D.P.

1935/2016

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MARBELLA

JUAN CARLOS PALMA DÍAZ, Procurador de los Tribunales y del

GRUPO MUNICIPAL SOCIALISTA DEL AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, con

la Dirección Técnica del Letrado D. JOSE MARIANO BENITEZ DE LUGO

GUILLEN, según consta ya acreditado en las actuaciones referenciadas,

ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que por medio del presente escrito interpongo RECURSO DE

APELACION DIRECTO contra el Auto del Juzgado de 3 de septiembre de

2018, por el que ha acordado el sobreseimiento (¿provisional?, ¿libre?) y

archivo de las actuaciones, no accediendo a la remisión de las mismas al

Tribunal Supremo como había solicitado el Ministerio Fiscal, recurso

que basamos en los siguientes

A L E G A C I O N E S:

PRIMERA.- Hemos de reiterar lo ya dicho en nuestro Recurso de

Reforma y subsidiario de apelación de 1-9-2017 contra anterior Auto

del Juzgado de 9-8-2017, por el que se acordó sobreseer las

actuaciones provisionalmente (en aquel caso si se especificó este

aspecto). Y si lo reiteramos es porque el Auto que ahora se recurre, en

cuanto a los hechos en presencia, es en gran parte repetición y

textualmente reproducción respecto de lo ya dicho en el anterior Auto

 2
del Juzgado de fecha 9-8-2017, que ya ese Ilma. Sala consideró

“precipitado” (pág. 8, 2º párrafo del Auto de la A.P.).

En efecto, a) El Fundamento de Derecho Tercero, segundo párrafo,

del Auto ahora recurrido, es copia literal de parte de la denuncia del

Ministerio Fiscal (a cuyas intervenciones más adelante nos referiremos)

inserta en el Fundamento de Derecho Primero del anterior Auto; b) El

mismo FºDº 3º, último párrafo de la pág. 4 del Auto recurrido, es

también repetición literal del FºDº 2º, último párrafo del anterior Auto,

Folio 1461 de las actuaciones; c) El citado FºDº 3º, primer párrafo de la

pág. 5 del Auto ahora recurrido, es también copia literal del FºDº 2º,

párrafo 1º del Folio 1462 de las actuaciones; d) El párrafo 2º de dicha

página del Auto recurrido (“En el video aportado …”) es igualmente

copia textual de parte del 2º párrafo del FºDº 2º del anterior Auto, Folio

1462 de las actuaciones; e) Y, finalmente, el párrafo último del tan

citado FºDº 3º del Auto aquí recurrido (“Por otro lado …”) es también

copia literal del último párrafo del FºDº 2º del anterior Auto, Folio 1462

de las actuaciones.

Con lo anterior queremos poner de manifiesto a la Ilma. Sala que,

en lo concerniente a la descripción y sustancia de los hechos en la

sesgada visión del Sr. Juez Instructor es, aparte de reiterativa,

radicalmente distinta de los analizados concienzudamente y reflejados

por ESE Tribunal en su Auto de 15 de marzo de 2018, que revocó el ya

citado anterior sobreseimiento. Y hemos de decir que en los 55 años de

ejercicio profesional del Letrado que suscribe, poquísimas veces nos

hemos encontrado tanto con un Auto de un Juzgado que ignore lo dicho

 3
en anterior ocasión y en el propio caso por su Tribunal Superior, como

con una Resolución de una Audiencia Provincial como la citada que

refleje con tal minuciosidad los hechos sometidos a la investigación (los

Fº Dº 4º y 5º de su citado Auto de 15-3-2018) y sinceramente creemos

que tal “desprecio” por parte del Sr. Instructor a cómo esa Audiencia

manifestaba la forma en que se habían producido los acontecimientos,

repitiendo el Auto recurrido en lo sustancial, una versión de los mismos

que ya había sido rechazada por esa Ilma. Sala, con Resolución firme y

definitiva, debería abocar sin más, a revocar la Resolución aquí

recurrida.

SEGUNDA.- Sobre los supuestos ejes de la decisión recurrida.

