Direito Constitucional Aula 02

ROTEIRO DE AULA

Poder Constituinte

1. Poder Constituinte Originário

Responsável pela elaboração de uma nova constituição. Constitui o Estado.

Brasil: atuação do Poder Constituinte Originário não apenas quando da

elaboração da constituição Imperial (1824), mas também em todas as
elaborações das constituições seguintes: 1891 (Republicana); 1934; 1937,
1946, 1967, 1969 e

1988.

1.1. Natureza
Dependendo da concepção adotada o Poder Constituinte Originário pode ter
naturezas distintas:
 I - Concepção jusnaturalista

Segundo os jusnaturalistas, além do direito positivo, existe outro direito

inerente ao homem, caracterizado por ser eterno, universal e imutável. Nessa
concepção, o Poder Constituinte Originário estaria situado acima do direito
positivo (responsável por elaborar a Constituição) e abaixo do direito natural
(subordinação aos seus princípios e imperativos).

Assim, na concepção jusnaturalista, o Poder Constituinte Originário é

considerado, quanto a sua natureza, um poder jurídico ou de direito.

II – Concepção positivista
Segundo a concepção positivista, existe somente o direito posto pelo Estado.
Assim, se o Poder Constituinte Originário está fora e acima do direito positivo,
ele seria um poder de fato ou político.

1.2. Características essenciais (há variação cf. a concepção adotada)

I- Concepção jusnaturalista (Abade Sieyès):

 Incondicionado juridicamente: não está limitado pelo direito positivo, mas é

condicionado aos imperativos do direito natural.

 Permanente: permanece existindo mesmo após elaboração da Constituição

(estado latente). Não se esgota no seu exercício. Quando faz uma nova CF ou a
primeira Cf de um estado, após terminar o seu trabalho, em vez de se extinguir
fica repousando em estado latente, para ser convocado a qualquer tempo pelo
seu titular, que é o povo.
 Inalienável: pertence ao povo ou à nação e sua titularidade não pode ser
transferida a nenhum órgão ou instituição. Não pode também a titularidade do
poder ser usurpada. O que pode ocorrer é a usurpação do exercício do poder.
Um grupo minoritário, contrariamente aos interesses da maioria, toma o poder
com base na força e elabora uma constituição. Não ocorre a usurpação da
função, pois pertence à nação ou ao povo. O que ocorre é o exercício ilegítimo
do Poder Constituinte.

II - Concepção positivista (Georges Burdeau)

 Inicial: responsável por dar início ao ordenamento jurídico – antes ou acima

dele inexiste outro poder. É a partir dele que surge o OJ, por meio da criação da
CF, que é a norma suprema e originária.

 Autônomo: cabe apenas a ele escolher a ideia de direito que prevalecerá

dentro do Estado – todas as principais concepções que serão adotadas pela
Constituição são resultantes de uma escolha do Poder Constituinte Originário
(forma de Estado – unitário ou federal, sistema de governo – presidencialista,
parlamentarista ou semi-presidencialista, forma de governo – monarquia ou
república, direitos fundamentais).

 Incondicionado (ilimitado/soberano/independente): não está submetido a

nenhuma norma relacionada à forma de elaboração da Constituição ou ao
conteúdo que vai ser colocado na Constituição. Portanto, ele é ilimitado
juridicamente para elaborar a Constituição.

Observação n. 1: em relação à Constituição brasileira foi promulgada uma

emenda convocando a Assembleia Constituinte e foram estabelecidos alguns
procedimentos a serem observados durante a elaboração da Constituição.
Questiona-se: o Poder que elaborou a Constituição de 1988 seria um Poder
Constituinte Originário já que ele possuía limitações formais? A rigor, o
Poder Constituinte poderia ter afastado todas as limitações, como o fez, por
exemplo, em relação a determinadas votações, com conteúdo supostamente
esquerdista.

Também, no caso da CF americana, quando foi elaborada pela convenção da

Filadélfia, não era para elaborar uma CF; eram treze ex-colonias, que se
reuniram para elaborar um tratado, mas acabou-se optando por elaborar uma
constituição.

1.3. Limites materiais (ou extrajurídicos) (adoção de concepção não

positivista)

Os limites materiais só são admissíveis por aqueles que adotam uma

concepção não positivista do Direito – a expressão “não positivista” é mais
ampla do que “jusnaturalista” (espécie de pensamento não positivista).
Exemplo: Robert Alexy autodenomina-se não positivista em razão da adoção
em sua teoria da Fórmula de Radbruch, a qual preceitua que “o direito
extremamente injusto não é direito.” A fórmula foi adotada pelo Tribunal
Alemão pós segunda guerra, pois os atos praticados durante o Nazismo,
mesmo amparados pela constituição alemã, não possuíam nenhuma ideia de
justiça, portanto contrária ao direito.

As concepções não positivistas admitem que o Poder Constituinte Originário

possua determinados limites materiais:
 I - Imperativos do direito natural: acima do direito posto existe um
conjunto de normas eternas, universais e imutáveis, as quais limitam o Poder
Constituinte Originário que deverá observar determinados imperativos.

