracuel,7 mientras que la defensa de la teoría de la
dependencia, que en el resto de los países europeos era desde un principio
la predominante, por no decir la única, viene asumida prácticamente en
solitario por Rodríguez–Piñero a partir de 1966,8 pero arrastrando pronto
a la jurisprudencia, hasta que el planteamiento armonizador del Estatuto
de los Trabajadores respalda expresamente una utilización conjunta de
ambos enfoques. Intriga esta peculiaridad española, muy distante de las
preocupaciones y posturas de la doctrina europea, que no había hecho
cuestión de la dependencia para preocuparse en cambio de otros temas que
entre nosotros aún siguen huérfanos de atención. Analicemos brevemente las
diferentes teorías que se expusieron para hacer a continuación una reflexión
sobre el tema y ver cuáles son los factores de evolución actualmente.
citada por Montalvo Correa, Fundamentos, pág. 219, en nota. Debe tenerse en cuenta
que los mismos defensores de las teorías de la ajenidad y la dependencia han partido
de considerar válida a la contraria, aunque con un menor peso dogmático: «Reconocer
esta propiedad originaria de los frutos no significa necesariamente aceptar que sea el
único criterio utilizable para definir el trabajo objeto del Derecho del Trabajo», dice
vgr. Rodriguez–Pìñero Bravo–Ferrer, Lecciones de Derecho del Trabajo, multicopiados,
Sevilla 1970, pág. 6. Para Alonso Olea, por su parte, la dependencia existe, pero como
derivación de la ajenidad en los frutos, que sería la verdadera causa del contrato,
mientras que aquella sería un adjetivo del objeto contractual: Alonso Olea y Casas
Baamonde, Derecho del Trabajo, Civitas, Madrid 2005, pp. 53–54.
3
En Bayón Chacón, «El concepto de dependencia», cit., págs. 451 ss., y Bayón Chacón
G. y Pérez Botija E., Manual de Derecho del Trabajo, Victoriano Suárez, Madrid 1958–
59, pp. 18 a 21.
4
En Alonso Olea M., Introducción al Derecho del Trabajo, Revista de Derecho Privado,
Madrid 1974, pp. 207–209, y en La materia contenciosa laboral, Instituto García
Oviedo, Sevilla 1967, 49 ss.
5
A partir de «Sobre la esencia del Derecho del Trabajo», Murcia 1972, defiende la teoría
de la ajenidad en la utilidad patrimonial del trabajo (últimamente, en Derecho del
Trabajo, Tecnos, Madrid 2005, p. 38), muy próxima a la de la ajenidad en los frutos de
Alonso Olea.
6
«En torno a la polémica ajenidad–dependencia», Cuadernos de la Cátedra de Derecho
del Trabajo de Valencia 1 (1971), 41 ss. Defiende la teoría de la ajenidad en la
titularidad de la organización, ya muy próxima a la teoría de la inserción en el círculo
director y organizador del empresario, de matriz personalista.
7
«La ajenidad en el mercado», REDT 28 (1986), 495 ss.
8
«La dependencia y la extensión del ámbito del Derecho del Trabajo», Revista de Política
Social 71 (1966), 162 ss. Ya en su artículo «Empresa y contrato de trabajo», Anales de
la Universidad Hispalense XX (1960), p. 22, indicaba que la subordinación gozaba en
Europa de «casi unanimidad».
a) Ajenidad en los riesgos. El origen de la alienación de nuestra doctrina

parece hallarse en la doctrina francesa de la responsabilidad agravada del
empresario, sobre todo en la célebre afirmación de Colin y Capitant de
que en el contrato de trabajo «los riesgos son todos para el dueño».9 El
trabajador presta su trabajo y por ello percibe un sueldo, mientras que el
empresario corre con los distintos riesgos que puedan presentarse, sobre
todo el del buen fin de la operación. Se trata de un debate muy civilista,
el de la atribución de los riesgos por la pérdida o daño de la cosa o de
la obra contratada, como puede verse todavía hoy en el Código Civil,
artículos 1563, 1568, 1589, 1590, 1591, entre otros, y la diferencia entre
el arrendamiento de obra y el de servicios va a consistir justamente en
dicha responsabilidad: lo que caracteriza al contrato [de obra], dice el
Tribunal Supremo, no es la clase de obra, su tangibilidad o no, sino el
hecho de que el contratista asume los riesgos de su cometido, a diferencia
del contrato de servicios.10 Menor importancia tiene, en mi opinión, la
apuesta del Código de Comercio por definir los auxiliares del comerciante
—factores, dependientes y mancebos— en base a actuar «por cuenta» del
comerciante (artículos 281 y 286) o «por cuenta ajena» (artículos 283).11
Han defendido la teoría de la ajenidad de los riesgos en nuestro país;
Moneva Pujol, Hinojosa Ferrer, Bayón Chacón, Alonso García, Borrajo
Dacruz, Hernáinz Márquez y Guilarte.12
9
Colin y Capitant, Curso Elemental de Derecho Civil, traducción española, volumen IV,
Reus, Madrid 1955, pág. 482, cit. por Montalvo Correa J., Fundamentos de Derecho
del Trabajo, Civitas, Madrid 1975, p. 201. Otras influencias menos probables son
las Marx, Sartre y otros filósofos estudiados por Alonso Olea M. en varios estudios,
principalmente en Alienación: Historia de una palabra, IEP, Madrid 1974, y en «Sobre
la alienación», Revista de Estudios Políticos 179 (1971). Para otros autores la influencia
francesa se encuentra en la temprana traducción al español de la obra de Chatelain,
E., «El contrato de trabajo», Revista General de Legislación y Jurisprudencia CII (1903),
225 ss., 449 ss., y CIII (1903), pp. 5 ss., 211 ss. Del mismo, El contrato de trabajo.
Naturaleza de este contrato determinada por el derecho de propiedad del obrero sobre
el producto de su trabajo, Reus, Madrid 1904.
10
Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 1974, citada por Lacruz
Berdejo, J.L., Manual de Derecho Civil, Bosch, Barcelona 1979, p. 706.
11
La expresión se repite en otros artículos, pues el auxiliar, sobre todo el factor, puede
también actuar por cuenta propia, en cuyo caso se obligará directamente con la
contraparte del negocio (art. 286). Todos los artículos hacen referencia al Código de
Comercio actualmente en vigor, de fecha 1885, el cual reproduce lo establecido en el
anterior Código de Comercio de 1829.
12
La bibliografía de cada uno, incluidos los primeros, con obras respectivamente de
1895 (Moneva Pujol), y 1932 (Hinojosa Ferrer), en De la Villa Gil, «Apuntes sobre el
La teoría parece demasiado esquemática, en cuanto que el riesgo

suele estar ligado a la situación de infortunio o pérdida, y es obvio que
la causa concreta del empresario no es perder, sino obtener un beneficio.
El concepto jurídico de riesgo «hace referencia a la pérdida o destrucción
de la cosa, a las consecuencias de este respecto a la obligación».13 En otra
acepción jurídica del concepto, hace mención al incumplimiento de la
obligación por circunstancias sobrevenidas y a la pérdida del precio
convenido. También el trabajador sufre su parte de riesgo, como indica
la crítica, a través de mecanismos relacionados con la crisis de la empresa,
como la reducción de jornada, la supresión de horas extraordinarias, los
traslados o los despidos.14 Pero, sobre todo, el problema del riesgo no sirve
para diferenciar al contrato de trabajo de los de arrendamiento de obra o
servicio, porque no es cierto que en estos sea el comitente quien asuma
el riesgo de la obra o el servicio, por cuanto con frecuencia se acuerdan
mecanismos de reparto; así, en el contrato de obra el riesgo lo asume el
contratista (artículos 1589 y 1560 CC), salvo en los casos en que se reciba
por partes y se pague en proporción (artículo 1592 CC), práctica habitual
en, por ejemplo, el sector de la construcción mediante las certificaciones
de obra. Cierto es que en caso de entrega de una obra defectuosa, el
contrato se considera incumplido, pero también el incumplimiento del
trabajador genera consecuencias jurídicas, incluido el despido.15 A su vez,
en el arrendamiento de servicios no existe diferencia en este aspecto con el
concepto», 11, en nota. En la doctrina italiana los más conocidos seguidores de la teoría
del riesgo son Asquini, Il diritto commerciale nel sistema della nuova codificazione.
L’architettura del libro del lavoro. Profili dell’impresa, en Scritti giuridici, Padua 1961,
vol. III, 28; y Prosperetti U., Il lavoro subordinato, en Trattato di Diritto Civile diretto
da G. Grosso e F. Santoro–Passarelli, F. Vallardi, Milán 1964, 37 ss.
13
Rodríguez–Piñero, loc cit..
14
De la Villa Gil, L.E., «Apuntes sobre el concepto», cit. p. 11, minimiza dicho impacto
porque «se abstrae el fenómeno social de la dinámica que le es propia», puesto que «el
riesgo que asume coincide con la pérdida de su condición de trabajador por cuenta
ajena».
15
Hay una mayor amplitud cuantitativa en la responsabilidad del contratista respecto a la
del trabajador: el primero no responde de los casos de fuerza mayor, mientras que el
segundo responde por ineptitud o dolo (artículos. 52 y 54 ET), y puede ser sancionado
disciplinariamente por negligencia. El resultado defectuoso o inexistente también corre
de cuenta del trabajador, pues si el salario es a comisión, solo cobrará cuando se
realice y pague el negocio (artículo 29.2 ET); si es por piezas, solo se tienen en cuenta
las no defectuosas, y si es por tiempo también perderá el salario (artículo 47 ET) o habrá
de recuperar el tiempo perdido (artículo 30 ET).
contrato de trabajo, pues el arquitecto, el abogado o el gestor no asumen los

riesgos de su cometido: como indicaba la sentencia del Tribunal Supremo
de 23 de noviembre de 1974, lo que caracteriza al contrato de servicios no
es la clase de obra, sino el hecho de que el contratista [de obra] asume los
riesgos de su cometido, a diferencia del contrato de servicios.16 Además,
el profesional, artesano o especialista que cumple un servicio suele pedir
adelantos a cuenta —o «provisión de fondos»— cuando se trata de una
relación duradera, lo cual no viene contemplado en el Código Civil, y
le acerca al contrato de trabajo. Los servicios no laborales se regulan por
la costumbre, la naturaleza de las cosas, las reglas generales del contrato
y el artículo 1543 CC, dice Lacruz Berdejo.17 En realidad, la parte más
importante de los servicios queda regulada mediante contratos nominados
como el de depósito, mandato (jurídico), transporte, gestión, mediación,
hospedaje, etcétera, y el tipo «contrato de arrendamiento de servicios»
queda como figura marginal o residual cuya diferencia con el contrato de
trabajo resulta imposible en base a la responsabilidad por riesgo. Algunos
contratos mercantiles de obra o servicio también han sido nominados
y/o tipificados, como el de comisión mercantil, que tiene por objeto un
acto u operación de comercio (artículo 244 Código de Comercio), el de
transporte, el de seguro, el de depósito mercantil, y los modernamente
surgidos con denominación en lengua inglesa, como el de engineering18
y otros. De ellos puede decirse incluso que se encuentran más cerca del
contrato de trabajo, al punto de que el moderno debate epistemológico
se centra en buena parte sobre figuras fronterizas como el transportista
mercantil, el representante de comercio, el agente mercantil, etcétera.
b) Ajenidad en los frutos. Con la clásica cita de Marx como frontispicio,
de que el trabajador se relaciona con el producto de su trabajo como un
sujeto extraño, a partir de Chatelain, la doctrina arraiga entre nosotros de
16
Lacruz Berdejo J.L., Manual de Derecho Civil, p. 706.
17
Op. cit., p. 717.
18
Al menos el «consulting engineering» es asimilable, aunque no idéntico, al
arrendamiento de servicios, opina Uría R., Derecho Mercantil, Madrid 19686, 535,
quien bajo este concepto engloba actividades tan dispares como los simples estudios
técnicos de organización empresarial, promoción o planificación de actividades
industriales o mercantiles, confección de proyectos, construcción y montaje de plantas
industriales, asistencia técnica, suministro de bienes de equipo, cesión de patentes y
otras similares.
la mano principalmente de Alonso Olea, con precursores como Hinojosa,

y viene seguida por De la Villa y Montalvo Correa.19 Como una tesis
prácticamente invulnerable la consideran sus defensores, a pesar de haber
sido sometida a fuertes críticas por Albiol y Rodríguez–Piñero.20 Los frutos
del trabajo son atribuidos inicial y directamente a persona distinta de la
que ejecuta el trabajo, una atribución originaria que es previa a la ejecución
del trabajo. Los frutos son «claramente objetos», y el contrato de trabajo es
el título jurídico por el cual se opera el cambio. Un contrato cuyo objeto,
no obstante, va a ser el trabajo mismo y no los mencionados frutos debido
a que la división del trabajo impide obtener la unidad de valor durante
el proceso.21 En opinión de Alonso Olea, la pertenencia originaria de los
resultados del trabajo al empleador conduce a la potestad de dirección o
control del mismo sobre la actividad del trabajador, para ordenar la calidad
y cantidad del resultado y para coordinar el esfuerzo de cada uno con el de
los demás en la empresa. Es así claro que la dependencia es inconcebible
sin la ajenidad, y que la posición contraria no es cierta, concluye el mismo
autor.
La brillantez de la exposición, a la que ayudan desde luego las
aportaciones igualmente brillantes de Chatelain y Cessari,22 ha permitido
una amplia expansión de esta doctrina en la jurisprudencia y ha sido la
razón probable del predominio de las teorías de la ajenidad durante un
cierto tiempo en nuestro país. Como indica De la Villa, la teoría de la
ajenidad en los frutos es la que ha tenido más partidarios en la doctrina
(española), hasta el punto de que ha originado teorías derivadas.23
Es claro que cuando no hay objetos o frutos (en sentido jurídico de
bienes materiales), la base de la teoría deviene algo resbaladiza, como
apunta Rodríguez–Piñero.24 Pero sobre todo, la insuficiencia de aquella
19
Cfr. Montalvo Correa J., Fundamentos de Derecho del Trabajo, Civitas, Madrid 1975,
202–203: «tesis a la que —con ciertas matizaciones– me siento más próximo», dice.
20
De La Villa Gil, «Apuntes sobre el concepto», p 12.
21
Alonso Olea M., Introducción al Derecho del Trabajo, en el resumen efectuado por
Albiol Montesinos I., «En torno a la polémica», págs. 24–26.
22
CESSARI A., «In tema di struttura del contratto di lavoro», Rivista Trimmestrale di Dirritto
Processuale Civile, 1958, 1252, citado por ALBIOL, «En torno a la polémica», 25.
23
«Apuntes sobre el concepto», p. 12.
24
«Cuando no hay ‘resultado de trabajo’, entendido como producción de obra nueva, no
tiene objeto plantearse la cuestión de los frutos»: Lecciones, p. 6.
radica en haberse dejado atraer por una institución omnipresente en

los debates políticos y sociológicos de la revolución industrial sin haber
establecido las necesarias distinciones para alcanzar un análisis jurídico:
en el fondo la ajenidad en los frutos habla de la propiedad del producto, y
cuando se habla de propiedad, el contrato príncipe es el de la compraventa,
donde efectivamente se traslada aquella en el último momento: igual que
en el Derecho Romano, la compraventa produce en el español meras
obligaciones de transmitir, respectivamente, la cosa y el precio; no opera,
ella misma, la transferencia, dice Lacruz Berdejo.25 La diferencia entre la
compraventa y el contrato de trabajo, por tanto, es manifiesta en el sentido
de que el empresario/propietario hace suyos los productos desde antes
incluso que hayan sido producidos.
Por desgracia el contrato de trabajo no necesita tomar distancias de
la compraventa, a pesar de todas las disquisiciones de los economistas
y filósofos clásicos sobre la propiedad del trabajo, porque desde una
perspectiva jurídica hablamos del producto que surge de la conjunción
entre el esfuerzo de una parte y los materiales de la otra, y ese producto
siempre ha pertenecido, ab origine, al empresario. El contrato de trabajo no
tiene por objeto la transmisión de propiedad, de igual modo que tampoco
discuten la titularidad del bien muchos otros contratos civiles o mercantiles
cuya finalidad nada tiene que ver con los negocios adquisitivos de dominio.
Y cuando por excepción en alguno de ellos se produce una transmisión de
propiedad, como sucede en los casos contemplados por el artículo 377 del
Código Civil o la Ley de Propiedad Intelectual, el hecho no consigue por sí
mismo determinar que nos hallamos ante un contrato de trabajo.26
25
Quien agrega: «Es pues un contrato obligacional creador de un título que justifica y
da causa a una ulterior adquisición. Por el mero hecho de comprar, yo no llego a
ser dueño de la cosa comprada: es preciso que me la entregue el vendedor, y solo
entonces adquiero la propiedad» (manual de Derecho Civil, cit. p. 686.
26
Cfr., por ejemplo, la situación de los reporteros y fotógrafos free lance y la jurisprudencia
sobre los mismos analizada por Soler Masota y Luque Parra, «Relación laboral
y propiedad intelectual: el caso de los reporteros gráficos», Relaciones Laborales II
[1999], 609: «cuando el medio de prensa explote de manera continuada las fotografías
que adquiere de sus reporteros, estos toleren la situación, y (sobre todo) no se constate
pacto escrito que gobierne esta situación, cabrá presumir la existencia de una relación
laboral entre las partes». En general el trabajo de los artistas plantea en la cesión de
la propiedad intelectual el problema de la deslaborización del contrato, como indica
Hurtado González L., Artistas en espectáculos públicos. Régimen laboral, propiedad
intelectual y Seguridad Social, La Ley, Madrid 2006, p. 247.
Con lo cual las diferencias con los arrendamientos de obra o de servicio

no se encuentran aquí: en ellos existe igualmente esa ajenidad en los frutos,
pues por ejemplo el gestor, depositario, transportista autónomo o contratista
con materiales del dueño de la obra han «transferido» ab initio el resultado
de su actividad al comitente, porque no pueden apropiarse de ninguno de los
resultados de la conmixtión entre su trabajo y la propiedad del dominus en
cualesquiera fase del proceso: como veremos en seguida, cuando un esfuerzo
humano, sea independiente o dependiente, se aplica a un objeto físico, el
resultado parcial o final es siempre del propietario del bien al que se aplica
el esfuerzo, salvo que este último tenga una relevancia excepcional (artículo
377, 2 CC). Las denominadas accesión industrial y la especificación implican
que, por ejemplo, todo lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos
pertenezca al dueño de los mismos (artículo 358 CC: «superficies solo
cedit»), con independencia del modo en que se ha realizado la acción; en
la especificación, el propietario de la cosa principal adquiere la accesoria,
indemnizando su valor al dueño de esta (artículo 375 CC). Como dice
Albiol Montesinos, «en ningún momento el resultado material del trabajo
ha pasado a pertenecer al sembrador, constructor o especificante, sino que
el Código Civil lo atribuye al titular del suelo o de la materia sobre la que
se trabajó».27 Y esto es así en el contrato de trabajo y en el arrendamiento de
obra o de servicio. Especialmente en el arrendamiento de obra, el contratista
nunca es el propietario del resultado, además de perder el material y hasta
el precio convenido cuando se pierda o destruya la obra (artículos 1589 y
1590 CC). Así, un edificio que queda detenido en plena construcción por
incumplimiento del dueño de la obra (promotor) no por ello implica la
facultad del contratista de hacerse con el conjunto del suelo y el vuelo, sino
que habrá de pedir una indemnización a la contraparte; ad limina, si la parte
accesoria es separable de la principal, el que pone la primera podrá separarla
sin daño para la segunda. Con rotundidad F. Santoro–Passarelli recordaba que
«la función misma del contrato de obra impide que el artífice adquiera por
especificación la res nova [...] y determina, por conversión, la adquisición
de ella a título originario por parte del comitente».28 Otras diferencias
27
«En torno a la polémica», ídem, p. 39.
28
Salvo cuando el contratista pone la materia sumministrada, artículos 940 y 2223 CC
italiano, indica en «Variazioni sull contratto di opera», en VVAA (Carullo V., coord.),
Studi in memoria di Ludovico Barassi, Giuffrè, Varese 1966, pp. 811–812.
secundarias entre el contrato de trabajo y los tipos analizados, como la

facultad de retener en prenda la cosa mueble por quien ha ejecutado una
obra sobre ella hasta que se le pague (artículo 1600 CC), en nada afectan a
la propiedad originaria del resultado para el propietario—comitente, sino
más bien refuerzan la idea.
Si se me permite una breve nota sicológica, posiblemente la traslación en
que incide la teoría provenga de los estudios históricos sobre la revolución
industrial y la alienación del trabajador, tan importantes en la formación
de todos los iuslaboralistas europeos, hasta el punto de haber llevado a
algunos a olvidar los secos preceptos del Código que hablaban de algunos
matices entre contratos.29
c) Ajenidad en la utilidad patrimonial. Como perfeccionamiento o
ampliación de la anterior teoría, el concepto de utilidad patrimonial elude
las limitaciones en que incurre la de ajenidad en los frutos,30 pero se topa
igualmente con el problema de fondo acabado de ver.
d) Ajenidad en la titularidad de la organización. Muy influida por
la teoría de la ajenidad en los frutos, a la cual considera la explicación
más coherente en la atribución del poder de dirección, entendiendo a la
dependencia como «mera consecuencia de la ajenidad [en los frutos]» y
29
Entre los análisis históricos y filosóficos sobre la revolución industrial y la alienación del
trabajador cabe citar, significativamente, a Alonso Olea M., «La Revolución Industrial y
la emergencia del Derecho del Trabajo», Revista de Trabajo 41/42 (1973); del mismo,
«Inalienabilidad de la persona, alienabilidad de los servicios», Anuario de Derecho Civil
XXVIII/V (1975); del mismo, De la servidumbre al contrato de trabajo, Tecnos, Madrid
1979; del mismo, Alienación: historia de una palabra, IEP, Madrid 1974; del mismo,
«Personalidad, propiedad y arrendamiento de servicios. Un estudio sobre Hegel», en
VVAA, Libro Homenaje a Jaime Guasp, Comares, Granada 1984; del mismo, «Sobre
la alienación», Revista de Estudios Políticos 179 (1971) y 181 (1972); del mismo,
«Alienación en Sartre. La visión terrorífica del otro», en VVAA, Estudios en memoria
del profesor Legaz Lacambra, CEC y FDUC, Madrid 1983; del mismo, «División del
trabajo y alienación en ‘La riqueza de las naciones’ «, Hacienda Pública Española 53
(1978); del mismo, «Las raíces del trabajo alienado en Carlos Marx», Anales de la Real
Academia de Ciencias Morales y Políticas 61 (1984).
30
La intención de la teoría fue desde el principio «salvar alguna objeción contra la tesis
de la ajenidad en los frutos, que evidentemente sirvió de punto de partida, señala
MONTOYA MELGAR A., Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid 200526, pág. 38,
en nota, donde además recogía las palabras de Alonso Olea en la edición de su
Introducción al Derecho del Trabajo inmediatamente posterior a la aparición de la
teoría de la utilidad: «La expresión fruto ha de ser entendida en el amplio sentido
de abarcar toda resultante del trabajo productivo del hombre (…); de ahí que pueda
afirmarse que la ajenidad refiere a la utilidad patrimonial del trabajo».
a los riesgos como un efecto de la titularidad de los dichos frutos,31 esta

teoría parte del momento originario para reflexionar sobre la traslación
que se produce. Cual sea la causa de ella, una cuestión poco analizada por
los defensores de la teoría de partida, merece un análisis más detenido para
solventar algunas dudas que pudieran surgir. Por ejemplo, entre los modos
de adquirir la propiedad contemplados por el Código Civil, la ocupación
otorga la propiedad al trabajador sobre bienes apropiables, «como los
animales que son objeto de la caza y pesca, el tesoro oculto o las cosas
muebles abandonadas» (artículo 610 CC), aun cuando para ello deben
carecer de dueño; la especificación permite a quien aplica su esfuerzo a un
bien mueble hacerlo suyo en casos como la pintura o la escultura (artículo
377 CC); y en la accesión, el que de buena fe empleó material ajeno para
hacer una obra de nueva especie la hace suya (artículo 383 CC).
Sin embargo, las ocasiones en que el Código Civil adscribe la propiedad
del resultado a quien aplica el esfuerzo son excepciones a la regla general,
consistente en asignar al propietario de la cosa principal el resultado de la
unión de propiedades. «El estudio de los supuestos de accesión industrial y
de especificación dan cuenta cabal de que en ningún momento el resultado
material del trabajo ha pasado a pertenecer al sembrador, constructor o
especificante, sino que el Código Civil lo atribuye al titular del suelo o de
la materia sobre la que se trabajó, en virtud de un fenómeno de expansión
natural del derecho de la propiedad o del poder absorbente del mismo».32 La
consecuencia de lo anterior resulta clara para los defensores de la teoría: la
atribución del resultado material del trabajo a sujeto distinto del trabajador
no necesita recurrir a la doctrina de la ajenidad en los frutos, sino que la
adquisición de los resultados del trabajo se produce por vía legal y en virtud
de fenómenos distintos a la transmisión inicial y originaria: «cabe explicarla,
sin más, en virtud del juego del instituto jurídico de la accesión». En efecto,
el trabajador presta sus servicios trabajando sobre materiales o utilizando
cosas o instrumentos cuya titularidad no le pertenece. Esta ajenidad en
la titularidad explicaría suficientemente el fenómeno de incorporación
del resultado material del trabajo al patrimonio del titular efectivo. Y, en
su virtud, explicaría asimismo el poder de especificación de la actividad
31
Albiol Montesinos I., «En torno a la polémica», p. 31.
32
Albiol Montesinos I., op. cit., p. 39.
necesaria para producir estos resultados, en definitiva el sometimiento al

círculo rector, ordenador y disciplinario del empresario.
No cabe duda de la brillantez del análisis acabado de sintetizar. Se trata
de una plausible juridificación de la doctrina política sobre la ajenidad
de los medios de producción, que «describe la realidad social de base de
modo tan directo que no puede por menos de acertarse en el análisis».33 El
esfuerzo en demostrar cuál pueda ser el título de adquisición del producto
por parte del empresario, que en la teoría de la ajenidad en los frutos
quedaba en la penumbra, llega a una solución más satisfactoria, aun a pesar
de no contradecir a la que dice corregir, pues realmente viene a explicar por
qué hay una atribución originaria del resultado o fruto al empleador. A lo
sumo viene a decir que no hay traslación de propiedad, porque el producto
pertenece siempre al empresario.
Ahora bien: concentrada en analizar el momento inicial en la vida de
la mercancía, la teoría de la ajenidad en la titularidad de la organización
pierde de vista lo ya mencionado respecto a la de los frutos, a saber: que
no sirve para diferenciar al contrato de trabajo de los arrendamientos de
obra o servicio y de tantos otros contratos civiles y mercantiles en donde el
trabajo se aplica a un bien ajeno. La misma construcción teórica parte de
no distinguir entre las distintas formas de trabajar, sin llegar posteriormente
a la oportuna distinción: «la actividad laboral, con independencia de la
existencia de un contrato de trabajo, se considera por el Código Civil entre
los modos de adquisición de la propiedad en los siguientes: en la ocupación,
en la accesión y en la especificación».34 Aun cuando no haya traslación de
propiedad, sino adquisición originaria de la misma por el empresario, la
ajenidad no marca las diferencias con cuanto sucede con el transportista
mercantil, el agente de comercio o el contratista de obras.
e) Ajenidad en el mercado. A tenor de esta teoría, el contrato de trabajo
separa al trabajador del mercado, pues los productos van a ser vendidos
por el empleador, quien detenta la propiedad de los medios de producción
e intermedia entre el trabajador y los clientes.35 Lo característico frente
33
De la Villa Gil L.E., «Apuntes sobre el concepto», p. 12.
34
Albiol Montesinos I., «En torno a la polémica», p. 33.
35
Alarcón Caracuel M.R., «La ajenidad en el mercado», cit., pp. 495 ss. En la página 549
indica que su tesis es la de la intermediación del empleador.
a los contratos civiles y mercantiles de trabajo autónomo sería el obligar

al trabajador a prestar su servicio para un empleador, quien vendería el
producto al precio que estimara oportuno y se relacionaría con los clientes
o consumidores en el mercado.
Dejando al margen los casos en los que el empleador no se dirige al
mercado por tratarse de entidad sin ánimo de lucro o ente no económico
en general,36 considerar que lo típico del contrato de trabajo consiste en
erigir al empleador en intermediario entre el trabajador y el mercado carece
de fuerza distintiva por las siguientes razones: hay multitud de contratos
mercantiles y civiles en donde el trabajador independiente también actúa
para un solo empleador, en lo que se llama «económicamente dependientes»,
cuasi trabajadores, etcétera, en un fenómeno en expansión cuyas
manifestaciones ordinarias no pueden calificarse de falsos autónomos.37 Así,
desde los albores de la economía de mercado han existido las denominadas
empresas auxiliares de una empresa principal, en el extendido fenómeno de
las subcontratas y otras figuras que conocemos como empleador captured
—en la terminología británica— o empresa dependiente,38 y muchas de
ellas consisten en un solo trabajador autónomo cuya diferencia por la
ajenidad en el mercado no cabe establecer.39 Y es que entre el trabajador y
36
Por ejemplo, el servicio doméstico, en la crítica efectuada por Valle Muñoz J.M.,
«Evolución doctrinal sobre el concepto de trabajador en el Derecho del Trabajo
Español», Revista de Trabajo 889 (1988) 87 ss., considerada como «la crítica más
decisiva que puede hacerse a la postura» (Cairós Barreto D.M., Contratos de mediación
laboral y de agencia mercantil. Un estudio sobre el objeto del contrato de trabajo y sus
transformaciones, Lex Nova, Valladolid 2004, p. 74).
37
Se calcula en cerca de 200,000 el número de económicamente dependientes en una
cifra global de aproximadamente 3,5 millones de autónomos afiliados al Régimen
Especial de la Seguridad Social de Autónomos.
38
VV.AA. (Supiot A., coord.), Beyond Employment, Changes in Work and the Future of
Labour Law in Europe, Oxford University Press, Oxford 2001, p. 17 (hay traducción
española).
39
Por ejemplo, el contrato de agencia mercantil viene definido en la Ley 12/1992, de 27
de mayo, sobre Contrato de Agencia Mercantil, de la siguiente forma en su art. 1: «Por el
contrato de agencia una persona natural o jurídica denominada agente se obliga frente
a otra de manera continuada y estable a cambio de una remuneración, a promover
actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por
cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto
en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones». El artículo 2 admite y regula la
posibilidad de que tales agentes puedan ser trabajadores subordinados: «Se presumirá
dependencia cuando no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado
a ella conforme a sus propios criterios».
el mercado puede no haber un solo intermediario, sino varios, que según

esta teoría deberíamos considerar como trabajadores subordinados.
Esto nos llevaría a una especie de definición anticipada del quizá futuro
Derecho de los Trabajos, si no fuera por otra reflexión: hay numerosas
categorías de trabajadores no autónomos que operan en el mercado en
nombre propio pero por cuenta de su empresa, y no solo el representante
de comercio,40 que unas veces responden del buen fin de las operaciones
y otras no:41 por ejemplo el comisionista mercantil podrá contratar en
nombre propio o en el de su comitente (artículo 245 CdeC), y los factores
y gerentes de establecimientos contratarán a nombre de sus principales,
aunque en otro caso se entenderán hechos [los contratos] por cuenta del
propietario cuando recaigan sobre el giro o tráfico del establecimiento,
o resultare que obró por orden de la empresa, o esta aprobara su gestión
en términos expresos o por hechos positivos, como indica el artículo 286
CdeC. Más aún: el Código de Comercio admite que el factor actúe en
nombre propio pero por cuenta del principal (artículo 287).
En definitiva, si en las teorías anteriormente comentadas de la ajenidad
en los riesgos, en los frutos o en la organización los rasgos considerados
como diferenciadores efectivamente existen, pero también se encuentran
en los contratos de trabajo autónomo, en la teoría de la ajenidad en el
mercado el rasgo no siempre existe —el trabajador no autónomo puede
operar en el mercado— y además tampoco sirve para diferenciar —el
trabajador autónomo puede no operar en el mercado—. En realidad el
mercado es un ente polimorfo, al que hasta los grandes fabricantes acceden
a través de grandes empresas distribuidoras o comercializadoras, en una
extraña y frecuente ajenidad «b to b». Centros comerciales, cooperativas
de autónomos, marcas franquiciadoras, canales de televisión, exponen
diversos tipos de intermediación en una sociedad–red donde la ajenidad
40
Véase el RD 1438/1985, d 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de
carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por
cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas. En el
sentido de la ambivalencia de los mediadores, representantes de comercio y agentes
comerciales, Cairós Barreto, Contratos de mediación laboral y de agencia mercantil,
cit., p. 77.
41
Véase la nota anterior, en donde las notas de dependencia no derivan del buen fin de
la operación, el cual puede regularse por pacto entre las partes.
en el mercado no puede suministrar, aunque pudiera, la necesaria nitidez

en este asunto.42
Del conjunto de las teorías sobre la ajenidad se ha dicho que es una
nota puramente descriptiva de la realidad social sobre la que se proyecta
la relación laboral, sin añadir nada a sus elementos constitutivos.43 Sin
ir tan lejos, la práctica jurisprudencial nos demuestra las dificultades de
su aplicación en solitario, por cuanto se trata de una característica que
comparten el trabajo autónomo y el no autónomo. Ni siquiera la pretensión
de aplicar los diferentes criterios «alienadores» simultáneamente resolvería
la insuficiencia, que es de base al no especificar el criterio diferencial.44
No es que todos los elementos de ajenidad utilizados por las diversas
teorías constituyan criterios externos, de la relación laboral, que vengan
considerados como elementos internos y definitivos en la estructura del
contrato de trabajo,45 sino que en su mayor parte aluden a características
reales de dicho contrato que sin embargo no son típicas o exclusivas de
él. Dicho en otros términos, la mayoría de ellos son elementos necesarios,
pero no suficientes para definir a este contrato cuya difuminación
vengo comentando. Como indican Palomeque López y Álvarez de la
Rosa, la ajenidad pierde toda su virtualidad configuradora de relaciones
exclusivamente laborales, ya que también puede estar presente en relaciones
de otra naturaleza.46
Llegado un cierto momento en la jurisprudencia de nuestro país, la
ajenidad deja de ser el criterio mayoritariamente utilizado para ceder el
paso al de la dependencia. Se produce lo que ha sido descrito como la huida
tendencial de nuestros tribunales hacia parámetros de enjuiciamiento que,
42
Cfr. por ejemplo, las dificultades para establecer este criterio en el caso de los reporteros
gráficos, que lleva a Soler Masota y Luque Parra a hablar de «diáspora jurisprudencial»
y a ubicar la ajenidad en el mercado como criterio que camina parejo al de la ajenidad
en los frutos y necesita de este («Relación laboral y propiedad intelectual», cit., pp.
606–608).
43
García Becedas G., Introducción al Derecho Español del Trabajo. Caracteres y
Fundamento, Civitas, Madrid 1994, p. 271.
44
Defiende la ajenidad como una noción compleja Luján Alcaraz J., La contratación
privada de servicios y el contrato de trabajo, MTSS, Madrid 1994, pp. 355 y ss.
45
Cairós Barreto hace esta crítica, acertadamente, a la teoría de la ajenidad en el mercado,
en Contratos de mediación laboral, cit., p. 73.
46
Derecho del Trabajo, Ceura, Madrid 2003, pág. 627 y 641. En el mismo sentido, Cairós
Barreto, op.cit., p. 77, y sentencias TS de 7 de julio de 1996 (AR. 5631) y 21 de
octubre de 1996 (AR. 8177) citadas por la autora.
en rigor, se inscriben en el ámbito de la nota de la dependencia.47 Incluso

algún autor ha llegado a considerar las diversas teorías de la ajenidad como
otras tantas manifestaciones de la de la dependencia.48
f ) La dependencia. Desde la concepción patrimonialista y economicista
de las teorías de la ajenidad, la de la dependencia produce un salto hacia el
plano personal de la relación entre el trabajador y el empleador, a cuya virtud
lo definitorio del contrato de trabajo sería el compromiso asumido por el
primero de poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo para
aplicarla en interés de aquel. «El no disponer el carácter de iniciativa sobre
el empleo de sus propias fuerzas de trabajo, sino el existir una disposición
ajena sobre la misma, es la nota fundamental del trabajo dependiente,
este y solo este es, en nuestra opinión, el objeto fundamental propio del
contrato de trabajo».49 Precisamente al considerarse la dependencia como
vinculación personal del trabajador y empleador, adquiere su prestación un
sentido marcado notablemente de colaboración.50
Tres factores permitieron la inmediata recuperación de la teoría de la
dependencia hasta la implantación de criterio ecléctico del Estatuto de
los Trabajadores: en primer lugar, su absoluto predominio en el resto de
los países europeos, como han reconocido incluso los partidarios de la
ajenidad; en segundo término, la legislación sobre la relación laboral gira
principalmente en torno a aspectos personales como por ejemplo la jornada
máxima, horarios, vacaciones, permisos, seguridad y salud, lugar de trabajo,
etcétera., mientras que las normas sobre retribución o imposibilidad de la
prestación no alcanzan igual cuantía;51 por último, la existencia de una
multitud de indicios de la dependencia a cuyo través puede resolverse más
fácilmente la calificación del contrato.52
47
Soler Masota y Luque Parra, «Relación laboral y propiedad intelectual», cit., p. 608.
48
Pérez De Los Cobos F., «El trabajo subordinado como tipo contractual», pp. 39 y 43.
49
Rodríguez–Piñero M., Lecciones, p. 10.
50
Rodríguez–Piñero M., ibídem, donde agrega: «Entre las partes existe un vínculo personal
de mutua lealtad».
51
En una sistematización cumplida por De la Villa Gil, L.E., las primeras normas laborales
referidas a la relación laboral serían: normas sobre el trabajo de mujeres, niños y otra
categorías especiales de personas; normas sobre salarios; normas sobre descanso dominical;
normas sobre jornada de trabajo; y normas sobre seguridad e higiene: La formación histórica
del Derecho Español del Trabajo, Comares, Granada 2003, pp. 83 ss.
52
«La simpleza del sistema indiciario es la base de la eficiencia de la subordinación»,
señala Ugarte Cataldo J.L., «La subordinación jurídica y los desafíos del nuevo mundo
La principal objeción planteada a la teoría, además del carácter genérico

de la dependencia, por su capacidad de comprender las gradaciones más
contrapuestas, ha sido tradicionalmente la de venir considerada como una
segregación de la ajenidad, ya sea en los riesgos, en los frutos o en los
medios de producción, una crítica que parece haber calado en la más diversa
doctrina, para la que el trabajar por cuenta ajena exige normalmente que el
que trabaja esté controlado por aquel para quien trabaja.53 Pero si la ajenidad
es un carácter común a los contratos laborales, civiles y mercantiles donde el
comitente hace suyos los resultados del esfuerzo humano y eventualmente
obtiene plusvalías, no sucede lo mismo con la subordinación personal del
trabajador hacia el empleador: en todos los países, incluido el nuestro,
esta «subordinación jurídica», como venía mencionada en principio, pasa
a prevalecer sobre la «dependencia económica» a la hora de determinar la
aplicación de las leyes tuteladoras de la persona del trabajador.
En los diversos países la jurisprudencia ha perfilado una panoplia de
indicios con los cuales distinguir la posición subordinada en un contrato
y, por ende, aplicar la legislación laboral. En España pueden contabilizarse
siete: trabajar exclusiva o preferentemente para una misma empresa,
prestar servicio en un centro de trabajo de la misma, sujetarse a un horario
y a una jornada determinados por la contraparte, no detentar poderes
inherentes a la titularidad de ella, recibir órdenes del empresario, percibir
una retribución fija y periódica, y estar afiliado como dependiente en la
Seguridad Social.54
del trabajo», p. 14. Disponible (en línea) http://www.serbi.luz.edu.ve/pdf/gl/v11n1/art_

02.pdf
53
«Tendremos que afirmar que eso que llamamos dependencia no es sino una secuela
de la ajenidad, a la que no añade nada sustancial»: Montalvo Correa J., Fundamentos,
cit., pág. 221, citando en pág. 220 las palabras de Alonso Olea insertadas en texto.
Igualmente Cairós Barreto, Contratos de mediación laboral, cit., pág. 80: «Es una nota
[la de ajenidad] de la que no se puede prescindir porque es la base sobre la que se
asienta la dependencia, y es en ese sentido en el que se sostiene que la ajenidad
constituye el presupuesto habilitante del contrato de trabajo».
54
Martínez Girón, Arufe Valera, Carril Vázquez, Derecho del Trabajo, cit. p. 44. Para
estos autores el salario suele merecer por los tribunales un tratamiento privilegiado.
Sin negar la observación, el motivo de dicho tratamiento puede deberse a que en el
salario confluyen tanto la ajenidad como la subordinación, dos de los tres requisitos que
aparecen en el art. 1 ET. Por su parte Martín Valverde, Rodríguez–Sañudo y García Murcia
destacan como indicios más usados por los tribunales —aunque no todos compartidos
por los mencionados autores– los de asistencia regular y continuada al lugar de trabajo,
horario preestablecido, utilización de despacho o dependencia estable en el lugar de
La subordinación podría bastar para delimitar la causa del contrato de

trabajo, pues integra la línea divisoria con los contratos civiles y mercantiles
cuyo objeto es también el trabajo personal, y bien puede decirse por
ello que forma parte de la causa típica de aquel. Sin embargo no explica
plenamente el origen de este contrato ni la configuración del Derecho
del Trabajo ni, en fin, las líneas de futuro de nuestra materia. No porque
haya errado la dirección, pues repito que se encuentra en el núcleo del
tipo contractual, sino porque adolece de una insuficiente perspectiva para
explicar plenamente el fenómeno, como si para describir un elefante —en
el conocido símil empleado por Lord Wedderburn— lo hiciéramos desde
la grupa y no desde la testa.55
2. El poder directivo continuo como causa del contrato de trabajo
El empresario busca en verdad algo muy concreto, un bien que posee

el trabajador pero que el primero desearía poder utilizar sin tener que
trabajo, continuidad en el trabajo, exclusividad del trabajo prestado a un empleador,

posibilidad de rechazar o no los encargos, etc. Sala Franco y otros, Derecho del
Trabajo, Tirant, Valencia 1997, pp. 223–224, distinguen por su parte entre indicios de
la ajenidad y de la dependencia: de la ajenidad serían la no participación en pérdidas,
aportación o no de medios de trabajo, apropiación empresarial del producto elaborado
y otros; de la dependencia serían más concretos, los de carácter personalísimo de
la prestación, sometimiento a jornada y horario, asiduidad o exclusividad, alta en el
Régimen apropiado de la Seguridad Social, y «en general, todos los indicios que revelen
la presencia de facultades de dirección o disciplinarias del empresario». En Reino
Unido el multi–factor approach ha sustituido al «test de integración» en la empresa
en sentencias como la Market Investigation vs. Minister of Social Security (1969), las
cuales tienen en cuenta los siguientes indicios o factores: servicio personal, control
del empresario, provisión por este de herramientas y equipo, si el trabajador contrata
a sus propios ayudantes, si asume riesgos financieros, si se beneficia directamente
de su propio trabajo, etc. (PITT G., Employment Law, Sweet and Maxwell, Londres
1995, 56). En Chile, por su parte, los indicios de laboralidad comprenderían «aquellas
manifestaciones paradigmáticas del ejercicio del poder jurídico de una parte con
respecto a otra (cumplimiento de jornada, recepción de instrucciones, cumplimiento
de horario, etc.)»; Ugarte Cataldo J.L., «La subordinación jurídica», cit., p. 14. Como
algo diferente a los indicios de laboralidad se encontrarían lo que los británicos
denominan implied terms of the contract, más cercanos a los naturalia negotii del
Derecho Romano, o elementos naturales del contrato: vide los ocho citados por Batt
F.R., The Law of Master and Servant, Pittman, Londres 1967, reiterados con alguna
crítica por Cronin T.B. y Grime R.P., Labour Law, Butterworths, Londres 1970, p. 15.
55
Para Wedderburn la relación laboral es como un elefante, del que cada observador
destaca un rasgo distintivo (trompa, altura, orejas, patas), pero nadie tiene dificultades
para distinguirlo de otros animales.
contar para nada con su poseedor. Y el trabajo ha sido durante siglos una
mercancía que los economistas trataron de aislar conceptualmente para
darle un precio y someterla a las reglas del mercado, en lo cual hallaron
inesperados aliados en los propios trabajadores que competían unos contra
otros por alzarse con el empleo.56 El empresario desea poder utilizar sin
trabas esa fuerza de trabajo ajena, por lo que se reserva el cómo una vez
que ha contratado el cuándo.57 Pretende disponer del control de esa fuerza
con la misma libertad que hallaba en los primeros siglos de la liberalización
y le garantizaron las leyes, cuando el trabajador se hallaba inerme y su voz
no contaba porque llegaba a la ciudad expulsado de sus antiguos campos.
Para el uso cuasipleno del trabajo dispone de una vía sutil y elegante
en la mayoría de los países, la aplicación analógica de los principios del
arrendamiento de cosas a las numerosas lagunas del arrendamiento de
servicios en los Códigos: en el español, por ejemplo, hablamos de los
cuarenta artículos del de cosas contra los cinco del de servicios, ocupando
los trece del de obra una posición intermedia quizá más proclive al primero
que al segundo. En otros países las recopilaciones civiles eran aún más
chirriantes. Como indica Veneziani, el laconismo del Código se debía
suplir de alguna forma destilando de los principios generales relativos a
la locación de las cosas los aplicables a la de servicios.58 Pero los contratos
civiles no sirven, probablemente porque la codificación y la pandectística
56
De «guerra civil» entre los trabajadores habla Pérez Díaz P., El contrato de trabajo y la
cuestión social, con prólogo de don Gumersindo de Azcárate, presidente del Instituto
de Reformas Sociales, Reus Editores, Madrid 1917, pág. 154. Los conflictos derivados
de la competencia por obtener los empleos y mantener los salarios debieron ser
frecuentes, pues incluso están documentadas protestas de los trabajadores adultos por
el empleo de niños en los puestos de trabajos reservados a aquellos. Los empresarios
del textil, por ejemplo, contrataban habitualmente a familias enteras, y los anuncios
en la prensa indicaban incluso el número de hijos que deseaban para emplear en
las diferentes tareas: así, un anuncio de 1820 en Reino Unido por el que una fábrica
de algodón buscaba familias con entre cinco y ocho hijos para contratar, citado por
Kuczynski, Evolución de la clase obrera, Guadarrama, Madrid 1967, 63, y Montalvo
Correa, Fundamentos, 104.
57
Sentencia Collins vs. Herts County Council [1947]: «en un caso el comitente puede
ordenar o requerir qué debe hacerse, mientras que en el otro, [el empresario] no solo
puede ordenar o requerir qué debe hacerse, sino cómo debe hacerse». Sentencia
Mersey Docks and Harbour Board vs. Coggins and Griffith Liverpool Ltd. [1947]: es
empresario la persona que no solo controla el trabajo a realizar, sino también el cómo
de realizarlo. Ambas sentencias cit. por Galiana Moreno J., El contrato de trabajo en el
Derecho inglés, Bosch, Barcelona 1978, p 33.
58
«Contratto di lavoro, potere di controllo e subordinazione», p. 413.
llegan tarde a la Revolución Industrial: desde el siglo XVIII las máquinas

exigen una enorme disciplina para ofrecer a cambio unas pingües ganancias,
una disciplina drástica que además ha de ser colectiva, y los contratos que
andan elaborando desde finales del XVII hasta bien entrado el XIX Domat,
Pothier, Pufendorf o Savigny carecen de la energía y la crueldad precisas,
pues hablan de sinalagma, de equilibrio de prestaciones, de consenso en
cada modificación de las cláusulas. Nada de ello interesa al fabricante,
sino todo lo contrario, amplia libertad de actuación en el uso de la fuerza
de trabajo, poder incondicional para dirigir. Declinan los gremios por la
competencia de los fabricantes no agremiados, y cuando la Revolución
Francesa consagra la libertad, se ve llegado el momento de contratar a los
obreros sin condiciones, pues a lo sumo algunos tribunales obligarán al
fabricante a fijar el reglamento de taller en la puerta de la factoría, así como
las modificaciones que vayan sucediendo. En la mente de los economistas,
los legisladores y los empresarios de los siglos XVII a XIX, el auténtico
fenómeno que ocurre al contratar los servicios del trabajador es la compra
de trabajo por precio, y de tal manera el empleador deviene propietario
de ese trozo de esfuerzo humano que paga periódicamente a su titular.59
En particular el siglo XIX está plagado de estudios de todo tipo referentes
al trabajo como mercancía adquirida por el empresario a bajo precio, lo
que desde el punto de vista jurídico significa propiedad y dominio: es el
poder omnímodo de un propietario el que se ejerce sobre el trabajador
para arrebatarle su fuerza productiva, el poder absoluto de mando con
que tratará de impregnar al contrato. Al empresario se le da un ardite la
persona del trabajador, que él desearía evitar, pero pronto el Estado y los
sindicatos se lo impiden. Su objetivo al contratar consiste en dirigir a su
arbitrio el esfuerzo laboral que paga, del cual pretende el control pleno
mediante la dirección, vigilancia y disciplina del trabajador: en suma,
mediante las denominadas por los norteamericanos como «prerrogativas»
del management.60
59
Los debates jurídicos sobre la naturaleza de la relación laboral como de compraventa o
arrendamiento fueron frecuentes, y todavía en el proyecto de Código Civil de 1821, el
art. 42 establecía: «Es propiedad: 1º. El derecho de aprovecharse y disfrutar libremente
del producto del trabajo personal. 2º. El derecho de aprovechar los servicios que
prestan a cada uno las personas o las cosas ajenas con arreglo a la ley».
60
«Por control entendemos el poder de impartir órdenes al trabajador, con la expectativa
de que serán obedecidas»: Fridman G.H.L., The Modern Law of Employment, Stevens
Un poder organizador, colectivo, pleno no se hallaba en los contratos

codificados, ni antes ni después de la Revolución burguesa. La causa de
la obligación de retribuir se encuentra, pues, en disponer del trabajo
cosificado, del trabajo en sí mismo, y no en el trabajo con adjetivos, llámese
dependiente o ajeno. «Quizá este derecho de corrección, de vigilancia del
patrón; esta obligación suya de cierta atención personal, surgen únicamente
del contrato», aventuraba en su momento Barassi, quien añadía que la
dependencia es solo un efecto natural del mismo.61 De ahí la gran fábrica,
el gran espacio cerrado, donde la división del trabajo y después el fordismo
enclaustran a los trabajadores para vigilarlos mejor en su actividad
a beneficio del empresario, a quien le resulta fácil ejercer el mando. El
control test como prueba de indicios para determinar la existencia de un
contrato de trabajo ya fue utilizado desde antiguo por la jurisprudencia
británica, por ejemplo en el caso Yewens vs. Noakes (1880), al decir que
un trabajador es una persona «sujeta a las órdenes de su empleador en lo
referente al modo de realizar su trabajo», y ha continuado aplicándose en
ese país para caracterizar al contrato por «la naturaleza y el grado específico
de control sobre la persona del trabajador», o para definirlo como el
derecho del empresario «a controlar el modo de ejecución de los actos del
trabajador».62
El contrato de trabajo debería haberse llamado, consiguientemente,
contrato de dirección laboral, pues el salario es pagado para dirigir
continuadamente una fuerza humana en propio beneficio. Como decía en
and Sons, Londres 1963, pág. 20, quien agrega: «Visto en tal sentido, el test más
importante de servicio es si la persona considerada como trabajador (servant) se hallaba
bajo el control del considerado como empleador (master)», y cita en este sentido varias
sentencias.
61
Veneziani B., op. cit., p.412.
62
Las frases entre comillas últimamente citadas pertenecen a las Sentencias Performing
Right Society Ltd. vs. Mitchell and Booker [1924] y Gibb v. United Steel Co. Ltd.
[1957]. Ambas sentencias, y la Yewens vs. Noakes, en Galiana Moreno J., El contrato
de trabajo en el Derecho inglés, pág. 32. En pág. 39 cita también las sentencias debidas
a Lord Cooper y a Lord Thankerton en los casos Park vs. Wilsons and Clyde Coal Co.
Ltd [1928] y Short vs. Henderson Ltd. [1946], respectivamente, el segundo recogiendo
literalmente lo establecido por el segundo, en el sentido de considerar como indicios
de la relación laboral: (a) al poder del empresario de elegir al trabajador, (b) al pago de
un salario, (c) al poder del empresario de controlar el modo de ejecución del trabajo,
y (d) al poder del empresario de suspensión y despido. De los cuatro indicios, el de
control se consideraba el más importante.
1917 Pérez Díaz, este contrato no puede ser más que el uso y disfrute de
la actividad ajena, con un fin útil, por mayor o menor cantidad de tiempo
a cambio de remuneración o recompensa.63 Ocurre, sin embargo, que los
contratos vienen denominados normalmente conforme a la prestación
típica, que es la debida por quien percibe el precio, y en este caso se trataba
del trabajo. Pese a lo cual hay contratos cuya denominación no sigue
tal regla, como por ejemplo el de compraventa, o el romano de locatio
conductio.64
En puridad el de trabajo refiere, no a la accesión o a la especificación,
sino al usufructo, a cuyo tenor el usufructuario/empleador consigue «el
derecho de goce más amplio que se puede estructurar sobre cosa ajena»,
como indica el artículo 471 CC,65 con derecho a «gozar plenamente de la
cosa; a extraer de ella la totalidad de sus utilidades»,66 durante el tiempo y
en las condiciones marcadas por el título de constitución y, evidentemente,
salva rerum substantia. Tal es la intención del empleador cuando contrata,
la explotación absoluta de las fuerzas productivas del trabajador durante la
jornada pactada, como le reconocerá radicalmente el legislador británico
durante los siglos XVIII y XIX y con mayores matices la judicatura francesa
del siglo XIX.67
Mediante el contrato de trabajo se trataba de marcar la diferencia con
los tipos conocidos de contratos contemplados por los códigos civiles y
63
Pérez Díaz P., El contrato de trabajo y la cuestión social, p. 130.
64
Que en Derecho Romano se utilizaba para regular la entrega de una cosa por su
propietario a un tercero para ser usada o para trabajar sobre ella, pagando el precio
quien resultara beneficiado por la cesión, ya el locator, ya el conductor.
65
Díez–Picazo y Gullón Ballesteros, Instituciones de Derecho Civil, vol. II, Tecnos,
Madrid 1974, p. 218.
66
Lacruz Berdejo J.L., Manual de Derecho Civil, cit., p. 390.
67
La jurisdicción francesa de los tribunales industriales posterior a la Revolución y hasta
1868 consideró que los preceptos del Code por los que el amo sería creído respecto
a la cuantía del salario no eran aplicables a los trabajadores, sino solo a los criados y
jornaleros. No hubo durante ese tiempo penalización criminal de los abandonos del
empleo. Desde los años 1860, el deber de obediencia a las órdenes del empresario
se acentuó, sin embargo, mientras que las sanciones criminales británicas quedaron
abolidas, en una convergencia hacia el concepto unitario de contrato de trabajo:
Cottereau A., «Industrial Tribunals and the Establishment of a Kind of Common Law of
Labour in Nineteenth Century France», apud VVAA (Steinmetz W., edición), Private Law
and Social Inequality in the Industrial Age. Comparing legal cultures in Britain, France,
Germany and the United States, Oxford University Press, Oxford 2000, pp. 219–220.
El autor suaviza bastante, sin embargo, las consecuencias esclavizadoras de la libreta
de trabajo en Francia.
mercantiles y demás leyes de la época, basados en el consenso detallado del

