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| 25.01.2011
La imagen de las personas está protegida, especialmente respecto del mal uso que de ella se
pueda hacer mediante la utilización de ciertas posibilidades que ofrecen algunas tecnologías
que captan o tratan la imagen.
El art. 18,1 CE -EDL 1978/3879- garantiza además del derecho al honor y a la intimidad
personal y familiar, el derecho de toda persona a la propia imagen, y al ubicarlo en ese
contexto, lo hace formar parte de la esencia de cada cual en lo que se conocen como los
derechos de la personalidad, lo que hace suponer que su protección ha de estar muy reforzada.
Pero para gran decepción, su salvaguarda concreta se reserva a la esfera de la que puede ofrecer
una norma civil, la LO 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal
y familiar y a la propia imagen -EDL 1982/9072-, tan obsoleta como inadaptada a la realidad
social de las posibilidades de mal uso y ataque que pueden conseguirse con el uso de ciertas
nuevas tecnologías de la imagen.
Parece sentarse que la intimidad y la calle son conceptos contrapuestos, cuando la vida enseña
que muchas de las más importantes manifestaciones de la intimidad (bodas, bautizos,
funerales, etc.) se desarrollan precisamente en ella, y es al titular del derecho más que a quien
pretende vivir de su imagen sin consentimiento, a quien corresponde excluir de la misma a
quien no le conviene.
I. Videograbación, filmación
De igual forma, tampoco la grabación del imputado en los espacios de acceso público para la
obtención eficaz de la misma como medio de prueba, se podrá hacer de cualquier forma al
verse afectado su derecho a la propia imagen, y a diferencia de lo que ocurre en el orden
jurisdiccional civil, la jurisprudencia introduce, para una correcta valoración de la obtención de
la prueba, el correctivo de la proporcionalidad, por el que la grabación de un investigado sin su
conocimiento y consentimiento, supone una ingerencia en sus derechos de la personalidad a no
ser que esté justificada por motivos de prevención y/o investigación del delito, lo que se
analizará ( 1 ) mediante la aplicación al caso concreto de los juicios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto del uso de la tecnología ingiriente como medio
imprescindible para alcanzar el bien social preferente de poder probar así el delito.
Los dos casos anteriores sin embargo tienen la excepción de la flagrancia, por la cual las
imágenes captadas sin estar previstas por operar la casualidad de producirse donde se tiene y
usan cámaras que filman lo que por azar ocurre delante de ellas, sobre todo cuando acaba de
empezar a ocurrir, se pueden valorar sin apreciar por ello la infracción de derecho fundamental
ninguno que pudiera declarar nulo el resultado probatorio obtenido.
Las imágenes como documento que son, pueden servir en el proceso penal para probar:
En lo que hace al primer extremo ( 2 ), a veces es la mejor manera (más fiable y elocuente) de
conocer toda una visión completa y objetiva del iter delictivo que, por ejemplo -pensemos en un
robo con intimidación- los miedos y preocupaciones de la víctima, le pueden impedir concretar.
Por ello el órgano enjuiciador tendrá que velar por alcanzar la certeza de que la grabación
responde al hecho enjuiciado y no a otro distinto, por muy similar que sea, unido a la causa por
error.
En lo que hace a la ayuda de la filmación a la hora de procurar la identificación del autor del
delito, la jurisprudencia ha indicado que esta se puede obtener por una vía triple:
-por el reconocimiento ratificado en el plenario hecho por policías (vía art. 717 LECrim -EDL
1882/1-) que conocen al acusado con anterioridad ( 4 ).
-por prueba pericial antropométrica, analizando la similitud entre los rasgos fisonómicos del
autor del hecho según fotografía indubitada extraída de la grabación del hecho y los del propio
acusado ( 5 ).
La norma distingue las facultades policiales para filmar la actividad humana en la calle en
función de las dos grandes labores sociales que realizan los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del
Estado: la prevención de la delincuencia, mediante el oportuno mantenimiento de la seguridad
ciudadana y el orden público -que es una actuación más administrativa basada en meras
abstracciones y elucubraciones derivadas de la experiencia del conductismo humano según
anteriores experiencias- y la represión y averiguación del delito -que es una actuación concreta
de policía judicial orientada a la incorporación de lo obtenido en el proceso y que por ello
exigirá una mayor atención en este trabajo-.