II - Valores éticos, sociais e políticos: se o Poder Constituinte Originário é

titularizado pelo povo, a elaboração de uma constituição deve observar tais
valores da comunidade naquele contexto histórico.

III - Direitos fundamentais conquistados e consolidados: os direitos

fundamentais conquistados (para os quais há um consenso profundo) por uma
sociedade devem ser respeitados pelo Poder Constituinte Originário. Eles não
podem constituir objeto de retrocesso.

Observação n. 1: o princípio da “proibição de retrocesso” (efeito “cliquet”)

pode ser compreendido em dois aspectos:

 Limite à autuação do Poder Constituinte Originário. Exemplo: pena de

morte – CADH, art. 4º, § 3º (fundamentado da vedação ao retrocesso).
 Vedação de retrocesso social: a concretização alcançada por um direito social
– por meio da lei ou de atos do Poder Executivo – não pode ser objeto de um
retrocesso. Ex. Direito social que depende de regulamentação, como o salário-
mínimo, nacionalmente unificado.

Porém, aqui limitar-se às ideias de limitação do poder constituinte originário.

Ex. Pena de Morte, Fabio Konder Comparato aduz que como nos só adotamos
nos casos de guerra declarada, uma nova CF não poderia consagrar esse tipo de
pena para outras hipóteses. Ver art. 4º, § 3º, da CADH, diz que não se pode
restabelecer a pena de morte nos estados que a tenham abolido.
Efeito cliquet é termo originário do alpinismo (só pode avançar, para evitar
acidente do alpinista).

IV - Normas de direito internacional: a globalização e a crescente

preocupação com a proteção dos direitos humanos acabou por relativizar a
soberania do Estado e a independência do Poder Constituinte Originário.

1.4. Legitimidade

Como o Poder Constituinte Originário está situado acima do direito positivo

não há que se falar em legalidade, constitucionalidade ou juridicidade, mas
sim em legitimidade.

I - Legitimidade subjetiva

Está relacionada ao sujeito responsável pela elaboração da Constituição. Para

que a Constituição e o Poder Constituinte Originário sejam considerados
legítimos, sob o aspecto subjetivo, é necessário que o exercício do Poder
Constituinte Originário corresponda a sua titularidade. Segundo as concepções
democráticas, o titular do Poder Constituinte é o povo ou a nação – distinção:

 Povo (conceito heterogêneo): todos os nacionais de um determinado

País. São todos os brasileiros, natos ou naturalizados. É possível que os
integrantes do povo tenham língua diferentes, como no Canadá (inglês,
francês) e na Suíça.
 Nação (conceito homogêneo): as pessoas são ligadas por determinados
laços (históricos – origem comum, língua, cultura). No Canadá há dois
tipos de nações (francesa e inglesa).
Por conseguinte, é necessário que a Constituição, resultante do exercício do
Poder Constituinte Originário, seja elaborada por representantes do (ou da
nação) eleitos para o fim específico de elaborar uma Constituição
(Assembleia Nacional Constituinte). Em outras palavras, é insuficiente que a
Constituição seja feita por representantes do povo, pois Deputados e
Senadores foram eleitos para legislar, não para elaborar uma Constituição.

Observação n. 1: a Assembleia Nacional Constituinte de 87/88 possuía uma

peculiaridade: presença de Senadores em exercício (sistema de alternância)
que integraram a Constituinte. Portanto, tratou-se de uma Assembleia
Nacional Constituinte composta por representantes do povo eleitos para
aquele fim específico e por alguns Senadores eleitos anteriormente.
Argumentava-se no sentido de que a experiência dos Senadores seria útil e
por isso foram incorporados. À época discutiu-se se tal peculiaridade retiraria
a legitimidade democrática da Constituição ou afetaria a legitimidade
subjetiva do Poder Constituinte Originário. O entendimento prevalecente foi
o de que não.

II - Legitimidade objetiva

A legitimidade objetiva está relacionada ao conteúdo consagrado na

Constituição.

Para que o Poder Constituinte Originário seja considerado legítimo, do ponto

de vista objetivo, é necessário que ele consagre no texto constitucional os
valores radicados na comunidade (ideia de justiça prevalente). Ou ainda, é
possível estender o conceito para os limites materiais citados acima. Para os
 jusnaturalistas, o PCO somente será legítimo se observar os imperativos do
direito natural; para os que defendem a primazia do direito internacional
ou dos direitos humanos, o PCO só será legitimo se observar os TIDH dos
quais o país é parte; para os que adotam a vedação do retrocesso, o PCO
somente será legítimo se observar os direitos e garantias fundamentais já
consagrados, sem retroceder.

2. Poder Constituinte Decorrente

O Poder Constituinte Decorrente é o responsável pela elaboração das

Constituições dos Estados-membros – ele, portanto, somente estará presente
nos Estados federais.