contenido contractual: los empresarios necesitaban de mayor amplitud de
movimientos en la organización diaria de la fábrica, por lo que los equilibrios
debían hacerse a nivel global, ya fuera mediante mínimos judiciales o
legales, o mediante la negociación colectiva. Las normas sobre mínimos
y máximos laborales que comienzan a aparecer per saltum en los distintos
Ordenamientos marcan el cambio de actitud del Estado y el comienzo de
las limitaciones a la autoridad omnímoda del empresario, cristalizando en la
aspiración de una figura contractual que permitiera corregir los principales
desequilibrios entre las partes mediante normas inderogables referidas tanto
a la estructura del contrato en sí (edad mínima, consentimiento, etcétera),
como a las obligaciones principales, ya las directamente conectadas con la
persona del trabajador, a saber, jornada y seguridad, como las referidas a
la retribución (prohibición del sistema de trueque, garantías del salario,
etcétera.). El contrato de trabajo envuelve consiguientemente la idea de
una ponderación o equilibrio supraindividual en el uso de la fuerza ajena,
introduciendo un plus característico respecto a la figura o figuras próximas,
que se va a alojar en la causa modalizando el uso pactado. El legislador
pretenderá al tipificar el nuevo contrato un ejercicio razonable del poder
organizativo empresarial, lo que inicialmente buscará mediante límites en
los supuestos más dramáticos, y paulatinamente ampliará en el ámbito de
las medidas y los sujetos protegidos, para en un momento final de madurez
del tipo introducir algunas indicaciones criteriológicas generales como por
ejemplo las referidas a la buena fe y la consideración debida a la dignidad
humana del trabajador, así como su derecho a la no discriminación, a la
dignidad, etcétera, contempladas en el artículo 19 ET y otros preceptos del
mismo cuerpo legal.
No hay, sin embargo, la referencia a un posible criterio unitario para
definir la ponderación en el ejercicio de la autoridad empresarial, y es
oportuno realizar una breve reflexión sobre el tema. Parece claro que el
legislador no confía en los criterios unitarios de ponderación utilizados en el
Derecho Civil, el Mercantil o el Constitucional para delimitar en abstracto
poderes similares y permitir a los tribunales una aplicación hermenéutica,
pues no sugiere ninguno, ni para el trabajador ni para el empleador. Y en
efecto, seguramente el concepto de «buen padre de familia» servirá para
clarificar las obligaciones adquiridas,68 pero no con los trabajadores, pues

las leyes laborales son de mínimos, y el concepto aludido hace referencia
al cumplimiento de las obligaciones con un alcance medio o normal. Los
criterios de «buen comerciante» o de honrado comerciante, a su vez, hacen
referencia a la diligencia exigida en el cumplimiento de las obligaciones,69
por lo cual tendrían una limitada aplicación en lo laboral, más bien dirigida
al deber de prevención de riesgos. Otro posible criterio radicaría en la lex
artis, la pericia debida en la ejecución del contrato, por el trabajador, lo que,
además, vuelto hacia el empleador haría definitiva la descalificación que
de ella realiza Vaquero Pinto, de carecer de relevancia en la determinación
del cumplimiento material.70 Por último, los criterios constitucionales de
proporcionalidad o razonabilidad en el ejercicio de los propios derechos serían
los más próximos a cuanto buscamos, y cabría utilizarlos como de hecho
viene haciendo la jurisprudencia desde hace años para determinar el alcance
del poder directivo empresarial en aspectos no solamente relacionados con
la colisión con derechos fundamentales de los trabajadores. Razonabilidad
y/o proporcionalidad, sin embargo, proclaman un uso medio —en el primer
concepto— o indispensable —en el segundo— del poder que no puede
servir respecto al uso del esfuerzo ajeno transferido al empresario, pues se
trata de impedir el exceso, pero no el uso pleno: en la causa del moderno
contrato de trabajo ha de estar la ponderación frente a la desmesura, pero
niveles superiores de protección deben quedar fijados expresamente en las
leyes, los convenios o el propio contrato.
Probablemente sea difícil establecer una separación entre el poder
del empresario de controlar y el deber del trabajador de subordinarse al
mismo. Es el mismo elefante, como diría Lord Wedderburn, visto desde un
distinto ángulo.71 No obstante, el enfoque desde el poder del empresario
68
Así, en el cuidado de los bienes entregados en usufructo (art. 497 CC), o en el
cumplimiento de la obligación (artículo 1104 CC).Ver también arts. 270, 498, 1094,
1555, 1719.2, 1889, 1903 in fine CC.
69
Se alude al mismo en la gestión de cuentas en participación, en la gestión de los
asuntos confiados al factor, o en la explotación de empresa arrendada, por ejemplo. El
criterio halla también expresión en Alemania.
70
Vaquero Pinto M.J., El arrendamiento de servicios. Propuesta de modelo general para
la contratación de servicios, Comares, Granada 2005, p. 505.
71
Pese a lo cual, algunas sentencias británicas han considerado distintos los test de obediencia
y de control, como explica Fridman G.H.L., The Modern Law of Employment, Stevens and
Sons, Londres 1963, pp. 19–20, quien añade que están «íntimamente conectadas».
permite interpretar mejor lo ocurrido hasta el momento, e incluso calibrar

mejor la orientación de la marcha. Porque lo que sucede en las relaciones
productivas encuentra su paralelismo en lo ya sucedido en las relaciones
políticas: se trata de una larga marcha desde el absolutismo hasta la
democracia, primero mediante limitaciones al despotismo con derechos
individuales de los trabajadores y actuación de las asociaciones, y después
mediante la implantación en las empresas de órganos de participación.
En una época en que el poder político absoluto ya no existe, carece de
legitimidad el poder económico absoluto, y se van cumpliendo las mismas
etapas para constreñirlo a sus justos límites.72 Los dos instrumentos se
hallan presentes, los derechos individuales del trabajador y los derechos
de participación colectivos, pero es necesario profundizar en ellos. En
todo caso, ya desde antiguo se ha visto que para «igualar» a las partes
en las relaciones de producción no basta con el contrato de trabajo y los
derechos contractuales, sino que se precisa, además, de una estructura
de participación: la democracia industrial ha sido una aspiración bien
aireada desde hace tiempo,73 y, de aceptar el paralelismo con la evolución
política, parece la más lógica de las evoluciones futuras, a lo que la Unión
Europea contribuye con las Directivas sobre participación e implicación
de los trabajadores en la dirección de las empresas. Es lo que Sinzheimer,
Pedrazzoli y otros han conectado al indicar la ausencia de autonomía como
supuesto típico del Derecho del Trabajo y resolver el problema específico
de la integración teórica del mismo en la contemplación de la democracia
industrial.74 Y no solamente nos permite adivinar una futura evolución de
72
Subsisten sin embargo algunas diferencias: en las relaciones industriales se ha
abandonado mayoritariamente la idea de la autogestión de los trabajadores, que
correspondería a la democracia política plena, en favor de la cogestión, que deja a
los empresarios una sustancial cuota de poder. El objetivo de la democracia industrial
no consiste en transferir el control de los medios de producción, sino en compartirlo
a partes iguales, posiblemente bajo el modelo germánico de la Mitbestimmung in der
Montanindustrie.
73
La evolución del concepto de Industrial Democracy en los países anglosajones y de la
Wirtschaftsdemokratie en Alemania, con su riqueza de acepciones, en Pedrazzoli M.,
Democrazia industriale, pp. 127 ss.
74
Zachert U., «Hugo Sinzheimer: juriste praticien et pionnier du droit moderne. Autonomie
collective, liberté individuelle et démocratie sociale», apud VVAA (Herrera C.M., dir.),
Les jurites de gauche sous la République de Weimar, Kimé, París 2002, 56. Pedrazzoli
M., Democrazia industriale e subordinazione, Giuffrè, Milán 1985, en especial pp.
103 a 107. Otros intentos de contrarrestar la verticalidad del contrato con el equilibrio
de la asociación se han dado en la Historia, siendo uno de los más importantes el de
este sector del Ordenamiento; a pesar de que Barassi viene criticado como
uno de los autores que más hizo por conservar el contractualismo estricto y
«civilista» en el Derecho del Trabajo,75 el poder de dirección del empresario
le inspiró su teoría de la potestad del empresario para alternar, a signoria,
los contratos de trabajo con los de servicios autónomos en el desempeño
de la moderna empresa. Un fenómeno muy actual en toda Europa, del cual
se extrae una segunda evolución futura del Derecho del Trabajo hacia los
campos inéditos del trabajo autónomo.
El poder organizativo del empresario explica con mayor precisión,
como acabamos de ver, los antecedentes, la evolución y las posibles rutas
del contrato y su causa. Las convulsiones de los siglos XVIII y XIX en
Europa impiden un seguimiento más preciso de la doctrina judicial ante el
fenómeno de las relaciones industriales, salvo en el caso de Reino Unido, y
las pocas sentencias del siglo XIX español expurgadas por la meritoria labor
de algunos especialistas no ofrecen pistas seguras sobre la actitud judicial
ante el nacimiento del contrato de trabajo.76
De más está decir que la diferencia con otros tipos contractuales
cercanos, como el arrendamiento de servicios, se halla en el tipo —y no
Gierke O., en su obra Das deutsche Genossenschaftsrecht (1868), sobre la personalidad

real del grupo cooperativo, viendo en las asociaciones de trabajadores «la solución
al problema de individuo y sociedad, libertad y autoridad» (Black A., Guilds and
Civil Society in european political thought form the Twelfth Century to the present,
Methuen, Cambridge 1984, 210).
75
«Ludovico Barassi è riuscito a tener lontani da una simile ipotesi alternativa generazioni
di studiosi, accreditando la stretta e contradittoria osservanza degli inputs iusprivatistici
di allora come una scelta necessaria» (Pedrazzoli M., Democrazia industriale e
subordinazione, pág. 107). Sobre la ambigüedad del Barassi corporativo, curator de
la doctrina fascista en su Universidad, cfr. Mariucci L., Le fonti del Diritto del Lavoro.
Quindici anni dopo, Giapichelli, Turín 2003, pp. 251 ss.
76
Ni el Derecho aplicable ni los tribunales que debían aplicarlo eran cosa cierta en el siglo
XVIII, y la situación no era mucho mejor en el XIX. Durante la etapa de consolidación
de la Revolución Industrial en Reino Unido, en España el Consejo de Castilla y las
justicias ordinarias y tribunales provinciales pasaron a entender de la aplicación de las
Ordenanzas gremiales en los pleitos entre mercaderes y fabricantes u otras personas,
si bien los jueces señalados en las últimas Ordenanzas de cada gremio continuaron
entendiendo «de las causas de mercader a mercader por asuntos de trato o comercio
o por hecho de mercaderías»: Real Decreto de 13 de junio de 1770, declarando los
asuntos sobre comercio, artes y manufacturas en que ha de entender la Junta General
de Comercio y Moneda y los que respectivamente tocan al Consejo de Castilla y a
Justicias Ordinarias (en la obra Ordenanzas del Consulado de Burgos, edición facsímil,
Lex Nova, Valladolid 1988, p. 2 del Real Decreto).
solamente en el grado— de control de la persona del trabajador por el

empresario, en paralelo a cuanto se viene hablando de la subordinación,
y poco puede añadirse respecto al problema de la difuminación de límites
y las zonas grises. De todos modos el control siempre ha sido personal
y continuo, mediante la institución de la jornada laboral, dentro de cuyos
límites el poder de dirección se ejercía en tracto sucesivo, convirtiendo el
correlativo deber del trabajador en una obligación de medios.77 No otra cosa
quiere decir el tercer criterio de laboralidad mencionado en el artículo 1
ET, el de servicios «dentro del ámbito de organización y dirección» del
empresario.78 El poder del acreedor sobre el comportamiento del deudor,
afirma Prosperetti, puede darse asimismo en el trabajo autónomo, pero
tiene una distinta función, pues refiere a la fijación de condiciones atinentes
al resultado de la obra y no al comportamiento del deudor, mientras que
en el contrato de trabajo el comportamiento en sí y por sí es el objeto
primario del interés del empleador.79 El «control detallado» a través
de diversos indicios ha sido el criterio principal para la calificación del
contrato, si observamos a la jurisprudencia, en toda la historia del contrato
que nos ocupa.80 En cambio el arrendamiento de servicios del autónomo
no permitía semejante control sucesivo de la persona, sino el periódico de
sus resultados.81
El contrato de trabajo confirma la existencia de un Ordenamiento
autónomo en las relaciones industriales, cuyas raíces no se encuentran en
el arrendamiento de servicios de los Códigos Civiles, sino en un contrato
de servicio industrial que aparece en los reglamentos de taller a lo largo del
siglo XIX, el cual evoluciona hacia 1870 para dulcificar los desequilibrios
77
La distinción entre obligación de medios del trabajador como reflejo del modo de ser
subordinado del contrato de trabajo, como contrapuesto a la obligación de resultados
del contratista independiente, en Santoro–Passarelli F., «Variazioni sull contratto di
opera», cit., pp. 810–811.
78
Sobre el «nuevo criterio de la integración orgánica», Luján Alcaraz J., «Las notas de laboralidad.
Una aproximación en clave jurisprudencial», Aranzadi Social V (2000), p. 269.
79
Prosperetti U., Il lavoro subordinato, cit., pp. 40–41.
80
Así lo expresaba la sentencia Performing Right Society Ltd. vs. Mitchell and Booker
[1924] I K.B. 762 at p. 767: «Certainly the test to be generally applied lies in the nature
and degree of detailed control over the person alleged to be a servant» (apud Cooper
W.M. y Wood J.C., Outlines of Industrial Law, Butterworths, Londres 1966, p. 4).
81
De ahí que para Santoro–Passarelli F. no quepa efectuar una distinción entre contrato
de trabajo y de arrendamiento de obra, porque este último puede efectuarse también
en régimen de subordinación («Variazioni sull contratto di opera», pp. 810–811).
entre las partes y dar así origen al tipo contractual moderno. Cuyos
vínculos con el arrendamiento de servicios son meramente formales,
porque su causa no se encuentra en el resultado o fruto, sino en el control
del esfuerzo laboral, y las correcciones iniciales a la verticalidad del mismo
advienen de la mano de la negociación colectiva y/o de los medios de
solución extrajudiciales. Del mismo modo que los comerciantes crearon
un Derecho mercantil autónomo que después el Estado hizo propio, así
también industriales y obreros crearon un Derecho del Trabajo autónomo
en las populosas fábricas de las grandes ciudades, cuyo instrumento más
olvidado hasta el presente es el contrato que le da nombre.82 Un tema al
que dedicaré atención en otro lugar.
82
La sociedad crea un Derecho al margen del Estado en multitud de áreas, y no solamente
en materia laboral o mercantil. Gurvitch G., L’Idée du Droit Social. Notion et système
du Droit Social, Sirey, París 1932, pp. 53 y ss., distingue al respecto entre Derecho
Social puro e independiente (el Derecho Canónico, el económico, el internacional,
etc.), el Derecho Social puro, pero sometido a la tutela estatal (el de integración de
diversos grupos particulares, etc.), el Derecho Social anexionado por el Estado, pero
autónomo (tendencias descentralizadoras territoriales, autogobierno local, sindicatos
[corporativos], servicios públicos descentralizados, representaciones profesionales en
órganos del Estado, etc.), y Derecho Social condensado en el Ordenamiento estatal
(autolimitación del Estado, soberanía del pueblo, derechos públicos subjetivos, Estado
federal, etc.).
RESEÑAS
Luna Pizarro: político y legislador 405
Luna Pizarro: político y legislador (a propósito de

su correspondencia editada y ordenada por Javier de
Belaunde R. de S.)*
Domingo García Belaunde∗∗
La primera vez que oí de Javier de Belaunde fue cuando llegó a Lima, esta
vez para quedarse, en 1956, en su calidad de diputado por el departamento
de Arequipa. Integraba, vale decir, la lista parlamentaria del novísimo como
pujante partido Demócrata Cristiano, que tanta influencia iba a tener en
los próximos años, hasta su total desaparición en los inicios del docenio
militar.
Era yo, por entonces, estudiante del colegio de los padres jesuitas, y
ahí matriculó a su hijo, Javier junior, por así llamarlo, y con quien con los
años iba a compartir.
De este hecho me enteré por la lectura de los periódicos, a los que fui
muy aficionado desde niño, en una época en que Lima no era una ciudad
muy animada —salvo en determinadas épocas del año— y en donde,
además, no habían demasiados espectáculos públicos y por cierto no
existía la televisión. Por medio de mi madre fui noticiado —como dicen
los argentinos— de este pariente mío por doble vertiente —Belaunde y
además Diez–Canseco— pero que había permanecido en el terruño, a
diferencia de mi rama que, por motivos políticos y de fuerza mayor, se vio
obligada a trasladarse a la capital.
∗
Reconstrucción de la intervención en la presentación del libro de Javier de Belaunde
Ruiz de Somocurcio «Justicia sin crueldad» (Cartas inéditas 1814–1854) Francisco
Javier de Luna Pizarro, fundador de la República editada por el Fondo Editorial del
Congreso de la República, y que se llevó a cabo el día 23 de octubre de 2006 en el
local del Congreso.
∗∗
Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú.
406 Domingo García Belaunde
Naturalmente, yo era entonces un niño entrando a la adolescencia y

Javier de Belaunde era hombre hecho y derecho y además con prestigio
propio. Lo vi a la distancia y solo por periódicos, hasta que durante el
gobierno de Acción Popular y la Democracia Cristiana (1963–1968) me
fue posible un acercamiento a él, quien no solo mantenía buenas relaciones
con mi padre, sino con mi abuelo materno Víctor Andrés Belaunde,
quien siempre se expresaba muy bien de él y de sus comunes aficiones
bolivarianas.
Pero fue solo a raíz del golpe de Estado de 1968 que tuve la oportunidad
de tratar más a mi tío Javier. Alejado de la política por propia decisión y en
especial de su partido, la Democracia Cristiana, optó más tarde por unirse
a Acción Popular, llegando nuevamente al parlamento en el periodo 1980–
1985. Ahí fui testigo no solo de su extraordinaria actividad parlamentaría,
sino de algo insólito: su deseo de dejar la política activa en forma voluntaria
y en ceremonia a la cual asistí.
Debo decir que fue esa la oportunidad para que Javier de Belaunde,
inactivo por la fuerza de las circunstancias, volviese nuevamente a sus
actividades académicas. Fue en esos días que precisamente hablamos varias
veces, en alguna oportunidad con César Pacheco Vélez, primero, y con
Pedro Planas luego, sobre sus labores en pro de la actividad bolivariana
en el Perú, del rescate de la figura histórica de Vizcardo y Guzmán, que si
hoy se le reconoce en su verdadera dimensión de precursor es precisamente
gracias a sus esfuerzos; sobre sus memorias políticas—que deberían ser una
especie de breviario para las nuevas generaciones, hoy que la política, sobre
todo la parlamentaria ha descendido tanto— y la correspondencia que
guardaba sobre Luna Pizarro, años de años en su vieja casona arequipeña
y que seguramente por eso es que se ha salvado, pues en un clima húmedo
como el de Lima, es probable que hubiera sufrido un daño irreparable.
Con esa tenacidad que siempre ha puesto en su trabajo, mi tío Javier ha
finalizado una labor gigantesca, que es haber rescatado la correspondencia
familiar que tenía en sus manos y originada en Luna Pizarro. Y de ella,
solo la que podía tener un interés especial, dejando para otra ocasión las
enteramente circunstanciales o muy domésticas o de interés limitado. A
ellas antepone, con la debida modestia, unas cuantas reflexiones sobre el
momento histórico en que vivió Luna Pizarro y la manera como desarrolló
su actividad, en especial hasta 1835, momento en el cual se dedicará en

exclusiva a su ministerio sacerdotal hasta su muerte ocurrida en 1855.
*******
Ahora bien ¿por qué tienen importancia las cartas de Luna Pizarro? La
respuesta sería que en principio las cartas, siempre o casi siempre, dicen
cosas interesantes, que nos ayudan a entender mejor a un personaje. Es
cierto que a veces existen cartas impublicables, pero no siempre esto es así.
Las cartas, mucho mejor que las memorias—que a veces son memorias
de los otros—reflejan aspectos o detalles que no salieron a la publicidad,
sea por descuido o por prudencia. En lo personal, siempre he sentido una
fascinación por el epistolario de las personas, de manera especial de aquellas
que ocuparon altas posiciones o tuvieron actividad destacada en alguna
actividad pública o de importancia cultural. Pero muchas veces la edición
de las cartas demora, o llegan incompletas o mutiladas, lo cual obliga a un
mayor esfuerzo en la edición y comprensión de las mismas. Pero, como
decía, son siempre un elemento a tomar en cuenta.
Sin embargo, en el caso de Luna Pizarro las cartas son esenciales
para conocer su pensamiento político, ya que él mismo, como ha sido
señalado por los estudiosos, era hombre de acción más que hombre de
letras. El mismo Basadre, tan acertado en sus juicios, dice que mientras
Sánchez Carrión hablaba, Luna Pizarro actuaba. Y no solo no escribió
nada, sino que lo que sabemos de él se desprende de su actuación, de
algunos de los discursos que pronuncio, de la impresión que dejo sobre sus
contemporáneos y de lo que se dice en su correspondencia.
Quizá por eso mismo, y por el largo silencio que el mismo Luna
Pizarro se impuso, es que su actuación política ha dado origen a un
sinfín de interpretaciones, muchas de ellas contradictorias como para ser
todas ellas verdaderas. A lo que se añade que son pocos, poquísimos, los
que han dedicado su atención a nuestro personaje. Sin ser exhaustivos,
recordemos en la década del 20 los estudios de Jorge Guillermo Leguía,
a fines de la década del cincuenta, el notable trabajo de Alberto Tauro y
más recientemente la muy completa biografía de Carmen Villanueva. En
ninguna de ellos existe, hasta donde alcanza mi información, una relación
de los libros de la biblioteca de Luna Pizarro, que este donó al final de sus
días, por lo que es difícil saber realmente cuáles fueron sus lecturas o sus
textos de preferencia y que nos ayudarían a entender lo que hizo o lo que
pretendió. Es claro que mantenía correspondencia epistolar con gente que
lo informaba y sobre todo era lector asiduo de periódicos europeos—en
especial españoles e ingleses—que lo mantenían al día de los sucesos del
exterior. Pero esto siendo interesante, no es suficiente.
De ahí pues la dificultad de ubicar al personaje y sobre todo comprenderlo
(Bolívar, como se sabe, lo llenó de epítetos, si bien al principio confió
en él). Como dice Jorge Guillermo Leguía: «calla más que lo que dice
[...]» Y William Tudor, cónsul de los Estados Unidos en la Lima de aquel
entonces, en cita que trae Tauro, dice de él: «Es un hombre de talento, de
maneras agradables, muy republicano en sus principios, y parece que de
sacerdote no tiene más que el hábito». Y el mismo Tauro reconoce que fue
un republicano liberal.
La breve presentación que hace a este volumen Javier de Belaunde,
no solo recuerda estos hechos y los amplia y precisa, sino que añade una
explicación a las actitudes que Luna Pizarro tuvo en los tres lustros que actuó
de manera decisiva en política y que con toda seguridad ayudará a terminar
de eliminar cierta leyenda negra que parecería aun flotar sobre el ambiente.
De hecho, si bien Sánchez Carrión fue el tribuno de la República (así lo
calificó Porras Barrenechea), fue Luna Pizarro el que contribuyó a asentarla
y hacerla firme y en todo caso, a fundar nuestro constitucionalismo liberal,
como lo demuestra una objetiva comprobación de los hechos.
*******
La vida y la obra de Luna Pizarro han sido analizadas, las pocas veces que
esto ha sucedido, dentro del ámbito de su actuación política, importante
por cierto. Pero yo quisiera destacar aquí, por deformaciones propias del
oficio, lo que en su momento Tauro y ahora Javier de Belaunde, ponen
de manifiesto, que es su labor constitucional. En efecto, Luna Pizarro,
estuvo vinculado no solo a la independencia política del Perú, sino además
a su configuración como república constitucional, como lo acredita, sobre
todo, su activa participación en la confección y puesta en práctica de las
«Bases de la Constitución peruana» de 1822, que dieron golpe de gracia
a las aspiraciones monarquistas de San Martín (que por lo demás, ni eran
trasnochadas ni tampoco fuera de contexto pues en esto muchos, fuera y

dentro del país, lo acompañaban como lo ha demostrado Basadre en el
primer tomo de su «Iniciación a la República»).
Se sabe que el movimiento independista se alimenta, básicamente, de
la influencia revolucionaria francesa y del movimiento independentista de
las colonias norteamericanas. De la primera llegaba mucha literatura, más
no así de la segunda. De hecho, The Federalist Papers tuvo una circulación
local y el mismo libro de Tocqueville es de 1835 (el primer tomo, pues la
segunda parte se publicó después). Lo más probable es que lo que haya
existido sean fuentes indirectas, noticias o comentarios de periódicos y
revistas y probablemente «Los derechos del hombre» de Paine, que fue un
éxito masivo en su edición en inglés y que tuvo una temprana traducción
al francés y luego al castellano (1821). Este último pudo haber llegado
a nuestras costas (muchos como Vidaurre, viajaron y fueron lectores
y compradores de libros extranjeros). Y, también, los clásicos ilustrados
franceses partidarios de la república.
El mismo Luna Pizarro estuvo vinculado no solo al nombramiento de
los gobernantes de entonces —así como a su caída— sino a las primeras
cartas de nuestra agitada vida republicana: la de 1823, la de 1828 y la de
1834. No cuento aquí la de 1826, llamada Constitución bolivariana o
vitalicia, no solo porque no estuvo de acuerdo con ella, combatiéndola,
sino porque no representa en el Perú más que un episodio curioso por su
exotismo y por su escasísima vigencia.
La Carta de 1823, en la que participó activamente Luna Pizarro y quizá
el que moldeo el tipo de gobierno que ella recoge, es sin lugar a dudas una
carta utópica sin ninguna vinculación con la realidad. Pero curiosamente
fue así aprobada por todos, pues pensaban que evitando la concentración
del poder en una sola mano, dejaban de lado la mal recordada figura del
Rey, de quien querían evitar hasta el recuerdo. Fue, además, aprobada en
un momento inoportuno, cuando aún la guerra no había culminado y el
territorio estaba parcialmente ocupado por fuerzas realistas. Una utopía
que sin lugar a dudas no repetirían, a tal extremo que esa Carta— como
dice Villarán— murió al nacer.
Terminada la experiencia bolivariana, Luna Pizarro volvió a la carga,
esta vez para armar un sistema constitucional más acorde con la realidad.
Participó, nuevamente, en los debates y fruto de ellos es la Constitución

de 1828, que según dice el mismo Villarán, bien puede ser calificada como
la madre de todas nuestras constituciones. Y agrega: «Todas las posteriores
dictadas en 1834, 1839, 1856, 1860, 1867 y 1920 (y agregaría yo la de
1933) son sus hijas legitimas, más o menos parecidas a la madre común.
Son como sucesivas ediciones corregidas, aumentadas o reducidas de un
libro original». Y concluye de esta manera: «Esta Constitución (la de 1828)
puso los durables cimientos de nuestro hogar político».
Importante en ese momento fue la activa participación de Luna Pizarro
en el rechazo de la idea federal, que muchos proponían, propiciando una
cauta descentralización, así como la consagración de los poderes del Estado
con un Ejecutivo con fuerza para gobernar, y otros aspectos que han
durado más de cien años. Este modelo cambió —en lo formal— tan solo
en 1979 con la Constitución sancionada ese año, que vino a romper así el
esquema formal y material que arrastramos durante más de un siglo, como
consecuencia del cambio radical del constitucionalismo europeo iniciado
tímidamente en el periodo de entreguerras y definido en la segunda
posguerra.
De lo expuesto, en forma por demás sucinta, se desprende que
Luna Pizarro, aun pudiendo haberse equivocado en quienes eligió para
ejercer altos cargos, fue un decidido defensor de la República, del orden
constitucional y de un presidencialismo moderado, que él contribuyó a
diseñar, ajeno a los avatares caudillistas que poco después asomarían en
nuestra agitada vida republicana. Y ajeno, también, a la idea federal que a
tantos encandiló en aquellos días.
*******
Cuando mi tío Javier de Belaunde se puso a la tarea de ordenar estas
cartas y publicarlas para cumplir un viejo anhelo, nunca pensé que me
pediría que participase en la presentación de este ingente trabajo suyo.
Cuando así lo hizo, me sentí muy honrado porque significaba una
deferencia hacia mí, fruto, seguramente, de la amistad que hemos cultivado
en las últimas décadas. Pero al mismo tiempo, asustado por la tarea de
meterme en textos históricos en los cuales me declaro incompetente. Pero
leyéndolos, me he animado a repasar, desde un punto de vista jurídico–
constitucional, la actitud de Luna Pizarro, expuesta o ratificada en parte de

su correspondencia que me ha convencido de la importancia decisiva que
tuvo este clérigo en nuestra primera andadura constitucional. Gran lástima
significa que no haya dejado nada por escrito en forma orgánica y que todo
esté disperso en cartas, discursos y testimonios de terceros, pero que serán
suficientes para afinar su figura en nuestra primera centuria republicana.
Este es todavía un trabajo por hacer, pues es difícil lidiar con fuentes
dispersas e incompletas. Pero mientras tanto, quiero agradecer a Javier de
Belaunde por haberme dado la oportunidad de volver sobre un personaje y
un periodo de nuestra historia que fue, sin lugar a dudas, decisivo para lo
que vino después. Y felicitarlo por la magna obra realizada.
Ensayos jurídicos contemporáneos:

testimonio de una huella académica*
René Ortiz Caballero**
Dos maestros y amigos nos han regalado sendos prólogos en los que advierten
al lector de la sutil unidad que anima esta obra colectiva «Ensayos Jurídicos
Contemporáneos. Testimonio de una Huella Académica», que nuestra
promoción 1980 presenta esta noche, como una prueba universitaria de
gratitud a todos los que nos formaron en las aulas de la Facultad de Derecho
de la Universidad Católica, y como una expresión de gozo por habernos
reunido la Providencia en esta promoción que no es sino un vehículo de
hermandad que se actualiza a cada momento.
Marcial Rubio y Fernando de Trazegnies, nuestros prologuistas, fueron
en efecto dos de nuestros más apreciados profesores y quiero arriesgarme
a desarrollar la idea de la sutil unidad de la obra que presentamos,
apoyándome en las clases y temas que ellos trataron y en la evolución que,
*
Nota explicativa o crónica del claustro: La promoción de la Facultad de Derecho
«Enrique Normand Sparks» celebró el año 2005 el aniversario vigésimo quinto de
haber egresado de las aulas universitarias. Con tal motivo, durante el año jubilar se
organizaron diversas actividades sociales, deportivas y una muy especial de homenaje
a nuestro recordado padrino en noviembre del 2005. No quisimos, como promoción,
que las celebraciones carecieran de contenido académico y, con este ánimo, se
editó una compilación de artículos y ensayos jurídicos, escritos por miembros de la
promoción. La publicación, bajo el título que da nombre a la presentación que sigue
(Lima: Pacífico Editores, 2006), tuvo como editor al profesor y miembro de la promoción
Pierre Foy y fue presentada en un acto académico en el Auditorio de Derecho el martes
26 de septiembre del 2006, con la presencia del decano de la Facultad de Derecho,
doctor Javier Neves, y del doctor Fernando de Trazegnies, quienes brindaron cálidas y
generosas palabras para nuestra promoción. En dicha ocasión, me cupo compartir una
reflexión sobre la obra publicada. El texto siguiente es la versión corregida del discurso
ofrecido aquella noche. (N. del autor)
**
Profesor principal del Departamento Académico de Derecho. Secretario General de la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
414 René Ortiz Caballero
desde esos años, es posible advertir en esta publicación y que nos permite
llamar contemporáneos a estos ensayos jurídicos.
Empecemos con dos puntuales recuerdos: Marcial Rubio nos dictó el
primer curso de la carrera, Introducción al Derecho, y lo sigue haciendo
hoy bajo el nombre de Introducción a las Ciencias Jurídicas. No había
publicado aún en 1977 su obra fundamental, sin cuya lectura no era ni es
posible ser abogado, pero compartió con nosotros esas ideas que luego se
imprimirían.
¿Cómo ser abogado sin conocer cabalmente las tres teorías básicas del
sistema jurídico? Es decir: La teoría de las fuentes del derecho, la teoría de
la norma jurídica y la teoría de la interpretación jurídica. Si usted, abogado,
no sabe dónde están las normas, qué dicen las normas y qué quieren decir
las normas, entonces aún no es abogado.
Estas tres teorías eran los pilares de un todo orgánico, racionalizado,
conocido como «El Sistema Jurídico», a la postre el título de este libro
esencial, sirviendo de imagen necesaria a partir de la cual se podía empezar
a aprender el derecho. La ley se enseñoreaba todavía lozana por sobre
los desdenes de las ciencias sociales, que nos invitaban seductoramente
a distinguir entre «derecho y sociedad». Marcial mismo propiciaba
estos acechos pero la interpretación estricta, aplicando los métodos a
partir de ciertos criterios, nos proporcionaba certidumbre en nuestro
desenvolvimiento como estudiantes de derecho y luego como abogados.
Segundo recuerdo. «Estudiar Derecho es estudiar la ley» era una oración
provocadora que Fernando de Trazegnies escribía en la pizarra durante sus
clases de Filosofía del Derecho retándonos a contradecirla. El reto nos
parecía fácil pues constituíamos una generación que se había formado en
la década de los setenta, la del boom de las ciencias sociales, pero solo en
apariencia. Fernando, paso a paso, clase tras clase, nos hacía caer en la
cuenta, a partir de la reflexión personal provocada con la frase, de que
cada uno exhibía en su desenvolvimiento cotidiano como abogado, como
aprendiz de abogado, una «noción de derecho» no necesariamente explícita
y menos acabada. Y lo peor de todo es que esa noción o idea acerca del
derecho se acercaba peligrosamente a la oración de la pizarra y que, para
colmo, no era original sino que reflejaba un modelo teórico, el del derecho
moderno, un derecho organizado bajo formas racionales, autónomo
respecto de otras formas de control social, coercitivo necesariamente y

constructor de un estado de cosas final que llamamos seguridad jurídica.
Si usted se puede pasar horas discutiendo teorías jurídicas sin aterrizar en
sus implicancias económicas o sociales; si cuando apela al derecho lo hace
específicamente para conseguir el respaldo coercitivo del Estado; si aquello
a que aspira finalmente es a que sus intereses legítimos se vean protegidos
por un derecho seguro; entonces, no dude que se está adhiriendo a un
modelo de derecho moderno, políticamente liberal y capitalista, como
decíamos en los setentas. Aun cuando el estudiante se proclamara entonces
socialista, si su comportamiento como abogado respondía a la descripción
hecha, era un típico «burgués» al menos como abogado.
El profesor Rubio nos persuadió de la necesidad de manejar ciertas
teorías y categorías sin las cuales no se es abogado; el profesor Trazegnies,
sin contradecir a Rubio, nos hizo caer en la cuenta de que esa no era la
única manera de concebir el derecho y, lo que es más importante: que cada
uno podía y debía ser crítico, empezando consigo mismo.
Retengamos esos recuerdos unos instantes para retornar al libro cuya
presentación nos convoca.
Los catorce trabajos que componen la obra no reflejan meramente
aquellas convicciones en las que nos formamos veinticinco años atrás.
Si las clases de Marcial nos proporcionaron el piso de la certidumbre y
las de Fernando las alas para elevarnos y mirar el horizonte inalcanzable,
o más bien los horizontes posibles, cada trabajo es una combinación
personalísima de ambas vertientes pues —lo estimo un hallazgo— hablan
de las certidumbres primeras, de lo que fuimos, y de las inquietudes
jurídicas actuales, de lo que somos, por eso son ensayos contemporáneos.
En efecto, el derecho ha cambiado y con él nosotros. El derecho
sigue siendo un sistema y el modelo moderno de derecho subsiste pero
ahora comparte el escenario con un modelo alternativo que a falta de
mejor nombre conocemos como derecho postmoderno. Las señas de este
modelo son las siguientes. A las formas autónomas de la modernidad, la
postmodernidad le opone contenidos, valores superiores que el derecho
debe seguir; al papel coercitivo del derecho moderno, la postmodernidad le
opone una estrategia de desregulación de las relaciones sociales, de medios
alternativos para solucionar los conflictos, una estrategia que prescinde
de la norma que prescribe conductas para reemplazarla por una norma que
postula objetivos por alcanzar; a la seguridad jurídica, le opone una justicia
de nuevo cuño, porque es indispensable que esos nuevos valores u objetivos
que servirán para discernir lo lícito de lo ilícito encuentren concreción en
la asignación proporcional de responsabilidades. Dar a cada quien lo que
le corresponde y no solo estar seguro de lo propio es, una vez más, la tarea
encomendada a los hombres y mujeres de leyes.
Repasemos rápidamente los catorce trabajos y verán que los autores,
sin habernos puesto de acuerdo, reproducimos estas características.
Alberto Bolívar nos describe la legislación sobre seguridad y defensa
nacional y antes que postular qué debe decir la norma, reclama que sean
reguladas a partir de una opción política por un estado democrático, es
decir, por un valor superior.
Gladys Camacho desarrolla los principios de publicidad y transparencia
que deben guiar el proceder de los órganos de un Estado, al punto que
contribuyen a autorregular el comportamiento de la autoridad y postula
criterios que hacen patente la justicia que debe presidir esa temática: por
ejemplo, terminar con el secretismo, que la información sea oportuna, veraz
y suficiente, no discrecional sino un deber para todas las dependencias
públicas. Por si hiciera falta, la autora nos ofrece grados de realización de
los señalados principios de publicidad y transparencia, los nuevos nombres
de la verdad con la que se alcanza una justicia por ende nueva.
Pierre Foy, editor cabal de este libro, nos introduce en ese todavía
joven ámbito de valores que llamamos «derecho ambiental» que, como él
mismo refiere, surge ante la crisis ambiental y ante modelos de desarrollo
denominados insostenibles. Pierre empieza diciendo que examinará la
Ley General del Ambiente, lo cual suena a moderno, pero no se limita
a ella; siente que debe definir el derecho ambiental y ofrecer al lector ese
ámbito de valores que el derecho en sus distintas ramas, internacional,
procesal, administrativo o tributario debe cautelar. En suma, una visión
compendiosa del derecho desarrollado en torno de otro campo de valores
superiores.
Sandro Fuentes toca un tema técnico del derecho de los contratos y,
me dije, aquí sí encontraremos doctrina jurídica ortodoxa. Pero no. Sandro
cuestiona la tipicidad de los contratos, es decir, la opción del legislador

por regular los contratos privados porque al hacerlo antepone la visión
del Estado a la autonomía privada que, como nos enseñó el maestro De
la Puente, debe iluminar las relaciones contractuales. Una vez más, no
se trata de modificar tal o cual norma; se postula eliminar la tipificación
contractual, es decir, suprimir las normas, para hacer prevalecer un
principio. «¿Seguirá siendo científicamente trascendente la tipificación
contractual?» se pregunta Sandro. ¿Un caso más de desregulación y post
modernidad? Me pregunto. Así lo parece.
Juan Hurtado Poma nos hace ingresar en los vericuetos del derecho
penal. Su tema es la Ley Nº 28397, denominada «Ley de Amnistía
y Regularización de la Tenencia de Armas de Uso Civil, Armas de Uso
Guerra, Municiones, Granadas o Explosivos», y el delito referido a la
«fabricación, suministro o tenencia de estos materiales peligrosos», previsto
en el artículo 279 del Código Penal. Juan examina prolijamente las normas.
Parte, como corresponde, del concepto de amnistía y nos ilustra indicando
que la amnistía es una medida temporal, que se dirige a una colectividad,
de manera irrevocable y sobre hechos pasados, nunca futuros.
Desanimado porque mi hipótesis de trabajo postmoderna se tropezaba
ante la solidez expuesta por nuestro representante del Ministerio Público,
caí en la cuenta de que el tema mismo, la amnistía, era la prueba que
necesitaba. La amnistía es, por definición, olvido; cito a Juan: «El Estado
renuncia circunstancialmente a su potestad penal obedeciendo a intereses
públicos, esencialmente de carácter político, considerados como necesarios
para llegar a la armonía social». La amnistía no es una figura nueva pero es
ofrecida en este nuevo escenario como medio para la realización de valores
superiores, no jurídicos, y aspirar así a una particular justicia distributiva.
La amnistía adquiere así una trascendencia general que la seguridad jurídica
restringió para casos singulares, esto es, para lo claramente excepcional.
César Landa, cómo no, brinda una lección sobre las atribuciones
del máximo tribunal nacional que integra en el trabajo denominado «La
jurisdicción constitucional». Amparado en la literatura jurídica sobre la
materia, César desmenuza las facultades del Tribunal Constitucional
pero lo hace para denotar que, y cito, «el Tribunal Constitucional, en el
cumplimiento de sus competencias constitucionales, afirma el principio
jurídico de la supremacía jurídica y valorativa de la Constitución,

reforzando a su vez el principio político de la soberanía popular, que son
la base material que da impulso al proceso de maduración democrático–
constitucional». ¿Por qué César no se conformó con la primera mitad de
su afirmación? Hasta allí tendríamos un aserto moderno; sin embargo, le
pareció indispensable tocar la esfera política y la finalidad última del proceso
de maduración que, como dirá a continuación, legitiman el proceder del
tribunal. Valores superiores al derecho refuerzan paradójicamente la misión
de este órgano jurisdiccional.
A Jorge Melo Vega le parecía, lamentándose, que su aporte a la obra
colectiva era poca cosa ante los enjundiosos y sesudos trabajos de algunos
compañeros. Además de asegurarle al autor que no tiene nada que lamentar,
puedo añadir que su tema, la Responsabilidad Social Corporativa, es uno de
aquellos asuntos contemporáneos que más se acerca a la postmodernidad.
Jorge lo pone en evidencia desde la definición primera: «La RSC consiste
en gestionar la empresa con estándares que van más allá del mandato legal»
porque de esta manera le da mayor valor a su marca, la diferencia en el
mercado y le da mayor sostenibilidad a su negocio. La filosofía implícita
consiste en demostrar que el producto ofrecido al mercado merece ser
comprado porque ha sido producido superando los estándares previstos
en las normas laborales, medioambientales, de gobierno corporativo
o sanitarias, es decir, con responsabilidad social o, en otras palabras,
extendiendo los beneficios del negocio a la sociedad en su conjunto por
encima de lo que la ley exige. Nuevamente, valores, desregulación, ¿justicia?
Ojalá que sí.
René Ortiz, que soy yo, escribió sobre la Ley Universitaria, y repasó
la agenda pendiente mirando los anteproyectos de ley que hoy están en la
Comisión de Educación del Congreso de la República. Estos, no terminan
de recoger todo lo que una nueva ley universitaria debería contener
para bien de las universidades peruanas, sea en materia de régimen de
gobierno, régimen académico o régimen económico. El enfoque del
tema es en principio moderno, atañe a la ley y a lo que puede decir; sin
embargo, para mi tranquilidad, encuentro que aporto mi cuota a favor de
la tesis postmoderna que ahora sostenemos. Dice Ortiz: «La universidad
peruana debe ser motivo de reflexión de cara a los próximos veinte años.
Ello solo será posible si se ratifica la autonomía universitaria tal como

aparece consagrada en el texto constitucional; es decir, en manos de las
comunidades universitarias o si se la redefine, admitiendo otras estructuras
de gobierno». Y prosigue, «¿ha dejado de ser la educación universitaria, la
universidad en sí, un tema de interés público? ¿Debe ser solo un tema de
interés privado, es decir, donde se busque que la ley respete las opciones
particulares?» Responde el autor: «La cuestión en juego no se circunscribe
a la gratuidad de la educación, sino a la viabilidad del país que, en los
tiempos actuales, precisa para surgir de una política y una inversión en
ciencia y tecnología, en las cuales las universidades tienen una palabra que
decir y una labor por realizar». Añado ahora, la autonomía universitaria
antes que una norma por cumplir es el nombre de la libertad para hacer
ciencia que los universitarios debemos cuidar. Un valor superior.
El «debido proceso» es una frase que se usa y mal emplea
cotidianamente. Quien desee tener una imagen cabal de la misma debe
leer el trabajo que nos entrega Aníbal Quiroga. Artículo tras artículo de la
Constitución, inciso tras inciso del art. 139 constitucional, Aníbal expone
los rasgos que tiene la noción de un proceso conforme a derecho. Casi se
podría decir que el precepto mismo es un valor superior incuestionable,
el que necesitaríamos para adherir su texto a nuestra tesis postmoderna;
sin embargo, esta interpretación tiene el inconveniente de que estamos
hablando de un principio jurídico, es decir, un valor intrínseco al sistema
jurídico. Aníbal explica que la búsqueda de justicia no debe hacerse por
propia mano y que la solución de un problema por mutuo acuerdo no
siempre es satisfactoria; que entonces es indispensable la intervención de
un tercero, el juez, la fórmula heterocompositiva al decir del autor, para
que resuelva los conflictos y restablezca la paz social.
Unas páginas después, encontramos, no obstante lo anterior, que
la garantía constitucional del debido proceso ha adquirido la altura de
un derecho fundamental porque en lugar de ser la expresión natural
de la función jurisdiccional es el síntoma de la desconfianza y hasta el
desprecio del ciudadano hacia la justicia que le ofrece el Estado. Un rasgo
de postmodernidad es justamente la crisis del estado moderno cuyas
instituciones representativas —el Poder Judicial entre ellas— no cumplen
ya el papel que la teoría les asignó y por eso su falta de credibilidad.
Beatriz Ramacciotti trata un tema, a la vista, claramente postmoderno.

«El nuevo paradigma democrático y la protección internacional de la
democracia en las Américas» es un trabajo donde refiere en sustancia
cómo las Naciones Unidas nacieron omitiendo expresamente la palabra
«democracia» para dar cabida a todo país que se estimara pacífico y ahora
postula el paradigma democrático, si bien sin menoscabo del principio
de no intervención. Ciertamente, la propuesta es alentadoramente
postmoderna por cuanto atañe a postular un modelo vinculado a valores
democráticos pero no escapa a nuestra comprensión que la falta de
definición del paradigma, lo cual refiere Beatriz al final, puede llevarnos
a quedar en meras expresiones formales. Como dijimos líneas arriba, la
propia democracia debe reescribirse.
Carmen Robles, entusiasta organizadora de la presentación del libro,
también nos permite hablar de la evolución hacia la postmodernidad. Si
hay un tema que debía ser materia de norma legislativa, además del derecho
penal, es el derecho tributario. En clave de ciencia jurídica, Carmen nos dirá
cuáles son «los principios constitucionales tributarios», en qué consisten,
qué sucede si no se cumplen y qué podemos hacer en estos casos. Esto
de por sí es interesante, pero más aún es la definición que los anticipa;
estos principios son «los límites al ejercicio de la potestad tributaria». De
nuevo, no son normas que regulan conductas sino proposiciones generales
que orientan la aplicación de las normas lo que aparece como más
importante. Carmen se refiere aquí a principios tales como la igualdad, la
no confiscatoriedad, que, sin ser nuevos, ciertamente reclaman una visión
de justicia, esto es, de reparto proporcional, antes que normas precisas.
Gustavo Romero escribe sobre el derecho humano a la información,
un derecho que se inscribe perfectamente en el nuevo modelo; este derecho
tampoco refiere una conducta específica sino un objetivo, un valor de nuestra
actual sociedad del conocimiento, el del pleno acceso a la información en
todas las formas que las circunstancias lo aconsejen, pero cuidando de no
afectar otros que expresan igualmente objetivos valiosos como el derecho
al honor. El conflicto entre ambos, como sabemos, solo puede dilucidarse
caso por caso, es decir, buscando la solución más justa.
Miguel Sáenz toca un tema jurídico puntual y de actualidad. ¿Debe
el registrador público calificar la legalidad del acto que se le presenta para
inscripción o solo debe reparar en la validez formal del título presentado?

La opción tradicional del legislador era la segunda, primaba la presunción
de veracidad y de validez —las presunciones son manifestaciones de
seguridad jurídica—; la opción actual es la primera, es decir, se autoriza
al registrador a calificar íntegramente el acto. ¿Lo sustantivo antes que lo
formal? En este caso, lo sustantivo y lo formal están en el ámbito jurídico;
sin embargo, es una señal hacia la postmodernidad este cambio hacia lo
sustantivo en un escenario como el registral caracterizado principalmente
por el celo en las formas.
Fernando Zimic, finalmente, nos invita a mirar «La Aduana del futuro»
para constatar que también aquí hay cambios sustanciales respecto al papel
que le corresponde en la escena nacional. La finalidad tradicional de la
aduana estaba en el abastecimiento de recursos fiscales para el Estado; el
nuevo cometido, que no excluye al anterior, es el de desarrollar el comercio
exterior para captar el ahorro externo e incrementar los ingresos del Estado.
Promover y facilitar el comercio exterior es una política antes que una
atribución jurídica y Fernando es particularmente claro en este aspecto.
Nuevamente, pues, un objetivo por alcanzar antes que prescripciones
específicas es lo que nos presenta el derecho aduanero actual y del futuro.
Una última palabra. Nuestra tesis es que los temas jurídicos nuevos y
antiguos que aquí se han reunido no conservan la fisonomía y ubicación
que tuvieron treinta años atrás, responden a un nuevo orden por afirmar.
Michel Foucault lo dijo en estos términos: «No se trata de que la razón
haya hecho progresos, sino de que el modo de ser de las cosas y el orden
que, al repartirlas, las ofrece al saber se ha alterado profundamente». Esta
obra es hija de su tiempo, un tiempo de cambios, y un testimonio de una
huella académica, la de mi promoción 1980.
Crónica del Claustro:
En defensa de la PUCP
En defensa de la PUCP
Jorge Avendaño V.*
Don José de la Riva Agüero y Osma, ilustre intelectual peruano, falleció en

Lima el 25 de octubre de 1944, bajo el imperio de su testamento en parte
abierto y en parte cerrado de 3 de diciembre de 1933, el codicilio cerrado
de 23 de mayo de 1935, el testamento ológrafo de 1º de setiembre de 1938
y el testamento abierto complementario de 9 de diciembre de 1939.
En el primero de los testamentos mencionados el testador instituyó
como su heredera a la Universidad Católica del Perú (la cual en esa fecha
aún no era Pontificia). Dijo textualmente:
Instituyo por mi heredera a la Universidad Católica del Perú, la
que tendrá el usufructo de mis bienes recibiendo sus productos
de la junta administradora; y los adquirirá en propiedad absoluta
dicha Universidad Católica del Perú, entregándoselos la junta
administradora, solo si la Universidad Católica existiera el vigésimo
año contando desde el día de mi fallecimiento. Es de entender que
no exijo que la Universidad Católica subsista ininterrumpidamente
por todo el periodo de veinte años, sino que bastará que subsista en
el vigésimo, cualquiera que sea el nombre con el cual continúe, y
sea cual fuera la forma y extensión de sus enseñanzas, como sean de
instrucción superior y autorizadas por el ordinario eclesiástico.
En el testamento ológrafo de 1º de setiembre de 1938 el testador

determinó la composición y naturaleza de la junta administradora de sus
bienes. Dice la cláusula quinta del mencionado testamento ológrafo:
*
El presente texto contiene la demanda, la contestación a la demanda y 5 informes sobre
el tema.
426 Jorge Avendaño V.
Para el sostenimiento de la Universidad Católica de Lima, a la que

instituyo por principal heredera, y para los demás encargos, legados y
mandas, que en mis testamentos cerrados establezco, pongo como en
condición insubstituible y nombro como administradora perpetua de
mis bienes, una junta que será al propio tiempo la de mi albaceazgo
mancomunado, por indeterminado plazo, que se lo concedo y
prorrogo de modo expreso. Formarán esta junta el señor doctor Don
Constantino J. Carvallo y Alzamora, la señorita doña Belén de Osma
y Pardo y el señor don Francisco Moreyra y Paz Soldán.
Si por cualquier caso o disposición legal, no pudiere heredar la

Universidad Católica, la misma junta antedicha será la fundación
que me heredará, conforme a lo dispuesto en los artículos sesenta y
cuatro y siguientes del Código Civil y atenderá a los fines que en este
testamento y en el vigente anterior señalado. Por muerte o impedimento
permanente o transitorio, de los miembros mencionados de la junta
administradora que establezco, entrarán a reemplazarlos por su orden
el señor don Julio Carrillo de Albornoz y del Valle, el señor don
Guillermo Swayne y Mendoza y el señor don Francisco Mendoza
y Canaval. Revoco cuanto en contrario dispongo en mi anterior
testamento. Cuando hubieren muerto o estuvieren impedidos todos
los mencionados, entrarán al Rector de la Universidad Católica y el
designado por el Arzobispado de Lima. Puede la junta funcionar con
solo dos miembros expeditos. Cuando no quede sino uno de los que
nominativamente designo, este será administrador y albacea único.
Si no habiendo sino dos, hay disparidad de opiniones de la junta, se
llamará para resolverla al inmediato en el orden que dejo establecido.
Se entiende, que si el impedimento de asistencia es temporal se
reincorporará, pasado este, el anterior de los nombrados, por su orden
rigurosos de supervivencia.
De la lectura de las cláusulas testamentarias anteriores resulta lo

siguiente:
1. La heredera de los bienes era la Universidad Católica (en adelante
«PUCP»).
2. La heredera tenía el derecho de usufructo durante veinte años,
recibiendo los frutos de la junta administradora.
3. Si la PUCP existía a los veinte años de la muerte del testador,
adquiría la propiedad absoluta de los bienes.
4. No se requería que la PUCP existiera ininterrumpidamente

durante los veinte años. Bastaba que subsistiera en el vigésimo año.
Podía además existir con otro nombre.
5. Para el sostenimiento de la PUCP y para los demás encargos,
legados y mandas, el testador puso como condición insustituible
y nombró como administradora perpetua de sus bienes una junta
por plazo indeterminado.
6. La junta tendría también el albaceazgo mancomunado de la
herencia.
7. El testador designó a los integrantes de la junta y señaló a los
reemplazantes en caso de fallecimiento o impedimento de sus
miembros.
8. Cuando hubiesen fallecido o estuviesen impedidos todos los
nombrados, debían integrar la junta el Rector de la PUCP y la
persona designada por el Arzobispo de Lima.
A partir de noviembre del año 1957, al haber cesado todas las personas
designadas nominalmente por el testador como integrantes de la junta de
administración, esta quedó conformada por el entonces Rector de la PUCP,
Monseñor Fidel Tubino, y el Señor Germán Ramírez Gastón, designado
por el Arzobispo de Lima.
El año 1964, esto es veinte años después del fallecimiento de don José
de la Riva Agüero, la PUCP adquirió la propiedad de los bienes de la
herencia. Así quedó inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble en las
partidas de inscripción correspondientes.
La junta siguió actuando con posterioridad al año 1964 (veinte años
de la muerte de Riva Agüero). Sin embargo, en sesión del 13 de julio de
1994, la propia junta, con la presencia del Rector Salmón Lerner Febres y
del representante del Arzobispo Dr. Carlos Valderrama Adrianzén, acordó
por unanimidad lo siguiente:
[…] la interpretación adecuada de la intención de don José de la
Riva Agüero y Osma de entregar la administración de sus bienes a
una Junta era la de asegurarse los fondos necesarios para perpetuar
la mandas que había dispuesto en su testamento, por lo que no se
atentaba contra tal encargo en la medida que las circunstancias hacían

a todas luces conveniente y provechoso, que el mismo propietario de
tales bienes, es decir la Pontificia Universidad Católica del Perú como
heredera, con toda su infraestructura montada continuara con tal
administración, garantizando a la Junta sufragar los gastos que implica
el cumplimiento de las mandas dispuestas por el referido testador.
En consecuencia, [...], la Junta Administradora acordó precisar
que la Pontificia Universidad Católica del Perú debe continuar
administrando, en su calidad de propietaria, los bienes que heredó de
don José de la Riva Agüero y Osma, según lo dispuesto en la cláusula
décimo sétima del testamento cerrado del 3 de setiembre de 1933.
Igualmente, se acordó que tocará a la Junta concentrarse en el
cumplimiento de las mandas y demás encargos que se derivan de las
disposiciones testamentarias de don José de la Riva Agüero y Osma y,
asimismo, se convino que en lo sucesivo los gastos a los que de origen
dicho cumplimiento serán directamente asumidos por la Universidad,
a solicitud de la Junta.
Durante el año 2006 se cursaron diversas comunicaciones entre el

señor Arzobispo de Lima y el Rector de la PUCP. Mientras el primero
sostuvo que la junta de administración creada por Riva Agüero es
perpetua y tiene la facultad de administrar los bienes de la herencia por
cuanto el testador otorgó a la PUCP una liberalidad sujeta a un cargo a
perpetuidad, la PUCP sostuvo que la junta tuvo esa facultad durante los
veinte años que duró el usufructo, pero después de este plazo tal facultad
se extinguió al haber adquirido la PUCP la propiedad absoluta de los
bienes. Las facultades de la junta, a partir de ese momento, se limitaron
a las mandas y encargos.
El día 21 de setiembre de 2006, el Presbítero Alberto Maraví Petrozzi,
Canciller del Arzobispado de Lima, puso en conocimiento del Rector de la
PUCP el decreto arzobispal por el cual se designaba a don Walter Arturo
Muñoz Cho como miembro de la junta de administración establecida por
Riva Agüero.
Mediante carta del 15 de octubre de 2006, el Arzobispo de Lima se
dirigió al Rector de la PUCP acompañando copia del informe de sus
asesores legales Estudio Bullard & García Naranjo Abogados y solicitó
formalmente que se adoptaran las acciones siguientes:
1. Se informe a la Junta de Administración sobre los actos de hecho

realizados desde 1994 a la fecha, sin su debida aprobación,
obviando la voluntad expresa del Dr. José de la Riva Agüero.
2. Que la Junta de Administración estudie y, en lo posible, regularice
los actos que de hecho se han realizado sobre los bienes heredados
del Dr. José de la Riva Agüero.
3. En adelante sea la Junta quien administre plenamente los bienes
heredados del Dr. José de la Riva Agüero, respetándose su condición
de perpetua.
En la carta se agrega lo siguiente:

Considero muy conveniente convocar a la Junta a fin de tratar
directamente los asuntos materia de la presente carta, reunión a la
que asistiré en mi condición de Arzobispo de Lima. Para este efecto
mucho le agradeceré su presencia el día miércoles 25 de octubre, a las
11:00 a.m. en el Palacio Arzobispal.
El Rector de la PUCP respondió el 24 de octubre de 2006 reafirmando

la posición de la PUCP respecto de las facultades de la junta y, con relación
a la convocatoria hecha por el Arzobispo, expresó que tal convocatoria
era facultad suya en su condición de presidente de la junta, por lo que no
asistiría en la fecha señalada.
Mediante carta del 15 de febrero de 2007, el señor Walter Muñoz Cho
se dirigió al Rector de la PUCP en su condición de miembro de la junta
administradora y solicitó que el Rector convocara a sesión de la junta con
la siguiente Orden del Día:
1. Revisión del acuerdo adoptado por la Junta de Administración
con fecha 13 de julio de 1994 bajo el título «Administración de la
Herencia Riva Agüero. Reconocimiento por la Junta de la potestad
de la Pontificia Universidad Católica del Perú de administrar los
bienes de la herencia».
2. Revisión del cumplimiento de mandas y encargos del Dr. José de
la Riva Agüero y Osma.
3. Otro asunto que usted proponga de modo concreto.
El día 1º de marzo de 2007 el señor Walter Muñoz Cho reiteró su

pedido de convocatoria a sesión de la junta de administración. Precisó
que la Orden del Día debía ser la que indicó en su anterior carta de 15 de
febrero, agregándose los puntos siguientes:
a. Revisión del Reglamento de la Junta de Administración para
aclarar que cualquiera de los dos miembros de la junta puede
convocarla; y para que esta sesione de modo ordinario, al
menos, semestralmente.
b. Informe sobre la transferencia de un inmueble a los
«Franciscanos para la comunidad china del Perú», con
intervención del Centro Educativo Particular Peruano Chino
Juan XXIII.
c. La rendición de cuentas de la gestión que viene realizando
la Pontificia Universidad Católica del Perú en el ámbito
administrativo de los bienes de la herencia de Don José de la
Riva Agüero y Osma.
d. Auditoria Externa de la gestión que viene realizando la Pontificia
Universidad Católica del Perú en el ámbito administrativo de
los bienes de la herencia de Don José de la Riva Agüero y
Osma, desde el año 1994 al año 2006.
e. Pronunciamiento formal para que la Pontificia Universidad
Católica del Perú se abstenga de realizar a partir de la fecha
cualquier acto que continúe perturbando el legítimo derecho
que me asiste para participar en los actos de administración y
disposición de la totalidad de bienes que constituyen el acervo
hereditario.
f. Cumplimiento del punto n.9 del Reglamento de la Junta de
Administración que señala que en la gestión de la misma, «el
Rector cuidará que se observen las prescripciones del Derecho
Canónico en materia de bienes eclesiásticos».
El día 6 de marzo ingresó al 51º Juzgado Civil de Lima la demanda

de la PUCP contra Walter Muñoz Cho de fecha 5 del mismo mes. Dicha
demanda contiene una acción de amparo por violación de los derechos
constitucionales de la PUCP a la propiedad, a la inmutabilidad de los

acuerdos y a la autonomía universitaria. El petitorio de la demanda es que
se ordene al demandado:
1) Abstenerse de intervenir directa o indirectamente, a través de la
Junta Administradora antes mencionada o por cualquier otro medio, en
el ejercicio pleno del derecho de propiedad que nos corresponde sobre los
bienes que heredamos de don José de la Riva Agüero y Osma, respetando
así la voluntad del testador y los acuerdos adoptados por la propia Junta
Administradora en su sesión del 13 de julio de 1994, e inhibiéndose
de cualquier pretensión para gestionar o administrar los bienes de la
Universidad.
2) Abstenerse de pedir directa o indirectamente, a través de la Junta
Administradora antes mencionada o por cualquier otro medio, la revisión
del acuerdo de la Junta Administradora del 13 de julio de 1994 que
interpretando la voluntad testamentaria de don José de la Riva Agüero
y Osma, declaró que los bienes heredados por la PUCP debían ser
administrados por la Universidad, correspondiendo a la Junta únicamente
cumplir los encargos y mandas del testador.
El día 22 de marzo presentó su contestación de la demanda el señor
Walter Muñoz Cho, la cual lleva fecha 21 del mismo mes. Los argumentos
de la contestación radican fundamentalmente en que la junta de
administración establecida por Riva Agüero era insustituible y perpetua.
Adicionalmente, el demandado planteó la nulidad del auto admisorio
en razón de que existen otras vías procedimentales para la protección de
los derechos constitucionales supuestamente amenazados o vulnerados y
una excepción por la falta de agotamiento de las vías previas. Estas dos
articulaciones ya han sido desestimadas por el Juzgado. La parte demandada
ha apelado.
En forma paralela a la interposición de la demanda, la PUCP solicitó
una medida cautelar al Juzgado consistente en:
1) Que el señor Walter Arturo Muñoz Cho, se abstenga de intervenir
directa o indirectamente, a través de la Junta Administradora de la herencia
de don José de la Riva Agüero y Osma o por cualquier otro medio, en el
ejercicio del derecho de propiedad que nos corresponde sobre los bienes
que heredamos de don José de la Riva Agüero y Osma.
2) Que el señor Walter Arturo Muñoz Cho, se abstenga de pedir directa

o indirectamente, a través de la Junta Administradora antes mencionada o
por cualquier otro medio, la revisión del acuerdo de la Junta Administradora
del 13 de julio de 1994 que interpretando la voluntad testamentaria de
don José de la Riva Agüero y Osma, declaró que los bienes heredados por
la PUCP debían ser administrados por la Universidad.
Con fecha 20 de marzo el Juzgado declaró fundada la medida cautelar
solicitada y ordenó al demandado que actuara de acuerdo a los dos puntos
de la solicitud cautelar. Esta resolución ha sido apelada.
Los principales fundamentos de derecho de las partes son los
siguientes:
De la parte demandante.–
1. No hay la menor duda que la PUCP es la propietaria de los bienes

que fueron de Riva Agüero. El testador, que también era un destacado
abogado que llegó a ocupar el decanato del Colegio de Abogados de
Lima, se encargó de precisar que la PUCP adquiría los bienes «en
propiedad absoluta» al término de los veinte años del usufructo. Así
está inscrito el derecho de la PUCP en los Registros Públicos.
El Código Civil de 1852, vigente cuando Riva Agüero otorgó su primer

testamento, decía lo siguiente:
Artículo 460.– Propiedad o dominio es el derecho de gozar y disponer
de las cosas.
Artículo 461.– Son efectos del dominio:
1º El derecho que tiene el propietario de usar de la cosa y de hacer
suyos los frutos y todo lo accesorio a ella.
2º El de recogerla, si se halla fuera de su poder.
3º El de disponer libremente de ella.
4º El de excluir a otros de la posesión o uso de la cosa.
El Código Civil de 1936, que estaba en vigor cuando Riva Agüero

otorgó su testamento ológrafo de 1938, establecía:
Artículo 850.– El propietario de un bien tiene derecho a poseerlo,

percibir sus frutos, reivindicarlo y disponer de él dentro de los límites
de la ley.
El Código Civil actual dispone:

Artículo 923.– La propiedad es del poder jurídico que permite usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía
con el interés social y dentro de los límites de la ley.
A raíz de la Constitución de 1993 la norma ha quedado modificada, ya

que el interés social ha sido reemplazado por el bien común (artículo 70).
De los textos legales anteriores se advierte que los tres atributos que
confiere la propiedad son los derechos a usar, a disfrutar y a disponer
del bien. No puede haber propiedad si la última facultad (disponer) es
inexistente y requiere del consentimiento de un extraño. Para que haya
propiedad es indispensable que los tres atributos correspondan al titular
del derecho (se exceptúa, desde luego, el caso de los incapaces, que es
asunto distinto).
2. El acuerdo adoptado unánimemente por la junta de administración
el 13 de julio de 1994 es obligatorio e inimpugnable. No olvidemos
que el testador calificó a los miembros de dicha junta como albaceas
mancomunados y que conforme al Código Civil de 1984, cuando
hay varios albaceas conjuntos, vale lo que todos hagan de consuno
(artículo 780). El albacea está encargado del cumplimiento de las
disposiciones del testador (artículo 778). De modo que los albaceas
mancomunados adaptaron, en ejercicio de su cargo y actuando de
consuno, el acuerdo de 13 de julio de 1994. Anteriores arzobispos
de Lima nunca cuestionaron este acuerdo durante más de doce años.
Ahora se lo objeta, cuando el plazo de la prescripción ya venció (artículo
2001, inciso 1º). El Arzobispo y el señor Muñoz Cho afirman que
recién han tomado conocimiento del referido acuerdo, pero esto es
insostenible porque el acuerdo fue adoptado por dos personas, una de
las cuales era precisamente la persona designada por el arzobispo en esa
fecha. Informado el designado, es evidente que lo está también quien
lo designó.
3. La Constitución dice que cada universidad es autónoma en su régimen

normativo, de gobierno, académico, administrativo y económico. La
norma agrega que las universidades se rigen por sus propios estatutos
en el marco de la Constitución y de las leyes (artículo 18).
La ley universitaria Nº 23733 reitera la autonomía de las

universidades (artículo 1º). La misma ley señala que la autonomía
inherente a las universidades implica, entre otros, el derecho a
administrar sus bienes y rentas (artículo 4, inciso c). La misma
norma dispone que la violación de la autonomía de la universidad
es sancionable conforme a ley (artículo 4, parte final).
La ley universitaria citada señala cómo se organiza el gobierno de

las universidades y facultades. Respecto de las primeras, el gobierno
se ejerce por la Asamblea Universitaria, el Consejo Universitario y
el Rector (artículo 27).
Resulta entonces que una expresión de la autonomía universitaria

es la administración de sus bienes. Por otra parte, la ley precisa
qué órganos se ocupan del gobierno universitario. En estas
circunstancias resulta chocante, inconstitucional e ilegal que una
persona ajena a la universidad (cuyos miembros son los profesores,
estudiantes y graduados — solo ellos — ver artículo 1º de la ley)
pretenda asumir, mediante una errada interpretación testamentaria,
roles de gobierno universitario y de administración de bienes que
solo corresponden a los órganos universitarios determinados por la
ley y el estatuto de la PUCP.
4. De lo anterior resulta que las pretensiones del demandado señor Muñoz
Cho, contenidas en sus cartas al Rector de la PUCP ya mencionadas,
son violatorias del derecho de propiedad de la universidad. Son
violatorias también de la intangibilidad de los acuerdos (Constitución,
artículo 62) al desconocer la decisión de consuno adoptada por los
albaceas testamentarios en sesión de la junta de administración de 13
de julio de 1994. Finalmente, las pretensiones del demandado violan
también frontalmente la autonomía de la PUCP, conforme ha quedado
explicado anteriormente.
De la parte demandada.–
1. El argumento más utilizado por la parte demandada es que don José

de la Riva Agüero estableció una junta de administración perpetua
e insustituible (cláusula quinta del testamento ológrafo de 1º de
setiembre de 1938). El razonamiento es que la Universidad adquirió
los bienes de Riva Agüero a título gratuito, por herencia. Siendo esto
así, el testador podía imponer una carga a la propiedad de la PUCP, esto
es, que la administración perpetua de los bienes no correspondiera a la
PUCP, a pesar de ser la propietaria, sino a la junta de administración.
En la página 20 de la contestación de la demanda el demandado señor

Muñoz Cho dice textualmente: «…la [ley Universitaria] debe concordarse
en el caso de autos con las normas de la propiedad, la misma (sic) que en
el presente caso es un legado, y que como tal tiene que soportar los cargos
o las mandas que el testador establezca…».
Por otra parte, el propio Arzobispo de Lima en su carta de 12 de mayo
de 2006 dirigida al Rector de la PUCP, dice: «En mi opinión, distinta a la
de ustedes, la voluntad del testador fue la de otorgar un acto de liberalidad
a la Universidad sujeto a un cargo a perpetuidad en todos los casos, cual es
el de la existencia de la Junta de Administración» (subrayado agregado).
¿Cabe un cargo a perpetuidad en el derecho peruano?
Para responder esta pregunta hay que tener en cuenta el artículo 882 del
Código Civil, el cual dispone que no se puede establecer contractualmente
la prohibición de enajenar o de gravar, salvo que la ley lo permita. Esta
norma tiene su antecedente en el artículo 852 del Código de 1936, que
disponía lo mismo.
La razón de esta prohibición es que no conviene que la propiedad quede
inmovilizada. Es lo que se conocía como la propiedad «en manos muertas».
Por esto precisamente se prohibió el derecho real de enfiteusis1 en el Perú
mediante la ley 1446 del 6 de noviembre de 1911. Desmembraciones de la
1
Nota de la asistencia de edición: La enfiteusis (del griego emphyteusis, procedente
del griego μφύτευσις, «instauración» o «implantación»), también denominado censo
enfitéutico, es un derecho real que supone la cesión del dominio útil de un inmueble,
a cambio del pago anual de un canon, y de un laudemio por cada enajenación de
dicho dominio. En algunos ordenamientos jurídicos esta cesión puede tener carácter
perpetuo. Tomado de la Wikipedia. (http://es.wikipedia.org/wiki/Enfiteusis)
propiedad como la enfiteusis, por una o más «vidas» (cada una de 50 años),
conducían a una propiedad de la cual no se podía disponer o, en todo caso,
cuya disposición no quedaba librada solo a la decisión del propietario.
Las normas jurídicas atienden así a las ventajas de orden económico:
conviene que la propiedad circule con la sola decisión de una persona. La
circulación de la propiedad crea riqueza.
La norma del artículo 882 del Código Civil, ya citado, concuerda
con la del artículo 189 del mismo Código, según la cual si el hecho que
constituye el cargo es ilícito, el acto jurídico subsiste sin cargo alguno.
Como ya vimos, la prohibición de enajenar es ilícita, no se puede pactar.
Pues entonces Riva Agüero no podía imponer a su heredera un cargo
contrario a la ley.
En cuanto a la doctrina, la más autorizada admite que el testado
establece la prohibición de enajenar, pero tal inalienabilidad del legatario
(en este caso la PUCP) no puede ser perpetua. Así, los Mazeaud2 dicen:
La inalienabilidad no crearía bienes en manos muertas más que si fuera
perpetua; en consecuencia, solamente cabe prohibir la inalienabilidad
perpetua.
Luego, comentando la jurisprudencia francesa, los mismos autores
señalan:
La inalienabilidad debe ser solamente temporal. La Corte de Casación
indica la razón de esta exigencia: una prohibición perpetua «tendría
por resultado colocar los bienes, durante muchísimo tiempo, fuera
de la circulación», y sería un atentado gravísimo para la libertad de
comercio.
Por otra parte, el autor español José Ignacio Cano Martínez de Velasco
en su obra «Las prohibiciones de disponer» dice:
Se ha considerado, y esta es la tesis más correcta y generalizada, que la
disponibilidad es una facultad substancial del derecho subjetivo, que
lo hace transmisible y renunciable. Por ello, para que las prohibiciones
de disponer valgan, tienen que tener una causa que se identifica con
la existencia de un interés serio, jurídicamente apreciable aunque no
se exprese en las prohibiciones de origen voluntario y lícito, que lo
2
Mazeaud Henry, Mazeaud León y Mazeaud Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte Primera,
Vol. I, Ediciones Jurídicas Europa–América, Bs. As. Argentina, 1959, pp. 345, 347.
hacen atendible y tutelable; además es preciso que no sean perpetuas

o indefinidas3 (subrayado agregado).
Agrega más adelante:
Toda prohibición de disponer es una anomalía, en cuanto que
contradice la naturaleza esencialmente disponible del derecho sobre
el cual recae. Por ello, las prohibiciones deben ser interpretadas con
el criterio más restrictivo posible, no son admitidas las prohibiciones
implícitas [...] y menos aún las presuntas [...]. Por ello, las prohibiciones
perpetuas y las indefinidas son nulas de pleno derecho, de modo que el
juez competente para conocerlas debe sin dudar decretar su ineficacia4
(subrayado agregado).
2. El segundo argumento de la parte demandada tiene que ver con la
doctrina de los actos propios. Durante treinta años después de la
adquisición de la propiedad (es decir, entre los años 1964 y 1994),
la PUCP aceptó que la junta de administración actuara. Dicha junta
aprobó enajenaciones, gravámenes y arrendamientos, entre otros actos.
Sin embargo, a partir de 1994 la PUCP cambia de conducta y descarta
a la junta de administración, tal como ocurre hasta hoy.
La doctrina de los actos propios no está recogida en norma expresa en el

derecho peruano, pero se la considera incorporada en el artículo 1362 del
Código Civil, conforme al cual los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse conforme a las reglas de la buena fe. Quien cambia de conducta,
se sostiene, no tiene buena fe.
El profesor argentino Alejandro Borda5 estudió la materia y produjo
en 1986 un trabajo sobre la teoría de los actos propios. Allí precisó las
condiciones para que dicha teoría funcione:
a) Una conducta anterior relevante y eficaz.
b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma
persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción
—atentatoria de la buena fe— existente entre ambas conductas.
3
Cano Martínez de Velasco, José Ignacio. Las prohibiciones de disponer o la fuerza
constitutiva del Registro. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 2006, pp. 23.
4
Loc. cit., pp. 102–103.
5
Borda, Alejandro. La teoría de los actos propios. Abeledo–Perrot, Bs. As. Argentina:
1986, p. 71.
c) La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas.
Si aplicamos estas condiciones o requisitos, veremos que la doctrina de

los actos propios no funciona en el presente caso. En efecto, la conducta
anterior no es de la PUCP sino de la junta de administración que continuó
administrando los bienes cuando la PUCP ya era propietaria.
Quien ha creado la situación litigiosa en este caso ha sido la PUCP
al plantear la demanda de amparo, pero por cierto no hay identidad de
sujetos.
La primera conducta, repito, fue de la junta de administración. Ella
cambió de actitud en 1994, lo cual hoy es invocado por la PUCP. Pero
la junta de administración no tiene relación jurídica con sus miembros,
menos aún con el Arzobispo de Lima y con el señor Muñoz Cho, actual
integrante.
Quien ha cambiado de conducta es la persona designada por el
Arzobispo. La actitud actual del señor Muñoz Cho es absolutamente
contradictoria con la actitud del doctor Valderrama, designado por el
Arzobispo en 1994, cuando la junta adoptó el acuerdo.
El tema es entonces entre la junta de administración y la PUCP. El
receptor de la conducta de la junta fue la PUCP, no así el Arzobispo ni el
designado por este. El cambio de la junta en 1994 fue por cierto aceptado
por la PUCP, la cual siempre acató lo acordado por la junta.
Se acompaña, como anexo, la demanda de amparo de la PUCP, la
contestación del señor Muñoz Cho y cinco informes legales que contienen
la opinión de igual número de destacados juristas.
Jorge Avendaño V.
Principal - Escrito N° 1 - demanda
Al Juzgado Especializado en lo Civil de Lima:
Pontificia Universidad Catolica del Peru (en adelante PUCP), con RUC
N° 20155945860, con domicilio real en Av. Universitaria s/n cuadra 18,
distrito de San Miguel, representada por el doctor Marcial Rubio Correa,
identificado con DNI N° 07273539, según poder inscrito en la Partida
N° 11013233 del Registro de Personas Jurídicas de Lima, señalando
domicilio procesal en la Casilla N° 299 del Colegio de Abogados de Lima,
atentamente decimos:
Introducción
Hace más de 40 años que la PUCP es propietaria de una serie de inmuebles

heredados de don José de la Riva Agüero y Osma. Con ellos ha venido
ejerciendo las funciones que la Constitución encarga a las universidades, lo
que ha merecido el reconocimiento de la comunidad académica nacional e
internacional. Nuestra casa de estudios es sin duda una de las universidades
más prestigiadas de Latinoamérica.
Hasta febrero de 2006 todo transcurría con normalidad en la
Universidad. De pronto comenzamos a recibir comunicaciones del
Arzobispado de Lima expresando una curiosa interpretación sobre la
administración de los bienes de la PUCP. Según el Arzobispado, la Junta
Administradora instituida por Riva Agüero debía administrar los inmuebles
de la Universidad.
440 Demanda
Es cierto que Riva Agüero nombró una Junta Administradora como

albacea de su herencia, para que cumpliera encargos muy puntuales sobre
sus bienes y última voluntad. La Junta está integrada actualmente, según
lo dispuso el propio testador, por el Rector de la PUCP y por una persona
designada por el señor Arzobispo de Lima. Sin embargo, la Junta no tiene
ninguna injerencia en la administración de los bienes de la Universidad,
solo se encarga del cumplimiento de las mandas y legados de Riva Agüero
(encargos perpetuos a favor de terceras personas, como ciertas donaciones
anuales a congregaciones religiosas y de preservar la memoria del ilustre
maestro), los cuales son financiados por la Universidad. Así lo disponen
los testamentos y así lo reconoció la propia Junta en su acuerdo del 13 de
julio de 1994.
El señor Arzobispo de Lima no es miembro de la Junta Administradora ni
heredero de Riva Agüero. Es decir no tiene participación legal ni competencia
en el tema de la herencia. Designa sin embargo a uno de los miembros de la
Junta. Por esta razón, desde que se nombró al señor Walter Arturo Muñoz
Cho como integrante de la Junta (21 de setiembre de 2006) este ha venido
planteando los mismos cuestionamientos que adelantó el Señor Arzobispo
de Lima, pero con la diferencia de que Muñoz Cho es parte del albaceazgo
testamentario y por ello tiene vinculación con la herencia.
El señor Muñoz Cho viene cuestionando abiertamente la propiedad
de la PUCP y exigiendo que la administración y disposición de los bienes
heredados la ejerza la Junta que él integra. Este señor no solo amenaza el
libre ejercicio de nuestra propiedad, sino que desconoce un acuerdo de
la propia Junta Administradora de hace más de 10 años y se entromete
en asuntos internos de la Universidad, lo que importa una violación a su
autonomía. El presente amparo busca que el señor Muñoz Cho respete
nuestros derechos constitucionales.
Hace más de 40 años que la PUCP es propietaria plena y más de 10
años que la Junta Administradora interpretó su rol sobre los bienes de la
herencia, empero, sin ninguna explicación previa, el señor Walter Muñoz
Cho plantea un cuestionamiento insólito sobre la administración de los
bienes de la Universidad. Esta actitud es injusta y sumamente perjudicial
para nuestra casa de estudios, por tanto debe ordenarse su rectificación
inmediata. Tal es el amparo que solicitamos.
I.– Petitorio
De conformidad con lo establecido por el artículo 200 inciso 2 de la

Constitución y normas pertinentes del Código Procesal Constitucional,
interponemos demanda de amparo contra el Sr. Walter Arturo Muñoz
Cho, en su calidad de miembro de la Junta Administradora de la herencia
de don José de la Riva Agüero y Osma, designado por Decreto Arzobispal
del 21 de setiembre de 2006.
Esta persona amenaza, y en algunos casos violenta, los derechos
constitucionales de la PUCP a la propiedad, inmutabilidad de los
acuerdos y autonomía universitaria reconocidos en el artículo 2 incisos
14 y 16, y artículos 18, 62 y 70 de la Constitución.
En tal sentido pedimos se ordene al demandado:
1.1 Abstenerse de intervenir directa o indirectamente, a través de la
Junta Administradora antes mencionada o por cualquier otro medio, en
el ejercicio pleno del derecho de propiedad que nos corresponde sobre los
bienes que heredamos de don José de la Riva Agüero y Osma, respetando
así la voluntad del testador y los acuerdos adoptados por la propia Junta
Administradora en su sesión del 13 de julio de 1994, e inhibiéndose
de cualquier pretensión para gestionar o administrar los bienes de la
Universidad.
1.2 Abstenerse de pedir directa o indirectamente, a través de la Junta
Administradora antes mencionada o por cualquier otro medio, la revisión
del acuerdo de la Junta Administradora del 13 de julio de 1994 que
interpretando la voluntad testamentaria de don José de la Riva Agüero
y Osma, declaró que los bienes heredados por la PUCP debían ser
administrados por la Universidad, correspondiendo a la Junta únicamente
cumplir los encargos y mandas del testador.
Al señor Walter Arturo Muñoz Cho se le notificará en Jr. Carabaya
cuadra 2 s/n, Palacio Arzobispal. Plaza Mayor de Lima, Lima 1. Dejamos
constancia que el propio señor Muñoz Cho ha señalado este domicilio al
dirigirse a la Universidad.
442 Demanda
II.– Fundamentos del Amparo
Fundamentamos el presente amparo en las siguientes consideraciones de

hecho y de derecho:
2.1 Fundamentos de Hecho

2.1.1 Don José de Riva Agüero y Osma, el insigne jurista, historiador
y maestro que vivió entre 1885 y 1944, no solo fue un intelectual
profundamente comprometido con el Perú sino un hombre muy ligado a
la PUCP. Decía Riva Agüero:
Estoy ligado de indisoluble manera a la Universidad Católica
por mis principios religiosos y por cuantos principios generales
profesa. Enemigo de todos los monopolios, partidario de la libertad
de enseñanza, convencido de las ventajas fecundas que aportan
la competencia y la emulación, veo realizados, día a día en esta
Universidad, mis mejores anhelos y mis más arraigados idearios [...]
La Universidad Católica por el mero hecho de subsistir demuestra que
la libertad más preciosa, la del alma, se mantiene en el suelo peruano,
y su actividad, ánimo y florecimiento, la constituyen en la gallarda y
denodada vanguardia del orden moral y la religión católica, doble y
sagrado fundamento de nuestra patria.1
Por ello a nadie sorprendió que Riva Agüero instituyera a la PUCP

como su única heredera. Fueron varios los testamentos del maestro,
a saber: i) testamento abierto y cerrado del 3 de diciembre de 1933, ii)
codicilo cerrado del 23 de mayo de 1935, iii) testamento ológrafo del 1
de setiembre de 1938 y iv) testamento abierto complementario del 9 de
diciembre de 1939. En todos ellos no queda duda que la Universidad era
la destinataria final de sus bienes.
Cabe destacar la cláusula décima séptima de la parte cerrada del
testamento del 3 de diciembre de 1933:
que tendrá el usufructo de mis bienes, recibiendo sus productos
de la Junta Administradora; y los adquirirá en propiedad absoluta
dicha Universidad Católica del Perú, entregándoselos la Junta
1
Discurso pronunciado por Riva Agüero con motivo de las Bodas de Plata de la PUCP.
Administradora solo si la Universidad Católica existiera el vigésimo

año contado desde el día de mi fallecimiento (subrayado agregado).
En efecto, la PUCP es heredera, beneficiaria de un usufructo por los

primeros 20 años y propietaria absoluta al vencer ese plazo.
2.1.2 Riva Agüero nombró una Junta Administradora en calidad de
«albacea mancomunado», la cual se encargaría de administrar los bienes
durante el usufructo, estando obligada a entregarlos a su propietaria luego
de cumplirse el plazo señalado.
Es pertinente la cláusula quinta del testamento ológrafo del 1 de
setiembre de 1938:
instituyo por principal heredera y para los demás encargos, legados
y mandas, que en mis testamentos cerrados establezco, pongo como
mis bienes, una Junta que será al propio tiempo la de mi albaceazgo
mancomunado, por indeterminado plazo que se lo concedo y prorrogo
de modo expreso […] (subrayado agregado).
La denominada «Junta Administradora» fue creada por Riva Agüero

para el sostenimiento de la PUCP durante la vigencia del usufructo y antes
que ella adquiriese la propiedad absoluta, y para el cumplimiento de sus
encargos, legados y mandas perpetuos. El carácter perpetuo de la Junta se
explica porque muchos encargos y mandas se deben cumplir a perpetuidad,
como por ejemplo la realización de la misa rezada en cada aniversario de la
muerte del testador, o las donaciones anuales para la Fiesta de la Virgen de
Valnera y las fiestas de San Ignacio Martir y San Francisco Javier (cláusulas
tercera y cuarta del testamento ológrafo del 1 de septiembre de 1938).
La Junta Administradora estaba integrada originalmente por 3 personas
naturales identificadas y designadas por el propio Riva Agüero. También
designó a los reemplazantes. Una vez fallecidos o impedidos los señalados
nominalmente debían integrar la Junta el Rector de la Universidad y una
persona designada por el Señor Arzobispo de Lima. La Junta no la integran
la PUCP y el Señor Arzobispo, sino quien ejerce el cargo de Rector y una
persona nombrada por el Señor Arzobispo. Esta persona no representa al
Señor Arzobispo, solo es designada por él, pero como es natural responde
a los intereses y posiciones de quien lo nombra.
444 Demanda
La parte final de la cláusula quinta del testamento ológrafo del 1 de

septiembre de 1938, refiriéndose a los miembros de la Junta, señala:
Cuando hubieren muerto o estuvieren impedidos todos los
mencionados, entrarán el Rector de la Universidad Católica y el
designado por el Arzobispo de Lima (subrayado agregado).
2.1.3 El 21 de noviembre de 1957, ante la renuncia del último de

los designados nominalmente por Riva Agüero, ocuparon la función de
miembros de la Junta Administradora el Rector de la PUCP, monseñor
Fidel Tubino, y el designado por el señor Arzobispo de Lima don Germán
Ramirez Gastón, quien a su vez era el Tesorero General de la Universidad.
Este último permaneció con el cargo hasta 1993.
El propio decreto arzobispal que designa al señor Ramirez Gastón,
inserto en el acta de la Junta del 21 de noviembre de 1957, señala:
Que es conveniente dar unidad económica a todos los bienes de la
Universidad, de conformidad con la cláusula quinta del testamento
referido, venimos en designar como en efecto designamos al Sr.
Germán Ramirez Gastón, quien se desempeña las funciones de Tesorero
General de la Universidad Católica, para que actúe conjuntamente
con el Rector Magnífico en la administración del patrimonio que legó
don José de la Riva Agüero (subrayado agregado).
La decisión de nombrar al Tesorero General de la PUCP como miembro
del colegiado, fue deliberada y, como dice el acta, buscaba la identidad
administrativa entre la Junta Administradora y la Universidad.
El 6 de diciembre de 1957 la Junta Administradora aprobó las Bases
Reglamentarias de la administración de la herencia. Allí se indica que la
presidencia de la Junta corresponde al Rector de la Universidad y es él
quien convoca a las reuniones. Dice textualmente:
La junta que se denominará Junta Administradora de Herencia Riva
Agüero, está integrada por el Rector de la Universidad, quien la
preside [...].
La Junta se reúne ordinariamente cada mes y extraordinariamente

cuando sea citada por el Rector.2
2
Por acuerdo de la Junta del 9 de octubre de 1996, se modificó la periodicidad de las
sesiones, disponiéndose: «… las sesiones ordinarias de la Junta se celebrarán cada año
2.1.4 Desde la muerte de Riva Agüero el 25 de octubre de 1944, la

Junta Administradora cumplió los encargos, legados y mandas del testador,
así como atendió la subsistencia de la PUCP la cual por los primeros 20
años tuvo solo el usufructo de los bienes.
El 25 de octubre de 1964 se cumplieron 20 años del fallecimiento
de Riva Agüero y como es evidente la PUCP seguía existiendo, de modo
que al cumplirse la condición prevista en la cláusula décimo séptima de la
parte cerrada del testamento del 3 de diciembre de 1933, la Universidad
adquirió la propiedad absoluta de los bienes de la herencia. Así se inscribió
en los Registros Públicos.
En los años que siguieron la Junta Administradora continuó adoptando
decisiones sobre los bienes de la PUCP porque en los hechos la Junta era la
Universidad. Sus miembros eran el Rector y el Tesorero General, designado
este último por el señor Arzobispo de Lima. Asimismo se cumplieron los
encargos, legados y mandas.
2.1.5 Para todos era claro que desde octubre de 1964 la Junta ya no
debía participar en las decisiones sobre la propiedad adquirida por la PUCP,
sin embargo tanto los albaceas como la propia Universidad dejaron que la
situación anterior permaneciera pues en los hechos la Junta Administradora
era la propia Universidad. Sus miembros eran ambos funcionarios de la
PUCP, de modo que las decisiones que adoptaban eran coincidentes con
la Universidad.
Ahora bien, la realidad resultaba cómoda para los involucrados pero
fue generando algunos inconvenientes de carácter formal para la PUCP y
para la Junta. Por ello la Junta Administradora en su sesión del 13 de julio
de 1994 declaró:
[…] la interpretación adecuada de la intención de don José de la
Riva Agüero y Osma de entregar la administración de sus bienes a
una Junta era la de asegurarse los fondos necesarios para perpetuar
la mandas que había dispuesto en su testamento, por lo que no se
atentaba contra tal encargo en la medida que las circunstancias hacían
a todas luces conveniente y provechoso, que el mismo propietario
de tales bienes, es decir la Pontificia Universidad Católica del Perú
durante el mes de octubre (…). Las sesiones de Junta extraordinarias, cada vez que la
convoque el presidente de la Junta».
446 Demanda
como heredera, con toda su infraestructura montada continuara con

tal administración, garantizando a la Junta sufragar los gastos que
implica el cumplimiento de las mandas dispuestas por el referido
testador.
En consecuencia, […], la Junta Administradora acordó precisar
que la Pontificia Universidad Católica del Perú debe continuar
décimo sétima del testamento cerrado del 3 de setiembre de 1933.
asimismo, se convino que en lo sucesivo los gastos a los que de origen
a solicitud de la Junta (subrayado agregado).
Esta declaración de la Junta nunca fue cuestionada, ni podía serlo,

pues simplemente aclaró un aspecto operativo del control de los bienes que
había permanecido sin implementarse debido a la virtual identidad entre la
Junta Administradora y la Universidad.
Este acuerdo firme, obligatorio e indiscutible fue puesto en
conocimiento de la PUCP, generándose entre ella y la Junta un acuerdo
vinculante sobre este tema. De ello hace más de 12 años. Desde entonces
la Universidad se ha ocupando directa y formalmente de la administración
de sus bienes.
2.1.6 Desde el mes de febrero de 2006 el señor Arzobispo de Lima, ha
venido planteando una posición muy especial con relación a la competencia
de la Junta Administradora. Mediante carta del 22 de febrero de 2006
el Señor Arzobispo afirmó rotundamente la vigencia de la Junta y su rol
en la administración de los bienes heredados por Riva Agüero. Esta carta
responde a una remitida por la Universidad en la que se explica que la
Junta no puede intervenir en las decisiones sobre los bienes de la PUCP
dado que esta es propietaria plena desde 1964.
El 14 de mayo de 2006 el señor Arzobispo fue más explicito en su
postura, e indicó que la Junta había participado en la administración de los
bienes hasta 1994 y por tanto debía continuar. Habiéndose evidenciado
la discrepancia, mediante carta del 21 de setiembre de 2006 el Señor
Arzobispo comunicó al Rector de la Universidad la designación del Sr.

Walter Arturo Muñoz Cho como miembro de la Junta Administradora de
la herencia Riva Agüero. La designación se produjo a través del Decreto
Arzobispal del 21 de setiembre de 2006.
El 15 de octubre de 2006 el Señor Arzobispo radicalizó su posición y
mediante carta dirigida al Rector de la PUCP señaló que debían adoptarse
las siguientes acciones:
1. Se informe a la Junta de Administración sobre los actos de hecho
realizados desde 1994 a la fecha, sin su debida aprobación, obviando
la voluntad expresa del Dr. José de la Riva Agüero.
2. Que la Junta de Administración estudie y, en lo posible, regularice
los actos que de hecho se han realizado sobre los bienes heredados del
Dr. José de la Riva Agüero.
3. En adelante sea la Junta quien administre plenamente los bienes
heredados del Dr. José de la Riva Agüero, respetándose su condición
perpetua.
Considero muy conveniente convocar a la Junta a fin de tratar
directamente los asuntos materia de la presente carta, reunión a la
que asistiré en mi condición de Arzobispo de Lima (subrayado
agregado).
A esta comunicación contestó el Rector por carta del 24 de octubre

de 2006 en la que informó que la convocatoria a la Junta Administradora
no correspondía al Arzobispado sino al Presidente de la Junta, es decir al
Rector de la Universidad. Por carta del 10 de enero de 2007 el Arzobispado
acusó recibo y cuestionó la actitud del Rector de discutir la legitimidad
del Señor Arzobispo para convocar a la Junta, sin embargo entendió que
actuando por sí mismo no podía insistir en su planteamiento.
2.1.7 Ante esta situación, el 15 de febrero de 2007 el designado Sr.
Walter Muñoz Cho, en su calidad de miembro de la Junta Administradora
de la herencia Riva Agüero, remitió una carta al Rector de la Universidad
exigiendo que convoque a reunión de Junta para tratar los siguientes
temas:
1. Revisión del acuerdo adoptado por la Junta de Administración
con fecha 13 de julio de 1994 bajo el título ‘Administración de la
Herencia Riva Agüero. Reconocimiento por la Junta de la potestad de
448 Demanda
la Pontificia Universidad Católica del Perú de administrar los bienes

de la herencia.’
2. Revisión del cumplimiento de mandas y encargos del Dr. José de
la Riva Agüero y Osma.
3. Otro asunto que usted proponga de modo concreto (subrayado
agregado).
Es decir, el señor Muñoz Cho reproduce la posición del señor Arzobispo

de Lima afirmando la competencia de la Junta para administrar los bienes
de la Universidad y negando la validez del acuerdo del 13 de julio de 1994
en la que se precisó que la administración de dichos bienes corresponde
estrictamente a su propietaria absoluta, la PUCP.
Mediante carta del 1 de marzo de 2007 el señor Muñoz Cho va más
allá. Reitera su exigencia de convocar a Junta y señala expresamente:
… deberá haber un pronunciamiento formal con relación a mi pedido
para que la Pontificia Universidad Católica del Perú se abstenga de
realizar a partir de la fecha cualquier acto que continúe perturbando
el legítimo derecho que me asiste para participar en los actos de
administración y disposición de la totalidad de bienes que constituyen
el acervo hereditario [...]
[...] para la sesión de la Junta que usted debe convocar en el corto
plazo, adicionalmente a los puntos del Orden del Día contenidos en
mi carta del 15 de febrero de 2007, sírvase agregar lo siguiente:
a. Revisión del Reglamento de la Junta de Administración para aclarar
que cualquiera de los dos miembros de la Junta puede convocarla; y
para que esta sesione de modo ordinario, al menos, semestralmente.
b. Informe sobre la transferencia de un inmueble a los «Franciscanos
para la comunidad china del Perú», con intervención del Centro
Educativo Particular Peruano Chino Juan XXIII.
c. La Rendición de Cuentas de la gestión que viene realizando la
Pontificia Universidad Católica del Perú en el ámbito administrativo
de los bienes de la herencia de don José de la Riva Agüero y Osma.
d. Auditoría Externa de la gestión que viene realizando la Pontificia
Universidad Católica del Perú en el ámbito administrativo de los
bienes de la herencia de don José de la Riva Agüero y Osma, desde el
año 1994 al año 2006.
e. Pronunciamiento formal para que la Pontificia Universidad

Católica del Perú se abstenga de realizar a partir de la fecha cualquier
acto que continúe perturbando el legítimo derecho que me asiste para
participar en los actos de administración y disposición de la totalidad
de bienes que constituyen el acervo hereditario.
f. Cumplimiento del punto 9 del Reglamento de la Junta de
Administración que señala que en la gestión de la misma, «el Rector
cuidará que se observen las prescripciones del Derecho Canónico en
materia de bienes eclesiásticos» (subrayado agregado).
El señor Muñoz Cho cree que es administrador de los bienes de la

PUCP y formula exigencias inauditas como la rendición de cuentas de
los actos de administración y disposición de nuestros bienes. Al hacerlo
desconoce flagrantemente los testamentos de Riva Agüero y peor aun pasa
por alto una decisión firme de la propia Junta del 13 de julio de 1994.
Esta actitud genera incertidumbre sobre el patrimonio de la PUCP,
pues de pronto resulta (según el señor Muñoz Cho) que la Universidad no
tiene derecho a administrar los bienes que son de su absoluta propiedad.
Dice que estamos sometidos a la Junta Administradora. Esto causa
inseguridad e importa claramente un desconocimiento de acuerdos firmes
y una intromisión en la administración de la Universidad.
2.2 Fundamentos de Derecho
Son varios los aspectos legales que explican por qué están amenazados, y en
algunos casos violados, nuestros derechos constitucionales a la propiedad,
la inmutabilidad de los acuerdos y la autonomía universitaria. De ellos nos
ocupamos a continuación.
2.2.1 La propiedad de la PUCP
Los testamentos de don José de la Riva Agüero instituyeron como heredera

de sus bienes a la PUCP. Según dispuso la cláusula décima séptima del
testamento del 3 de diciembre de 1933, en primer término la Universidad
adquirió el usufructo de los bienes por 20 años, tiempo durante el cual la
Junta Administradora administraba y le entregaba los rendimientos a la
heredera. Al vencer el plazo y dado que la Universidad siguió existiendo,
450 Demanda
adquirimos la propiedad absoluta debiendo la Junta entregarnos los bienes

que administraba.
El concepto «propiedad absoluta» es mencionado por el propio Riva
Agüero para referirse al derecho que adquiriría la PUCP luego de vencer el
plazo del usufructo. Señala expresamente la cláusula décimo séptima de la
parte cerrada del testamento del 3 de diciembre de 1933:
que tendrá el usufructo de mis bienes, recibiendo sus productos de
la Junta Administradora; y los adquirirá en propiedad absoluta
dicha Universidad Católica del Perú, entregándoselos la Junta
año contado desde el día de mi fallecimiento (subrayado agregado).
Decía Eleodoro Romero Romaña refiriéndose a la propiedad como

derecho absoluto:
[…] es un derecho absoluto, […] en el sentido de conceder el
summun de facultades a favor de una persona sobre la cosa, o sea que
no cabe un derecho real más amplio que el derecho de propiedad y, al
mismo tiempo, que se ejercita sin intervención de nadie y que debe
ser respetado por los demás3 (subrayado agregado).
El carácter absoluto es inherente a la propiedad y es acogido

uniformemente por toda la doctrina, pero es sintomático que lo señale
Romero Romaña en el Perú, precisamente en los años en que regía el
Código Civil de 1936, vigente cuando Riva Agüero otorgó el testamento
que menciona «propiedad absoluta» como el derecho que correspondería a
la Universidad si esta seguía existiendo al transcurrir 20 años.
Si la propiedad es por naturaleza absoluta, ¿a qué se refería el testador
cuando indica que luego de 20 años de usufructo la Universidad adquiriría
la propiedad absoluta? Es una redundancia que alude al cambio de la
situación anterior (usufructo). No se quería dejar duda sobre el status que
adquiría la PUCP una vez cumplido el plazo: propietaria plena sin más
limitaciones que aquellas que provienen de la ley y que son aplicables a
todo propietario.
3
Romero Romaña, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo I. Lima, Librerías
Studium, 1957. p. 111.
Durante el usufructo, la Universidad no administraba los bienes ni

decidía sobre ellos (no era propietaria). Solo recibía los frutos de la Junta
Administradora, la cual tenía a su cargo la conducción y disposición de los
bienes. Al adquirir la propiedad (absoluta), como dice Romero Romaña, el
derecho pasó a un status donde su ejercicio no admite la intervención de
nadie. Fue así que la Junta perdió toda injerencia.
Esta situación fue reconocida expresamente por la propia Junta en su
acuerdo del 13 de julio de 1994, la misma que ahora el demandado intenta
desconocer.
2.2.2 La Junta Administradora y el Acuerdo del 13 de julio

de 1994
La Junta Administradora fue creada en los testamentos de Riva Agüero para

cumplir diversas funciones, teniendo la calidad de albacea testamentaria
según dice expresamente la cláusula quinta del testamento del primero de
septiembre de 1938.
Los testamentos de Riva Agüero son varios actos jurídicos que no se
sustituyen entre sí, salvo cuando el testador modificó expresa o tácitamente una
disposición anterior. La Junta Administradora aparece en todos los testamentos.
En algunos de ellos Riva Agüero modificó su composición y roles, pero no hay
duda que la Junta debía cumplir una función variable en el tiempo.
En primer lugar, mientras la Universidad no tenía aún la propiedad
la Junta administró plenamente los bienes de la herencia y entregó los
rendimientos (frutos) a la PUCP. Al cumplirse el plazo de 20 años previsto
por Riva Agüero la propiedad absoluta pasó a la Universidad.
La Junta debía administrar los bienes de la herencia mientras la PUCP
era usufructuaria. En ese período los frutos eran para la Universidad, pero
su obtención y responsabilidad correspondía a la Junta. Durante los años
que siguieron al vencimiento de usufructo (1964 en adelante), en los
hechos la Junta Administradora continuó tomando decisiones sobre los
bienes de la Universidad, pese a que la PUCP ya era propietaria, porque la
composición de la Junta (el Rector y el Tesorero General de la PUCP) no
permitían diferenciar realmente quién estaba administrando los bienes, de
modo que la continuidad de la Junta fue consentida tácitamente.
452 Demanda
Como es evidente, el consentimiento tácito no altera el rol que

legalmente correspondía a la Junta Administradora. Dicho rol no fue
asignado por la Universidad sino por los testamentos de don José de la
Riva Agüero y Osma.
En 1994, en la sesión del 13 de julio, la Junta Administradora,
integrada por el Rector de la PUCP, Dr. Salomón Lerner Febres, y por la
persona designada por el Señor Arzobispo de Lima, Sr. Carlos Valderrama
Adrianzen, decidió aclarar la situación y declaró que los bienes de propiedad
de la Universidad debían ser administrados por ella directamente y pasar a
su contabilidad oficial, pues tal había sido la voluntad del testador. A partir
de se momento, como debió ocurrir desde 1964, la Universidad asumió el
control directo y formal de sus bienes, quedando la Junta Administradora
encargada de hacer cumplir la última voluntad de Riva Agüero respecto de
las mandas y encargos perpetuos.
El acuerdo de la Junta constituye la decisión del albaceazgo
mancomunado, la misma que regida por el artículo 731 del Código
Civil de 1936 (norma aplicable a los testamentos de Riva Agüero), es
válido si se adopta de consuno es decir por unanimidad. El acuerdo de
la Junta Administradora tuvo esa calidad. Adoptado por unanimidad, es
decir también por la persona designada por el Señor Arzobispo de Lima,
constituye un acto jurídico válido celebrado conforme a la ley a y las
normas que regían las decisiones de la Junta Administradora.
Además es un acuerdo inmodificable e incuestionable en ninguna
instancia, por cuanto han transcurrido más de 10 años desde su celebración
sin que nadie lo objete. Los acuerdos de la Junta Administradora no tienen
previsto un plazo especial para su impugnación, pero es claro que en
nuestro sistema jurídico el plazo más largo para objetar un acto es de 10
años (artículo 2001 inciso 1 del Código Civil), el mismo que está vencido
en el presente caso.
Es decir, la propiedad de la PUCP no solo es un derecho absoluto
señalado por el mismo Riva Agüero, sino que así lo declaró el albaceazgo
mancomunado (Junta Administradora) en su decisión del 13 de julio
de 1994. Esta decisión constituye un acto válido que dado el tiempo
transcurrido no puede objetarse o desconocerse.
2.2.3 Derechos constitucionales amenazados y/o violados
La actitud del señor Walter Muñoz Cho, según los hechos expresados en
el punto 2.1, constituye una amenaza, y en algunos casos una violación,
de nuestros derechos constitucionales de propiedad, inmutabilidad de los
acuerdos y autonomía universitaria. Veamos.
2.2.3.1 Propiedad
La propiedad es un derecho fundamental recogido en los artículos 2 inciso

16 y 70 de la Constitución. La Carta Magna garantiza la propiedad como
un derecho fundamental de toda persona, natural o jurídica, debido a la
importancia económica, sociológica, histórica, política y jurídica que tiene
el poder que se ejerce sobre los bienes.
La propiedad es el derecho real más completo e importante. La
propiedad, dice el Código Civil, es el poder jurídico que permite usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien (artículo 923). No existe otro
derecho sobre las cosas que confiera todas estas facultades al titular. Por
eso el Código Civil Francés de 1804 definió el derecho de propiedad
como aquél que permite usar, gozar y disponer de un bien del modo más
absoluto. Hoy se admite que la propiedad tiene límites cuando está en
juego el bien común o el derecho de los demás. Por ello el Código Civil
admite la posibilidad de que la ley imponga limitaciones o restricciones.
La propiedad en su sentido constitucional no se limita a cosas singulares.
Debe entendérsela en su acepción amplia, es decir vinculada a la noción
de patrimonio, el cual es en realidad una universalidad jurídica integrada
por activos y pasivos. Lo que protege la Constitución es la propiedad que
recae sobre la masa patrimonial. Todos los activos de una persona merecen
amparo constitucional y cualquier acto u omisión de una autoridad,
funcionario o persona, que vulnere, amenace u ocasione detrimento de la
integridad patrimonial del titular, habilita la interposición de la acción de
amparo.
El propio Tribunal Constitucional ha definido el derecho de propiedad
como:
[…] el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá
454 Demanda
servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y

darle destino o condición conveniente a sus intereses, siempre que
ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los
límites establecidos por la ley [...]
Dicho derecho corresponde, por naturaleza a todos los seres
humanos, quedando estos habilitados para usar y disponer
autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los mismos,
así como también trasmitirlos por donación o herencia. Como tal
deviene en el atributo más completo que se puede tener sobre una
cosa4 (subrayado agregado).
La propiedad es un derecho fundamental que corresponde por igual

a las personas naturales y jurídicas, y está protegida contra las violaciones
o amenazas que provienen tanto del Estado como de los particulares.
Históricamente el Estado se presenta como el principal agresor del dominio
privado, sin embargo se aprecian cada vez más las amenazas y violaciones
derivadas de otros particulares. Aunque las personas privadas que amenazan
el derecho de propiedad no cuentan con la fuerza pública para llevar a cabo
sus actos ilícitos, según la posición en la que estas se encuentran pueden
generar verdaderas amenazas e incluso violaciones contra la propiedad.
En efecto, siendo la PUCP propietaria de los bienes heredados por
Riva Agüero y siendo este un derecho absoluto por su naturaleza y por
indicación expresa del testador, es inadmisible que una persona pretenda
administrar dichos bienes y que con el pretexto de integrar la Junta
Administradora exija participar en las decisiones sobre bienes ajenos y
requiera rendición de cuentas de dichos bienes. El demandado desconoce
abiertamente nuestro derecho de propiedad, pide que no actuemos como
dueños y más aun se atribuye el derecho a participar en la administración
de los bienes. Dice en su carta del 1 de marzo de 2007:
[…] para que la Pontificia Universidad Católica del Perú se
abstenga de realizar a partir de la fecha cualquier acto que continúe
perturbando el legítimo derecho que me asiste a participar en los
actos de administración y disposición de la totalidad de los bienes que
constituyen el acervo hereditario (subrayado agregado).
4
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 008–2003–AI/
TC, en el proceso de acción de inconstitucionalidad interpuesto por más de 5,000
ciudadanos contra el artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 140–2001.
Es decir, para el demandado la PUCP no es verdadera propietaria dado

que según él no puede decidir sobre sus bienes. No tiene la administración.
Desafía nuestro derecho y se lo atribuye para sí. Si lo dicho por Muñoz
Cho fuera cierto la Universidad no sería propietaria, continuaría siendo
usufructuaria de los bienes que heredó. Es inconcebible un propietario que
no administra ni dispone de sus bienes.
Ahora bien, si el señor Walter Muñoz Cho fuera un extraño que plantea
una impertinencia no nos sentiríamos perturbados, pero esta persona es
miembro de la Junta Administradora de la herencia Riva Agüero, nombrado
por el señor Arzobispo de Lima, de modo que ostenta un título que nos
amenaza. Su actitud es la continuación de los actos iniciados por el señor
Arzobispo de Lima, de modo que es una intromisión cierta y una amenaza
perturbadora contra nuestro derecho de propiedad. Imaginemos que el
señor Muñoz Cho se presentara públicamente ante la comunidad como
administrador de nuestros bienes. El impacto en la comunidad académica,
financiera y en la sociedad en general sería de enorme gravedad, pues se
trata nada menos que de uno de los albaceas de los testamentos de Riva
Agüero, nombrado por el Señor Arzobispo de Lima. Aunque su posición
es groseramente equivocada, el solo hecho que se muestre rebelde frente
al dominio absoluto de la Universidad constituye una amenaza contra
nuestro derecho de propiedad.
2.2.3.2 Inmutabilidad de los Acuerdos
Toda persona natural o jurídica tiene derecho a celebrar acuerdos vinculantes

y a que estos permanezcan. Así lo señala el artículo 2 inciso 14 y 62 de la
Constitución. Son derechos fundamentales de la persona el respeto de los actos
jurídicos celebrados por ella. Una vez celebrado el acto jurídico, cualquiera
que sea su naturaleza, rige plenamente el artículo 62 de la Constitución,
según el cual los términos del negocio no pueden ser modificados, mucho
menos por un extraño que se entromete en el negocio desconociendo sus
términos o pretendiendo modificarlos. El derecho constitucional consiste en
que nadie puede entrometerse en la firmeza de un acto jurídico ni buscar su
modificación a menos que las partes lo consientan.
Pues bien, el 13 de julio de 1994 la Junta Administradora decidió por
unanimidad que:
456 Demanda
La interpretación adecuada de la intención de don José de la Riva

Agüero y Osma de entregar la administración de sus bienes a una junta
era la de asegurarse los fondos necesarios para perpetuar las mandas
que había dispuesto en su testamento, por lo que no se atentaba
contratar el encargo en las medias que las circunstancias hacían a
todas luces conveniente y provechoso que el mismo propietario de
tales bienes, es decir la Pontificia Universidad Católica del Perú, con
toda su infraestructura montada, continuara con tal administración,
garantizando la junta sufragar los gastos que implica el cumplimiento
de las mandas dispuestas por el referido testador.
En consecuencia, la Junta Administradora acordó precisar que

la Pontificia Universidad Católica del Perú debe continuar
décimo sétima del testamento cerrado del 3 de setiembre de 1933
Este acuerdo es doblemente vinculante. En primer lugar para los

miembros de la Junta, y en el segundo término para la Junta y la Universidad,
ya que fue esta última la receptora y ejecutora de la declaración. El acuerdo
del 13 de julio es un acto jurídico válido, celebrado con arreglo a las normas
vigentes al tiempo de su celebración. El señor Walter Muñoz Cho intenta
desconocerlo abiertamente.
Es importante precisar que Muñoz Cho no es la Junta Administradora,
de manera que él como todos los extraños al acuerdo deben respetar las
decisiones y declaraciones adoptadas. Por las cartas remitidas por este señor
se evidencia su decisión de desconocer el acuerdo del 13 de julio de 1994
y más aun busca eliminarlo o modificarlo. Semejante actitud amenazante
debe ser detenida porque estamos ante un acuerdo que contiene una
declaración que no se puede revocar.
En efecto, el acuerdo del 13 de julio de 1994 fue celebrado por el
Rector de la Universidad y por la persona designada por el Señor Arzobispo
de Lima. Se trata de un acto firme, cuya validez no puede ser cuestionada
por nadie, más aun teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde su
celebración.
En tal sentido, las pretensiones del señor Muñoz Cho, de revisar este
acuerdo, retomando una discusión agotada sobre la administración de
los bienes de la PUCP, constituye una amenaza, contra nuestro derecho
constitucional a la inmutabilidad de los acuerdos.
2.2.3.3 Autonomía Universitaria
La autonomía universitaria es un derecho constitucional y fundamental

reconocida en el artículo 18 de la Constitución:
La educación universitaria tiene como fines la formación profesional,
la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación
científica y tecnológica. El Estado garantiza la libertad de cátedra y
rechaza la intolerancia [...]
La Universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados
[...]
Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno,
académico, administrativo y económico. Las universidades se rigen
por sus propios estatutos en el marco de la Constitución y de las leyes
Al respecto dice el Tribunal Constitucional:

[…] teniendo en cuenta el artículo 18 de la Constitución, debe
precisarse que el contenido constitucionalmente protegido de la
garantía institucional de la autonomía universitaria se encuentra
constituido, prima facie, por el conjunto de potestades que dentro de
nuestro ordenamiento jurídico se ha otorgado a la universidad, con
el fin de evitar cualquier tipo de intervención de entes extraños en su
seno5 (subrayado agregado).
La autonomía universitaria es una herramienta para que la universidad
cumpla sus fines. No es posible un proceso tan complejo como el que
compete a las universidades si estas a su vez no cuentan con libertad para
decidir sobre el sustento material de su actividad. No puede haber difusión
cultural, creación intelectual y artística e investigación, si la universidad no
se gobierna a sí misma, sin la intromisión de nadie.
5
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de marzo de 2005, expedida en el
expediente N° 4232–2004–AA/TC, en la acción de amparo interpuesta por el señor
Larry Ormeño Cabrera contra la Universidad Privada de Tacna.
458 Demanda
El gobierno de la universidad implica que esta toma decisiones, en el

marco de la ley y su estatuto, sin la intromisión de terceros. La universidad
es una comunidad integrada por profesores, alumnos y graduados, solo ellos
tienen participación en el gobierno. Cuando las decisiones del gobierno
universitario se refieren a temas patrimoniales, obviamente comprenden
los bienes de la universidad. Es inconstitucional que cualquier autoridad
o persona extraña a la comunidad antes mencionada se entrometa en tales
decisiones, afectando así la libertad y autonomía universitarias. Nadie
ajeno le puede decir a la comunidad universitaria cómo administrar los
bienes de su propiedad.
Es decir, además de la violación al derecho de propiedad que implica
una intromisión extraña en el dominio que ejerce una universidad, al
mismo tiempo se produce un agravio que también tiene connotación
constitucional, pues en tales circunstancias no solo se perjudica el
dominio protegido, sino otro valor igualmente importante como es
la autonomía universitaria. La suma de ambos agravios hace que la
violación o amenaza se vuelva extremadamente dañina y por tanto debe
ser detenida.
En el presente caso, la actitud del señor Walter Muñoz Cho, que
amenaza nuestro derecho de propiedad, representa al mismo tiempo una
violación directa contra la autonomía de la PUCP. Este señor plantea
una agenda en la que incluye la revisión de los actos de administración
y disposición de nuestros bienes. Remite comunicaciones al Rector de la
Universidad, exigiendo que nos abstengamos de actuar como propietarios.
No solo se refiere a la propiedad de la Universidad sino a las gestiones que
ha realizado nuestra institución respecto a ciertos contratos. En su carta del
primero de marzo de 2007 dice:
En concreto señor Rector, para la sesión de la Junta de Administración
que usted debe convocar en el corto plazo […], sírvase agregar los
siguientes […]
b. Informe sobre la transferencia de un inmueble a los franciscanos
para la comunidad china del Perú, con intervención del Centro
Educativo Particular Peruano Chino Juan XXIII
c. La Rendición de Cuentas de la gestión que viene realizando la

Pontificia Universidad Católica del Perú en el ámbito administrativo
de los bienes de la herencia de don José de la Riva Agüero y Osma.
d. Auditoría Externa de la gestión que viene realizado la Pontificia
Universidad Católica del Perú en el ámbito administrativo de los
bienes de la herencia de don José de la Riva Agüero y Osma, desde el
año 1994 a 2006.
Es evidente pues la intromisión del señor Muñoz Cho en la esfera de

nuestra autonomía universitaria. La violación resulta flagrante.
Como dijimos antes, el señor Muñoz Cho no es cualquier ciudadano
que plantea una curiosa pretensión contra la Universidad, sino que se trata
de la persona designada por el Señor Arzobispo de Lima para integrar la
Junta Administradora de la herencia de don José de la Riva Agüero y Osma.
Este hecho es suficiente para que sus actitudes constituyan una violación
constitucional.
2.2.4 Precisiones finales
Si bien los actos del señor Walter Muñoz Cho constituyen una
continuación de la postura del señor Arzobispo de Lima, estamos ante
conductas de personas distintas. La presente demanda solo se entiende
contra el señor Muñoz Cho, por los actos expresados en sus cartas del 15
de febrero y primero de marzo de 2007.
III.– Medios probatorios
Acompañamos en calidad de medios probatorios copia legalizada de los

siguientes documentos:
3.1.– Carta del 21 de abril de 2006 dirigida por el Rector de la PUCP
al señor Arzobispo de Lima, Juan Luis Cipriani Thorne, mediante la cual
se le hace saber el rol que compete a la Junta Administradora de la herencia
de don José de la Riva Agüero y Osma (Anexo 1–A).
3.2.– Carta del 12 de mayo de 2006 dirigida por el Señor Arzobispo
de Lima al Rector de la PUCP, por la cual se discrepa con la posición de la
460 Demanda
Universidad sobre el rol de la Junta y los derechos de la Universidad sobre

los bienes heredados (Anexo 1–B).
3.3.– Carta del 5 de junio de 2006 dirigida por el Rector de la PUCP
al Señor Arzobispo de Lima, en la cual se le informa sobre la declaración
vigente acordada por la Junta Administradora del 13 de julio de 1994, en el
sentido que la administración de los bienes de la Universidad corresponden
estrictamente a ella (Anexo 1–C).
3.4.– Carta del 21 de setiembre de 2006, por la cual el señor Arzobispo
de Lima comunica la designación del señor Walter Arturo Muñoz Cho
como miembro de la Junta Administradora (Anexo 1–D).
3.5.– Carta del 15 de octubre de 2006 remitida por el Señor Arzobispo
de Lima al Rector de la Universidad, por la cual se pide que se convoque a la
Junta Administradora con la presencia del Señor Arzobispo. (Anexo 1–E).
3.6.– Carta del 24 de octubre de 2006 dirigida por el Rector de la
Universidad al Señor Arzobispo de Lima, explicando posición discrepante
sobre la convocatoria y la materia sugerida por su excelencia en la carta del
15 de octubre (Anexo 1–F).
3.7.– Carta del 10 de enero de 2007 dirigida por el Señor Arzobispo de
Lima al Rector de la Universidad, por la cual se insiste en la convocatoria a
la Junta Administradora y en la discrepancia sobre el rol de la misma en la
administración de los bienes de la PUCP (Anexo 1–G).
3.8.– Carta del 15 de febrero de 2007 dirigida por el señor Walter
Muñoz Cho al Rector de la Universidad, pidiendo que se convoque a
la Junta Administradora, a fin de tratar entre otros temas la revisión del
acuerdo adoptado el 13 de julio de 1994 (Anexo 1–H).
3.9.– Carta del 1° de marzo 2007 dirigida por el Rector de la PUCP
al señor Walter Muñoz Cho, reconociéndolo como miembro de la Junta
y aceptando la convocatoria solicitada, sin pronunciarse sobre la agenda
propuesta (Anexo 1–I).
3.10.– Carta del 1° de marzo de 2007 remitida por el señor Walter
Muñoz Cho al Rector de la Universidad, insistiendo en la convocatoria a
la Junta Administradora y ampliando la agenda a materias vinculadas con
el rendimiento de cuentas que exige a la Universidad (Anexo 1–J).
3.11.– Testamentos otorgados por don José de la Riva Agüero y Osma, a

saber: i) testamento abierto y cerrado del 3 de diciembre de 1933, ii) codicilo
cerrado del 23 de mayo de 1935, iii) testamento ológrafo del 1 de setiembre
de 1938 y iv) testamento abierto complementario del 9 de diciembre de
1939, según están inscritos en los Registros Públicos. (Anexos 1–K).
IV.– Anexos
Acompañamos en calidad de anexos lo siguiente:

1. Los documentos ofrecidos como medios probatorios (Anexos 1–A
al 1–K).
2. Copia legalizada de la Partida N° 11013233 del Registro de Personas
Jurídicas de Lima, donde consta la representación del apoderado que
suscribe esta demanda (Anexo 1–L).
3. Copia del RUC de la PUCP y del DNI del apoderado que suscribe
(Anexos 1–M y 1–N).
Por tanto:
Al Juzgado solicitamos admitir la presente demanda, declarándola
fundada en su oportunidad.
Primer otrosí decimos: Si bien la presente demanda de amparo solo
se entiende contra el señor Walter Arturo Muñoz Cho, como miembro
de la Junta Administradora de la herencia de Don José de la Riva Agüero
y Osma, solicitamos se ponga en conocimiento de la misma al Señor
Arzobispo de Lima, su Eminencia Cardenal Juan Luis Cipriani Thorne,
por tener este interés en el asunto. Al Señor Arzobispo de Lima se le deberá
comunicar con el admisorio de la demanda en el Palacio Arzobispal, Jr.
Carabaya, cdra. 2 s/n, Plaza Mayor de Lima.
Segundo otrosí decimos: De conformidad con lo establecido en el
artículo 80 del Código Procesal Civil, delegamos en los abogados Jorge
Avendaño Valdez, José Miguel Cárdenas Mares, Martín Mejorada Chauca
y Enrique Palacios Pareja, así como en los demás miembros del Estudio
Jorge Avendaño V. Abogados S. Civil de R. L., las facultades generales de
representación a que se refiere el artículo 74 del Código Procesal Civil. A
462 Demanda
tal efecto, declaramos estar instruidos de los alcances de la representación

que delego, y reitero que nuestro domicilio es el señalado en el exordio de
la presente solicitud cautelar.
Tercero otrosí decimos: Autorizamos a los señores Charles Quispe
de la Cruz, Jaime Quiroz Cueva y Marco Cahuana Valenzuela para que
puedan realizar la lectura del expediente, así como para que tramite y/o
diligencien exhortos, oficios y partes.
Lima, 5 de marzo de 2007
Jorge Avendaño V.
Abogado
Reg. CAL N° 1819
Martín Mejorada C.
Abogado
Reg. CAL N° 18573
José Miguel Cárdenas

Abogado
Reg. CAL N° 26901
Enrique Palacios Pareja

Abogado
Reg. CAL N° 13055
Contestación a la demanda
Expediente Nº 09137–2007
Esp. Legal Paola Medina
Contestación de la demanda de Amparo
Señor juez de cincuentiun (51) juzgado especializado en lo civil
de Lima:
Walter Arturo Muñoz Cho, con D.N.I. 1054933, con domicilio

real en Av. San Felipe 461–Dpto. 202. Jesús María, señalando como
domicilio legal en LA CASILLA N° 2208 del Colegio de Abogados de
Lima, integrante designado en la Junta de Administración de la Herencia
de don José de la Riva Agüero y Osma por Decreto Arzobispal del 21 de
setiembre de 2006, en la Acción de Amparo promovida por la Pontificia
Universidad Catolica del Peru (PUCP), a Ud. atentamente digo:
1. Que en tiempo hábil y oportuno me apersono a la instancia
absolviendo el traslado corrido de la Acción Constitucional promovida,
permitiéndome señalar desde este momento que siguiendo el texto claro
e inequívoco de las normas de desarrollo constitucional contenidas en la
Ley 28237 «Código Procesal Constitucional», por el modo y forma de las
pretensiones procesales expuestas por la actora, esta deberá ser declarada
IMPROCEDENTE en su oportunidad, tal y conforme pasamos a
demostrarlo en el marco de la correcta aplicación de las normas superlativas
que impregnan el Estado de Derecho que nos rige:
2. Deducimos la nulidad del auto admisorio de la accion de garantia
interpuesta.
Sustentando este extremo impugnatorio, consideramos que como
fluye claramente del nuevo texto de la Ley de Desarrollo Constitucional
28237 lo normado por el Art. 5° inc. 2do de la ley citada que nos permite
arribar en forma concluyente a la inobjetable nulidad del admisorio de
la instancia. A tal efecto transcribimos la norma glosada:
464 Contestación a la demanda
Art. 5°.– Causales de improcedencia:

No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. [...]
2. Existen vías procedimentales específicas igualmente satisfactorias,
para la protección del Derecho Constitucional, amenazado o
vulnerado, salvo cuando se trate del Proceso e Hábeas Corpus.
Conforme su Juzgado podrá advertir se invoca la tutela de los derechos de
propiedad, inmutabilidad de los acuerdos, y la autonomía universitaria, con la
finalidad de forzar el trámite en sede constitucional cuando queda claro que
las pretensiones deberán ventilarse de acuerdo a las normas administrativas que
rigen y establecen el previo pronunciamiento del Señor Arzobispo de Lima,
tal y conforme lo demostramos con el documento que estamos adjuntando
relacionado con la Sesión Reglamentaria de la Junta de Administración de los
bienes de la Sucesión del 6 de diciembre de 1957, la misma que se encuentra
vigente y como vemos por el contenido de la demanda es de conocimiento de
la parte actora. Lamentamos al respecto que al parecer en forma deliberada y
con afectación de al lealtad procesal se ha citado por la demandante en forma
recortada y precisamente se ha suprimido en su enunciación lo que el texto
completo estatuye como pasamos a transcribir:
Sesión del viernes 6 de diciembre de 1957
Orden del día
N° bases reglamentarias de la administración.–
Tras detenido estudio y discusión quedaron aprobadas las siguientes
bases reglamentarias de la administracion de la herencia Riva
Agüero:
[...] 7.– La junta se reúne ordinariamente cada mes y extraordinariamente
cuando sea citada por el Rector. Si surgiera discrepancia al resolver
un asunto entre el Rector y el Tesorero actuará como dirimente el
Arzobispo de Lima, Gran Canciller o la persona que él designe.
Queda claro en consecuencia tal y conforme lo estamos demostrando
que las propias normas reglamentarias y administrativas están señalando
con meridiana claridad que la discrepancia entre los integrantes de la Junta
de Administración debe pasar por el tamiz de la deliberación dirimente del
Señor Arzobispo de Lima y esto no se ha hecho por la demandante
habiéndose limitado únicamente a proponer discrepancia con

el actual integrante designado por el arzobispo de lima en la
junta de administración. Estamos convencidos de que en obsequio
de la justicia constitucional, establecidos los hechos y el derecho de
previo acatamiento, la autoridad judicial correspondiente, adecuando
las decisiones a los mandatos de la Ley, deberá subsanar y conducir la
pretensión de la acción de garantía a una declaración de improcedencia
con la previa nulidad del acto admisorio que se ha expedido porque
la pretensión garantista no se adecua a la nueva doctrina y determinación
legal que informa a la norma superlativa contenida en la Ley 28237, porque
como conocemos por mandato de esta norma, la accion de amparo se
ha convertido en una de carácter residual, es decir que viene a ser
la ultima ratio a la que se puede acudir para promover una accion
constitucional, ya que como ocurre en el presente caso, existen
otas vias procedimentales especificas igualmente satisfactorias
para la proteccion de los derechos cuya tutela se invoca.
Pedimos que la nulidad del admisorio que proponemos se declare
fundada y oportunamente improcedente la accion de garantia promovida.
Queremos hacer notar que se ha traído a la vía de amparo el criterio
de uno de los integrantes de la Junta de Administración; es decir, se nos
quiere hacer consentir que el derecho a opinar en ejercicio de un cargo
es motivo suficiente para sustentar la esfera jurisdiccional constitucional.
Estimamos que este es un criterio errado por no decir apresurado puesto
que los miembros de la Junta de Administración o los que se encuentran
vinculados con ella en el ejercicio de sus atribuciones deben estar en un nivel
de igualdad, principio que tiene el rango constitucional y el que también
le corresponde ejercer al demandado; por estas razones consideramos que
la acción de garantía promovida debe desestimarse al declarar fundada
nuestra nulidad.
3. Invocando lo normado por el art. 45 de la ley 28237 deducimos
contra la demanda como un elemento de defensa la excepcion del
agotamiento de la via previa.
Fundamentando este extremo, queremos señalar que la norma que se
invoca como sustento de nuestra alegación al respecto estatuye: «el amparo
solo procede cuando se hayan agotado las vias previas».
Siguiendo el texto claro de la disposición legal que invocamos y de

lo que ya se ha mencionado en los párrafos precedentes, en el presente
caso la entidad emplazante no ha cumplido con dicho agotamiento.
en consecuencia la accion de garantía incoada deviene en
improcedente y es lo que nuestra parte, en ejercicio legítimo del derecho
que nos reconoce el sistema legal imperante, solicita a la instancia judicial
para que se sirva declarar en estos términos la calidad procesal que le
corresponde a la acción de garantía constitucional interpuesta.
Al respecto nos conviene citar lo que ha establecido el máximo
interprete de la Constitución: «Jurisprudencia: el Tribunal Constitucional
ha establecido que el agotamiento de la via previa es una condicion de
procedibilidad de la accion de amapro conforme lo dispone el art. 27°
de la ley 23506 de habeas corpus y amparo para que pueda haber un
pronunciamiento valido sobre el fondo de la controversia constitucional
(stc 043–2002–aa/tcfj3. publicada el 19 de enero del 2003)».
La cita jurisprudencial es concordante con lo que a la fecha estatuye la
Ley de Desarrollo Constitucional 28237 en su Art. 45°. Debemos agregar
al respecto que la demanda interpuesta por la actora no se encuentra en
ninguno de los casos de excepción que se preveen en la ley constitucional
que mencionamos.
En consecuencia nos preguntamos al respecto: ¿por qué la demandante
(PUCP) debe acudir a la vía de la dirimencia que es competencia exclusiva
del Arzobispo de Lima para resolver la discrepancia de los miembros de
la Junta de Administración? Absolviendo al respecto esta interrogante
precisamos que esta es una vía previa que debe agotarse necesariamente
porque los desacuerdos están vinculados con la administración de los bienes
del legado Riva Agüero, en los cuales la PUCP ha sido reconocida como
heredera, pero habiéndose constituido para la correcta administración de
los bienes del acervo hereditario una Junta de Administración a perpetuidad
e insustituible, y no puede negarse que entre los integrantes de la Junta de
Administración subsiste una discrepancia respecto de la cual la inequívoca
aplicación del Testamento ha llevado a la propuesta reglamentaria de la
dirimencia que debe ejercer el Señor Arzobispo de Lima.
De otro lado, el Rector de la PUCP es al mismo tiempo Presidente
de la Junta de Administración y no puede disociar su doble función
como no lo hizo al llevar a su propio Consejo Universitario de la PUCP

las cartas del demandado solicitándole lo convoque a Sesión de Junta de
Administración.
Medios probatorios de la excepción propuesta:
Como medios probatorios de este argumento de defensa pedimos

se sirva tener presente el mérito del acervo probatorio que estamos
acompañando en el presente recurso.
4. Contestacion de los otros extremos de la demanda de amparo
interpuesta
Si el Juzgado no amparase oportunamente nuestros argumentos de
defensa propuestos en los párrafos precedentes, pedimos que se sirva tener
en consideración al momento de resolver la causa, los que pasamos a
señalar a continuación contestando la demanda sin perjuicio de lo que ya
tenemos expuesto:
A. Analizando el contenido global de la acción de garantía promovida
nos queda claro que se pretende en la vía del amparo desarrollar
un marco de tutela y protección a los derechos de propiedad,
inmutabilidad de los acuerdos y de la autonomía universitaria que
propone la entidad actora, bajo el supuesto de que en el ejercicio
regular de un derecho el demandado estaría amenazando los derechos
que señala la Universidad accionante, pero resulta que el cargo que
ejercita el emplazado se encuentra instituido con precisión que no
admite duda, en el acto de última voluntad del testador don José
de la Riva Agüero y Osma y tanto la ley civil vigente al momento
en el que comienza a regir el testamento, es decir el Código Civil
Peruano de 1936 y la ley civil que nos rige en la actualidad, es decir
el Código Civil de 1984, le señalan al ejecutor testamentario como
obligación y prerrogativas la misión de defender y procurar que
la última voluntad del testador se cumpla a cabalidad como lo
establecen con mucha claridad las disposiciones de los códigos
civiles que citamos, por esta razón estimamos que la demanda
interpuesta deberá ser declarada improcedente (Art. 742° CC. de
1936; Art. 797° CC. de 1984).
B) La demandante señala que hace más de cuarenta años es

propietaria de una serie de inmuebles heredados de don José de
la Riva Agüero y Osma y que ha venido ejerciendo las funciones
que la Constitución le confiere a las universidades, lo que ha
merecido el reconocimiento de la comunidad académica nacional
e internacional y que sin lugar a dudas está considerada entre
las universidades mas prestigiadas de Latinoamérica, lo cual no
ponemos en tela de juicio por el contrario estimamos que esto
es así, pero en el asunto de controversia no se discuten estas
calidades; lo que es el tema de discusión en la forma y en el fondo
es la adecuada administración de los bienes de la herencia que ya
mencionamos.
Señala la entidad accionante que en el mes de Febrero de 2006
han recibido comunicaciones del Arzobispo de Lima respecto de
la Junta de Administración instituida por Riva Agüero en relación
con los inmuebles que constituyen el legado que el ilustre patricio
le ha dejado a la PUCP, señalando que a su criterio resulta ser
curiosa la interpretación que se hace en estas comunicaciones al
respecto mi parte tiene que precisar:
Que no compartimos la calificacion que la demandante hace
del contenido de las comunicaciones epistolares que refieren,
sustentandonos para el efecto en la ejecutoria de la testamentaria
ya citada en la que por casi cincuenta años se ha respetado el
desarrollo de sus prerrogativas con el concurso insoslayable del
miembro designado por el arzobispo de lima, por haberlo estatuido
asi como un acto de ultima voluntad el testador, y asi fue entendido
por la pucp durante todo el tiempo de la ejecucion testamentaria
que señalamos, tal y conforme lo demostramos con las pruebas
que adjuntamos.
Cabe en este punto de nuestra contestación formular la siguiente
interrogante: ¿Porqué el testador don José de la Riva Agüero y
Osma instituyó una Junta de Administración de sus bienes que
dejaba como legado a la PUCP, estableciéndola como perpetua
e insustituible?». Por nuestra parte estimamos que de acuerdo a
la versación jurídica y al alto valor cívico y la solidaridad social
que lo identificaba como hombre de bien, tenía dudas de que su

última voluntad se cumpliera a cabalidad y por ello designa como
integrantes de la referida Junta de Administración a cargos o estatus
civiles y religiosos que le garantizarían que su legado cumpliera a
cabalidad con sus fines, es decir el Rector de la PUCP y el designado
por el Señor Arzobispo de Lima, y tal fue su perspectiva hacia
futuro de la correcta administración de sus bienes, que al crear
la Junta de Administración la estableció con carácter perpetuo e
insustituible (conforme a cláusula 5ta. Del Testamento ológrafo
de 1938); en consecuencia queda claro que las prerrogativas del
demandado contra quien se dirige la acción de garantía están
vigentes y mas bien lo obligan a que defienda su participación para
que la última voluntad del testador no se vea desairada.
Resulta evidente que la PUCP es propietaria de los bienes, pero lo
que no le agrada es que una Junta de Administración, y menos aún
integrada por el demandado, exija la Administración de los bienes
a través de la Junta de Administración, cuando estos bienes los
detenta derivados de un legado; y por tanto siendo esto así nada
impide en nuestro sistema legal que el causante pueda imponer
un cargo perpetuo para la administracion de estos bienes y
la entidad demandante no pueda hacer otra cosa que acatar
esta determinacion, pueso que se hace propietaria por legado
que no es lo mismo que si se convirtiera en propietaria porque
adquiere los bienes de su propio peculio, por ello consideramos
que la acción constitucional instaurada deberá ser declara
improcedente en su oportunidad o si la judicatura estima que debe
haber un pronunciamiento de fondo declararla infundada.
C) En la demanda interpuesta la entidad actora señala que reconoce
que la Junta de Administración es solo para el ejercicio de las
mandas y para el efecto se alude a un acuerdo al que arribaron los
representantes de dicha Junta el 13 de Julio de 1994, en el cual
ambos miembros de la Junta de Administración se excedieron en
sus facultades, las que se rigen por las normas del mandato; es decir
que no cumplieron con el encargo del testador. La cláusula 5ta del
testamento de 1938 le otorgó a la Junta de Administración la calidad
de perpetua e insustituible. Cuando en Julio de 1994 la Junta se

desprende de la administración, objeto esencial de sus funciones, no
solo desnaturaliza el objeto de la Junta de Administración, sino que
contraviene directamente lo dispuesto por el testador, al sustituir a
dicha Junta por la Universidad en la administración exclusiva del
legado, que es competencia solamente de la primera. Respecto del
acta del 13 de julio de 1994 debemos agregar que hasta donde
conocemos se mantuvo con carácter reservado por varios años
y se hizo de conocimiento del Arzobispado solo hace menos de
un año, pero como es un acuerdo viciado de nulidad esencial por
el modo y forma de su adopción, no puede legal y jurídicamente
preterir o establecer una capiti diminutio para la correcta ejecución
del testamento. En consecuencia este no sería fundamento válido
para que la actora desarrolle la exigencia de una tutela procesal que
parta del hecho de desconocer la última voluntad del testador y por
ello la demanda deberá declararse infundada.
D) También se señala en la acción de garantía que contestamos que el
testador ha establecido que el Señor Arzobispo no es miembro de
la Junta de Administración ni heredero de Riva Agüero. Al respecto
debemos mencionar, es cierto que el Señor Arzobispo no es heredero
y nunca ha invocado esta condición, pero lo que no puede aceptarse
es que se diga con tanta facilidad que no debe preocuparse por los
actos que desarrolla la Junta de Administración cuando leyendo el
Testamento queda claro que el testador lo nombra para designar a
uno de los integrantes de la Junta de Administración que en si misma
tiene carácter perpetua. La capacidad del Señor Arzobispo, por
tanto, también es perpetua e insustituible para el nombramiento.
Siguiendo la doctrina que informa a las situaciones similares a las
que analizamos en las que se le confiera a un sujeto de derecho la
designación de un integrante o miembro de un colegiado para que
administre determinados bienes, su labor no concluye con la sola
designación porque esta investidura se adhiere al mismo carácter
de perpetuidad e insustituibilidad que le corresponde a la Junta de
Administración, toda vez que si la persona nombrada no acepta
el encargo, el Arzobispo tendría que nombrar a otro integrante;
si renunciara al cargo el designado, el Arzobispo es quien debe

nombrar al reemplazante como ocurrirá también en los casos en
que sea cesado, fallezca o pudiera ser declarado interdicto. No
podemos en consecuencia colegir con la tesis de que el Arzobispo
de Lima extinga su participación de la preocupación permanente
de que se cumpla a cabalidad la ejecución del testamento, cuando
como hemos demostrado, su vigencia es también en perpetua e
insustituible.
E) Señala la entidad demandante que el demandado ha venido
cuestionando abiertamente la propiedad de la PUCP y exigiendo
que la Administración y disposición de los bienes la ejerza la Junta
de Administración, y que por ello se está amenazando el libre
ejercicio de la propiedad desconociendo el Acuerdo de la Junta
de Administración de hace más de diez años, y que de la misma
forma por estos hecho se entromete en los asuntos internos de
la PUCP con lo cual afecta su autonomía. Al respecto conviene
a nuestra parte precisar que no existe ninguna amenaza toda vez
que lo que ocurre dentro de nuestras prerrogativas constituye el
ejercicio regular de un derecho, es decir, que estamos cumpliendo
a cabalidad el encargo del testador, y lamentablemente esto genera
el disgusto de los representantes de la PUCP citando para el efecto
un acuerdo que es írrito e insostenible tomado el 13 de julio de
1994, como ya lo hemos precisado en los párrafos precedentes;
volviendo a reiterar que con respecto a ese acuerdo que además
de ser ilegal es inocuo porque se aleja de la última voluntad del
testador y porque se ha dado en el marco de un exceso en el ejercicio
de las prerrogativas del encargo, apartándose de la clara y expresa
voluntad del testador en la cual la presencia del Arzobispo para la
designación es perpetua e inustituible. Si se ejercita regularmente
un derecho que nace inequívocamente del testamento no hay en
su ejecución ninguna infracción del derecho de terceros y mucho
menos, ni por asomo, se puede conectar el desarrollo de estas
prerrogativas con una afectación a la autonomía universitaria,
toda vez que los bienes de la herencia Riva Agüero tienen un
cargo en el testamento, por tratarse de un legado, y el miembro
demandado lo que hace es exigir el fiel cumplimiento de lo que el

testamento ha dispuesto.
Es decir que la consulta y participación del demandado es solo
en cuanto a la administración de la propiedad de la herencia Riva
Agüero, en modo alguno en la labor académica, adquisición de
bienes para el cumplimiento de sus fines, fijación y cobro de
pensiones o funcionamiento de los diplomados, maestrías y
doctorados, que no se relacionan con los bienes del legado; por ello
estimamos que es una exageración proponer como pretensión en
la acción de garantía la vulneración de la autonomía universitaria
que solo por el hecho de su invocación pueda preterir la última
voluntad expresada en el legado Riva Agüero.
F) Se vuelve a insistir en uno de los párrafos en la demanda de la
PUCP, en una interpretación que hace más de diez años hicieron los
miembros de la Junta de Administración, y al respecto insistimos
en señalar que el tantas veces mencionado acuerdo resultad ser
ilegal porque no corresponde a la voluntad del testador y porque
además es la consecuencia de los actos que se realizaron excediendo
las prerrogativas del encargo. Reiterando además que hace menos
de un año que nos enteramos circunstancialmente de la existencia
de este acuerdo, lo cual ya afecta la legitimidad del mismo.
Corroboran esta afirmación de que no se tenía conocimiento
del contenido del Acta del 13 de julio de 1994, los documentos
siguientes: a) La Carta que el señor Cardenal le remite al Rector
de la PUCP con fecha 12 de mayo del 2006 en la cual le solicita
se sirva ordenar le remita las Copias de todas las actas de sesiones
de la Junta de Administración, que no obran en el Arzobispado,
para conocimiento cabal y completo de todas sus decisiones,
porque precisamente se discrepaba de un supuesto acuerdo con el
que se quería desconocer la plenitud de las facultades de la Junta
de Administración. b) La Carta de respuesta que el Rector de la
PUCP remite al Señor Cardenal con fecha 05 de junio de 1006,
transcribiendo una parte de la sesión del 13 de julio de 1994 y las
copias de las actas solicitadas.
De acuerdo a lo señalado en el párrafo precedente, nos preguntamos

porqué durante mas de 12 años se mantuvieron estas actas en reserva
y sin conocimiento del Arzobispo ni los sucesivos integrantes
designados que me antecedieron; quienes eran los primeros
llamados a conocer estos hechos, según fluye inequívocamente
del acto de última voluntad del testador, quien lo había instituido
como miembro nato de la Junta de Administración, con carácter
perpetuo e insustituible.
G) En relación con el petitorio que se contiene en la acción de garantía
instaurada nuestra parte considera pertinente precisar que por el modo
y forma de su contenido tales derechos de propiedad e inmutabilidad
de los acuerdos y autonomía universitaria requieren que se ventilen en
otra vía siempre que se agote la vía previa establecida en el reglamento
de la sesión del 6 de diciembre de 1957, caso contrario se estarían
confundiendo los términos de la competencia que la ley de desarrollo
constitucional ha establecido al considerar que el amparo tiene un
carácter residual y en el presente caso resulta ser aplicable este criterio
legal de acuerdo a los supuestos en los cuales se ha desarrollado la
pretensión garantista de la actora.
H) Un extremo del petitorio nos da la idea mas clara sobre la pretensión
de la PUCP que inadecuadamente quiere ventilarse en la vía del
amparo sin respetar las instancias previas y orientándose a lo que es
su finalidad fundamental pretender en esta vía que el demandado
no pueda pedir ni directa ni indirectamente o por cualquier otro
medio, entre otros asuntos propios de la administración, la
revisión del acuerdo del 13 de julio de 1994, en la que revisando
las prerrogativas del encargo, hacen una interpretación sui
generis de la voluntad del testador para desplazar al arzobispo
o al integrante que él designa del control y desarrollo de tales
actos. Como podrá advertir la instancia Constitucional hechos
como los mencionados si se agotasen las vías previas tienen que
ventilarse en vías mas latas cuya amplitud en la probanza permitan
el desarrollo de un acervo probatorio que sin lugar a dudas llegará
a establecer que las prerrogativas que ejerce el demandado son
legítimas, correctas y de buena fe.
I) La demandante señala que ha habido varios testamentos, uno de

1933, un codicilo de 1935, un testamento ológrafo de 1938 y
un testamento abierto complementario de 1939, en los que se
advierte que la PUCP es la destinataria de los bienes, pero lo que
la invocación de tales testamento no puede llegar a establecer es
que con ellos se desconozca la vigencia y la subsistencia de una
Junta de Administración que es perpetua e inustituible.
J) En los párrafos subsiguientes la demandante hace referencia a
una curiosa y personal interpretación de un texto que es claro e
inequívoco en el cual, como ya lo hemos establecido en los puntos
que anteceden, la Junta de Administración tiene perpetuidad, pero
a su criterio este carácter no rige para los bienes. Si tenemos que
entender cabalmente lo que determina el acto de última voluntad,
no se puede aceptar como un discernimiento adecuado y correcto
a al literalidad y al espíritu del testamento, que sus prerrogativas
estén recortadas; por cuanto durante varias décadas se ha entendido
que la vigencia de la Junta de Administración es perpetua en la
integridad de la ejecución del acto de última voluntad del testador,
por ello su desconocimiento o su no aplicación antes que afectar los
derechos de la demandante, afecta realmente las prerrogativas de la
representatividad del demandado. A esta conclusión se puede arribar
si se revisa con detenimiento lo que la demanda señala en el cuarto
párrafo a foja 06 por lo que como se señala el aforismo procesal que
resulta aplicable al caso: a confesion de partes relevo de pruebas,
lo que su Juzgado se servirá tener presente oportunamente.
K) Sigue sosteniéndose en los párrafos que continúan por la
demandante, que se debe hacer un deslinde de la representación
para indicar que el Arzobispo de Lima no representa la Junta de
Administración; al respecto debemos reiterar que el Arzobispo de
Lima no ha reclamado representación en la Junta de Administración
sino el derecho del cual lo inviste el testador para nombrar a uno
de los integrantes de dicha Junta de Administración.
L) A fojas 08 de la demanda de Amparo que contestamos se transcribe
el contenido del punto siete de la Sesión Reglamentaria celebrada el
6 de Diciembre de 1957, pero al referirse al mismo tal y conforme

lo demostramos con nuestras pruebas se transcribe en forma
recortada, para evitar transcribir la parte de esa misma norma
que en caso de desacuerdo entre los integrantes de la Junta de
Administración se establece la capacidad obligatoria de dirimencia
para tales casos que se le reconoce al Arzobispo de Lima y esto
constituye un acto que a nuestro criterio configuraría una mala fe
procesal que ni siquiera la Acción de Amparo en su sumarísimo
desarrollo puede consentir, por esta otra razón además pedimos
que la demanda sea desestimada oportunamente.
M) El demandante afirma y acepta a fojas 09 segundo párrafo de
su demanda que la interpretación correcta del testamento en su
ejecución ha permitido que permanezca la situación que con
toda claridad estatuyó el testador, es decir, que en la totalidad
de la Administración de los bienes participaban el representante
de la PUCP y el miembro designado por el Arzobispo, quieren
hacernos consentir que su participación ha sido en el status
que tenía la PUCP pero eso no es lo que consta en las Actas de
Sesiones, en ellas se consigna como no podía ser de otra manera,
en estricto acatamiento del cargo que establece el testamento, que
los status que invocan corresponden a la Junta de Administración
tal y conforme lo estableció en el testamento el de cujus. Esta
es otra declaración asimilada que consta en la demanda y que
solicitamos que su Juzgado se sirva tener presente para desestimar
la demanda.
N) La demandante señala que desde febrero del 2006 el Señor
Arzobispo de Lima ha venido planteando una posición especial
con relación a la competencia de la Junta de Administración,
precisando de manera más clara su postura el 14 de Mayo de 2006
al señalar que la Junta de Administración venía participando en
la administración de los bienes hasta 1964 y que debía continuar,
que se designó como miembro de la Junta de Administración el
21 de Setiembre de 2006 al demandado; que así mismo el Señor
Arzobispo solicito la reunión de la Junta de Administración que el
Rector de la PUCP le señaló que la convocatoria no podía hacerla
el Arzobispo. Si nos atenemos a la literalidad del documento que

se alude los términos de su contenido nos lleva a establecer que
lo único que se había pedido era la convocatoria de la Junta de
Administración y en modo alguno se estaba convocando a su
realización, esto demuestra palmariamente que de alguna manera
se ha estado buscando una discrepancia para enviar que en un
clima de armonía se resuelvan las diferencias, intención de nuestra
parte que no fue acogida por la PUCP y en consecuencia queda
claro que quien ha desarrollado actos que perturban el normal
desenvolvimiento de las actividades en la administración de los
bienes no es el demandado.
O) En la demanda de amparo la demandante señala con precisión
que constituyen una amenaza a su derecho y que el demandado
reproduce la posición del Señor Arzobispo, lo que no ha dicho es
que la posición de cualquier miembro de la Junta de Administración
designada por el testador tiene que darse en los términos del respeto
a la competencia que el testamento ha establecido; no se trata
entonces de una posición idéntica sino del ejercicio regular de lo que
en su operatividad debe hacerse con la determinación precisa del
testamento. Cuando se transcriben los pedidos que ha formulado
el demandado, ello constituye a no dudarlo, el ejercicio regular de
las prerrogativas de su representación, y en consecuencia no puede
dar motivo a una tutela procesal en la vía constitucional como ya lo
tenemos expresado y que lo que corresponde de acuerdo a nuestro
sistema legal imperante, es el reconocimiento de la representación
del demandado. El hecho que se mencione en la demanda que
el demandado estaría generando incertidumbre en el patrimonio
de la demandante, parte del desconocimiento convenido del
carácter perpetuo e insustituible que se le ha otorgado a la
Junta de Administración, uno de ellos es el demandado, y por
tanto su presencia como ocurrió con otros integrantes durante
mas de cincuenta años no puede generar incertidumbre, lo que si
puede establecerse es que se trata de desconocer sus prerrogativas,
cuando por varias décadas con el concurso del integrante
designado por el Arzobispo, la administración se ha llevado
en forma continuada, correspondiéndole al integrante de la

Junta de Administración que se cuestiona en la presente acción,
las legítimas facultades que le dan cabalmente cumplimiento a la
inequívoca voluntad del testador, por ello la demandad deberá ser
declarada infundada.
P) La demandante hace un desarrollo del derecho de propiedad
que nuestro Código Civil lo destaca como un poder jurídico
absoluto que confiere los derechos del ius utendi, ius abutendi y
ius fruendi, pero en el presente caso no se trata de un derecho
de propiedad que se adquiere a través de una compra–venta
o de otros derechos que permitan la adjudicación de la
propiedad, sino que la propiedad en discusión en este caso es
la que deriva de un legado, y como tal tiene que soportar
las limitaciones o cargos que le imponga el testador, a punto
tal que en nuestra legislación, como ya lo hemos demostrado, le
permite al albacea aún después de haber concluido con el cargo
de observar y defender que se le de fiel cumplimiento a la última
voluntad del causante, siendo esto así, el demandado no ha
perturbado derecho alguno ni mucho menos lo ha amenazado,
porque su status jurídico se lo permite. Debiendo además tener
en consideración que en el fondo de la determinación del testador
se avizoraba la nueva teoría del derecho de propiedad, que tiene
que ceder en los criterios rígidos de su carácter absoluto para
utilizarlo cumpliendo una FUNCION SOCIAL, y qué mejor
para tal efecto, en cumplimiento de estos fines, que favorecer la
educación universitaria, que tener como garantía administrativa a
un designado por el Arzobispo de Lima.
Debe entenderse además que el causante de la sucesión, tal y
conforme consta en los diversos documentos en donde ha expresado
su voluntad, ha señalado categóricamente que el es un hombre que
pertenece a la fe católica y se declara apostólico y romano, de la
misma manera que la PUCP que presenta la demanda es pontificia
y católica, por ello los extremos de la controversia de la presente
acción resultan ser sui generis, abonan a la tesis que mantiene la
vigencia perpetua e insustituible de la Junta de Administración.
Queda como una interrogante que podría dilucidarse si al ser la

demandante PUCP (Pontificia) sus bienes solo se encuentran
regulados por las leyes civiles o si es el Derecho Canónico el que
tendrá que ingresar en la dilucidación de la controversia, maxime
si como consta en el Acta de la Sesión de fecha 6 de diciembre de
1957 a fojas 132 se establece: PUNTO 9 «El Rector cuidará que
se observen las prescripciones del Derecho Canónico en materia
de bienes eclesiásticos». Le preguntaríamos al Rector de la PUCP,
quien es el que ha promovido la demanda, si ha dado cumplimiento
a esta parte del Reglamento con lo que se contribuye a nuestra
tesis de que la demanda resulta ser improcedente o en su caso si
se quiere un pronunciamiento de fondo será infundada, toda vez
que el concurso del demandado en los extremos del ejercicio de sus
prerrogativas no pueden ser recortadas con la acción de garantía
promovida, puesto que su participación es legítima y ampara todos
los actos que ha celebrado hasta la fecha para dar fiel cumplimiento
al encargo que ha recibido.
Q) Contradiciendo los extremos de los supuestos en los que trata de
fundamentarse la demandante, para darle fuerza al acuerdo del
13 de julio de 1994 a fin de preterir la presencia del demandado;
insistimos en señalar que si estos acuerdos, como ha quedado
demostrado, se alejan de la última voluntad del testador, son
nulos y por tanto no pueden afectar la representatividad que le
asiste al emplazado.
Abundando en lo expresado nos permitimos señalar que al respecto
la demandante ha usado como argumento de defensa la supuesta
prescripción del derecho a impugnar el acuerdo írrito e ilegal del
13 de julio de 1994. El demandado ha solicitado la revisión de
dicho acuerdo, desde el momento que se ha enterado del mismo,
hace menos de un año, por lo que el mismo solo puede ser variado,
ratificado, revocado por la propia Junta de Administración y no
por el demandado a su sola iniciativa. Señalamos este argumento
porque es imposible que el demandado amenace a la PUCP como
esta señala, en sus derechos que invoca en la demanda.
R) Insistimos en precisar que cuando la demanda invoca la Ley

Universitaria, esta no puede mirarse en forma aislada en el caso de
autos puesto que debe concordarse con las normas de la propiedad
la misma que en el presente caso es un legado, y que como tal tiene
que soportar los cargos o las mandas que el testador establezca. En
un conflicto de intereses de este carácter no puede la supuesta
autonomía universitaria servir de argumento para negar la última
voluntad del testador, que ha establecido con carácter perpetuo
la vigencia de la Junta de Administración y también la presencia
del integrante designado por el Arzobispo. Por estas razones
consideramos que la demanda deberá desestimarse.
S) En conclusión, mi parte no ha amenazado ningunos de los
derechos constitucionales referidos en el petitorio de la demanda,
se ha limitado a ejercer sus prerrogativas como miembro de la Junta
de Administración dentro del marco de la ley y de la inequívoca
voluntad del causante en la ejecución del testamento.
T) Tal y conforme lo hemos señalado en el texto general de la
presente contestación a la demanda, la capacidad de la Junta se
vino desarrollando con normalidad, y sin ninguna interferencia
durante más de 50 años, lapso de tiempo en el cual la Junta de
Administración, entre otros acuerdos, otorgó 12 Poderes a diversas
personas; en todos los casos sin excepción se reservó expresamente
para sí las facultades de gravar y enajenar los bienes de la Herencia.
Estos hechos acreditan que la Junta de Administración no solo
era consciente de mantener a perpetuidad las facultades plenas
sobre los bienes de la PUCP sino que tuvo especial cuidado en
no delegar estas prerrogativas a terceros señalándolo de manera
categórica en los documentos corrientes para mencionar que sus
facultades se mantenían intactas.
Los casos en los que la Junta de Administración continuó ejerciendo

sus atribuciones a plenitud después de los primeros 20 años en los
que ya había inscrito la PUCP la propiedad del legado a su nombre
los podemos resumir en los siguientes:
1. 08 Ventas
2. 04 Cesiones en uso gratuito
3. 03 Donaciones
4. Numerosas permutas
5. La urbanización del Fundo Pando
6. La independización de la Ciudad Universitaria del Fundo
Pando
7. La prosecución de varios juicios de rectificación de áreas de las
propiedades bajo su administración
8. Las declaraciones juradas a presentarse ante las diversas
municipalidades de Lima sobre los inmuebles bajo su
administración.
9. Innumerables Contratos de Arrendamiento
10. Transacciones con disposiciones de bienes (inclusive con el
Estado Peruano)
11. Innumerables procesos de desalojo, entre otros.
También conviene destacar que la Junta de Administración le

concedía prestamos de dinero a la PUCP con lo que se evidencia
que mantenía sobre los fondos de la herencia un dominio absoluto.
Agregándose al efecto que en el año 1978 la Junta de Administración
acuerda darle en prestamo a la PUCP del producto de la venta de un
inmueble de la calle Junín que había sido de propiedad de la misma
PUCP. Considerando que la PUCP era propietaria absoluta de los
bienes del Legado Riva Agüero fue ella misma la que reconoció
las facultades perpetuas de administración y disposición, puesto
que en innumerables casos se dirige a la Junta de Administración
solicitándole su aprobación para diversos actos.
Conviene también destacar que el acuerdo de la Junta de

Administración adoptado el 13 de julio de 1994 para limitar sus
atribuciones solo al cumplimiento de las mandas fue propiciado
por los informes de los auditores contables externos, puesto que

los bienes de la herencia estaban registrados contablemente en la
PUCP (por ser propietaria) y también en la Contabilidad de la
Junta de Administración, según consta en los libros respectivos y
que hasta la fecha están en poder de la PUCP. Quiere decir que el
cambio en el registro de los bienes solo se produjo por una razón
estrictamente contable. En consecuencia, lo que corresponde a la
fecha por parte de la PUCP es reconocer las prerrogativas de
la Junta de Administración y reordenar la contabilidad de
los bienes de la Herencia, dejándose expresa constancia de su
condición jurídica de bienes bajo la administración perpetua de
la Junta de Administración como corresponde expresamente a la
voluntad dispuesta por don José de la Riva Agüero y Osma.
U) Por las consideraciones que tengo precedentemente expuestas
cumplo con absolver el traslado de la demanda y conforme al acervo
probatorio que recaudo y a las normas legales que invoco como
fundamento al Juzgado solicito que se sirva desestimar la demanda
al amparar la nulidad y las excepciones que deducimos; declararla
improcedente y si estima que debe existir un pronunciamiento
de fondo oportunamente declararla infundada, reservándome el
derecho del recurso impugnatorio al que hubiera lugar.
Invoco como fundamento el inc. 3ro, 5to y 14vo del Art. 139°
de la Constitución, el Art. 5to inc.2do de la Ley 28237, los Arts.
742° del Código Civil de 1936, 797 del Código Civil de 1984 y
las demás normas concordantes y conexas con las disposiciones
legales invocadas.
5. Medios probatorios
1. El mérito de la copia del Acta de la Sesión del 6 de Diciembre de 1957

en la que consta en el punto 7 fojas 132 la capacidad dirimente que se
le reconoce al Señor Arzobispo de Lima.
2. El mérito de la copia de la secuencia cronológica de la participación en
la Junta de Administración de la herencia Riva Agüero del representante
del Arzobispado por mas de cincuenta años que demuestran la correcta

interpretación que se le dio a la última voluntad del testador respetando
la presencia del referido representante.
3. El mérito de la copia de la Carta de fecha 12 de Enero de 2007 dirigida
por el Señor Cardenal de Lima don Luis Cipriani Thorne remitida al
Rector de la PUCP en la que se hace presente la observación respecto
a la venta del Colegio Peruano Chino Juan XXIII precisándose que
para disponer de los bienes debe cumplirse con el cargo que establece
el testamento de la herencia de Jose de la Riva Agüero y Osma.
4. El mérito de la copia del Boletín del Instituto Riva Agüero publicado
por la PUCP que se refiere a los testamentos otorgados por Jose de la
Riva Agüero en la parte que se reconoce que la Junta de Administración
integrada por el Rector de la PUCP y por el Arzobispo de Lima y su
designado son una carga perpetua e insustituible.
5. El mérito de la Carta que le dirige al Señor Cardenal el Estudio
Bullard & Garcia Naranjo Abogados, en la que se hace una referencia
al estudio de los documentos que se relacionan con la Junta de
Administración del legado Riva Agüero, que categóricamente establece
el carácter perpetuo e insustituible del colegiado administrativo que
mencionamos, anexándose un desarrollo cronológico que es el que
referimos en el punto 2 del presente acervo probatorio.
6. Las copias de algunas de las actas de las sesiones de Junta de
Administración desde 1957 (cuando ya se había inscrito la propiedad a
nombre de la PUCP) hasta la última acta de la Junta del 13 de julio de
1994; en las cuales consta fehacientemente las diversas Ventas, Cesiones
e uso gratuito, Donaciones, Transacciones e independizaciones,
realizadas por la Junta de Administración, en estricta concordancia
con la ejecución del Testamento respetando la última voluntad del
testador. Precisando que las Actas corresponden a las Sesiones de Junta
de Administración:
1) Del 06.12.1957 2) 09.12.1957 3) 17.01.1958 4) 05.03.1958
5) 03.09.1958 6) 18.03.1960 7) 08.04.1960 8) 25.05.1960 9)
30.06.1960 10) 05.05.1961 11) 23.05.1961 12) 13.07.1961 13)
18.12.1961 14) 15.03.1962 15) 16.04.1962 16) 17.07.1962 17)
16.08.1962 18) 14.09.1962 19) 23.10.1962 20) 09.11.1962 21)

27.12.1962 22) 03.01.1963 23) 27.02.1963 24) 14.03.1963 25)
16.08.1963 26) 09.04.1964 27) 15.06.1964 28) 19.08.1964 29)
24.08.1964 30) 05.01.1965 31) 30.03.1965 32) 22.11.1965 33)
11.01.1966 34) 12.01.1966 35) 26.01.1966 36) 05.03.1966 37)
30.03.1966 38) 26.05.1966 39) 15.10.1966 40) 28.10.1966 41)
12.12.1967 42) 21.01.1970 43) 17.06.1970 44) 30.11.1970 45)
16.12.1970 46) 07.02.1972 47) 12.06.72 48) 01.12.1972 49)
28.12.1972 50) 18.02.1973 51) 07.03.1973 52) 01.08.1973 53)
07.10.1973 54) 25.03.1975 55) 25.06.1975 56) 25.07.1975 57)
26.01.1976 58) 22.07.1977 59) 22.07.1978 60) 21.09.1978 61)
29.09.1978 62) 14.11.1978 63) 26.12.1979 64) 01.02.1980 65)
14.11.1971 66) 28.10.1987 67) 23.12.1987 68) 21.06.1993.
7. El mérito de la copia del acta del 12 de julio de 1972 realizada por
la Junta de Administración, y en la cual especto de los bienes del
legado se le otorgan amplios poderes al Dr. Jorge Avendaño Valdez,
demostrándose a cabalidad en consecuencia el carácter perpetuo e
insustituible de la Junta de Administración en relación con los bienes.
8. El mérito de la copia de la Carta del 12.05.2006 que le remite el Señor
Cardenal Juan Luis Cipriani Thorne al Rector de la PUCP solicitándole
la copia de las actas de sesiones de la Junta.
9. El mérito de la copia de la Carta del 05.06.2006 que el Rector de la
PUCP le remite al Señor Cardenal acompañándole la copia de las actas
de las sesiones de la Junta de Administración.
10. Dado el trámite sumarísimo de la acción de garantía que se litiga, y
con la finalidad de corroborar el mérito fehaciente de la veracidad del
contenido literal de las instrumentales que estamos acompañando
como pruebas en la presente contestación, a su jusgado solicitamos
se sirva requerir a la demandante para que cumpla con exhibir los
originales de los documentos que estamos acompañando, toda vez que
estos obran en su poder, bajo apercibimiento de tenerse por evidentes,
ciertos, y fidedignos, los documentos cuya copia adjuntamos en su
rebeldía.
11. El mérito del reporte de la página Web de la PUCP donde se muestra

que el Señor Juez Eduardo Armando Romero Roca es un Egresado
Asociado de dicha Universidad, con lo que fundamentamos nuestro
pedido de recusación e inhibitoria del referido magistrado. Estamos
adjuntando como anexo este documento.
6. Anexos
1.a. Copia del Acta de la Sesión del 6 de Diciembre de 1957.

