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Número 5 enero-marzo 2011

·
procesalcivil.es NUEVO
Número 5 | Enero-marzo 2011 | 5ª Época

OBSERVATORIO
TRIBUNA
DE LA JUSTICIA
Daños civiles en el matrimonio Negación del secreto profesional
a las comunicaciones emitidas
por los abogados internos de empresa
FORO DE OPINIÓN
El abuso de la mayoría en la política de
dividendos. Un repaso por la jurisprudencia
¿Reforma de la Ley de Arbitraje? (I)
La actualización de las deudas de valor
en el ámbito administrativo

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da respuesta a dudas o interpretaciones, a lagunas jurídicas y en la que los prestigiosos auto-
Editorial
res que abordan su contenido, aportan toda su experiencia y conocimiento en la materia.

Dirección: VICENTE GIMENO SENDRA «Nuevo» Reglamento

Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

Coordinadores: JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO, TOMÁS LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ,

MANUEL ORTELLS RAMOS, ERNESTO PEDRAZ PENALVA Y F. RUIZ MARCO de la Corte de Arbitraje
del ICAM
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 sumario
Número 5. Enero-marzo 2011. 5ª Época

EDITORIAL 4

TRIBUNA
• Daños civiles en el matrimonio. Por Luis Díez-Picazo 7

FORO DE OPINIÓN
• El abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la juris-
prudencia. Por Jesús Alfaro y Aurora Campins 19
• ¿Reforma de la ley de arbitraje? (I). Por Miguel Ángel Fernández-Balles-
teros 27
• La actualización de las deudas de valor en el ámbito administrativo.
Por J. Leandro Martínez-Cardós Ruiz 36

OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS

• Estudio y análisis de la actividad de la justicia a través de la interlocución
permanente con la Administración 41

NOVEDADES LEGISLATIVAS Y JURISPRUDENCIALES

• Lo más reseñable de las sentencias y las normas recientemente publicadas 55

NOTICIAS
• Las principales noticias en el mundo del Derecho 63

SERVICIOS
• Novedades, información sobre servicios colegiales, cursos 67

ILUSTRE COLEGIO
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Consejo de Redacción: José María de Areilza, José Antonio Choclán, Román Gil, Javier Rivera,
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no coinciden necesariamente con la línea editorial de OTROSÍ

| Número 5 | enero-marzo 2011 3

Editorial

«Nuevo» Reglamento de la Corte

de Arbitraje del ICAM

E
s ciertamente un hecho conocido que desde hace algunos años el
arbitraje está de moda. La Ley 60/2003, de Arbitraje, ha supuesto un
innegable avance respecto de la legislación anterior y, al incorporar
los principios de máximo respeto a la autonomía de la voluntad de
las partes, mínimo formalismo, máxima flexibilidad y mínima inter-
vención de los órganos jurisdiccionales, propios de la Ley Modelo
UNCITRAL, ha colocado a nuestro país entre los más avanzados y
desarrollados del mundo en materia arbitral.

Por otro lado, al adoptar un sistema monista, que da un tratamiento prác-

ticamente idéntico al arbitraje doméstico y al internacional, el legislador
de 2003 no ha ocultado su propósito de convertir a España en sede de
arbitrajes internacionales, especialmente pensando en las compañías del
mundo latinoamericano.

A este claro avance legislativo se han sumado dos factores que han con-
tribuido a pontenciar el arbitraje como medio alternativo de resolución
de conflictos: por un lado, la habitual lentitud de nuestro sistema de
Administración de Justicia, que hace bueno el dicho de que «una justicia
lenta, no es justicia»; y, por otro, el proceso de internacionalización de
la empresa española, que requiere de un foro neutral para ventilar sus
disputas cuando contrata o invierte fuera de nuestras fronteras, cosa que
sólo es posible hallarlo en el arbitraje.

Esta relativamente reciente situación está propiciando una gran explo-

sión de todo lo que tiene que ver con la institución arbitral: aparecen
nuevos centros de arbitraje; los existentes se dotan de nuevos medios y
revisan sus reglamentos; los foros y seminarios se prodigan por doquier;
aumenta el número de los aspirantes a árbitros.., todo, en fin, orientado
en buena medida a aprovechar esta nueva y provechosa fuente de gene-
ración de negocio.

Y es precisamente aquí donde, al socaire de esta nueva fuente de nego-

cio, todos los profesionales del arbitraje —instituciones, abogados, árbi-

4 | Número 5 | enero-marzo 2011

«Nuevo» Reglamento de la Corte de Arbitraje del ICAM
Desde el mismo momento en
que la nueva Junta de Gobierno
asumió su mandato, abordó
una profunda reestructuración
de la Corte del Colegio para
dotarla de las necesarias
características de modernidad,
profesionalidad, transparencia
y calidad que los nuevos
tiempos del arbitraje demandan
Se han revisado las tasas de
administración y los baremos
para fijar los honorarios de
los árbitros, con el objeto de
compaginar un coste razonable
para las partes con una justa
retribución de quien ha de
ejercer la función arbitral
| Número 5 | enero-marzo 2011
tros— corren el riesgo de olvidar una cuestión absolutamente esencial:
que el arbitraje tiene mucho de servicio público. Cuando el ciudadano,
que paga sus impuestos para contar con un sistema de Administración
de Justicia estatal, opta por el arbitraje en lugar de por la jurisdic-
ción ordinaria, es porque espera obtener de aquél una respuesta en
términos de coste, tiempo y calidad superior a la que obtiene de ésta.
En consecuencia, si no queremos matar a la institución arbitral, todos
tendremos que hacer lo necesario para no defraudar las legítimas ex-
pectativas de ese ciudadano que opta por este sistema alternativo de
resolución de conflictos.
El ICAM es consciente de esta grave responsabilidad y, por ello, des-
de el mismo momento en que la nueva Junta de Gobierno asumió su
mandato, abordó una profunda reestructuración de la Corte del Co-
legio para dotarla de las necesarias características de modernidad,
profesionalidad, transparencia y calidad que los nuevos tiempos del
arbitraje demandan.
El primer paso en esta línea fue revisar la lista de árbitros, con el
fin de que, sin perjuicio del derecho de todos los compañeros que
cuenten con el mínimo de antigüedad exigido de optar a formar parte
de la misma, todos los que resultaran finalmente incluidos en la lista
acreditaran sus conocimientos y experiencia en alguna o algunas de
las especialidades que oportunamente se determinaron. Esta exigen-
cia podrá verse reforzada en el futuro —mediante la implantación de
entrevistas previas, cursos de formación obligatorios o escrutinio
previo del laudo en todos los casos— de aprobarse, como es previ-
sible, el Proyecto de Reforma de la Ley de Arbitraje, actualmente en
fase de tramitación parlamentaria, que contempla la obligación de
las cortes de arbitraje de velar por la capacitación de los árbitros y
la calidad de los laudos.
En aras de una mayor transparencia en el proceso de designación de
árbitros, la Comisión de Arbitraje ha procurado seguir un sistema rota-
torio, sirviéndose para ello de la clasificación por especialidades y de los
nuevos sistemas informáticos que se han desarrollado a este fin, y que
sin duda están facilitando enormemente su labor.
Se han revisado, igualmente, las tasas de administración y los baremos
para fijar los honorarios de los árbitros, con el objeto de compaginar un
coste razonable para las partes con una justa retribución de quien ha de
ejercer la función arbitral.
Y, finalmente, se ha modificado el reglamento de arbitraje de la Cor-
te. De esta forma, el procedimiento hasta ahora existente, y que ha
pasado a denominarse procedimiento abreviado, se aplicará a asun-
tos cuya cuantía, sumada la de la demanda y la de la eventual recon-
vención, no supere los 100.000 euros, o tenga cuantía indeterminada
y no sea posible determinarla, y para asuntos por encima de la citada
cifra o de cuantía indeterminada pero que la Corte considere que así
procede, se aplicará el procedimiento ordinario, que no es sino trans-
posición del reglamento elaborado por el Club Español del Arbitraje,
sin duda uno de los reglamentos más avanzados a nivel mundial.
5
Editorial
En próximas fechas celebraremos un acto, al que por supuesto es-
tarán invitados todos los compañeros con objeto de presentar este
nuevo reglamento.

Con todas estas medidas, en fin, estamos seguros de que estamos

dando a nuestra Corte, que no es si no la Corte de todos los abogados
del ICAM, los necesarios instrumentos para cumplir con esa función
de servicio público de calidad que todos perseguimos.

La Junta de Gobierno
del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

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 T TRIBUNA

DAÑOS CIVILES EN EL MATRIMONIO

Luis DÍEZ-PICAZO
Catedrático de Derecho Civil

D ado que no hay ningún impedimento legal a las acciones de responsabilidad civil extracontractual
entre marido y mujer, si una de las partes de la relación matrimonial por acción u omisión, inter-
viniendo culpa o negligencia, causa daño en bienes patrimoniales de la otra, tendrá que responder
de los daños con ello causados. Sobre esta premisa, el autor desarrolla un profundo estudio del régimen de los
daños civiles en el matrimonio abordando incluso los aspectos más vidriosos, como la posible indemnización de
los daños morales.

1.—En la revista Actualidad Jurídica, Aranzadi, año
XVIII núm. 766, aparece un artículo de Adrián Pérez
Mayor, titulado «Revolución en el Derecho de familia:
indemnización por daño moral», en el que, tras hacer
algunas referencias a las líneas anteriormente seguidas
por la jurisprudencia, alude a la aparición de varias sen-
tencias, sobre todo de audiencias provinciales como, por
ejemplo, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,
de 5 de junio de 2006 (homosexualidad del esposo ocul-
tada a la esposa); o de la Audiencia Provincial de Cádiz
de 4 de diciembre de 2006 sobre un supuesto desconoci-
miento por parte de la esposa de un anterior matrimonio
del marido.
La segunda referencia que tengo que hacer, es a la
sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sen-
tencia 512/2009 de 30 de junio, de la que, tampoco hace
demasiado tiempo, fue Ponente doña Encarnación Roca
i Trías.
Ante un Juzgado de Primera Instancia de Madrid in-
terpuso demanda de juicio ordinario don Paulino contra
la Asociación Civil Dianética, Centro de Mejoramiento
Personal, AC, la Iglesia de la Cienciología y doña Reme-
dios. La súplica de esta demanda pedía que se condenara
a los demandados a pagar solidariamente al actor una
indemnización de 35 millones de pesetas u otra que se
estimara más pertinente, por el daño moral producido al
actor tras ser captada doña Remedios en la Asociación y
en el Centro mencionados, ambos pertenecientes a la de-
nominada Iglesia de la Cienciología, que tiene como doc-
trina la llamada Dianética, y ser privada, posteriormente,
y en contra de su voluntad de su hijo Maximiliano. Madre
y niño habían sido llevados a la sede de la organización
o secta que se encuentra en algún lugar del extranjero

