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y medios probatorios
Luis Álvaro Gonzales Ramírez
SOLUCIONES
LABORALES
Primacía de la realidad
y medios probatorios
Luis Álvaro Gonzales Ramírez
CAPÍTULO I
Aspectos generales
PRIMERA EDICIÓN I. Relación laboral ............................................................................... 5
AGOSTO 2013 1. Elementos esenciales del contrato de trabajo ........................ 5
1.1. Prestación personal ....................................................... 7
3,630 ejemplares
1.2. Subordinación ................................................................ 7
1.3. Remuneración ................................................................ 8
II. Beneficios remunerativos y no remunerativos ................................. 8
© Luis Álvaro Gonzales Ramírez
III. El principio de primacía de la realidad ............................................. 10
© Gaceta Jurídica S.A.
1. Desajuste entre los hechos y la realidad ................................ 12
CAPÍTULO II
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN Los medios probatorios como elementos para acreditar la realidad
TOTAL O PARCIAL de los hechos
DERECHOS RESERVADOS I. En sede administrativa ..................................................................... 14
D.LEG. Nº 822 1. Los medios probatorios regulados por la Ley Nº 27444......... 15
1.1. Recabar antecedentes y documentos ........................... 16
1.2. Solicitar informes y/o dictámenes de cualquier tipo ....... 17
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA 1.3. Conceder audiencias a los administrados, interrogar
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ testigos y peritos, o recabar de los mismos declaracio-
nes por escrito................................................................ 18
D. L. 2013-12599
1.4. Practicar inspecciones oculares .................................... 18
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
2. Los medios probatorios en la inspección laboral.................... 19
ISBN: 978-612-311-086-4 2.1. Investigaciones, exámenes y pruebas ........................... 21
710-8900 Jurisprudencia
www.solucioneslaborales.com.pe Exp. N° 991-2000-AA/TC ........................................................................ 52
Exp. Nº 2899-2003-IDA (S) ..................................................................... 53
Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
PRESENTACIÓN
Los contratos de trabajo representan una de las relaciones sociales más impor-
tantes, por cuanto, como expresión de un derecho fundamental, suponen una fuente
de dignidad y, asimismo, un medio para que el trabajador satisfaga sus necesidades
y las de su familia.
En virtud de ello, el Derecho del Trabajo, como una disciplina con un contenido
altamente social y proteccionista, se sustenta en diversos principios que tienen por
finalidad asegurar el adecuado ejercicio de los derechos de los trabajadores, aten-
diendo que estos, como parte más débil de la relación laboral, pueden ser sometidos
a las decisiones empresariales del empleador.
De acuerdo a la doctrina, son muchas las proposiciones sobre los principios del
trabajo que han sido formuladas(1). Entre tales, el principio de primacía de la rea-
lidad representa uno de los más importantes, en cuanto permite dar mayor valor a
los hechos que son acreditados por los órganos jurisdiccionales y/o administrativos,
frente a aquellos que –de manera fraudulenta o simulada– son apreciados documen-
talmente.
Para tal efecto, debe recordarse que los principios jurídicos son aquellas líneas
directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una se-
rie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación
de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no
previstos(2).
Así pues, los principios cumplen una triple función. En primer lugar, está la in-
formadora, en tanto inspira al legislador y sirve de fundamento del ordenamiento
jurídico; en segundo lugar, es normativa o integrativa, al actuar como fuente suple-
toria ante el vacío o laguna legal; y, finalmente, interpretativa, al operar como criterio
orientador al juez o al intérprete(3).
Está última función es la que pretendemos estudiar en el presente trabajo,
atendiendo que la finalidad de los medios probatorios es acreditar la verdad de los
hechos controvertidos o sujetos a fiscalización. Tal como lo desarrollaremos más
(1) El desarrollo más conocido de las teorías principistas son las formuladas por el profesor Américo Plá Rodríguez, en su obra Los
principios del Derecho del Trabajo, entre las que se plantean los siguientes principios: (i) protector, (ii) irrenunciabilidad, (iii) de
continuidad de la relación laboral, (iv) primacía de la realidad, (v) de razonabilidad, (vi) de buena fe, y (vii) no discriminación. En: PLÁ
RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del trabajo. 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1998, p.14.
(2) Ídem.
(3) Ídem.
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Luis Álvaro Gonzales Ramírez
EL AUTOR
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Primacía de la realidad y medios probatorios
Capítulo I
Aspectos generales
I. RELACIÓN LABORAL
(4) La contratación laboral podrá acudir a modalidades temporales siempre que se cumplan las causas objetivas de contratación que
ha desarrollado el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Entre
tales modalidades de contratación laboral se encuentran las siguientes: inicio o incremento de actividad (artículo 57), necesidad
de mercado (artículo 58), reconversión empresarial (artículo 59), suplencia (artículo 61), emergencia (artículo 62), obra o servicio
específico (artículo 63), exportación no tradicional (artículo 80) y contratos temporales innominados (artículo 82). El fraude o
simulación en el uso de estas formas de contratación es una materia sobre la cual se ha pronunciado en repetidas oportunidades,
de forma amplia y clara, el Tribunal Constitucional, desprendiendo de tales dictámenes que el principio de primacía de la realidad es
el medio a través del cual se acredita la inexistencia o la vulneración de la causalidad laboral.
En el régimen de contratación laboral de la actividad privada, las modalidades de contratación laboral deben sujetarse al principio
de causalidad (que para su aplicación se encuentra intrínsecamente ligado al principio de primacía de la realidad), el mismo que es
definido por el Tribunal Constitucional de la siguiente manera (STC Exp. Nº 1397-2001-AA/TC):
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CASACIÓN N° 1581-97
Ahora, antes de pasar a definir cada uno de los elementos esenciales del con-
trato de trabajo, es importante precisar que la configuración de estos y, en conse-
cuencia, la formalización de una relación laboral, procede aún ante cualquier acuer-
do distinto al que hayan llegado las partes. Esto significa que pese a la formalidad
aparente que el empleador –incluso en acuerdo entre las partes– pretenda darle a la
vinculación, como puede ser la formalización mediante un contrato civil o comercial,
en tanto se encuentren los elementos esenciales referidos, y principalmente la sub-
ordinación, corresponderá reconocer la existencia de un contrato de trabajo depen-
diente y todos los beneficios que de este se desprenden en aplicación del principio
de primacía de la realidad.
“(…), en virtud [del principio de causalidad], la duración del vínculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le
dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquellas que pueda
tener una duración determinada. Dentro de dicho contexto, los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza,
un carácter excepcional, y proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance
limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del
servicio que se va prestar. Como resultado de ese carácter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones,
plazos especiales e, incluso sanciones, cuando a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la
contratación a tiempo indeterminado”.
(5) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 48.
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Primacía de la realidad y medios probatorios
1.2. Subordinación
Este elemento implica la presencia de las facultades de dirección, fiscalización
y sanción que tiene el empleador frente a un trabajador, las que se exteriorizan me-
diante: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, utilización de uniformes,
existencia de documentos que demuestren la dirección del empleador, imposición
de sanciones disciplinarias, sometimiento a los procesos productivos, comunicación
indicando el lugar y horario de trabajo o las nuevas funciones, entre otras conductas
de subordinación(7).
La subordinación es el elemento más determinante de un contrato de trabajo
y que lo diferencia de otras actividades en la que si bien puede encontrarse el resto
de elementos esenciales (prestación y remuneración) al desarrollarse de manera au-
tónoma –sin sujetarse a las facultades de dirección del comitente– no configurarían
una prestación de servicios por cuenta ajena (vinculación laboral)(8).