1. Preventivas
Sin entrar en más detalle, puede añadirse que la norma autoriza en vía administrativa la
instalación por los Cuerpos policiales de dispositivos de grabación en espacios públicos tanto
estables, como el uso de videocámaras móviles, excluyendo de la regulación por esta norma:
-las que realicen los Cuerpos policiales en el curso de una investigación (porque se rigen por la
LECrim -EDL 1882/1-, y que se tratará a continuación),
-las que realicen los Cuerpos policiales en su instalaciones para garantizar su seguridad exterior
o interior,
La norma establece el principio general (art. 6,4 -EDL 1997/24223-) de exigir la existencia de
un riesgo razonable para la seguridad pública en el caso de instalación de cámaras fijas, y de un
peligro concreto para el uso de las móviles, tratando de sentarlo conforme a las ponderaciones
y exigencias racionales del ya citado principio de proporcionalidad ( 7 ).
Por lo demás, y por no extendernos, la norma regula entre otros aspectos importantes la
tramitación administrativa para la autorización del uso de las cámaras, diferenciándolo según
se trate de fijas o móviles, y ciertos aspectos procedimentales de entre los que conviene reseñar
(art. 7 LO -EDL 1997/24223- y 18 y 19 del Reglamento -EDL 1999/60991-) que si la grabación
capta hechos que pudieran ser constitutivos de infracción penal, deberán ponerse a disposición
de la Autoridad judicial en soporte original y en el menor tiempo posible , que no podrá superar
las 72 horas. De modo que si no se puede terminar la confección del atestado en ese plazo, se
entregará la grabación a la vez que se pone en conocimiento verbal del Juez o del Ministerio
fiscal.
Las demás grabaciones, a salvo las que se envíen para sancionar infracciones a la Autoridad
administrativa competente, se destruirán en el plazo de un mes (art. 7 LO -EDL 1997/24223- y
18 Reglamento -EDL 1999/60991-).
Como quiera que la filmación era una técnica con escaso desarrollo técnico a la hora de la
redacción de la LECrim, ningún artículo expresamente se dedica en ella a regularla, aunque se
puede deducir su posibilidad de los términos generales de artículos como el 282 -EDL 1882/1-
o el 327 -EDL 1882/1-.
En definitiva, ha sido la jurisprudencia la que ha ido dibujando su alcance y definición, para
permitir la grabación por los Cuerpos policiales de sospechosos de la autoría delictiva en
espacios abiertos no íntimos ( 9 ), siempre que aparezca justificada aplicando criterios de
proporcionalidad que descarten la arbitrariedad sin invasiones gratuitas e innecesarias de los
derechos de la personalidad del afectado.
En ese sentido la STC 99/1994, de 11 abril 1994 -EDJ 1994/3085 señala que la "captación y
difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia -y previa- conducta de
aquel o las circunstancias en que se encuentre inmerso justifiquen el descenso de las barreras
de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquel".
Para ello están las reglas de la proporcionalidad, que indican la innecesariedad de la grabación
en los casos en que haya medios alternativos que igualmente den satisfacción al fin probatorio (
10 ).
Por otra parte la jurisprudencia cuida de que el acceso de las grabaciones al proceso se haga de
la manera más adecuada posible, motivo por el que para evitar la incorporación de las
imágenes trucadas o manipuladas ( 11 ) previene que el Tribunal supervise las condiciones en
que se han obtenido las filmaciones, su justificación y la ponderación a la hora de ser o no
necesaria la invasión de privacidad del sospechoso, la evitación de riesgos de manipulación por
la pronta entrega al Juez de la grabación, que debe ser lo más original e íntegra posible.
Para su valoración -como auténtica prueba documental en soporte audiovisual que es- el
Tribunal debe practicar su visionado en el juicio oral, y para aumentar la convicción,
contrastarla con la declaración testifical (Art. 717 LECrim -EDL 1882/1-) de los agentes que la
obtuvieron ( 12 ).