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Tribuna
ignorándose el domicilio y el estado físico y mental en
que se encontraban.
La representación del Centro de Mejoramiento Perso-
nal, AC, solicitó la desestimación íntegra de la demanda.
Este pleito terminó por sentencia del Juzgado de Primera
Instancia núm. 12 de Madrid, de 2 de abril de 2003, en la
que se desestimaba la demanda inicial. La sentencia del
Juzgado de Primera Instancia núm. 12 fue después con-
firmada por la Sección 18.ª de la Audiencia Provincial en
sentencia de 27 de octubre de 2004. Don Paulino promo-
vió un recurso de casación articulándolo sobre un moti-
vo único en el que acusaba infracción de los arts. 1968
y 1969 del Código Civil y la doctrina legal del Tribunal
Supremo.
La sentencia del Tribunal Supremo al principio re-
cordada declaró haber lugar al recurso de casación, casó
y anuló la sentencia recurrida y estimó parcialmente la
demanda de don Paulino condenando a doña
Remedios a indemnizar a don Paulino con la
cantidad de sesenta mil euros, incrementado
en dos puntos desde el día en que se dictó la En casos de daños continuados, el cómputo del plazo
resolución. La sentencia de la casación, sin em- de prescripción no se inicia hasta la producción del
bargo, absolvió a los codemandados Centro de resultado definitivo, por lo que, a la inversa, mientras
Mejoramiento Personal, AC y Asociación Civil no desaparezca la causa determinante del resultado
Dianética.
Hay, en primer lugar en la sentencia un tra-
tamiento de la prescripción extintiva porque los
recurridos consideraban que la acción estaba prescrita,
partiendo sobre todo del dato de que la fecha decisiva
para la interposición de la demanda se había producido
el 23 de agosto de 1991 y la demanda había sido pre-
sentada en octubre de 1998, por lo que había trascurrido
con creces el plazo de un año del art. 1968 del Código
Civil, establecido para el ejercicio de acciones derivadas
de responsabilidad extracontractual como es la que se
había formulado.
Alegaban además los demandados el derecho de doña
Remedios a la libertad religiosa y la ausencia de auténtico
núcleo familiar, al faltar toda relación de convivencia, y la
falta de atención de don Paulino hacia su hijo, a quien, se-
gún la impugnación del recurso, había reconocido a pesar
de no ser hijo biológico suyo.
El Juzgado de Primera Instancia había entendido que
el daño contemplado era un daño continuado consisten-
te en haber privado al demandante del trato del menor,
de manera que el inicio del cómputo del plazo no podía
contarse desde un día concreto, sino que se mantenía en
el tiempo mientras la situación subsistiera. Lo que signifi-
caba, a juicio del juzgado, que se trataba de una hipótesis
de los llamados «daños continuados». En estos casos de
daños continuados, el cómputo del plazo de prescripción
8 | Número 5 | enero-marzo 2011
no se inicia hasta la producción del resultado definitivo,
por lo que, a la inversa, mientras no desaparezca la causa
determinante del resultado antijurídico, no comienza a
correr el plazo. En concreto, en el caso debatido la pres-
cripción debía iniciarse al transcurrir un año desde que
finalizara el derecho del demandante a la guarda y custo-
dia del hijo por cumplir éste la mayoría de edad. El menor
había nacido el 23 de agosto de 1984 y adquirido la ma-
yoría de edad el 23 de agosto de 2002, por lo que debe
entenderse que un año después se consolidó el daño.
La sentencia, como ya se había anticipado, estimó el
recurso de don Paulino, fundado, hay que decirlo desde
ahora en el art. 1902 y en la existencia de responsabilidad
extracontractual, al llegar a la conclusión de que el recur-
so debía ser estimado, la sentencia adopta el método de
contrastar las características del caso que había que de-
cidir con los requisitos que se han venido exigiendo para
la existencia de la obligación de responder.
antijurídico, no comienza a correr el plazo
El primero de estos requisitos, dice la sentencia, es
la concurrencia de una acción u omisión en la que hu-
biera intervenido culpa o negligencia. Según la sentencia
de acuerdo con los antecedentes hay que distinguir entre
la conducta de doña Remedios y la de los demandados.
Doña Remedios efectuó un acto contrario a derecho en
un doble sentido —dice la sentencia—. En primer lugar
impidió que el menor, su hijo, pudiese relacionarse con
su padre, vulnerando así el art. 160. En segundo lugar,
oponiéndose a la ejecución de la sentencia que otorgaba
al padre la guarda y custodia, por tanto concluye en este
punto la sentencia, conociendo el contenido de las diver-
sas sentencias que ella misma recurrió, debe considerarse
que hubo una acción deliberada dirigida a cometer un ac-
to consistente en impedir las relaciones paternofiliales. Y
lo mismo ocurre con los demás demandados como son
Asociación Civil Dianética, Centro de Mejoramiento Per-
sonal, AC. La influencia que se puede haber ejercido en
doña Remedios, la cual no puede ser objeto de decisión
en esta sentencia por falta de prueba y para proteger el
principio de libertad religiosa recogido en el art. 16 de la
Constitución Española y tampoco puede serle atribuida
ninguna acción u omisión dirigida a impedir las relaciones
entre padre e hijo básicamente porque no concurre en
ellas la necesaria imputación objetiva. La consecuencia
Daños civiles en el matrimonio
de ello es que la acción de responsabilidad debe quedar
limitada a doña Remedios.
El segundo elemento que hay que estudiar —conti-
núa razonando la sentencia— es si concurría o no daño.
El problema de las relaciones entre los progenitores sepa-
rados en orden a la facilitación de los tratos de quien no
convive con los hijos, cuya guarda y custodia ha sido atri-
buida al otro progenitor, presenta problemas complejos
al punto que en diversas reuniones internacionales se ha
mantenido el principio de sanción al progenitor incumpli-
dor para proteger no sólo el interés del menor sino el del
que no convive con él.
El daño existe —dice la sentencia— y no es única-
mente la imposibilidad de ejercicio de la patria potestad
y del derecho de guarda y custodia, porque en este caso
sólo podría ser reclamado por el menor afectado por el
alejamiento impuesto por el progenitor que impide las
relaciones con el otro, sino que consiste en la imposibili-
dad de que un progenitor tenga relaciones con el hijo por
impedirlo quien se encuentra de hecho a cargo del menor.
Aparte de ello, la sentencia dice que hay que tener
en cuenta otro factor. Y es que —añade— el moderno
Derecho de familia rechaza la imposición coactiva de
obligaciones que puedan limitar la personalidad de los in-
dividuos, por lo que, aun cuando sea posible sancionar el
incumplimiento de las obligaciones entre padres e hijos,
se imponen modulaciones en interés de los propios hijos.
Este tipo de daños —añade la sentencia— ha empezado
a ser considerado en diferentes Tribunales como fuente
de indemnización. Así, el Tribunal de Roma, en sentencia
de 13 de junio de 2000, en un caso de incumplimiento
reiterado del derecho de visitas, condenó a la madre a
indemnizar al padre por haberlo impedido y consideró,
además, que el derecho de visita del padre no guardador
constituye para él un verdadero deber hacia el
hijo. Entendió por ello que la madre debía sa-
tisfacer los daños morales, porque el padre no
podía cumplir estos importantes deberes hacia
el hijo, ni satisfacer su derecho a conocerlo, a
frecuentarlo y educarlo en razón y en propor-
ción de su propio sentido de la responsabilidad
y del prolongado y vano empeño puesto en la
satisfacción de tal derecho.
La Comisión Europea de Derechos Huma-
nos, sin embargo, no condenó a Dinamarca en su reso-
lución de 20 de octubre de 1998, por entender que no
había violación de la Convención europea de los Dere-
chos Humanos en un caso en el que las autoridades de
un Estado suspendieron el derecho de visita en atención
del menor. Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos
humanos en la sentencia de 13 de julio de 2000 condenó
a Alemania (caso Elholz) por violación de los arts. 6.1 y 8
| Número 5 | enero-marzo 2011
del Convenio, en un caso en que los tribunales alemanes
habían denegado al padre no matrimonial el derecho de
visitas, sobre la base de la negativa de un hijo de cinco
años, que sufría el síndrome de alineación parental (sic)
recordando que el concepto de familia no se limita a las
relaciones basadas en el matrimonio.
Además de todo ello, el tribunal recuerda que para
un padre y su hijo estar juntos representa un elemento
fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre
los padres se haya roto y que las medidas internas que lo
impidan constituyen una injerencia en el derecho prote-
gido por el art. 8 del Convenio.
Es verdad que el Tribunal no condenó al otro progeni-
tor sino al Estado alemán, pero de esta sentencia se debe
extraer la doctrina según la cual constituye una violación
del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio,
impedir que los padres se relacionen con los hijos habidos
éstos dentro o fuera del matrimonio.
El tercer elemento para el nacimiento de la obligación
de responder es la relación de causalidad, entendida en
este caso no tanto cuanto en sentido de causalidad jurídi-
ca con utilización de los criterios de imputación objetiva
que la Sala venía utilizando ya.
En virtud de todo lo expuesto, que conviene resumir
la sentencia reconoce la existencia de daño moral y con-
sidera adecuada una indemnización de sesenta mil euros.
2.—Tal vez sea ya éste —introducidos ya en el tema—
el momento de comenzar a estudiar las aportaciones
doctrinales. No hay que decir las más recientes porque
en un tema del que se puede predicar una evidente mo-
dernidad, todas ellas son novedosas.
La regla contenida en el art. 1902 del Código Civil no
contiene ninguna excepción que impida su aplicación
a cualquiera que haya ocasionado un daño, y con
mayor razón cuando se trata de responsabilidad civil
ocasionada por un delito
Abrió el juego Encarna Roca con un trabajo denomi-
nado «La responsabilidad civil en el Derecho de familia.
Venturas y desventuras de cónyuges, padres e hijos en el
mundo de la responsabilidad civil», que se publicó en un
libro colectivo titulado Perfiles de la responsabilidad civil
en el nuevo milenio, coordinado por Juan Antonio Moreno
Martínez y editado por Dyckinson en el año 2000, pág.
533. La autora dice que la cuestión que se plantea es la
9
Tribuna
de saber si entre familiares se aplican las mismas reglas
que en los daños ocasionados a extraños; o bien se tipi-
fican daños determinados excluyéndose todos
los que no se encuentren en esa tipificación. La
autora reconoce que no se trata de una cuestión
fácil de responder y que la regla contenida en el El Estado protege los derechos de los individuos frente
art. 1902 del Código Civil no contiene ninguna a todos, incluidos los miembros de la propia familia, lo
excepción que impida su aplicación a cualquie-
ra que haya ocasionado un daño, y con mayor
razón cuando se trata de responsabilidad civil
ocasionada por un delito.
La autora recuerda que los autores anglo-
sajones se ocuparon de argumentar por qué no existían
daños entre cónyuges haciéndolo a partir de un texto que
se encuentra en el Génesis 2.24. y que básicamente sos-
tiene que el marido y la mujer en el derecho son una sola
persona. Existe, al respecto, un texto de Blackstone y uno
de Prosser con la misma fundamentación. Sin embargo,
la situación histórica ha ido cambiando y Prosser ha pues-
to de relieve que en Estados Unidos, ya en 1910 un juez
llamado Harlan, rechazó los argumentos que justificaban
la impunidad entre marido y mujer y que actualmente la
Married Women’s Act admite la acción contra el otro cón-
yuge por los torts ocasionados intencionalmente o por
culpa. Lo mismo ha ocurrido en Inglaterra, donde la re-
gla de que no existían daños entre cónyuges fue cayendo
en desuso y fue, finalmente, derogada por la Law Reform
(Husband and Wife) de 1962, donde se reconocía a cada
cónyuge legitimación para interponer acciones contra el
otro como si no hubieran estado casados, de manera que
de la prohibición absoluta se ha pasado a la permisividad
absoluta. Encarna Roca recuerda que una de las razones
más importantes para el paso a la permisividad fueron los
accidentes de automóviles, donde se reconoció tempra-
namente la legitimación de la esposa para demandar a la
compañía aseguradora del marido por los daños ocasio-
nados como consecuencia de la conducción por éste de
los vehículos de motor.
En España nunca se ha discutido el tema, aunque
también es cierto que no se ha aplicado nunca conscien-
temente la doctrina contraria. Desde el punto de vista
de los delitos siempre ha existido en el Derecho penal
español la exención de responsabilidad criminal por los
hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se
causaren los cónyuges, ascendientes y descendientes o
afines. Esta regla que existía ya en el art. 580 del Código
Penal de 1870, se ha ido manteniendo en todos los có-
digos penales posteriores incluido el de 1995. Es verdad
que en todas estas normas se proclama la exención de la
responsabilidad criminal, pero se mantiene la responsa-
bilidad civil. La autora citada pone de manifiesto cuáles
son los problemas en los que se debate la responsabilidad
civil cuando se trata de aplicar sus reglas entre miembros
10
de una misma familia, que en resumidas cuentas son los
siguientes:
que le lleva inevitablemente a examinar
la cuestión de los daños causados entre miembros
de parejas no casadas
1.º.—La necesidad de distinguir entre normas civiles
y normas penales debido al distinto fundamento a que
unas y otras responden.
2.º.—La necesidad de distinguir entre daños persona-
les y daños patrimoniales, pues los daños causados a las
personas aparecen tipificados en el Código Penal como
delitos o faltas, pero no podemos decir lo mismo del pa-
trimonio.
3.º.—Las legitimaciones para reclamar por daños cau-
sados a familiares tienen sus reglas específicas y funda-
mentalmente la de que nadie puede reclamar por el daño
causado al cónyuge o a un pariente próximo a no ser que
esa persona haya sufrido también un daño propio.
Al continuar su investigación, la autora pone de relie-
ve que la admisión o inadmisión de un principio general
depende mucho del concepto de familia que exista en el
ordenamiento de que se trate. Un sistema basado en la
consideración de la familia como unidad excluirá los da-
ños entre familiares, mientras que otro basado en la pro-
tección del individuo admitirá reglas de responsabilidad.
La autora defiende su idea expresada en otros lugares de
que la familia debe considerarse como un instrumento
al servicio del individuo y que la base de su regulación es
siempre la protección de estos derechos. La idea es que
el Estado protege los derechos de los individuos frente
a todos, incluidos los miembros de la propia familia, lo
que le lleva inevitablemente a examinar la cuestión de los
daños causados entre miembros de parejas no casadas.
Continuando su exposición, la profesora Roca expone
lo que llama «La tesis de los daños entre familiares», que
trata de dar respuesta a los problemas en que se debate la
responsabilidad civil cuando se trata de aplicar sus reglas
entre los miembros de una misma familia. Sus problemas
pueden concretarse en las siguientes proposiciones:
1.º.—La necesidad de distinguir entre normas pena-
les y normas civiles, debido al distinto fundamento a que
cada una de ellas responde. Las normas penales tienen
como fundamento la protección de un interés público.
| Número 5 | enero-marzo 2011
Daños civiles en el matrimonio
2.º.—La necesidad de distinguir entre daños persona-
les y daños patrimoniales. Según la autora no hay ningún
ámbito exento de responsabilidad penal cuando las ac-
ciones u omisiones afectan a la vida y a la integridad física
de las personas.
La tesis general de Encarna Roca es que el principio
general del art. 1902 del Código Civil se aplica en el ám-
bito de las relaciones familiares, pero se construye de
forma distinta cuando el daño se ha ocasionado en las
relaciones entre cónyuges o entre determinados parien-
tes. No existe, pues, inmunidad y no se rompe el principio
de que quien causa daño debe resarcirlo. Lo que ocurre,
dice Encarna Roca, es que la ley ha tipificado determi-
nados daños, previendo cuál va a ser la consecuencia.
Como ocurre por ejemplo con lo dispuesto en el art. 98
del Código Civil.
En el art. 98, el Código reconoce un derecho de in-
demnización al cónyuge de buena fe cuyo matrimonio
haya sido declarado nulo si ha existido convivencia con-
yugal y, además, se atiende a las circunstancias previstas
en el art. 97. Se ha querido ver también indemnización
entre cónyuges en la pensión compensatoria de que ha-
bla el art. 97. Y se ha incidido en la regulación que el có-
digo contiene de los daños y perjuicios causados por la
promesa de matrimonio.
Mi opinión personal es que sólo nos colocaremos en
condiciones para examinar la cuestión debatida si de-
jamos fuera de nuestro análisis los supuestos de lo que
podemos llamar «daños especiales». La exposición de
Encarna Roca se cierra con la siguiente conclusión. El tipo
de familia aceptado en la Constitución permite entender
que no se excluyen las acciones de responsabilidad civil
por daños ocasionados en el seno de las relaciones que
se originan. Esto resulta clarísimo —a juicio de la auto-
ra— en el caso de los delitos cometidos entre parientes
en los que no se excluye la responsabilidad civil por el
daño que haya producido, independientemente de que
en algunos casos exista una excusa legal. Sin embargo,
en el ámbito civil las cosas no son especialmente claras.
La conclusión es la de que en el código existe el principio
de tipicidad de modo que se prevén determinados daños
que tienen específicamente la forma de resarcimiento y
quedan pendientes aquellos que no se hayan tipificado.
Aplicar entonces la regla del art. 1902 resulta bastante
difícil, pero si este daño se produjera, nada impediría apli-
car el principio de que quien causa daño paga, porque las
relaciones familiares no son causa de impunidad.
3.—La segunda de las obras monográficas a las que
parece preciso hacer referencia en este lugar lleva por
título Daños civiles en el matrimonio y ha sido publicada
en el año 2009 en la Editorial por Wolters Kluwer Espa-
ña S.A. por un profesor chileno, doctorado en Salamanca
| Número 5 | enero-marzo 2011
llamado David Vargas Aravena. Este autor ha examinado
los presupuestos del problema, señalando que uno de los
primeros argumentos invocados para desestimar la apli-
cación de las normas de responsabilidad civil, se encuen-
tra en el dato de que en el interior del Derecho de familia
existirían ciertas inmunidades o privilegios que permiti-
rían derogar o alterar la normal aplicación de las normas
de resarcimiento, estableciendo de una u otra forma una
dosis de libertad para que los miembros de la familia pue-
dan causar daños sin tener que indemnizarlos amparán-
dose precisamente en la relación familiar. Tras ello David
Vargas pasa al art. 39 de la Constitución para extraer de
este precepto constitucional la idea, que pone en boca de
muchos de nosotros, de que la familia es un instrumento
al servicio del individuo cuya finalidad esencial es facilitar
a sus miembros el ejercicio de sus derechos fundamenta-
les. Siguiendo las huellas de algunos civilistas italianos, el
autor que comentamos, trata de colocar el centro de gra-
vedad en lo que llama violación de derechos conyugales o
de los derechos dimanantes de las relaciones conyugales.
En su pensamiento, según creo, el deber de resarcimiento
por incumplimiento de obligaciones no se reconoce con
carácter general. El autor pertenece al grupo de quienes
entienden que las obligaciones incumplidas mencionadas
en el art. 1101 del Código Civil sólo son obligaciones con-
tractuales y que de las obligaciones legales no se puede
sacar la consecuencia de una general obligación de in-
demnización de daños y perjuicios. Tema que debemos
dejar entre paréntesis porque es, seguramente, uno de
los puntos difíciles de la cuestión que estamos tratando
de examinar. La referencia, sin duda larga, a los deberes
conyugales parece también determinada por la necesidad
política de dotarlos de alguna trascendencia jurídica en el
plano moral que a algunos les parece más urgente desde
el momento en que la ley reformista de 1981 permitió el
ejercicio de acciones de separación, sin referencia explí-
cita a los anteriormente citados deberes conyugales. No
obstante lo dicho, en el libro que comento —pág. 179— se
puede leer que existe una doctrina y una jurisprudencia
que si bien estiman que no son resarcibles los daños cau-
sados por incumplimiento de los deberes conyugales, se
admiten el resarcimiento de otros daños causados entre
cónyuges, ocasionados por un hecho (acción u omisión)
que es constitutivo de delito o falta o de infracción de
derechos fundamentales, o de una violación del principio
general de neminem laedere poniendo, además, de ma-
nifiesto que hay autores como Roca Trías, Ferrer Riba y
Rodríguez Guitián, que aunque rechazan la aplicación de
las normas de la responsabilidad civil frente a los daños
causados entre cónyuges por incumplimiento de deberes
conyugales sostienen expresamente lo contrario cuando
el daño es consecuencia de un hecho que es constitutivo
de delito o falta.
11
Tribuna
No obstante lo dicho, casi inmediatamente después
—pág. 204— el autor citado se enfrenta con la reparación
del daño causado por infracción de deberes conyugales
con infracción o violación del art. 1902, lo cual no deja de
ser, como se habrá reconocido, por lo menos, chocante.
Hay que hacerse eco asimismo de la advertencia que
el autor hace —pág. 331— en sentido de que el recurso
al art. 1902 del Código Civil y a la tutela aquiliana, sólo
se justifica para los daños patrimoniales no comprendi-
dos en el art. 98 en relación con la numeración del art.
97 del Código Civil, y para los daños morales, que sean
consecuencia de la nulidad matrimonial. Sin embargo,
en cuanto a los daños, cualesquiera que sean éstos, pa-
trimoniales o morales, ocasionados durante la vigencia
del matrimonio y anterior a la declaración de nulidad, el
autor expresa sus dudas sobre la aplicación del art. 1902,
inclinándose a pensar que el camino adecuado para ob-
tener la indemnización en estos casos es el art. 1101, es
decir, la responsabilidad civil contractual u obligacional
como también la llama el autor.
4.—El tercero de los estudios que en los últimos tiem-
pos se ha dedicado al tema que estamos estudiando se
debe a la pluma de Aurelia Romero Coloma. Lleva por
título «Indemnización entre cónyuges y su problemática
jurídica» y se encuentra publicado en el núm. 715 de la
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. De la misma au-
tora hay un trabajo con el titulo de «Daños civiles entre
cónyuges y ex cónyuges», publicado en Actualidad Jurídi-
ca, Aranzadi, año XVII, núm. 800, de 10 de junio de 2010.
En el resumen que suele acompañar desde no hace
mucho tiempo este tipo de trabajos, la autora dice que
ella aboga por la concesión de indemnización entre espo-
sos y ex esposos, cuando se ha producido un da-
ño a uno de los consortes frente al otro y apunta
que poco a poco, aunque con ciertas reticencias
y timideces se va abriendo paso la idea de que
también en el seno de la comunidad familiar se timideces se va abriendo paso la idea de que también
debe dar lugar a indemnizaciones, superando así en el seno de la comunidad familiar se debe dar lugar a
un viejo prejuicio. En concreto en su trabajo esta
autora comienza repitiendo la vieja posición del
Derecho anglosajón que había sido ya recorda-
da por E. Roca cuando los autores anglosajones
hablaban de la unidad dentro del matrimonio.
Al examinar la cuestión en nuestro país, donde, se-
gún ella, nunca se había discutido el tema, aunque habrá
que admitir asimismo que tampoco se había aplicado
de manera consciente una doctrina contraria, tiene que
recurrir a la posición de la legislación penal y a algunas
sentencias del Tribunal Supremo. Alude, en primer lugar,
a la posición del Código Penal de 1870 que reconoció,
como todos los posteriores, la exención de responsabili-
dad penal en los delitos económicos entre cónyuges así
12
como entre ascendientes y descendientes, si bien man-
tuvo la responsabilidad civil que fuera consecuencia de
tales delitos con una posición que a la autora le pare-
ce laudable por motivos probablemente intrafamiliares
(perjudicaría a veces al ofendido mismo descubriendo
sus secretos domésticos, introduciría la consternación
en las familias y rompería del todo los vínculos entre los
individuos, y produciría entre ellos un elemento perpetuo
de rencores y discordias), añadiendo después que no se
permite la persecución penal no sólo por un principio de
conveniencia, sino por la alteración que sufren el carácter
y la naturaleza de la acción en el caso que nos ocupa. Se
introduce después en lo que considera las más llamativas
sentencias del Tribunal Supremo comenzando por la de
22 de julio de 1999. En esta sentencia, una persona —el
demandante— había tenido dos hijos de su matrimonio,
después se había producido el divorcio y, finalmente,
se descubrió que uno de los hijos no era hijo biológico
del presunto padre. No obstante ello este último había
contribuido a los gastos de alimentación, de educación,
etc. Después pedía una indemnización, que no se sabe
si es verdadera indemnización o una pretensión de res-
titución por enriquecimiento sin causa. Según la autora
las dos acciones, la de restitución de enriquecimiento y
la de indemnización de un daño (que debía ser un daño
moral) se encontraban unidas. Las pretensiones del de-
mandante habían sido desestimadas. Al parecer también
la sentencia admitió la ignorancia real que respecto del
punto diferente al implicado se encuentra, aunque se se-
ñala que cuando menos podía haber comunicado al ma-
rido sus vacilaciones. Se introduce después en la doctrina
del daño moral, manteniendo al respecto posiciones que
podría calificar de triviales, aunque escasamente claras,
y no realiza de la sentencia ninguna crítica convincente.
Poco a poco, aunque con ciertas reticencias y
indemnizaciones, superando así un viejo prejuicio
La segunda sentencia es la de 30 de julio de 1999,
también del Tribunal Supremo, que arrancó de unos he-
chos similares a los de la anterior. Si bien, en este caso,
fue la esposa la que impugnó la paternidad de los dos
hijos del matrimonio tras haberse producido la crisis ma-
trimonial y esa vicisitud terminó reconociendo como pro-
genitor a un tercero. Propuso después el marido la acción
de daños que eran patrimoniales y morales argumentan-
do que unos traen a los otros de la mano y argumentando
también que la violación del deber de fidelidad implica un
| Número 5 | enero-marzo 2011
Daños civiles en el matrimonio
deber de resarcimiento y como ese deber es consecuen-
cia del contrato matrimonial (sic) debería aplicarse el art.
1101 del Código Civil.
La autora dice que la respuesta del Tribunal Supremo
a esta argumentación no fue demasiado brillante ni de-
masiado clarificadora. Reconoce que la violación de los
deberes conyugales de los arts. 67 y 68 entre los que se
encuentra el deber de fidelidad era merecedor de un inne-
gable reproche ético-social, pero sin asignar en contra del
cónyuge infractor, efectos económicos que en ningún ca-
so podían entenderse dentro de la regla compensatoria,
añadiendo que no es posible comprender su exigibilidad
dentro del art. 1101.
La autora entiende que las dos sentencias tienen ca-
racterísticas comunes, pero que discrepan en lo esencial.
En la primera, la de 22 de julio el argumento para fundar
el recurso de casación era la mala fe de la esposa que no
había resultado probada. La autora intenta sostener que
el precepto legal no requiere el dolo y que la mala fe no es
equivalente al dolo y que tampoco la existencia de culpa
se considera elemento esencial para establecer la obliga-
ción de indemnizar la culpa del demandado.
En la segunda sentencia, la de 30 de julio, el Tribunal
arrancó de la distinción entre el incumplimiento de los
deberes legales del matrimonio a los que estimó como
causas de separación y la indemnización propiamente di-
cha. La autora considera esta observación como
muy débil y parca, entendiendo, además, que
el recurso estaba mal planteado en cuanto re-
clamaba una indemnización por daños contrac-
tuales. Otra cosa —añadía— hubiera sido haber
planteado el recurso en función del daño moral.
Inmediatamente después de examinar con
los diferentes anejos las dos sentencias de 1999
la autora pasa a estudiar una sentencia de la
Audiencia Provincial de Valencia de 5 de septiembre de
2007, que parece que se aproxima más a los postulados
del trabajo que estamos tratando de comentar.
La sentencia de Valencia de 2007 trata también de
un adulterio de la demandada y de la ocultación de la
filiación del hijo que el demandante había creído suyo
durante algún tiempo. Pertenecen a esta sentencia las
siguientes palabras:
En el caso, debe accederse a la pretensión de indemni-
zación por el daño moral sufrido por el actor al descubrir
que el último hijo que tuvo constante matrimonio con
la demandada no era suyo. Y es que si bien la infidelidad
conyugal no es indemnizable, sí lo es la procreación de
un hijo extramatrimonial con ocultamiento a su cónyuge.
Así, cabe afirmar que hubo negligencia en la procreación
de tal hijo por la demandada y dolo al ocultar a su enton-
| Número 5 | enero-marzo 2011
ces esposo su no paternidad aunque lo conocía y, sobre
todo, al permitir con ese conocimiento y, aun habiéndole
sido manifestadas sus dudas por el demandante, que le
inscribiera como propio en el Registro, que se le fijaran
alimentos en la separación, y que instara un proceso de
impugnación de la paternidad que sólo admitió inexisten-
te tras las pruebas biológicas. Aunque los trastornos físi-
cos y psíquicos del actor no le produjeran la baja laboral y
pudieron obedecer no sólo al duelo de pérdida de un hijo
por el que reclama, sino a todos factores como el cambio
de su cargo político de concejal a profesor de secundaria,
su separación, su proceso de divorcio y de nulidad ecle-
siástica, y la asignación de domicilio conyugal a su espo-
sa, todo ello dentro de sus fuertes creencias religiosas,
los sufrió y lógicamente su situación depresiva derivó del
dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud
que todo ello le produjo, lo que constituye un daño mo-
ral, además notorio en sí, a resarcir. Sin embargo, dado el
escaso tiempo de convivencia del actor con el menor, su
convicción casi desde su nacimiento de que no era hijo
suyo y la no excesiva duración de todo el proceso hasta
que tuvo la certeza de ello —un año—, la cuantía de la
indemnización no se puede fijar en los 100.000 euros que
señala la resolución apelada, sino que se ha de ponderar
por esas circunstancias y por deber excluirse las otras si-
tuaciones de crisis que han contribuido al incremento del
daño, de modo que se rebaja a 1.200 euros.
Las sanciones aplicables a la violación de los deberes
conyugales se encuentran establecidas en la ley
que regula el régimen matrimonial sin que haya lugar
propiamente a daños
Al revés de lo que ocurría en la sentencia del Tribu-
nal Supremo de 1999, el tribunal se inclina ahora por
considerar que en las relaciones conyugales puede pro-
ducirse la aplicación de las normas de la responsabilidad
civil extracontractual. En este punto, nuestra opinión se
encuentra mucho más cerca de la sentencia de 1999. Las
sanciones aplicables a la violación de los deberes con-
yugales se encuentran establecidas en la ley que regula
el régimen matrimonial sin que haya lugar propiamente
a daños.
Por otra parte, queda en la penumbra en este caso
cuál es el hecho determinante del daño moral: si es la
infidelidad con la consiguiente procreación de un hijo ex-
tramatrimonial, la ocultación de la verdad al cónyuge o el
hecho de que éste hubiera de descubrirla posteriormente.
Naturalmente, hay que admitir que para el demandante
13
Tribuna
puede ser depresivo, pero la cuestión es si se trata de un
daño resarcible.
5.—La última de las monografías de las que tene-
mos que ocuparnos es de Alma María Rodríguez Guitián,
profesora titular de la Universidad Autónoma de Madrid,
que lleva por título Responsabilidad civil en el Derecho
de familia: especial referencia al ámbito de las relaciones
paterno-filiales, y está publicado por Thomson Reuters,
en el año 2009.
Como muchas de las personas que se han ocupado
del problema, Rodríguez Guitián comienza haciendo
constar la exclusión tradicional del Derecho de daños
del ámbito familiar y examina después las posibles ra-
zones que ello haya podido tener arrancando del modelo
de familia, del carácter ético de los deberes familiares y de
la existencia de barreras institucionales. Entre ellas, da
alguna importancia a la rapidez del transcurso del plazo
de prescripción.
De esta autora llama la atención que entre todo el
conjunto estudioso del tema, es la única que se ha plan-
teado el problema relativo a si entre familiares la indem-
nización de daños cumple o no las funciones propias
de la responsabilidad civil, que es un tema sobre el que
inevitablemente hay que producir algún tipo de cavila-
ción. Según ella, Patti ha puesto de manifiesto que las
relaciones familiares constituyen un interesante ángulo
visual desde el que analizar las nuevas tendencias de la
responsabilidad civil y, sobre todo, sus funciones. En es-
te campo la objeción fundamental, consiste en sostener
que la indemnización que se pueda conceder, no cum-
ple las funciones propias de la responsabilidad civil, cosa
que, también según ella ha sido sostenida en 1996 por
Ellmann y Sugarman. No realiza una función de disuasión
de futuros comportamientos vulneradores, es decir, no
cumple la función preventiva, pero tampoco cumple una
función de compensación o distribución de infortunios,
ya que no se trasladan en puridad pérdidas económicas
del demandante al patrimonio de la demandada. Con el
dato añadido de que no se consigue la redistri-
bución generalizada, sino sólo una parcial distri-
bución de riqueza entre los mismos familiares.
Según Rodríguez Guitián, la argumentación
mantenida por los partidarios de negar la apli-
cación de las normas de la responsabilidad civil
a los ilícitos entre familiares, se desdobla en dos
afirmaciones. La primera es que la singularidad
de las instituciones del Derecho de familia es
incompatible con las normas del Derecho de da-
ños, y la segunda, que es un corolario de la anterior, que
para resolver los ilícitos ocurridos dentro del ámbito de la
familia sólo cabe aplicar remedios previstos en el propio
14
Derecho de familia. La autora sostiene, sin embargo, que
el Código Civil es un cuerpo unitario en el que todas las
normas se interrelacionan y necesitan una adecuada co-
ordinación. Así, por ejemplo, el art. 1902 CC es una nor-
ma de redacción abierta sin lista taxativa de supuestos in-
demnizables. Por consiguiente, admite tanto la inclusión
de los daños en su tenor literal como la modificación de
sus principios en el ámbito familiar.
Creo que estos puntos a los que hemos llegado nos
permiten replantear la cuestión con otra óptica. Ante to-
do hay que decir, ya desde ahora, que no existe, que pro-
bablemente no ha existido nunca, una norma que otor-
gue la exoneración. Cuando se ha buscado, se ha hecho
sobre la base de textos de la Biblia o de cosas parecidas.
Item más. Cuando los códigos contienen algún tipo de
referencia ésta está a favor de la existencia del deber de
indemnizar, como ocurre con el art. 20 del Código Pe-
nal y con las llamadas excusas absolutorias. Ello significa
que alguna norma limitativa tendría que proceder de los
principios generales de los sistemas indemnizatorios que
nunca han sido bien estudiados.
En los sistemas indemnizatorios me parece que es de-
cisiva la distinción entre los casos de preexistencia de una
situación obligacional y aquellos casos en que tal relación
no existe. Hace poco tiempo Antonio Manuel Morales, al
estudiar la indemnización por lucro cesante, descubría o
redescubría un importante concepto acuñado por Ernest
Rabel al que llamó «el fin de protección del contrato» en-
tendiendo que es el contrato el que establece los límites
y el alcance de los deberes indemnizatorios. La pregunta
central podría ser por qué el art. 1106 otorga al acreedor
que sufre el incumplimiento derecho a ser resarcido de las
pérdidas sufridas y a las ganancias dejadas de obtener, lo
que puede ser contestado con una respuesta entre inge-
nua y rápida. El deudor incumplidor ha sido el causante
del daño y si hubiera actuado correctamente el daño no
se hubiera producido, pero probablemente las cosas hay
que verlas con otros ojos.
El art. 1902 del Código Civil es una norma de
redacción abierta sin lista taxativa de supuestos
indemnizables. Por consiguiente, admite tanto la
inclusión de los daños en su tenor literal como la
modificación de sus principios en el ámbito familiar
Allan Farnsworth estudió, en su momento, las funcio-
nes de las indemnizaciones de daños y los demás reme-
dios relacionados con el incumplimiento, siempre desde
| Número 5 | enero-marzo 2011
Daños civiles en el matrimonio