(6) El artículo 5 de la LPCL al definir la prestación personal establece lo siguiente: “Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben
ser prestados de manera personal y directa solo por el trabajador como personal natural. No invalida esta condición que el trabajador
pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores”.
(7) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 51.
(8) El artículo 9 de la LPCL establece sobre dicho elemento lo siguiente: “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo
dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias
para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o
incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la
prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”. (Énfasis
agregado).
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1.3. Remuneración
La onerosidad del contrato de trabajo implica que el trabajador que presta sus
servicios subordinados perciba como contraprestación un pago (remuneración) por
parte del empleador, sea en dinero o en especie, que cumpla con la definición que
brinda la legislación.
Debe precisarse que toda actividad laboral (prestación de servicio subordina-
do), con excepción del régimen del voluntariado, exige ser remunerado; por lo que,
el hecho de que las partes hayan acordado prescindir de este elemento esencial no
significa su inexistencia y la imposibilidad de acreditar un contrato de trabajo. En este
caso bastará acreditar la obligación por parte del empleador, sin trascender que no
se haya hecho efectivo el pago.
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Primacía de la realidad y medios probatorios
el ingreso del trabajador, tal como se podrá revisar más adelante. En tal sentido,
todo aquel pago que sea contraprestación de la actividad de trabajo, representará
ingreso remunerativo, salvo que por disposición normativa expresa se establezca su
condición no remunerativa aun cuando se cumplan las características descritas en el
párrafo anterior.
Dependiendo de las características y/o calificación legislativa de los ingresos
del trabajador, estos tendrán distinta incidencia en el cómputo de beneficio socio-
laborales y el pago a la seguridad social (en salud y pensiones). En efecto, aquellos
conceptos que califiquen como ingresos remunerativos serán computables para el
pago de beneficios sociolaborales (CTS, gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad,
remuneración vacacional, participación en las utilidades, entre otros); por el contra-
rio, los ingresos con carácter no remunerativo (principalmente aquellos desarrolla-
dos por los artículos 19 y 20 del TUO de la Ley de CTS(9)) no serán computables para
el pago de tales beneficios ni para los aportes a la seguridad social.
Asimismo, deberá tomarse en cuenta que la definición de remuneración en
el ámbito laboral no es la misma que maneja el régimen tributario, ya que, en esta
última disciplina se considerará remuneración a efectos de la determinación del im-
puesto a la renta de quinta categoría todos aquellos ingresos que supongan un in-
cremento patrimonial para el trabajador, con excepción de los conceptos declarados
(9) Los conceptos señalados en los artículos 19 y 20 del TUO de la Ley de CTS, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, han
formulado un listado de todos los conceptos que no se consideran remuneración en el sistema laboral de la actividad privada:
- Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o
que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas
por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por
cierre de pliego.
- Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa.
- El costo o valor de las condiciones de trabajo.
- La canasta de Navidad o similares.
- El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo
traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva,
siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados.
- La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada.
- Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante
naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean
consecuencia de una negociación colectiva.
- Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo
y de su familia.
- Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales
como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no
constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador.
- La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable
para la prestación de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a
su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal.
- Tampoco se incluirá en la remuneración computable la alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la
calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato legal.
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inafectos por el artículo 18 del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta (las indemni-
zaciones reguladas por la legislación laboral, la CTS, los subsidios entregados por la
seguridad social en salud - EsSalud, entre otros).
En lo que respecta al pago de los ingresos del trabajador, el principio de prima-
cía de la realidad será indispensable para identificar la desnaturalización de aquellos
que sean otorgados simulada y/o fraudulentamente como aparentes ingresos no
remunerativos cuando en los hechos sí lo son.
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Por su parte, Neves Mujica manifiesta que ante cualquier situación en que se
produzca una discordia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectiva-
mente sucede, el Derecho prefiere esto, sobre aquello. Continúa señalando que un
clásico aforismo del Derecho Civil anuncia que las cosas son lo que su naturaleza y
no su denominación determinan(11). Así, el mismo autor manifiesta que el principio de
primacía de la realidad operaría en situaciones como las siguientes: “si las partes fin-
gen la celebración de un contrato de trabajo y la constitución de una relación laboral,
para engañar a un tercero, como las entidades aseguradoras, y obtener de ellos ven-
tajas indebidas en materia de seguridad social. Asimismo, cuando los sujetos llaman
a su contrato como de locación de servicios, pese a que en la relación subsiguiente el
supuesto comitente ejerce un poder de dirección sobre el aparente locador. También
si se celebra un contrato de trabajo de duración determinada, que esconde una pres-
tación de servicios por tiempo indefinido. Igual ocurre cuando el empleador cuando
califica a un trabajador como de confianza, pese a que su labor no encuadra en las
características propias de dicho cargo. De otro lado estamos también ante un caso si-
milar, si el trabajador figura inscrito en la planilla de una empresa de servicios, que no
es sino una ficción para permitir que la empresa usuaria se descargue responsabilidad
[situaciones de destaque indebido de personal de trabajo]”(12).
En todos los casos mencionados –que no deben ser entendidos como los úni-
cos– debe prevalecer la realidad sobre lo aparente y declararse los actos de encubri-
miento como inválidos en protección del contrato de trabajo.
Se puede entender así que la aplicación del principio de primacía de la realidad
es de carácter general y, por lo tanto, comprende aquellos actos en que exista dis-
crepancia entre los hechos y la formalidad, tanto en la configuración del contrato de
trabajo como en su ejecución.
En efecto, si bien el principio de primacía de la realidad es comúnmente asocia-
do a la contratación laboral encubierta mediante contratos de locación de servicios
en los que se presentan elementos esenciales (en especial la dependencia, que re-
presenta la subordinación del trabajador a los poderes de dirección del empleador)
y/o indiciarios (asistencia al centro de trabajo, horario de ingresos y salidas, entre
otros) de la relación laboral; no debe entenderse como el único supuesto para su
aplicación. Existen otros referidos a la ejecución de tal relación jurídica que podrán
ser resguardados mediante el principio en comentario.
Ahora bien, consideramos que la verdadera esencia del principio de primacía
de la realidad es la protección de los contratos de trabajo y de los derechos y bene-
ficios que derivan de este, que en ningún caso –aún mediando la manifestación de
voluntad del trabajador– podrían ser vulnerados. Recordemos que el empleador no
(11) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 36.
(12) Ibídem, p. 7.
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podría apelar a la teoría de los actos propios para justificar la renuncia que pueda de-
clarar el trabajador sobre aquellos derechos y/o beneficios que supongan un mínimo
legal; obviamente, la renuncia del trabajador será admitida en aquellos casos que lo
haga sobre el exceso de dicho mínimo (norma piso).
De esa manera, la existencia del principio de primacía de la realidad en el siste-
ma jurídico laboral se funda en la necesidad de que las autoridades cuenten con un
mecanismo para determinar causales de laboralidad y la verdadera naturaleza de los
beneficios y/o condiciones otorgadas al trabajador, independientemente de que se
encuentren encubiertas por el empleador bajo formalidades fraudulentas y/o simu-
ladas con la finalidad de reducir sus costos laborales.
En la mayoría de los casos el contrato de trabajo es de adhesión, en cuanto es
el trabajador el que se sujeta a las condiciones laborales que el empleador establece.