Sobre tres falaces pilares argumentativos opera el Auto recurrido

para acordar el sobreseimiento, que son:

a) Las declaraciones de los testigos.

b) El (inexistente) apoyo del Consejo Consultivo a la modificación

manu militari de 22 planos del PGOU.

c) La “conformidad” de la Junta de Andalucía con dicha

modificación.

d) La falta de intervención de la Alcaldesa en el certificado del

Acta de la sesión de 29 de julio de 2009.

Analicémoslos:

A) Las declaraciones de los testigos:

 4
Nos remitimos a este respecto a lo señalado por el Ministerio

Fiscal en su escrito de 7 de Agosto de 2018, apartado 2º, en el que se

recogen las declaraciones de la Concejal Dª Susana Radio, que declara el

desconocimiento por el colectivo de Concejales de los cambios de

última hora. “Naturalmente” el Auto recurrido no efectúa mención

alguna a este valioso testimonio y sí por el contrario se refiere a otro

testigo que sobre el núcleo de la cuestión no aportó nada.

A este respecto procede recordar:

-Que el día 12 de Junio de 2009, el Equipo Redactor del Plan

General de Ordenación Urbana de Marbella (en adelante, PGOU) había

entregado en el Ayuntamiento determinada documentación y Planos

fruto de su trabajo en la redacción del Plan, a efectos de su aprobación,

primero por la Comisión Plenaria de Urbanismo del Ayuntamiento y

posteriormente por su Pleno, “siendo tal documento el que se facilitó a

los Concejales de la Corporación municipal para su examen y

conocimiento”. Así lo recoge el primer párrafo, pag. 3 del Auto de esa

AP de 15/03/2018).

-Que reunida la Comisión de Urbanismo Municipal, el día 27 de

Julio de 2009, bajo la presidencia de la Alcaldesa, aprobó “A PROPUESTA

DE LA ALCALDÍA”, el citado Proyecto de PGOU (elaborado el 12/6/09 por

el Equipo Redactor del Plan) y acordó que el mismo se sometiera al

Pleno de la Corporación convocado para el día 29 de Julio de 2009.

-Que dos días más tarde, ese 29 de Julio (que era ya el señalado

para la aprobación por el Pleno del PGOU), el Equipo Redactor del Plan

entregó, pocos minutos antes del Pleno, dos escritos con,

ANÓMALAMENTE, idéntico número de Registro 063630, que tenían, dos

 5
diferentes contenidos: uno, intrascendente a estos efectos, cual era el

tema de la suspensión de las licencias en las zonas comprendidas en el

Plan, y otro, trascendental, cual era que se procedía a la sustitución de

22 de los 71 planos entregados el 12 de Junio de 2009 que componían

el PGOU, modificación que el propio Auto de esa AP ya antes citado

califica de “importante” (F.D. Quinto del Auto de esa AP).

-Que en el Pleno del Ayuntamiento del día 29 de Julio de 2009,

convocado para la aprobación provisional del PGOU, nada se comentó

sobre las modificaciones efectuadas, ni se sometió a aprobación

(propuesta por la Alcaldesa), la documentación del PGOU “en los

términos previstos en la propuesta y documentación remitida por el

Equipo Redactor en su escrito de 12 de junio de 2009“ (pág. 3 del Acta),

afirmación radicalmente FALSA, pues se omitía que lo entregado por

dicho Equipo en esa fecha (29/7/2009) difería en 22 planos y en la

Memoria de lo entregado el 12 de Junio, pues éstos se habían unido a la

documentación el mismo día 29 de Julio muy poco antes de la

celebración del Pleno, tal como ya antes hemos expuesto.

B) Sobre el (imaginativo) apoyo del Consejo Consultivo de la Junta

de Andalucía a la sustitución del los planos.

Ello se afirma, muy erróneamente, en el párrafo último de la pág.

Cuarta del Fº Dº 3º de la Resolución recurrida diciéndose

“…modificaciones que asumen se introdujeran de conformidad con lo

dispuesto por el Dictamen del Consejo Consultivo de fecha 15 de julio

de 2009 …”. Y hemos de decir que no conseguimos averiguar tras el

examen del citado Dictamen de dónde obtiene el ilustre Sr. Instructor tal
 6
conclusión, pues lisa y llanamente NO ES CIERTA, y basta para

demostrarlo que su (incluso) somero examen, en sus págs. 148, 150 y

153 se hace referencia a la discrepancia del PGOU con los deslindes

oficiales referidos a Marbella y Benahavis y la necesidad (“ exigencia

ineludible”, se dice) de ceñirse territorialmente el PGOU al término

municipal marbellí y por ello exige, que en su caso, se realice un

expediente de deslinde “proponienndo una alteración del término

municipal”. ¿De dónde se obtiene por el Auto recurrido el apoyo de

dicho Dictamen al modo de proceder por la Alcaldía ?