la perspectiva de que lo que los tribunales tratan de con-
seguir es que la parte lesionada pueda ser colocada en
una posición tan buena como aquella en la que habría
estado si el contrato se hubiera cumplido. Hay, en este
terreno dos tipos de intereses con los que hay que contar.
Uno de ellos que se puede llamar interés de confianza. Se
trata de que el destinatario de la promesa man-
tenga, en este momento y en los sucesivos, su
confianza en ella, porque esta es probablemen-
te la única vía para que el sistema de promesas
pueda continuar funcionando. La segunda es el
interés de la parte lesionada de recibir aquello
que hubiera obtenido, que puede llamarse inte-
rés de confianza pero que en otras ocasiones es
un interés de recuperación.
que coincidir con quienes han sostenido que el deber de
indemnizar no arranca de la infracción de deberes lega-
les dimanantes de la relación conyugal. O, incluso, que
el incumplimiento de obligaciones (del que habla el art.
1101 del Código Civil) tiene que referirse a obligaciones
negociales.
No hay ningún impedimento legal a las acciones de
responsabilidad civil extracontractual entre marido
y mujer ni por razón del vínculo, ni por el posible
régimen jurídico-económico existente entre ellos,
ni por ninguna otra razón

Estas ideas, muy relacionadas con la cita

que antes he hecho de E. Rabel vía A. M. Morales sobre 6.—Tal vez convenga recapitular y establecer algunas
el fin de protección del contrato ilustran, por lo menos, conclusiones que puedan considerarse como sólidas, pues
parcialmente, en mi opinión, las diferencias que marca la perpetuación del debate no va a abrir más vías de inte-
la teoría en el problema que estamos examinando. Hay ligencia del tema planteado.

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| Número 5 | enero-marzo 2011 15
 Tribuna

A mi juicio en la materia que estamos estudiando
pueden establecerse las siguientes proposiciones como
admisibles y razonables.
1.º.—No hay ningún impedimento legal a las acciones
de responsabilidad civil extracontractual entre marido y
mujer ni por razón del vínculo, ni por razón del posible
régimen jurídico-económico existente entre ellos, ni por
ninguna otra razón.
2.º.—Si una de las partes de la relación matrimonial
por acción u omisión, interviniendo culpa o negligencia,
causa daño en bienes patrimoniales de la otra, tendrá que
responder de los daños con ello causados (p. ej. una casa
de la mujer se incendia por culpa del marido).
3.º.—Los problemas concretos y especiales que po-
sean un régimen jurídico especial deben mantenerse
dentro de ese régimen jurídico especial e interpretarse y
aplicarse de acuerdo con él.
Tal sería el caso del daño por la violación o inobser-
vancia de la promesa de matrimonio, pero también de
los daños causados por el divorcio como es por ejemplo
la pensión compensatoria.
Es también el caso de la indemnización por la concu-
rrencia de dolo u otro vicio de la voluntad en la celebra-
ción de un matrimonio que resulta nulo causante la otra
parte de esa nulidad.
4.º.—No existen en el Derecho positivo español tér-
minos hábiles para situar las posibles indemnizaciones de
daños y perjuicios en el cumplimiento de obligaciones
surgidas ex lege. Tampoco pueden, fácilmente, identifi-
carse daños que sean consecuencia del incumplimiento
de tales obligaciones.
Servicios
La conveniencia de establecer obligaciones legales cu-
yo incumplimiento resulte sancionado fue consecuencia
del cambio de óptica existente en la separación matri-
monial pero ello no modifica el criterio de que los casos
situados en el art. 1101 del Código Civil han de ser casos
de incumplimiento de obligaciones contractuales.
5.º.—Queda ciertamente el más vidrioso de todos los
problemas abiertos que consiste en saber si las ofensas
o hechos parecidos que surjan dentro del matrimonio
pueden dar lugar a daños morales y ser indemnizados en
cuanto tales.
Naturalmente, tras haber escrito no hace mucho
tiempo mi opúsculo titulado El escándalo del Daño moral
(Madrid, 2009), no puedo dar ahora una respuesta dis-
tinta.
A mi me parece que no hay ninguna norma en los
código civiles que garantice a las personas que habitan
en este mundo que pasarán por él en un estado de feli-
cidad maravillosa y que la ruptura de tal felicidad debe
ser indemnizada por quien la haya roto. Siempre me ha
parecido que hay una regla del riesgo general de la vida y
es que el vivir entraña problemas, dificultades y disgustos
que nadie tiene porqué indemnizar.
Mas todavía la indemnización de los daños morales
nació históricamente como pecunia doloris: Un dolor que
había sido causado por actos inicuos o injustos como la
tortura.
Por otra parte, siempre se ha dicho que el daño moral
requiere la previa violación del derecho de personalidad
en relaciones en que tales derechos estén en juego, co-
sa que en las relaciones marido-mujer está muy lejos de
ocurrir.

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16 | Número 5 | enero-marzo 2011
 FORO DE OPINIÓN
F
EL ABUSO DE LA MAYORÍA EN LA POLÍTICA
DE DIVIDENDOS. UN REPASO POR LA JURISPRUDENCIA
Jesús ALFARO
Catedrático de Derecho Mercantil. UAM

Aurora CAMPINS
Profesora contratada doctora de la UAM

E n el enjuiciamiento de las decisiones sociales sobre atesoramiento, los tribunales parten de la premisa
de que es legítima cualquier decisión de atesorar, salvo que ésta pueda considerarse abusiva, lo que
exige al impugnante probar que el acuerdo social no responde a otra finalidad que la de perjudicar a
la minoría. A nuestro juicio, sin embargo, sería preferible un planteamiento alternativo: debería ser la mayoría
la que justificara la falta de reparto de las ganancias entre los socios y, además, en el análisis de la lealtad de
comportamiento de la mayoría frente a la minoría, son mucho más relevantes otras circunstancias que la mera
«sequía de dividendos».