Sin embargo, ello no significa que por el simple hecho de contarse con la mani-
festación de la voluntad del trabajador la prestación del servicio sea válida en los
términos pactados. En muchas ocasiones los trabajadores se ven obligados a aceptar
condiciones de trabajo u otros beneficios en la forma fraudulenta o de simulación
que el empleador dispone, sin que exista coincidencia entre los hechos reales y los
documentos formales, lo que desnaturaliza la relación de trabajo.
Atendiendo a lo señalado, a efectos de alcanzar su verdadera expresión –esto
es, que se reconozca la relación laboral y, por lo tanto, todos los beneficios derivados
de ella; o, en su defecto, solo se reconozca la calidad remunerativa de un beneficio
encubierto– el principio de primacía de la realidad requiere de su reconocimiento y/o
aplicación por parte de un órgano jurisdiccional o de una autoridad administrativa (ya
sea, el Ministerio de Trabajo, la Sunat, el Tribunal Fiscal o el Indecopi). No podría cum-
plirse la finalidad del mencionado precepto laboral sin la intervención de autoridades
competentes para la determinación de la laboralidad de la situación que se examine.
(13) Cfr. GARCÍA GRANARA, Fernando. “La primacía de la realidad y la inspección del trabajo”. En: Los principios del Derecho del Trabajo
en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social, 2009, p. 534.
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podría llevar al intérprete a una conclusión dudosa –y peor aún, equivocada–; por
ello resulta trascendental de que el precepto bajo comentario esté orientado a iden-
tificar hechos reales que hagan posible determinar al operador del derecho con cer-
teza la existencia de una relación de trabajo o de un beneficio económico.
García agrega que, apoyándose en el profesor Plá Rodíguez, es posible encon-
trar diferentes procedencias para el desajuste entre los hechos y la formalidad. Así
señala las siguientes(14):
Resulta de una intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica
distinta de la real, es decir, una simulación. En este supuesto se encuentra,
por ejemplo, el caso de los contratos de trabajo que se esconden tras un
contrato civil o mercantil cuyos rasgos formales se presentan como dife-
rentes a los laborales para evadir el cumplimiento de la legislación laboral.
En este caso es mayor y uniforme la recepción que ha tenido la doctrina y
la jurisprudencia, en cuanto se ha establecido que corresponde ponderar la
concurrencia real de los elementos que tipifican el contrato de trabajo, tales
como el servicio personal, la remuneración y la subordinación.
Proviene de un error que generalmente recae en la calificación de un trabajador.
Deriva de una falta de actualización de datos.
Se origina en la falta de cumplimiento de los requisitos formales. En este
caso, debe confrontarse la regla del ordenamiento jurídico en relación con
los efectos del incumplimiento de la formalidad, a propósito de si esta es
constitutiva o probatoria. Si fuera probatoria, el defecto formal no enervaría
la situación real y ello podría determinar que el propio empleador y no el
trabajador pueda requerir la aplicación del principio. Es decir, desde esta
perspectiva, no es un principio aplicable para el trabajador sino en general a
todo el ordenamiento jurídico.
(14) Ídem.
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Capítulo II
Los medios probatorios como elementos
para acreditar la realidad de los hechos
Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos que son con-
trovertidos o materia de investigación dentro de un procedimiento administrativo,
proceso judicial y/o constitucional.
Ahora, debe considerarse que su tratamiento será distinto dependiendo de la
esfera donde son presentados. Es decir, la forma de actuar tales medios probato-
rios será una u otra manera si se trata de una instancia administrativa, judicial y/o
constitucional. Cada una de estas instancias tiene particularidades y características
especiales que pasamos a detallar.
I. EN SEDE ADMINISTRATIVA
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Primacía de la realidad y medios probatorios
verdaderos, su acto está viciado; en efecto, la decisión administrativa debe ser inde-
pendiente de la voluntad de las partes. Un acuerdo de partes sobre los hechos en los
procesos civiles es obligatorio para el juez pero no para el administrador, que debe
comprobarlos. A la inversa, tampoco puede la decisión administrativa depender de
la voluntad de no aportar las pruebas del caso: aquella debe ajustarse al principio de
verdad material”(15). En tal sentido, es posible identificar como responsabilidad de la
autoridad administrativa la tarea constante por la búsqueda de la verdad, pudiendo
para tal efecto, recurrir a todos los instrumentos y/o medios que la legislación le
permita para ello.
En efecto, para alcanzar la verdad material corresponderá a la autoridad admi-
nistrativa competente, según el aludido precepto normativo, recurrir a los medios
probatorios necesarios autorizados por ley y que se encuentran regulados en la re-
ferida norma marco de los procedimientos administrativos o, en su defecto, por las
normas especiales que puedan desarrollar complementariamente los procedimien-
tos de las respectivas entidades públicas, sea la de trabajo, tributaria o, inclusive, la
de defensa de la competencia y propiedad intelectual (Indecopi).
Atendiendo a lo señalado, resulta necesario desarrollar los medios probatorios
regulados por el régimen administrativo general y que determinarán la actividad
probatoria en el desarrollo de los procedimientos administrativos, para posterior-
mente establecer las consideraciones particulares que se han incorporado en las
actuaciones de la inspección del trabajo y en el desarrollo del procedimiento sancio-
nador a cargo de la autoridad de trabajo competente.
(15) GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, Ara Editores, Lima, 2003, p. 141 y ss.
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(17) En el desarrollo de las funciones de inspección, los inspectores del trabajo que estén debidamente acreditados, están investidos de
autoridad y facultados para:
1. Entrar libremente a cualquier hora del día o de la noche, y sin previo aviso, en todo centro de trabajo, establecimiento o lugar
sujeto a inspección y a permanecer en el mismo. Si el centro laboral sometido a inspección coincidiese con el domicilio de
la persona física afectada, deberán obtener su expreso consentimiento o, en su defecto, la oportuna autorización judicial. Al
efectuar una visita de inspección, deberán comunicar su presencia al sujeto inspeccionado o a su representante, así como al
trabajador, al representante de los trabajadores o de la organización sindical, a menos que consideren que dicha comunicación
pueda perjudicar la eficacia de sus funciones, identificándose con la credencial que a tales efectos se expida.
2. Hacerse acompañar en las visitas de inspección por los trabajadores, sus representantes, por los peritos y técnicos o aquellos
designados oficialmente, que estime necesario para el mejor desarrollo de la función inspectiva.
3. Proceder a practicar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que considere necesario para comprobar que las
disposiciones legales se observan correctamente y, en particular, para:
3.1. Requerir información, solo o ante testigos, al sujeto inspeccionado o al personal de la empresa sobre cualquier asunto
relativo a la aplicación de las disposiciones legales, así como a exigir la identificación, o razón de su presencia, de las
personas que se encuentren en el centro de trabajo inspeccionado.
Si los trabajadores evidenciaran temor a represalias o carecieran de libertad para exponer sus quejas, los inspectores
los entrevistarán a solas sin la presencia de los empleadores o de sus representantes, haciéndoles saber que sus
declaraciones serán confidenciales.
3.2. Exigir la presencia del empresario o de sus representantes y encargados, de los trabajadores y de cualesquiera sujetos inclui-
dos en su ámbito de actuación, en el centro inspeccionado o en las oficinas públicas designadas por el inspector actuante.