1.b. Copia de la secuencia cronológica de la participación en la Junta
de Administración del representante del Arzobispado por mas de
cincuenta años.
1.c. Copia de la Carta de fecha 12 de Enero de 2007 dirigida por el Señor
Cardenal de Lima don Luis Cipriani Thorne remitida al Rector de la
PUCP en la que se hace presente la observación respecto a la venta del
Colegio Peruano Chino Juan XXIII.
1.d. Copia del Boletín del Instituto Riva Agüero publicado por la PUCP
que se refiere a los testamentos otorgados por Jose de la Riva Agüero
en la parte que se reconoce el carácter perpetuo e insustituible de la
Junta de Administración.
1.e. La copia de la Carta que le dirige al Señor Cardenal el Estudio Bullard
& García Naranjo Abogados, con el análisis de los documentos que
sustentan la vigencia de la Junta de Administración del legado Riva
Agüero.
1.f. La copia de la Carta del 12 de mayo del 2006 que le remite el
Señor Cardenal al Rector de la PUCP, discrepando de la adopción
del Acuerdo ilegal del 13 de julio de 1994, por el que se pretende
desplazar al integrante designado por el Arzobispo de Lima como
uno de los integrantes de la Junta de Administración y se solicita por
este hecho que se envíen copias de todas las actas de sesiones.
1.g. Copia de la Carta del 05 de junio de 2006 que le remite el Rector
de la PUCP al Señor Cardenal acompañándole copias de las actas de
las sesiones de la Junta de Administración, y le transcribe parte del
acuerdo ilegal que se había adoptado con fecha 13 de julio de 1994,

tal y conforme ya se ha demostrado.
1.h. Las copias de algunas de las actas de las sesiones de Junta de
Administración desde 1957 (cuando ya se había inscrito la propiedad
a nombre de la PUCP) hasta la última acta de la Junta de 1994.
Precisando que las Actas corresponden a las Sesiones de Juntas de
Administración:
1) Del 06.12.1957 2) 09.12.1957 3) 17.01.1958 4) 05.03.1958
5) 03.09.1958 6) 18.03.1960 7) 08.04.1960 8) 25.05.1960 9)
30.06.1960 10) 05.05.1961 11) 23.05.1961 12) 13.07.1961 13)
18.12.1961 14) 15.03.1962 15) 16.04.1962 16) 17.07.1962 17)
16.08.1962 18) 14.09.1962 19) 23.10.1962 20) 09.11.1962 21)
27.12.1962 22) 03.01.1963 23) 27.02.1963 24) 14.03.1963 25)
16.08.1963 26) 09.04.1964 27) 15.06.1964 28) 19.08.1964 29)
24.08.1964 30) 05.01.1965 31) 30.03.1965 32) 22.11.1965 33)
11.01.1966 34) 12.01.1966 35) 26.01.1966 36) 05.03.1966 37)
30.03.1966 38) 26.05.1966 39) 15.10.1966 40) 28.10.1966 41)
12.12.1967 42) 21.01.1970 43) 17.06.1970 44) 30.11.1970 45)
16.12.1970 46) 07.02.1972 47) 12.06.72 48) 01.12.1972 49)
28.12.1972 50) 18.02.1973 51) 07.03.1973 52) 01.08.1973 53)
07.10.1973 54) 25.03.1975 55) 26.06.1975 56) 25.07.1975 57)
26.01.1976 58) 22.07.1977 59) 22.07.1978 60) 21.09.1978 61)
29.09.1978 62) 14.11.1978 63) 26.12.1979 64) 01.02.1980 65)
14.11.1971 66) 28.10.1987 67) 23.12.1987 68) 21.06.1993.
1.i. El mérito de la copia del acta del 12 de julio de 1972 en la que la Junta
de Administración le confiere amplios poderes al Dr. Jorge Avendaño
Valdez.
1.j. Reporte de página Web de PUCP referida a condición de Egresado
Asociado del Juez de la causa, de la mencionada Universidad.
1.k. Copia de mi DNI.
Por tanto:
Sírvase el Juzgado tener por contestada la demanda, declarar fundadas
nuestras alegaciones de nulidad y defensas previas y en consecuencia
improcedente la demanda o sin perjuicio de nuestros medios de defensa
formular un pronunciamiento sobre el fondo al establecer que es infundada
la demanda.
Lima, 21 de Marzo de 2007
OTROSI DIGO: Que tal y conforme fluye (pág. 24, 3er. Parágrafo
del escrito de manda), la demandante señala que, conforme lo norma
también la Ley Universitaria, «la comunidad universitaria de PUCP está
integrada por los graduados y conforme consta en la copia del reporte del
13 de marzo de 2007, de la página Web de la misma PUCP, el señor Juez
Eduardo Armando Romero Roca es un Egresado Asociado de la misma
PUCP. En consecuencia, se estaría configurando la causal que da motivo
a sustentar la recusación del magistrado que tiene a su cargo la presente
demanda, pues no puede ser extraño a los términos de la litis que hay un
interés subyacente en el resultado del proceso y una vinculación amical
con su alma mater, que no puede soslayarse. Esto constituye a nuestro
criterio una razón suficiente para formular expresa recusación contra el
Señor Juez de la causa o en caso de no hacer atendido nuestro pedido,
invitarlo a una reflexión para que aplique lo normado por el artículo 313
del Código Procesal Civil que señala las causales del decoro del magistrado
para inhibirse del conocimiento de la litis, por los fundados motivos que
tenemos expuestos. Sírvase el Juzgado declarar fundado nuestro pedido.
Vicente Rodolfo Walde Jauregui

Abogado Reg. Cal N° 5827
Carmen Luz Ortega Paredes
Abogada Reg. Cal N° 35379
Samuel Cordova García
Abogado Reg. CAL N° 18669
Informe legal 487
Informe legal - Domingo García Belaunde
Señor
Marcial Rubio Correa
Vicerrector Administrativo
Pontifica Universidad Católica del Perú
Lima.–
Muy señor mío:
Me es grato acusar recibo de la consulta que se me formula a fin de
que exprese mi opinión legal en relación con la demanda de Amparo
interpuesta por esa Universidad contra la pretensión del representante del
Arzobispado de Lima ante la Junta Administradora de la herencia de D.
José de la Riva Agüero y Osma. Para tales efectos se me acompaña diversa
documentación (acuerdos de la Junta Administradora, testamentos de D.
José de la Riva Agüero, demanda y contestación en el proceso de Amparo
iniciado, entre otros).
Siendo varios los puntos de materia constitucional que se me solicitan,
los desarrollaré en su orden.
El problema
Lo que esté en cuestión es si la Junta Administradora de la herencia de D. José

de la Riva Agüero y Osma puede tener intervención en la administración
de los bienes que hoy en día son de propiedad de la Pontificia Universidad
Católica del Perú (de aquí en adelante, Universidad Católica). Pero para
eso hay que tener presente algunos aspectos que se desprenden de la
información que se me ha proporcionado y que analizaré en su orden.
José de la Riva Agüero y Osma (1885–1944) extendió su primer
testamento en 1933, al cual hizo sucesivas modificaciones que no alteraron
en sustancia lo entonces decidido. En éI estableció una serie de obligaciones
para los albaceas, tales como la de administrar los bienes de la masa
hereditaria y el cumplimiento de determinadas mandas y legados que tenían
carácter indefinido. Por la naturaleza de los encargos, se estableció que la

Junta tenla el carácter de perpetua, o sea, de duración indeterminada.
En dicho testamento —así como en los complementos y modificaciones
posteriores que extendió el causante— se señaló que era heredera de sus
bienes —de la casi totalidad— la Universidad Católica del Perú (tal era
su nombre entonces, pues el carácter de Pontificia vino años después)
pero bajo la modalidad de que ella serla beneficiaria de los frutos de tales
bienes durante los 20 años posteriores a su fallecimiento, y solo a partir de
entonces sería propietaria plena de los bienes. D. José de la Riva Agüero
falleció en 1944, por lo que la Universidad Católica adquirió los bienes a
plenitud en 1964.
Por motivos que no han quedado del todo esclarecidos, al cumplimiento
de los veinte años del fallecimiento de su benefactor, la Universidad
Católica no se desligó de la Junta Administradora, no obstante que paso
a ser propietaria absoluta de los bienes, sino que se mantuvo unido a ella,
creando una duplicidad administrativa y contable, que a la larga traería
repercusiones tributarias y de diversa índole.
Es tan solo en 1994, que la Junta Administradora por unanimidad,
o sea, con la participación del entonces Rector de la Universidad y del
representante del Arzobispado de Lima, que acordó que tal dependencia
no deberla continuar, no solo porque no correspondía hacerlo, sino por los
problemas que ocasionaba.
Este acuerdo de 13 de Julio de 1994 fue hecho, como se acredita
con la documentación remitida, con la participación y aprobación del
representante del Arzobispo de Lima, lo cual da a entender muy claramente
que el Arzobispado estaba plenamente conciente de lo que hacía y aun más
de la conveniencia de hacerlo.
El referido acuerdo, que decididamente no es secreto aun cuando no
lo hayan tenido presente las posteriores administraciones eclesiásticas,
fue cumplido sin problema alguno desde 1994 hasta el 2006, o sea,
durante doce años, sin que jamás fuera observado durante ese lapso. En
consecuencia, cabe invocar aquí el principio de que no se puede ir contra
los actos propios, también conocido como stoppel.
Ahora bien, la pretensión del Arzobispado de Lima tiene como objetivo
revisar, fiscalizar y controlar todos los movimientos referidos al patrimonio
Informe legal 489
inmobiliario recibido en herencia de D. José de la RivaAguero desde 1994

hasta la fecha. Y esto crea diversos problemas que pasamos a enunciar.
Derechos afectados
La Universidad Católica fue fundada en 1917 por un particular, el padre

Jorge Dintilhac, con el apoyo expreso de los intelectuales católicos de la
época. No fue fundada por la Iglesia Católica ni tampoco por una orden
religiosa, sino por un sacerdote que lo hizo a titulo individual, si bien es
cierto que con el apoyo de su Orden. Su funcionamiento fue autorizado
por Decreto Supremo de 24 de marzo de 1917.
No obstante esto, en la práctica tuvo una relación estrecha con la Iglesia
Católica, en especial con el Arzobispado de Lima, y así fue durante muchos
años, época durante la cual incluso las autoridades universitarias eran
nombradas por sugerencia o decisión de la Santa Sede, o con la aprobación
de esta. Esto empezó a cambiar radicalmente cuando se sancionó el Decreto
Ley 17444 que estableció que las autoridades de todo centro universitario
deberían ser elegidas por su respectiva Asamblea Universitaria.
Este proceso paulatino de consolidación de la autonomía universitaria
se explicita claramente en la Constitución de 1979, que señala (art. 31)
que las universidades son públicas o privadas y que «cada universidad es
autónoma en lo académico, administrativo, normativo y administrativo,
dentro de la ley» (se entiende la ley universitaria). Similares preceptos
contiene la vigente Constitución de 1993 (art. 18). Y en esto no hace más
que seguir una doctrina y legislación uniformes en materia comparada.
Así, Francisco Fernández Segado señala que la «autonomía universitaria» es
garantía institucional y además derecho fundamental, la cual comprende
el manejo independiente de su régimen normativo, encuadrado por cierto
dentro de la legislación universitaria, el régimen de gobierno, el régimen
académico, el régimen administrativo y el régimen económico. Aclara
además que va de suyo 10 que él denomina como «autonomía financiera»
(cf. El sistema constitucional español, Edit. Dykinson, Madrid: 1992, p. 371).
En la misma línea Arturo Torres del Moral anota que la «autonomía
universitaria comprende, entre otros aspectos, la elaboración, aprobación, y
gestión de sus presupuestos y la administración de sus bienes» (cf. Principios
de Derecho Constitucional Español, Edic. Universidad Complutense,

Madrid 2004, tomo II, pág. 539). Y cita además jurisprudencia del Tribunal
Constitucional español en eI mismo sentido. Y esto se puede ver también en
legislaciones de otros países y en la América Latina (cf. AA.VV. L’ autonomía
del sistema universitario: paradigma per il futuro, a cura de Antonio D’Atena,
Giappichelli editore, Torino 2006 y David Velásquez Silva, Gobierno de las
Universidades de America Latina, Ed. U. de San Marcos, Lima 2005). En lo
mismo abunda German J. Bidart Campos, que reitera la autonomía de la que
gozan las universidades, a las que califica como «personas jurídicas de derecho
público no estatales» (cf. Tratado Elemental de Derecho Constitucional
argentino, Ediar, tomo I–B, Buenos Aires 2001, pp. 165–166). En el caso
peruano, la doctrina es también pacifica al respecto, lo que se condensa en
la opinión de Víctor García Toma que señala que la autonomía universitaria
implica, entre otros aspectos, el régimen administrativo y económico (cf.
Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, Fondo Editorial de
la Universidad de Lima, Lima 1998, tomo I, p. 157). Y en el mismo sentido
se ha pronunciado el Tribunal Constitucional peruano (Exp. 0005–2004–
AT de 9 de junio de 2004) en donde señala que la «autonomía universitaria»
constituye una «garantía institucional» la que, en consecuencia, no puede
ser vaciada de sentido.
En consecuencia, la autonomía no debe entenderse únicamente en el
ámbito académico, sino en todo lo que lo hace posible, que es lo económico,
administrativo, normativo, etc.
Dentro de este esquema, pensar que una Junta administradora que
cesó de ejercer funciones en 1994–aun cuando tardíamente– puede
seguir operando e interferir en la autonomía universitaria, es algo que no
se compadece con la naturaleza de todo centro universitario y lo que se
entiende por autonomía. De hacerlo, colisionaría con diversos derechos
fundamentales que enumeramos:
a) La autonomía universitaria, a la que ya hemos hecho referencia
(Const. art. 18). En efecto, desde la reforma de Córdoba de 1918,
que influyó en toda la América Latina, se reconoce la autonomía de la
vida universitaria, lo que ha sido confirmada por sucesiva normativa a
través de los años y por los hechos consiguientes y que hoy es aceptada
pacíficamente. Aun más, una Junta Administradora instituida en
Informe legal 491
la década del treinta del siglo pasado, que constituye una voluntad
privada por muy respetable que sea, no puede —en este hipotético
supuesto— alterar normas de orden público como son las que rigen a
las universidades, sobre todo desde hace algunos años. Hacerlo ahora,
significarla desconocer una autonomía que goza la Universidad por
expreso mandato constitucional.
b) La propiedad privada (Const. art. 2, inc. 16, art. 70): en efecto,
desde 1964 la Universidad Católica adquirió a plenitud La propiedad de
los inmuebles que le dejó D. José de la Riva Agüero y Osma, lo que se
demuestra con las administraciones de esos años, hasta que en 1994 decidió
dejarla de lado, de común acuerdo entre Las partes y sin impugnación
de nadie. La Junta Administradora, como se sabe, sigue existiendo en
la medida que hay bienes que fueron dejados para el cumplimiento de
determinadas obligaciones y mandas, pero ella no tiene competencia
para adicionalmente administrar bienes que pertenecen a otros. Que
esta es la voluntad del testador, se desprende en forma meridiana cuando
dispone que en caso de no existir la Universidad Católica a los 20 años
de su fallecimiento, dichos bienes deberian destinarse a entidades o fines
en el exterior, los cuales, indudablemente, no podrían ser administrados
por una Junta residente en Lima.
Intentar mediante La Junta Administradora que la Universidad
Católica tenga que revisar toda su historia administrativa y
económica de los últimos años–con las eventuales consecuencias
que ello traería–y aun más someter a los mismos controles a los
movimientos actuales y futuros, significa desconocer uno de los
atributos de la propiedad, como es su libre manejo dentro de la ley,
y además, vulnerar la autonomía universitaria, ya señalada.
c) el derecho a la libre concertación de acuerdos es otro derecho
fundamental que aparece amenazado. En efecto, de conformidad
con eI artículo 2, inciso 14 y artículo 62 de la Constitución del
Estado, las personas tienen el derecho de actuar libremente y adoptar
acuerdos y convenios entre ellos, los cuales no pueden ser modificados
unilateralmente. En tal sentido, la Junta Administradora adoptó
un acuerdo el 13 de julio de 1994, vigente hasta la fecha y que en
ningún momento ha sido impugnado. Y por tanto, una de las partes
que lo aceptó y firmó en su momento, no puede ahora desconocerlo

unilateralmente.
De acuerdo a la normativa vigente, tales acuerdos solo pueden
desconocerse judicialmente–cuando esto es posible y el tiempo
transcurrido 10 permita–y además de mutuo acuerdo. Ninguna
de las dos situaciones se ha dado en este caso. Por el contrario,
ha devenido un desconocimiento unilateral de tal acuerdo con la
amenaza que esto significa.
Agotamiento de vía previa y existencia de otra vía idónea

La pionera Ley de Habeas Corpus y Amparo, núm. 23506 estableció
el requisito, para el caso del Amparo, del agotamiento de la vía previa. Este
aspecto ha sido reiterado por el vigente Código Procesal Constitucional, que
adicionalmente ha configurado el Amparo como un proceso constitucional
de carácter residual (Código Procesal Constitucional, art. 5). Conviene
desarrollar estos puntos.
En el caso materia de la consulta, se trata de una amenaza que ha
recaído sobre la Universidad Católica por parte del representante del
Arzobispado de Lima y su representante en la Junta Administradora, la cual
ha ido creciendo en cuanto a tono y modalidad en los últimos tiempos,
hasta el grado de convertirse en cierta e inminente, como lo acredita la
documentación revisada.
Ahora bien, tratándose de un conflicto de esa naturaleza, no existe
proceso específico para su solución, esto es, no se da un canal procesal
adecuado–que debe ser en el orden civil–para reclamar frente a esa
amenaza. Los diversos procesos regulados en nuestro Código Procesal
Civil no contemplan esta situación y en todo caso, no son protectivos ni
tampoco expeditivos para la complicada situación que se tiene. Por tanto,
el carácter residual que se ha dado al Amparo en la legislación vigente se
cumple en este caso, pues no existe una vía adecuada, pronta y suficiente
para conjurar esa amenaza.
La doctrina es concorde con este criterio. En la Legislación argentina, de
la que es tributaria la peruana, se acepta este planteo. Así, Morello–Valletín
afirman que «el Amparo también procede no obstante la existencia de otros
procedimientos, si el trámite puede ocasionar un daño grave e irreparable»
Informe legal 493
(cf. Augusto M. Morello–Carlos A. Valletín, El Amparo, Lib. Editora

Platense, La Plata 2004, p. 35). Y Nestor P.Sagués agrega que «el gravamen
puede configurarse tanto por la lentitud del procedimiento regular, como
por cualquier otra razón valedera en la circunstancia del caso» (cf. Derecho
Procesal Constitucional. Acción de Amparo, Edit. Astrea, Buenos Aires
1995, p. 180).Y en el mismo sentido opina la doctrina peruana (cf. Gustavo
Gutiérrez, Todo sobre el Código Procesal Constitucional, MFC editores,
Lima 2006); postura similar se encuentra en la derogada ley 23506 (cf.
Samuel B. Abad Yupanqui, El proceso constitucional de Amparo, Ed.
Gaceta Jurídica, Lima 2004, pp. 245 y ss.).
El otro punto que conviene dilucidar es sobre la existencia de la vía previa.
El demandado sostiene que el vigente Reglamento de la Junta Administradora
aprobado en 1957 prevé como solucionar los problemas que surjan a su
interior y precisamente como consecuencia de su propia actividad.
En efecto, el punto de vista señalado es correcto en términos generales,
pero de ahí no se desprende que la demanda de Amparo sea improcedente.
Y esto por la sencilla razón de que dicho Reglamento de 1957 y su respectiva
vía previa, toca y corresponde a lo que se conserva bajo La administración
y control de la Junta Administradora, entre cuyos bienes no están los que
hoy pertenecen a la Universidad Católica, que salieron del ámbito de la
Junta Administradora en 1964, si bien solo lo formalizaron en 1994, como
ya se ha indicado. Esto es, si existe un acuerdo de la Junta Administradora
que reconoce que los bienes, de acuerdo a la voluntad del testador son
de propiedad de la Universidad Católica y que a ella no le corresponde
La administración ni injerencia alguna, es claro que dicha vía previa no
alcanza a La Universidad sino a los otros bienes, legados y mandas que
continúan bajo la Junta Administradora. Y es que la Junta Administradora,
con independencia de quienes son o han sido sus integrantes, es una unidad
y una continuidad en eI tiempo, y no puede aparecer hoy negando lo que
aceptó ayer, pues no cabe tal incoherencia. El Reglamento de 1957 sigue
vigente, pero dejó de ser aplicable a la Universidad Católica en 1964, aun
cuando solo se concretó por acuerdo unánime en 1994.
No obstante esto, hay que tener presente que el artículo 45 del Código
Procesal Constitucional señala que «en caso de duda sobre el agotamiento
de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo» (subrayado
agregado). Lo que sin lugar a dudas confirma la procedencia del proceso de

Amparo en curso.
Conclusiones
La Universidad Católica como centro de altos estudios, fundada en 1917

como una entidad privada, goza de la autonomía que la Constitución —
desde 1979— le reconoce, y que se extiende a lo normativo, administrativo,
académico, etc. como lo estipula la legislación universitaria y los Estatutos
aprobados a su amparo.
El importante patrimonio inmobiliario que le fuera dejado en herencia
por D. José de la RivaAgüero y Osma al fallecimiento de este en 1944,
pasó a propiedad de la Universidad veinte años después, o sea, en 1964,
adquiriendo plenitud de ejercicio, lo cual solo se formalizó en 1994 por la
misma Junta Administradora. Este acuerdo ha regido desde entonces sin
haber sido impugnado oportunamente.
La pretensión de que la Junta Administradora retome la administración
de los bienes recibidos en herencia por D. José de la Riva Aguero, no
se compadece con el hecho de que la Universidad Católica adquirió el
dominio, a plenitud, a los veinte años del fallecimiento de su benefactor. Y
aun más con la autonomía que expresamente le reconoce la Constitución
peruana desde 1979.
Desconocer esa autonomía en el campo administrativo y económico,
es afectar, decididamente derechos fundamentales que la Constitución
consagra expresamente.
En esta situación, el proceso de Amparo es así la única vía válida para
oponerse a tales pretensiones y esto por cuanto no existe vía especifica,
adecuada y satisfactoria. La procedencia de un proceso constitucional en
este caso, es incuestionable.
Sin más sobre el particular, quedo a su disposición para cualquier
aclaración o ampliación de la presente.
Lima, 27 de junio de 2007
Atentamente,
Domingo García Belaunde
Informe legal 495
Informe legal - Shoschana Zusman
El presente informe tiene por objeto (i) interpretar los sucesivos

testamentos otorgados por el ilustre pensador peruano don José de la
Riva Agüero y Osma, en los que nombró y, respectivamente, ratificó
como heredera principal de sus bienes a la Pontificia Universidad Católica
del Perú, previo usufructo por un período de 20 años. Interesa saber, en
concreto, si la Junta Administradora de la Herencia Riva Agüero a la que
el testador encargó la administración de los bienes de la herencia en su
testamento de 1933 y le dio carácter perpetuo en su testamento de 1938,
mantiene sus funciones incluso después de la adquisición de la propiedad
de dichos bienes por la Universidad o si, en cambio, sus funciones cesaron
respecto a los mismos, una vez que esta última accedió a su propiedad;
y (ii) determinar si es nulo el Acuerdo de 13 de julio 1994 (en adelante
el Acuerdo), celebrado entre el doctor Salomón Lerner Febres, entonces
Rector de la Universidad y el doctor Carlos Valderrama Adrianzén, entonces
representante del Arzobispado ante la referida Junta Administradora o
si dicho Acuerdo puede ser impugnado, revocado, anulado o declarado
ineficaz por cualesquiera causales establecidas en la ley.
Para absolver la consulta hemos tenido a la vista los siguientes
documentos: los testamentos otorgados por Don José de la Riva Agüero
y Osma (en adelante el Testador) en los años 1933, 1938 y 1939, y el
Codicilo de 1935 (en adelante los Testamentos); las actas en las que constan
las sesiones de la Junta Administradora de la Herencia Riva Agüero (en
adelante la Junta Administradora) de fechas del 06 de diciembre de 1957
y 13 de julio de 1994; la demanda de amparo interpuesta por la Pontificia
Universidad Católica del Perú (en adelante la Universidad) contra Walter
Arturo Muñoz Cho; la contestación a la demanda de amparo y, finalmente,
la Resolución Nº 1, expedida por el 51º Juzgado en lo civil de Lima, que
declaró fundada la medida cautelar interpuesta por la Universidad en dicha
acción de amparo.
496 Shoschana Zusman
Primera consulta
I. Los testamentos de don José de la Riva Agüero y Osma y la

ley aplicable
1. Don José de la Riva Agüero y Osma, quien falleció el 25 de octubre de

1944, otorgó cuatro testamentos sucesivos:1
i) Testamento abierto y cerrado, otorgado en Lima con fecha 3 de
diciembre de 1933, ante el Notario Público Agustín Rivero y
Hurtado (en adelante el Testamento de 1933);
ii) Codicilo Cerrado, otorgado en Lima con fecha 23 de mayo de

1935 (en adelante el Codicilo de 1935);
iii) Testamento ológrafo, otorgado en Lima con fecha 1 de septiembre

de 1938 (en adelante el Testamento de 1938); y
iv) Testamento abierto complementario, otorgado en España con fecha

9 de diciembre de 1939, ante el Embajador del Perú en España,
señor Francisco Tudela y Varela (en adelante Testamento de 1939).
2. Como puede verse, tanto el Testamento de 1933 como el Codicilo de

1935, fueron otorgados durante la vigencia del Código Civil de 1852,
mientras que los Testamentos de 1938 y de 1939, fueron otorgados
durante la vigencia del Código Civil de 1936. Dicha discrepancia
carece, sin embargo, de relevancia, dado que la norma aplicable a todos
los Testamentos, es decir, tanto a los anteriores, como a los posteriores,
es el Código Civil de 1936. Ello porque este último establece en el
artículo 1830°, Disposiciones Finales, que «Los derechos a la herencia
del que hubiere fallecido antes de hallarse en vigor este Código, se
regirán por las leyes anteriores. La herencia de los fallecidos después,
sea o no con testamento, se adjudicará con arreglo al presente Código;
pero se cumplirán, en cuanto este lo permita, las disposiciones
testamentarias» (subrayado agregado).
1
En realidad, Riva Agüero otorgó seis testamentos, dos de los cuales fueron revocados
mediante el Testamento de 1938.
Informe legal 497
3. Queda claro, entonces que, por disposición expresa del artículo 1830°
del Código Civil de 1936, son las disposiciones de este Código, las
aplicables a todos los Testamentos. Consecuentemente con ello,
el Código del 36 será el referente legal en la interpretación de los
mismos.
II. Las reglas de interpretación del testamento

4. A diferencia del Código Civil de 1984, el Código de 1936 no contenía
normas de interpretación de los actos jurídicos. Dicha omisión
respondía a la corriente en boga en ese momento, que consideraba que
los métodos y principios de interpretación son herramientas que forman
parte del bagaje jurídico de los jueces y que, de ninguna manera, pueden
acceder a la categoría de normas legales. Pero, aún así, se aceptaba (y se
acepta) pacíficamente que, hayan sido o no incorporados como normas
legales, los métodos y principios de interpretación son indispensables
para entender el sentido de las declaraciones de voluntad.
5. Pues bien; en tanto que acto jurídico, el testamento se interpreta, en
principio, igual que los demás actos. Así, la materia de interpretación
—lo declarado y no la voluntad interna— es la misma; los métodos
literal y sistemático se aplican de idéntica manera y lo mismo ocurre
con los cánones interpretativos (i.e a contrario, ex silentio, etc.). La
única diferencia está en que la interpretación del testamento es más
«subjetiva» que la de los actos inter vivos, en el sentido que da prioridad
al significado que las palabras tenían para el testador, sobre el significado
normal de las mismas.
6. Teniendo en cuenta lo señalado, puede decirse que son específicamente
aplicables al testamento los siguientes métodos y principios de
interpretación:
i) El método de interpretación literal que, como señala Lohmann2
ordena que «cuando el vocabulario y las disposiciones del
testamento sean claras o explícitas y no susciten dudas sobre la
2
Lohmann Luca de Tena, Guillermo. «La Interpretación de Testamentos» en «La Familia
en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez»; p. 575.
voluntad y la intención del testador, debe prevalecer lo que se

hubiere expresado, sin retorcer el sentido corriente y normal de
las palabras giros o frases empleadas» (subrayado agregado).
El método literal no es, sin embargo, literalista. Por el contrario,

la doctrina es pacífica en considerar que este debe ser aplicado
teniendo en cuenta el contexto en el que se emitió la declaración
de voluntad. Eso significa que el intérprete […] «cuando haya
de interpretar una declaración de voluntad formulada mediante
palabras, no ha de tomarlas simplemente en el sentido que tienen
según el lenguaje común, sino que ha de entenderlas en relación
con todas las circunstancias del caso concreto»3 (subrayado
agregado). En consecuencia, al interpretar un texto, el intérprete
debe tener en cuenta, además de su letra, el lugar y el tiempo de la
declaración, las características personales del declarante, así como
su conducta anterior, concomitante y posterior a la emisión de la
declaración de voluntad. En el mismo sentido opina Lohmann a
propósito del testamento4 cuando señala que, «retrotrayéndose en
el tiempo, el intérprete debe colocarse en la situación en la que
el testador se encontraba, examinando su formación de entonces,
conocimientos e imbuyéndose del conjunto de circunstancias en
las que el testador estaba entonces inmerso y que sobre él pudieron
influir de una manera determinante para declarar de una manera u
otra, su voluntad post mortem» (subrayado agregado).
Algunos ejemplos planteados por Danz sobre la trascendencia

del contexto o las «circunstancias del caso», pueden aclarar lo
señalado. Si, por ejemplo, una persona pide un vaso de cerveza en
un café, donde es notorio que solo se sirve si se paga, el sentido de
su declaración de voluntad será la de querer pagar el precio. Si, en
cambio, un mendigo entra al mismo café y pide un plato de sopa,
el sentido de su declaración será querer una limosna. Asimismo,
no se interpretan de idéntica manera el contrato celebrado por
3
Danz Erich; «La Interpretación de los Negocios Jurídicos»; Editorial Revista de Derecho
Privado. Madrid; 1955 p. 52.
4
Lohmann, op. cit; p. 574.
Informe legal 499
un jurista, que el celebrado por un lego en Derecho, porque cabe

esperar del primero, un entendimiento mayor al que tendría el
segundo, lo que, por ejemplo, permite e atribuir sentido técnico a
las palabras utilizadas por el jurista y sentido lato, a las utilizadas
por el lego.5
ii) El método sistemático de interpretación, por su parte, se basa en la
regla de la «unidad conceptual del testamento» y ordena interpretar
unas cláusulas por medio de las otras, atribuyendo a las dudosas
el sentido que resulte del conjunto de todas. Dicho método no
se restringe a las cláusulas de un único acto, sino que puede ser
aplicado a varios actos independientes, aunque vinculados, como
es el caso de contratos coligados o de testamentos sucesivos y no
revocados. Específicamente en relación al testamento, el artículo
748° del Código de 1936, modificando lo dispuesto por el Código
de 1852°, consagró la interpretación sistemática inter testamentos
y estableció que «el testamento que no es revocado total y
expresamente por otro posterior subsiste en las disposiciones
compatibles con las de este último» (subrayado agregado). La
norma apunta, entonces, a la interpretación conjunta de los
testamentos no revocados expresamente «a fin de dilucidar la
posible derogación de unas disposiciones por otras, lo que impone
un examen integral del conjunto de ambos testamentos».6
iii) El principio de conservación del testamento, finalmente, ordena

que, ante la disyuntiva entre mantener la vigencia del testamento
y declarar su nulidad, debe preferirse lo primero, porque «la
imposibilidad de rehacer o reproducir la voluntad testamentaria
obliga a buscar [...] el mantenimiento del testamento como reflejo
de una voluntad»7 (subrayado agregado).
5
Así por ejemplo, la palabra «condición» tiene un significado jurídico (modalidad) y un
significado lato (estipulación).
6
Lohmann; op. cit.; p. 571.
7
Lohmann; op. cit.; p. 576.
Para Danz8, «con este precepto se pone de relieve y se ratifica,

especialmente para lo tocante a las disposiciones de última
voluntad, la misión que le incumbe al juez como auxiliar de las
partes: hacer que, en lo posible, prevalezcan siempre los negocios
jurídicos. Y en materia de disposiciones mortis causa, este precepto
tiene su especial razón de ser, pues el juez, al interpretar con toda
libertad estas disposiciones insustituibles, se acomodará mejor
a las intenciones del declarante…que dando por imposible la
interpretación y declarando la disposición nula, con lo cual lograría
que, contra la voluntad del difunto, la herencia fuese, acaso, a parar
a manos de lejanos parientes» (subrayado agregado). Algo quiso,
pues, decir el testador y, antes de recurrir a la nulidad, el intérprete
debe intentar encontrar ese «algo».
7. En conclusión, pues, son aplicables al testamento el método literal
de interpretación, siempre a la luz del contexto o a las «circunstancias
del caso»; el método sistemático de interpretación, que admite la
interpretación conjunta de testamentos sucesivos y no revocados;
y, finalmente, el principio de conservación del testamento que, con
mucha mayor razón que en los negocios jurídicos inter vivos, ordena
al intérprete optar por la vigencia del testamento, antes que por su
invalidez.
III. La interpretación de los Testamentos y las características

del Testador
8. Como hemos señalado, los cuatro Testamentos deben ser interpretados

en conjunto. Ello no solo por mandato del artículo 748º del Código
Civil de 1936, sino porque el propio Testador así lo dispuso cuando
invocó dicha norma en su Testamento de 1938 —el penúltimo de
ellos— señalando que «[...] otorgo este, mi testamento ológrafo, para
que amplíe y modifique mi anterior testamento que otorgué hace años
ante el Notario Rivero Hurtado y que guarda en su poder mi amigo y
albacea el Sr. Dr. D. Constantino Carvallo. Las disposiciones de este
testamento cerrado quedan vigentes en cuanto no se opongan a las del
8
Danz; op. cit.; p. 352.
Informe legal 501
presente, según lo determina el artículo 748° del Código Civil […]»9

(subrayado agregado). Asimismo, en la cláusula primera del Testamento
de 1939, el Testador alude a sus anteriores testamentos, indicando
expresamente que no han sido revocados. No cabe duda, entonces
que, tanto en aplicación del artículo 748° del Código Civil de 1936
como por expresa voluntad del Testador, el Testamento de 1933 y el
Codicilo de 1935, estuvieron vigentes a la muerte del causante y deben
ser interpretados conjuntamente con los Testamentos posteriores.
9. ¿Cómo deben, entonces, interpretarse las disposiciones contenidas
en los cuatro sucesivos Testamentos de don José de la Riva Agüero?
Pues, lo que primero que corresponde hacer, es preguntarse por las
características del Testador —es decir, por el «contexto»— con la
finalidad de entender lo mejor posible la letra de los mismos.
10. Según consta en Datos biográficos de don José de la Riva Agüero y
Osma10, el pensador peruano cursó estudios de Letras, Derecho y
Ciencias Políticas en la Universidad Mayor de San Marcos y obtuvo
el grado de Bachiller en letras con la tesis «La historia del Perú» y de
Bachiller en jurisprudencia, con la tesis «Los interdictos posesorios».
Asimismo, se graduó de abogado y se doctoró en jurisprudencia, con
la tesis «Conceptos del Derecho» en el año 1913. Don José de la Riva
Agüero fue Alcalde de Lima (año 1932); Presidente del Consejo de
Ministros y Ministro de Justicia (año 1933) y Decano del Colegio de
Abogados en 1936, año de promulgación del Código Civil que rige sus
Testamentos, sobre el cual, además, pronunció un recordado discurso
con motivo de su promulgación. También incursionó Riva Agüero en
Historia y Literatura y, entre otros, fue catedrático de la Universidad
Católica y director de la Academia Peruana de la Lengua; miembro de
la Sociedad Peruana de Filosofía y del Instituto Geográfico del Perú y
Presidente de la Asociación de Propietarios Urbanos de Lima. Por lo
demás, es ampliamente reconocido que el Testador era una persona
de excepcionales dotes intelectuales y versado en diversos campos del
saber, en particular, en el campo jurídico, en el cual tuvo, como puede
9
Testamento ológrafo de 1938.
10
Publicada en Folleto del Instituto Riva Agüero; año 1994.
verse, una destacadísima actuación, tanto académica como política e

institucional. Sobre eso no hay discusión.
11. Consecuentemente con lo señalado y teniendo en cuenta que, además,
el Testador contó, por lo menos en el Testamento de 1933, con asesoría
legal,11 el intérprete debe asumir que el Testador sabía lo que quería
decir; conocía la terminología jurídica y el significado de las palabras
utilizadas; conocía el contenido del Código Civil, entendía el sentido
de sus dispositivos y era conciente que estaba facultado para ordenar
libremente su sucesión, siempre que lo hiciera dentro de los límites de
la ley, tal como establecía el artículo 1830°12 de dicho Código. Pero,
no se trata de, tan solo, presunciones. El Testador da cuenta explícita
de sus conocimientos jurídicos cuando en sus Testamentos de 1938 y
1939, invoca diversas normas del Código Civil de 1936, como, por
ejemplo, los artículos 748°; 740°; 741° y 64° y lo hace con total precisión
y pertinencia. Puede decirse, por eso, que el Testador «pensó» y redactó
sus Testamentos en términos estrictamente jurídicos, razón por la cual el
intérprete debe partir del supuesto de que lo que dispuso como última
voluntad, lo hizo con pleno conocimiento del significado jurídico de
las palabras que utilizó y, ciertamente, con estricto apego a la ley.
IV. Lo que el testador presumiblemente sabía

12. Teniendo en cuenta lo señalado en el acápite III anterior, cabe
preguntarse por lo que una persona de las características del Testador
tendría que haber sabido, en relación a las atribuciones y duración de la
Junta Administradora. En nuestra opinión, dicho hipotético testador
debió haber conocido tres conceptos, que resultan fundamentales
para entender el sentido de los Testamentos, a saber; (i) que la Junta
Administradora era un albacea más y que, aunque fue llamada Junta
Administradora, no por eso dejaba de ser un albacea; (ii) que el
11
Doctor Carlos Arenas de Loayza (Testamento de 1933).
12
El artículo 1830° del Código Civil de 1936, Disposiciones Finales establecía que «Los
derechos a la herencia del que hubiere fallecido antes de hallarse en vigor este Código,
se regirán por las leyes anteriores. La herencia de los fallecidos después, sea o no con
testamento, se adjudicará con arreglo al presente Código; pero se cumplirán, en cuanto
este lo permita, las disposiciones testamentarias».
Informe legal 503
albaceazgo es esencialmente temporal; y (iii) que los únicos derechos

perpetuos son la propiedad y la servidumbre y que todos los demás,
sean reales o personales, son temporales.
13. Cabe, entonces, interpretar literal y sistemáticamente los Testamentos,
a fin de determinar si el Testador se apartó o no de los conceptos antes
expuestos. Pero, previamente a ello, conviene sustentar brevemente
cada uno de dichos conceptos:
i) Sobre la naturaleza de la Junta Administradora, no cabe duda
que la función que el Testador le encomendó —la administración
de los bienes— es propia del albaceazgo. Los artículos 734° y
735°13 del Código Civil de 1936 confirman lo señalado, dado que
solo reconocen como «actores» del proceso de transmisión de la
herencia, al albacea en tanto que administrador y al heredero, en
tanto que propietario. No existe otro partícipe en dicho proceso.
Y, la calificación de la Junta como albacea es correcta y pertinente,
porque uno de los principios más relevantes del Derecho14
prescribe que «en Derecho, las cosas son lo que son, no lo que las
partes dicen que son»,15 lo que significa que es irrelevante haber
llamado «Junta Administradora» a lo que, en realidad, era un
albacea porque, por la naturaleza y características de su función
—la administración de los bienes de la herencia— dicha Junta no
podía haber sido otra cosa que albacea.
13
El artículo 734º del Código Civil de 1936 señalaba que: «los albaceas cuidarán 1) de los
funerales del testador; 2) de la seguridad de los bienes; 3) de hacer inventario judicial;
4) de la administración de los bienes, salvo las disposiciones al respecto del testador; 5)
de que se paguen los legados, deudas y cargas hereditarias; 6) de sostener la validez del
testamento en el juicio de impugnación que se promoviere». El artículo 735º señalaba,
a su vez, que «incumbe a los herederos cumplir las funciones de albacea cuando no lo
hay o cuando se trata de disposiciones del testamento que por voluntad del testador,
están excluidas del albaceazgo».
14
El artículo XXIII del Título Preliminar del Código Civil de 1936 establecía que «los
jueces no pueden dejar de administrar justicia por deficiencia de la ley. En tal caso,
deben aplicar los principios del Derecho».
15
Textualmente el principio postula que Natura rerum conditum est ut plura sint negotia
quam vocabula, que significa que «Por la naturaleza de las cosas está establecido que
sean más los negocios que las palabras que los designan». Con dicha regla se quiere
decir que, quien califica y determina la naturaleza y el significado de los hechos, actos,
situaciones o figuras jurídicas, es el Derecho y no los particulares y, en consecuencia,
califiquen como califiquen los particulares el acto, hecho o circunstancia, lo que
importa es cómo los considera el Derecho.
ii) La temporalidad del albaceazgo, es igualmente clara en el Código del

36. Así, señala el artículo 740° que «expira el albaceazgo por muerte
o incapacidad del nombrado o por estar llenadas las funciones del
artículo 734° o por haber pasado dos años del ejercicio del cargo,
salvo el mayor plazo fijado en el testamento; excluyéndose el caso
de encargo especial y del inciso 6° del artículo 734° [referido a su
obligación de sostener la validez del testamento en juicio], así como
la facultad contenida en el artículo 742° [referida a la facultad del
albacea de exigir que se cumpla la voluntad del testador] (subrayado
agregado). Según la norma transcrita, la transitoriedad del albaceazgo
es bastante clara. Porque, incluso, los actos que el albacea puede
realizar vencido el plazo del albaceazgo (la defensa del testamento
y el cumplimiento de la voluntad del testador) terminan con la
prescripción —la «guillotina del Derecho», según Josserand— y,
finalmente, con su muerte, ya que su función es personalísima y no
pasa a los herederos. La temporalidad del albaceazgo es, asimismo,
pacíficamente aceptada por la doctrina sobre el tema,16 que le
adjudica consistentemente carácter transitorio. Y la razón de la
temporalidad es lógica y coherente con el sistema jurídico: si la
finalidad última de la sucesión es la transmisión de la propiedad
plena a los herederos o legatarios, la función de albacea debe ser,
necesariamente, transitoria. No hay, entonces, albaceas perpetuos;
y
iii) Respecto a la temporalidad de los derechos (distintos a la propiedad

y a la servidumbre), tampoco parece haber discusión. Desde que
en el siglo XVIII se impuso el pensamiento liberal, la temporalidad
de los derechos pasó a ser la regla y su perpetuidad, la excepción.
Señala Castro y Bravo en ese sentido, que caracterizaba al derecho
feudal vincular tierras, personas y familias de manera perpetua,
incluso con «pretensiones de vencer el tiempo, con figuras tales
como los fideicomisos y los mayorazgos perpetuos». Dicho
16
Ver, en ese sentido, Echecopar García, Luis, Derecho de Sucesiones. Talleres Gráficos
de la Editorial Lumen, S.A., Lima 1946. p. 224; Lanatta E., Rómulo. Derecho de
Sucesiones, Tomo II La Sucesión Testamentaria. Editorial Desarrollo S.A., Lima 1981,
p. 270 y Lohmann Luca de Tena, Guillermo; Derecho de Sucesiones. Pontificia
Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1998. p. 313
Informe legal 505
régimen —continúa el autor– fue cuestionado por la Ilustración, que

puso fin a la organización feudal, por considerarla [...] «anquilosada
y trabada por viejos vínculos heredados, con ataduras que [...]
estorbaban el desarrollo y el progreso social»17. La libertad, pues, pasó
a ser componente esencial de la propiedad, con lo cual quedaron
definitivamente desterrados los mayorazgos perpetuos y, en general,
las vinculaciones. Y, en coherencia con esa gran revolución, el Código
Civil peruano de 1936 puso fin de manera definitiva a las vinculaciones
perpetuas, algunas de las cuales permanecían inexplicablemente en el
Código de 1852 (i.e los censos), dado que este ya había proscrito
las vinculaciones en su artículo 1194º, que establecía que «ninguno
puede vincular bienes en el Perú ni fundar capellanías; todas las
propiedades son enagenables» (sic). El único derecho perpetuo
que el Código del 36 mantuvo fue la propiedad (y la servidumbre,
aunque este es un derecho real secundario), con lo cual, todos
los demás, fueran reales o personales, pasaron a ser temporales.18
Y, con el objeto de consolidar la terminación de las vinculaciones
perpetuas, dicho Código dispuso que los derechos reales fueran
numerus clausus, para cuyo fin estableció en su artículo 852º que
«por los actos jurídicos solo pueden establecerse los derechos reales
reconocidos en este Código» [...] (subrayado agregado) y fijó un
elenco limitado de derechos reales, donde el más completo era la
propiedad. Y, si la temporalidad es propia de los derechos reales,
con mayor razón lo es de los derechos personales, que carecen de
persecución y que terminan, necesariamente, con el cumplimiento
de la obligación, con la prescripción o con la muerte del obligado,
salvo que existan bienes en la herencia que puedan responder por
dicha deuda y, con eso, ponerle fin.
17
Ver en ese sentido, De Castro y Bravo, Federico. Tratado Práctico y Crítico de Derecho
Civil. Tomo X, El Negocio Jurídico; Instituto Nacional de Estudios Jurídico. Madrid
1967, p. 14.
18
Así por ejemplo, la principal desmembración de la propiedad —el usufructo– tenía
carácter temporal y se extinguía con la muerte del usufructuario (artículo 943°) y a
los 30 años de la constitución de la persona jurídica usufructuaria (artículo 950°). Lo
mismo puede decirse de los derechos reales de garantía, que, en tanto que derechos
accesorios, su existencia depende de la existencia de los derechos que aseguran o
garantizan.
14. Como es posible apreciar se trata de conceptos esenciales y, a la

vez, elementales, que una persona bastante menos versada que el
Testador, habría podido conocer. Procede, entonces, preguntarse si,
en el caso materia de la consulta, el Testador dispuso de sus bienes
de conformidad con dichas reglas y principios o si se apartó de las
mismas, sea deliberadamente o por error de hecho o de Derecho.
¿Cuál fue, pues, la verdadera voluntad del Testador en relación a
las atribuciones y duración de la Junta Administradora? ¿Entendía
que la Junta era un albacea más, a pesar de no haberla llamado de
esa manera? ¿Era conciente que el albaceazgo no tiene vocación de
perpetuidad y que, en general, no hay nada perpetuo en Derecho,
salvo la propiedad?19 Y si el Testador —como creemos— entendió
que eso era así, ¿cuál fue la finalidad de disponer expresamente en
su Testamento de 1938 que la Junta Administradora tendría carácter
perpetuo? ¿Tuvo intención de crear una administración sui generis e
innominada, de naturaleza distinta al albaceazgo, con vocación de
perpetuidad y con capacidad de injerencia en la administración de los
bienes heredados por la Universidad, aún cuando ello era contrario a
principios esenciales del Derecho Civil? Y si esa era su intención, ¿lo
expresó de esa manera? ¿Cuál fue, en suma, la voluntad del Testador en
relación a las atribuciones y duración de la Junta Administradora? Esas
preguntas serán respondidas en los acápites V y VI siguientes.
V. La voluntad del Testador en relación a las atribuciones y

duración de la Junta Administradora
15. En nuestra opinión, el Testador no encargó (ni pudo haber encargado)
a la Junta Administradora la administración perpetua de los bienes
heredados por la Universidad es decir, incluso con posterioridad a la
terminación del usufructo y adquisición de la propiedad (absoluta) por
parte de esta última.
16. Ello por las siguientes razones:
a) La primera es que el Testador no dispuso en ninguno de sus cuatro
Testamentos que designaba a la Junta Administradora para que
19
Ya hemos señalado que también la servidumbre es un derecho real perpetuo.
Informe legal 507
administrara los bienes de la Universidad, también con posterioridad

a la adquisición de la propiedad de dichos bienes por esta última.
Concedió carácter perpetuo a la Junta —eso sí— pero nunca dijo,
ni expresa ni tácitamente, que la Junta tendría injerencia en la
administración de los bienes de la Universidad, una vez que esta
adquiriera su propiedad «absoluta». Tampoco impuso en ninguno
de sus cuatro Testamentos, expresa o tácitamente, un cargo modo
o gravamen perpetuo sobre dicha casa de estudios, consistente en
tolerar la injerencia perpetua de la Junta en la administración de sus
bienes, gravamen que debió, por lo menos, ser expreso, dado que
se trataba de una limitación sobre una persona y sus bienes. Y, la
referencia en esa misma cláusula a que esa Junta perpetua actuaría
para el «sostenimiento de la Universidad», no era al «sostenimiento
perpetuo» de la Universidad, sino a su sostenimiento por el plazo de
duración del usufructo. Y eso porque el término «sostenimiento»
significa, según el Diccionario de la Lengua Española dar a uno
lo necesario para su manutención y ese significado es incompatible
con el ejercicio de la propiedad absoluta de la Universidad, que el
Testador dispuso en su Testamento de 1933 y ratificó en el de 1938.
Todo alegato, entonces, referido a la perpetuidad de la Junta como
administradora de los bienes de propiedad de la Universidad y a
su origen en un cargo o modo perpetuo, proviene de deducciones
hechas a partir de vacíos y silencios de los Testamentos, pero no
de un texto expreso o, siquiera, tácito que revele que esa fue la
voluntad del Testador. Conviene recordar en este acápite, que
una regla derivada de la interpretación literal de los testamentos
indica que […] «bajo el pretexto de interpretar la voluntad del
causante, el intérprete no puede desnaturalizarla, modificando sus
disposiciones o tergiversando las indicaciones y designaciones que
resulten del testamento»20 (subrayado agregado).
b) La segunda razón de la no perpetuidad de la Junta es que, diversas

disposiciones de los Testamentos revelan que el Testador era
20
Ferrer, Francisco. Cómo se Interpretan los Testamentos. Abeldó–Perros. Buenos Aires,
1994., p. 12 (Citando a Baudry Lecantinerie–Colin. Des donations entre vifs et des
testaments)
conciente que la Junta Administradora era un albacea y sabía

que el albaceazgo era, en esencia, temporal e incompatible con la
propiedad absoluta. Mal podía, entonces, haber pensado en una
administración perpetua que fuera coherente con la adquisición
de la propiedad (absoluta) por la Universidad. Ejemplos de
que el Testador consideraba que la Junta era un albacea, son
los siguientes: en el numeral décimo de la parte abierta del
Testamento de 1933, Riva Agüero nombra sucesivos albaceas,
señalando que, a falta de otros albaceas, […] «los miembros de
dicha Junta serán mis albaceas mancomunados», asimilando así,
las funciones de la Junta y el albaceazgo. Asimismo, en tácita
referencia a la Junta Administradora, en el numeral undécimo
de la misma parte abierta señala que «a todos mis albaceas,
de cualquier clase que fueran, los relevo de fianza […]». No
habiendo en la sucesión de Riva Agüero, sino «albaceas» por un
lado y «Junta Administradora», por el otro, parece claro que la
alusión del Testador era a la Junta Administradora. Igualmente,
en la cláusula quinta del Testamento de 1938, el Testador nombra
como administradora (perpetua) a la Junta, «que será al propio
tiempo la de mi albaceazgo mancomunado», con lo cual unificó
definitivamente las funciones de esta con el albaceazgo. Finalmente,
en la cláusula octava del Testamento de 1938, el Testador dispuso
un honorario de doscientos soles al mes para «los miembros de la
Junta Administradora y Albaceas […] en vez de lo que dispone en
general a este respecto el art. 741 del Código Civil», norma que
se refiere específicamente a los honorarios que corresponden a los
albaceas. Todas esas referencias, pues, revelan que, para el Testador,
ambos —Junta y albaceas— tenían la misma naturaleza e idéntico
significado. En lo que a la temporalidad del albaceazgo se refiere,
diversas disposiciones de los Testamentos revelan que el Testador
era plenamente conciente de tal temporalidad. Así por ejemplo,
la cláusula quinta del Testamento de 1938 da cuenta del extremo
cuidado del Testador, de extender lo más posible el plazo del
albaceazgo, señalando que la designación era «por indeterminado
plazo, al que se lo concedo y prorrogo de modo expreso». Igual
cuidado denota cuando, en el Testamento de 1939, en el que
Informe legal 509
designa como albacea especial a don Miguel Lasso de la Vega,

señala que […] «extiendo indefinidamente el plazo del albaceazgo,
conforme a lo que permite el artículo setecientos cuarenta del
Código Civil vigente» […]. Y ese cuidado en establecer la prórroga,
es indicativo de que el Testador sabía que el albaceazgo es, en
esencia, temporal. Pero, aún si el Testador hubiera adjudicado a la
Junta naturaleza distinta al albaceazgo —cosa que no parece haber
ocurrido— la Junta Administradora tuvo, en el Testamento de
1933, carácter temporal. Así, en la cláusula vigésimo primera de
la parte cerrada del mismo, el Testador expresa inequívocamente
que «si al cumplirse el vigésimo año de mi muerte, no existiera en
forma alguna la Universidad Católica del Perú,…cesará la Junta
Administradora y pasarán mis bienes, en una mitad a la fundación
de becas de peruanos…etc.» (subrayado agregado). Puede decirse,
entonces, que las reiteradas (y cuidadas) alusiones del Testador a la
prórroga del plazo del albaceazgo, la invocación al artículo 741° del
Código Civil en su Testamento de 1938 referido a los honorarios
de los albaceas y la disposición de cese de la Junta Administradora
en su Testamento de 1933, son indicativas de que la atribución de
carácter perpetuo a la Junta en el Testamento de 1938, no pudo
haber sido en su función y calidad de albacea. Tuvo, entonces, que
existir una razón distinta a la necesidad de imponer un «tutelaje»
a la Universidad, para que el Testador adoptara la decisión de
perpetuar la existencia de la Junta. A esa razón, nos referiremos en
el acápite VI del presente Informe.
c) La tercera razón por la que consideramos que el Testador no

otorgó perpetuidad a la Junta en su calidad de albacea, está
referida a la cláusula décimo séptima de la parte cerrada del
Testamento de 1933, en la que dispuso que, luego de los 20 años
de usufructo, la Universidad Católica adquiriría los bienes «en
propiedad absoluta», «entregándoselos» la Junta Administradora
en el caso de subsistir luego de los referidos 20 años. ¿Qué explica
—nos preguntamos— que una persona tan versada como el
Testador haya aludido a la «propiedad absoluta», siendo así que
la propiedad es, por definición, absoluta? Pues, deficiente manejo
del idioma, de ninguna manera. Lo que explica el recurso a tan

obvia redundancia, es, sin duda, la intención (casi literaria) del
Testador de distinguir la etapa del usufructo de la etapa de la
propiedad, dejando claramente establecido que, vencido el plazo
del usufructo, terminaría definitivamente la «tutela» de la Junta
sobre la Universidad, pues esta pasaba a administrar sus propios
bienes, que la Junta debía «entregárselos» en su calidad propietaria
«absoluta». Y, la referida cláusula décimo séptima del Testamento
de 1933, no fue revocada. Por el contrario, tanto en la Introducción
del Testamento de 1938, como en la del Testamento de 1939,
el Testador ratificó la validez de sus Testamentos anteriores,
reiterando, además, en la cláusula quinta del Testamento de 1938,
que la Universidad Católica era su heredera principal.
d) La cuarta razón de la no perpetuidad de la Junta Administradora

es que en ninguna disposición, cláusula o numeral de los
Testamentos, el Testador expresa, directa o indirectamente,
alguna preocupación referida a la «incapacidad» de la Universidad
Católica de administrar correctamente los bienes que heredaría en
«propiedad absoluta». Su única preocupación era la subsistencia
de la Universidad luego de los 20 años de usufructo, problema
que resolvió, (i) en el Testamento de 1933, designando como
herederos sustitutos, por la mitad de su herencia, a una fundación,
que tendría como objeto auspiciar becas para estudiantes peruanos
en la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Lovaina y
por la otra mitad, al Colegio Pío Latinoamericano de Roma, para
seminaristas peruanos; y (ii) en su Testamento de 1938, designando
a la propia Junta como su heredera. Pero, dudas de que su última
voluntad se cumpliera a cabalidad, y por ello designa como
integrantes de la referida Junta a cargos o estatus civiles y religiosos
que le garantizarían que su legado cumpliera a cabalidad sus fines
(subrayado agregado),21 no aparecen en ninguno de sus cuatro
Testamentos, ni expresa ni tácitamente. Su «legado» no tenía otro
fin que beneficiar a la Universidad Católica y así lo manifestó en la
21
Contestación a la demanda de amparo; p. 8.
Informe legal 511
cláusula décima séptima del Testamento de 1933, cuando señaló

que «es de entender que no exijo que la Universidad Católica
subsista ininterrumpidamente por todo el periodo de veinte años,
sino que bastará que subsista en el vigésimo, cualquiera que sea el
nombre con el cual continúe, y sea cual fuere la forma y extensión
de sus enseñanzas, como sean de instrucción superior y autorizadas
por el ordinario eclesiástico» (subrayado agregado), requisitos que,
por cierto, cumplía la Universidad al vigésimo año. El Testador,
pues, no impuso «fines» al empleo de los bienes de su herencia.
Lo poco que exigió como condición para su adquisición por la
Universidad, fue su subsistencia como institución de enseñanza
superior y su aprobación por el ordinario eclesiástico y nada más
que eso. Finalmente, también en relación a las supuestas «dudas»
atribuidas al Testador sobre la correcta aplicación de sus bienes, es
importante señalar que la doctrina reconoce pacíficamente que en
el proceso de interpretación del acto jurídico, el intérprete debe
situarse en el pasado (y no en el presente), pues su labor es histórica
y de reconstrucción de un texto. Eso significa, que no interesa lo
que el intérprete pueda concluir sobre lo que el Testador pensaría
hoy respecto a la administración de sus bienes porque, aún si
dicha conclusión tuviera algún asidero —que no lo tiene, puesto
que es una mera hipótesis—, esa no es su labor. El intérprete debe
concentrarse en lo que el de cujus quiso y dijo antes de fallecer
y no lo que querría o diría hoy, que es un aspecto hipotético e
irrelevante en la interpretación, no solo del testamento, sino de
cualquier otro acto jurídico:22 y
e) La quinta y última razón sobre la no perpetuidad de la Junta, tiene

que ver con los informes de los auditores externos de la Universidad
que desde la década de los 50, venían recomendando poner fin a la
doble contabilidad de, por un lado, la Universidad y, por el otro,
la Junta. Minimizando la importancia de dicha recomendación,
se ha sostenido que «el cambio de los registros solo se produjo por
razones contables y que procede reconocer las prerrogativas de la
22
Ver en ese sentido, Díez Picazo Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial;
Editorial Tecnos; 1983; segunda edición; p.262.
Junta de Administración y reordenar la contabilidad de los bienes

de la herencia»23 (subrayado agregado). No obstante, aunque
la recomendación de los auditores sea vista como un asunto
meramente «contable», lo cierto es que ha tenido la virtud de
poner en evidencia el absurdo jurídico de que «dos cabezas» —la
heredera y el albacea— aparezcan como «titulares» de un mismo
patrimonio. Dicha duplicidad no encuentra referente jurídico,
dada su incompatibilidad con la propiedad y, precisamente por
eso, estaba produciendo serias distorsiones, especialmente en lo
referido a la disposición de bienes24, así como a tributos y sus
exoneraciones. Y esa fue, precisamente, la recomendación de
los auditores, que no podían compatibilizar administración con
propiedad y que temían que ello impactara negativamente en la
renta de la Universidad. No parece, pues, haber estado en la mente
del Testador, crear un absurdo jurídico de esa magnitud ni mucho
menos, poner trabas a una administración racional, eficiente
y rentable del patrimonio que dejó a la Universidad, máxime
cuando nunca expresó dudas sobre su capacidad (y su derecho) de
administrar sus propios bienes.
VI. La razón de ser de la perpetuidad de la Junta Administradora