1. El derecho abstracto a participar en las ga-
nancias sociales y el derecho concreto al di-
videndo en la jurisprudencia
En las sociedades de capital, la finalidad lucrativa tí-
pica que persigue cualquier socio de una sociedad (arts.
1665 CC y 116 CCom.) se concreta en los arts. 93 a) y
273.1 LSC. Constituye doctrina generalmente aceptada
que estos artículos consagran dos derechos económicos
distintos del socio: un derecho abstracto a participar en
los beneficios de la sociedad y un derecho concreto al di-
videndo. De acuerdo esta doble dimensión, el socio tiene
un «derecho a participar en el reparto de las ganancias
sociales» ex art. 93 a) LSC pero la junta general es libre
para decidir en cada ejercicio sobre la «aplicación del re-
sultado», es decir, sobre el destino que haya de darse a
los beneficios obtenidos por la sociedad: repartirlo entre
los socios, destinarlos a constituir o incrementar reservas,
etc. (art. 273.1 LSC). La conclusión de esta diferenciación
doctrinal es que, pese al reconocimiento general de par-
ticipación en las ganancias, lo cierto es que los socios ca-
recen de un derecho subjetivo concretamente protegido
a exigir que se repartan los beneficios obtenidos por la
sociedad. El derecho concreto al dividendo sólo nace con
el acuerdo de la junta general de aprobación de las cuen-
tas anuales y de distribución de beneficios.