2.1. Natureza

Não há dúvidas de que a natureza jurídica do Poder Constituinte Decorrente é

a de poder jurídico ou de direito. A discussão doutrinária está relacionada se
ele seria um poder de direito constituinte, de direito constituído (ou derivado)
ou de natureza dupla:

 Constituinte (Anna Cândida da Cunha Ferra): constitui, estrutura e organiza o

Estado-membro.
 Derivado (Celso Bastos): deriva da Constituição Federal.
 Dupla (Raul Machado Horta): o Poder Constituinte Decorrente teria uma
dupla natureza: constituinte (em relação à Constituição do Estado-membro) e
constituído ou derivado (em relação à Constituição Federal).
 1.2. Fundamento constitucional

 CF, art. 25: “Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis
que adotarem, observados os princípios desta Constituição”.
 ADCT, art. 11: “Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes,
elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da
promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta”.

A partir dos dispositivos acima é extraído o princípio da simetria, o qual

preceitua que as Constituições estaduais sejam simétricas à Constituição
Federal. Em outras palavras, as Constituições estaduais devem seguir o
modelo adotado pela Constituição Federal, no qual existem algumas normas
denominadas de “normas de observância/reprodução/repetição obrigatória”.
Exemplos:

 CF, art. 19.

 CF, art. 37.
 CF, art. 58, § 3º: conforme o STF, os requisitos de criação de CPI são de
observância obrigatória pelos Estados- membros.
 CF, art. 59 e ss. (processo legislativo em âmbito federal): conforme o STF,
ainda que não haja norma constitucional expressa nesse sentido, os princípios
e as regras básicas do processo legislativo federal são de observância
obrigatória pelos Estados-membros. Assim, se a CF atribui determinadas
matérias à iniciativa do PR, no âmbito estadual, as matérias caberão
necessariamente ao governador. Quorum de 3/5. o veto só pode ser derrubado
em escrutínio aberto, no estado também deverá ser aberto.
 As normas da CPI, igualmente ao que ocorre com o processo legislativo,
segundo o STF, também são de observância obrigatória. Ou seja, os requisitos
da CPI estadual devem seguir os requisitos estabelecidos para a CPI em
ambito federal.

1.3. Características

 Secundário: é um poder criado pelo Poder Constituinte

Originário (inicial). O PCD não é inicial, pois previsto na CF, ou seja, é
previsto pelo PCO. É poder secundário.
 Limitado: deve observar a Constituição Federal.
 Condicionado: encontra determinadas condições, formais e
materiais, para ser exercido.

1.4. Existe
Poder Constituinte Decorrente no Distrito Federal e nos
Municípios?
I - DF:

Na doutrina prevalece o entendimento de que existe um Poder Constituinte Decorrente

no DF, assim como existe nos Estados-membros, pois embora a Constituição Federal
denomine a norma que organiza e estrutura o DF de “lei orgânica”, ela possui a natureza
híbrida – de Constituição estadual e de Lei Orgânica do Município. Assim, o Poder
responsável por sua elaboração é considerado, pela maioria da doutrina, como sendo um
Poder Constituinte Decorrente. Pedro Lenza, Bernardo Gonçalves e Dirley da Cunha.

I – Municípios:

Segundo o entendimento majoritário, não há Poder Constituinte Decorrente no âmbito

dos Municípios. Fundamento: a Lei Orgânica municipal subordina-se à Constituição da
República e à do respectivo Estado. Portanto, em razão da dupla subordinação, a maioria
entende que ele não seria um Poder Decorrente; porque seria um poder decorrente de
outro poder decorrente.

3. Poder Constituinte Derivado

Há critica no sentido da contradição na nomenclatura, mas é consagrada a expressão, no

sentido de significar o poder responsável pela elaboração de alterações no texto
constitucional trazido pelo PCO.

3.1. Espécies

I - Poder Reformador (CF, art. 60):

 É aquele responsável por fazer alterações específicas e pontuais no texto constitucional – é
a via ordinária de alteração da constituição, tanto que os limites a esse poder estão na parte
permanente, no art. 60.

II - Poder Revisor (ADCT, art. 3º):

É aquele responsável por fazer alterações de caráter mais geral, mais ampla, mais completa
– via extraordinária, tanto que está prevista no ADCT.
ADCT, art. 3º: “A revisão constitucional será realizada após cinco anos (limitação
temporal), contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos
membros do Congresso Nacional (mais simples do que a emenda de reforma), em sessão
unicameral (CD e SF votam conjuntamente, sem diferença ente os votos de deputado e
senador)”.

Observações:

 Única hipótese de sessão unicameral, na qual não há distinção entre os votos de

Senadores e Deputados. A necessidade era apurar a maioria de 594 (513 + 81). é a única
hipótese de sessão unicameral. Diferença em relação à sessão conjunta: Câmara e Senado
votam conjuntamente, mas os votos são computados distintamente (maioria da Câmara e
maioria do Senado). Assim, para derrubar veto, são necessários maioria dos 513 deputados
e maioria dos 81 senadores.
 Observação n. 2: a revisão foi prevista para cinco anos após a elaboração da Constituição
(outubro de 1993). Fundamento: o ADCT, art. 2º previa a realização de um plebiscito a ser
realizado em 7 de setembro de 1993 que definiria o sistema de governo (presidencialista
ou parlamentarista) e a forma de governo (monarquia ou república). Assim, a ideia era no
sentido de que havendo uma mudança no sistema de governo ou na forma de governo seria
necessário realizar uma revisão geral para adaptar o texto constitucional às novas
mudanças. Como não ocorreu nenhuma modificação - o povo optou pela manutenção do
sistema presidencialista e da forma republicana - a revisão acabou ficando esvaziada (mas
foi realizada).
 É possível uma nova revisão constitucional?