17. Si, según lo anterior, todo indica que el Testador no tuvo en mente
que la Junta Administradora se mantuviera en funciones luego de la
adquisición de la propiedad absoluta por la Universidad, ¿por qué,
entonces, dispuso en la cláusula quinta del Testamento de 1938 que la
designaba «como administradora perpetua de mis bienes»?
18. En nuestra opinión, la atribución de perpetuidad a la Junta
Administradora en el Testamento de 1938, se debió a que, modificando
su Testamento de 1933, Riva Agüero designó a la propia Junta como
heredera sustituta de la Universidad y, con ese carácter (y el de
23
Ibidem, p. 22.
24
En su Memoria del año 1962, Monseñor Tubino da cuenta de las dificultades que
originaba la condición de la Universidad como usufructuaria de los bienes del
Testador.
Informe legal 513
fundación), dispuso su necesaria perpetuidad. En efecto, en la cláusula

vigésimo primera de su Testamento de 1933, el Testador había dispuesto
que, en caso que la Universidad no heredara, la Junta Administradora
debía formar una fundación, luego de lo cual, desaparecería.25 Eso era
perfectamente coherente con el carácter absoluto de la propiedad de la
Universidad pues, con igual razón, la Junta debía desaparecer también en
ese caso. Pero en el Testamento de 1938, el Testador decidió modificar la
estipulación referida a sus herederos sustitutos —y únicamente eso— para
lo cual dispuso en la cláusula quinta de dicho Testamento que la Junta
Administradora ya no tendría el encargo de constituir una fundación para
luego desaparecer (como había sido previsto en el Testamento de 1933),
sino que «la misma Junta antedicha, será la Fundación que me heredará
conforme a lo dispuesto en los arts. 6426 y siguientes del Código Civil
[…]» en caso de que la Universidad no subsistiera al vigésimo año. Y,
para ello, la perpetuidad de la Junta era, no solo lógica y coherente, sino
indispensable, pues, de albacea había pasado a convertirse en heredera
sustituta, esto es, en eventual propietaria absoluta de los bienes, con
—ahí sí— plena vocación de perpetuidad. Esa fue, entonces, la razón
de ser de la perpetuidad a la Junta Administradora: el deseo del Testador
de designar a la propia Junta como la heredera sustituta de sus bienes,
cosa que no había dispuesto en sus anteriores Testamentos. Pero, como
ya hemos dicho, de ninguno de los Testamentos deriva, ni expresa ni
tácitamente, que el Testador haya dispuesto la perpetuidad de la Junta
en tanto que albacea y administradora de los bienes de propiedad de la
Universidad Católica, cuyo status de propietaria (absoluta) dispuesto
en el Testamento de 1933, nunca modificó.
25
Testamento de 1933, cláusula vigésima primera: «Si al cumplirse el vigésimo año de
mi muerte, no existiere en forma alguna la Universidad Católica del Perú, y a juicio
de la Junta Administradora de mis bienes, no fuere posible el restablecimiento de la
Universidad Católica dentro de un año más, cesará la Junta Administradora, y pasarán
mis bienes, en una mitad, a la fundación de becas de peruanos en la Facultad de Filosofía
y Letras de la Universidad Católica de Lovaina, establecidas estas becas en la forma
y modo que establezca la Junta Administradora de mis bienes, la cual se prorrogará
solo hasta dejar asentada dicha fundación de becas en Lovaina; y la otra mitad de mis
bienes, pasará, según las bases que establezca la misma Junta administradora de mis
bienes, al Colegio Pío Latino Americano de Roma, para seminaristas peruanos».
26
Los artículos 64° y siguientes del Código Civil de 1936 regulan lo referido a las
fundaciones.
19. Haber sido designada heredera sustituta fue, pues, la razón de ser de
la perpetuidad de la Junta, razón que resulta coherente con el sistema
jurídico y, precisamente por eso, expresa la verdadera intención del
Testador. No es sostenible, entonces, que el Testador pueda haber
tenido la intención de apartarse de las reglas y principios jurídicos
más elementales del Derecho Moderno y crear una vinculación
explícitamente desterrada del mundo jurídico desde fines del siglo
XVIII. Nada de eso pudo haber tenido lugar en la mente del Testador,
ni como jurista ni como hombre de su tiempo. Por eso, la interpretación
más adecuada de los Testamentos es entender que, en coherencia con
las reglas y principios establecidos en el Código Civil de 1936 (que,
además citó expresamente), el Testador atribuyó perpetuidad a la Junta,
únicamente en su condición de heredera sustituta.
20. Es importante mencionar, finalmente, que la perpetuidad de la Junta
Administradora tampoco se justifica por la existencia de mandas
perpetuas, porque o dichas mandas fueron también encargadas a los
herederos o no fueron encargadas a nadie, con lo cual, se entiende que
el encargo era, primero a los albaceas y luego a los herederos. Así, en
el Testamento de 1933, el Testador no señala quién es el encargado
de entregar una pensión anual de mil soles a la fiesta de la Virgen de
Valvanera, (cláusula decimocuarta); en la manda referida al cuidado
de su mausoleo y sepulcro en Roma, el encargado fue Eduardo
Loetscher y si dicho mausoleo y sepulcro estaban en el Perú, la Junta
Administradora y «la institución que me herede» debían encargarse de
ello. Asimismo, si bien en el Codicilo de 1935, encarga a la Junta el
cuidado de sus mausoleos en Lima y en Roma, en el Testamento de
1938 modifica dicha disposición, encargando a sus herederos y, en
especial, a la Junta Administradora y a sus criados el cuidado de su
mausoleo en Roma, disponiendo además la celebración de un contrato
de conservación perpetua en el cementerio Campo de Verano en Roma
(cláusula décimo quinta). Con lo cual, evidenció la no perpetuidad de
la Junta. Respecto a su mausoleo en Lima, encarga su cuidado a la
Junta y a sus herederos (cláusula décimo quinta). Encargó también a
sus herederos, albaceas y administradores, que todos los años se celebre
una misa rezada en el altar de la Virgen del Rosario en Santo Domingo
Informe legal 515
y se coloque una lámpara encendida en dicho altar. Igualmente dispone

en dicho Testamento, aunque sin especificar quién era el encargado de
cumplirlo, la entrega de mil soles para la novena y fiesta de la Virgen de
Valvanera y el costeo con sus bienes y rentas de las fiestas anuales de San
Ignacio Mártir y San Francisco Javier (cláusula cuarta). Finalmente, en
el Testamento de 1939, Riva Aguero dispone ciertas mandas, aunque
ninguna de ellas con carácter perpetuo.
VII. El principio de conservación del testamento como remedio

contra una hipotética nulidad
21. En los acápites anteriores hemos expuesto las razones por las cuales la
interpretación de los Testamentos lleva a la conclusión que el Testador
no dispuso la perpetuidad de la Junta Administradora, en tanto que
albacea de los bienes heredados por la Universidad, sino en su condición
de heredera sustituta. No obstante, en el supuesto negado que la
voluntad del Testador hubiera sido instituir a la Junta Administradora
como albacea perpetua sobre dichos bienes, incluso después de su
adquisición en propiedad por la Universidad, las estipulaciones
testamentarias serían nulas y podrían, incluso, arrastrar consigo a los
propios Testamentos. Ello, por cierto, con total independencia de que
la acción de nulidad del testamento, está largamente prescrita, tanto
según las disposiciones del Código de 1936, como, según las reglas del
Código Civil actual.
22. En efecto, de haber dispuesto el Testador la perpetuidad del albaceazgo
de la Junta atribuyéndole capacidad persecutoria, habría creado un
derecho real distinto a los restrictivamente considerados en el Código
Civil de 1936, vulnerando con ello lo dispuesto por el artículo 852º del
mismo, que, con el objeto de desterrar las vinculaciones del Derecho
feudal, prohíbe crear derechos reales mediante actos jurídicos. Y, de
conformidad con el artículo III del Título Preliminar del Código Civil
de 1936, dicha contravención produciría la nulidad (llamada virtual)
de la disposición testamentaria, por oponerse a una norma prohibitiva
y de orden público.
23. Y si —como se ha sostenido—27 la voluntad del Testador hubiera

sido la imposición de la perpetuidad de la Junta como un cargo
(o modo) sobre la Universidad, dicha disposición hubiera sido,
asimismo nula, porque habría sido equivalente a imponer al legítimo
propietario una capitis diminutio a perpetuidad, es decir, a someterlo
a una restricción permanente, absoluta y perpetua de su libertad
de uso, disfrute y disposición, que resulta ajena al sistema jurídico
peruano y que —hoy— atenta contra el derecho a la propiedad
constitucionalmente reconocido en el inciso 16) del artículo 2° de la
Constitución Política del Perú. El cargo perpetuo, pues —que más
parece un derecho real encubierto— es una vinculación de supuesto
carácter personal, erradicada hace tres siglos por el Derecho moderno.
Y aún cuando por disposición del Código Civil, la obligación que
constituye el cargo pasa a los herederos, este (el cargo) no es ni puede
ser perpetuo porque su exigibilidad está definitivamente sujeta al plazo
de prescripción.
24. Consecuentemente con lo anterior, si el intérprete llega a la conclusión
que el Testador impuso un derecho real atípico o una carga o gravamen
personal perpetuo se trataría de un acto nulo. En cambio, si el
intérprete concluye que la perpetuidad de la Junta Administradora fue
dispuesta por el Testador como consecuencia de su nueva condición
de heredera sustituta, no se produciría tal nulidad y la estipulación
testamentaria habrá sido salvada, consolidando, con ello, el sentido de
los Testamentos que, como hemos señalado, podrían haber arrastrado
a los propios Testamentos.28 Recordando, entonces, lo señalado en el
numeral 6 (iii) precedente sobre el Principio de Conservación, debe
entenderse que el Testador dispuso la perpetuidad de la Junta, en tanto
que heredera sustituta porque dicha interpretación [...] «se acomodará
mejor a las intenciones del declarante...que dando por imposible la
interpretación y declarando la disposición nula, con lo cual lograría
27
Contestación a la demanda de amparo, p. 8.
28
Naturalmente, cualquier acción de nulidad de los Testamentos, ha prescrito largamente,
tanto para el Código del 36, como para el Código Civil actualmente vigente. El recurso
a la nulidad, entonces, es meramente hipotético y se utiliza como un principio de
interpretación y no como una posibilidad real de que la nulidad de los Testamentos
pueda ser declarada.
Informe legal 517
que, contra la voluntad del difunto, la herencia fuese, acaso, a parar a

manos de lejanos parientes» (subrayado agregado).29
Segunda consulta
25. En relación a esta consulta, el presente Informe tiene por objeto

determinar si es nulo el Acuerdo de 13 de julio 1994 (en adelante el
Acuerdo), celebrado entre el doctor Salomón Lerner Febres, entonces
Rector de la Universidad Católica y el doctor Carlos Valderrama
Adrianzén, entonces representante del Arzobispado de Lima ante la
Junta Administradora, o si puede ser impugnado, revocado, anulado o
declarado ineficaz por cualesquiera causales establecidas en la ley. A tal
fin, es necesario, como cuestión previa, consignar el texto del Acuerdo
y analizar la naturaleza jurídica del mismo.
VIII. Análisis del Acuerdo

VIII.1 El texto del Acuerdo
26. Las partes pertinentes del Acuerdo son, textualmente, las siguientes:
Sesión de 13 de julio de 1994
[…]El Presidente de la Junta Administradora de la Herencia Riva
Agüero recordó que la Pontificia Universidad Católica del Perú es
propietaria de los bienes que pertenecieron a don José de la Riva
Agüero y que consecuentemente puede también administrarlos,
habida cuenta del hecho de haber entrado tales bienes a formar parte
del patrimonio institucional una vez cumplido el vigésimo año del
fallecimiento del testador, esto es desde 1964.
Al respecto el doctor Valderrama, comentó que, en realidad, la

función administrativa de la presente Junta se había limitado a
dejar constancia contable de las rentas de los inmuebles que aún se
encontraban registralmente a nombre del testador don José de la Riva
Agüero y Osma, pero que en la práctica la gestión de tal cobranza y la
aplicación de los montos los realizaba la Universidad directamente en
su calidad de heredera propietaria de tales inmuebles.
29
Danz; op. cit.; p. 352.
Continuó manifestando que (se había recomendado reiteradamente)...

la necesidad que la administración de dichos inmuebles corriera a
cargo del propietario de tales bienes, es decir, de la Universidad, porque
la doble contabilidad que se había producido, la de la Universidad
como propietaria, y la de la Junta Administradora, estaba generando
confusión y serias dificultades contables. Es por esta razón que la
Junta en su oportunidad había decidido transferir la administración
de los inmuebles productos de la urbanización del ex fundo Pando a
la misma Universidad. Con lo que a partir de entonces se abstuvo de
continuar con tal administración.
[…]Luego de un extenso intercambio de opiniones, ambos, el
Presidente y el Secretario, convinieron, en que la interpretación
adecuada de la intención de don José de la Riva Agüero y Osma
de entregar la administración de sus bienes a una Junta era de la
asegurarse los fondos necesarios para perpetuar las mandas que había
dispuesto en su testamento, por lo que no se atentaba contra tal
encargo en las medida en que las circunstancias hacían a todas luces
conveniente y provechoso que el mismo propietario de tales bienes, es
decir, la Pontificia Universidad Católica del Perú como heredera, con
toda su infraestructura montada continuara con tal administración,
garantizando a la Junta sufragar los gastos que implica el cumplimiento
de las mandas dispuestas por el referido testador.
En consecuencia, la Junta Administradora acordó precisar que la
Pontificia Universidad Católica del Perú debe continuar administrando
en su calidad de propietaria de los bienes que heredó de don José de la
Riva Agüero y Osma según lo dispuesto en la cláusula décima sétima
del testamento cerrado del 03 de setiembre de 1933.
asimismo, se convino que en lo sucesivo los gastos a los que dé origen
a solicitud de la Junta. Acuerdo que será comunicado a las autoridades
de la indicada Universidad.
En atención a lo que antecede, por resultar inoperante, acordó que
a partir de la fecha no se consignarán más en los libros de la Junta
Administradora de la Herencia Riva Agüero los estados financieros
referentes a los bienes de dicha herencia, los cuales se incorporarán
Informe legal 519
íntegramente en los registros contables de la Pontificia Universidad

Católica del Perú (subrayado agregado).
VIII.2 Naturaleza jurídica del Acuerdo
27. El análisis del Acuerdo depende, sin duda, del resultado de la

interpretación de los Testamentos. Lo coherente con la interpretación
propuesta al absolver la primera consulta, sería, entonces, entender el
Acuerdo en el sentido que la perpetuidad de la Junta Administradora
dispuesta en el Testamento de 1938, le fue otorgada en su condición
de heredera sustituta y no de albacea y que la Universidad adquirió
la propiedad plena de la herencia a los 20 años del fallecimiento del
Testador, por haber logrado subsistir durante dicho período como
centro de estudios superiores.
28. No obstante, como hemos señalado, se ha sostenido que la correcta
interpretación de los Testamentos es entender que el Testador otorgó
perpetuidad a la Junta Administradora en su calidad, no de heredera
sustituta, sino de administradora de los bienes de la Universidad, es
decir, de albacea, incluso después de la adquisición del dominio pleno
por parte de dicha casa de estudios. Se trataría, según dicha opinión,
de la imposición de un cargo, modo, carga o gravamen, que sometería
de manera perpetua a la Universidad a que la Junta administre su
patrimonio.
29. Existiendo, entonces, dos opiniones contradictorias en relación a la
correcta interpretación de los Testamentos y reiterando que, en nuestra
opinión, la Junta Administradora, como albacea de los bienes de la
Universidad, cesó con la adquisición de la propiedad (absoluta) por
esta última, es necesario absolver la consulta a partir de dichos dos
supuestos, a saber (i) que la Junta cesó con la adquisición de la propiedad
por la Universidad y, por lo tanto, hay coincidencia del Acuerdo con
los Testamentos; y (ii) que la Junta se mantendría como albacea de los
bienes adquiridos por la Universidad en propiedad «absoluta» y, por lo
tanto, el Acuerdo discrepa con los Testamentos.
A continuación, desarrollaremos cada uno de dichos supuestos.
VIII.3 La coincidencia del Acuerdo con los Testamentos
30. Lo primero que conviene señalar es que el título30 a través del cual la
Universidad adquirió la propiedad absoluta de los bienes de la herencia
fue el Testamento de 1933 (ratificado por los siguientes Testamentos) y
no el Acuerdo. Eso significa que, en el supuesto de haber coincidencia
entre ambos actos jurídicos —los Testamentos y el Acuerdo— este
último tendrá valor y efecto de acto formal de reconocimiento de la
propiedad absoluta de la Universidad y del consecuente cese de las
funciones de la Junta Administradora en la administración de los bienes
de dicha institución. Puede decirse, en ese sentido, que el Acuerdo no
hizo otra cosa que seguir la línea trazada por (i) la inscripción de los bienes
de la herencia a favor de la Universidad, obtenida mediante auto de 7 de
noviembre de 195731, expedido por el Juez de Primera Instancia en lo
Civil, doctor Francisco Velasco Gallo; (ii) la declaración del […] «doctor
Valderrama (quien, entre otros aspectos) comentó que en realidad la
función administrativa de la presente Junta se había limitado a dejar
constancia contable de las rentas de los inmuebles que aún se encontraban
registralmente a nombre del testador don José de la Riva Agüero y
Osma, pero que en la práctica la gestión de tal cobranza y la aplicación
de los montos los realizaba la Universidad directamente en su calidad
de heredera propietaria de tales inmuebles»; y (iii) el funcionamiento
mismo de la Junta Administradora, que, aún antes del año 1964, estuvo
integrada por el Rector y por el Tesorero de la Universidad Católica,
con lo cual, en los hechos, fue la propia Universidad la que administró
sus bienes durante dicho período. Todos los actos realizados, pues,
apuntaban a la terminación del «tutelaje» de la Junta Administradora
sobre la Universidad, tutelaje que no tenía, según lo confirmaba dicho
Acuerdo, ningún sentido jurídico o práctico.
30
Según Messineo, «se llama título de adquisición al acto o al hecho jurídico (voluntad
del hombre; ley) que justifica la adquisición (origen de la adquisición)». (Messineo,
Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial, Ediciones Jurídicas Europa–América,
Buenos Aires 1954, Tomo II, p. 53).
31
Nótese que dicha adquisición de propiedad se produjo con antelación al año 1964,
año en que terminaba el usufructo.
Informe legal 521
31. Pero, no solo se trata del reconocimiento de una situación ya producida.

El Acuerdo tiene, adicionalmente a ello, el valor de una renuncia del
Arzobispado de Lima, formulada a través de su representante ante la
Junta, a cualquier pretensión de cuestionar el ejercicio de la propiedad
absoluta por parte de la Universidad. Esto último es de especial
relevancia, dado que, como expondremos al analizar el supuesto
de discrepancia entre el Acuerdo y los Testamentos, se trata de una
renuncia sobre la cual, como expondremos en el siguiente acápite, no
es posible dar marcha atrás, sea judicial o extrajudicialmente.
VIII.4 La discrepancia del Acuerdo con los Testamentos
32. Si se llegara a la conclusión (en nuestra opinión, inaceptable) que

los Testamentos previeron que la Junta Administradora debía ser
perpetua, incluso para la administración de la propiedad absoluta de la
Universidad, el Acuerdo mantendría, de todas formas, plena vigencia
y valor de renuncia del Arzobispado de Lima a cuestionar el ejercicio
de la propiedad absoluta por parte de la Universidad.
33. Cabe preguntarse, entonces, si dicha renuncia —que se rige por el
Código Civil de 1984— contiene algún defecto o vicio que la haga
pasible de ser declarada nulo, anulado, ineficaz o si, en todo caso,
puede ser revocada.
34. En cuanto a la eventual nulidad del Acuerdo:
a) Considerando las causales de nulidad previstas en el artículo
219º del Código Civil, no encontramos en dicho Acuerdo algún
defecto intrínseco capaz de provocarla. Ello porque este contiene
una verdadera declaración de voluntad; quienes lo celebraron
eran personas absolutamente capaces; su objeto era física y
jurídicamente posible y, además, determinable; su fin era lícito;
se trataba de un acto que no requería formalidad alguna y mucho
menos, la notificación a terceros supuestamente interesados en
el mismo32; y, finalmente, no existe oposición entre el Acuerdo
y alguna norma imperativa que, de conformidad con el artículo
32
Contestación a la demanda de amparo, p. 9.
V del Título Preliminar del Código Civil 1984, ocasionaría la

nulidad del acto.
b) Pero, hay algo más: la nulidad es una figura prevista para aquellos
casos en que el acto jurídico atente contra una norma imperativa o de
orden público y no cuando contradiga otro acto jurídico, ya que, de
ser ese el caso, el problema sería de interpretación y no de nulidad. Por
eso, incluso si la correcta interpretación de los Testamentos fuera la que
concluye en la perpetuidad de la Junta como albacea y administradora
de los bienes de la Universidad, la acción de nulidad no procedería,
dado que el Acuerdo no se opondría a una norma imperativa y de
orden público, como exige el antes señalado artículo V del Título
Preliminar del Código del 84.
c) Asimismo, si, como se afirma,33 la nulidad del Acuerdo sería

procedente por haberse excedido los miembros de la Junta de los
términos del «mandato» recibido del Testador, el Código Civil
de 1984 señala con claridad meridiana (i) que el mandato es
un contrato y, por lo tanto, dicha figura no tiene cabida en el
testamento; y (ii) que, en el caso del mandato con representación,
el artículo 161° sanciona el exceso del mandatario con la ineficacia
del acto «con relación al representado», pero, de ninguna manera
con la nulidad. ¿Y quién sería el «representado» en el presente
caso? Pues, el Testador de ninguna manera, puesto que ya no
existe. Por tanto, la única «representada» posible sería su heredera,
esto es, la Universidad Católica, que pasa a ocupar el lugar de
su causante. Y la Universidad, que no puede representarse a sí
misma, ha aceptado dicho Acuerdo y ha actuado de conformidad
al mismo.
d) Finalmente —y eso es lo más importante— de conformidad con

el inciso 1) del artículo 2001° del Código Civil de 1984, la acción
para declarar la nulidad o la ineficacia del Acuerdo, ha prescrito,
por haber transcurrido más de diez años desde su celebración.
33
Contestación a la demanda de amparo; p. 9.
Informe legal 523
35. En relación a la posibilidad de anulación del Acuerdo:

a) Dicha anulación podría ser procedente por error (esencial,
determinante y cognocible) sufrido por el representante del
Arzobispado, o por haber sido víctima de dolo o de intimidación
por parte del Rector o de algún tercero que, mediante engaños,
maquinaciones o amenazas, lo indujeron a formular una renuncia
que no estaba dispuesto a formular. Como es evidente, la sola lectura
del acta que contiene dicho Acuerdo, permite concluir que no hay
evidencia alguna de que el doctor Valderrama haya incurrido en
algún vicio de la voluntad ni, mucho menos, que dicho vicio haya
podido ser conocido por el Rector, pues se trata de una declaración
libre y coherente, que explica las razones por las cuales la Junta no
tiene razón de ser, de la cual no se desprende la ocurrencia de vicio
alguno que, por lo demás, tampoco ha sido alegado.
b) Por último, en el supuesto negado de existencia de vicio de la

voluntad, la acción de anulación habría prescrito largamente, dado
que el inciso 4°) del artículo 2001° del Código Civil establece que
dicha acción prescribe a los dos años de sufrido el vicio.
36. En relación a la posibilidad de revocación del Acuerdo:

a) En nuestra opinión, la renuncia formulada en el Acuerdo no puede
ser revocada, dado que la revocación es una potestad unilateral
y excepcionalísima de poner fin a la transferencia definitiva de
un derecho, que procede únicamente en relación a actos de
transferencia a título gratuito y por causales específicamente
señaladas en la ley.
b) Tratándose, entonces, de una renuncia y no de la transferencia

gratuita de un derecho —puesto que los Testamentos son el título
de adquisición— y tampoco de un supuesto de revocación previsto
en la ley (como sí lo hace a propósito de otros actos), el Acuerdo
que contiene la renuncia, es irrevocable.
37. En conclusión, pues, el Acuerdo, en tanto que acto de reconocimiento

del ejercicio de la propiedad por parte de la Universidad y de renuncia
del Arzobispado de Lima a pretender tener injerencia en dicha

administración, no es un acto nulo ni anulable; no puede ser materia
de revocación y, en todo caso, los plazos de prescripción para el
ejercicio de cualquiera de las acciones mencionadas, han transcurrido
largamente.
IX. Conclusiones
Primera consulta
1. Dadas las características personales del Testador, el intérprete debe

entender que lo que dispuso como última voluntad, lo hizo con pleno
conocimiento de su significado jurídico y con estricto apego a la ley.
2. Debe presumirse que el Testador sabía (i) que la Junta Administradora
era un albacea más y que, aunque fue llamada Junta Administradora, no
por eso dejaba de ser un albacea; (ii) que el albaceazgo es esencialmente
temporal; y (iii) que los únicos derechos perpetuos son la propiedad
y la servidumbre y que todos los demás, sean reales o personales, son
temporales.
3. La Junta Administradora no recibió el encargo del Testador de
administrar perpetuamente los bienes heredados por la Universidad
es decir, de administrarlos, incluso, con posterioridad a la adquisición
de la propiedad absoluta por parte de esta última. Ello porque (i) no
lo dijo expresa o tácitamente; (ii) diversas cláusulas de los Testamentos
revelan que el Testador sabía que la Junta era un albacea y que no
hay albaceazgo perpetuo; (iii) el Testador dispuso y nunca revocó
que la Universidad adquiriría en «propiedad absoluta», que le debía
«ser entregada» por la Junta; (iv) nunca expresó preocupación por el
destino que la Universidad daría a los bienes de la herencia; y (v) no era
su intención crear el absurdo jurídico de «dos cabezas» titulares de un
patrimonio y menos, si eso resultaba en perjuicio de la Universidad.
4. El Testador dispuso la perpetuidad a la Junta Administradora porque
en el Testamento de 1938, designó a la propia Junta (que se convertiría
en fundación) como heredera sustituta de la Universidad y, con ese
carácter, le dio la perpetuidad que su nueva condición requería.
Informe legal 525
5. El Testador no encargó a la Junta Administradora el cumplimiento

de mandas perpetuas, pues estas fueron también encargadas a los
herederos o no fueron encargadas a nadie.
6. De haber dispuesto el Testador la perpetuidad del albaceazgo de la
Junta Administradora, sea como derecho real o personal, la disposición
testamentaria (y, eventualmente los Testamentos mismos) serían
hipotéticamente nulos. Para salvar dicha hipotética nulidad, debe
interpretarse que la Junta Administradora no tuvo carácter perpetuo
como administradora de los bienes heredados por la Universidad, sino
como heredera sustituta.
7. El Testador dispuso la perpetuidad de la Junta Administradora porque
en su Testamento de 1938 designó a la propia Junta Administradora
como heredera sustituta de la Universidad. Y, en su calidad de eventual
propietaria de la herencia, la Junta requería ser perpetua.
Segunda consulta
8. La interpretación del Acuerdo depende del resultado de la interpretación

de los Testamentos.
9. En el supuesto de conformidad entre el Acuerdo y el Testamento
la naturaleza del Acuerdo es la de (i) un acto de reconocimiento
de la propiedad absoluta de la Universidad; y (ii) una renuncia del
Arzobispado de Lima a cuestionar el ejercicio de la propiedad absoluta
por parte de la Universidad.
10. En el supuesto de discrepancia del Acuerdo con los Testamentos,
el Acuerdo mantiene su naturaleza de renuncia del Arzobispado
a cuestionar el ejercicio de la propiedad absoluta de la
Universidad.
11. El Acuerdo que contiene la renuncia no es nulo dado que (i) no hay
defecto intrínseco en el acto; (ii) la nulidad ha sido prevista para los
casos de oposición de un acto a una norma imperativa y no a otro
acto jurídico (los Testamentos); (iii) el Acuerdo no es un exceso del
«mandatario», dado que el mandato es un contrato y el exceso en el
mandato produce, no la nulidad, sino la ineficacia frente al interesado
(que sería precisamente la Universidad) y; (iv) en cualquier caso, la

acción de nulidad ha prescrito.
12. El Acuerdo no es anulable porque (i) no se detecta ni ha sido alegado
error, dolo o intimidación contra el representante del Arzobispado de
Lima que suscribió el Acuerdo; y (ii) cualquiera de dichas acciones ha
prescrito a los dos años de producido el supuesto vicio.
13. El Acuerdo es un acto irrevocable, porque no es un acto a título gratuito
ni se encuentra previsto en la ley como acto pasible de revocación.

Atentamente
Shoschana Zusman T.
Informe legal 527
Informe legal - César Fernández Arce
El presente trabajo contiene un análisis jurídico de la situación legal de la

Pontificia Universidad Católica del Perú frente a las peticiones formuladas
por el Arzobispado de Lima, en relación con el patrimonio causado por el
Dr. Don José de la Riva Agüero y Osma con motivo de su deceso acontecido
en esta ciudad de Lima, con fecha 25 de octubre de 1944.
El material de información con que se ha contado ha sido un pequeño
expedientillo que contiene copia certificada de cuatro testamentos
otorgados por el referido causante entre el 3 de diciembre de 1933 al 9
de diciembre de 1939 y extracto de la copia certificada de los actuados
judiciales relativos a la comprobación judicial y protocolización notarial
de los testamentos siguientes:
a. Testamento Cerrado, su fecha 3 de diciembre de 1933 y auto
de 23 de noviembre de 1944 expedido por el Juez del 2° Juzgado
en lo Civil de Lima a cargo del Dr. Gonzalo Ortiz de Zevallos y
Escribano de Estado don Victoriano M. Villacorta mediante el
cual se declara que el aludido testamento ha sido otorgado con
las solemnidades dispuestas por la ley, que dicho instrumento
constituye la declaración de última voluntad de su autor, Doctor
Don José de la Riva Agüero y se dispone su protocolización ante
al Notario de Lima Doctor Augusto Changanaqui Brent.
b. Codicilo cerrado, su fecha 23 de mayo de 1935 y auto de 23
de noviembre de 1944 (en la misma resolución judicial que el
testamento anterior de 3 de diciembre de 1933) expedido por el
2° Juzgado en lo Civil de Lima a cargo del Dr. Gonzalo Ortiz
de Zevallos y Escribano de Estado don Victoriano M. Villacorta
mediante el cual se declara que dicho testamento ha sido otorgado
con las solemnidades de ley y que este instrumento contiene las
disposiciones de última voluntad de su autor Doctor Don José
528 César Fernández Arce
de la Riva Agüero y Osma y se dispone su protocolización ante el

Notario de Lima doctor Augusto Chamganaqui Brent.
c. Testamento ológrafo, su fecha 1° de septiembre de 1938 y auto

de 23 de noviembre de 1944 expedido por el 2° Juzgado en lo Civil
de Lima a cargo del Dr. Gonzalo Ortiz de Zevallos y Escribano de
Estado don Victoriano M. Villacorta, mediante el cual se declara
que ese pliego es testamento ológrafo de dicho causante y dispone
la protocolización del expediente con el registro del Notario
doctor Augusto Changanaqui Brent juntamente con el relativo
a la apertura de la parte cerrada del testamento y del codicilo,
otorgado por el mismo testador el 3 de diciembre de 1933 y 23
de mayo de 1935, respectivamente, ante el mismo Notario de esta
capital.
d. Testamento complementario ológrafo, su fecha 9 de diciembre
de 1939. Fue otorgado por el mismo causante doctor don José
de la Riva Agüero y Osma en Madrid, Villa Madrid, ante el
Embajador del Perú en España don Francisco Tudela y Varela. En
el expedientillo no existe copia que acredite que este testamento
haya sido objeto de comprobación judicial y protocolización
notarial. Sin embargo carece de importancia para el tema materia
del presente informe porque se refiere exclusivamente a encargos,
legados y mandas.
Primero.– hechos
En el testamento cerrado de 3 de diciembre de 1933 se lee:

Cláusula 17.–
Instituyo por mi heredera a la Universidad Católica del Perú, la que
tendrá el usufructo de mis bienes recibiendo sus productos de la junta
administradora; y las adquirirá en propiedad absoluta dicha Universidad
Católica del Perú, entregándoselos la junta administradora, solo si la
Universidad Católica existiera el vigésimo año contando desde el día
de mi fallecimiento. Es de entender que no exijo que la Universidad
Católica subsista ininterrumpidamente por todo el período de veinte
años, sino que bastará que subsista en el vigésimo, cualquiera que sea
Informe legal 529
el nombre con el cual continúe y sea cual fuere la forma y extensión

de sus enseñanzas, como sean de instrucción superior y autorizadas
por el Ordinario Eclesiástico.
Cláusula 18.–
Si hubiera períodos de interrupción en el funcionamiento de la
Universidad Católica del Perú, la Junta Administradora, retendrá los
frutos de estos, deducidos los legados y pensiones de las anteriores
cláusulas, hasta que la Universidad Católica reanude sus funciones y
puedan percibir dichos frutos los personeros de ellos.
Cláusula 21.–
Si al cumplirse el vigésimo año de mi muerte no existiere en forma
alguna la Universidad Católica del Perú, y a juicios de la Junta
Administradora de mis bienes no fuera posible el restablecimiento
de la Universidad Católica dentro de un año más, cesará la Junta
Administradora; y pasarán mis bienes, en una mitad a la Fundación
de Becas de peruanos en la Facultad de Filosofía y Letras de la
Universidad Católica de Lovaina, establecidas estas becas en la forma
y modo que arregle la junta administradora de mis bienes, la cual
se prorrogará solo hasta dejar asentada dicha fundación de becas en
Lovaina; y la otra mitad de mis bienes, pasará según las bases que
establezca la misma junta administradora de mis bienes, al Colegio
Pío Latino Americano de Roma, para seminaristas peruanos. Declaro
que las veintiún cláusulas que anteceden, son la completa expresión
de mi última voluntad […]
En el testamento codicilo cerrado de 23 de mayo de 1935:

Sobre el tema de la institución de heredero y de la junta administradora
no existe disposición alguna, salvo la referente a una nueva conformación
de la misma y sobre legados y mandas.
En el 3° testamento ológrafo de fecha 1° de septiembre de 1938 se dice
en la parte introductoria:
[…] otorgo este mi testamento ológrafo, para que amplíe y modifique
mis anteriores testamentos cerrados, quedan vigentes en cuanto no
se opongan a las del presente según lo determina el artículo 748 del
actual Código Civil. Si por cualquier causa, no valiere o se extraviare,
o yo revocare ese testamento cerrado, regirá solo como mi última
voluntad, el presente que escribo pues los anteriores testamentos
que hice en Roma y Lima, quedan revocados expresamente, sin más

excepción que el dicho cerrado de 23 de mayo de 1935 y el 3 de
diciembre de 1933, ante el mismo notario.
Cláusula 5°.–
instituyo por principal heredera, y para demás encargos, legados y
mandas que en mi testamento cerrado establezco, pongo como
condición insustituible y nombro como administradora perpetua de
mis bienes, una junta que será al propio tiempo la de mi albaceazgo
de modo expreso […]
Si por cualquier caso o disposición legal no pudiere heredar la
Universidad Católica, la misma junta antedicha será la fundación que
me heredará, conforme a lo dispuesto en los artículos 641 y siguientes
del Código Civil y atenderá a los fines que en este testamento y en el
vigente anterior señalado.
Todas las demás cláusulas contenidas en este testamento carecen de

interés en relación con el tema materia de este informe.
En el 4° y último testamento otorgado en Madrid España ante el
Embajador del Perú en ese país, don Francisco Tudela y Varela, su fecha 9
de diciembre de 1939 debe precisarse:
a) Del expedientillo que nos sirve para conocer los hechos
relacionados con la sucesión hereditaria de don José de la Riva
Agüero y Osma, no aparece información que permita afirmar que
el testamento haya sido autenticado mediante el procedimiento
judicial de comprobación y de protocolización notarial.
b) Se trata de un testamento complementario.
c) No contiene disposición alusiva al caso materia de controversia.
Segundo.– Cuestiones a analizar

A. ¿La Pontificia Universidad Católica del Perú es propietaria absoluta
de la herencia causada por don José de la Riva Agüero y Osma, al
haber sido instituida como su única heredera universal?
Informe legal 531
B. ¿La Junta Administradora instituida por testamento concluyó

sus funciones a los 20 años del deceso del mencionado causante,
cuando la Universidad Católica adquirió en propiedad los bienes de
la herencia?
Tercero.– análisis jurídico
A. En cuanto a la primera cuestión debemos exponer lo siguiente:

a) La sucesión testamentaria del Dr. Riva Agüero quedó abierta en
el mismo instante de su deceso ocurrido en Lima el 25 de octubre
de 1944. En consecuencia, y siendo su último domicilio, la ciudad
de Lima, resultan de aplicación el Código Civil Peruano de 1936,
artículos 657 y 1830 1 y el Código de Procedimientos Civiles de
1912.
b) El testamento es un acto jurídico unilateral, no recepticio,
revocable, solemne y de última voluntad. El testador goza de
libertad para disponer de todo o parte de sus bienes y asimismo
puede ordenar su propia sucesión para después de su muerte.
Puede imponer modalidades y otorgar legados y mandas pero con
las limitaciones en cuanto al fondo y forma que la ley establece.
c) Limitaciones en cuanto al fondo: Si tiene hijos y demás

descendientes o padres u otros ascendientes o cónyuge que le
sobreviven, ellos tiene necesariamente que ser instituidos como
herederos por sus calidades de forzosos, por mandato de ley
imperativa correspondiéndoles como parte de la herencia llamada
1
Art. 657 del Código Civil de 1936.– Desde la muerte de una persona , se trasmiten la
propiedad y la posesión de bienes y derechos que constituyen la herencia a aquellos
que deban recibirlos.

Art. 1830 del mismo cuerpo legal: Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido
antes de hallarse en vigor este Código, se regirán por las leyes anteriores. La herencia de
los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará con arreglo al presente
Código, pero se cumplirán en cuanto este lo permita las disposiciones testamentarias.
Art. 145 del Tratado de Derecho Internacional Privado de La Habana de 1928 suscrito
por el Perú que al respecto dice: «Es de orden público internacional el precepto en
cuya virtud los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento
de la muerte».
legítima, la cual debe ser distribuida en alícuotas partes. No puede

ser compartida por otra clase de herederos como son lo voluntarios
porque el derecho a la legítima es exclusivo y excluyente del
heredero forzoso.
d) Al heredero forzoso no puede imponérsele modalidad alguna
(condición, plazo, o cargo) porque la institución de ellos proviene
de un mandato legal y no de la voluntad del testador. Al heredero
voluntario sí, siempre que así lo disponga el testador. Solo a
falta de herederos forzosos, procede la institución de herederos
voluntarios.
En cuanto a la forma también existen restricciones porque solo
pueden ser empleadas las clases de testamentos que la ley establece
y sus requisitos deben ser rigurosamente observados porque la
forma es solemne.
e) El testador con estas restricciones legales, tiene libertad para
establecer toda clase de disposiciones de naturaleza tanto
patrimonial como extramatrimonial, para nombrar albaceas o
juntas administradoras y darles toda clase de encargos y concederles
plazos mayores para el desempeño de sus funciones siempre que no
vaya contra las buenas costumbres, el orden público ni derechos
fundamentales de la persona.
f ) Respecto a la situación legal de la Pontificia Universidad Católica
del Perú en relación con el caudal relicto del Dr. Riva Agüero
consideramos que sus derechos como única heredera voluntaria es
incuestionable. Tal calidad sucesoria emerge fundamentalmente
de la cláusula 17° del testamento cerrado de 3 de diciembre de
1933, el cual se encuentra debidamente autenticado mediante
el procedimiento judicial no contencioso de comprobación de
testamento seguido por ante el 2° Juzgado Civil de Lima, a cargo
del Dr. Gonzalo Ortiz de Zevallos, Escribano don Victoriano M.
Villacorta y ulterior protocolización conforme al auto de 23 de
noviembre de 1944.
g) Por esta cláusula la Universidad Católica del Perú es instituida
como su heredera la que indudablemente es única porque en este
Informe legal 533
testamento ni en otros posteriores aparece la institución de otros

herederos, y es además heredera voluntaria y universal de todos sus
bienes. No consta de instrumento público alguno, que el causante
hubiera tenido herederos forzosos, y que le hubieran sobrevivido,
los cuales habrían tenido preeminencia en la designación.
Esta cláusula empero, tiene una condición suspensiva que el
testador establece al señalar que solo a los 20 años de su muerte
si la Universidad Católica sobrevive recién podrá ejercitar sus
derechos como heredera y cumplida esta condición, los adquirirá
en propiedad absoluta y la Junta Administradora le entregará
sus bienes como expresamente señala, mientras tanto, tendrá el
usufructo de sus bienes recibiendo los productos de dicha junta.
h) La titularidad de la Universidad Católica como única heredera,
en términos de este testamento, la obtuvo a partir de la apertura
de la sucesión hereditaria, porque de acuerdo con la naturaleza
jurídica de la transmisión sucesoria que es de orden público, opera
ipso jure en el mismo momento de la muerte del causante con
condición suspensiva o sin ella, porque a la muerte del causante
su patrimonio queda sin sujeto de derecho, y el ordenamiento
legal establece que es en ese mismo momento en que opera la
sucesión en beneficio de los herederos sobrevivientes. No existe la
herencia vacante ni la herencia yacente en la doctrina y legislación
contemporánea. Es del caso precisar que el artículo 705 del Código
Civil de 1936 prohíbe al testador imponer, gravamen, modalidad,
ni sustitución alguna sobre la legítima pero no respecto a los
herederos voluntarios o legatarios porque en estos casos se afecta la
parte hereditaria de libre disposición, de manera que la condición
suspensiva impuesta por el testador resulta legitimada.
i) La condición suspensiva impuesta en un acto jurídico determina
que los efectos de este tienen lugar solo cuando aquella, se realiza a
partir de la cual, recién cobra efectividad la institución. Sus efectos
empero se retrotraen al mismo momento de la muerte del testador, a
diferencia de lo que acontece tratándose de la condición suspensiva
en el acto jurídico en general. El acto jurídico del testamento es
sui géneris por dos razones: primero porque se ejecuta la voluntad

del testador solo a partir de su muerte y segundo, porque en una
sucesión hereditaria cuando el causante deja bienes que los tuvo en
propiedad, esos bienes readquieren titularidad necesariamente en
la persona de sus herederos en el mismo momento de la muerte.
Considero que este punto es incuestionable y muy importante de
tomarse en cuenta. Al haberse impuesto una condición suspensiva
la Universidad Católica tuvo esta titularidad como heredera en el
mismo momento de la muerte del testador pero solo estuvo en
la situación legal de poder ejercitarla una vez que se cumplió la
condición suspensiva, mientras tanto ejerció sus derechos solamente
como usufructuaria recibiendo de la junta administradora los
productos de la administración de los bienes para su sostenimiento.
La condición suspensiva que en abstracto es un elemento accesorio
y circunstancial, al ser incorporado al acto jurídico concreto y
determinado, adquiere la categoría de elemento esencial porque de
su realización depende la producción de sus efectos.
j) Al cumplirse la condición suspensiva, la Universidad Católica,

que hasta ese momento había venido usufructuando los bienes
de la herencia, consolida recién su calidad de única y universal
heredera y propietaria absoluta de modo personal como así lo
señala expresamente el testador de forma exclusiva y excluyente.
k) Este derecho como propietaria absoluta de la herencia ha sido

mantenido uniformemente a través de los posteriores testamentos
y particularmente del testamento ológrafo de fecha primero de
septiembre de 1938. Como precisamos anteriormente, en la parte
introductoria de este, declara que todos los testamentos anteriores
que hizo en Roma y en Lima quedan revocados expresamente sin
más excepción que el testamento cerrado de 23 de mayo de 1935
y el de 3 de diciembre de 1933 otorgados ante el mismo notario.
En la cláusula 5° de este testamento cerrado de 23 de mayo de

1935 ratifica en efecto su voluntad de instituir a esta Universidad
como su principal heredera.
Informe legal 535
l) En los testamentos de 23 de mayo de 1935 y de 9 de diciembre de

1939 no se toca este tema.
De este breve análisis resulta incuestionable el derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú como única y universal
heredera y propietaria absoluta de la herencia causada por el Dr.
Riva Agüero.
El derecho de propiedad confiere a su titular dos facultades jurídicas:
la de gozar y la de disposición del bien objeto del derecho. Los
derechos de goce y de disposición constituyen la armadura de este
derecho. El derecho de propiedad es absoluto y debe entenderse en
sentido de exclusividad y es además perpetuo salvo que provenga
de un título revocable, que en este caso no se ha dado.
B. El segundo tema a dilucidar es saber si la junta administradora
instituida por testamento después de los 20 años del deceso del Dr.
Riva Agüero mantiene vigente su derecho a continuar ejerciendo sus
funciones.
a) Solo podemos encontrar plena seguridad en la posición a asumir,

haciendo un análisis exegético de las diferentes disposiciones
testamentarias y a la luz de la doctrina y del ordenamiento legal.
Recurrimos pues a una interpretación auténtica.
Testamento cerrado de 3 de diciembre de 1933. En la cláusula 17°
se encarga a una junta administradora la tarea de proveer a la
Universidad Católica de los fondos económicos necesarios para su
funcionamiento hasta que esta, adquiera la propiedad absoluta de
la herencia si se cumple la condición suspensiva.
b) En la cláusula 21° se señala que dicha junta administradora cesará
en sus funciones si no es posible la sobrevivencia de este Centro
de Estudios Superiores, y de ser así, entonces la mitad de sus
bienes pasarán a una Fundación de becas de peruanos en la Facultad
de Filosofía y Letras de la Universidad Católica de Lovaina. En
esta eventualidad la aludida Junta continuará administrando su
bienes solo hasta dejar asentada dicha Fundación en Lovaina, y la
otra mitad de sus bienes pasarán según las bases que establezca la
misma junta administradora al Colegio Pio Latino Americano de

Roma para seminaristas peruanos.
c) Pero en el testamento ológrafo de 1 de septiembre de 1938 después

de señalar que quedan revocados expresamente sin más excepción
que el dicho cerrado de 23 de mayo de 1935 y el de 3 de diciembre
de 1933 expresa en la cláusula 5° que pone como condición
insustituible y nombra como administradora perpetua de sus
bienes, una junta que será al propio tiempo la de su albaceazgo
mancomunado por indeterminado plazo que se lo concede y
prorroga de modo expreso.
d) Posteriormente manifiesta que si por cualquier caso o disposición
legal no pudiere heredar la Universidad Católica, la misma junta
antedicha será la fundación que la heredará conforme a los artículos
64 y siguientes del Código Civil y atenderá a los fines que en este
testamento y en el vigente anterior se señalan.
e) Consideramos necesario interpretar la voluntad del testador a
través de estas disposiciones testamentarias: ¿Cuál ha sido la
motivación y alcances de estas cláusulas al disponer el Dr. Riva
Agüero el establecimiento de una Junta Administradora perpetua
de sus bienes, siendo del caso agregar que según su propia expresión
sería al mismo tiempo la de su albaceazgo mancomunado por
indeterminado plazo y prorroga de modo expreso?
f ) No dudamos en afirmar que la decisión del Dr. Riva Agüero al
instituir a la Universidad Católica como su principal heredera
estuvo motivada en su anhelo de querer que este Centro de
Estudios Superiores proyectara en su función educadora una
auténtica formación cristiana con una orientación teológica
inspiradora de valores y asimismo, por el afecto y aprecio
suscitado por la importancia trascendental de la obra educativa
surgida por el entusiasmo e indiscutible valor de un grupo de
profesionales católicos encabezados por su fundador el eminente
Padre Jorge Dinthilac SS.CC. La Universidad Católica carecía de
mayores recursos económicos y hasta de local propio para seguir
trabajando, su situación pues era precaria. Es entonces que el
Informe legal 537
Dr. Riva Agüero profundamente identificado como católico con

esta noble causa, decide apoyarla económicamente y por eso, la
instituye su principal heredera (única) de todo su caudal relicto
porque carece de herederos forzosos, pero no quiere arriesgar su
patrimonio, no desea que llegue a perderse infructuosamente,
quiere como medida de seguridad, que la Universidad Católica
demuestre su vitalidad a través de 20 años después de su muerte.
Mientras tanto solo usufructuará sus bienes los cuales serán
administrados por una Junta cuya composición él mismo designa,
la cual fue variando con posteriores testamentos. Por eso se explica
la condición suspensiva que impone a la institución de heredera
y señala que cumplida esta, dicha Universidad, se convertirá
entonces en propietaria absoluta de sus bienes y que la Junta
Administradora se los entregará.
g) Esta Junta Administradora fue establecida obviamente con tres
propósitos:
i. Evitar la desaparición de la herencia
ii. Permitir el sostenimiento de la Universidad Católica
iii. Cumplir con la entrega de legados y mandas
establecidos en sus testamentos.
h) Pero después en su testamento ológrafo de 1° de septiembre de
1938 hay aparentemente un cambio respecto a la vigencia de
esta junta administradora porque señala en la cláusula quinta
que para el sostenimiento de la Universidad Católica de Lima,
a la que instituye por principal heredera y para demás encargos,
legados y mandas que en su testamento cerrado establece, pone
como condición insustituible y nombra como administradora
perpetua de sus bienes una junta que será al propio tiempo la
de un albaceazgo mancomunado, por indeterminado plazo que él
concede y prorroga de modo expreso.
Aquí resulta muy importante saber el motivo que tuvo al establecer
una junta administradora perpetua que será al mismo tiempo un
albaceazgo por indeterminado plazo.
El motivo lo encontramos al comienzo de esta cláusula quinta:

«Para el sostenimiento de la Universidad Católica de Lima...y para
el cumplimiento de los demás encargos, legados y mandas [...]»
Es evidente que la razón del sostenimiento está referida a la situación

de la Universidad Católica durante los primeros 20 años a partir de
la muerte del Dr. Riva Agüero, porque en ese lapso es simplemente
usufructuaria, no dispone de bienes propios y la usufructuaria
carece de facultad de disposición sobre los bienes hereditarios,
sino solo respecto de los frutos que se los proporciona la junta
administradora; pero cuando se cumple la condición suspensiva,
ya no es usufructuaria ya no depende su sostenimiento de los frutos
que le proporciona la junta administradora porque ya ha adquirido
como única heredera universal la propiedad absoluta de todo ese
patrimonio, ya no necesita que nadie extraña la sostenga porque
ya es propietaria absoluta y exclusiva, entonces tiene las facultades
de goce y de disposición de modo absoluto, exclusivo y excluyente
sin tener que rendir cuentas a nadie, con los otros atributos como
el de reivindicación, y de uso, de modo que cualquier condición
que pudiera establecerse en cuanto al manejo de los bienes por
parte de una junta administradora debe guardar coherencia con la
naturaleza de la institución de heredera y propietaria absoluta como
así lo ha dispuesto expresamente el testador y en caso hipotético de
un resquicio de duda el cabal esclarecimiento tiene que provenir
partiendo de la naturaleza jurídica de la propiedad absoluta.
i) Este derecho de propiedad es un derecho real por excelencia que
solo puede quedar limitado por las normas legales de interés social.
Manuel Albadalejo al respecto considera que el derecho de propiedad
concede el máximo poder jurídico pleno sobre una cosa. No necesita
la intervención de nadie por ser un derecho total. Resulta ilustrativo
recordar como el artículo 544 del Código Civil Francés, uno de
los cuatro códigos más importantes del mundo, lo considera: «La
propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo más
absoluto con tal que no haga de ellos un uso prohibido por la ley». Este
criterio lo comparten todos los Códigos Civiles de Latinoamérica.
Informe legal 539
j) La parte restante de la cláusula 5° de este testamento de 1° de

septiembre de 1938 resulta coherente con nuestra fundamentación
porque dispone que si la Universidad Católica no llega a ser
heredera por no cumplirse la condición suspensiva impuesta,
entonces instituye como heredera a una fundación que será
administrada por la misma junta que antes ha dispuesto. Y claro
está ¿Quién maneja una Fundación? Respuesta: una Junta, y esa
junta tiene que ser perpetua, con duración indefinida porque
si no lo fuera, dejaría de existir la Fundación. Finalmente cabe
hacerse esta pregunta: ¿Si el Dr. Riva Agüero hubiera querido
que la Universidad Católica fuera administrada a perpetuidad
por una Junta, para qué la instituyó heredera? Podía en esa línea
de pensamiento haber instituido una fundación manejada por
esa junta administradora disponiendo que sirviera para atender
el sostenimiento de la Universidad Católica pero no lo hizo.
Considerar que la junta administradora mantiene vigencia no
resulta razonable.
La notable obra de la Pontificia Universidad Católica en los 90
años de su fundación nos revela el exitoso manejo de su gestión
administrativa y académica al punto de ser considerada como la
mejor de todas las universidades del Perú.
Si el Dr. Riva Agüero hubiera tenido alguna desconfianza del
buen manejo económico de sus bienes por parte de la Universidad
Católica no la habría instituido heredera porque lo que lo que la
Universidad Católica necesitaba en esa oportunidad como él bien
lo sabía era el suministro de fondos para su sostenimiento, eso era
lo importante y en esta línea de pensamiento era admisible poner
condiciones insustituibles como la de la junta administradora
perpetua pero esta condición a todas luces no se compadece en
modo alguno con la institución de heredera universal y propietaria
absoluta de todos sus bienes porque son conceptos excluyentes e
incompatibles.
k) Decíamos anteriormente que una de las razones que mueven
al testador al nombrar una junta administradora es velar por
el cumplimiento de los encargos, legados y mandas. ¿Se habrán

cumplido? Desde la muerte del Dr. Riva Agüero, 1944 al 2007
han pasado 63 años, lo cual induce a pensar que dado el tiempo
transcurrido deben haber sido cumplidos. En todo caso ameritaría
un informe puntual de la Universidad Católica sobre esta materia.
A mayor abundamiento, en la aludida cláusula quinta del
testamento ológrafo de primero de septiembre de 1938 expresa
su autor, después de ratificar la plena vigencia de los testamentos
de 23 de mayo de 1935 y el de 3 de diciembre de 1933, «que
pone como condición insustituible y nombra administradora
perpetua de sus bienes, una junta que será al mismo tiempo la de
su albaceazgo mancomunado por indeterminado plazo que se lo
concede y prorroga de modo expreso» (el subrayado es nuestro).
Esa condición insustituible jurídicamente como la califica su
autor, no tiene la categoría de «condición» porque esta consiste
en supeditar la vigencia o suspensión del acto jurídico, a un hecho
futuro e incierto que no dependa de la voluntad exclusiva de las
personas intervinientes.
Se trata más bien de una «carga» o sea un gravamen, una limitación
del derecho impuesto, que en principio, podría ser válida en
cuanto a «la perpetuidad» concierne, si fuera compatible con el
acto jurídico de la institución de heredero universal con derecho
a la propiedad absoluta de los bienes, según propia expresión de
su autor, como aparece del testamento de 3 de diciembre de 1933,
cláusula 17°, ratificado por testamento de primero de septiembre
de 1938, cláusula 5°, que deja el Dr. Riva Agüero ¿Qué prevalecerá?
¿El acto jurídico en sí, que es principal, o la condición insustituible
ene cuanto a «la perpetuidad» de la junta administradora, que es
como elemento accesorio de aquél, una carga?
No se necesita mayor esfuerzo para afirmar que será la institución
de heredero con derecho a la propiedad absoluta.
l) Por lo anteriormente expuesto consideramos que la Junta
Administradora concluyó definitivamente sus funciones en octubre
de 1964 al haberse cumplido la condición suspensiva establecida
Informe legal 541
por el Dr. Riva Agüero, para que la Universidad Católica pudiera

hacer efectivo su derecho como heredera del caudal relicto, y al
hacérsele entrega de este como propietaria absoluta por parte de la
referida Junta tal como fue la voluntad del testador. Las posteriores
participaciones de la Junta en la administración del patrimonio de
la Universidad Católica, no tienen efecto vinculante por carecer ya
de titularidad y por tanto, de legitimación para obrar.
m) Es verdad, que conforme al artículo 742 del Código Civil de 1936 el
albacea tiene facultad, en cualquier tiempo, después de haber cesado
en el cargo, de exigir que se cumpla la voluntad del testador. Este
aserto está supeditado a que la voluntad del testador aún no haya
sido cumplida íntegramente, empero no faculta a cuestionar actos
de disposición realizados sobre bienes propios de la Universidad
Católica, en ejercicio de su legítimo derecho que como propietaria
le asiste ni menos para pedirle rendición de cuentas.
IV: Conclusiones
1.– Al haberse cumplido la condición suspensiva impuesta por el Dr.
Don José de la Riva Agüero y Osma a la institución de heredera, la
Pontificia Universidad Católica del Perú, persona jurídica de Derecho
Privado, debidamente inscrita en los Registros Públicos, ha adquirido
en propiedad absoluta la herencia que le dejó su benefactor, habiéndola
recibido de la Junta Administradora a los 20 años de la muerte de
aquél, octubre de 1964.
2.– La calidad de propietaria absoluta implica tener la plenitud de sus
atributos, derecho de usar, disfrutar, disponer y reivindicar los bienes
materia del derecho dominial sin más limitaciones que provengan del
interés público.
3.– La facultad de disposición no tiene condicionamiento alguno. Su
derecho es autónomo.
4.– La Junta Administradora concluyó definitivamente sus funciones
en octubre de 1964 al haberle entregado los bienes de la herencia del
Dr. Riva Agüero a la heredera instituida, la Universidad Católica.
5.– La Junta Administradora instituida a perpetuidad con una duración

indefinida según expresión del Dr. Riva Agüero en la cláusula 5° del
testamento de primero de septiembre de 1938 tiene como motivo, la
necesidad del sostenimiento de la Universidad Católica o sea mientras
sea usufructuaria porque cuando hace efectivo su derecho como
heredera, ya no es usufructuaria sino propietaria absoluta no necesita
que nadie ajeno a ella la sostenga económicamente ni que condicione
su facultad de decisión en uso de su legítimo derecho, a la aprobación
por la junta administradora.
6.– Las intervenciones posteriores de la Junta desde octubre de 1964
a 1994 en la administración de la Universidad Católica no tiene valor
vinculante porque careció de causa legal justificatoria.
7.– A mayor abundamiento, cualquier reclamo sobre la base de esta
actividad de la Junta Administradora para pretender justificar su
derecho a seguir interviniendo habría prescrito a tenor de lo dispuesto
por el artículo 2001 inciso 1° del Código Civil de 1984
8.– Los derechos patrimoniales provenientes de la sucesión testamentaria
del Dr. Don José de la Riva Agüero son de interés exclusivamente
privado no pudiendo afectar en modo alguno la profunda vinculación
de la Pontificia Universidad Católica del Perú con la Iglesia Católica
causa y fuente de su inspiración.
Frase célebre del Dr. José de la Riva Agüero y Osma que se encuentra
a la entrada de la Pontificia Universidad Católica del Perú que demuestra
el afecto y plena confianza en la marcha existente de esta importante
Universidad:
«En esta nuestra Universidad, veo realizados día a día, mis mejores
anhelos y mis más arraigados idearios».
José de la Riva Agüero y Osma, intelectual, peruanista y benefactor de la
Universidad Católica.
César Fernández Arce