| Número 5 | enero-marzo 2011 19

Foro de Opinión
La libertad de la junta para decidir sobre los beneficios
ha sido recogida en numerosas sentencias. Así la STS de
30 de noviembre de 1979 afirma que la regulación legal
«no concede al accionista derecho a reclamar directamen-
te aquellos dividendos que no han sido acordados por la
Junta General, sino sólo los acordados por la misma». En
términos semejantes, la STS de 10 de octubre de 1996,
señala que: «El derecho abstracto al dividendo (art. 39
LSA) se concreta con el acuerdo de la Junta General y el
derecho de crédito del accionista contra la Sociedad sólo
nace con el acuerdo de tal Junta; los beneficios no han de
asignarse necesariamente y en su totalidad a reparto de di-
videndos». En la misma línea, la STS de 19 de marzo de
1997 afirma que: «Siendo indudable el derecho del accio-
nista de una sociedad anónima a participar en los beneficios
de la misma, por medio del reparto de dividendos, hay que
distinguir el derecho abstracto del mismo, que es indiscuti-
ble, y el derecho concreto, que no se obtiene sino desde
que hay un acuerdo de la Junta general de accionistas».
Por su parte, la STS de 30 de enero de 2002 señala: «El
accionista tiene derecho a participar en los beneficios de
la Sociedad Anónima, como derecho abstracto, pero es el
acuerdo de la Junta general el que decide el reparto del
dividendo, que hace surgir el derecho de crédito del ac-
cionista, como derecho concreto, quedando determinada
la cantidad, el momento y la forma del pago». La «jurispru-
dencia menor» sigue la misma línea. Entre las resolucio-
nes de Audiencias más recientes vid. SAP de Alicante de
15 de julio de 2010: «(...) no puede hablarse de un derecho
del socio “al dividendo”, a que se le entregue su parte alí-
cuota del beneficio obtenido sino merced al acuerdo de la
junta general que decida el reparto del dividendo, pues es
éste el que hace surgir el correspondiente derecho de crédi-
to contra la sociedad (...). El derecho al dividendo es, pues,
un derecho contingente, condicionado por la existencia de
beneficios y porque se produzca el acuerdo válido de dis-
tribución (...) que requiere la propuesta de aplicación del
resultado de los administradores y la aprobación de la junta
general». En términos semejantes y por ejemplo, la SAP
de León de 6 de junio de 2003 y SAP de Zaragoza de 13
de julio de 2005.
2. El abuso de derecho como límite a la libertad
de decisión de la Junta
En principio, la libertad de la Junta para reservar o
atesorar los beneficios y no repartir dividendos viene li-
mitada exclusivamente por la prohibición del abuso de
derecho (art. 7.2 CC). La cuestión más interesantes es,
pues, determinar qué circunstancias convierten en abu-
sivo un acuerdo de no distribuir los beneficios en forma
de dividendos. Al respecto, existe acuerdo en considerar
abusivo el atesoramiento o la retención sistemática sin
justificación de los beneficios por parte de la sociedad
20
cuando equivale a privar de facto a los socios de su de-
recho a participar en el reparto de las ganancias sociales.
Así la SAP Madrid de 5 de octubre de 2005 señala:
el derecho abstracto al dividendo «permitirá ejercitar
acción contra acuerdos sociales que veden sistemática-
mente o sin justificación alguna el reparto de beneficios
en favor de los accionistas, como derecho esencial de la
propia acción (...) Si injustificadamente no se repartiese el
dividendo sería posible impugnar el acuerdo social ex art.
115 del propio texto refundido por ser contrario a la Ley (co-
nectar el art. 115 con el art. 48 del texto refundido de que
venimos hablando)». Un ejemplo especialmente expresi-
vo es el de la STS 26 de mayo de 2005 (sobre la que vol-
veremos más tarde), relativa a una sociedad que nunca
había repartido beneficios: «Privar al socio minoritario
sin causa acreditada alguna, de sus derechos a percibir
los beneficios sociales obtenidos y proceder a su reten-
ción sistemática (…), se presenta a todas luces como
una actuación abusiva, que no puede obtener el amparo
de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afec-
tada de notoria ilicitud, que justifica la impugnación pro-
movida y estimada del acuerdo de aplicación del resultado,
pues todo ello significaría consagrar un imperio despótico
de la mayoría, en este caso dos socios hermanos, frente a la
minoría (el demandante que recurre)».
Asimismo en resoluciones de Audiencias encontra-
mos también algunas sentencias en las que se ha consi-
derado abusivo la negación de reparto durante ocho
años consecutivos cuando los resultados económicos
habían sido muy favorables y «cuando la solvencia de la
sociedad claramente permite un mínimo reparto de bene-
ficios como el solicitado en junta por los apelantes. Lo que
a tenor del resultado probatorio obtenido en nada afecta-
ría al desenvolvimiento normal de la mercantil, puesto que
las deudas a terceros están ampliamente cubiertas con las
disponibilidades y derechos de cobro»: SAP de Valencia
de 15 de septiembre de 1997; en los mismos términos y
referida a la misma sociedad, SAP de 5 de junio de 1997.
Ocho años es demasiado, pero tres no es suficiente para
apreciar abuso: «el hecho de que durante tres ejercicios
seguidos se haya acordado la aplicación a reservas de los
beneficios sociales no supone un abuso de derecho, pues
no es un número de ejercicios sociales suficiente para
alcanzar tal entidad»: SAP de Madrid de 30 de enero de
2009. Niega también la existencia de abuso la SAP de
Madrid de 24 de septiembre de 2009 en un caso en el
que se había acordado tres años antes un reparto de divi-
dendos que puso fin a una racha de varios años anteriores
en los que no se había hecho, aunque con posterioridad
mediase otro trienio acordando repetidamente cada
ejercicio la aplicación a reservas de los beneficios socia-
les. En concreto la Sala señala que: «no hay suficientes
datos para afirmar que la decisión de reservar, un año más,
| Número 5 | enero-marzo 2011
El abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la jurisprudencia
los beneficios fuera abusiva porque la sociedad había acor-
dado un reparto en 2002 (los acuerdos impugnados son los
de la Junta de 2005) «lo que puso fin a una racha de años
anteriores en los que no se había hecho. El que con pos-
terioridad, tras poner fin en 2002 a ese período de sequía,
durante tres ejercicios seguidos se haya acordado
la aplicación a reservas de los beneficios sociales
no supone, a juicio de esta Sala (al igual que apre-
ciamos en la sentencia de esta sección 28.ª de la
Privar al socio minoritario sin causa acreditada alguna,
Audiencia Provincial de Madrid de 30 de enero de
2009), un abuso de derecho, pues consideramos
que no se trata de un número sucesivo de ejerci-
cios sociales suficientemente significativo como
para revelar un sistemático bloqueo de carácter
abusivo que no pudiese responder a otra finalidad
que perjudicar al socio minoritario»1.
Desde la perspectiva del número de años sin reparto,
no hay nada que objetar a la valoración de la jurispruden-
cia de la «sequía trianual» como insuficiente para afirmar
la existencia de abuso de derecho por el mayoritario salvo
que en el caso concreto existan circunstancias añadidas
tales como que la sociedad tuviera un exceso de reservas;
que no hubiera prevista inversión alguna que justificase
la reserva; que el acuerdo de no reparto fuese adoptado
como consecuencia de que los dividendos hayan resulta-
do absorbidos por retribuciones desmedidas o improce-
dentes de los administradores-socios mayoritarios2, etc.
1 Destacar en todo caso, que en esta sentencia pese a que la
Audiencia se pronuncia en un momento determinado («para
prevenir la litigiosidad futura») sobre la doctrina del abuso de
derecho en los términos apuntados en el texto, lo cierto es
que declara la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas
de la sociedad por infracción del principio de imagen fiel. Y
declarada la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas,
queda anulado el acuerdo de no repartir dividendos, porque
es dependiente de aquél. En conreto la Sala señala que las
cuentas no reflejar la situación patrimonial real de la com-
pañía por no haber contabilizado adecuadamente pagos en
especie al administrador y a su madre (socia).
2 En relación con esto nos parece acertado el juicio de la
Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 63 de Madrid
de 21 de diciembre de 2000 : «vemos que tres accionistas
personas físicas obtienen un lucro y un cuarto accionista no
obtiene beneficio económico alguno (...). Los tres primeros
accionistas, ejercitando su derecho de voto, obtienen una
mayoría en la Junta General contraria al reparto de dividen-
dos y lo consiguen legítimamente, pero destaquémoslo una
vez más, ello, como administradores consejeros, perciben a
pesar de todo un sueldo, y por tanto, un lucro directo, aunque
no lo perciban como accionistas. Esto nos permite afirmar que
ejercen su derecho a decidir el reparto de beneficios de forma
abusiva porque imponen una situación abiertamente desigual,
y, desde el punto de vista económico, entre unos accionistas y
otros, en provecho propio. El interés de la sociedad, desde lue-
go, se ve amparado porque cuanto mayores sean las reservas
| Número 5 | enero-marzo 2011
Sin embargo, lo cierto es que cuando se revisa la jurips-
rudencia se comprueba que, a pesar de la concurrencia
conjunta de muchas de estas circunstancias, la mayor
parte de las sentencias acaban declarando no abusivo el
atesoramiento.
de sus derechos a percibir los beneficios sociales
obtenidos y proceder a su retención sistemática, se
presenta a todas luces como una actuación abusiva
Así, la SAP Barcelona de 25 de julio de 1994 no consi-
deró abusivo un acuerdo de atesoramiento de los bene-
ficios aunque trataba de una sociedad de prestación de
servicios de limpieza a cuyo administrador acordó la junta
pagarle un sueldo de 12 millones de pesetas y que, dos
años seguidos, acordó atesorar los beneficios y no repar-
tirlos a pesar de que no eran necesarias las reservas para
el normal desenvolvimiento de la actividad social. Según
la sentencia, «aún admitiéndose que el nivel de reservas
resulta sobredimensionado (...), que el montante de los
recursos propios es notablemente superior al medio de las
empresas del sector; que la cantidad sustraída no es absolu-
tamente necesaria para un normal desenvolvimiento de la
sociedad y que el administrador percibe un elevado sueldo
por la prestación de servicios a la entidad, se considera que
la falta de reparto de dividendos a los socios no constituye,
desde la perspectiva del abuso de derecho, una extralimita-
ción de gravedad, en base a dos datos: a) el primero, repre-
sentado por al demostración de que en el ejercicio de 1992,
la sociedad ha arrojado pérdidas de más de seis millones de
pesetas (hay que entender que esas pérdidas se produje-
ron durante el año 1992 y que el acuerdo impugnado era el
relativo al ejercicio del 91); b) el segundo, constituido por
la demostración de que el demandante y recurrente estuvo
mayor será el aval que ofrezca la sociedad a las Entidades de
Crédito, pero se ve perjudicado el interés de una minoría que
utilizando su legítimo derecho de voto, jamás podrá obtener
un beneficio económico (...). Concurre, sin duda, en la con-
ducta de los tres accionistas mayoritarios (...) los requisitos del
abuso del derecho pues despliegan una conducta ajustada a
laLey —costituidos en Junta tienen competencia para decidir
sobre la aplicación del resultado— pero que no se ajusta ex-
actamente a las previsiones de buena fe contractual objetiva
del art. 1258 CC —porque se atiende al interés de la sociedad
en fortalecer las reservas sí pero no al interés de los accioni-
stas en obtener lucro, pudiéndose financieramente acometer
sin riesgos y, sobre todo, que causa perjuicio a uno de los ac-
cionistas, que no percibe ningún dividendo, cuando ellos ese
dividendo lo perciben en forma de sueldo de administradores
consejeros—».
21
Foro de Opinión
conforme con la actual política financiera de la sociedad, al
haber votado a favor de la aplicación a reservas de los be-
neficios obtenidos durante los ejercicios correspondientes
a los años 1987, 1988 y 1989».
En el caso de la SAP de Barcelona 21 de septiembre de
2000, se rechazó el carácter abusivo del acuerdo de no
repartir beneficios porque el demandante, administrador
destituido, había propuesto igualmente no repartir en los
ejercicios anteriores.
No consideran abusivo el acuerdo de no reparto de
dividendos para financiarse con recursos propios la SAP
de Madrid (Secc. 20) de 8 de noviembre de 1993; SAP de
Madrid (Secc. 19) de 4 de noviembre de 1996; tampoco
la SAP de Zaragoza de 26 de marzo de 2002 considera
abusivo el acuerdo de no reparto a la vista de la prue-
ba pericial practicada, acreditativa de la existencia de un
desequilibrio financiero de la compañía que, conforme
al principio de prudencia aconsejaba destinar a reservas
los beneficios obtenidos. Tampoco considera probado el
abuso la SAP de Ourense de 25 de febrero de 2010.
La SAP de Barcelona (Secc. 13) de 23 de marzo de
1994 desestima la demanda impugnatoria respecto de un
aumento de retribución de los administradores-socios a
la suma de 350.000 pesetas mensuales, por no haberse
acreditado que ello fuese excesivo en proporción al volu-
men de negocios de la sociedad de tal forma que impi-
diese el reparto de beneficios entre los restantes socios.
Entre las más recientes que niegan la existencia de
abuso vid. la SAP de Alicante de 15 de julio de 2010 (que,
en los mismos términos que la SAP de Madrid de 23 de di-
ciembre de 2009 señala): «aún reconociendo que se trata
de un número apreciable de ejercicios sociales sin repartir
beneficios, y pudiéndose calificar la situación económica de
la sociedad de desahogada en atención a la cifra de fon-
dos propios y reservas que reflejan las cuentas anuales del
periodo, carecemos de base para poder afirmar sin am-
bages la concurrencia de una situación de sistemático
bloqueo de carácter abusivo que no pudiese responder
a otra finalidad que perjudicar al socio minoritario. (…)
resulta evidente que la Junta decidió aplicar los beneficios
a reservas voluntarias de tal manera que no ha surgido el
derecho concreto al dividendo por parte de los actores, de-
biendo respetarse la decisión mayoritaria de los socios. De
otro lado, la justificación invocada por los actores no pue-
de atenderse desde el momento en que: 1) el testigo-perito
Don Aurelio Muñoz Martínez, miembro de la auditoría que
realizó el informe de las cuentas de 2008, afirmó que la so-
ciedad tiene un fondo de maniobra negativo y un elevado
volumen de deuda; 2) consta documentalmente que aún
están pendiente de amortización determinados préstamos
cuyos contratos fueron entregados en copia a los actores en
el acto de la Junta, por lo que resulta prudente la aplicación
22
de los beneficios a reservas voluntarias para atender obliga-
ciones ya contraídas» .
De la doctrina expuesta se deduce que es la falta de
reparto de las ganancias durante varios años seguidos el
principal argumento para examinar las decisiones sociales
desde el punto de vista del abuso de derecho. En lo que
sigue, expondremos que, a nuestro juicio, sería preferi-
ble un planteamiento alternativo. Por un lado, alterar la
carga de la argumentación. Es la mayoría la que ha de
justificar la falta de reparto de las ganancias entre los so-
cios. Por otro, son mucho más relevantes, en el análisis
de la lealtad del comportamiento de la mayoría hacia la
minoría en esta materia, otras circunstancias distintas de
la mera «sequía» de dividendos.
3. Derecho del socio al reparto anual de las ga-
nancias. Otra aproximación doctrinal y juris-
prudencial
Como ya hemos advertido, el enjuiciamiento de las
decisiones sociales sobre atesoramiento de los beneficios
viene realizándose generalmente desde la perspectiva del
abuso de derecho, esto es, partiendo de la premisa de que
es legítima cualquier decisión de atesorar (ex art. 273.1
LSC) salvo que ésta pueda calificarse como abusiva lo
que exige al impugnante probar, por medios directos o
indirectos, que el acuerdo social no responde a otra fina-
lidad que la de perjudicar a la minoría. La aplicación por
nuestros tribunales de la business judgment rule, esto es,
el principio de que los jueces no sustituyen a los admi-
nistradores en sus juicios empresariales (vid. entre otras,
SSTS de 18 de marzo de 1981, 12 de julio de 1983, y 17 de
abril de 1997 y sentencias de la AP de Madrid, Secc. 20,
de 28 de febrero de 1996, y Secc. 28, de 14 de febrero, 12
de mayo y 18 de julio de 2008 y 30 de enero de 2009),
se traduce en la práctica en que cualquier justificación
mínimamente razonable para el atesoramiento (inclu-
so en casos de dilatados períodos temporales sin repartir
dividendos) suele ser suficiente para declarar la validez
del acuerdo. El resultado práctico de este planteamiento
doctrinal y jurisprudencial ya ha sido apuntado: es posible
impugnar acuerdos contrarios al reparto de dividendos
pero no es tan fácil que se declare abusivo el acuerdo de
atesoramiento.
Quizá el planteamiento correcto debería ser el con-
trario, esto es, que lo adecuado debería ser partir de
la consideración del reparto como la regla y del ate-
soramiento como la excepción y ello porque el reparto
es lo que se corresponde «naturalmente» con la causa
lucrativa típica del contrato de sociedad (art. 1665 CC) y,
además, porque sólo desde esta consideración se otorga
una protección adecuada a la minoría frente a las arbi-
trariedades de quienes poseen la mayoría social. La con-
| Número 5 | enero-marzo 2011
El abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la jurisprudencia
secuencia de este planteamiento de la regla de reparto
como regla general es que, a nuestro juicio, la carga de
la argumentación debe repartirse al revés: es la sociedad
—la mayoría— la que ha de argumentar la razonabilidad
del atesoramiento.
La idea, debe advertirse, no es nueva entre nosotros.
La SAP Madrid, de 5 de febrero de 2001 afirma que la
negativa injustificada de reparto choca con naturaleza
de cualquier sociedad mercantil: «negar este reparto de
forma reiterada sin que existan razones para tal proce-
der choca frontalmente con la naturaleza de cualquier
sociedad mercantil —presidida por el ánimo de lucro— y
con los intereses de los accionistas, para los que, lógi-
camente, la obtención de dividendos por sus acciones
es objetivo esencial siempre que sea compatible con
la buena y regular marcha de la sociedad. Frustrar ese
reparto de dividendos sin razón alguna o sólo con el
muy abstracto razonamiento de que el incremento del
remanente beneficia a toda la Sociedad confiriéndole
una mayor solidez no parece compatible con elementa-
les exigencias de equidad. Mientras que el Administrador
Único percibe su remuneración mediante un porcentaje de
participación en los beneficios, por lo que, se repartan o
no dividendos, resulta retribuido, siendo así que, además,
ejerce funciones directivas en otras Sociedades, la actora-
apelante sólo ve retribuida su importante participación en
la Sociedad si se realiza algún reparto de beneficios. Es cier-
to que el accionista, como queda dicho, no tiene el derecho
a que, en todo caso, se repartan los beneficios (artículo 48-
2 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989) pero sí tie-
ne el derecho a que el acuerdo social de no repartirlos
obedezca a razones de cierta entidad y solvencia lógi-
ca, que deben ser expuestas y argumentadas con claridad.
De lo contrario, cualquier accionista minoritario puede ser
prácticamente expulsado de la sociedad mediante el fácil
expediente de “congelar” ilimitadamente el reparto de be-
neficios, sobre todo si, como es el caso, el Administrador
Único de la Sociedad y los accionistas más pequeños consti-
tuyen un frente compacto frente a aquel accionista. Dice la
sentencia recurrida que la existencia de un remanente “en
modo alguno puede entenderse en perjuicio de la sociedad”
y que el acuerdo de no distribuir beneficios no lesiona los
derechos de la actora en beneficio de otros accionistas,
pero la Sala entiende que esa actitud social, sistemática-
mente adoptada, puede dañar gravemente los intereses de
la minoría, avasallándolos y despreciándolos con acuerdos
de no reparto de beneficios sin explicación lógica o econó-
mica mínimamente razonable. El ordenamiento jurídico no
puede desamparar legítimos intereses de una minoría so-
cial dejándolos a merced de la prepotencia interesada de
un bloque mayoritario».
Por su parte las SSAP de Murcia de 28 de noviembre
de 2008 y 27 de febrero de 2009, en los mismos términos
| Número 5 | enero-marzo 2011
que en su momento se pronunció la SAP de Las Palmas de
19 de abril de 2004, señalan que «la doctrina del Tribunal
Supremo viene proclamando como tesis jurídica prevalen-
te... que el socio es expectante de unas lícitas ganancias
en la sociedad ya que esas expectativas eran un objetivo
final al asociarse. Por lo tanto, no es lícito violar ese de-
recho esencial del socio, dejándolo vacío de contenido de
forma continuada por decisión de la mayoría».
La SAP de Alicante de 26 de febrero de 2001 (confir-
mada posteriormente por la STS de 26 de mayo de 2005
arriba citada) se expresa en los siguientes términos: «no
puede reputarse lícito ni procedente por violar en defi-
nitiva el derecho esencial que al socio le reconoce el art.
85 de la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada
y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas...,
que por decisión reiterada de la mayoría se deje vacío
de contenido tal derecho de forma continuada, la lógica
expectativa de todo socio de obtener lícitas ganancias,
lo que fue su objetivo final al asociarse, que es lo que,
al igual que como sucedió con los beneficios obtenidos en
los ejercicios referidos a 1994 y 1995, ha acaecido en el
supuesto ahora enjuiciado relativo al ejercicio de 1996, ha-
bida cuenta además que según se desprende de las cuentas
sociales unidas a autos eran ya muy elevadas las reservas
voluntarias y que por otro lado, nada se ha alegado ni por
ello probado, por la demandada en orden a justificar no la
ya necesidad, sino la conveniencia al menos, de utilizar las
reservas sociales realizando futuras inversiones en el de-
sarrollo de sus actividades y para el cumplimiento de sus
fines sociales a corto o medio plazo». Semejante la SAP de
Alicante de 23 de noviembre de 2000; también, aunque
quizá excesiva, la SAP de Málaga de 27 de abril de 2007.
Por su parte, la sentencia del Juzgado de Alcoy de 24
de febrero (que dio lugar a la SAP de Alicante de 26 de
febreo de 2001, y posteriomente a la STS de 26 de mayo
de 2005) afirmaba en términos semejantes que: «La ne-
gativa sistemática al reparto de beneficios iría en contra
de la finalidad perseguida por los socios al constituirse
la sociedad haciendo ilusorio el derecho al dividendo y
vaciando de contenido la comunidad de intereses que
distinguen a una agrupación lucrativa».
Especial interés tiene la Sentencia del Juzgado de Pri-
mera instancia núm. 63 de Madrid de 21 de diciembre
de 2000: «Ciertamente a la Junta General le corresponde
decidir sobre la distribución de los beneficios obtenidos en
el ejercicio (...) pero no es una facultad que pueda ejercer
abstractamente porque no debemos olvidar que el fin que
persigue el contrato de sociedad no es otro que obtener
lucro, o dicho de otro modo, el interés que guía a las par-
tes al constituir la sociedad, o al entrar a formar parte
de ella a través de la compra de acciones, no es otro que
obtener un reparto anual de beneficios siempre que ello
23
Foro de Opinión
no perjudique la actividad futura de la empresa en lo que
también tiene interés, porque, de tener que esperar hasta
la liquidación de la sociedad para participar en el patri-
monio resultante, no quedaría satisfecho su
ánimo de lucro. En este sentido, debemos recor-
dar que conforme al art. 1258 CC los contratos
obligan no sólo al cumplimiento de lo expresa-
mente pactado, sino también a todas las conse-
cuencias que, según su naturaleza sean confor-
mes a la buena fe, al uso y a la ley, de modo que
la Junta General, al decidir sobre la aplicación del
resultado, ha de atender a este legítimo interés
de los accionistas tanto como a las circunstancias
del mercado en el que participe la sociedad y a la
situación económica y financiera de ésta. Incluso se podría
decir que de acuerdo con una moderna corriente doctrinal
el accionista tiene el derecho al reparto anual de las
ganancias sociales siempre que, de forma excepcional,
la situación económica y financiera de la sociedad no
aconsejen lo contrario porque si no acabará siendo iluso-
rio ese derecho a participar en las ganancias sociales que la
ley eleva, implícitamente, a la más alta categoría dentro de
los derechos del tenedor de acciones».
En la doctrina mercantilista (tal y como apunta la úl-
tima de las sentencias destacadas) existen también voces
autorizadas que defienden la existencia de un derecho del
socio al reparto anual de las ganancias que le garantice la
percepción del dividendo. Este «tercer» derecho estaría
situado en una posición intermedia entre el derecho abs-
tracto al beneficio por un lado, y el derecho al dividendo
acordado por la junta general, de otro, y sería el único
capaz de asegurar el derecho al reparto periódico del divi-
dendo, respondiendo con ello a la finalidad lucrativa que
constituye la causa típica del contrato de sociedad. No
es éste el momento ni el lugar de realizar un análisis en
profundidad de las distintas construcciones doctrinales
a favor y en contra del reconocimiento del derecho de
los socios a la percepción anual de dividendos3, si bien,
como advierten sus autores, las diferencias de plantea-
miento entre sus defensores y sus detractores acaba re-
duciéndose en el plano dogmático a los límites que, unos
y otros, señalan a la actuación de la junta: mientras que
unos hablan de los límites de la libertad de la junta en
la aplicación del resultado, otros lo hacen de las limita-
ciones al derecho del socio al dividendo. En efecto, los
que defienden la libertad de junta para repartir o atesorar,
condicionan la validez del acuerdo a que éste no resulte
3 Para una primera aproximación al estudio de las distintas
posiciones doctrinales puede consultarse con interés, J. L.
DÍAZ ECHEGARAY, El Derecho a participar en el reparto de
las Ganancias Sociales. A la luz de la doctrina sentada por la
STS de 26 de mayo de 2005, Aranzadi, Navarra, 2006.
24
contrario al interés social, mientras que los defensores
del derecho al dividendo sostienen que éste debe ceder
ante cualquier decisión justificada por el interés social.
La junta general ordinaria sólo puede denegar
el reparto de los beneficios obtenidos y retenerlos
íntegramente en su patrimonio si existe un motivo
de interés social que justifique dicho acuerdo
ya que en ningún caso le es posible denegar
injustificadamente ese reparto
Siendo así, la conclusión que a primera vista podría
extraerse de los distintos posicionamientos es que, des-
de un punto de vista práctico la diferencia entre los mis-
mos carece de importancia toda vez que «existe acuerdo
unánime entre unos y otros autores, los que sostienen y
los que niegan el derecho del socio al dividendo anual,
en que la junta general ordinaria sólo puede denegar el
reparto de los beneficios obtenidos y retenerlos íntegra-
mente en su patrimonio si existe un motivo de interés
social que justifique dicho acuerdo y que en ningún caso
le es posible denegar injustificadamente ese reparto».
Desde el punto de vista de la carga de la argumen-
tación que hemos defendido más arriba, atribuir a la so-
ciedad la carga de justificar la razonabilidad del atesora-
miento tampoco parece que cambiara mucho el sentido
de los fallos, puesto que como hemos visto la business
judgment rule limita la «revisión judicial», y eso se tradu-
ce en que cualquier justificación por mínimamente razo-
nable para el atesoramiento por parte de la sociedad vie-
ne siendo considerado suficiente para declararlo válido.
La segunda observación que merece ser realizada en
este contexto es que el impugnante debe proporcionar al
Juez una imagen, lo más completa posible, de las circuns-
tancias en las que se adopta el acuerdo de reservar los
beneficios y no repartir dividendos. Porque cuando el
cuadro se enriquece con la descripción de dichas circuns-
tancias, el resultado —una sentencia anulando la decisión
social o declarándola válida— resulta mucho más justifi-
cado. Circunstancias relevantes son todas aquellas que
indican cómo se están repartiendo los flujos de caja que
generan los activos sociales. En sociedades cerradas, co-
mo hemos explicado en otro lugar4, los socios se reparten
los beneficios por vías distintas al reparto de dividendos:
salarios para los socios o familiares de los socios, gastos
particulares que cubre la sociedad, uso de activos sociales
4 J. ALFARO ÁGUILA-REAL, «Los problemas contractuales en
las sociedades cerradas», InDret, 4/2005.
| Número 5 | enero-marzo 2011
El abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la jurisprudencia
para fines particulares, oportunidades de negocio para los
socios derivadas de su pertenencia a la sociedad etc. Estas
formas de reparto encubierto de beneficios no plantean
problemas mientras se respete el principio de igualdad
de trato. Pues bien, cuando el acuerdo implícito entre
los socios sobre el reparto de los flujos generados por los
activos sociales se incumple o desaparece la base sobre
la que se organizaba dicho reparto es cuando aparece el
conflicto y cuando el reparto formal de dividendos se
convierte en una cuestión relevante. El caso de la Senten-
cia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia 13 de
julio de 2007 (Westlaw JUR 2007/291796) es paradigmá-
tico «resultando acreditado… que en su día se conforma la
sociedad, en la que tiene un papel importante habida cuen-
ta su carácter familiar D .Cornelio; y es lo cierto que además
de titular de porcentaje de cierta importancia del capital
social, trabajaba como dependiente por cuenta ajena de
la sociedad y viene despedido, de modo que amen de de-
jar de percibir sus haberes pierde asimismo las prestacio-
nes accesorias (el juez quiere decir que, como trabajador,
tenía derecho a usar un vehículo de alta gama propiedad
de la sociedad). Al tiempo, la sociedad reparte dividendos
aun cuando fuere de manera informal, y sin embargo ahora
el acuerdo mayoritario siempre pasa por la aplicación de
resultados a la dotación de reservas voluntarias. Así, de la
prueba de interrogatorio de parte practicada en la persona
de D. Jesús Ángel se deriva… que no hay reparto de divi-
dendos, y que tanto él como su hijo son dependientes de
la sociedad y perciben los correspondientes haberes en tal
calidad, amén de disponer de vehículo de empresa». Ob-
sérvese cómo el acuerdo implícito (no reflejado en los
estatutos ni en un pacto parasocial) era el reparto de los
flujos generados por los activos sociales entre las dos fa-
milias de acuerdo con ciertos criterios. En un momento
dado, la mayoría deja de aplicar el acuerdo implícito y
comienza a aplicar las normas legales y estatutarias de
forma estricta: no hay atribuciones a los socios (minorita-
rios) fuera del reparto formal de dividendos de modo que
la participación en la sociedad deja de ser una fuente de
ingresos para los minoritarios. Si esta imagen completa se
presenta al Juez que ha de determinar el carácter abusivo
de la decisión de no repartir dividendos, resultará mu-
cho más probable que la decisión judicial sea la correcta:
hacer cumplir los pactos explícitos e implícitos a los que
hubieran llegado las partes5.
5 No podemos desarrollar aquí la interesante cuestión acerca
de si ha de realizarse una aplicación formal de las normas le-
gales para proporcionar incentivos al minoritario para que se
proteja frente a tales abusos mediante las correspondientes
reglas estatutarias o extraestatutarias.
| Número 5 | enero-marzo 2011
4. Impugnación de un acuerdo contrario al re-
parto
Pues bien, frente a lo que, a primera vista, parece,
el diferente planteamiento del que partamos no carece
en absoluto de importancia. Si bien las dos aproxima-
ciones convergen en un lugar común: posibilidad de im-
pugnar un acuerdo social que, sin justificación alguna,
prive al minoritario de su derecho al dividendo (ex arts.
204 y ss. LSC), lo cierto es que en función de cuál sea
la regla general y cual sea la excepción de la que parta-
mos, los mecanismos de defensa que se abren al socio
minoritario contra el acuerdo abusivo de la mayoría son
distintos.
Si se parte de la doctrina generalmente aceptada,
parece claro que el minoritario no puede reclamar
el derecho a participar en los beneficios obtenidos a
través del dividiendo, ya que ese derecho sólo surge a
partir del acuerdo positivo de reparto de la junta ge-
neral (vid. las SSTS citadas en supra 1). Sin embargo,
si se parte de la regla de reparto como regla general,
la posibilidad de impugnación (con la consiguiente de-
claración de nulidad o anulabilidad) debería poder ir
acompañada de la posibilidad de disponer de una ac-
ción judicial para exigir la «ejecución del contrato de
sociedad» pidiendo del juez que obligue a administra-
dores y a socios mayoritarios a adoptar un acuerdo de
reparto de beneficios. Dado que se trata de emitir una
declaración de voluntad, no sería más que una forma de
exigir el cumplimiento específico del contrato de socie-
dad. No admitir lo anterior, obligaría a los minoritarios
a impugnar permanente acuerdos de no reparto que,
en el mejor de los casos, quedarían sin efecto, pero sin
que su nulidad o anulabilidad se viese acompañada de
un reconocimiento efectivo al derecho esencial del so-
cio a la participación en el reparto de las ganancias de
la sociedad antes de la liquidación, lo que en el fondo
constituye un atentado a la causa negocial del contrato
de sociedad (art. 1665 CC). No se olvide que el art. 7.2
CC ordena a los poderes públicos tomar las medidas
necesarias para acabar con el abuso.
El problema es entonces el contenido de semejante
acuerdo, es decir, qué parte de los beneficios y reservas
debe ser objeto de reparto en forma de dividendos. A
nuestro juicio, la fijación del reparto no debería venir
de la mano del juez. Como se ha puesto de manifiesto
en numerosas resoluciones a propósito de la business
judgment rule en relación a la política de dividendos
(vid. las referencias citadas en supra 3) «El juez no es un
órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de
resultar conveniente para la sociedad. (…) Es el órgano
social y no el juez quien tiene que valorar la oportuni-
dad empresarial de la decisión». Sólo excepcionalmente
25
Foro de Opinión
en aquellos casos que no hubiese margen alguno de
discrecionalidad podría pensarse en la sustitución de
la voluntad del órgano social por la del juzgador. Así
podría suceder en supuestos en los que los estatutos
sociales tuvieran prefijado un criterio fijo en el reparto
de beneficios (bien fuese el reparto de la totalidad de
los beneficios entre los socios en función de su partici-
pación en el capital social, o bien la determinación de
unos porcentajes fijos destinados al reparto de benefi-
cios y reservas) y se anulase un acuerdo social por in-
cumplir las reglas de reparto fijadas estatutariamente,
o en aquellos otros que aún sin fijación estatutaria, se
hubiese consolidado una política de reparto con idénti-
cos criterios durante años sucesivos. En estos casos, la
falta de discrecionalidad del juez a la hora de tomar la
decisión, podría, en efecto, llevar a que se pronunciase
expresamente en los términos del reparto, sustituyen-
do así a la voluntad social expresada en un acuerdo de
junta que no se ha producido.
Fuera de estos supuestos excepcionales, como deci-
mos, la solución más razonable y acorde con la finalidad
lucrativa de las sociedades mercantiles es, a nuestro jui-
cio, permitir la posibilidad de exigir al juez que obligue
a la sociedad a adoptar un acuerdo positivo de reparto,
siendo la junta la competente para fijar los criterios de re-
parto (los cuales, naturalmente podrían ser impugnados,
en su caso, conforme a las reglas generales ex
arts. 204 y ss. LSC).
Como se ha visto, son pocas las resolucio-
nes judiciales que se manifiestan claramente a
favor de un derecho de reparto anual. Sin duda, dividendos, que se presenta como tránsito de derecho
de todas ellas la más importante es la STS de
26 de mayo de 2005 antes citada, y ello por
dos motivos. Primero, en la medida que su-
pone una consolidación del Supremo de esta
otra línea «jurisrpudencial» minoritaria que
reconoce el derecho del socio a percibir los be-
neficios sociales obtenidos, señalando que no
puede ser privado de ellos sin causa que lo justifique. Y
segundo, porque junto con la sentencia del Juzgado y
Audiencia que dieron lugar a la misma, son, hasta donde
conocemos, la únicas que —excepción hecha de alguna
otra que ha conseguido el mismo resultado aplicando la
doctrina del levantamiento del velo (SAP de Santa Cruz
de Tenerife, de 26 de marzo de 1997)— han ido más
allá de la propia declaración de nulidad o anulabilidad
del acuerdo de no reparto, con el fin de hacer efectivo
el derecho del socio al reparto de las ganancias de la
sociedad.
En concreto el Supremo —confirmando la decisión de
las instancias precedentes— ordena que los beneficios del
ejercicio 1994 se repartan entre los socios en proporción
26
a su participación en el capital social. Justifica su deci-
sión señalando que: «Los socios, conforme al artículo 85
invocado en el recurso, en relación al 215 de la Ley de
Sociedades Anónimas, tienen derecho a los dividendos
según su participación en el capital social, salvo dispo-
sición contraria de los Estatutos. (...) En la Ley de 17 de
julio de 1953 (RCL 1953, 909 y 1065) se establecía esta
regla general en su artículo 29 y resultaba imperativa, pues
era nulo todo pacto en contrario, lo que se acomoda al ar-
tículo 1691 del Código Civil (LEG 1889, 27) si se equipara
a pacto el acuerdo social y 48.2 a) de la Ley de Sociedades
Anónimas.
En la nueva Ley de Sociedad de Responsabilidad Limita-
da (RCL 1995, 953) no está presente dicha imperatividad,
ya que se deja abierta la disposición estatutaria en contra. El
derecho a participar en las ganancias se configura como
un derecho mínimo y si bien el derecho a los dividendos,
que se presenta como tránsito de derecho abstracto social
a un derecho de crédito a favor del socio cuando se aprueba
el reparto en Junta (sentencia de 10 de octubre de 1996
[RJ 1996, 7063]), no es un derecho absoluto de reparto de
todos los beneficios, pues, aparte de las reservas legales, se
pueden constituir otras de carácter voluntario. En el caso
presente resulta que estas carecieron de toda justificación,
debidamente probada, ni tampoco se acreditó situación al-
guna de iliquidez de la sociedad».
El derecho a participar en las ganancias se configura
como un derecho mínimo, y si bien el derecho a los
abstracto social a un derecho de crédito
a favor del socio cuando se aprueba
el reparto en Junta, no es un derecho
absoluto de reparto de todos los beneficios
Sin duda, el punto de inflexión que representa esta
sentencia en cuanto al reconocimiento judicial de un de-
recho del socio al reparto en las ganancias sociales, bien
hubiera merecido una motivación más detallada que la
que el Alto Tribunal ha realizado en su Fundamento Único
de Derecho. Sea como fuere, terminamos estas páginas
con la esperanza de que esta nueva línea jurisprudencial
de Supremo, se desarrolle más detalladamente en próxi-
mas sentencias (sobre todo en lo relativo a los requisitos
que tienen que darse para, en su caso, poder obligar a la
sociedad a adoptar un acuerdo de reparto) al objeto de
garantizar una mayor protección a las minorías que, en
la práctica tampoco suelen encontrar en el derecho de
separación una vía de escape real frente a situaciones
de opresión de la mayoría.
| Número 5 | enero-marzo 2011
¿REFORMA DE LA LEY DE ARBITRAJE? (I)
Miguel Ángel FERNÁNDEZ-BALLESTEROS
Catedrático de Derecho Procesal en la Universidad Complutense
E l autor, tras cuestionar la necesidad de la reforma urgente de la actual Ley de Arbitraje, se dedica en el
presente artículo y en su segunda parte que publicaremos en un próximo Otrosí, a analizar las luces y
las sombras de la nueva regulación que propone el Proyecto actualmente en tramitación.
(«Tantas leyes como sea necesario, tan pocas como sea posible»)
1. En general
1. El Proyecto de Reforma de la Ley de Arbitraje (LA)1
que pende ante el Congreso es —muy al gusto patrio—
una obra de parcheo. Se ideó como pareja de la nonata
Ley de Mediación2 y se le ha yuxtapuesto un peculiar sis-
tema de «ajustar cuentas» entre Administraciones públi-
cas del que nada se dirá aquí, porque nada tiene que ver
con la Mediación o con el Arbitraje.
2. La comunidad arbitral no percibe ni la necesidad
ni la urgencia de una Reforma. La Ley de Arbitraje 2003
es una ley eficiente. Respeta la voluntad de las partes,
casi no diferencia entre arbitraje interno y arbitraje in-
ternacional; impide judicializar los asuntos sometidos a
arbitraje (art. 7 LA); compele a los jueces a que dejen de
conocer de materias que han sido sometido a arbitraje
(art. 11 LA); expresa con nitidez la facultad de los árbi-
tros de decidir sobre su propia facultad de decidir (art.
22); reconoce, e incluso amplía, la posibilidad de que los
árbitros puedan acordar medidas cautelares (art. 23) y,
sobre todo, parte de la plena equiparación entre laudo y
sentencia: lo decidido en arbitraje produce cosa juzgada
1 Puede verse en http://www.congresO.ES/PORTAL/PAGE/POR-
TAL/CONGRESO/ONGRESO/INICIATIVAS/PROYDELEY?_PIR
EF73_1335538_73_1335535_1335535.NEXT_PAGE=/WC/SERVI
DORCGI&CMD=VERLST&BASE=IWI9&PIECE=IWA9&FMT=INIT
XD1S.FMT&FORM1=INITXLBA.FMT&DOCS=17-17&QUERY=121.
CINI.+NO+%40FCIE+NO+CONCLUIDO.FASE.
2 El Anteproyecto de Ley de Mediación puede verse en http://www2.
mjusticia.es/cs/Satellite/es/1200666550194/DetalleInicio.html.
| Número 5 | enero-marzo 2011
«So viel Gesetzgebung wie nötig, so wenig wie möglich»
(art. 43 LA) y el laudo es, desde que se dicta, título ejecu-
tivo (art. 517.2.2.º).
3. Cierto que, en nuestro sistema de arbitraje comer-
cial, persisten algunas disonancias entre los principios y
reglas que la Ley de Arbitraje recoge de la práctica in-
ternacional y el tenor literal de alguna de sus normas y,
sobre todo, con los preceptos de otras leyes procesales
anteriores a la LA y aún no modificadas. Algunas de es-
tas leyes son de notable antigüedad (LEC de 1881) otras,
son muy recientes (LEC 2000, LOPJ, Ley Concursal), pero
todas se apoyan en principios distintos —a veces contra-
rios— a los que informan la Ley de Arbitraje 2003, que
es, por encima de todo, una ley que reconoce —y reclama
para sí— la bondad de las prácticas y la eficacia de las nor-
mas desarrolladas en el arbitraje comercial internacional.
4. Como el Proyecto carece de sistema no es fácil ave-
riguar en qué principios se apoya y qué finalidad persigue.
Por azar o de propósito, parece rozar —sin resolverlas—
las tres básicas cuestiones que importunan a la LA 2003:
i) los residuos provenientes de la Ley de Arbitraje de 1988
que, sin provecho ni justificación, aún se reflejan en su
texto; ii) la irresuelta sincronía entre la LA y otras Leyes
procesales (singularmente la LOPJ, la LEC y la Ley Con-
cursal); iii) la necesidad de hacer explícitas en la LA algu-
nas normas, previsiones o facultades que, aun estando ya
en el espíritu de la Ley de Arbitraje 2003, no están en su
letra y pueden ser origen de dudas en la interpretación o
dar pie a criterios jurisprudenciales distintos y/o contra-
dictorios.
27
Foro de Opinión
5. Hay, sobre todas, estas dos prioridades: que España
no pierda la recién ganada sincronía con las prácticas del
arbitraje internacional; y que el sistema español
de arbitraje sea —más cada vez— un conjunto
bien articulado, en el que cada pieza embrague
suavemente con las demás y en el que cada cues-
tión o incidencia tenga una solución sencilla, uní-
voca y previsible. Aun repartido en diversas leyes,
el sistema de arbitraje debe inspirarse en los mis-
mos principios y ser tributario de una misma fina-
lidad, con independencia de la Ley en que el pre-
cepto se encuentre, la institución que se regule o
la facultad que se conceda. El diapasón que afina
el arbitraje es el tratamiento procesal que se da
a aquellas incidencias que, aun no siendo parte
ordinaria del arbitraje, se presentan con alguna asiduidad.
Y, si no son resueltas pronto y adecuadamente, frustran
el arbitraje o alguno de sus efectos y, a la vez, ponen en
entredicho la seguridad que España debe transmitir como
sede de arbitrajes internacionales.
6. Fácilmente se comprende que la incoercible voca-
ción de armonía del «sistema de arbitraje» encaja mal las
Reformas de remiendo o recosido. Como es fácil adver-
tir que no es fácil comentar (y menos someter a la sana
crítica) un Proyecto que resulta de la inarmónica yuxta-
posición de elementos heterogéneos. Voy a intentarlo
con la arbitraria apoyatura de estos cuatro elementos:
i) aquello en lo que el Proyecto acierta; ii) aquello que es
mejor no cambiar; iii) aquello que debería cambiar, pero
que el Proyecto no cambia, y iv) aquello que es urgente
mejorar. Ahora diré algo de lo enunciado sub (i) y sub (ii)
(con la provisionalidad que impone la incipiente andadu-
ra parlamentaria del Proyecto). El resto lo reservaré para
una próxima entrega.
2. Las mejoras
7. Hay, me parece, tres puntos en los que el Proyec-
to mejora el actual sistema de arbitraje: los efectos de
la declaración de concurso sobre el convenio arbitral, la
concentración de las funciones de control del laudo y el
tratamiento de la excepción de arbitraje.
2.1. El precepto que nunca debió ser
8. La declaración de ineficacia de todo convenio arbi-
tral que hace el art. 51 Ley Concursal es tan excesiva, tan
contraria a los que sucede en los países de nuestro en-
torno3 y pugna de tal modo con el resto de la legislación
3 Sin ser uniforme el tratamiento Suiza, Alemania Suecia, Belgica
Francia o Italia no tienen, salvo error mío, un precepto tan tajante
como el art. 51 1 LA. Y, ya sea por desarrollo doctrinal o jurispru-
28
sobre arbitraje, que debe saludarse el modo en que Pro-
yecto la suprime.
La Ley de Arbitraje 2003 es una ley eficiente, respeta
la voluntad de las partes; impide judicializar los
asuntos sometidos a arbitraje; compele a los jueces
a que dejen de conocer de materias que han sido
sometido a arbitraje; expresa con nitidez la facultad
de los árbitros de decidir sobre su propia facultad de
decidir; reconoce la posibilidad de que los árbitros
puedan acordar medidas cautelares, y parte de la
plena equiparación entre laudo y sentencia
Parte el art. 51.1 LEC del inconsciente apriorismo
que consisten en pensar que el arbitraje, por definición,
es contrario a los intereses de la masa4. No distingue el
—art. 51.1 LC— entre las acciones en las que el concur-
sado es demandado y aquellas en que es actor. Ni deja
al juicio de Administradores y Juez del concurso decidir
si el convenio arbitral es beneficioso o desfavorable pa-
ra la masa. Y, sobre toda otra cosa, el art. 51 LC olvida
que el convenio arbitral es un contrato y si, a efectos del
concurso, debe asimilarse a algo o debe atribuírsele algún
régimen jurídico, ese debe ser el régimen jurídico de los
contratos pendientes de ejecución.
9. Declarar nulo todo convenio arbitral puede ser
gravemente perjudicial para los intereses del concurso5.
El arbitraje es, siempre, un medio rápido, para resolver
dencial se da efecto a algunos convenios arbitrales especialmente
aquéllos en los que el concursado es demandante o aquéllos en los
que se trata de decidir sobre el cumplimiento de contratos y even-
tuales indemnizaciones.
4 No hay en la LC peor tratamiento de un contrato que el que se le
da al convenio arbitral. La indiscriminada declaración de «sin valor
ni efecto» es peor que el tratamiento general que el art. 61.2 da los
contratos con obligaciones recíprocas (que es lo que en rigor es el
convenio arbitral). Pero es, incluso, peor que el tratamiento que el
art. 72 da a los actos y contratos que sean prejudiciales a la masa
[incluso a pesar de que, cuando el concursado es comerciante, el
acto que consiste en pactar un convenio arbitral es un acto ordinario
de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 71 5. LC)].
5 Declarar la invalidez de un convenio arbitral, como regla equivale
a hacer competentes a los jueces del domicilio del demandado. Es
bien sabido que la declaración de concurso cambia de algún modo la
actitud de los deudores y les refrena la intención de pagar. Si el deu-
dor es extranjero y el convenio arbitral es ineficaz, no suele quedar
al concursado otra posibilidad que demandar a su deudor en el país
de su domicilio. Cuando hay convenio arbitral no suele haber otros
convenios de elección de fuero y, a falta de acuerdo, el fuero más
universal es el del domicilio del demandado. También, con el con-
venio arbitral, puede ponerse en peligro la elección de la ley aplica-
ble al fondo del asunto, que dependerá de la norma de conflicto del
país cuyos jueces ha hecho competentes la declaración de concurso.
| Número 5 | enero-marzo 2011
¿Reforma de la Ley de Arbitraje? (I)
controversias, y cuando hay elementos de extranjería (y
el arbitraje es internacional) puede ser el único medio de
hacer valer con eficacia los derechos de la masa. Si el Juez
del concurso es sólo competente para conocer de las ac-
ciones en las que el concursado es demandado: ¿quién es
competente para conocer de las reclamaciones en las que
existe convenio arbitral y en las que el concursado sea
demandante? No hay aquí razón alguna para declarar la
ineficacia del convenio arbitral.
10. El art. 52.1 LC no tiene una finalidad atendible,
que sea coherente con los fines del concurso. Los árbi-
tros carecen de todo poder de coacción, sus laudos sólo
pueden ser ejecutados por los jueces (en este caso el Juez
del concurso). El concurso es, sobre todo, un proceso de
ejecución universal, en el que lo que de verdad importa es
que, salvo el Juez del concurso (art. 8.3 LC), nadie pueda
ejecutar sobre o detraer bienes de la masa del concurso.
Y eso es algo que, por definición, no pueden hacer los
árbitros: ¿qué necesidad hay de declarar —sin criterio y
sin medida— ineficaces los convenios arbitrales si, al final,
el único que puede decidir sobre la eficacia práctica del
laudo y ordenar su ejecución a la masa es el propio Juez
que conoce del concurso?
11. Conviene poner aquí en primer plano lo que es ob-
vio: que «el arbitraje» o «lo arbitral» no es una materia,
sino un modo procesal de decidir las controversias que
pueden plantearse sobre materias muy diferentes. La efi-
cacia de un convenio arbitral, que es un contrato, debe
seguir el régimen general concursal de los contratos pen-
diente de ejecución; sobre su subsistencia debe decidir el
Juez del concurso y, salvo que sea contrario a los intereses
de la masa, el Juez de concurso debe aplicar la regla juris-
prudencial que se esfuerza por otorgar la mayor eficacia
al convenio arbitral. Eso es lo que hace el Anteproyecto.
Y en eso mejora el sistema español de arbitraje.
2.2. La concentración del control del arbitraje en
los Tribunales Superiores de Justicia
12. Si España desea mantener un lugar entre los paí-
ses previsibles considerados como sede segura para un
arbitraje, la función de control del laudo deben encomen-
darse a pocos Tribunales; a Tribunales con experiencia; a
Tribunales con «grado» en la jerarquía judicial6.
6 La actual atribución de competencias del art. 8 LA no es adecuada.
Por tres razones: i) se asigna competencia objetiva en primera in-
stancia a demasiados jueces distintos; ii) se otorga competencia ter-
ritoriala jueces de demasiados lugares diferentes; iii) se prescinde de
los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo y con
ello de la firme guía que ha sido su jurisprudencia en las dos últimas
centurias. La doctrina del TS no puede estar por completo ausente
del arbitraje. No lo está en ninguno de los países de nuestro en-
| Número 5 | enero-marzo 2011
O España se pertrecha para bien competir7 o quedará
fuera del circuito de los países predilectos para ser sede de
arbitraje. Incluso a pesar de su privilegiada situación co-
mo puente entre Europa e Hispanoamérica. En los países
de nuestro entono (Alemania, Francia, Suiza Inglaterra),
las labores de apoyo y control del arbitraje están enco-
mendadas o bien a los Tribunales Superiores (Oberlades-
gerichte, Tribunal Federal Suizo) o a los Presidentes de
esos tribunales (v.g. le Président du Tribunal de grande ins-
tance o le Président du Tribunal de commerce en Francia).
De un lado, porque son menos las personas de los jueces
llamados a juzgar y es más fácil unificar criterios; de otro
porque la experiencia de esos jueces permite prescindir
de los recursos. Y no en último lugar porque el rango del
juez al que se atribuye una materia es exacta expresión de
la importancia que a esa materia se atribuye8.
13. Además, las cuestiones que tienen que ver con el
arbitraje presentan algunas características propias que las
diferencian del resto de los asuntos a los que suelen tener
que enfrentarse los Jueces de Primera Instancia: i) no se
sustancian por los cauces de juicio declarativo ordinario;
ii) no son, en sentido estricto, cuestiones «contenciosas»
en las que los intereses de quienes intervienen forzosa-
mente estén opuestos; iii) el mejor juez para resolver
cuestiones conexas con un arbitraje no es tanto (aunque
alguna vez deba serlo) un órgano jurisdiccional que re-
suelve conflictos, como un colaborador de las partes y de
los árbitros, capaz de remover los obstáculos que dificul-
tan el procedimiento arbitral, atendiendo siempre a su
especial y «delicada» naturaleza9.
torno. Su autorizada voz debe dejarse oír, aun de forma esporádica,
en cuestiones como la validez del convenio arbitral, el exequátur y
otras. La jurisprudencia producida por el TS en los últimos años en
materia de arbitraje ha sido brillante y acertada y es la base sobre
la que descansa el actual respeto a los compromisos asumidos en el
Convenio de Nueva York.
7 «... the availability and efficiency of a support judge is an important
quality feature of a place of arbitration» [EHLE, Belated Nomination
of Arbitrator Before the Swiss juge d’appui: Three Recent Decisions: en
ASA Bulletin, Vol. 26 No. 2 (2008), págs. 392 a 399].
8 Y ningún país (al menos ningún país europeo) permite que el ve-
cino sea más eficaz o mas competitivo en materia de arbitraje. Hoy,
ser una sede segura y previsible en materia de arbitraje ha venido a
convertirse en sinónimo de país con una justicia eficaz, en sintonía
con las necesidades del comercio y la inversión e inmersa en las cor-
rientes transnacionales que son ya parte de la globalización de la
economía y de las relaciones sociales.
9 Si a esto se une que, en tiempos recientes, han aumentado muy
significativamente la complejidad y el número de los asuntos que
llegan a la Jurisdicción; y que, en verdad, los Jueces no siempre están
(casi podría decirse que no pueden estarlo) familiarizados con todas
las normas que deben aplicar para resolver este gran volumen de
asuntos. Lo que exige que sean pocos y experimentados los Tribu-
nales que intervengan en las cuestiones arbitrales.
29
Foro de Opinión
14. Por eso es razonable atribuir a los Tribunales Su-
periores de Justicia todas las labores de control del laudo.
Se da más calidad a las decisiones sobre arbitraje y se
trasmite la impresión de que se potencia su eficacia.
Para aquellas actividades que no son estrictamente
de control, y para las que, además, puede ser necesario
acordar medidas coactivas o ejecutivas de cum-
plimiento (sea una medida cautelar acordada,
sea la ejecución del laudo), la competencia de-
be atribuirse a los Jueces de Primera Instancia10 «El arbitraje» o «lo arbitral» no es una materia, sino
de la sede del arbitraje (porque es el lugar de un modo procesal de decidir las controversias que
más fácil determinación) o los del lugar donde pueden plantearse sobre materias muy diferentes. La
las actuaciones deban ser realizadas y surtir sus eficacia de un convenio arbitral, que es un contrato,
efectos. Y sólo a los Jueces de Primera Instancia. debe seguir el régimen general concursal de los
15. El Proyecto quedaría completo con la in-
troducción de dos sencillas previsiones:
a) La especialización —¡tan fácil!— de un juzgado de
apoyo para asuntos de arbitraje, usando de la facultad
que el art. 98 de la LOPJ concede al CGPJ.
b) La apertura de una rendija, que permita el Tribunal
Supremo pronunciarse, de cuando en cuando, sobre las
cuestiones de arbitraje.
16. Uno de los muchos errores —de táctica y de téc-
nica— de la LEC 2000 fue apartar al Tribunal Supremo de
sus centenarias funciones en materia de arbitraje. Injus-
tificada es, en mi opinión, su retirada del exequátur (de
laudo y de sentencias, salvo las que procedan del espacio
judicial común europeo). El exequátur no es un tema de
ejecución (como a veces se oye decir), sino de cortesía
internacional y de estricto cumplimiento de las obligacio-
nes de mayor rango que asume un país y las que deben
permanecer estables durante más tiempo: su relaciones
10 No se advierte la necesidad —y sí lasdificultades— que puede oca-
sionar el solo hecho de que la competencia objetiva para las
tareas de «asistencia y apoyo» al arbitraje se dividan, por razón de la
materia,entre los Jueces de Primera Instancia y losJueces de lo Mer-
cantil, como ordena el improvisado art. 86 ter 2 g) LOPJ. La «arbi-
tral» es una materia en sí misma determinada que, en abstracto,
podría ser atribuida, en bloque, tanto a los Jueces de Primera Instan-
cia como a los de lo Mercantil. Lo menos razonable es atribuírselo
a los dos y, además, en función de la materia. De un lado, porque
en no pocos casos habrá zonas fronterizas ocasionadas a la duda
(v.g. las peticiones acumuladas deque se resuelvan un contrato de
distribución y un acuerdo de licencia de marca); en otros casos, será
inevitable que se sustancien en un arbitraje cuestiones de diversa
naturaleza (v.g. si la petición principal de arbitraje es materia que
hubiera correspondido a los Jueces de Primera Instancia y la recon-
vención es materia que corresponde a los Jueces de lo Mercantil),
para las que los árbitros son en todo caso competentes, pero para
las que, en ocasiones, la LEC concede competencia exclusiva a los
Jueces de Primera Instancia o a los Jueces de lo Mercantil.
30
internacionales 11. Y aún más importante es que el Tribu-
nal Supremo pueda dejar oír su voz sobre los requisitos y
condiciones del del convenio arbitral y, en general, sobre
todas las cuestiones que se suscitan con ocasión de la
excepción de arbitraje. Nada impide que, frente al Auto
que resuelva la apelación frente al Auto que resuelve la
excepción de arbitraje quepa recurso de casación.
contratos pendiente de ejecución
17. Entre los elementos que hace competitivo a un
país como sede de arbitraje uno de los más relevantes es
la posibilidad de que su Tribunal Supremo se pronuncie
sobre las diversas cuestiones que atañen al arbitraje. Con
razón se presume del Tribunal Supremo el mayor grado
de prudencia unido al mayor grado de experiencia. Pero,
sobre todo, el Tribunal Supremo tiene la capacidad de
unificar criterios para toda España y colmar una de las
más constantes y preciadas aspiraciones del arbitraje: la
«previsibilidad»; la capacidad de hacer un avance exac-
to de cómo responderán los jueces españoles ante una
determinada cuestión (y con completa independencia de
cuál sea el contenido o la bondad de esa respuesta). Por
eso la buena doctrina del TS no puede estar por com-
pleto ausente. Su autorizada voz —desde luego lo es en
cuestiones de arbitraje— debe dejarse oír, aun de forma
esporádica, en materias como la validez del convenio ar-
bitral, el exequátur y otras. Sus resultados han sido muy
brillantes e importante en la materia de arbitraje.
2.3. La excepción de arbitraje
18. No hay momento más crítico para el convenio
arbitral que aquel en el que o bien una de las partes ini-
cia ante los jueces civiles un litigio cuando ambas habían
convenido someterse a arbitraje12; o bien, pendente arbi-
11 Cualquier desatino de un Juez de Primera Instancia en el exequátur
de una sentencia o un laudo extranjero es una mala noticia para el
comercio español y las inversiones en España. Y no parece exigible
que todo Juez conozca y sepa aplicar la doctrina sobre exequátur
que el Tribunal Supremos le ha costado años desarrollar.
12 Y aún peor si, como a veces sucede, el arbitraje ha comenzado ya
—en España o fuera de ella– y el litigio sólo se incoa para entorpecer
el normal desarrollo del procedimiento arbitral o para impedir la
normal ejecución del laudo que se dicte.
| Número 5 | enero-marzo 2011
¿Reforma de la Ley de Arbitraje? (I)