C) La “conformidad” de la Junta de Andalucía a la modificación de

los planos en cuestión.

En la equivocada línea seguida por el Auto recurrido, se afirma en

el mismo párrafo antes aludido, que las modificaciones de los planos y

demás documentos elaborados por el Equipo Redactor del Plan, las

habría realizado éste, “dadas las instrucciones de la Junta de Andalucía

que les manifestó que debían ajustar a su contenido y establecer en

definitiva los mismos lindes fijados en el PGOU de 1981”. TAMPOCO TAL

AFIRMACION ES CIERTA, y para evidenciarlo bástenos remitirnos a lo ya

dicho por esa ILMA. AUDIENCIA en su Auto núm. 230 de 15-3-2018

dictado en las presente actuaciones (su Fº Dº 4º, párrfs. 2º y 3º, pág. 3

del mismo).

Y es que había que encontrar un pretexto para poder introducir

los cambios en los planos en el Pleno de 29-7-2009, tema por cierto

que no había pasado, como era imprescindible, por la Comisión de

 7
Urbanismo celebrada dos días antes, y por ello se habló por la Sra.

Alcaldesa, y lo asume acríticamente el Sr. Instructor, de que había

habido un (inexistente) “pacto” entre el Equipo Redactor y funcionarios

de la Junta de Andalucía, como supuesto aval para introducir

extemporánea y subrepticiamente en el Pleno dichas modificaciones.

Y por qué se presentaron esos planos cambiados como si figurasen

dentro del PGOU aprobado el 29/07/2009 de la censurable manera que ya ha

quedado expuesta y relatada tanto por el Ministerio Fiscal como por el Auto

de la AP de Málaga? Y la respuesta es bien esclarecedora: PORQUE esos

tardíos planos favorecían los intereses económicos de la Sra. Muñoz Uriol y

su familia. Y no es que lo digamos nosotros es que la propia

señora Alcaldesa ya había manifestado en el Pleno de 18 de diciembre de

2008 (DOCUMENTO NUM. 1 que se acompaña), y figura en la página 36

del Acta de la sesión, que se abstenía de votar una modificación de lindes

(presentada por ella, pág. 36 del Acta), entre Marbella y Benahavis, “ POR SER

PARTE INTERESADA EN EL EXPEDIENTE” .

D) Sobre la intervención de la Alcaldesa en el certificado del Acta

de la sesión plenaria.

A ello se refieren los dos últimos párrafos del Fº Dº 4º del Auto

recurrido (sus págs. 6 y 7) con evidente intento de, a modo de “línea de

retaguardia”, intentar salvar la respetabilidades de la Sra. Alcaldesa. Y

debemos reconocer que tiene razón el Sr. Instructor cuando recoge lo

dispuesto en el art. 204 del ROF sobre el contenido de las

certificaciones, PERO, desde un quizás explicable desconocimiento de la

legislación local, el Sr. Instructor CONFUNDE lo que es una certificación,

 8
con lo que es un ACTA; y si bien en aquél su labor se limita a confirmar

la validez de la firma del Secretario, en ésta (el Acta) la intervención de

la Alcaldesa (como sucede en todo órgano colegiado) es primordial pues

son ellos, la Alcaldesa junto con el Secretario, quienes las firman, tal

como disponen los arts. 110.2 del propio ROF y art. 2º, apartado c) del

Real Decreto 1174/1987, regulador del Régimen jurídico de los

Secretarios de los Ayuntamientos.

Por todo ello, el intento del Auto recurrido de encontrar una

ajeneidad en la función de la Alcaldesa respecto del Acta, carece de

sustento alguno, máxime cuando, con notable acierto, esa Ilma.