3.3. Examinar en el centro de trabajo la documentación y los libros de la empresa con relevancia en la verificación del
cumplimiento de la legislación sociolaboral, tales como: libros, registros, programas informáticos y archivos en soporte
magnético, declaraciones oficiales y contabilidad, documentos del Seguro Social; planillas y boletas de pago de remu-
neraciones; documentos exigidos en la normativa de prevención de riesgos laborales; declaración jurada del Impuesto
a la Renta y cualesquiera otros relacionados con las materias sujetas a inspección.
Obtener copias y extractos de los documentos para anexarlos al expediente administrativo así como requerir la presen-
tación de dicha documentación en las oficinas públicas que se designen al efecto.
3.4. Tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el establecimiento, realizar mediciones,
obtener fotografías, vídeos, grabación de imágenes, levantar croquis y planos, siempre que se notifique al sujeto ins-
peccionado o a su representante.
4. Recabar y obtener información, datos o antecedentes con relevancia para la función inspectiva.
5. Adoptar, en su caso, una vez finalizadas las diligencias inspectivas, cualesquiera de las siguientes medidas:
5.1. Aconsejar y recomendar la adopción de medidas para promover el mejor y más adecuado cumplimiento de las normas
sociolaborales.
5.2. Advertir al sujeto responsable, en vez de extender acta de infracción, cuando las circunstancias del caso así lo ameriten,
y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores.
5.3. Requerir al sujeto responsable para que, en un plazo determinado, adopte medidas en orden al cumplimiento de la
normativa del orden sociolaboral, incluso con su justificación ante el inspector que ha realizado el requerimiento.
5.4. Requerir al sujeto inspeccionado que, en un plazo determinado, lleve a efecto las modificaciones que sean precisas
en las instalaciones, en el montaje o en los métodos de trabajo que garanticen el cumplimiento de las disposiciones
relativas a la salud o a la seguridad de los trabajadores.
5.5. Iniciar el procedimiento sancionador mediante la extensión de actas de infracción o de infracción por obstrucción a la
labor inspectiva.
5.6. Ordenar la paralización o prohibición inmediata de trabajos o tareas por inobservancia de la normativa sobre prevención
de riesgos laborales, de concurrir riesgo grave e inminente para la seguridad o salud de los trabajadores.
5.7. Proponer a los entes que gestionan el seguro complementario de trabajo de riesgo, la exigencia de las responsabilidades
que procedan en materia de Seguridad Social en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
causados por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo.
5.8. Comunicar a las entidades y organismos competentes en materia de Seguridad Social los hechos comprobados que
puedan ser constitutivos de incumplimientos en dicho ámbito, para que puedan adoptarse medidas en orden a garanti-
zar la protección social de los trabajadores afectados.
5.9. Cuantas otras medidas se deriven de la legislación vigente.
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medios probatorios), las facultades inspectivas que nos interesan desarrollar son
aquellas referidas a las investigaciones, exámenes y pruebas que podrá aplicar el
inspector del procedimiento de fiscalización laboral para determinar el cumplimiento
o no de obligaciones sociolaborales.
DILIGENCIA DESCRIPCIÓN
Todo aquello que se relacione con el proceso inspectivo puede ser requerido por el inspector,
tanto a trabajadores como empleadores. El requerimiento comprende datos personales, razón
Información de su presencia, explicaciones de hechos y situaciones, etc. Ciertamente, este requerimiento
tiene como límite a la razonabilidad del pedido (información justificada, relacionada con
temas laborales y el objeto de la inspección).
El inspector puede solicitar la presencia del empleador y/o sus representantes o encargados
Presencia física de los trabajadores, y de cualquier otra persona cuya presencia pudiera ser relevante para
la actuación inspectiva.
(18) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y EGUIGUREN PRAELI, Augusto. La jurisprudencia administrativa laboral en la inspección del trabajo.
Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 14.
(19) Ídem.
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Las declaraciones de parte o de terceros pueden ejecutarse en presencia de todos los su-
Declaraciones jetos relacionados con el proceso inspectivo o en privado cuando sea necesario (eventual
amenaza o coacción del empleador) y brindando la garantía de confidencialidad del caso.
El inspector puede solicitar todo tipo de documentación relacionada con el objeto de la
inspección tales como libros, archivos, registros, programas informáticos, declaraciones,
Documentación
boletas de pago, aportes tributarios y sociales, etc. Esta documentación puede ser presentada
en copia o directamente en las citaciones inspectivas.
La toma de muestras, mediciones, fotografías, filmaciones, imágenes, croquis, etc., también
Otras facultades
son viables siempre que exista comunicación al inspeccionado o representantes.
(20) Debe tenerse en cuenta que no todas las medidas de inspección podrán ser objeto de impugnación. Ello dependerá de la naturaleza
de la medida inspectiva (podría sostenerse, por ejemplo, que procederá la impugnación cuando la medida causa un perjuicio a
alguna de las partes del proceso inspectivo), teniendo en consideración que, según lo establecido en el artículo 14 de la LGIT, las
medidas inspectivas de advertencia y de requerimiento no serán susceptibles de impugnación, lo que deberá entenderse sin perjuicio
del derecho de defensa de los interesados en el seno del procedimiento sancionador.
(21) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y EGUIGUREN PRAELI, Augusto. Ob. cit., p. 14.
22
Primacía de la realidad y medios probatorios
SOLUCIONES LABORALES
23
Luis Álvaro Gonzales Ramírez
(24) El Tribunal Constitucional (TC) en repetidas oportunidades ha señalado que el procedimiento administrativo también se rige por la
garantía del debido proceso reconocida en el artículo 139 de la Constitución Política vigente. Así, en la STC Exp. N° 0330-2004-AA/
TC ha establecido lo siguiente:
“Sobre la base de la Constitución que señala en su artículo 139, inciso 3, como principio de todo proceso “ la observación del
debido proceso”, en las normas de procedimiento administrativo (artículo IV punto 1.2, de la Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General) se ha venido a entender el principio del debido procedimiento, el mismo que significa que “los administrados
gozan de todos los derechos a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y
sustentada en derecho [lo que se lograría mediante el adecuado levantamiento de un acta de infracción sociolaboral] (…)”. En
otra oportunidad, en la STC Exp. N° 04289-2004-AA/TC, el máximo intérprete de la Constitución expresó que: “El derecho al
debido proceso, y a los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, están garantizados, no solo en el seno de un proce-
so judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. Así, el debido proceso administrativo supone, en toda
circunstancia, el respeto –por parte de la Administración Pública o privada– de todos los principios y derechos normalmente
invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139 de la Constitución (juez
natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.)”.
24
Primacía de la realidad y medios probatorios
SOLUCIONES LABORALES
25
Luis Álvaro Gonzales Ramírez
(26) Si bien dicha disposición hace referencia a la validez de los “actos administrativos” hasta que no se declaren administrativa y/o
judicialmente su nulidad; ello podría extenderse a las Actas de Infracción sociolaboral como medio probatorio conforme el voto
singular de una sentencia del Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 03647-2010-PA/TC).
26
Primacía de la realidad y medios probatorios
SOLUCIONES LABORALES
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Luis Álvaro Gonzales Ramírez
(27) PAREDES PALACIO, Paúl. Prueba y presunción en el proceso laboral. Ara Editores, 1997, pp. 132-133.
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Primacía de la realidad y medios probatorios
CARGA PROBATORIA
Exige al trabajador acreditar la existencia de una relación laboral. Asimismo, la
Legislación procesal ante- existencia del despido, su nulidad y la hostilidad de la que fuera objeto.
rior (Ley N° 26636) Exige al empleador acreditar el cumplimiento de sus obligaciones. Asimismo,
la causa de despido cuando sea alegada por el trabajador.