tratione, una de las partes interpone demanda ante los
órganos jurisdiccionales sobre «lo mismo» que ya se está
sustanciando en un arbitraje.
El momento es tan delicado13 y el lance tan compro-
metido que, si la Ley no pone a disposición de quien desea
mantener el pacto arbitral un medio efectivo, de
sencillo manejo y de rápido resultado, el conve-
nio arbitral puede quedar «diluido» ante el ím-
petu del proceso judicial14.
19. El qué de la excepción de arbitraje (su
efecto excluyente) es una exigencia básica del
CNY (art. II 3; también de otros tratados); esto
es: una obligación internacional de España. El
cómo —o si se prefiere— el tratamiento proce-
sal de la excepción de arbitraje, es cuestión que
atañe solo a España... pero a la vista de todas las fuentes
internacionales que le son aplicables: con exquisito res-
peto a su letra y a su espíritu.
20. El instrumento procesal idóneo para excluir del
conocimiento de los jueces una demanda interpuesta
deshonrando un convenio arbitral tradicionalmente —
desde la Roma clásica hasta hoy— ha sido una excepción
(excepción de arbitraje; a veces, la excepción de compro-
miso). Así se le llama y así se le trata en los países de
nuestro entorno15. Excepción de arbitraje la llama nuestro
Tribunal Supremo, y como excepción (dilatoria) se trató
la única vez que la LEC la reguló (art. 533.8.º LEC 1881).
Por simple capricho, la LEC 2000 rompió esta tradición
y cambió ese nombre por el de «declinatoria», que ni es
correcto16, ni se adecua a la función que debe cumplir la
excepción de arbitraje.
El instrumento procesal idóneo para excluir del
conocimiento de los jueces una demanda interpuesta
deshonrando un convenio arbitral tradicionalmente ha
sido una excepción (excepción de arbitraje; a veces, la
excepción de compromiso). Así se le llama y así se le
trata en los países de nuestro entorno
21. El Anteproyecto vuelve a hacer de la excepción
de arbitraje lo que siempre fue: una excepción singular.
Aun siendo procesal, se asemeja a las excepciones mate-
riales propias (prescripción, compensación, pacto de no
pedir, non adimpleti contractus); aun siendo un óbice u
obstáculo procesal a la continuación de proceso (como la
litispendencia o la cosa juzgada o el litisconsorcio nece-
sario), solo es oponible ope excepciones; aun excluyendo
toda jurisdicción, nada tiene que ver con las cuestiones
de jurisdicción (porque no sirve para atribuir competencia
en concreto al Juez que la tiene en abstracto, sino para
enervar toda jurisdicción —art. 7 LA—)17.