Al margen de su evidente cobertura legal (art. 5,e Ley 23/1992, de 30 julio, de Seguridad
Privada -EDL 1992/16252-; 13, 112,c y 120 LO 1/1992, de Protección de la Seguridad ciudadana
-EDL 1992/14544-; RD 2364/1994, de 9 diciembre que la desarrolla -EDL 1994/18582-) y su
sometimiento a un cierto control administrativo por parte de la Agencia Española de
Protección de datos ( 13 ) , cuyo incumplimiento dará lugar a correcciones administrativas pero
que no invalida las imágenes que capten a efectos procesales si no invaden derechos
fundamentales, las filmaciones aportadas por particulares son susceptibles de convertirse en
prueba documental (art. 726 LECrim -EDL 1882/1 en ART 726) en el proceso penal, siempre
que cumplan requisitos ( 14 ) como:
-no vulnerar derechos fundamentales como el de la intimidad o la dignidad de la persona al
captarlas,
-y hacerlo en espacios, lugares o locales libres y públicos, y dentro de ellos nunca en espacios
considerados privados (como los aseos, vestuarios) sin autorización judicial, de forma que la
captación de imágenes de personas sospechosas recogidas de manera velada o subrepticia, en
los momentos en los que se supone se está cometiendo un hecho delictivo, no vulnera ningún
derecho, estando permitida, por el mayor interés social de la persecución y prueba del delito
que la simple captación de la imagen de la persona del delincuente.
Como señala el ATS 11 enero 2007 -EDJ 2007/2937-, "los supuestos en que es preceptiva la
autorización judicial para captar imágenes de personas sospechosas en los que se proceda
clandestina o subrepticiamente, son sólo los que recaen sobre lugares que deban calificarse de
privados por desarrollar en ellos tales sospechosos su vida íntima (STS 14/10/02 -EDJ
2002/44042-). Nada obsta en cambio, a que un establecimiento privado decida dotar sus
instalaciones con mecanismos de captación de imágenes, en su propia seguridad y en
prevención de sucesos como el enjuiciado, siempre que las videocámaras se encuentren en
zonas comunes, es decir, excluyendo aquellos espacios en los que se desarrolle la intimidad (v.
gr.: los aseos)".
Lo normal es que estas filmaciones, al ser hechas por cámara fija, se limiten a reproducir de
forma continuada la imagen de un lugar concreto de modo automatizado. Ello no le resta valor
probatorio si se han obtenido regularmente ya que "su valor como elemento acreditativo de lo
acaecido sitúa la grabación videográfica del suceso más cerca de la prueba directa que de la
consideración de mero factor indiciario, en cuanto que, no cuestionada su autenticidad, la
filmación se revela como una suerte de testimonio mecánico y objetivo de un suceso, con
entidad probatoria similar -o incluso, superior, al quedar excluida la subjetividad, el error o la
mendacidad del testimonio personal- a la del testigo humano" ( 15 ).
Las filmaciones aportadas por terceros ajenos a los hechos delictivos, como medio de ratificar y
apoyar su testimonio, son un indudable medio de eficacia probatoria si se visionan en el
plenario y no sufren tacha sobre su autenticidad ( 16 ).
El concepto de tercero, por su neutralidad sobre los intereses de los implicados en el proceso,
exige sin embargo mayor análisis en las realizadas a instancias de uno de los interesados. Así,
en supuestos muy corrientes como las realizadas por detectives o investigadores privados, en el
ejercicio de su actividad profesional, pese a la constante jurisprudencia que avala como prueba
testifical la declaración de los mismos en el plenario corroborada de sus grabaciones ( 17 ), no
serán válidas las filmaciones de situaciones provocadas o inducidas con el fin de perjudicar al
grabado ( 18 ).
3. Hechas por uno de los interlocutores (el bugging):
En el análisis del art. 18 CE -EDL 1978/3879- hecho tanto por el TC como por el TS se viene
manifestando que la grabación de las conversaciones (y de la propia imagen) junto con la de
terceros implicados, con el propósito de su posterior revelación, no constituye ningún ataque ni
al derecho al secreto de las telecomunicaciones (art. 18,3 CE -EDL 1978/3879-) ni a la
discreción, ni a la intimidad del que no filma (art. 18,1 CE -EDL 1978/3879-), porque la CE -
EDL 1978/3879 no garantiza el mantenimiento del secreto de los pensamientos que un
ciudadano comunica a otro ( 20 ).