Al demandante le corresponde probar:
i) La prestación personal de servicios.
ii) La existencia de fuente normativa de los derechos alegados distintos a los
de fuente legal o constitucional.
iii) El motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad alegado.
Nueva legislación procesal iv) El daño demandado.
(Ley N° 29497)
Al demandado le corresponderá probar:
i) El pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales, su extinción e inexigibilidad.
ii) La existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo alegado.
iii) El estado del vínculo laboral y la causa del despido.
Atendiendo que por la regla general cada parte se encuentra obligada a probar
los hechos demandados, con las especiales obligaciones probatorias descritas en el
cuadro anterior; los regímenes procesales en materia laboral vigentes, con la finali-
dad de equilibrar la marcada distinción de poderes, facultades y atribuciones de las
partes de la relación laboral (empleador–trabajador), han reconocido sistemas de
presunciones que contribuyan a acreditar en determinadas circunstancias lo expues-
to por las partes ante la ausencia de una prueba directa.
En efecto, la NLPT ha establecido un sistema de presunciones más amplio al
regulado por la LPT(28). En primer lugar, establece que “acreditada la prestación per-
sonal del servicio, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado,
salvo prueba en contrario”. En este caso, si en la demanda se acredita mediante cual-
quier medio probatorio la concurrencia en forma reiterada al centro de trabajo para
la prestación del servicio, se presumirá la existencia de una relación de trabajo, salvo
que la empresa demandada brinde instrumentos objetivos y razonables que hagan
posible destruir tal presunción (iuris tantum).
Adicionalmente, también se ha establecido que “en aquellos casos en que de la
demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la exis-
tencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el deman-
dado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificación
objetiva y razonable de las medidas adoptadas y su proporcionalidad”. “Los indicios
pueden ser, entre otros, circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de
(28) Debe recordarse que la LPT estableció que se presumirá ciertos los datos remunerativos y de tiempo de servicios que contenga la
demanda (empleador), cuando el demandado: (i) no acompañe a su contestación los documentos exigidos en el artículo 35, (ii) no
exhibir sus planillas y boletas de pago en caso hayan sido solicitadas; y, (iii) no haya registrado en la planilla ni boletas de pago al
trabajador que acredita su relación laboral.
SOLUCIONES LABORALES
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Luis Álvaro Gonzales Ramírez
(29) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Fundamentos del Derecho Procesal al Trabajo. AELE, 1997, p. 67.
(30) ARBULÚ ALVA, Luis. “La carga de la prueba en la Ley Procesal del Trabajo”. En: Revista Jurídica del Perú. Año XLVII.
30
Primacía de la realidad y medios probatorios
(31) Autores varios. Análisis y comentario de la Nueva Ley Procesal de Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 141.
(32) Ibídem, p. 142.
SOLUCIONES LABORALES
31
Luis Álvaro Gonzales Ramírez
1.1. Declaraciones
Las declaraciones representan la exposición que puedan realizar las partes y/o testi-
gos con la finalidad de generar convicción sobre la verdad de los hechos controvertidos,
a propósito del interrogatorio que formule el juez, así como el abogado de las partes.
Este medio probatorio representa el instrumento que más vinculación mantiene
con la primacía de la realidad, en cuanto a través de las distintas declaraciones que
puedan brindar las partes del proceso y sus respectivos testigos será posible consoli-
dar los argumentos con la finalidad de formar una teoría del caso que eventualmente
le permitiría al juez hacer prevalecer los hechos sobre los documentos –de ser el caso–.
Se trata así de brindar a través de las declaraciones mayores elementos al ope-
rador jurídico para poder resolver la controversia. El grado de coincidencia entre las
declaraciones de las distintas partes del proceso contribuirá, en definitiva, a formar
la decisión del juez y, eventualmente, aplicar el principio de primacía de la realidad
cuando de tal información pueda concluir que lo consignado en los documentos no
coincida con las declaraciones que manifiestan coincidentemente las partes.
Para ello, el juez podrá realizar interrogatorios con la finalidad de contrastar
la información brindada. Concluida esta, las partes a través de sus abogados y con
la dirección del juez podrán hacer nuevas preguntas y/o solicitar aclaraciones. Tales
interrogatorios deberán estar orientados a identificar la veracidad de los hechos con-
trovertidos, por lo que, las preguntas formuladas deberán ser lo bastante puntuales
y claras, sean tanto del juez como de las partes.
Según el nuevo régimen procesal de trabajo, se ha dotado a dicha actuación de
una marcada libertad y facilidades. En efecto, el artículo 24 de la NLPT establece que
(33) Según el Código Procesal Civil, los medios probatorios podrán clasificarse en:
Artículo 192.- Medios probatorios típicos.- Son medios de prueba típicos:
1. La declaración de parte;
2. La declaración de testigos;
3. Los documentos;
4. La pericia; y,
5. La inspección judicial.
Artículo 193.- Medios probatorios atípicos.- Los medios probatorios atípicos son aquellos no previstos en el artículo 192 y están
constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios de prueba
atípicos se actuarán y se apreciarán por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo que el juez disponga.
32
Primacía de la realidad y medios probatorios
“el interrogatorio a las partes, testigos, peritos y otros es realizado por el juez de ma-
nera libre, concreta y clara, sin seguir ningún ritualismo o fórmula preconstruida. Para
su actuación no se requiere de la presentación de pliego de preguntas. No se per-
mite leer las respuestas, pero sí consultar documentos de apoyo. Los abogados de
las partes también pueden preguntar o solicitar aclaraciones, bajo las mismas reglas
de apertura y libertad. El juez guía la actuación probatoria con vista a los principios
de oralidad, inmediación, concentración, celeridad, y economía procesal. Impide que
esta se desnaturalice sancionando las conductas temerarias, dilatorias, obstrucciones
o contrarias al deber de veracidad”.
La libertad en que deben realizarse los interrogatorios apuesta por preferir el
fondo sobre la forma y es claro ejemplo del rol protagónico del juez como director
en el desarrollo del proceso, lo cual facilita, además, su proximidad con la causa a
ser resuelta. El informalismo en la actuación de este medio de prueba contribuye
significativamente al adecuado ejercicio del principio de primacía de la realidad, en
cuanto busca que el juzgador pueda percibir, de forma directa, la convicción con que
se presta la declaración, la forma en que se responden las preguntas, la conducta del
interrogado, etc., lo que le permitirá formarse un juicio de valor sobre las disposicio-
nes de cada parte y emitir un fallo con mayores elementos de juicio a aquellos que le
proporcionaba el interrogatorio modelo de la Ley N° 26636 que contaba con un mar-
co rígido nada liberal (teniendo como ejemplo de ello la necesidad de formular un
pliego interrogatorio en la demanda para la declaración de las partes y/o testigos)(34).
Atendiendo lo hasta aquí descrito, deberán considerarse los siguientes requisi-
tos para la procedencia de las declaraciones:(35)
DECLARACIONES REQUISITOS
Si la parte son personas naturales la declaración debe realizarse en forma personal; no
podrá realizarse a través de terceros como si es posible en el régimen procesal civil
(artículo 214 del Código Procesal Civil).
Parte
Si la parte es persona jurídica (que solo puede darse en el caso de los empleadores), podrán
declarar en representación de ella las personas naturales que actúen como representantes y/o
apoderados en el proceso, para lo cual deberán presentar el poder expreso correspondiente.