13 Hay, al menos, estas dos circunstancias que hacen crítico el momento

y exigen de la solución que sea inmediata. De un lado, si nada se dice o
hace, los jueces tienen jurisdicción para resolver cualquiercontroversia
(arts. 117 CE; 1, 2, 4 LOPJ) y la obligación de resolverla. De otro, una vez
iniciado el proceso seguirá sustanciándose... a no ser que de forma rápida
y eficaz puede obtenerse el sobreseimiento invocando la existencia de
un convenio arbitral. Es paradójico pero, cuando una parte deshonra un
convenio arbitral e inicia un litigio, no sólo arroja sobre la contraria la
carga de alegar y probar la existencia de un convenio arbitral, sino que
«el tiempo corre» en contra del convenio arbitral y enfavor del litigio. De
ahí la necesidad de contar con un instrumento rápido, sencillo y eficaz,
de fácil interpretación y universal entendimiento, que permita sobreseer
el litigio ya comenzado.
14 Nada tiene que ver con la eficacia excluyente de la jurisdicción (o ex-
cepción dearbitraje) los mecanismos que, a título principal, pretend-
an impugnar o declararla invalidez o ineficacia del convenio arbitral.
Aunque puedan estar conectados. En Alemania, v.g. la validez del con-
venio arbitral sólo puede impugnarse mediante demanda autónoma,
hasta que el arbitrajese inicia. Una vez iniciado la faculta de decidir
sobre la validez del convenio corresponde a los árbitros (sin perjuicio,
claro es, de lo que aprecien los jueces si se ejercita acción de nulidad.
15 Con el mismo sentido y similar expresión (la que corresponde a un
óbice o excepciónprocesal) es usada en el derecho comparado. En
Alemania suele hablarse de Einrede der Schiedsvereinbarung —y su
contenido y forma de ejercicio lo regula el § 1032 ZPO—; enSuiza se
utiliza la expresión Schiedseinrede o exception d’arbitraje eccezione
di’arbitrato, arbitration defence). Vid. CHWAB/WALTER, Schieds-
gerichtsbarkeit, Kommentar, 2005, pag. 50 ss. POUDRET, Exception
d’arbitrage et litispendance en droit suisse —Comment départagerle
juge et l’arbitre?, ASA Bulletin, Vol. 25 Nº. 2 (2007), págs. 230 a 245;
BERGER/KELLERHALS, Internationale und interneSchiedsgerichts-
barkeitin der Schweiz (2006), 156 ss.
16 Ni la excepción de arbitraje es ni conviene darle el tratamiento
de una «declinatoria». Las declinatorias (al menos hay 9) son
un capricho de la LEC 2000. La declinatoria siempre ha tenido
en España una función muy modesta y siempre compartida con
la inhibitoria: impugnar la falta de competencia territorial. Per-
virtiendo su nombre y su tradición, hoy las declinatorias son sim-
ples excepciones dilatorias (se proponen en plazo propioantes
de la contestación, suspenden el proceso, son de previo pronun-
ciamiento y, si se estiman, liberan al demandado de la carga de
contestar a la demanda), que, por arbitraria decisión del la LEC,
sólo sirven para denunciar, a instancia de parte, toda falta de
jurisdicción o competencia y dos cosas más que nada tienen que
ver con ella: la inmunidad de jurisdicción y la excepción de arbi-
traje. Tienen, además, las declinatorias un ámbito muy extraño:
no son «declinatoria» todas las circunstancias que determinan
que deje deconocer el Juez que está conociendo; y no son «dec-
linatoria» cuestiones cuya estimación producen como resultado
que deje de conocer un juez que está conociendo (litispendencia,
acumulación de autos, cosa juzgada, etc.).
17 Dicho en corto: la excepción de arbitraje hurta o extrae a un de-
terminado Juez —hic et nunc y ope exepcionis— la decisión de un
asunto del que ya está conociendo, precisamente porque, de la
combinación de todas las normas de jurisdicción y competencia,
resulta que él es el único Juez competente. Y, de hecho, sigue sien-
do «el Juez competente»: si las partes renuncian al arbitraje o el
laudo se hace imposible, cesa la exclusión legal en que consiste la

| Número 5 | enero-marzo 2011 31

Foro de Opinión

22. La excepción de arbitraje es un contraderecho18: un mecanismo específicamente pensado para alegar la

un poder que el Estado concede a quienes son parte de
un convenio arbitral y cuyo ejercicio y eficacia dependen,
siempre, de la voluntad del demandado: si el demandado
no la alega, el Juez sigue conociendo del litigio, que ante
el pende, y para el que indudablemente tiene jurisdicción
(pues a él —y no a otro Juez— designó la combinación
de todos los criterios de jurisdicción y compe-
tencia).
existencia de un convenio arbitral y obtener el rápido so-
breseimiento del proceso. Le da un tratamiento flexible:
puede interponerse antes o con la contestación a la de-
manda. Y no olvida sus dos atributos esenciales: siempre
suspende el proceso y siempre es de previo pronuncia-
miento.