 STF – ADI n. 981/MC: “Após 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso Nacional

deliberar no sentido da oportunidade ou necessidade de proceder à aludida revisão
constitucional, a ser feita uma só vez”.

 STF – ADI n. 1.722/MC: “Ao Poder Legislativo Federal ou Estadual, não está aberta a via
da introdução, no cenário jurídico, do instituto da revisão constitucional”.
Como as decisões são antigas, tendo havido quase completa substituição dos ministros que
realizaram as decisões acima, e tendo em conta o fato de que o legislativo não fica
vinculado às decisões do STF, o qual também não se vincula ao que decidiu, para evitar o
fenômeno conhecido como fossilização constitucional, é possível que o entendimento
acerca da impossibilidade de nova revisão constitucional seja modificado, embora haja uma
ideia inicial (sinalização) de que não o será.

3.2. Limitações

3.2.1. Temporais

Considerações:
I - Definição: proibição de alteração da Constituição durante um determinado período de
tempo, após ela ter sido promulgada. O objetivo é permitir que a Constituição adquira
estabilidade.
II – Geralmente, as limitações temporais são estabelecidas nas primeiras Constituições
de um Estado, como ocorreu, por exemplo, em nossa primeira Constituição:

Constituição Imperial de 1824, art. 174: “Se passados quatro anos, depois de jurada a
Constituição do Brasil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a
proposição por escrito, a qual deve ter origem na Câmara dos Deputados, e ser apoiada
pela terça parte deles”.

O mesmo ocorreu com a Constituição Americana de 1787, a qual em seu artigo 5º previa
proibição de reforma de determinados dispositivos até 1808.
III – Questão n. 1: existe limitação temporal para o Poder Reformador? A CF, art. 60
prevê algum período de tempo, dentro do qual a Constituição não poderia ser
modificada? Não há na Constituição de 1988 qualquer tipo de limitação temporal para o
Poder Reformador (CF, art. 60); no entanto, em relação ao Poder Revisor, sim: cinco
anos (ADCT, art. 3º).

3.2.2. Circunstanciais

Considerações:
I - Definição: as limitações circunstanciais proíbem a alteração da Constituição durante a
vigência de determinadas situações excepcionais, nas quais a livre manifestação do poder
reformador possa estar ameaçada. Evita-se, portanto, que um ato desmedido ou
precipitado altere a Constituição de forma indevida.

II – Circunstâncias (CF, art. 60, § 1º):

 Intervenção federal.
 Estado de defesa.
 Estado de sítio.

CF, art. 60, § 1º: “A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção
federal, de estado de defesa ou de estado de sítio”.

III – O ADCT, art. 3º não prevê nenhuma limitação circunstancial ao Poder Revisor.
No entanto, o entendimento que prevaleceu à época era o de que o Poder Revisor
 possuía as mesmas limitações circunstancias do Poder Reformador. Ou seja, se na
ocasião em que poderiam ter tramitado houvesse a decretação de intervenção
federal, de estado de defesa ou de estado de sítio, o andamento das emendas de
revisão deveria ser sobrestado.

3.2.3. Formais

Considerações:
I - Definição: impõem formalidade a serem observadas quando da alteração da
Constituição.

II – Distinção entre reforma e mutação constitucional.

 Reforma e revisão: são processos formais de alteração da Constituição por existir uma
série de formalidades a serem observadas para que a Constituição seja emendada.
 Mutação constitucional: é veiculada por processos informais de modificação da
constituição – altera-se o seu sentido e conteúdo da Constituição, mas seu texto permanece
o mesmo. Dentre os processos informais estão os costumes constitucionais (no caso de
constituições não escritas) e a interpretação (nas constituições escritas, através de
modificação do sentido da norma, como o STF tem sinalizado com relação ao art. 52, X,
da CRFB – GM na reclamação 4335 havia proposto que o SF deveria dar apenas ciência
ou publicidade no controle difuso, já que a decisão tinha efeitos erga omnes e vinculante.
Há alguns anos, GM apresentou a tese, que só teve acolhimento de eros grau. No fim de
2017, GM voltou a falar na tese, quando alguns ministros sinalizaram no sentido de que a
tese deveria ser adotada. Celso de Melo diz que houve mutação constitucional. Mas ainda
não se pode dizer ter havido MC, pois os outros ministros, embora tenham confirmado a
tese de que o controle difuso tem efeitos erga omnes e vinculante, não fizeram menção ao
fato de que o SF deverá apenas dar publicidade à decisão do STF. Decisão no caso do
amianto.
 III – Limitações formais

 Em relação ao Poder Reformador: CF, art. 60, “caput” e §§ 2º, 3º e 5º.