Registro Colegio de Abogados de Lima
N° 01523
Lima, 9 de julio de 2007
Informe legal 543
Informe legal - Alfredo Bullard / Huáscar Ezcurra
CARTA Nº 241–2007–BFE/cf
Lima, 16 de mayo de 2007
Señores:
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ
Presente.–
Atención: Dr. Marcial Rubio Correa
Vice Rector Académico
Asunto: Disputa surgida con el Arzobispado de Lima en relación a la
herencia de Don José de la Riva Agüero y Osma y las facultades de la
Junta de Administración
Estimados señores:
Tenemos el agrado de dirigirnos a ustedes en atención a la opinión
legal que han tenido a bien solicitarnos en relación a la disputa surgida
a propósito del legado de Don José de la Riva Agüero y Osma a favor de
la Pontificia Universidad Católica del Perú (en adelante la PUCP) y las
facultades de la Junta de Administración de la herencia.
De los documentos y antecedentes del caso que hemos tenido a la vista
se desprende que el tema central en disputa tiene que ver con las facultades
de la Junta de Administración de la herencia Riva Agüero sobre los bienes
de propiedad de la PUCP. Para la PUCP, la Junta de Administración no
tiene facultades de administración sobre los bienes que recibió en herencia,
correspondiendo dicha facultad a la PUCP de forma exclusiva en tanto es
propietaria. Para el representante del Arzobispado de Lima, en cambio, la
Junta de Administración sí cuenta con facultades para administrar dichos
bienes.
Puntualmente, nos piden que emitamos opinión legal en relación a los
siguientes aspectos de la disputa:
1. Considerando la voluntad declarada en sus testamentos. ¿Don José de
la Riva Agüero y Osma entregó propiedad absoluta a la PUCP?
544 Alfredo Bullard / Huáscar Ezcurra
2. ¿Cuáles son los alcances de tal propiedad absoluta teniendo en cuenta

la legislación aplicable?
3. Teniendo en cuenta el Acuerdo de la Junta de Administración del 13
de julio de 1994 y lo que dispone la doctrina de los Actos Propios, ¿Es
procedente lo alegado por el representante del Arzobispado de Lima,
señor Walter Arturo Muñoz Cho, en el proceso de acción de amparo
iniciado en su contra?
4. ¿Cuáles son los alcances de estos elementos en relación a los derechos
constitucionales de la PUCP?
Luego del análisis respectivo, hemos llegado a las siguientes

conclusiones:
1. Para determinar la existencia de la violación al derecho constitucional
de propiedad, debe analizarse los alcances económicos e históricos de
dicha institución; es decir, debe estarse no solo a la definición formal
del derecho, sino además a los alcances institucionales del mismo.
Interpretaciones que desconozcan la función económica o social de la
institución, vulnerando su sentido histórico, la desnaturalizan y por
tanto se convierten en violaciones constitucionales. En ese sentido,
cualquier interpretación o aplicación de la Ley o de un acto jurídico
que defina dichos derechos de manera que violente su institucionalidad
debe ser descartada por el intérprete constitucional.
2. Concordando lo declarado por Riva Agüero en su testamento cerrado
de 1933, con su testamento ológrafo de 1938, concluimos respecto de
la voluntad declarada por Riva Agüero y la propiedad que heredó la
PUCP, lo siguiente:
a) La PUCP heredó desde el fallecimiento de Riva Agüero.
b) La propiedad de la PUCP, luego del fallecimiento de Riva

Agüero, fue una con administración limitada de sus bienes
por los primeros veinte años posteriores al fallecimiento
de Riva Agüero. Así, si bien fue propietaria, se sujetó a
ciertas limitaciones temporales respecto a sus facultades de
administración.
Informe legal 545
c) Durante los primeros veinte años correspondió a la Junta

de Administración administrar los bienes de la PUCP, y
entregar a esta sus frutos.
d) Transcurridos dichos veinte años culminó la administración

limitada referida, y la PUCP se convirtió en titular de
su derecho de propiedad de manera plena, quedando
eliminadas las limitaciones temporales señaladas.
e) La Junta de Administración sin embargo se mantiene

vigente y tiene carácter perpetuo, manteniéndose vigentes
sus funciones para los «demás encargos legados y mandas»
y para el «albaceazgo mancomunado». Interpretar el
término «perpetuo» de otra manera atenta contra el
derecho de propiedad, al desnaturalizar su institucionalidad
económica, social e histórica.
3. Un derecho de propiedad absoluta (en los términos utilizados por

Riva Agüero) que sin embargo no brinda al propietario el poder para
administrar y disponer de sus bienes, no es derecho de propiedad
realmente, y violenta el marco institucional al desnaturalizar la función
jurídica y económica de la propiedad. Hacerlo convertiría el derecho
de la PUCP en un derecho diferente al de propiedad y la interpretación
que así lo sugiera sería inconstitucional.
4. En esa línea, no es derecho de propiedad porque el Código
Civil de 1936 no lo reconoce, considerando que, el artículo 852
de dicha norma señala expresamente que el único derecho de
propiedad posible es el previsto en el artículo 850 (esto es, con
todos sus atributos), no pudiendo crearse derechos de propiedad
que permanezcan perpetuamente con menores atributos, ni
limitaciones; especialmente, limitaciones a la facultad de disposición
o enajenación.
5. Además, un derecho de propiedad absoluta, sin facultad para
administrar y disponer, contraría la evolución del derecho de propiedad,
evolución esta que ha eliminado toda existencia de derechos de
propiedad desmembrados o propiedades vinculadas como las «manos

muertas», las «capellanías» o similares. En ese sentido un derecho de
propiedad definido en esos términos atenta contra el concepto histórico
de propiedad, que es precisamente el protegido por la Constitución,
resucitando por la vía de un acto jurídico conceptos ya desterrados de
nuestro ordenamiento legal.
6. Finalmente, un derecho de propiedad absoluta de la PUCP, sin facultad
para administrar y disponer de sus bienes, crea problemas prácticos
para el mejor uso de los bienes de la herencia, que necesariamente
desnaturalizan la función económica de la propiedad, función que es
protegida precisamente por la Constitución.
7. Por otro lado, en nuestra opinión, el acuerdo de la Junta de
Administración en su sesión de fecha 13 de julio de 1994, para que
la PUCP ejerza la administración de sus bienes, con el voto a favor
del representante del Arzobispo de Lima, niega la posibilidad que
hoy, luego de más de doce años de dicho acuerdo, el representante
del Arzobispo de Lima cuestione el acuerdo por considerarlo nulo
o inválido. Dichas alegaciones, por aplicación de la Doctrina de los
Actos Propios, deben considerarse inadmisibles o improcedentes.
8. En ese sentido, el concepto de derecho de propiedad que sostenemos,
se encuentra protegido por la Constitución, ha sido reconocido por el
Arzobispado de Lima a través de su representante en la Junta, lo que
significa que un cambio de actitud hace que la violación constitucional
se torne en más evidente.
Para la elaboración del presente informe hemos tenido a la vista los

siguientes documentos: i) copia de la demanda de amparo interpuesta
por la PUCP contra el Sr. Walter Arturo Muñoz Cho, en su calidad de
miembro de la Junta Administradora de la herencia de don José de la Riva
Agüero y Osma, designado por Decreto Arzobispal del 21 de setiembre
de 2006; ii) copia de la contestación de demanda de amparo presentada
por el señor Walter Arturo Muñoz Cho; iii) copia del testamento abierto
y cerrado de Don José de la Riva Agüero del 3 de diciembre de 1933; iv)
copia del Condicilo cerrado de Don José de la Riva Agüero de fecha 23
de mayo de 1935; v) copia del testamento ológrafo de don José de la Riva
Informe legal 547
Agüero de fecha 1 de setiembre de 1938; vi) copia del testamento abierto

complementario de don José de la Riva Agüero de fecha 9 de diciembre
de 1939; y, vii) copia del acta de la sesión de la Junta Administradora de la
Herencia Riva Agüero del 13 de julio de 1994.
La opinión legal que emitimos se sustenta en los documentos referidos.
Cualquier cambio en la documentación y/o información recibida ameritará
una revisión y análisis de las conclusiones del presente informe.
I Antecedentes
Los antecedentes que motivan la presente consulta son los siguientes:

1. Mediante escrito de fecha 5 de marzo de 2007, la PUCP interpuso
demanda de amparo frente al señor Walter Arturo Muñoz Cho en
su calidad de miembro de la Junta Administradora de la herencia
de Don José de la Riva Agüero y Osma, designado por el señor
Arzobispo de Lima.
2. La acción de amparo planteada por la PUCP tiene como
pretensiones que se ordene al señor Muñoz Cho lo siguiente:
a. Abstenerse de intervenir directa o indirectamente, a través
de la Junta Administradora antes mencionada o por
cualquier otro medio, en el ejercicio pleno del derecho
de propiedad que le corresponde a la PUCP sobre los
bienes que heredó de don José de la Riva Agüero y Osma,
respetando así la voluntad del testador y los acuerdos
adoptados por la propia Junta Administradora en su
sesión del 13 de julio de 1994, e inhibirse de cualquier
pretensión para gestionar o administrar los bienes de la
Universidad;
b. Abstenerse de pedir directa o indirectamente, a través
de la Junta Administradora referida o por cualquier otro
medio, la revisión del acuerdo de la Junta Administradora
del 13 de julio de 1994, que interpretando la voluntad
testamentaria de don José de la Riva Agüero y Osma,
declaró que los bienes heredados por la PUCP debían
ser administrados por la Universidad, correspondiendo a

la Junta únicamente cumplir los encargos y mandas del
testador.
3. La posición de la PUCP se sustenta, fundamentalmente, en lo
siguiente:
a. La Junta de Administración de la herencia Riva Agüero no
tiene ninguna injerencia en la administración de los bienes
de la PUCP, por haberlo dispuesto así los testamentos
respectivos;
b. El carácter perpetuo de la Junta Administradora se explica
porque muchos encargos y mandas se deben cumplir a
perpetuidad.
c. La Junta Administradora, en su sesión del 13 de julio de
1994 declaró lo siguiente: «…la interpretación adecuada
de la intención de don José de la Riva Agüero y Osma
de entregar la administración de sus bienes a una Junta
era la de asegurarse los fondos necesarios para perpetuar
las mandas que había dispuesto en su testamento, por
lo que no se atentaba contra tal encargo en la medida
que las circunstancias hacían a todas luces conveniente
y provechoso, que el mismo propietario de tales bienes,
es decir la Pontificia Universidad Católica del Perú como
heredera, con toda su infraestructura montada continuara
con tal administración, garantizando a la Junta sufragar
los gastos que implica el cumplimiento de las mandas
dispuestas por el referido testador. En consecuencia,
[...] la Junta Administradora acordó precisar que la
Pontificia Universidad Católica del Perú debe continuar
administrando, en su calidad de propietaria, los bienes
que heredó de don José de la Riva Agüero y Osma, según
lo dispuesto en la cláusula décimo sétima del testamento
cerrado del 3 de setiembre de 1933. [...] Igualmente,
se acordó que tocará a la Junta concentrarse en el
cumplimiento de las mandas y demás encargos que se
Informe legal 549
derivan de las disposiciones testamentarias de don José de

la Riva Agüero y Osma y, asimismo, se convino que en lo
sucesivo los gastos a los que de origen dicho cumplimiento
serán directamente asumidos por la Universidad a solicitud
de la Junta» (el subrayado es nuestro).
d. Esta declaración de la Junta Administradora constituye un
acuerdo firme, obligatorio e indiscutible, que tiene más
de 12 años. Se trata de un acto válido que dado el tiempo
transcurrido no puede objetarse o desconocerse.
4. Luego, mediante escrito presentado el 22 de marzo de 2007, el
señor Walter Arturo Muñoz Cho contestó la demanda de amparo
interpuesta en su contra, manifestando entre otros, lo siguiente:
a. Que corresponde declarar improcedente la acción de
amparo interpuesta en su contra por no haberse agotado
la vía previa, al no haberse acudido a la dirimencia
de discrepancias entre los miembros de la Junta de
Administración a cargo del Arzobispo de Lima, de acuerdo
a lo que dispone el Reglamento de dicha Junta; y,
b. Que en el caso que se tramitara la acción interpuesta, la
misma debe ser declarada infundada, pues:
i. Los testamentos de Don José de la Riva Agüero
establecieron que la Junta Administradora de
su herencia tendría el carácter de perpetua e
insustituible, habiendo de esa forma el testador
impuesto un cargo perpetuo para la administración
de los bienes de la PUCP.
ii. Que los acuerdos de la Junta de Administración
del 13 de julio de 1994 se alejan de la última
voluntad del testador Don José de la Riva Agüero
y por lo tanto son nulos; y,
iii. Que hace menos de un año se enteraron
circunstancialmente de la existencia de este acuerdo,
lo que afectaría la legitimidad del mismo.
Teniendo en consideración los antecedentes expuestos, así como

nuestro análisis de los documentos que hemos tenido a la vista, en los
puntos siguientes damos respuesta a la consulta formulada.
II ¿Cuáles son los alcances del derecho de propiedad y cómo deben

ser interpretados a fin de dotarla de protección efectiva?
1. Antes de entrar al análisis de sus consultas y de las implicancias

constitucionales de las mismas, creemos importante determinar
cómo debe definirse los alcances y límites del derecho de propiedad,
desde el punto de vista constitucional. Ello para entender
cabalmente los alcances de los hechos materia de su consulta y
determinar si la conducta de su contraparte (el representante del
Arzobispado) violenta o no este derecho.
2. En general las Constituciones suelen tratar el derecho de propiedad
de manera bastante parca y de hecho es extraño el caso en el que
una Constitución contenga una definición de propiedad. A título
de ejemplo, ello ocurre en las Constituciones peruanas, las que no
definen qué entienden por propiedad y se limitan a reconocerla
como derecho y a declarar su carácter inviolable.
3. Así, la Constitución de 1933 se limitó a decir:
Artículo 29.– La propiedad es inviolable, sea material, intelectual,
literaria o artística. A nadie se puede privar de la suya sino por causa
de utilidad pública probada legalmente y previa indemnización
justipreciada.
4. La Constitución vigente no difiere mucho en este aspecto. Además de
reconocer el derecho a la propiedad y la herencia en el inciso 16 del
artículo 2,1 determina el contenido de su protección en el artículo 70:
Artículo 70º.– El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo
garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites
de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente,
por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por
ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que
1
Artículo 2o.– Toda persona tiene derecho: […] 16. A la propiedad y a la herencia.
Informe legal 551
incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el

Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado
haya señalado en el procedimiento expropiatorio.
5. Ello determina que no exista, al menos formalmente, una definición
conceptual de propiedad en la Constitución. La razón es que la
propiedad es una institución histórica, y como tal sujeta al paso
del tiempo. Las Constituciones se resisten a contener definiciones
rígidas, que las priven de adaptarse a los tiempos.
6. De allí se deriva que no es posible entender sus alcances sin recurrir
a su institucionalidad real, es decir sin ver (1) cómo está reconocida
y definida en la tradición legal peruana, en especial en los Códigos
Civiles y demás legislación pertinente; (2) su evolución histórica;
y (3) su función económica y social, que es la que justifica su
reconocimiento Constitucional.
7. Tal como señala De Trazegnies:
El concepto de la propiedad no es otra cosa que lo que un orden
jurídico concreto entiende por propiedad, con toda su carga política,
económica, psicológica, axiológica, etc. En otras palabras, si queremos
saber lo que es verdaderamente la propiedad tenemos que preguntarnos
cuáles son los derechos y obligaciones efectivos que tiene el propietario
frente a la cosa de una determinada sociedad […].2
8. Esos derechos efectivos tienen una carga histórica definida y una
función económica dada. Por ello no es posible desligar el respeto
o la violación al derecho constitucional del marco institucional.
9. Ello no puede ser dejado de lado al analizar el presente caso. Si
una interpretación del derecho de propiedad conduce a que
la consecuencia sea que la propiedad se desfase de su origen
histórico (convirtiéndola en un derecho distinto), o prive al
titular del desarrollo de sus funciones o fines sociales, entonces
esa interpretación será inconstitucional. Como veremos la
interpretación sostenida por el Arzobispado atenta contra el
texto de la Constitución, por que atenta contra la institución
2
De Trazegnies, Fernando, La transformación del derecho de propiedad, Lima, Revista de
Derecho Nº. 33, 1978, pp. 78.
de la propiedad, tal como ha sido concebida en nuestro país,

pues pretende resucitar un concepto de propiedad medieval, ya
descartado en nuestro ordenamiento.
III Considerando la voluntad declarada en sus testamentos ¿Don José

de la Riva Agüero y Osma entregó propiedad absoluta a la PUCP?
1. No se encuentra en disputa que Riva Agüero instituyó a la PUCP como

su única heredera. La PUCP y el representante del Arzobispo de Lima
coinciden en que la PUCP tiene actualmente propiedad sobre sus bienes.
2. Son pertinentes a este respecto, fundamentalmente, el testamento del 3 de
diciembre de 1933 y el testamente ológrafo del 1 de setiembre de 1938.
3. En primer lugar, el testamento del 3 de diciembre de 1933 estableció
lo siguiente:
DECIMO SÉPTIMA. Instituyo por mi heredera a la Universidad
Católica del Perú, la que tendrá el usufructo de mis bienes, recibiendo
sus productos de la Junta Administradora; y los adquirirá en propiedad
absoluta dicha Universidad Católica del Perú, entregándoselos la Junta
Administradora solo si la Universidad Católica existiera al vigésimo
año contado desde el día de mi fallecimiento. Es de entender que
sea cual fuere la forma y extensión de sus enseñanzas, como sean de
DÉCIMO OCTAVA. Si hubiere periodos de interrupción en
el funcionamiento de la Universidad Católica del Perú; la Junta
Administradora de mis bienes retendrá los frutos de estos, deducidos
los legados y pensiones de las anteriores cláusulas hasta que la
Universidad Católica reanude sus funciones y puedan percibir dichos
frutos los personeros de ella». (Los subrayados son nuestros)
[…] VIGÉSIMO PRIMERA. Si al cumplirse el vigésimo año de mi
muerte, no existiere en forma alguna la Universidad Católica del Perú,
y a juicio de la Junta Administradora de mis bienes, no fuere posible
el restablecimiento de la Universidad Católica dentro de un año más,
cesará la Junta Administradora, y pasarán mis bienes en una mitad a
Informe legal 553
la fundación de becas de peruanos en la Facultad de Filosofía y Letras

de la Universidad Católica de Lovaina, establecidas estas becas en la
forma y modo que establezca la Junta Administradora de mis bienes,
la cual se prorrogará solo hasta dejar asentada dicha fundación de
becas en Lovaina; y la otra mitad de mis bienes, pasará, según las
bases que establezca la misma Junta Administradora de mis bienes, al
Colegio Pio Latino Americano de Roma, para seminarios peruanos
(el subrayado es nuestro).
4. De otro lado, el testamente ológrafo del 1 de setiembre de 1938 dispuso
lo siguiente:
Cláusula Quinta. Para el sostenimiento de la Universidad Católica
de Lima, a la que instituyo por principal heredera y para los demás
encargos legados y mandas, que en mis testamentos cerrados establezco,
pongo como condición insubstituible y nombro como administradora
perpetua de mis bienes, una Junta que será al propio tiempo la de
mi albaceazgo mancomunado, por indeterminado plazo que se lo
concedo y prorrogo de modo expreso […] Si por cualquier caso o
disposición legal, no pudiere heredar la Universidad Católica, la misma
Junta antedicha será la Fundación que me herederará, conforme a lo
dispuesto en los artículos 64 y siguientes del Código Civil, y atenderá
a los fines que en este testamento y en el vigente anterior señalo. Por
muerte o impedimento, permanente o transitorio, de los miembros
mencionados de la Junta Administradora que establezco, entrarán a
reemplazarlos por su orden el señor D. Julio Carrillo de Albornoz, y
del Valle, el Sr. D. Guillermo Swayne y Mendoza, y el Sr. D. Francisco
Mendoza y Canaval. Revoco cuanto en contrario dispongo en mi
anterior testamento [...]» (los subrayados son nuestros).
5. En los puntos siguientes analizaremos cuál fue la voluntad declarada
por el testador respecto de la herencia que dejó a la PUCP.
6. Considerando que Don José de la Riva Agüero falleció el 25 de octubre
de 1944, es decir, cuando ya estaba vigente el Código Civil de 1936
que derogó a su antecesor el Código Civil de 1852, el Código Civil de
19363 es la norma aplicable a la interpretación de los testamentos.
3
Código Civil de 1936: «Artículo 1830.– Los derechos a la herencia del que hubiere
fallecido antes de hallarse en vigor este Código, se regirán por las leyes anteriores. La
herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará con arreglo
al presente Código; pero se cumplirán, en cuanto este lo permita, las disposiciones
testamentarias».
7. El Código Civil de 1936 no contiene disposiciones que regulen de

modo expreso la interpretación del acto jurídico. No obstante, el
artículo 1328 de dicho Código contiene principios básicos que, por
analogía, podrían aplicarse a la interpretación de testamentos (como
acto jurídico unilateral de manifestación de voluntad). El artículo 1328
dispone lo siguiente: «Los contratos son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos, y deben ejecutarse según las reglas de la buena fe y
común intención de las partes» (el subrayado es nuestro).
8. Entonces, considerando que la labor de interpretación de los testamentos
de Riva Agüero tiene como objetivo esclarecer cuál fue la voluntad del
testador, el intérprete debe tener como necesario punto de partida la
voluntad declarada por Riva Agüero. En ese sentido, partiendo de la
perspectiva textualista4, el primer criterio de interpretación que resulta
aplicable es la interpretación basada en la literalidad del testamento,
correspondiendo indagar lo que la literalidad del testamento denota
o significa, mediante el uso de las reglas lingüísticas propias del
entendimiento común del lenguaje escrito. El método literal es
entonces la puerta de entrada a la interpretación dentro de cualquier
sistema jurídico basado en la escritura.
III.1 El Testamento del 3 de diciembre de 1933

1. Analicemos en primer término el testamento del 3 de diciembre de
1933 en el que Riva Agüero declaró lo siguiente: «Instituyo por mi
heredera a la Universidad Católica del Perú, la que tendrá el usufructo
de mis bienes, recibiendo sus productos de la Junta Administradora;
y los adquirirá en propiedad absoluta dicha Universidad Católica del
Perú, entregándoselos la Junta Administradora solo si la Universidad
Católica existiera al vigésimo año contado desde el día de mi
fallecimiento» (el subrayado es nuestro).
4
Cohen, George M. «Implied Terms and Interpretation in Contract Law» pp. 82–83.En
Encyclopedia of Law & Economics, Publicada por Edgar Elgar y University of Ghent,
Editores Generales Boudewijn Bouckaert y Gerrit De Geest, http://encyclo.findlaw.
com/.
Informe legal 555
2. En nuestra opinión, cuando Riva Agüero dice «Instituyo por mi

heredera a la Universidad Católica del Perú», estableció que desde su
fallecimiento, y sin necesidad de que se verificara ninguna condición
adicional, la PUCP sería la heredera y por ende propietaria de todos
sus bienes.
3. Bajo el Código Civil de 1936, por la herencia se transmite propiedad.
En efecto, el artículo 657 de dicho Código Civil dispuso que «Desde
la muerte de una persona se transmiten la propiedad y la posesión de
los bienes y derechos que constituyen la herencia a aquellos que deben
recibirla» (el subrayado es nuestro). Entonces, queda claro que cuando
Riva Agüero escribió «Instituyo por mi heredera» a la PUCP, quiso
que desde su fallecimiento la PUCP fuera propietaria.
4. De modo referencial, téngase en cuenta que a la misma conclusión
se llega si aplicamos el Código Civil de 1852, que estuvo vigente al
momento en que Riva Agüero preparó su testamento de 1933. En
efecto, de acuerdo al artículo 630 de dicho Código «por la herencia
sucede una persona a otra en los bienes y acciones que esta tenía al
tiempo de su muerte».
5. Por otro lado, cuando Riva Agüero escribió, complementando su frase
principal anterior («Instituyo por mi heredera»), que la PUCP «tendrá
el usufructo de mis bienes, recibiendo sus productos de la Junta
Administradora», en mi opinión hizo una precisión al derecho de
propiedad que se legó a la PUCP, precisión esta que de ningún modo
(por su carácter de accesoria o complementaria) podría despojar de
contenido ni negar el derecho de propiedad que se estaba precisando.
6. Debe considerarse además que el usufructo es siempre sobre bien ajeno,
y por tanto la PUCP, al ser propietaria, no podría al mismo tiempo ser
usufructuaria. En consecuencia debe entenderse que Riva Agüero no
estaba usando el término «usufructo» en la acepción de ser la institución
legal que implica un contrato o acto jurídico que desmiembra la
propiedad entregando el disfrute a alguien distinto al nudo propietario,
sino para poner énfasis que durante dicho periodo de veinte años recibiría
los frutos, a pesar que la administración recaería en la Junta. «Usufructo»
es usado como sinónimo de «disfrutar los frutos».
7. Aun cuando el Código Civil de 1936 no contenía una disposición que,

de modo directo, explicitara que el usufructo recae sobre bien ajeno, se
llega a dicha conclusión concordando lo dispuesto en el artículo 850
de dicho Código «El propietario de un bien tiene derecho a poseerlo,
percibir sus frutos, reivindicarlo y disponer de él dentro de los límites
de la ley» con lo dispuesto en el artículo 924 «El usufructo importa
el pleno disfrute del bien [...]» (el subrayado es nuestro). Entonces, si
quien es propietario ya tiene como tal el derecho a percibir sus frutos,
no cabe que el propietario sea a su vez usufructuario, pues se le daría
a él mismo una facultad que ya ejerce. Por ello se confirma que la
interpretación correcta es la que sugerimos, pues Riva Agüero solo
quería poner énfasis en que la facultad de disfrute estaría en poder de
su propietario, es decir la PUCP, y que dicha facultad no le había sido
retirada.
8. Sobre este particular, es pertinente lo señalado por el Doctor Carlos
Enrique Carpio Ramírez cuando analizando los testamentos de Riva
Agüero, respecto del usufructo bajo comentario, manifestó lo siguiente:
«[…] importa resaltar a efectos del caso de los testamentos de Riva
Agüero, la necesidad de recaer el usufructo, sobre cosa ajena».5
9. Asimismo, es relevante la cita al Doctor Eleodoro Romero Romaña6
cuando pronunciándose sobre el usufructo manifiesta: «[…] porque
constituye un desdoblamiento de los derechos de la propiedad. No
podría concebirse sobre bien propio pues, si tal cosa ocurriera, se
produciría la consolidación en la misma persona, de todos los derechos,
o sea, un caso perfecto de propiedad, con lo que desaparecería el
usufructo […]».
10. De otro lado, de modo referencial, téngase en cuenta que de acuerdo a
lo que establecía el artículo 1082 del Código Civil de 1852 «Usufructo
es el derecho de usar y gozar de una cosa ajena, conservando la sustancia
de ella» (el subrayado es nuestro). De igual forma, conforme dispone
5
Carlos Enrique Cornejo Carpio Ramírez. Tesis «Análisis Jurídico de las Disposiciones
Testamentarias de Don José de la Riva Agüero y Osma» presentada por en setiembre
de 1994, para optar al título profesional de abogado en la PUCP. Página 209.
6
Op Cit. Página 225.
Informe legal 557
el artículo 999 del Código Civil de 1984 «El usufructo confiere las
facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno» (el
subrayado es nuestro).
11. Entonces que el testamento de Riva Agüero instituyó como heredera
a la PUCP desde un inicio (desde su fallecimiento) y que el llamado
«usufructo» que se le entregaba, en estricto, no era tal (jurídicamente
hablando). Se trató realmente de darle a la PUCP propiedad desde
el fallecimiento de Riva Agüero, pero una propiedad sobre la que
temporalmente tendría una «administración limitada», administración
que no le privaría de los frutos que generaran los bienes.
12. Cuando decimos una administración limitada temporalmente, nos
referimos a aquella parte del testamento de 1933 que en la cláusula
décimo séptima señala: «Instituyo por mi heredera a la Universidad
Administradora solo si la Universidad Católica existiera al vigésimo año
contado desde el día de mi fallecimiento» (el subrayado es nuestro).
13. Como se observa de la cita anterior y los resaltados, la voluntad declarada
por Riva Agüero fue que durante los primeros veinte años posteriores
a su fallecimiento, la PUCP (no obstante su calidad de propietaria)
solamente percibiera los frutos de tales bienes, habiéndole encomendado
la administración de los mismos a la Junta Administradora.
14. Se trataba de limitar la facultad de administración y disposición de la
PUCP durante los primeros veinte años posteriores al fallecimiento
de Riva Agüero. Transcurrido dicho plazo de administración limitada,
si la PUCP continuaba existiendo, entonces terminaba con ello la
administración limitada a cargo de la Junta de Administración y la
PUCP adquiriría lo que Riva Agüero llamó «propiedad absoluta» sobre
sus bienes, quedando sin efecto las facultades de administración de la
Junta Administradora.
15. Sobre este particular, es pertinente citar la opinión personal del Rector
de la PUCP, señor Fidel Tubino Mongliardi contenida en el llamado
«Memorándum sobre la naturaleza jurídica de la Testamentaria
Riva Agüero» de fecha 9 de enero de 1954:7 «Esto significa que lo

que faltaba a lo “absoluto” de la propiedad es precisamente que existía
la Junta Administradora, la cual a la vez que entregará los bienes,
cesará (Cláusula 21); porque ya no tiene funciones habiéndose vuelto
absoluta la propiedad. Nótese bien que el único efecto previsto en el
Testamento para adquirir la propiedad absoluta es el cese de la Junta.
Luego, lo que limitaba para que la propiedad no fuera “absoluta” era la
presencia de la Junta Administradora».
16. Entonces, lo que Riva Agüero declaró en su testamento de 1933 fue lo
siguiente:
a) Instituyó como su heredera (y propietaria) a la PUCP desde su
fallecimiento;
b) Limitó la administración de sus bienes, entregándole la

administración a la Junta Administradora que creó para esos
efectos, la que tenía el encargo de entregarle los «productos» de la
administración a la PUCP en tanto heredera y propietaria de los
bienes; y,
c) Dispuso que la PUCP devendría en propietaria absoluta (con

facultades de administración plenas) si transcurridos los veinte
años posteriores a su fallecimiento la PUCP seguía existiendo.
17. La calidad de propietaria de la PUCP desde el fallecimiento de Riva

Agüero, así como el fin de la administración a cargo de la Junta de
Administración luego de transcurridos los veinte años posteriores a
su fallecimiento, se confirma con lo que Riva Agüero declaró en su
testamento ológrafo de 1938. En el punto siguiente analizamos este
documento.
7
Carlos Enrique Cornejo Carpio Ramírez. Tesis «Análisis Jurídico de las Disposiciones
Testamentarias de Don José de la Riva Agüero y Osma» presentada en setiembre de
1994, para optar al título profesional de abogado en la PUCP. Página 209.
Informe legal 559
III.2 El testamento ológrafo del 1 de setiembre de 1938

1. La cláusula quinta del testamento ológrafo de Riva Agüero del 1 de
setiembre de 1938 refiriéndose a la PUCP señala «a la que instituyo
por principal heredera». Esta manifestación dejó claro que la PUCP
heredó de Riva Agüero sus bienes desde su fallecimiento (y no después
de veinte años de su muerte). El testamento ológrafo de 1938 entonces
ratifica lo que ya había declarado el testador en su testamento de 1933
comentado arriba.
2. Luego, sobre la administración limitada establecida en el testamento
de 1933 durante los primeros veinte años posteriores al fallecimiento
de Riva Agüero, este testamento ológrafo no modificó ni revocó al
anterior. No hay pronunciamiento del testador al respecto. Entonces,
debe entenderse que se mantiene lo dicho por Riva Agüero en su
testamento de 1933, en el sentido que la PUCP «tendrá el usufructo de
mis bienes, recibiendo sus productos de la Junta Administradora; y los
adquirirá en propiedad absoluta dicha Universidad Católica del Perú,
entregándoselos la Junta Administradora solo si la Universidad Católica
existiera al vigésimo año contado desde el día de mi fallecimiento».
3. Es pertinente, a este respecto, considerar que el testamento ológrafo
del 1 de setiembre de 1938 que comentamos no dejó sin efecto el
testamento de 1933. Por el contrario, Riva Agüero fue expreso en
declarar que el testamento cerrado del 3 de diciembre de 1933 se
mantendría vigente y debía ser leído y entendido conjuntamente con
el testamento ológrafo de 1938. Así, refiriéndose al testamento cerrado
de 1933 Riva Agüero declaró lo siguiente en su testamento ológrafo de
1938: «Las disposiciones de este testamento cerrado quedan vigentes
en cuanto no se opongan a las del presente, según lo determina el art.
748 del actual Código Civil. Si por cualquier causa no valiere o se
extraviare, o yo revocare ese testamento cerrado, regirá solo como mi
última voluntad el presente que escribo, pues los anteriores testamentos
que hice en Roma y Lima quedan revocados expresamente, sin más
excepción que el dicho cerrado de 23 de mayo de 1935 y el de 3
de diciembre de 1933 ante el mismo Notario» (los subrayados son
nuestros).
4. Sobre lo que sí se pronunció el testador fue sobre la Junta Administradora

y sus funciones declarando al respecto que «Para el sostenimiento de la
Universidad Católica de Lima [...] y para los demás encargos legados
de modo expreso [...]» (el subrayado es nuestro).
5. Obsérvese que la declaración de Riva Agüero fue que nombraba como
«administradora perpetua de mis bienes» a la Junta Administradora.
El testamento cerrado de 1933 no tiene referencia alguna al carácter
perpetuo de la Junta de Administración. Esta referencia a su carácter
perpetuo recién aparece en el testamento ológrafo de 1938.
6. La pregunta es entonces cómo conciliar la referencia que contiene el
testamento ológrafo de 1938 a que la Junta de Administración sería
la «administradora perpetua de mis bienes» con lo manifestado en el
testamento de 1933 en el sentido que «y los adquirirá en propiedad
Administradora solo si la Universidad Católica existiera al vigésimo año
contado desde el día de mi fallecimiento» (el subrayado es nuestro).
7. Como el testamento ológrafo de 1938 no modificó el testamento de 1933,
en los extremos que dispone la administración temporal de los bienes de
la PUCP por la Junta de Administración (el mal llamado «usufructo») y
dispone asimismo que a los 20 años del fallecimiento de Riva Agüero la
PUCP adquirirá «propiedad absoluta» sobre sus bienes, entonces, nuestra
opinión es que la referencia a «administración perpetua de mis bienes»
contenida en el testamento ológrafo de 1938 debe entenderse como
administración perpetua para los «demás encargos legados y mandas» y
para el «albaceazgo mancomunado». Así lo declaró Riva Agüero cuando
escribió que «[…] para los demás encargos legados y mandas, que en mis
testamentos cerrados establezco, pongo como condición insubstituible y
nombro como administradora perpetua de mis bienes, una Junta que será
al propio tiempo la de mi albaceazgo mancomunado, por indeterminado
plazo que se lo concedo y prorrogo de modo expreso […]».
Informe legal 561
La preocupación de Riva Agüero por la juventud de la PUCP y la

razón de ser de la Junta de Administración
1. Según se ha escrito, preocupaba mucho a Riva Agüero la relativa

juventud de la PUCP, y ello habría sido lo que lo motivó a disponer
que durante los primeros veinte años posteriores a su fallecimiento,
la Junta Administradora tendría a su cargo la administración de sus
bienes.
2. Sobre este particular, el Doctor Carpio Ramírez ha señalado que:
«Estando próximo a morir Riva Agüero —quizá dos o tres meses
antes– el Dr. De La Puente cuenta que en una conversación familiar, y
participando en ella don José, escuchó de propios labios de Riva Agüero
su preocupación profunda por el legado que dejaría a la Universidad
Católica. Él deseaba —refiere el maestro de la Puente— dejar a la
Universidad Católica la mayor parte de su fortuna. Era consciente
sin embargo, de los temores que existían en la época referidos a la
desaparición de ese centro de estudios»8.
3. Luego, pronunciándose sobre cómo la administración limitada de
los bienes de la PUCP durante los primeros 20 años posteriores a su
fallecimiento, responde a las referidas preocupaciones de Riva Agüero,
el Doctor Carpio Ramírez ha escrito lo siguiente: «Resulta en cambio
más acorde con el pensamiento esencial del testador hablar de una
restricción impuesta por Riva Agüero a la designada como su heredera
en ejercicio de la facultad de disposición, que en modo alguno discuta
su titularidad respecto al patrimonio del causante. Dicha restricción
temporal sí encontraría sustento en la voluntad de Riva Agüero, pues
como se vio, mucho le inquietaba la idea de la relativa juventud de la
Católica, que la hacía presa de acechos constantes por parte de intereses
particulares —tanto al interior como al exterior de la Universidad—,
los que por un lado querían verla fracasar y que por otro, podían ver
acrecentado dicho deseo al tomar conocimiento de la cuantiosa fortuna
heredada, lo que los haría perseverar en su afán de desaparecerla para
así quedarse con los bienes (ver ut supra, capitulo tercero, sub
capitulo 1,2,2.2). Frente a dicho temor, resulta entendible el haberle
8
Op. Cit. Página 76.
restringido temporalmente la facultad de disposición. Ello quizás con

el fin de que personas interesadas al interior de su organización no
puedan dilapidar sus bienes, haciendo que la fortuna de Riva Agüero,
pensada para ayudar a mentes de jóvenes estudiosos, llegara a parar a
manos de unos pocos particulares».9
4. Entonces, nuestro entendimiento de la voluntad declarada de Riva
Agüero explicada en los acápites 2.1 y 2.2, es consistente con el interés
y preocupación manifestada por Riva Agüero respecto de la juventud
de la PUCP, el riesgo de que esta desapareciera, y el destino final de sus
bienes.
5. Obsérvese que Riva Agüero aseguró tanto en su testamento de 1933,
como en el de 1938, cuál sería el destino de sus bienes en el caso
que la PUCP no pudiera heredarlo a los veinte años posteriores a su
fallecimiento, por cualquier razón.
6. Por ello fue que el testamento cerrado de 1933 dispuso que durante
los veinte años posteriores a su fallecimiento la administración de los
bienes de la PUCP estaría encargada a la Junta Administradora. La
PUCP entonces, no obstante ser propietaria, tendría temporalmente
administración limitada de sus bienes (nos remitimos a lo explicado
arriba en 2.1).
7. Igualmente, por eso mismo, el testamento cerrado de 1933 dispuso
que si la PUCP dejaba de funcionar por algún periodo, la Junta
Administradora retendría en este periodo los frutos hasta que la
PUCP reanudara sus funciones («Si hubiere periodos de interrupción
en el funcionamiento de la Universidad Católica del Perú; la Junta
Administradora de mis bienes retendrá los frutos de estos, deducidos los
legados y pensiones de las anteriores cláusulas hasta que la Universidad
Católica reanude sus funciones y puedan percibir dichos frutos los
personeros de ella» (Los subrayados son nuestros).
8. Asimismo, su testamento cerrado de 1933 aseguró cuál sería el destino
de los bienes de Riva Agüero, si luego de los veinte años posteriores a
9
Op. Cit. Página 231.
Informe legal 563
su fallecimiento, la PUCP había dejado de existir: «[...] VIGESIMA

PRIMERA. Si al cumplirse el vigésimo año de mi muerte, no existiere
en forma alguna la Universidad Católica del Perú, y a juicio de la Junta
Administradora de mis bienes, no fuere posible el restablecimiento
de la Universidad Católica dentro de un año más, cesará la Junta
Administradora, y pasarán mis bienes en una mitad a la fundación de
becas de peruanos en la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad
Católica de Lovaina, establecidas estas becas en la forma y modo que
establezca la Junta Administradora de mis bienes, la cual se prorrogará
solo hasta dejar asentada dicha fundación de becas en Lovaina; y la otra
mitad de mis bienes, pasará, según las bases que establezca la misma
Junta Administradora de mis bienes, al Colegio Pio Latino Americano
de Roma, para seminarios peruanos» (el subrayado es nuestro).
9. Finalmente, la preocupación de Riva Agüero por la juventud de la
PUCP y el destino de los bienes que la PUCP heredaba, se manifestó
también en su testamento ológrafo de 1938, el mismo que modificando
en este extremo el testamento de 1933, dispuso que «Si por cualquier
caso o disposición legal, no pudiere heredar la Universidad Católica, la
misma Junta antedicha será la Fundación que me heredará, conforme
a lo dispuesto en los artículos 64 y siguientes del Código Civil, y
atenderá a los fines que en este testamento y en el vigente anterior
señalo».
10. Es decir, la voluntad declarada por Riva Agüero fue que si la PUCP,
luego de los veinte años posteriores a su fallecimiento, no pudiere
heredar (o mejor dicho adquirir propiedad absoluta desapareciendo
la administración limitada antes referida), entonces la Junta
Administradora se convertiría en Fundación y en heredera final de sus
bienes.
11. En ese sentido, la Junta Administradora fue creada por Riva Agüero, en
un aspecto, como una especie de «guardián» de los bienes de la PUCP,
«guardián» que se mantendría administrando dichos bienes mientras
la PUCP adquiría la «madurez» suficiente como para asegurar que
era el momento de transferirle propiedad absoluta, eliminando toda
limitación a las facultades de administración de sus bienes.
12. Riva Agüero declaró expresamente que dicha «madurez» sería alcanzada
por la PUCP si a los veinte años posteriores a su fallecimiento esta
seguía existiendo. Y, de ser el caso que la PUCP no existiera en dicho
momento o no fuera posible entregarle propiedad absoluta (por
cualquier otra razón), Riva Agüero previó la necesidad de que la Junta
Administradora se mantuviera vigente y se transformara de «guardián»
en su nuevo heredero. Una especie de heredero «sustituto» que para
concretarse como tal, previamente, debía convertirse en Fundación.
13. Es pertinente a este respecto citar la opinión del Rector de la PUCP,
monseñor Fidel Tubino Mongilardi contenida en su «Memorándum
sobre la naturaleza jurídica de la Testamentaría Riva Agüero:10 «Si el
testamento no hubiera dicho nada, en caso que la Universidad hubiera
muerto (en cualquier año), ya se sabe que en el año 1964 la Universidad
no podrá recibir ninguna propiedad (ni absoluta ni no absoluta), y
los bienes los recogería la entidad llamada por la ley; pero como el
testamento ha fijado otro heredero para esa oportunidad, los bienes
pasarían en 1964 (o antes) según el testamento de 1938 a la Junta–
Fundación para el cumplimiento de los otros fines testamentarios».
14. Entonces, concordando lo declarado por Riva Agüero en su testamento
cerrado de 1933, con su testamento ológrafo de 1938, concluimos
lo siguiente respecto de la voluntad declarada por Riva Agüero y la
propiedad que heredó la PUCP:
a) La PUCP heredó desde el fallecimiento de Riva Agüero.
b) La propiedad de la PUCP, luego del fallecimiento de Riva Agüero,

fue, sin embargo, una con administración limitada de sus bienes por
los primeros veinte años posteriores al fallecimiento de Riva Agüero.
c) Durante dichos primeros veinte años correspondió a la Junta de

Administración administrar los bienes de la PUCP, y entregarle a
esta sus frutos.
d) Transcurridos dichos veinte años culminó la administración

limitada referida, y la PUCP se convirtió en propietaria absoluta.
10
Op Cit, Página 223.
Informe legal 565
e) La Junta de Administración sin embargo se mantiene vigente y

tiene carácter perpetuo, manteniéndose vigentes sus funciones
para los «demás encargos legados y mandas» y para el «albaceazgo
mancomunado».
IV ¿Qué es propiedad absoluta considerando lo establecido en la

Constitución y en la legislación aplicable?
1. Como se indica en la parte de antecedentes, la posición del representante

del Arzobispo de Lima es que los testamentos de Don José de la Riva
Agüero establecieron que la Junta Administradora de su herencia
tendría el carácter de perpetua e insustituible, habiendo de esa forma
el testador impuesto un cargo perpetuo para la administración de los
bienes de la PUCP. Para el representante del Arzobispo de Lima, la
PUCP es propietaria, pero no puede administrar ni menos disponer de
sus bienes.
2. Dicho en otras palabras, para el representante del Arzobispo de Lima
la PUCP es una propietaria disminuida, en el sentido que no tiene a
su favor todos los atributos que normalmente conlleva el derecho de
propiedad, pues las facultades de disponer, enajenar, gravar, arrendar
etc., no le pertenecen a ella sino a la Junta de Administración y de
modo perpetuo.
3. Nuestra opinión es que la posición del representante del Arzobispo de
Lima, es incorrecta, y no puede ser sostenida bajo la institucionalidad
que define a la propiedad, es decir bajo su definición histórica y su
función económica y social. Por tanto es inconstitucional.
4. Ni la declaración de Riva Agüero explicada en detalle arriba en el
acápite III, ni el acuerdo de la propia Junta de Administración, ni la
legislación aplicable, sustentan su posición.
5. En primer lugar, la declaración expresa de Riva Agüero es contraria
a la posición del representante del Arzobispo de Lima. Me refiero a
la declaración de Riva Agüero contenida fundamentalmente en su
testamento cerrado de 1933 y en su testamento ológrafo de 1938, en
el sentido de que si a los veinte años de su fallecimiento la PUCP

continuaba existiendo, entonces la PUCP adquiría propiedad
absoluta, esto es, propiedad con todos sus atributos de poseer, usar,
disfrutar, reivindicar y enajenar. Entonces, la voluntad declarada del
testador fue muy clara. Nos remitimos en este punto a lo ya explicado
en el acápite III anterior. No es posible pensar que propiedad absoluta
significó para Riva Agüero una propiedad perpetuamente sin facultad
de enajenar o disponer. Esa simplemente no sería propiedad, y menos
sería absoluta.
6. En segundo lugar, la Junta Administradora, en su sesión del 13 de
julio de 1994 declaró lo siguiente sobre este mismo tema: «… la
interpretación adecuada de la intención de don José de la Riva Agüero
y Osma de entregar la administración de sus bienes a una Junta era
la de asegurarse los fondos necesarios para perpetuar las mandas que
había dispuesto en su testamento, por lo que no se atentaba contra
tal encargo en la medida que las circunstancias hacían a todas luces
conveniente y provechoso, que el mismo propietario de tales bienes, es
decir la Pontificia Universidad Católica del Perú como heredera, con
toda su infraestructura montada continuara con tal administración,
garantizando a la Junta sufragar los gastos que implica el cumplimiento
de las mandas dispuestas por el referido testador. En consecuencia, […]
la Junta Administradora acordó precisar que la Pontificia Universidad
Católica del Perú debe continuar administrando, en su calidad de
propietaria, los bienes que heredó de don José de la Riva Agüero y
Osma, según lo dispuesto en la cláusula décimo sétima del testamento
cerrado del 3 de setiembre de 1933. […] Igualmente, se acordó que
tocará a la Junta concentrarse en el cumplimiento de las mandas y
demás encargos que se derivan de las disposiciones testamentarias de
don José de la Riva Agüero y Osma y, asimismo, se convino que en
lo sucesivo los gastos a los que de origen dicho cumplimiento serán
directamente asumidos por la Universidad a solicitud de la Junta» (el
subrayado es nuestro).
7. Este acuerdo de la Junta Administradora confirma que el representante
del Arzobispo de Lima estuvo de acuerdo en que la voluntad declarada
por Riva Agüero en sus testamentos fue que a los veinte años de su
Informe legal 567
fallecimiento, la PUCP adquiría propiedad absoluta y la Junta de

Administración cesaba en sus funciones de administración de dichos
bienes.
8. Esta declaración de la Junta Administradora no ha sido impugnada
ni cuestionada formalmente, y por tanto constituye un acuerdo firme
y obligatorio. En efecto, han transcurrido más de 12 años desde que
se tomó el acuerdo, habiendo entonces prescrito la acción al haber
transcurrido el plazo de 10 años previsto para cuestionarlo.11
9. Finalmente, cualquier interpretación de la voluntad de Riva Agüero
deberá tener en cuenta las disposiciones legales pertinentes a sucesiones,
derechos de propiedad y la posibilidad de establecer limitaciones a los
derechos de propiedad. Dicho en otras palabras, para el entendimiento
preciso del concepto de propiedad absoluta utilizado por Riva Agüero
es clave considerar lo que sobre el particular dispuso el Código Civil de
1936.
10. Como ha explicado De Trazegnies, el concepto de propiedad depende
de lo que un orden jurídico concreto entienda por tal derecho:
El concepto de la propiedad no es otra cosa que lo que un orden

jurídico concreto entiende por propiedad, con toda su carga política,
económica, psicológica, axiológica, etc. En otras palabras, si queremos
saber lo que es verdaderamente la propiedad tenemos que preguntarnos
cuáles son los derechos y obligaciones efectivos que tiene el propietario
frente a la cosa de una determinada sociedad. […].12
11. Entonces, ¿Qué decía el Código Civil de 1936 sobre el derecho de
propiedad que se adquiere por herencia y sobre la posibilidad de
despojar de ciertos atributos a la propiedad, en estos casos, de forma
permanentemente o perpetua?
11
Código Civil de 1984

«Artículo 2001.– Plazos prescriptorios de acciones civiles
Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:

1. A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la
de nulidad del acto jurídico (…)».
12
De Trazegnies, Fernando, La Transformación de Derecho de Propiedad, Lima, Revista
de Derecho No. 33, 1978, pp. 78.
12. En primer término, es pertinente el artículo 657 de dicho Código,

el mismo que dispone lo siguiente «Desde la muerte de una persona
se transmiten la propiedad y la posesión de los bienes y derechos que
constituyen la herencia a aquellos que deben recibirla» (el subrayado es
nuestro). Este artículo deja claro lo ya explicado arriba en el sentido de
que la PUCP adquirió propiedad desde el fallecimiento de Don José
de la Riva Agüero.
13. Ahora bien ¿Qué significa ser propietario, de acuerdo al Código Civil
de 1936? De acuerdo al artículo 850 del Código Civil «El propietario
de un bien tiene derecho a poseerlo, percibir sus frutos, reivindicarlo
y disponer de él dentro de los límites de la ley». Obsérvese que ser
propietario implica entonces el ejercicio pleno de los atributos
consistentes en poseer, usar, disfrutar, reivindicar y disponer o enajenar.
Entonces, quien adquiere propiedad, sea por acto intervivos o por
testamento, se entiende, adquiere un derecho con todos estos atributos
y sin limitaciones.
14. Muy pertinente en este punto es el artículo 852 del mismo Código
cuando pronunciándose sobre los derechos reales reconocidos por
el Código Civil de 1936 (de los cuales el derecho de propiedad es
uno), dispone que «Por los actos jurídicos solo pueden establecerse los
derechos reales reconocidos en este Código. No se puede establecer la
prohibición de enajenar, salvo en los casos permitidos por la ley».
15. La disposición contenida en el artículo 852 citado arriba es importante,
fundamentalmente, por dos razones:
i. En primer término, porque la primera parte del artículo deja claro
que no está permitido establecer un derecho de propiedad distinto
al reconocido en el artículo 850 del Código Civil. Es decir, la
propiedad solamente puede ser aquella que reconoce el artículo
850 arriba citado, con todos sus atributos. Está prohibido a los
privados, sea por testamento o por acto entre vivos, modificar los
atributos del derecho de propiedad, ampliándolos o reduciéndolos.
Como veremos la tesis del representante del Arzobispado
implicaría que Riva Agüero creó un nuevo derecho real, distinto
Informe legal 569
a la propiedad, por medio de su testamento, pues una propiedad

con las limitaciones que se sugiere, no es realmente propiedad; y,
ii. Este artículo expresamente prohíbe que se limite la facultad

de enajenar del propietario. Ello también colisiona con la
interpretación del testamento hecha por el representante del
Arzobispado, por que sugiere que el propietario no puede tomar
nunca la decisión de enajenar, por que estará perpetuamente en
un tercero.
16. Comentando el reconocimiento del derecho de propiedad en el Código