La parte que proponga la declaración testimonial debe indicar el nombre, domicilio y
ocupación de los mismos.
Testigos
Para ello deberá considerarse las prohibiciones que desarrolla el Código Procesal Civil en
su artículo 229)(35).
(34) Cfr. Autores varios. Análisis y comentario de la Nueva Ley ... Ob. cit., p. 154.
(35) Artículo 229.- Prohibiciones.- Se prohíbe que declare como testigo:
1. El absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 222.
2. El que ha sido condenado por algún delito que a criterio del juez afecte su idoneidad.
3. El pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad, el cónyuge o concubino.
4. El que tenga interés, directo o indirecto, en el resultado del proceso.
5. El juez y el auxiliar de justicia, en el proceso que conocen.
SOLUCIONES LABORALES
33
Luis Álvaro Gonzales Ramírez
1.2. Documentos
Este medio probatorio, que no ha sido desarrollado expresamente por la NLPT,
supone todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho.
Así, en aplicación supletoria del artículo 234 del Código Procesal Civil, podrán
utilizarse como pruebas en el proceso laboral los documentos escritos públicos o
privados, los impresos, fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotogra-
fías, radiografías, cintas cinematográficas, microformas tanto en la modalidad de mi-
crofilm como en la modalidad de soporte informático, y otras reproducciones de
audio y video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o
represente algún hecho, o una actividad humana o resultado.
Atendiendo el avance de la tecnología, la utilización de medios informáticos para la
acreditación de la configuración de beneficios y/o de contratos de trabajo ha venido en
aumento. Hoy en día no resulta extraño que los accionantes de demandas de reposición
laboral presenten como instrumentos probatorios, para acreditar la verdadera existencia
de una relación laboral, correos electrónicos que evidencien la presencia en sus servicios
de elementos esenciales de la vinculación laboral (principalmente, la subordinación). Tal
ejemplo no se limita al reconocimiento de la relación laboral, sino incluso, en muchas
oportunidades, también es utilizado para acreditar el trabajo en horas extras.
El Tribunal Constitucional, mediante la STC Exp. N° 00385-2012-PA/TC, confir-
mó el uso del correo electrónico institucional como elemento determinante para
probar la relación laboral permanente y las horas extras al resolver a favor de una
practicante que reclamó ambas condiciones. Según el colegiado constitucional, a
través de los referidos documentos se habría acreditado la desnaturalización del
convenio de prácticas en cuanto se habría comprobado que el demandante laboró
más de las horas permitidas ( jornada máxima para practicantes).
Respecto a tal pronunciamiento, es importante tener en consideración que el tra-
bajo en sobretiempo para ser reconocido exige que se haya realizado de manera efec-
tiva, ello quiere decir que deberá existir una prestación laboral durante el trabajo antes
o después de la jornada ordinaria de la empresa. De esa manera, un cuestionamiento
al pronunciamiento jurisprudencial referido en el párrafo anterior radica en el hecho de
que el TC dio por cierto la información expuesta en los correos electrónicos presentados
por el demandante sin identificar en su análisis información que haga suponer que no
se tratan simplemente de documentos que haya podido formular maliciosamente el
accionante de la demanda de amparo. En otras palabras, hubiera contribuido a la mejor
comprensión del medio probatorio (correos electrónicos) que el Colegiado Constitu-
cional se hubiera detenido a precisar que el trabajo en sobretiempo desarrollado por el
demandante fue confirmado mediante los requerimientos o respuestas formuladas por
el trabajador supervisor o representante de la entidad, ello con la finalidad de establecer
una conexión lógica que haga posible establecer con convicción de que el amparista
desarrolló trabajo efectivo durante el sobretiempo que demandó.
34
Primacía de la realidad y medios probatorios
(36) De acuerdo al artículo 1 de la Ley N° 27029, Ley que modifica la Ley de Racionalización del Sistema Tributario Nacional y de elimina-
ción de privilegios y sobrecostos, en lo relativo a la conservación de la documentación de orden laboral, se dispuso la modificación
del artículo 5 del Decreto Ley N° 25988, en el siguiente sentido:
“Artículo 5.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior los empleadores o las empresas cualquiera que sea su forma de
constitución y siempre que no formen parte del Sector Público Nacional, estarán obligadas a conservar los libros, correspondencia
y otros documentos relacionados con el desarrollo de su actividad empresarial, por un período que no excederá de 5 (cinco) años
contado a partir de la ocurrencia del hecho o la emisión del documento o cierre de las planillas de pago, según sea el caso.
Transcurrido el período a que se refiere el párrafo anterior, los empleadores podrán disponer de dichos documentos para su reciclaje
o destrucción, a excepción de las planillas de pago que deberán ser remitidas a la Oficina de Normalización Previsional.
En todo caso, inclusive en lo relativo a materia laboral, luego de transcurrido el mencionado período, la prueba de los derechos que
se pudieran derivar del contenido de los documentos citados, será de quien alegue el derecho.
Lo establecido en el presente artículo se aplicará sin perjuicio de las disposiciones referidas a obligaciones en materia tributaria
contenidas en el Código Tributario”.
(37) PIZARRO DÍAS, Mónica. “La planilla electrónica como medio de prueba en los nuevos procesos laborales”. En: “Jurídica”. Suplemento
de análisis legal de El Peruano del 18/06/2013, p. 7.
(38) Ídem
SOLUCIONES LABORALES
35
Luis Álvaro Gonzales Ramírez
1.4. Pericia
De acuerdo con lo establecido en el artículo 262 del Código Procesal Civil, la
pericia procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de
conocimiento especializado de naturaleza científica, tecnológica, artística u otra
análoga.
(39) Tal actuación es utilizada en muchas oportunidades en las inspecciones laborales de la autoridad administrativa ante el cuestiona-
miento de la información declarada en la Plame o consignada en documentos suscritos por el trabajador.
36
Primacía de la realidad y medios probatorios
La pericia que con mayor frecuencia se presenta en los proceso laborales son
las contables, en cuanto a partir de estas es posible identificar con precisión el pago
por los beneficios y/o derechos económicos que le asisten a las partes (identifican-
do la forma correcta de cálculo y los intereses que se hayan devengado desde el
nacimiento de la obligación: CTS, gratificaciones legales, remuneración vacacional,
indemnizaciones, participación en las utilidades, entre otros). Consciente de lo se-
ñalado en este párrafo, la NLPT ha establecido una precisión especial respecto a las
precias contables. El último párrafo del artículo 28 de la precitada legislación pro-
cesal se establece que los informes contables practicados por los peritos adscritos
a los juzgados de trabajo y juzgados de paz letrado tienen la finalidad de facilitar
al órgano jurisdiccional la información necesaria para calcular, en la sentencia, los
montos de los derechos que ampara, por lo que ha no se ofrecen ni se actúa como
medio probatorio.
Otra pericia que podrían presentarse son las referidas a las de carácter tecnoló-
gico vinculadas a determinar del funcionamiento de computadoras, maquinarias y/o
herramientas utilizadas por trabajadores en el desarrollo de la actividad empresarial,
a efectos determinar la responsabilidad en la remisión de información o accidentes
de trabajo y, en consecuencia, determinar la veracidad de los hechos que son objeto
de controversia. En casos como el descrito, así como otros en los que la pericia sea
sustancial en la resolución de la controversia (pericias no contables), corresponderá
actuarse la pericia como medio probatorio, para lo cual el juez laboral podrá requerir
la declaración del perito, el mismo que no presenciará la audiencia y solo ingresará
a ella en el momento que corresponda efectuar su exposición.