De lo contrario bastaría con contar algo delictivo a quien ya sabe algo, para invalidar por esta
vía su capacidad para testificar, llegando al absurdo de limitar la libertad de expresión de las
personas por el hecho de conocer cosas a través de la conversación. Ser indiscreto y revelar lo
que se conoce de y por terceros no puede tener sanción pública.
Se excluyen por tanto de tener valor incriminatorio sólo las grabaciones de imagen y sonido de
situaciones en las que se ha sido parte en que estas hayan sido inducidas de mala fe por quien
graba, o de las manipulaciones interesadas del contenido que aportan cortes seleccionados de
momentos descontextualizados que distorsionan la secuencia real de lo acontecido.
Sobre su valor en juicio y las garantías necesarias para ganar convicción, se pueden predicar las
manifestaciones que acabamos de resaltar sobre las grabaciones en cuanto a su apoyo a la
testifical, la necesidad de aportarlas a juicio, cuanto más originales mejor y sospechando de las
que puedan estar trucadas o manipuladas.
Su principal valor, como ocurre con los reconocimientos fotográficos de presuntos autores
delictivos que por la lejanía en el tiempo u otras circunstancias no pueden ser ratificados en el
deseable reconocimiento en rueda, es el de servir de apoyo documental a la testifical que se
practique en el plenario.
Por su parte, los fotogramas (fotografías fijas sacadas de una filmación enseñando los
momentos más relevantes extraídos de una grabación) en principio exigen para su eficacia
probatoria ser visionadas en el contexto del video de las que se extraen.
No obstante el TS ha admitido su eficacia como prueba, cuando no han resultado impugnadas o
cuando se han ratificado por los miembros de los Cuerpos policiales que extrajeron de la
grabación, las fotografías seleccionadas.
Notas
1.-STC 206/1996 de 16 diciembre 1996 -EDJ 1996/9680- y 49/1999 de 26 marzo 1999 -EDJ
1999/6871-.
3.-SSTS 8 noviembre 1990, 26 octubre 1996 -EDJ 1996/7299-, 20 septiembre 1999 -EDJ
1999/22337-, 23 febrero 2001 -EDJ 2001/3198-, 8 abril 2002 -EDJ 2002/9872- y 2 julio 2004
-EDJ 2004/82753-.
8.-STS 11 octubre 2004 -EDJ 2004/152689-, 18 marzo 2005 -EDJ 2005/37458- y 17 marzo
2006 -EDJ 2006/29218-.
9.-E incluso íntimos: ver STS 15 diciembre 1997 sobre lo que se filma a través de una ventana
desprotegida de cortinas (donde la autorización judicial sólo se precisa para filmar "lo que sea
imprescindible para vencer el obstáculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la
intimidad", no siendo necesario para captar lo que se ve a simple vista por no haber persianas o
cortinas que impidan ver el interior); y el ATC 1 marzo 2007 -EDJ 2007/12667-, que establece
que la delimitación del derecho a la intimidad no puede establecerse únicamente atendiendo a
criterios espaciales, porque cabe la renuncia por permisión del derecho de su titular por
invitación de terceros a acceder visualmente al propio domicilio.
14.-SSTS 6 mayo 1993 -EDJ 1993/4257-, 18 diciembre 1995 -EDJ 1995/6683- y 14 octubre
2002 -EDJ 2002/44042-.
19.-SSTS 11 mayo 1994 -EDJ 1994/4249-, 23 diciembre 1994 -EDJ 1994/9840-, 30 mayo 1995
-EDJ 1995/3828-, 1 marzo 1996 -EDJ 1996/759-, 10 febrero 1998, 18 octubre 1998 -EDJ
1998/21890-, 17 junio 1999 -EDJ 1999/14510- y 25 mayo 2004 -EDJ 2004/259911-.
20.-SSTS 11 mayo 1994 -EDJ 1994/4249-, 30 mayo 1995 -EDJ 1995/3828-, 1 marzo 1996 -EDJ
1996/759-, 27 noviembre 1997 -EDJ 1997/9937-, 2 mayo 1997 y STC 114/1984 -EDJ 1984/114-.