Civil de 1936 y los atributos que lo componen, Fernando Guzmán
Ferrer ha manifestado lo siguiente:
El reconocimiento del derecho de propiedad privada es una de las

bases sustanciales del proyecto. El art. 844 (850) sin definir ese derecho
ni fijar su contenido taxativamente, expresa las principales facultades
que comprende y los grandes atributos que lo constituyen que son:
la posesión, la reivindicación, la libre disposición y la percepción de
frutos. […]. 13
17. El mismo comentarista pone énfasis en que la facultad de disponer
o enajenar el bien constituye un requisito esencial del derecho de
propiedad y, por ello, se prohíbe limitarlo:
[…] Nuestro Código dice que la propiedad o dominio es el derecho de

gozar y disponer de las cosas: la fórmula referida define implícitamente
la propiedad por el derecho de disponer: Esta facultad es la que
distingue el dominio de los derechos mas reales. Según el Código Civil
son efectos del dominio: 1º el derecho que tiene el propietario de usar
y hacer suyos los frutos y todo lo accesorio a ella; 2º el de recogerla,
si se halla fuera de su poder; 3º el de disponer libremente de ella; 4º
el de excluir a otros de la posesión o uso de la cosa. De estos efectos
recoge la formula referida el último, porque es el carácter esencial
de la propiedad y omite las demás porque están comprendidos en la
facultad de disponer (2). (Actas, Fasc. IV, pag. 158).14
13
Guzmán Ferrer, Fernando, Código Civil Tomo III, Lima, Legislación Peruana, 1977, pp.
552–553.
14
Guzmán Ferrer, Fernando, Código Civil, Tomo III, Lima, Legislación Peruana, 1977, pp. 555.
[…] Con igual finalidad (que el art. 851) el art. 846 (852) prohíbe
crear derechos reales distintos de los permitidos por la ley, así como
cercenar el atributo esencial de la propiedad que es el de poder
enajenarla. (Rev de Derecho y C. P.)15 (los subrayados son nuestros).
18. En consecuencia, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Código Civil
de 1936, se confirma que cuando Riva Agüero se refirió a propiedad
absoluta se refirió al derecho de propiedad en los términos previstos
en los artículos 850 y 852 arriba referidos.
19. Es un principio de interpretación que, de dos interpretaciones distintas,
una que conduce a la ilegalidad o nulidad de un acto jurídico, y
otra de la que se deriva la validez del mismo, debe preferirse la que
conduce a la validez. Ello se deriva del principio de conservación del
acto jurídico. Por ello, incluso si Riva Agüero hubiera entendido algo
distinto, y hubiera pretendido crear un derecho diferente, es decir una
propiedad limitada perpetuamente, su decisión hubiera sido ilegal,
por que contravendría la esencia del derecho de propiedad. Por ello
debemos preferir la interpretación que sostenemos en este informe.
20. Por otro lado, son muy pertinentes los comentarios de Jorge Eugenio
Castañeda al Código Civil de 1936, cuando se pronuncia sobre el
albaceazgo, y las limitaciones que este puede generar al derecho de
propiedad señalando que: «[...] es notorio que este traba y obstaculiza
el derecho de propiedad de quienes deben disponer libremente de los
bienes de que son titulares por derecho sucesorio».16 En opinión de
Jorge Eugenio Castañeda «El albaceazgo no puede importar jamás una
limitación al dominio, que impusiere el testador para que subsista mas
allá de su vida».17 Y «En general, debe la jurisprudencia dejar sentado
que los derechos que el testador otorga al albacea deben ser interpretados
restrictivamente».18
21. Entonces, incluso si se considerara que Riva Agüero legó sus bienes a la
PUCP pero dejándole la facultad de disposición sobre los mismos a la
15
Ibidem, p. 563.
16
Eugenio Castañeda, Jorge, Derecho de las Sucesiones, Lima: Editorial Imprenta Amauta
S.A. 1966. p. 94.
17
Ibidem, p. 96.
18
Ibidem, p. 97.
Informe legal 571
Junta de Administración (posición que no comparto), Jorge Eugenio

Castañeda diría que «[...] si se lega una cosa con la prohibición de
enajenarla, esa prohibición se tiene por no escrita».19
22. La posición del representante del Arzobispo de Lima, en ese sentido,
es una que contraría, no solo la voluntad declarada por el testador y
el acuerdo de la Junta de Administración, sino también la legislación
aplicable a los testamentos de Riva Agüero, legislación que expresamente
prohibió cualquier limitación al derecho de propiedad de la PUCP y,
en particular, cualquier limitación a sus facultades de enajenación.
23. Efectivamente, si asumimos que la Junta será perpetua para tomar
decisiones sobre la disposición de los bienes de la PUCP, ello significa
que la PUCP nunca podrá disponer de sus bienes, pues carecerá de
tal facultad, supuestamente cedida a la Junta. El resultado sería una
prohibición a vender, vedada por el marco legal.
24. Se trata además de una posición que no tiene en cuenta el proceso
de evolución del derecho de propiedad que ha definido su concepto
histórico y con ello su definición institucional, proceso este que se
refleja muy claramente en las disposiciones contenidas en el Código
Civil de 1936 arriba comentadas.
25. Así, no se tiene en cuenta que el derecho de propiedad susceptible de
ser desmembrado entre distintos titulares (justamente el que sustenta
el representante del Arzobispo de Lima) dio paso a un derecho de
propiedad absoluto que garantiza a un único titular el ejercicio exclusivo
de todos los atributos del mismo, garantizándose de esa forma la libre
transferibilidad de los bienes. Así lo ha explicado Abelardo Levaggi:
A una propiedad desmembrada en una pluralidad de derechos (derecho

a la nuda propiedad, al usufructo, a servidumbres, renta, fideicomisos,
censos, etc), imperfecta, se contraponía el ideal de la unidad, la
plenitud, la perfección del derecho. A una propiedad compartida
por varios titulares, cada uno con alguno de aquellos derechos, pero
ninguno con la totalidad y, por ende, ninguno verdadero propietario
en sentido moderno, se contraponía el ideal del derecho exclusivo
de un solo dueño y, por lo tanto, excluyente de titulares de derechos
19
Ibidem, p. 109.
derivados. A una propiedad inmobiliaria estancada o inmovilizada en

personas o corporaciones, impedidas jurídicamente de disponer de
la cosa con libertad, se contraponía el ideal de la territorial móvil o
circulante, susceptible de transacción en el mercado de modo similar
a los bienes muebles. Ese fue el fundamento jurídico del proceso.20
26. De otro lado, Fernando Guzmán Ferrer, explicando que el derecho de
propiedad absoluto no es herencia del Derecho antiguo ha manifestado
lo siguiente:
Justo es reconocer que el carácter absoluto e ilimitado del derecho de
propiedad no es herencia del Derecho antiguo. Los intérpretes del
Derecho Romano sostienen que el jus utendi, el jus fruendi y el justus
abutendi recibían en la vida práctica limitaciones que moderaban
sus alcances. En la Edad Medieval, el derecho canónico se inspiro en
las prédicas cristianas, según las cuales el rico no tenía la propiedad
integrada de su riqueza, sino propiamente un fideicomiso; esto es,
que se le había dado una cantidad para que las dispensase e hiciera
aprovechar a los otros; y de acuerdo con cuya doctrina los teólogos
(Sto. Tomás de Aquino) desdoblaban el dominio en dos partes: la
protestas procurandi, que era el beneficio individual de la propiedad y
la potestas dispensando que era el beneficio social.21
27. En el mismo sentido, el doctor Fernando de Trazegnies ha manifestado
lo siguiente sobre la propiedad liberal clásica y su incorporación a
nuestros Códigos Civiles:
[…] la propiedad liberal clásica a la que aludimos representa un

hito muy importante en la historia de estas relaciones y constituye
la base de gran parte de los Códigos Civiles actuales. De otro lado, es
indudable que la propiedad privada adquiere su forma acabada solo
cuando se pasa a una sociedad de mercado, basada en el intercambio
de propiedad individual.22
20
Levaggi, Abelardo, El Proceso Desamortizador y Desvinculador de los Bienes de Manos
Muertas desde la Óptica Jurídica, En: Cuadernos de historia latinoamericana, No 7: «El
Proceso Desvinculador de Bienes Eclesiásticos y Comunales en la América Española
Siglos XVIII y XIX», 1999, pp. 52, En: http://www.ahila.nl/publicaciones/cuaderno7.
pdf (10 de mayo de 2007).
21
Guzmán Ferrer, Fernando, op. cit., p. 553.
22
De Trazegnies, Fernando, La transformación de derecho de propiedad, Lima, Revista de
Derecho Nº 33, 1978, p. 80.
Informe legal 573
28. Luego, el doctor De Trazegnies, pronunciándose sobre la evolución

del derecho de propiedad, y la eliminación de todas aquellas figuras
o instituciones antiguas que limitaban la libre transferibilidad de los
bienes, es decir de las llamadas propiedades vinculadas, ha escrito lo
siguiente:
[...]Es por esta razón que el Derecho moderno ha liberado la propiedad

de toda atadura que impida su libre transmisibilidad, suprimiendo las
«llamadas manos muertas», las capellanías, mayorazgos y otras formas
de propiedad vinculada.23
29. Esta evolución no fue sino reflejo de lo que sucedió en Europa y
América. Así, según Abelardo Levaggi: «Desde México hasta Río de
la Plata, recorrió el continente la misma convicción que en Europa
acerca de la necesidad de abolir todas la trabas que impedían a los
propietarios la libre disposición de sus bienes, y evitar el estancamiento
de las tierras en las llamadas “manos muertas”».24
30. Para ilustrar la posición del representante del Arzobispo de Lima y la
inconsistencia de dicha posición no solo con la legislación aplicable sino
también con el proceso de evolución histórica del derecho de propiedad
recién explicado, a continuación incluyo un cuadro que explica el
derecho de propiedad limitado que, de acuerdo al Arzobispado, habría
adquirido la PUCP:
DERECHO DE PROPIEDAD «DUEÑO» según el Arzobispo de Lima
1. Derecho a vender Junta de Administración
2. Derecho de uso PUCP
3. Derecho de posesión PUCP
4. Derecho a recibir el resultado de venta PUCP
5. Derecho de arrendar Junta de Administración
6. Derecho a percibir resultado de arrendamiento PUCP
7. Derecho a definir cómo se usa ¿PUCP/Junta de Administración?
23
Ibidem, p. 82.
24
Levaggi, Abelardo, op. cit. p. 52.
31. Como se observa, de acuerdo a la posición del representante del

Arzobispo de Lima, el derecho de propiedad que adquirió la PUCP
habría sido uno en el cual: i) el derecho a vender no sería de la PUCP,
sino de la Junta de Administración; ii) el derecho de arrendar tampoco
sería de la PUCP, sino de la Junta de Administración; y, iii) el derecho
a definir cómo se usa la propiedad no queda claro si sería de la Junta
de Administración o de la PUCP.
32. Por tanto, el tipo de propiedad que supuestamente habría adquirido
la PUCP, si la posición del Arzobispo de Lima fuera acogida, es uno
muy similar a los regímenes de propiedad llamados «manos muertas»
utilizados por las iglesias, en los que si bien la iglesia era propietaria, no
obstante no podía vender sus bienes:
Manos muertas: Manos muertas era el nombre que recibían los bienes
de la iglesia y comunidades religiosas que estaban bajo la especial
protección del monarca. Los obispos abades no podían venderlos, en
todo caso requería consentimiento del cabildo. Si no se hiciese así,
las dignidades eclesiásticas que hubieran procedido incorrectamente
podían ser apartadas de sus oficios e incluso excomulgados. Además
quien adquiría estos bienes, los perdería sin más derecho que reclamar
contra quien se los vendió, y en ningún caso contra la Iglesia.25
33. La posición del representante del Arzobispo de Lima tiene entonces un
problema de fondo mucho más complejo de lo que uno puede imaginarse.
Plantea la resurrección de una institución medieval que a duras penas
sobrevivió hasta el siglo diecinueve y comienzos del veinte, que fue barrida
y eliminada por los Códigos y Leyes liberales en los últimos dos siglos.
34. Así, no solo es una posición contraria a lo que dispone el Código Civil
de 1936, sino que además es una posición anacrónica pues pretende
revivir instituciones que el legislador del Código Civil de 1936 sepultó,
como son las llamadas «manos muertas», «capellanías» o «mayorazgos».
Lo que plantea el representante del Arzobispado es que Riva Agüero
creo una suerte de «manos muertas», una propiedd vinculada, es decir
un «fósil jurídico», fósil al que se pretende resucitar hoy dando una
curiosa interpretación.
25
Mayorazgo. En: http://es.wikipedia.org/wiki/Manos_muertas (10 de mayo de 2007).
Informe legal 575
35. El resultado de esta evolución no fue solo la desaparición de estas formas

de propiedad vinculada, sino la limitación temporal de toda forma
de desmembramiento de la propiedad, prohibiéndose justamente
su carácter perpetuo. Así, por ejemplo, los Códigos prohíben los
arrendamientos perpetuos, los usufructos perpetuos, los derechos de
uso perpetuos, y en general toda desmembración perpetua. Para ello
los Códigos colocan plazos límites de vigencia de estos derechos, plazos
contra los que no se puede pactar o decidir por acto jurídico, salvo los
casos autorizados por la Ley.
36. La evolución histórica coincide con la función económica y social de
la propiedad. Si interpretamos la propiedad de alguien de una manera
que impide o limita la posibilidad del propietario de desarrollar dicha
función, ello constituye evidentemente una violación constitucional.
Imaginemos una interpretación según la cual el propietario no
puede usar nunca su bien. Dicha interpretación es evidentemente
inconstitucional pues impide al propietario desarrollar la función que
la propiedad está llamada a desarrollar.
37. En ese sentido téngase presente que cuando sobre un mismo bien
coexisten propietarios distintos con posibilidad de ejercer de modo
exclusivo atributos distintos del derecho de propiedad, de manera
perpetua, se produce la llamada «tragedia de los anticomunes». De
acuerdo con la posición del representante del Arzobispo de Lima
habrían en este caso justamente dos «dueños» distintos, uno con el
derecho exclusivo de usar, disfrutar (la PUCP) y el otro con el derecho
exclusivo de disponer, enajenar (la Junta de Administración). Ambos
dueños con facultades exclusivas respecto de un mismo bien. Esta
desmembración sería perpetua.
38. La tragedia de los anticomunes se presenta justamente en instituciones
como las «manos muertas» o las «capellanías», y en general con toda
forma de propiedad vinculada. También se presenta en regímenes
legales que no tienen caminos expeditivos para dar por terminado
un régimen de copropiedad y ello explica que los Códigos Civiles
establezcan la posibilidad de partición forzosa a solicitud de cualquier
copropietario.
39. De acuerdo a la llamada «tragedia de los anticomunes», en casos de

varios propietarios sobre un mismo bien, ninguno de los cuales tiene
derecho exclusivo de propiedad absoluta, se tiende a sub utilizar el
recurso y generar con ello pérdidas del valor de la propiedad. Explicando
la tragedia de los anticomunes, Michael A. Heller ha explicado lo
siguiente:
[...] En el régimen de los anticomunes, en mi definición, varios

propietarios tienen derechos de exclusión sobre un recurso escaso
pero ninguno de ellos tiene el derecho exclusivo de uso. Cuando
hay muchos propietarios con derechos de exclusión, se tiende a sub–
utilizar el recurso – la tragedia de los anticomunes.26
[...]Una tragedia de los anticomunes ocurre cuando demasiados

individuos tienen derechos de exclusión sobre un recurso escaso.
La tragedia está en que los individuos racionales, que actúan
independientemente, pueden colectivamente desperdiciar un recurso
al sub consumirlo si lo comparamos con el óptimo social.27
40. Entonces, no debe perderse de vista el impacto negativo que, sobre el
valor de los bienes de la PUCP, tiene el que los derechos de propiedad
se encuentren desmembrados y distribuidos entre más de un titular
con derechos exclusivos.
41. En primer término, para que los recursos sean transferibles de sus
usos menos valiosos a sus usos más valiosos, es fundamental que sean
transferibles libremente. Entonces, limitar la facultad de la PUCP
para transferir libremente sus bienes (pues se le otorgó a la Junta de
Administración dicha facultad), tendrá por impacto necesario reducir
el valor de sus bienes.
42. De igual forma, cuando la propiedad está dividida entre varios
titulares, ello en la práctica dificultará la libre transferibilidad del bien.
Así por ejemplo, si la Junta de Administración quiere transferir un
inmueble de propiedad de la PUCP, no obstante tener la facultad para
hacerlo, deberá coordinar y llegar a un arreglo con la PUCP sobre
26
Heller, Michael A. La tragedia de los anticomunes: la Propiedad en la época de
transición entre Marx y las economías de mercado, p. 624 (traducción libre).
27
Op. Cit. Página 677. (Traducción Libre)
Informe legal 577
el mejor precio de venta y sobre cómo se distribuirán los ingresos

que genere dicha venta. O si la Universidad decidiera usar un bien y
realizar inversiones para mejorar el mismo, la Junta podría frustrar esas
inversiones tomando la decisión de enajenar. El tema es muy simple,
los costos de coordinación entre dos titulares de derechos sobre el
mismo bien son mayores que cuando se trata de un solo titular. Y estos
costos de coordinación mayores entre los diversos titulares de derechos
sobre un mismo bien, dificultan la posibilidad de transferir el bien a
usos mejores. Dicho en palabras de Richard Posner:
Con la finalidad de facilitar la transferencia de recursos de usos menos

valiosos a usos más valiosos, la ley debería, en principio, establecer
derechos de propiedad libremente transferibles. El principio podrá
ser objeto de calificaciones, pero antes de hacerlo debe notarse cómo
es que la propiedad dividida determina que en la práctica se dificulte
la transferencia, incluso si no hay limitación formal. Si 50 personas
distintas son copropietarios de un pedazo de tierra, una venta requerirá
que todos ellos se pongan de acuerdo en el precio y en la forma en que
se dividirán los ingresos [...] La eficiencia exige que los derechos de
propiedad sean transferibles, y si muchas personas tienen un derecho
sobre cada pedazo de la propiedad, las transferencias serán difíciles de
acordar.28
43. Visto de otra perspectiva, el problema que se genera cuando existen
varios titulares de derechos exclusivos sobre un mismo bien, es similar
al caso de los automóviles alquilados. Por un lado está la tienda que
alquila autos que es la titular de los derechos de propiedad y, por el
otro, el arrendatario que es titular del derecho de usar el auto. La
pregunta a responder es ¿si quien alquila el auto tiene los incentivos
adecuados para cuidar el auto?. La respuesta obvia es que no. Quienes
alquilan autos no los cuidan como lo haría el propietario. Ello reduce
el valor del bien. Comentando este caso, Richard Posner ha dicho lo
siguiente:
28
Ellickson, Robert C., Carol M. Rose, Bruce A. Ackerman. Perspectives on Property
Law. Second Edition. Aspen Law & Business. Aspen Publishers Inc. 1995. Chapter
8. Subdividing Property in Time: Of Estates, Landlords and Tenants. A. Neighbors in
Time: Of Future Interests. Economic Analysis of Law. Richard Posner. Página 364 y
365. (Traducción libre).
[...] terminaremos esta sección con un caso ¡doméstico de propiedad

dividida respecto del cual la ley no puede hacer nada: alquiler de
automóviles. Como todo el mundo que alguna vez alquiló un auto sabe
bien, las personas no dan a los carros que alquilados el mismo cuidado
que dan a los autos de su propiedad; son más duros con ellos [...].29
44. Considerando todo lo anterior, nuestras conclusiones son las
siguientes:
i. Un derecho de propiedad absoluta (en los términos utilizados
por Riva Agüero) que sin embargo no brinda al propietario el
poder para administrar y disponer de sus bienes, no es derecho de
propiedad realmente.
ii. No es derecho de propiedad porque el Código Civil de 1936 no

lo reconoce, considerando que el artículo 852 de dicha norma
señala expresamente que el único derecho de propiedad posible es
el previsto en el artículo 850 (esto es, con todos sus atributos), no
pudiendo crearse derechos de propiedad con menores atributos, ni
limitarse, especialmente, la facultad de disposición o enajenación.
iii. Además, un derecho de propiedad absoluta, sin facultad para

administrar y disponer, contraría la evolución del derecho de
propiedad, evolución esta que ha eliminado toda existencia de derechos
de propiedad desmembrados o los llamados «manos muertas»,
«capellanías» o «mayorazgos, entre otros. Esta interpretación, al
limitar los alcances de la propiedad para su titular, convierte a la
propiedad en una institución distinta a la que es. Ello constituiría una
clara violación constitucional porque le quitaría al titular el derecho
que tiene y lo reemplazaría con un derecho limitado y con menos
atributos que los reconocidos por el sistema legal.
iv. Finalmente, un derecho de propiedad absoluta de la PUCP, sin

facultad de la PUCP para administrar y disponer de sus bienes, crea
problemas prácticos para el mejor uso de los bienes de la herencia
(la llamada tragedia de los anticomunes) que necesariamente
conllevan un desperdicio de sus recursos. Ello demuestra que la
29
Op. Cit., p. 364.
Informe legal 579
función económica de la propiedad se ve seriamente constreñida,

cuando no eliminada. Ello también es una demostración palpable
de que la interpretación del Arzobispado conduce a un resultado
inconstitucional, es decir una propiedad que no sirve para aquello
por lo que la Constitución la reconoce.
V Teniendo en cuenta el acuerdo de la Junta de Administración del

13 de julio de 1994 y lo que dispone la Doctrina de los Actos Propios,
¿es procedente lo alegado por el representante del Arzobispado de
Lima, señor Walter Arturo Muñoz Cho, en el proceso de acción de
amparo iniciado en su contra?
1. Lo explicado en los acápites anteriores II, III y IV sustentan

nuestra conclusión de que la PUCP, desde que se cumplieron
los veinte años posteriores al fallecimiento de Riva Agüero, tiene
propiedad absoluta sobre sus bienes y con ello el derecho pleno de
administrarlos y disponer de ellos.
2. Sin embargo, para comprender la improcedencia de la posición
que hoy sostiene el representante del Arzobispo de Lima, en el
sentido de que correspondería a la Junta de Administración
administrar los bienes de la PUCP, consideramos que la Doctrina
de los Actos Propios constituye un elemento central. A este tema
nos dedicamos en el presente acápite.
3. Según la Doctrina de los Actos Propios no es legítimo desconocer
con la mano izquierda lo que se hace con la derecha. Esta falta
de legitimidad para actuar de modo abiertamente inconsistente se
verifica cuando: (1) la mano derecha y la izquierda pertenecen al
mismo centro de imputación (identidad de sujetos); (2) lo que la
mano derecha ha hecho anteriormente permite derivar con claridad
que la mano izquierda se encuentra obligada posteriormente a
conducirse de la misma manera (carácter vinculante de la conducta
original); y (3) efectivamente la mano izquierda está haciendo algo
incompatible con lo que hizo la mano derecha (contradicción
entre la conducta original y la conducta posterior).
4. La Doctrina de los Actos Propios en ese sentido busca fomentar que

las personas sean coherentes en su actuar cotidiano. De esta manera,
sanciona a las personas que se comportan contradictoriamente
negándoles la posibilidad de reclamar derechos que en un primer
momento sí hubieran podido reclamar.
5. Como vamos a ver a continuación, la Doctrina de los Actos
Propios pone en evidencia la inconstitucionalidad de la posición
del Arzobispado, pues por años reconoció con su conducta una
propiedad plena de la PUCP. Ahora pretende desconocerla, es decir
recortar lo que constitucional y legalmente es ya de la PUCP.
6. Eso es justamente lo que en nuestra opinión ocurre en el presente
caso. En efecto, el acuerdo de la Junta de Administración en su
sesión de fecha 13 de julio de 1994 para que la PUCP ejerza la
administración de sus bienes, con el voto a favor del representante
del Arzobispo de Lima, niega la posibilidad que hoy, luego de más
de doce años de dicho acuerdo, el representante del Arzobispo de
Lima cuestione dicho acuerdo por considerarlo nulo o inválido.
Dichas alegaciones entonces, por aplicación de la Doctrina de los
Actos Propios, deben considerarse inadmisibles o improcedentes.
7. El fundamento de la Doctrina de los Actos Propios es que la mayoría
de personas actúan, en base al principio de buena fe, confiando
en los demás. Por lo tanto, si alguien actúa de tal manera que su
conducta aparenta que no reclamará un derecho, no puede luego
hacer valer ese derecho contra quien confió en tal apariencia. Se
trata pues de una norma de buena conducta, basada en la buena
fe. Y su aplicación significa el nacimiento de una sólida confianza
en la conducta futura del agente basado en indicadores claros que
le den carácter vinculante a la conducta originaria.
8. ¿Cuáles son los requisitos para la aplicación de la Doctrina de
los Actos Propios? Augusto Morello, al definir la Doctrina de los
Actos Propios, enuncia los tres elementos que deben presentarse
para que esta sea aplicable:30
30
Morello, Augusto. Dinámica del Contrato. Enfoques. Buenos Aires: Librería Editorial
Platense. 1985. Pág. 59.
Informe legal 581
El fundamento estará dado en razón que la conducta anterior ha generado

—según el sentido objetivo que de ella se desprende – confianza en que,
quien la ha emitido, permanecerá en ella, pues lo contrario importaría
incompatibilidad o contradicción de conductas emanadas de un mismo
sujeto, que afectan injustamente la esfera de intereses de quien suponía
hallarse protegido pues había depositado su confianza en lo que creía
un comportamiento agotado en su dirección de origen.
9. Son muchos los autores que se expresan en términos similares.31
10. El problema relevante entonces se presenta en relación a dos
conductas (una anterior y otra posterior) que pueden entrar en
contradicción. Los tres requisitos básicos son los siguientes:
a) Existe una conducta original que, por su naturaleza,
circunstancia y características genera una confianza en la
otra parte que, bajo el principio de buena fe, indica con
claridad que se ha generado un vinculo (obligación) de seguir
comportándose de la misma manera.
b) Existe una conducta posterior que entra en contradicción con
la anterior.
c) Ambas conductas son desarrolladas por el mismo centro de
imputación.
11. Apliquemos ahora la Doctrina de los Actos Propios al presente
caso, verificando si se cumplen o no cada uno de los tres requisitos
arriba indicados.
31
Por ejemplo: Emilio Betti (citado por Diez Picazo, Luis. La Doctrina de los Propios
Actos. Un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Barcelona:
Bosch. Pág. 245) señala «La buena fe, hemos dicho varias veces, implica un deber de
coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro
la conducta que los actos anteriores hacían prever».

Por su parte, Lehmann (citado por Diez Picazo, Luis., Ibid. Pág. 245) indica que «La
necesidad de coherencia del comportamiento limita los derechos subjetivos y las
facultades del sujeto, que solo pueden ser ejercitadas en la medida en que este ejercicio
sea coherente o compatible, no contradictorio, con el comportamiento anterior».
En igual sentido Alsina Atienza (citado por Borda, Alejandro. Teoría de los Actos
Propios. Buenos Aires: Abeledo Perrot. Pág. 41) indica que la doctrina «Se reduce
a que, quien, mediante cierta conducta, positiva o negativa, infunde o crea en otra
persona, la confianza fundada de que aquel mantendrá su comportamiento en lo
sucesivo, deberá, sí, mantenerlo efectivamente, aunque en su fuero interno hubiere
abrigado otro propósito en realidad».
a. Conducta original vinculante
1. En lo que se refiere a la conducta original vinculante, el voto

del representante del Arzobispo de Lima a favor de que se
interpretara que «[...] la Pontificia Universidad Católica del Perú
debe continuar administrando, en su calidad de propietaria, los
bienes que heredó de don José de la Riva Agüero y Osma, según
lo dispuesto en la cláusula décimo sétima del testamento cerrado
del 3 de setiembre de 1933. [...] Igualmente, se acordó que tocará
a la Junta concentrarse en el cumplimiento de las mandas y demás
encargos que se derivan de las disposiciones testamentarias de don
José de la Riva Agüero y Osma y, asimismo, se convino que en lo
sucesivo los gastos a los que de origen dicho cumplimiento serán
directamente asumidos por la Universidad a solicitud de la Junta»,
contenido en la sesión de la Junta de Administración de fecha 13
de julio de 1994, constituye una conducta muy clara en el sentido
de que no cabe sino interpretar que la intención del individuo que
la desarrolló es no modificar su parecer en el futuro.
2. Se trata, como puede observarse, de una expresión de voluntad
inequívoca del representante del Arzobispo de Lima. Y dicho carácter
inequívoco se refuerza por el hecho que han transcurrido más de 12
años sin que dicho voto a favor haya sido cuestionado formalmente.
3. Distinto sería el caso, por ejemplo, si el accionista en lugar de votar
a favor de un acuerdo, se abstiene, pues su conducta ni admite que
es válido, ni admite que es inválido. Cualquier interpretación en
un sentido o en el otro es equivocada porque la conducta no indica
una dirección, y al no hacerlo no puede derivarse de su ambigüedad
un carácter vinculante. Lo ambiguo no puede generar certeza, y el
carácter vinculante debe derivarse de una certeza razonable.
4. No obstante, en el caso bajo análisis, el voto del representante
del Arzobispado no deja margen de duda. No hay ambigüedad
posible. La voluntad del representante del Arzobispado de Lima
fue expresa y directa en el sentido que la PUCP tuviera plena
administración de sus bienes, y que la Junta de Administración no
tuviera injerencia en dichas funciones.
Informe legal 583
5. La redacción del acta de la sesión de la Junta de Administración no

deja margen a dudas y claramente dio a entender que la PUCP y el
Arzobispado de Lima quedaron vinculados por dicha declaración
y obligados a no contradecirse en el futuro.
6. Esta conclusión, en modo alguno se afecta por el hecho que la Junta
de Administración, durante más de cincuenta años, posteriores a
los 20 años del fallecimiento de Riva Agüero y anteriores al acuerdo
de la Junta de Administración del 13 de julio de 1994, haya
administrado los bienes de la PUCP. No se afecta la conclusión
por la simple razón que el acuerdo de la Junta de 1994 tiene por
efecto, justamente, precisar que la Junta de Administración (con
el voto favorable del representante del Arzobispo de Lima) había
decidido que, sin perjuicio de la forma en que se había conducido
anteriormente, la real intención de Riva Agüero fue que las
facultades plenas de administración estuvieran en la PUCP.
7. Este acuerdo entonces, y el voto a favor del representante
del Arzobispado, por ser posteriores a los 50 años previos de
administración de la Junta, tienen el efecto de «derogar» el acto
anterior, y constituyen por tanto el acto originario vinculante que
debe tenerse en cuenta para efectos aplicar la Doctrina de los Actos
Propios al presente caso.
b. Conducta posterior contradictoria
1. Este punto está íntimamente vinculado con el anterior. Asumiendo

que exista una conducta vinculante (como es el caso según se
explicó arriba), dicho vínculo tiene una dirección y un ámbito.
2. Entonces, hay conducta posterior contradictoria, si el representante
del Arzobispado de Lima que votó a favor del acuerdo que ratificó
que la PUCP se mantuviera como administradora de sus bienes,
ahora pretendiera (después de más de doce años) alegar la nulidad
o invalidez del acuerdo que él mismo aprobó. Esta alegación
entonces, sería inadmisible, por ser una conducta posterior
contradictoria con la conducta vinculante originaria.
3. Eso es justamente lo que en mi opinión ocurre en el presente

caso: constituye una conducta posterior contradictoria que el
representante del Arzobispo de Lima, señor Walter Muñoz Cho,
alegue en su contestación de la demanda de amparo que el acuerdo
contenido en el acta de la Junta de Administración del 13 de julio
de 1994 está «viciado de nulidad esencial por el modo y forma de
su adopción»32 y con eso pretenda sustentar ahora que la PUCP
no tiene facultades para administrar sus bienes pues dicha facultad
correspondería a la Junta de Administración.
c. Identidad de sujetos y centros de imputación
1. Finalmente, el tercer requisito exige que las dos conductas (la

originaria y la posterior) sean desarrolladas por el mismo sujeto. En
ese sentido la identidad del sujeto es parte inherente a la existencia
de contradicción pues, como es obvio, si dos hacen cosas distintas
ninguno se está contradiciendo.
2. En el presente caso también se cumple este requisito, pues quien
votó a favor del acuerdo del 13 de julio de 1994 que determinó que
la PUCP seguiría administrando sus bienes fue el representante
del Arzobispo de Lima; y quien ahora cuestiona dicho acuerdo y
dice que la PUCP no tiene derecho a administrar sus bienes, es
también el representante del Arzobispo de Lima. Se trata entonces
del Arzobispo de Lima en contradicción con sus actos de haces
más de doce años. Es entonces el mismo sujeto.
3. Se podría alegar que son personas distintas porque el representante
(persona natural) ha cambiado. Dicho argumento no resiste
el menor análisis. De acuerdo a la voluntad de Riva Agüero, el
Arzobispado tenía un representante en el Junta. Quería que los
intereses del Arzobispado estuvieran representados. El envío de
distintos representantes no quiebra el hecho que los intereses sean
distintos según quién sea el representante en cada oportunidad.
De la misma manera como un accionista no puede sostener que
32
Ver página 9 de la contestación de demanda.
Informe legal 585
no hay contradicción entre dos votaciones efectuadas por dos

personas diferentes designadas por él para acudir a diversas Juntas
de Accionistas en su representación, el Arzobispado no puede
hacer lo mismo.
4. Sostener que no fue informado también carece de fundamento,
pues ese es un tema de responsabilidad de su representante,
quien según su dicho, no había cumplido con los deberes que
le corresponden. Es como pretender desconocer un contrato
celebrado por medio de representante sosteniendo ante la otra
parte que como el representante no informó al representando, el
contrato no lo vincula.
5. Por lo tanto, concluimos que en el presente caso sí hay una conducta
originaria vinculante, sí hay un acto posterior contradictorio, y
la conducta anterior y la posterior han sido desarrolladas por el
mismo sujeto. Lo anterior determina que la Doctrina de los Actos
Propios se aplica al presente caso y, por ello, las alegaciones del
representante del Arzobispo de Lima contenidas en la contestación
de demanda son inadmisibles o improcedentes, y no deberían ser
amparadas en la acción interpuesta.
VI Conclusiones
Nuestras conclusiones para la consulta formulada son las que se indican en

la parte introductoria del presente informe.
Sin otro particular, quedamos de ustedes.
Atentamente,
Alfredo Bullard G.
Huáscar Ezcurra R.
Informe legal 587
Informe legal - José Palomino Manchego

Sr. Dr.
Marcial Rubio Correa
Vicerrector Administrativo
Pontificia Universidad Católica del Perú
Presente.–
De mi mayor consideración:
Me es grato dirigirme a Ud., no sin antes extenderle mis saludos
cordiales, a efectos de adjuntarle a la presente la consulta solicitada con
relación a la controversia suscitada entre la Pontificia Universidad Católica
del Perú y el señor Walter Arturo Muñoz Cho, en su calidad de miembro
de la Junta Administradora de la herencia de don José de la Riva Agüero
y Osma.
I. Aspectos generales
Según la documentación alcanzada, don José de la Riva Agüero y Osma

(1885–1944) (en adelante Riva Agüero), en las cláusulas décimo sétima de
la parte cerrada de su testamento de fecha 3 de diciembre de 1933, dispone
que:
DÉCIMO SÉPTIMA: Instituyo por mi heredera a la Universidad
año contado desde el día de mi fallecimiento. Es de entender que
588 José Palomino Manchego

sea cual fuera la forma y extensión de sus enseñanzas, como sean de
Es clara la voluntad de Riva Agüero: que la Universidad Católica del

Perú (en adelante PUCP) durante los 20 años posteriores a su muerte, si
es que esta aún existiere, percibiría los frutos que produzcan los bienes
dejados por el testador de una Junta Administradora de los mismos. Si
es que durante esos 20 años posteriores a su muerte hubiera periodos de
interrupción en el funcionamiento de la PUCP (tal como reza la cláusula
décimo octava del testamento cerrado), la Junta Administradora retendría
los frutos hasta que la PUCP restablezca sus operaciones y sus personeros
legales puedan percibir los mismos.
Ahora bien, una vez transcurrido el periodo de tiempo de 20 años
posteriores a la muerte del testador, la PUCP adquiría la propiedad
absoluta de los bienes de este, siendo entregados dichos bienes por la Junta
Administradora solo con la condición que la Universidad existiere en el
vigésimo año, cualquiera sea el nombre con que cuente, y se dedicare,
en ese vigésimo año, a la instrucción superior impartiendo las enseñanzas
autorizadas por el ordinario eclesiástico, lo cual efectivamente sucedió. Por
lo que, acontecida la muerte de Riva Agüero en el año 1944, y habiéndose
cumplido con las exigencias del testador, la PUCP es auténtica propietaria
de los bienes del mismo.
Es menester señalar que, a lo largo del contenido de su testamento
abierto y cerrado de fecha 3 de diciembre de 1933, Riva Agüero menciona
la conformación de una Junta Administradora de sus bienes a la cual le
asigna diversas funciones, pero estas se señalan de manera dispersa. Así
tenemos que, Riva Agüero dispone lo siguiente:
PARTE ABIERTA
DÉCIMO.– Nombro por mi albacea en primer lugar al señor
[...] y si ninguno de ellos existiere o pudiere desempeñar el cargo,
serán entonces mis albaceas los señores que compondrán la Junta
Administradora de mis bienes y que se especifican en la parte cerrada
de este mi testamento, para tal caso los miembros de dicha Junta serán
mis albaceas mancomunados.
Informe legal 589
PARTE CERRADA
DÉCIMO QUINTA.– [...] Si ni mi cuerpo ni los de mi madre y mi

tía quedasen en Roma, [...] será entonces la Junta Administradora
de mis bienes y la institución que me herede, las que cuidarán de mi
sepulcro [...].
DÉCIMO SEXTA.– Encargo a la Junta Administradora de mis
bienes que construya, en el plazo que le pareciere mejor, pero que no
excederá de cuatro años, un pabellón de ancianos desamparados [...].
DÉCIMO SÉTIMA.– Instituyo por mi heredera a la Universidad
año contado desde el día de mi fallecimiento. [...].
DÉCIMO OCTAVA.– Si hubiese periodos de interrupción en
el funcionamiento de la Universidad Católica del Perú; la Junta
Administradora de mis bienes retendrá los frutos de estos, deducidos
los legados y pensiones de las anteriores cláusulas hasta que la
Universidad Católica reanude sus funciones y puedan percibir dichos
frutos los personeros de ella.
DÉCIMO NONA.– La Junta Administradora se compondrá del
albacea general nombrado en la cláusula novena del testamento
abierto, el cual lo presidirá; del Sr. Dr. D. Carlos Arenas y Loayza; y
de un representante del Arzobispo de Lima. Para el caso de muerte
o impedimento del primero, entrarán por su orden los albaceas que
lo sustituyan; y cuando falleciere o se ausentare el Dr. Carlos Arenas,
lo reemplazará el Sr. D. Julio Carrillo de Albornoz o su hijo mayor
varón, en caso de muerte o impedimento de él o, en fin, el Sr. D.
Francisco Mendoza y Canaval.
VIGÉSIMA.– La Junta Administradora requiere el quórum efectivo
de sus tres miembros, para la validez de sus acuerdos y sus miembros
percibirán los mismos emolumentos que la ley señala a los albaceas
testamentarios.
Ahora bien, tal como se desprende de la demanda de Amparo interpuesta
por la PUCP, Riva Agüero habría suscrito un testamento ológrafo de fecha
1 de setiembre de 1938, en el cual estipula en la QUINTA CLÁUSULA:

instituyo por principal heredera y para los demás encargos, legados
condición insustituible y nombro como administradora perpetua de
de modo expreso [...]
En la misma cláusula, al referirse a los miembros de la Junta
Administradora, señala:
Cuando hubieren muerto o estuvieran impedidos los mencionados,
entrarán el Rector de la Universidad Católica y el designado por el
Arzobispo de Lima.
Riva Agüero, en sus sucesivos testamentos, había dispuesto que se
realizaran diversos encargos, legados y mandas —por ejemplo, pago de
salarios y de pensiones, celebraciones religiosas, impresión bibliográfica de
sus obras, entre otros— debiendo ser ejecutado por los albaceas. Dado
que ninguno de los albaceas designados viviría el tiempo necesario para
la ejecución de los testamentos, debido a la naturaleza de los encargos,
Riva Agüero estimó conveniente que la Junta Administradora asuma
su albaceazgo mancomunado, la cual funcionaría a perpetuidad para el
estricto cumplimiento de lo encomendado.
Es importante precisar que la Junta de Administración aludida
fue creada por Riva Agüero para el sostenimiento de la PUCP durante
el periodo de vigencia del usufructo mencionado líneas arriba y para el
cumplimiento de los demás encargos, legados y mandas perpetuos que
estatuyó en su testamento, el que fuera ampliado sucesivamente. Hasta
este punto, es claro que la Junta de Administración dejó de tener injerencia
en cuanto a los bienes dejados por el testador a la PUCP, desde que esta
adquirió la propiedad de los mismos, solo debiendo limitarse a asegurar el
cumplimiento de los demás encargos, legados y mandas del testamento.
Debemos precisar que Riva Agüero en ningún momento le revocó a
la Junta Administradora el mandato de administrar los bienes y darle los
frutos a la PUCP durante el periodo de 20 años posteriores a su muerte,
tampoco le revocó Riva Agüero a la Junta Administradora el mandato de
entregar los bienes en propiedad absoluta a la PUCP, luego de vencido el
Informe legal 591
periodo de 20 años posteriores a su muerte, ni indicó que ella administre

los bienes adquiridos por la PUCP.
Sin embargo, por razones circunstanciales, después que la PUCP
ya había adquirido la propiedad de los bienes de Riva Agüero, la Junta
Administradora, conformada por el Rector de la PUCP y un representante
del Arzobispado, aún seguía administrando los bienes de la PUCP, lo que
generaba diversos inconvenientes, sobre todo de orden administrativo.
No obstante que la PUCP podía decidir unilateralmente que la referida
Junta dejara de administrar sus propios bienes, el 13 de julio de 1994 el
entonces Rector de la PUCP y el representante del Arzobispado de Lima,
integrantes de la Junta Administradora, firman un Acta en la que precisan
que:
En consecuencia, la Junta Administradora acordó precisar que la
Pontificia Universidad Católica del Perú debe continuar administrando,
en su calidad de propietario los bienes que heredó de don José de la
Riva Agüero y Osma según lo dispuesto en la cláusula décima sétima
del testamento cerrado del 3 de setiembre de 1933.
cumplimiento de las mandas y demás encargos que se deriven de las
asimismo, se convino que en lo sucesivo los gastos a los que dé origen
a solicitud de la Junta.
En adelante, la PUCP administra, como propietario que es, los bienes
que le dejaron en herencia.
II. Problemática
El Arzobispo de Lima, Juan Luis Cipriani, y su representante ante la Junta

Administradora creada por Riva Agüero, Arturo Muñoz Cho, desde el mes
de febrero de 2006 hasta la actualidad, vienen requiriendo a la PUCP la
rendición de cuentas y disposición de los bienes de la Universidad, toda vez
que, según su parecer, la Junta Administradora tiene la plena facultad de
administrar los bienes heredados por la PUCP de parte de Riva Agüero.
Por tales hechos, la PUCP, por intermedio de su representante, el Dr.

Marcial Rubio Correa, ha interpuesto una demanda de Amparo en los
primeros días del mes de marzo de 2007, solicitado que Walter Muñoz
Cho, en su calidad de miembro de la Junta Administradora de la herencia
de Riva Agüero, designado por Decreto Arzobispal del 21 de setiembre de
2006, se abstenga de intervenir a través de la Junta Administradora en el
ejercicio del pleno derecho de propiedad que le corresponde; y, asimismo,
abstenerse de pedir a través de la Junta Administradora la revisión del
acuerdo de la Junta del 13 de julio de 1994 donde se declaró que los bienes
de la PUCP debían ser administrados por la misma Universidad. En esa
lógica, la admisión de la demanda, por parte del 5º Juzgado Civil de Lima,
se ajusta a los requisitos establecidos en el Código Procesal Constitucional,
caso contrario hubiera sido rechazada liminarmente la demanda.
Walter Muñoz Cho contesta la demanda, el 23 de marzo de
2007, solicitando la nulidad del auto admisorio, por cuanto existen
vías procedimentales específicas para la protección de los derechos
constitucionales amenazados. Asimismo, interpone la Excepción de falta
de agotamiento de la vía previa por cuanto, según lo señalado en la sesión
del viernes 06 de diciembre de 1957, según su parecer, la discrepancia
entre los integrantes de la Junta de Administración debe pasar por el tamiz
de la deliberación dirimente del señor Arzobispo de Lima.
En relación al fondo del asunto, este indica que la calidad de «perpetua»
de la Junta Administradora le da la facultad de administrar los bienes
dejados por Riva Agüero a la PUCP, que lo contrario sería contradictorio
a la voluntad del testador, indica que desconocían el contenido del Acta de
la Sesión de la Junta Administradora del 13 de julio de 1994, lo cual afecta
la legitimidad del mismo, por lo que ha solicitado la revisión del mismo,
toda vez que se le desplaza a él y, en consecuencia, al Arzobispo de Lima
del control de la administración de los bienes dejados por Riva Agüero a
la PUCP. Concluye el señor Muñoz Cho que no ha amenazado ninguno
de los derechos constitucionales de la PUCP y que se ha limitado a ejercer
sus prerrogativas como miembro de la Junta Administradora dentro del
marco de la ley y de la inequívoca voluntad del causante en la ejecución
del testamento.
Informe legal 593
III. Procedencia de la demanda
La demanda ha sido planteada por la existencia de una amenaza sobre

los derechos de propiedad, inmutabilidad de los acuerdos y autonomía
universitaria, pertenecientes a la PUCP, generada por las constantes
comunicaciones y declaraciones de parte del demandado, mediante las
cuales se cuestiona la propiedad absoluta que tiene la PUCP sobre sus
bienes, pretendiéndose con las mismas que la administración o disposición
de los citados bienes recaiga en la Junta Administradora a la cual el
demandado representa.
De acuerdo con los argumentos de la parte demandada, la demandante
(PUCP) no ha cumplido con agotar las vías previas previstas en el Artículo
45º del Código Procesal Constitucional habida cuenta que de conformidad
con las bases Reglamentarias de la Administración de la Junta aprobadas
el 06 de Diciembre de 1957: «[...] La Junta se reúne ordinariamente cada
mes y extraordinariamente cuando sea citada por el Rector. Si surgiera
discrepancia al resolver un asunto entre el Rector y el Tesorero actuará
como dirimente el Arzobispo de Lima, Gran Canciller o la persona que él
designe».
El argumento antes señalado no tiene sustento de acuerdo con las
propias previsiones de la norma invocada, fundamentalmente por dos
razones:
a) En el presente caso, no se está cuestionando un acto violatorio o
ya concretizado, sino una amenaza, frente a la cual, no cabe strictu
sensu articular vía previa alguna;
b) La norma invocada por la demandada se refiere al caso de existir
presuntas discrepancias al resolverse un asunto entre el Rector y
el Tesorero. En la hipótesis que aquí se discute, no se trata de un
asunto entre esas personas, sino entre la PUCP y el señor Muñoz
Cho.
A las dos razones anteriormente señaladas podría añadirse una tercera,

por cuanto si en la lógica de la norma invocada, la discrepancia debe
resolverse por el Arzobispo de Lima, Gran Canciller o la persona que este
designe, resultaría que por voluntad de la propia norma y contra todo
principio de imparcialidad, la misma persona (o su representante) que

forma parte de la discusión terminaría resolviendo su propio caso.
Cuando se invoca la existencia de una amenaza, la jurisprudencia y la
propia Ley exigen la presencia de dos requisitos como mínimo:
c) La probabilidad o certeza (posibilidad fáctica de que el peligro se
transforme en una violación), y
d) La inminencia (proximidad o cercanía al acontecimiento
violatorio). En el presente caso consideramos que ambos supuestos
efectivamente se han configurado en la práctica, de ahí que la
demanda se haya admitido sin ningún contratiempo.
La amenaza invocada, es real o cierta por cuanto las pretensiones del

demandado se ha visto claramente reflejadas en las reiteradas comunicaciones
y declaraciones realizadas por este último, mediante las cuales se cuestiona
la propiedad absoluta que tiene la PUCP sobre sus bienes, pretendiéndose
con las mismas que la administración o disposición de los citados bienes
recaiga en la Junta Administradora que representa.
Queda claro, por lo demás, que por la relevancia del personaje
que formula tales afirmaciones, y que, incluso, han sido ampliamente
difundidas ante la opinión pública, ha generado un clima de inseguridad
o incertidumbre no solo en el ámbito de la comunidad universitaria, sino
en aquellos que aspiran a pertenecer a la misma. No se trata de una simple
persona que formula opiniones a título particular, sino de alguien que
decididamente se encuentra vinculado a la Universidad por su condición
de representante de la Junta Administradora.
La inminencia de la amenaza queda claramente acreditada, tras el tipo
de acciones emprendidas por parte del emplazado e incluso del Arzobispo
de Lima a quien representa, pues pretenden generar en la opinión pública,
la sensación que la PUCP carece de dominio absoluto sobre sus propios
bienes, dependiendo en todo de la Junta Administradora. El daño,
producto de materializarse la amenaza inminente, podría ser incalculable
al cuestionarse la propiedad. Por cuanto, muchos acuerdos llevados a efecto
con entidades nacionales como internacionales, podrían peligrar debido al
clima de inseguridad jurídica promovido por el demandado.
Informe legal 595
IV. Sobre los derechos constitucionales afectados
Efectivamente, tal como se desprende de la demanda, se está amenazando, a

todas luces, el derecho a la propiedad de la PUCP, teniendo en cuenta, como
lo hemos indicado líneas arriba, que una vez transcurrido el periodo de
tiempo de 20 años posteriores a la muerte del testador, la PUCP adquiría la
propiedad absoluta de los bienes de este, siendo entregados dichos bienes
por la Junta Administradora solo con la condición que la Universidad
existiere en el vigésimo año, cualquiera sea el nombre con que cuente, y
se dedicare, en ese vigésimo año, a la instrucción superior impartiendo las
enseñanzas autorizadas por el ordinario eclesiástico, lo cual efectivamente
sucedió.
Por lo que, acontecida la muerte de Riva Agüero en el año 1944, y
habiéndose cumplido con las exigencias del testador, la PUCP, sin ningún
género de dudas, es auténtica propietaria de los bienes del mismo.
Es preciso indicar que el Código Civil establece el concepto de la
propiedad de la manera siguiente:
Artículo 920°.– La propiedad es el poder jurídico que permite usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía
con el interés social y dentro de los límites de la ley.
En ese sentido, el accionar del señor Walter Muñoz Cho, al intentar
limitar la libre disposición de su legítimo derecho de propiedad mediante
una errónea interpretación de los testamentos de Riva Agüero, está
violentando los derechos constitucionales de la PUCP establecidos en la
Constitución Política de 1993, que dispone:
Artículo 2°.– Toda persona tiene derecho:
16. A la propiedad y a la herencia.
Artículo 70°.– El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo
garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites
de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente,
por causas de seguridad nacional o de necesidad pública, declarada
por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que
incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el
Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado
haya señalado en el procedimiento expropiatorio.
Al respecto, se debe tomar en cuenta la iluminadora jurisprudencia del

Tribunal Constitucional, que señala:
[El derecho de propiedad] es concebido como el poder jurídico
que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Así, la persona propietaria podrá servirse directamente de su
bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición
conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en
armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la
ley; e incluso podrá recurperarlo si alguien se ha apoderado de él sin
derecho alguno.
STC Nº 0008–2003–AI, 11/11/03, P, Fj. 26.c
La propiedad, como derecho fundamental, se encuentra prevista en el
artículo 2, incisos 8 (propiedad intelectual) y 16 de la Constitución.
Dicho derecho, desde una perspectiva iusprivatista, se concibe como
el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer
o reivindicar un bien. Así, el propietario puede servirse directamente
del bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición
conveniente a sus intereses patrimoniales.
STC Nº 0030–2004–AI, 02/12/05, P, Fj. 11
De otro lado, cuando el señor Walter Muñoz Cho intenta desconocer el
Acta de la Sesión de la Junta Administradora de fecha 13 de julio de 1994,
donde el Rector de la PUCP y un representante autorizado por el Arzobispado
de Lima acuerdan que los bienes de la PUCP serán administrados por ella
misma, están afectando el derecho constitucional de la Universidad a la libre
concertación de acuerdos, que implica el cumplimiento de los mismos, lo
cual está establecido implícitamente en el inciso 14) del artículo 2° y en el
artículo 62° de la Constitución Política de 1993.
Invocar el desconocimiento de dicho Acuerdo es impertinente, toda
vez que su negligencia no puede ir en desmedro de la PUCP, teniendo en
cuenta que el Acuerdo fue firmado sin ningún tipo de presiones por un
representante autorizado por el Arzobispado de Lima, y este firmante debía
hacer de conocimiento al Arzobispado lo acordado, de conformidad a los
mecanismos pertinentes, lo cual escapa a la voluntad de la Universidad.
En nuestra opinión, el Señor Muñoz Cho y la entidad que lo designa
tiene perfectamente conocimiento de lo que estipula el Código Civil sobre
la validez de los actos jurídicos:
Informe legal 597
Artículo 140°.– El acto jurídico es la manifestación de voluntad

destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
Para su validez se requiere:
1. Agente capaz.
2. Objeto física y jurídicamente posible.
3. Fin lícito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad».
Asimismo, consideramos que tiene conocimiento que venció en
demasía el plazo para declarar la nulidad de un acto jurídico, que según el
artículo 2001° del Código Civil es de 10 años. Por lo que, cuando intenta
desconocer lo pactado, no es más que un acto inconstitucional tendiente a
limitar el derecho de propiedad de la PUCP, amenaza que debe ser reparada
por el Juez que resolverá la demanda de Amparo interpuesta.
De igual forma, también se está desconociendo la autonomía
universitaria, establecida en el artículo 18º de la Constitución Política de
1993, que le asiste a la Pontificia Universidad Católica. Conforme afirma
Leguina Villa: «Si la libertad de cátedra es un derecho de cada docente o
investigador, la titularidad del derecho a la autonomía corresponde a cada
Universidad y no a cada uno de sus miembros ni tampoco al conjunto de
las Universidades. La Universidad es contemplada aquí en su sentido más
estricto o indispensable, esto es, como la comunidad universitaria que en
cada institución ejerce la libertad académica a través de la docencia, la
investigación y el estudio».1
Y como consecuencia de ello: «Esta autonomía requiere que la libertad
de la ciencia sea garantizada no solo en la vertiente individual (aspecto
cubierto por la libertad de cátedra), sino también en la colectiva de la
institución, y tanto ad extra como ad intra, razones por las que la titularidad
del derecho fundamental corresponder a cada Universidad individualmente
considerada (y no a cada uno de sus miembros uti singuli), identificada
para ello con su elemento personal indispensable, esto es, la comunidad
1
Leguina Villa, Jesús. «La autonomía universitaria en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional», en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor
Eduardo García de Enterría, Sebastián Martín Retortillo (Coordinador), Tomo II,
Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1991, págs. 1202.
académica, entendiendo por esta a la que componen los miembros de la

institución que en ella ejercen la investigación, el estudio y la docencia».2
V. Conclusiones
Consideramos que la demanda debe ser declarada fundada en todos sus

extremos, por haberse acreditado que efectivamente existe una amenaza cierta
e inminente sobre el derecho de propiedad, concordante con la inmutabilidad
de los acuerdos a favor de la Pontificia Universidad Católica del Perú, que
a la postre, y por la forma como vienen presentándose los hechos, podría
perjudicarla en su funcionamiento académico y administrativo. Todo ello
sin perjuicio de que tras dicho desconocimiento, se pretenda transgredir
el derecho y la garantía institucional de la autonomía, categorías jurídicas
constitucionales, que le asiste a toda institución universitaria.
Quedo a su disposición para cualquier aclaración o ampliación de la
presente.
Atte:
José F. Palomino Manchego

Profesor de Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho de las universidades Nacional
Mayor de San Marcos, de Lima, UIGV, USMP y de la Academia de la Magistratura.
Secretario Ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección
Peruana)
2
Cámara Villar, Gregorio. «La autonomía universitaria en España», en La democracia
constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso
de los Diputados, Tribunal Constitucional, Universidad Complutense de Madrid,
Fundación Ortega y Gasset, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2002, p. 694.

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6. En la Ejecutoria RN N. 2584–2002 de 2 de abril de 200373

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