Audiencia Provincial puso en evidencia la discrepancia entre el

certificado del Acta y la grabación de la sesión, auténtica prueba de lo

sucedido (Fº Dº 5º del tan citado –necesariamente- Auto de esa Ilma.

Sala de 15 de Marzo de 2018).

Y se debe terminar este apartado lamentando que una vez más, y

tal como sucede con frecuencia, se quiera echar la responsabilidad del

contenido del certificado al muerto (el Secretario del Pleno), tal como se

hace en los comentados párrafos penúltimo y último del Auto que se

recurre.

TERCERA.- Sobre la actuación del Ministerio Fiscal.

Son de reseñar en estas actuaciones sus escritos de 1-2-2016

(folios 161 y siguientes de las actuaciones), 18-4-2016 (folios 234 y

siguientes), 1-8-2016 (denuncia suya), su recurso de apelación de 18-

 9
8-2017 contra el primer Auto de sobreseimiento, su escrito de 13-4-

2018 (oponiéndose al archivo y solicitando la remisión de las

actuaciones al Tribunal Supremo), el de 7-8-2018 (comentando las

declaraciones y reiterando la petición de remisión al Tribunal Supremo).

Y viene muy al caso reflejar la dinámica postura del Ministerio

Fiscal (cumpliendo el mandato constitucional), porque hace desvanecer

la eventual aplicabilidad del criterio del Tribunal Supremo sobre la

restrictiva consideración de la competencia de dicho Tribunal ante

“denuncias o querellas no debidamente fundadas (pág. 2, última línea

del Fº Dº 2º del Auto recurrido).

Afortunadamente, y decirlo y reconocerlo es de estricta justicia,

nuestros mandantes no están solos en la acusación que plantean; antes

al contrario, son coadyuvantes de la postura del representante público

reflejada en los escritos mencionados.

CUARTA.- Un reconocido jurista, BAYER, estableció una famosa

teoría (teorema) que venía a demostrar que las preconcepciones

(prejuicios, decimos nosotros) de los Jueces estaban en su consciente o

subconsciente, pero que las ocultaban en la toma de sus decisiones,

afirmando que dichas preconcepciones (prejuicios) hacen que a veces

los Jueces no se percaten de que sus decisiones están influenciadas por

ellas.
 10
En este tema, el Magistrado americano R. A. POSNER en su obra

“Cómo deciden los Jueces”, cuando comenta el teorema de Bayer, señala

que los “a priori” de los Jueces, tiñen sus decisiones y entonces los

“razonamientos” de los mismos no son mas que racionalizaciones para

disimular sus preferencias personales, operando desde premisas

erróneas o falaces que por ser tales, nunca podrán ser acertadas.

Así lo ha demostrado el Ministerio Fiscal en sus citados escritos,

así lo ha puesto en evidencia el Auto de esa Ilma. Audiencia Provincial

tantas veces citado, y así confiamos que se vuelva a decidir en la

Resolución del presente recurso y del que eleve también, confiamos, el

Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO, se sirva tener por interpuesto el presente

RECURSO DE APELACION, con el documento que se acompaña, contra su

Auto de 3 de Septiembre de 2018 y, tras los trámites legales

pertinentes, ELEVARLO A LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA,

a la que

SUPLICO se sirva estimarlo, revocando la Resolución recurrida.

1º OTROSI DIGO AL JUZGADO que de conformidad con lo que

dispone el art. 766.3 de la L.E.Crim. señalamos como particulares a

 11
testimoniar la totalidad de las actuaciones seguidas en el presente

procedimiento con los documentos anejos a las mismas.

SUPLICO AL JUJZGADO se sirva proceder conforme se deja

interesado.

2º OTROSI DIGO A LA ILMA. SALA: Que el Letrado que suscribe,

con otra representación procesal del mismo poderdante, ha formulado

ya querella criminaL ante el Tribunal Supremo, presentada el día 3 de

Septiembre pasado y por tanto antes de que se conociese el Auto del

Juzgado en este escrito recurrido, sin que hasta el momento se haya

dictado por el Tribunal Supremo resolución alguna al respecto, de lo

cual se informa a esa Ilma. Sala a los efectos procedentes.

Todo ello por ser de Justicia que pido en Marbella a 13 de

Septiembre de 2018.