 Em relação ao Poder Revisor: ADCT, art. 3º.

IV – Alguns autores denominam as limitações formais de “implícitas”: se elas impõem

determinadas formalidades, implicitamente estão proibindo outros procedimentos para
alteração da Constituição.

V - Espécies:

a) Limitações formais subjetivas:

CF, art. 60: “A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

Há aqui diferença comparativamente á iniciativa de propositura das leis em geral, nas quais
um único parlamentar pode propor. Há a necessidade de que uma quantidade expressiva de
membros apoiem (desde logo) a propositura da EC. A justificativa é que a CF é rígida,
sendo, portanto, o procedimento mais dificultoso do que o das demais espécies normativas.

II – do Presidente da República;

 É a única participação do Presidente da República no processo de reforma (proposta ou

iniciativa). Não há sanção ou veto em EC. Após ser aprovada pelo CN, vai direto para a
promulgação, o que se dá pela mesa da CD e do CF.
 É a única autoridade autorizada a propor projeto de lei e proposta de emenda
constitucional;
 III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

 Mais da metade das Assembleias Legislativas: mínimo de 14 Assembleias.

 Maioria relativa: maioria dos presentes (número de presentes é relativo) – não dos
membros (absoluta).

Questão n. 1: poderia haver iniciativa popular de emenda? Como visto, não há disposição
expressa nesse sentido na Constituição. Posições doutrinárias:

 Sim (José Afonso da Silva e Ingo Sarlet): deve ser feita uma interpretação sistemática da
Constituição. Através dessa interpretação, por analogia, deveria ser aplicado o
procedimento previsto na CF, art. 61, § 2º (iniciativa popular de lei).
 Não (Gilmar Mendes e Novelino). Fundamentos: a) a iniciativa em relação às leis (CF, art.
61, § 2º) é a regra geral e a iniciativa de emendas a exceção e, segundo uma conhecida
diretriz hermenêutica, as normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente; e
b) houve na Assembleia Constituinte de 87/88 a proposta de se incluir a iniciativa popular
no caso de emenda, a qual foi barrada.
Não necessariamente haveria maior democraticidade no fato de se entender pela
possibilidade de iniciativa popular de emendas, pois estas possuem uma lógica diferente
das Leis. As leis veiculam a vontade da maioria; as constituições, em muitos casos, têm
papel contramajoritário, o que ocorre, por exemplo, nas cláusulas pétreas, que são
mecanismos de autovinculação da sociedade, para garantir o cumprimento de metas de
longo prazo.

a) Limitações formais objetivas:

I - CF, art. 60, § 2º: “A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos
votos dos respectivos membros”.
 Observações:

 Quórum: 3/5 (60%).

 Dois turnos de votação, os quais ocorrem na mesma Casa simultaneamente; a Constituição
não prevê um intervalo entre os dois turnos – precedente sobre o tema:

ADI 4.357/DF: “1. A aprovação de emendas à Constituição não recebeu da Carta de 1988
tratamento específico quanto ao intervalo temporal mínimo entre os dois turnos de
votação (CF, art. 62, §2º - o correto é 60, § 2º)), de sorte que inexiste parâmetro objetivo
que oriente o exame judicial do grau de solidez da vontade política de reformar a Lei
Maior (...). A interferência judicial no âmago do processo político, verdadeiro locus da
atuação típica dos agentes do Poder Legislativo, tem de gozar de lastro forte e categórico
no que prevê o texto da Constituição Federal. Inexistência de ofensa formal à
Constituição brasileira”.

Novelino: se quisesse, o STF poderia ter dito que apesar de inexistir norma constitucional
veiculando interstício mínimo, o regimento interno do senado serviria de paradigma.

II - CF, art. 60, § 3º: “A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara
dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem [sequência
numérica das emendas, não levando em consideração o número da PEC]”.

III - CF, art. 60, § 5º: “A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida
por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa”.
Não se trata de limitação temporal, mas formal, mesmo.

Observação n. 1:

 Sessão legislativa – anual (CF, art. 57):

 Período legislativo do primeiro semestre: 2 de fevereiro a 17 de julho.
 Período legislativo do segundo semestre: 1 de agosto a 22 de dezembro.

 Legislatura: período de quatro anos (art. 44 CF).

Questão n. 1: a rejeição do substitutivo impede que a matéria seja reapresentada

novamente na mesma sessão legislativa? Substitutivo é uma proposição que altera
integralmente a proposta de emenda ou de projeto originariamente apresentada. Segundo o
Supremo, a matéria pode ser reapresentada, pois a matéria rejeitada não é a matéria da
PEC originariamente apresentada, mas o substitutivo; como este substitui integralmente a
PEC, quem apresentou a proposta originária, pode apresentar de novo:

MS 22.503/DF: “1. Não ocorre contrariedade ao § 5º do art. 60 da Constituição na

medida em que o Presidente da Câmara dos Deputados, autoridade coatora, aplica
dispositivo regimental adequado e declara prejudicada a proposição que tiver substitutivo
aprovado, e não rejeitado, ressalvados os destaques (art. 163, V). 2. É de ver-se, pois, que
tendo a Câmara dos Deputados apenas rejeitado o substitutivo, e não o projeto que veio
por mensagem do Poder Executivo, não se cuida de aplicar a norma do art. 60, § 5º, da
Constituição. Por isso mesmo, afastada a rejeição do substitutivo, nada impede que se
prossiga na votação do projeto originário. O que não pode ser votado na mesma sessão
legislativa é a emenda rejeitada ou havida por prejudicada, e não o substitutivo que é uma
subespécie do projeto originariamente proposto”.