2. INSPECCIÓN JUDICIAL
En aplicación supletoria del Código Procesal Civil, la inspección judicial podrá
ser utilizada cuando el juez deba apreciar personalmente los hechos relacionados
con los puntos controvertidos.
Si bien tal medio probatorio no es comúnmente requerido en el proceso labo-
ral, nada impide que sea solicitado cuando así lo requiera la especial característica
de las circunstancias o puntos controvertidos, con la finalidad de que el juez tome
convicción de la realidad de los hechos, como podría ser la inspección de las insta-
laciones del centro de trabajo donde se ha producido un accidente profesional que
es materia de demanda o el cierre del centro trabajo de la empresa para identificar
el responsabilidad del pago de una indemnización.
SOLUCIONES LABORALES
37
Luis Álvaro Gonzales Ramírez
(40) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. Ara Editores – Universidad del Piura, 2004, p. 22.
(41) Cfr. SAGÜÉS, Néstor. Derecho Procesal Constitucional. Acción de Amparo. Vol. 3, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 248.
(42) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra editores, 2006, pp. 395 – 396.
38
Primacía de la realidad y medios probatorios
(43) DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. “La prueba de la relación laboral en el proceso constitucional de amparo”. En: Soluciones
Laborales. Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2010, p. 80.
(44) Ibídem, p. 76.
SOLUCIONES LABORALES
39
Capítulo III
Aplicación del principio de primacía
de la realidad
(45) La contratación temporal de trabajo bajo las modalidades reguladas por la LPCL, exigen para su utilización de una causa objetiva
de contratación. Al amparo del principio de causalidad, cualquier modalidad que sea utilizada sin sustentar en la causa desarrollada
por la legislación (o hacerlo de manera simulada y/o fraudulenta) supondrá la desnaturalización del contrato de trabajo temporal
entendiéndose la existencia de la configuración de la relación laboral de un contrato a plazo indeterminado. Para tal efecto deben
concurrir dos principios, el de causalidad para sustentar el fundamento teórico de la desnaturalización del contrato y, el de primacía
de la realidad para privilegiar la realidad de los hechos con la finalidad de validar la reincorporación del trabajador en la empresa
empleadora frente a la configuración de un despido arbitrario.
40
Primacía de la realidad y medios probatorios
SOLUCIONES LABORALES
41
Luis Álvaro Gonzales Ramírez
(48) Cfr. Entre otras: STC Exp. N° 04910-2007-PA y STC Exp. N° 04714-2008-PA
(49) Cfr. Entre otras: STC Exp. N° 03477-2008-PA, STC Exp. N° 1891-2009-PA, STC Exp. N° 00466-2009-PA, STC Exp. N° 05958-2008-PA,
STC N° 04481-2008-PA.
(50) Cfr. STC Exp. N° 04840-2007-PA.
(51) Cfr. STC Exp. N° 06321-2008-PA.
42
Primacía de la realidad y medios probatorios
Exp. N° 4239-2006-B.S.(S)
SOLUCIONES LABORALES
43
Luis Álvaro Gonzales Ramírez
Otro tipo de indicios o hechos que nos permiten verificar que una locación de
servicios esconde una relación laboral son, por ejemplo, la existencia conjunta de
diversos informes mensuales emitidos por la locadora sobre las labores realizadas,
tarjeta de marcado de ingreso y salida, adendas, recibos de honorarios profesio-
nales emitidos, fotos, tarjetas de felicitaciones, de agradecimiento, las hojas de
trabajo, etc.(55).
44
Primacía de la realidad y medios probatorios
todas las empresas a los trabajadores se les hace firmar una constancia de entrega
de muebles de trabajo que acredite la condición bajo comentario), consideramos
que para que la prueba sea fehaciente corresponderá ser acreditada mediante un
acta inspectiva.
Otra situación advertida por la jurisprudencia como un claro indicio de labora-
lidad se da cuando se verifica que al locador de servicios se le otorgan vacaciones,
es decir se le reconoce un derecho cuya dación es obligatoria en el marco de las
relaciones laborales. De igual manera también cuando se entregan al locador ciertos
montos a manera de liberalidades que usualmente se proporcionan a los trabaja-
dores. En ambos casos, podrá presentarse el documento que se haya extendido al
trabajador que comunique o contenga el acuerdo del pago de beneficio.
(…) entre los derechos de naturaleza laboral que genera el contrato de trabajo,
tenemos el derecho al descanso anual remunerado que ha sido reconocido en el
artículo 25 de la Constitución. En este sentido, el descanso anual remunerado se
concibe como tiempo cuya finalidad principal es la reposición de energías físicas
y mentales para la reanudación de la prestación laboral, y como manifestación
del ejercicio del derecho fundamental al disfrute del tiempo libre reconocido en
el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución.
Por lo tanto, cuando a un locador o prestador se le otorgan vacaciones se está
reconociendo que, en realidad, es un trabajador subordinado y que su relación
laboral ha sido encubierta mediante un contrato civil.
En el presente caso, con los contratos de prestación de servicios no personales
obrante de fojas 3 a 33, se acredita que el demandante trabajó para la Dirección
de Titulación y Saneamiento Legal del Proyecto Especial Titulación de Tierras y
Catastro Rural, desde el 4 de junio de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2003
y desde el 1 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2005, lo cual haría
suponer que entre las partes ha existido una relación civil.
Sin embargo, debe destacarse que con el documento obrante a fojas 37, queda
demostrado que la Dirección de Titulación y Saneamiento Legal del PETT le
concedió al demandante 15 días de vacaciones que se hicieron efectivas desde el
19 de diciembre de 2005 hasta el 2 de enero de 2006, es decir, que se le otorgó
un derecho que solo se les concede a los trabajadores que tienen una relación
laboral y no civil.
Exp. N° 04385-2007-PA/TC
SOLUCIONES LABORALES
45
Luis Álvaro Gonzales Ramírez
Los elementos referidos no son todos los que manifestarían una relación la-
boral pero creemos que son, en buena medida, los que más frecuentemente están
presentes cuando el vínculo laboral subyace a una locación de servicios. Recordemos
que, por contraposición a un contrato de trabajo, el locador lleva a cabo sus servicios
con total autonomía, por lo que no tendría motivo para prestar servicios exclusivos
y permanentemente a una empresa, ni sancionado por esta. Tampoco la entidad
contratante tendría por qué brindarle al agente sus herramientas de trabajo; este
no debería recibir vacaciones o cualquier otro beneficio que solo se entrega a un
trabajador en el sentido estricto de la palabra; no tiene que cumplir una jornada de
trabajo, no debe marcar su entrada y/o salida al lugar donde presta su servicios, etc.
Todos esos elementos supondrían medios probatorios válidos para la acreditación,
en aplicación del principio de primacía de la realidad, de un contrato de trabajo.
46
Primacía de la realidad y medios probatorios
SOLUCIONES LABORALES
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Luis Álvaro Gonzales Ramírez
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Primacía de la realidad y medios probatorios
Exp. Nº 2590-2003-IDA-(S)
SOLUCIONES LABORALES
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Luis Álvaro Gonzales Ramírez
Las controversias sobre remuneraciones son quizás, junto con las pretensiones
relativas al término de la relación laboral, los asuntos que provocan más procesos
laborales. Ello no es para menos, dadas las implicancias económicas y alimentarias
que posee la remuneración.
Recordemos que catalogar a un monto o ingreso del trabajador como concepto
remunerativo trae consecuencias de no poca importancia para las partes. Así, mientras
el trabajador verá aumentada la base de cálculo de sus beneficios sociales, el emplea-
dor verá incrementada la base imponible para calcular los aportes a la seguridad social.
Es evidente, entonces, que se produce una contraposición de intereses en torno a la
calificación remunerativa o no de las sumas que obtenga el trabajador. Este buscará que
la mayor parte de, o todos, sus ingresos calcen dentro del concepto de remuneración, a
la par que el empleador tratará que los montos que entrega sean en la menor medida
remuneraciones. En este último caso deberá atenderse todas las consideraciones que ha
regulado, como se indicó al inicio de este trabajo, la legislación y que ha desarrollado las
condiciones que suponen un ingreso remunerativo y, asimismo, aquellos ingresos que
cumpliendo con las características para tal efecto por disposición legal han sido califica-
das como ingresos no remunerativos en tanto cumplan con determinados requisitos que
establece la norma (artículos 19 y 20 del TUO de la Ley de CTS).
En este sentido resulta de vital importancia apreciar los casos en los que supues-
tas sumas entregadas al trabajador como conceptos no remunerativos, en realidad
tratan de encubrir una finalidad contraprestativa del empresario. Cabe resaltar que
el legislador ha establecido que ciertos montos entregados al trabajador no pueden
ser considerados como remuneraciones; no obstante ha establecido que tal carácter
responde a que su dación debe estar sujeta a ciertas condiciones cuya inobservancia
permite que sean considerados como remuneraciones.
Ahora, no es intención desarrollar en el presente acápite cada uno de los conceptos
no remunerativos que ha desarrollado la legislación laboral, sino precisar que correspon-
derá a la parte que demanda el reconocimiento del beneficio remunerativo acreditar el
encubrimiento de un concepto remunerativo mediante la entrega de conceptos sin dicha
calificación, para lo cual el trabajador deberá brindar los elementos indiciarios de que el
beneficio otorgado por su empleador incumple las condiciones y/o requisitos que ha desa-
rrollado la legislación (artículos 19 y 20 del TUO de la Ley de CTS), así como la jurispruden-
cia, para la entrega de tales beneficios, pasando a corresponder al empleador que el be-
neficio otorgado al trabajador califica verdaderamente como un ingreso no remunerativo.
Atendiendo la brevedad del presente trabajo, a continuación consideramos
acertado desarrollar el encubrimiento de los llamados pagos por fuera, práctica
usual en algunas empresas al tratar de esquivar la consideración remunerativa de
ciertas sumas, mediante su entrega como rentas de cuarta y/o tercera categoría.
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Primacía de la realidad y medios probatorios
Exp. N° 99-1564-161301JT01
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Jurisprudencia
EXP. N° 991-2000-AA/TC
SANTA
LIBERIO EDMAR VIDAL DOMÍNGUEZ
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Primacía de la realidad y medios probatorios
SOLUCIONES LABORALES
53
Luis Álvaro Gonzales Ramírez
caso sub iúdice, dicha vinculación se encuentra debidamente probada con las esti-
pulaciones contenidas en los contratos obrantes de fojas ciento treintiuno a ciento
sesenticuatro, el a quo ha establecido debidamente la presencia de los elementos
esenciales del contrato de trabajo, fundamentos que este Colegiado hace suyos en
virtud de la facultad contemplada por el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la
Ley Orgánica del Poder Judicial; Quinto: que, resulta particularmente relevante en
la presente causa la naturaleza de la labor prestada por el actor quien conforme al
fotochek obrante a fojas ciento veintiuno se desempeñaba como "obrero de cam-
po", lo cual per se determina el carácter subordinado de la prestación de trabajo
por lo que amerita la aplicación de la norma contemplada en el artículo 4 del Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728: Ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR: "En toda prestación
personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un
contrato de trabajo a plazo indeterminado", razón por la cual de conformidad con lo
expuesto en considerandos precedentes y con lo discernido en la venida en grado;
y, en aplicación del Principio de Primacía de la Realidad, se concluye de manera
inequívoca que entre las partes accionantes existió un contrato laboral; Sexto: que,
el principio de la primacía de la realidad es una de las herramientas más relevantes
del Derecho del Trabajo que en el caso peruano no solamente tienen un arraigo en
la jurisprudencia sino que incluso ya se encuentra positivizado en nuestro ordena-
miento legal de tal manera que nuestra legislación laboral ya contiene la doctrina
más recibida y actual del Derecho de Trabajo. Américo Plá Rodríguez señala que
"el principio de la primacía de la realidad significa que en caso de discordancia en-
tre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe
darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos".
(Los Principios del Derecho del Trabajo", Depalma Bs. As. 1998, pág. 313); Sétimo:
que, de lo que se trata es que en el ámbito de las relaciones laborales, algunos em-
pleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una
relación laboral y hacer aparecer como si se tratara de una relación de carácter civil
o comercial, por lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse a los
hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica.
De igual manera, este principio resulta de aplicación cuando con el objeto de burlar
algunos acreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la Seguridad
Social se trata de aparentar la existencia de una relación laboral; Octavo: que, este
principio se ha plasmado en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales no solo
de la judicatura laboral sino incluso del Tribunal Fiscal y del INDECOPI, siendo que
incluso el Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Tarapoto en el año
2000 ha acordado que "si el Juez constata la existencia de una relación laboral a pe-
sar de la celebración de un contrato de servicios civil o mercantil, deberá preferir la
aplicación de los principios de la primacía de la realidad y de irrenunciabilidad sobre
el de buena fe contractual que preconiza el Código Civil, para reconocer los derechos
laborales que correspondan"; Noveno:[(…)]; Décimo: que, al haberse determinado
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Primacía de la realidad y medios probatorios
precedentemente que la relación que ha vinculado a las partes era de naturaleza la-
boral a tiempo indeterminado corresponden al actor los beneficios sociales que han
sido determinados en la venida en grado, esto es, lo referido a las gratificaciones y
vacaciones. Que siendo así debe confirmarse dichos extremos teniendo en cuenta
que la demandada no ha formulado observación alguna a la forma de determinación
de dichos derechos; Décimo Primero: que, no está demás precisar que si bien la
instrumental de fojas ciento veintiuno ha sido presentada luego de haber transcurri-
do la etapa postulatoria, este Colegiado valora el mismo en virtud del principio de
adquisición, pues los medios probatorios una vez ingresados al proceso dejan de
pertenecer a la parte que los aportó y todos los partícipes del mismo pueden extraer
conclusiones de dichos medios, tanto más si como en el presente caso dicha prueba
fue puesta en conocimiento mediante la Resolución Nº 8 notificada a la demandada
mediante el cargo de fojas ciento veintiséis, sin que haya formulado cuestionamien-
to alguno; por estas consideraciones CONFIRMARON la Sentencia Nº 56-2003 del
treintiuno de marzo del dos mil tres de fojas ciento veintisiete a ciento veintinueve;
en consecuencia, ORDENARON que la emplazada pague al actor en el término de
ley la suma de S/. 7,357.97 (Siete Mil Trescientos Cincuentisiete Nuevos Soles
con Noventisiete Céntimos) con lo demás que contiene; en los seguidos por [(…)];
sobre Beneficios Sociales e Indemnización por Despido Arbitrario; y, los devolvieron
al Octavo Juzgado de Trabajo de Lima.
SOLUCIONES LABORALES
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