3.2.4. Materiais

I – Definição: proibições de modificações violadoras do núcleo essencial de certos

princípios e institutos, os quais estão consagrados nas cláusulas pétreas - as cláusulas
pétreas são os mecanismos que veiculam as limitações materiais.
II – Dificuldades.

a) Tensão entre constitucionalismo e democracia.

Em um sentido formal, a democracia está relacionada à premissa majoritária; já as ideias

centrais do constitucionalismo são a limitação do poder e a garantia de direitos. Muitas
vezes, ocorre um choque entre os conceitos de democracia e de constitucionalismo, pois a
maioria fica impedida de tomar determinadas medidas em razão da proteção conferida
pelo constitucionalismo aos direitos das minorias. Assim, o constitucionalismo limita a
soberania popular e impede que seu livre exercício ao impor limites. Em razão dessa
tensão, nascem algumas dificuldades com relação às cláusulas pétreas:

1ª: de caráter temporal (Thomas Jefferson): as Constituições são elaboradas em um

determinado período e muitas vezes duram décadas ou séculos. Assim, por que a geração
anterior pode impor à geração atual os seus valores (“governo dos mortos sobre os
vivos”)?

Porque uma geração anterior (de 3 décadas, no caso do Brasil, ou de 23 décadas, como nos
EUA) podem impor proibições às autuais gerações, por meio das Cláusulas Pétreas?

2ª: de caráter semântico: o Poder Judiciário não é composto por representantes eleitos
democraticamente (concurso público ou escolha do Poder Executivo): há um déficit de
legitimidade democrática (não há responsabilidade política como no Poder Executivo ou
no Poder Legislativo).

Muitos dispositivos da Constituição são expressos em termos extremamente vagos e

imprecisos (dignidade da pessoa humana ou princípio da individualização da pena, por
exemplo). Essas normas oferecem margem de ação para os juízes decidirem – e decidirem
 em sentido diverso daquele escolhido por representantes do povo. O próprio Kelsen
reconhecia que princípios muito amplos não deveriam servir de parâmetro para o controle
de constitucionalidade.

II) Teorias de justificação

a) Teoria do pré-comprometimento (Jon Elster – filósofo e cientista politico norueguês);

b) Teoria da democracia dualista (Bruce Ackerman).

Teoria do pré-comprometimento
- Constituições democráticas = mecanismos de autovinculação;

De acordo com Jon Elster, as Constituições democráticas são verdadeiros mecanismos de

autovinculação, ou seja, de pré-comprometimento, adotados pela soberania popular para
se proteger de suas paixões e fraquezas. Segundo o autor, existe muita dificuldade para
deixar de lado interesses momentâneos a fim de se alcançar metas a longo prazo. Para
que essas metas a longo prazo possam ser atingidas, é necessário que se retire da esfera
de deliberação popular determinados assuntos, para que a maioria momentânea não
queira maximizar os seus interesses imediatos e, com isso, desvirtuar o caminho da
sociedade rumo às metas de longo prazo.

““...mas muito mais frequente é os homens serem distraídos de seus principais

interesses, mais importantes, mas mais longínquos, pela sedução de tentações
presentes, embora muitas vezes totalmente insignificantes. Esta grande fraqueza é
incurável na natureza humana” (Davi Hume).
 Jon Elster, faz uma analogia (entre as cláusulas pétreas) com Ulisses e as sereias 1. Ulisses
vai fazer uma viagem com os homens de sua embarcação. Antes dessa viagem, Ulisses é
alertado dos perigos que encontrará no caminho e que, ao passar ao lado de um rochedo,
existem duas sereias que encantam os que ali passam com o seu canto e essas pessoas
acabam não conseguindo retornar ao seu destino. Para evitar que isso acontecesse,
Ulisses, atento aos conselhos, antes de partir em viagem, pediu aos homens da
embarcação que o amarrassem ao mastro do navio e que tapassem os próprios ouvidos
com cera, para que eles não ouvissem o canto das sereias. Ulisses disse, ainda, que, caso
ele pedisse para ser desamarrado, os homens deveriam amarrá-lo com laços ainda mais
fortes. Desta forma, eles conseguiram seguir o seu caminho sem que fossem levados pelo
canto das sereias, conseguindo retornar com segurança ao seu destino. A primeira ordem
do Ulisses deve prevalecer sobre a segunda ordem, pois Ulisses se pré-comprometeu a
tomar uma decisão autovinculante para alcançar uma meta de longo prazo, que era
regressar ao seu destino em segurança, que é o caso das constituições democráticas, ou
seja, as constituições democráticas são mecanismos de autovinculação adotados pela
maioria para que, durante esses momentos de sedução temporária, não haja um
desvirtuamento da caminhada e as metas de longo prazo sejam atingidas.

Embora esta analogia seja muito interessante e muito citada no Direito Constitucional, o
curioso é que Jon Elster acabou mudando de ideia. Ele escreveu um outro livro,
posteriormente, chamado “Ulysses unbound” (Ulisses desacorrentado), no qual afirma
que, na verdade, não é a soberania popular que se autovincula, e sim que uma maioria
momentânea cria as cláusulas pétreas para que, no futuro, uma outra maioria não
modifique aqueles valores que ela consagrou. Então, na verdade, não seria um
mecanismo de autovinculação, mas sim mecanismos para se proteger de mudanças a
serem feitas por gerações futuras.

1 Narrado por Homero.

Teoria da democracia dualista (Bruce Ackerman):

Política ordinária: deliberações dos órgãos de representação popular (p. ex.: Parlamento
elaborando e aprovando uma lei).

Política extraordinária: decisões do povo (em momentos de grande mobilização cívica).

Por estar acima da política ordinária poderia impor limites a esta política. P. ex.:
elaboração da Constituição. Para ele, a politica extraordinária estaria acima da ordinária.
Portanto a ordinaria deveria observar as limitações impostas pela extraordinária.

“Peter drunk-Peter sober” (Stephen Holmes).

Pedro irá a uma festa com um amigo. Antes de sair de casa, ele diz para o amigo: “nós
vamos no meu carro, mas vou deixar a chave com você, e, se você perceber, na festa, que
eu estou alcoolizado, não me entregue a chave. Mesmo que eu insista, não me devolva a
chave, porque não quero voltar dirigindo bêbado”. Na festa, Pedro fica alcoolizado, vai
ao amigo e pede a chave do carro para voltar para a casa. O amigo diz: “Não! Você
mesmo me disse, antes de sairmos de casa, que, se você ficasse alcoolizado, não era para
eu te entregar a chave”. Pedro diz: “mas eu mudei de ideia e não estou bêbado”. O
amigo não entrega a chave.

Questiona-se: Por que a primeira vontade de Pedro deve prevalecer sobre a segunda
vontade, que é a mais recente? Resposta: A primeira foi manifestada em um momento em
que ele estava sóbrio, ao passo que a segunda foi manifestada em um momento de
embriaguez.

Essa analogia costuma ser adotada no direito norte-americano. Quando a Constituição é

feita, e nela são consagradas cláusulas pétreas, o que se faz é proteger determinados
institutos para que, em momentos de “embriaguez da sociedade”, a trajetória não seja
desvirtuada.

Ex.: Menoridade penal e pena de morte são cláusulas pétreas. Para Novelino, a
menoridade pode ser baixada para 16 ou 17 anos, tendo em vista que o núcleo mínimo do
direito estará protegido. A todo instante, quando há um crime chocante praticado por um
menor, a discussão quanto à redução da maioridade penal se intensifica. Quando crimes
brutais acontecem, a discussão referente à previsão da pena de morte também se
intensifica. São momentos em que a sociedade está “embriagada” por aqueles
acontecimentos. Se as medidas são adotadas baseadas em reações de momentos
excepcionais, de grande clamor popular, de grande indignação, não haverá muita
dificuldade para se permitir, posteriormente, medidas já abolidas durante o processo de
evolução civilizatória.

III. Finalidades

Podemos apontar três finalidades da cláusula pétrea.

a) Preservar a identidade material;

Toda Constituição tem um conteúdo que a identifica, o qual não pode ser modificado sob
pena de perda da própria essência. Se for para alterar a identidade, que se faça uma
Constituição nova.

b) Preservar institutos e valores essenciais;

 Para evitar que, em momentos de grande apelo popular, em momentos de grave crise
institucional, em momentos de fatos que chocam a sociedade, esses institutos e valores
acabem ficando em segundo plano.

c) Assegurar a continuidade do processo democrático

Impedir que aquela maioria, que, momentaneamente, está no poder, se utilize da maioria
no parlamento, por exemplo, para modificar a Constituição (sufocar a oposição) e se
perpetuar no poder.

Exemplo: Número indefinido de eleições; princípio da anterioridade eleitoral, que impede

que as regras do jogo sejam mudadas no ano anterior à eleição (art. 16). se não tiver uma
regra limitando mudanças no processo eleitoral, a maioria, nas vésperas da eleição, poderá
mudar as regras do jogo para permanecer no poder. Manter as vias democráticas abertas.

IV) Cláusulas pétreas

Essas cláusulas são ainda mais rígidas do que a própria Constituição. São rígidas como
uma “pedra”, no sentido de que não podem, nem mesmo, ser objeto de uma deliberação.

Nos EUA, elas são chamadas de cláusulas constitucionais entrincheiradas ou cravadas na

pedra. Na Alemanha, são chamadas de cláusulas intangíveis ou cláusulas de eternidade.

- “Tendente a abolir” (CF, art. 60, §4º);

“§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir...”

 Essa expressão “tendente a abolir” não significa uma intangibilidade literal do
dispositivo, ou seja, não significa que o dispositivo não possa ser modificado, não impede
alterações que possam aprimorar o texto constitucional, não impede modificações que
possam ampliar determinados direitos, mas sim que o núcleo essencial de determinados
princípios e institutos sejam violados. Esse é o entendimento que o Supremo adota desde
um voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence e que é rotineiramente
mencionado pelos demais Ministros em seus votos. Segue o entendimento do Ministro:

- STF – ADI 2.024 MC/DF: “[...] de resto as limitações materiais ao poder

constituinte de reforma, que o art. 60, §4º, da Lei Fundamental enumera, não
significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição
originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja
preservação nelas se protege.”

Ex.: O art. 16, que consagra o princípio da anterioridade eleitoral, é considerado pelo
Supremo como uma cláusula pétrea. No entanto, ele já foi alterado por emenda (Emenda
4/93). Essa Emenda não foi considerada inconstitucional, porque ela apenas alterou a
redação do dispositivo, apenas aprimorou o texto do art. 16, ou seja, o núcleo essencial do
princípio da anterioridade foi mantido.

Exemplo:
- STF – ADI 3.685: “A modificação no texto do art. 16 pela EC 4/1993 em nada
alterou seu conteúdo principiológico fundamental. Tratou-se de mero
aperfeiçoamento técnico levado a efeito para facilitar a regulamentação do processo
eleitoral. Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no sentido
de que a inovação trazida no art. 1º da EC 52/2006 somente seja aplicada após
decorrido um ano da data de sua vigência”.
IV.1) Cláusulas pétreas expressas
CF, Art. 60, § 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir:
I - a forma federativa de Estado;

Consagrada desde a nossa primeira Constituição Republicana (1891).

Tem como núcleo essencial a autonomia atribuída aos entes federativos. Não impede que
haja uma alteração, por exemplo, nas competências atribuídas à União, aos Estados, aos
Municípios ou ao DF. O que se protege é a autonomia dos entes federativos.

Na ADI 939 o STF decidiu que o princípio da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI,
“a”, da CF) é cláusula pétrea decorrente da forma federativa de Estado. Este princípio
veda que União, Estados, Município e DF estabelecem impostos uns sobre os outros no
que diz respeito a determinadas rendas e determinados bens. Isso porque através da
tributação, um ente federativo poderia enfraquecer a autonomia financeira de outro ente.

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

A rigor, o que é secreto não é o voto, mas sim o escrutínio, que é o modo como o direito
de voto se realiza. O escrutínio pode ser secreto ou pode ser aberto.

A rigor, “universal” também não é o voto, mas sim o sufrágio.

Portanto, a Constituição, na verdade, adotou uma nomenclatura imprecisa ao se referir ao
voto. O voto é direto e periódico, mas não é secreto nem universal.

De todo modo, essa é a cláusula pétrea dotada de maior precisão.

Obs.: O voto obrigatório não é cláusula pétrea, nem expressa nem implícita. Assim, o
voto poderá passar a ser facultativo em virtude de uma Emenda à Constituição.

III - a separação dos Poderes;

 Impede que o equilíbrio entre os Poderes seja afetado.

Os extremos é que não são permitidos. Podem ocorrer mudanças, ajustes, adaptações, etc.
O que não pode é haver uma mudança que afete o equilíbrio, a independência e a
harmonia entre os Poderes.

Ex.: É possível modificar a Constituição de modo a retirar a competência de um

determinado Poder, desde que aquela competência não viole a independência/autonomia
daquele Poder. Um exemplo é o papel do Senado no sentido de suspender a execução de
uma Lei que foi declarada inconstitucional pelo STF. Essa atribuição não é nem uma
função típica do Senado, a qual somente existe por haver sido adotado o sistema de
controle difuso e não se ter adotado o stare decisis. Essa competência poderia ser retirada
do Senado, porque, com esta alteração, o Senado não se enfraqueceria em seu papel.

Por outro lado, haverá violação à separação dos poderes caso a alteração seja no sentido
de impedir que o outro Poder exerça suas funções típicas. Ex.: Alteração no sentido de
que todas as decisões do Supremo poderão ser revistas pelo Parlamento.

ADI 3367, o STF adotou o entendimento de que a criação do CNJ por emenda não afeta a
separação de poderes, por se tratar de um órgão de fiscalização que não interfere na
função típica do Judiciário.

O CNJ tem pessoas de fora do judiciário, mas como suas decisões têm carater
administrativo e não jurisdicional, não haveria afetação do núcleo essencial da separação
de poderes.

- STF – ADI 3.367/DF: “Conselho Nacional de Justiça. Instituição e disciplina.

Natureza meramente administrativa. Órgão interno de controle administrativo,
financeiro e disciplinar da magistratura. [...] Ofensa a cláusula constitucional
imutável (cláusula pétrea). Inexistência. Subsistência do núcleo político do princípio,
mediante preservação da função jurisdicional, típica do Judiciário, e das condições
materiais do seu exercício imparcial e independente.”