Desde luego, la excepción de arbitraje no es Dar a la excepción de arbitraje un tratamiento

un presupuesto procesal (como por esencial es específico, permite que éste sea el mismo en cualquier
toda cuestión de jurisdicción) porque su concu-
rrencia no es requisito de la sentencia sobre el deba alegarse. Y permite, además, articular un sistema
fondo. Pero tampoco es propiamente un obs-
táculo u óbice procesal porque, cuando estos
existen, deben ser apreciados de oficio. La ex-
cepción de arbitraje no es material (porque no
va dirigida a que el demandado sea absuelto en cuanto al
fondo), pero tiene el tratamiento de las excepción mate-
riales en sentido propio: si el demandado no las alega de
forma expresa, el juez, aunque conozca su existencia, no
puede tenerlas en cuenta y debe seguir el proceso has-
ta dictar sentencia sobre el fondo, como si el hecho que
funda la excepción no existiera. De ahí que, aun siendo de
naturaleza procesal19 —aunque ajena a la jurisdicción—
el tratamiento procesal de la excepción de arbitraje está
más cerca del que se da a la excepción de prescripción o
del pacto de no pedir, que el de la cosa juzgada o de la
jurisdicción: si el demandado no la alega —en el tiempo
y en la forma ordenados— el contraderecho se pierde,
el Juez sigue adelante con el litigio hasta decidirlo por
sentencia de fondo.
tipo de procedimiento en el que el convenio arbitral
de recursos propios frente al auto que las resuelva
24. Tiene este tratamiento procesal la ventaja de que
pone en primer plano el carácter de defensa u óbice pro-
cesal de la excepción de arbitraje, que no puede ser apre-
ciada de oficio, y cuyo ejercicio exige un acto expreso que
corresponde al demandado21. Y, a la vez, le otorga más
flexibilidad: a elección del demandado, la excepción de
arbitraje puede proponerse:
a) Antes de la contestación a la demanda —en cual-
quier momento desde que recibe el emplazamiento—22.
e incluso, cuando sea necesario, antes de que la demanda
se presente.
b) Con la contestación a la demanda23. Este trata-
miento equivale al de los países de nuestro entorno y

23. Acierta, pues, la reforma cuando da a la excep-

ción de arbitraje sustancia propia y propio tratamiento
procesal alejado de las cuestiones de jurisdicción y com-
petencia20. El Proyecto hace de la excepción de arbitraje
excepción de arbitraje, y retoma con plenitud la jurisdicción que
siempre tuvo.
18 Es decir, la facultad de excluir, para ese caso concreto y porque existe un
convenio arbitral un derecho que la otra parte indudable tiene: el dere-
cho a que las controversias sean resueltas por los jueces y tribunales.
19 En algunos países y algunos autores otorgan a la excepción de ar-
bitraje naturaleza material. El art. 6 1 del Convenio de Ginebra de
1961 se hace eco de esas diferencias. En Francia el art. 1458 NCPC
asimila la excepción de arbitraje a las excepciones procesales y le da
su mismo tratamiento.
20 Ignorar la unicidad de la excepción de arbitraje ha sido la causa de
su maltrato pues —conviene repetirlo— aun siendo procesal, no es
un presupuesto procesal (como es la jurisdicción), sino un óbices
un óbice procesal (como son la litispendencia o la cosa juzgada), y,
aun siendo procesal, el juez no la puede analizar de oficio (como los
presupuestos y los óbices procesales) sino sólo a instancia de parte
(como las excepciones materiales en sentido propio) y siempre que
se alegue en el tiempo y la forma exigida.
21 Exactamente lo contrario a lo que es —y debe seguir siendo— el
tratamiento propio de las cuestiones de jurisdicción y competencia,
que son presupuestos procesales, que pueden ser apreciados de ofi-
cio por el Juez (en cualquier estado del procedimiento y en cualquier
instancia) y cuya infracción origina la nulidad de propio derecho de
todo lo actuado.
22 Se permite así al demandado obtener con toda rapidez la suspen-
sión —primero— y el sobreseimiento —después— del proceso que
se sustancia con desconocimiento de un convenio arbitral. Esto
puede resultar muy conveniente cuando el demandado es español,
recibe y se hace cargo con rapidez del emplazamiento y decide rápi-
damente hacer uso de la facultad de excluir el proceso en el que ha
sido emplazado.
23 Ni en los ordenamiento interno ni en el comercio internacional se
estilan plazos preclusivos de la índole del que incluye el art. 64 1.
Ejemplo: el nuevo (1997) art. 1032 ZPO alemana permite alegar la
excepción de arbitraje hasta en momento en de la vista sobre el
fondo del asunto (der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache) y,
según jurisprudencia nada impide mezcla la excepción de arbitraje
excepciones materiales y defensas sobre el fondo («darauf ob der
Beklagte auch materielle Einwendungen erhebt kommt es nicht an»
BAUMBACH/ LAUT ER BACH/ ALBERS/HARRMANN, Zivilprozessord-
nung, 63 Edic. Munich, 2003, pág. 2549). Con la misma amplitud se
produce la Secc. 3 de la Ley Federal de arbitraje.

32 | Número 5 | enero-marzo 2011

¿Reforma de la Ley de Arbitraje? (I)

permite oponer eficaz, pero reposadamente la excepción tral. Y el cauce más adecuado —porque es un cauce que
de arbitraje y, a la vez, no arriesgarse a perder la oportuni- permite conocer de forma plena sobre el convenio arbi-
dad de contestar con plenitud a la demanda e, incluso de tral— es el recurso de casación.
reconvenir, que son dos facultades que debe reconocerse
siempre al demandado. 28. Con este tratamiento procesal se respeta la Ley
Modelo y la singularidad de la excepción de arbitraje; se le
25. En la mayor parte de los casos, el demandado da una sustanciación sencilla, pero suficiente; se le da un
opondrá la excepción de arbitraje antes o con la contes- tratamiento conforme con la más reciente jurisprudencia
tación a la demanda. Pero el tratamiento procesal que se del Tribunal Supremo; independiza su tratamiento y efec-
le da permite también oponer la excepción de arbitraje tos del de otras instituciones afines y se evita confundir la
cuando: i) el demandado comparece con justa causa, pa- excepción de arbitraje con las cuestiones de jurisdicción.
sado el emplazamiento y el plazo para contes-
tar a la demanda; ii) el demandado reconviene
aduciendo una materia sometida a arbitraje y
que el actor quiere excluir de ese proceso, pre- El Juez que en definitiva resuelva sobre la excepción
cisamente porque está sometida a arbitraje; iii) de arbitraje debe ser el Tribunal Superior de Justicia.
el demandado opone la excepción de compen- Aunque para ello sea preciso establecer un sistema
sación o de nulidad (art. 408 LEC) si se refieren especial de recursos que refleje la especialidad
a materias que han sido válidamente sometidas de la excepción de arbitraje
a arbitraje; iv) un tercero, con interés legítimo,
pide la intervención en el proceso y desea poner
de relieve que todo o parte de su objeto está
29. Aunque hay un «pero» a esta reforma: el Juez que
sometido a arbitraje; v) un litisconsorte necesario com-
en definitiva resuelva sobre la excepción de arbitraje debe
parece con posterioridad y desea alegar la existencia de
ser el Tribunal Superior de Justicia. Aunque para ello sea
un convenio arbitral24.
preciso establecer un sistema especial de recursos que
26. Dar a la excepción de arbitraje un tratamiento refleje la especialidad de la excepción de arbitraje. Poco
específico, permite que éste sea el mismo en cualquier se ganará si el convenio arbitral, sus requisitos, forma y
25
tipo de procedimiento (ordinario, verbal , concursal, de efectos, son juzgados de un modo por los Tribunales Su-
ejecución singular, cambiario, etc.) en el que el convenio periores de Justicia al conocer de la acción de anulación
26
arbitral deba alegarse . Y permite, además, articular un o el exequátur de laudos extranjeros; y de otro por las
sistema de recursos propios frente al auto que las resuel- más de 100 Secciones de las AP cuando conozcan —si el
va que, sin forzar el sistema general de recursos, asegure proyecto no se cambia— de la apelación frente al auto
que serán siempre los Tribunales Superiores de Justicia que resuelva la excepción de arbitraje.
quienes conozcan en última instancia de las cuestiones
relativas a arbitraje.
3. Lo que sería mejor no cambiar o cambiar de
27. Separar con claridad el tratamiento de la excep- otro modo
ción de arbitraje de las cuestiones relativas a jurisdicción
y competencia permite, como es muy deseable, dar ac- 30. Algunas de las modificaciones que prevé el pro-
ceso al arbitraje al recurso de casación. El Proyecto no lo yecto son innecesarias y, por eso, peligrosas. La sola reali-
dice, pero así debería hacerse. El Tribunal Supremo, en las dad de un cambio en las reglas de enjuiciar —en un litigio
condiciones que establezca definitivamente el recurso de o en un arbitraje, tanto da— inevitablemente produce un
casación (sonroja que, 11 años después de la LEC 2000, entorpecimiento y ralentización en el engranaje procesal,
España no tenga una casación aceptable) es el único que que debe adecuarse a las modificaciones que se introdu-
puede unificar la materia de arbitraje y, especialmente, cen. La falta de precedente crea inseguridad y toda mo-
los requisitos y condiciones de eficacia del convenio arbi- dificación abre la puerta a la fértil imaginación que todo
abogado posee. El resultado suelen ser dudas, retrasos y
recursos. De entre los preceptos innecesarios tres carecen
de oportunidad y dos la han perdido con posterioridad.
24 En todos estos casos, hoy, no es posible interponer declinatoria.
25 Especialmente los falsos verbales por cuyos cauces con frecuencia
se sustancias cuestiones de complejidad o importante cuantía. 3.1. Arbitraje societario
26 Y puede ser utilizado en todas aquellas ocasiones en las que se re-
alización de actividades previas a la presentación de una demanda
(diligencias preliminares, prueba anticipada, medidas cautelares) 31. Es hoy pacífico que las cuestiones societarias —in-
que verse sobre una materia sometida a arbitraje. cluida la impugnación de acuerdos sociales— son mate-

| Número 5 | enero-marzo 2011 33

Foro de Opinión
rias arbitrables. Arbitrabilidad27 a la idoneidad objetiva de
una determinada materia (o de una determinada contro-
versia, relacionada con una materia) para ser sometida a
arbitraje (Arbitrability; Schiedsfähigkeit)28.
La inarbitrabilidad es el límite legal al derecho —y un
derecho de libertad— que las partes tienen de someter a
arbitraje sus controversias patrimoniales. Es, en sí misma,
una restricción y, por eso, es esencialmente «odiosa» y su
interpretación debe ser restrictiva. La discrepancia más
grave se centraba en la posibilidad de someter a arbitraje
los acuerdos sociales, pues siempre quedó claro que sí
podían someterse a arbitraje otras cuestiones societarias
de carácter patrimonial sobre las que las partes tienen
poder de disposición.
32. La jurisprudencia fue, en principio, vacilante, pero
hoy puede entenderse que cabe someter a arbitraje las
impugnaciones de acuerdos sociales adoptados por las
sociedades mercantiles (que es pacto muy frecuente in-
serto en los estatutos sociales e inscrito en el Registro
Mercantil) ya se ejercite la acción de nulidad porque el
acuerdo es contrario a la Ley o la acción de anulación
porque el acuerdo sea contrario a los estatutos sociales o
beneficia a un socio o tercero en perjuicio de la sociedad.
Tampoco es dudoso el acceso al Registro Mercantil
del convenio arbitral29; incluso cuando versa sobre ma-
terias especiales (RDGR 4 mayo 2005; RJ 2005\5535)30.
Siendo pacífica la materia no es necesario introducir cam-
bios. Y si no es necesario, es inconveniente, pues todo
cambio comporta distorsión.
27 MISTELIS/BREKOULAKIS: Arbitrability: International and Compara-
tive Perspectives (2009); Kluwerlawinternational. Es un reciente y
muy acertado compendio de escritos de diversos autores sobre el
papel de la arbitrabilidad en el arbitraje transnacional.
28 Arbitrabilidad como término es espurio, y como concepto inapren-
sible. Es uno de esos que llamo «concepto evocación» porque sirve
más por lo que sugieren que por lo que definen. Es más útil en su
forma negativa (inarbitrabilidad) y evoca la vaga y no discutida idea
de que el Estado —de quien el arbitraje recibe su especial fuerza—
desea que ciertas materias no sean resueltas por árbitros y las reser-
va para que sean resueltan mediante la litigación (v.g. las cuestiones
penales, sobre nacionalidad, matrimonio, incapacitación, etc.).
29 (RDGR 4 mayo 2005; RJ 2005\5535).
30 En alguna ocasión la DGRN argumenta las razones por las que debe
entenderse que no sólo los socios fundadores, sino los socios poste-
riores quedan vinculados por el convenio arbitral contenido en los
Estatutos: RDGRN 19 feb 1998; RJ 1998\1119. Condición es, claro
está, que la cuestión que se somete a arbitraje efectivamente está
cubierta por el convenio arbitral (v.g. no lo está la acción de nulidad
porque el acuerdo es contrario a una norma imperativa si el con-
venio arbitral sólo compromete las cuestiones que se deriven de la
interpretación de los estatutos sociales. SAP Guadalajara 8-7-1997;
Aran Civ. 1997\1429).
34
33. Al menos cuatro razones hacen preferible la su-
presión de los nuevos arts. 11 bis y 11 ter: i) nos alejan
del standard UNCITRAL introduciendo elementos de
incertidumbre y de sorpresa en una materia (la eficacia
del convenio arbitral —art. 11 LA—) que es de asunto de
sensibilidad extrema; ii) la arbitrabilidad de las cuestio-
nes societarias ya está admitida, se ha creado respecto de
ellas un consenso internacional y no veo razón para que
tengan un tratamiento diferente al dado a otras materias
(v.g. las cuestiones que afectan a la libre competencia)
que revista mayor dificultad y tiene más repercusión
práctica; iii) no hay razón para que el arbitraje deba ser
siempre institucional (estas cláusulas tienen vocación de
vida larga y las instituciones de arbitraje a veces también
desaparecen)31; iv) sólo desde la aldeana desconfianza en
el arbitraje (al estilo del art. 52 1 LC) puede entenderse
que se exija unanimidad para incluir un convenio arbitral
en los estatutos; v) se resucita el fantasma de la proto-
colización del laudo. El Laudo tiene todos los efectos de
una sentencia y con esa equiparación es un documento
público, como es la sentencia.
3.2. «Extralimitación del laudo»
34. No responde el nuevo art. 40.2 del Proyecto a una
necesidad realmente sentida, sino a un juego del intelec-
to capaz de crear más dificultades que soluciones.
¿Qué es «extralimitación parcial»; y, sobre todo,
cómo lo explicamos fuera de España? ¿Se refiere a una
extralimitación por dar más de lo pedido o por dar cosa
distinta de lo pedido, o a las dos simultáneamente?
35. Por buena que sea la intención, el propuesto art.
40.2 va en detrimento de uno de los más importantes
principios de todo enjuiciamiento: la invariabilidad de las
resoluciones. El art. 40.2 es una pieza extraña e innecesa-
ria que se intercala entre la facultad de complemento del
laudo (art. 39 LA) y la propia acción de anulación [art. 41
c)]. Y es contraria al art. 38 en el que, dictado el laudo y
salvo aclaración, el Tribunal Arbitral cesa en sus funciones
(functus oficcio).
36. Hay, además, una razón de orden práctico: los
abogados no se resisten a usar los recursos, remedios o
facultades que la Ley pone a su disposición. Es siempre
más fácil justificar por qué no se ganó un recurso que jus-
tificar por qué no se utilizó una facultad de recurrir (o de
«pedir remedio») de la que se dispone. El resultado es
que, la propia LA, pone a disposición de las partes tres
31 El Legislador debería saber que el arbitraje ad hoc cuenta, hoy, con
mecanismos suficientes que aseguran su eficacia (v.g. acudiendo a
las Reglas UNCITRAL).
| Número 5 | enero-marzo 2011
¿Reforma de la Ley de Arbitraje? (I)

mecanismos distintos dirigidos a «atacar» el laudo o
a cambiar su contenido: i) las aclaraciones y comple-
mentos del art. 39; ii) las «extralimitaciones» del art.
41.2, y iii) la acción de anulación por los motivos del
art. 41. Este extraño resultado no contribuye a hacer
más eficaz el arbitraje, ni más previsible, ni más rápido.
Y esas son las cualidades que se esperan de un buen
sistema de arbitraje.
3.3. Laudo cosa juzgada y revisión
37. La reforma el art. 43 es epidérmica. «Laudo fir-
me» —como sigue dice el art. 43 LA— es un pleonas-
mo: el laudo es firme desde que se dicta; porque firme
es toda resolución frente a la que no cabe recurso. Y
en derecho español no se prevé frente al laudo recurso
alguno.
Ni siquiera existen mecanismos de aproba-
ción u homologación judicial del laudo, al uso
de otros países32. Así lo viene entendiendo ya
la jurisprudencia33 «... todo laudo es, ex deffi- El llamado recurso de revisión es una acción rescisoria,
nitione, firme desde que se dicta»34. Es preciso
gran empecinamiento para seguir poniendo en
relación la acción de anulación (o la de revi-
sión) con un recurso: ni la Ley los llama así, ni
el Juez puede cambiar el contenido del laudo, ni
la competencia se fija por el criterio funcional,
ni la AP es superior jerárquico del árbitro que
dictó el laudo, ni el plazo para interponerlo es procesal,
sino civil.
Añadir el adjetivo firme al sustantivo laudo, no aporta
nada y puede originar confusión en terceros no bien in-
formados, que deduzcan de la existencia de laudos firmes
la necesaria existencia de laudos que no lo son. O que no
lo son aún.
38. El llamado recurso de revisión es una acción resci-
soria, que se yuxtapone a la acción de anulación. Y ni en
la Ley Modelo de UNCITRAL ni en los países de nuestro
entorno es habitual conceder frente al laudo dos acciones
rescisorias35.
La existencia de dos controles judiciales sobre la va-
lidez del laudo (la acción de anulación y el recurso de
revisión) y el hecho de que de uno de ellos conozca el
Tribunal Supremo coloca a España en una situación de
clara desventaja como sede de arbitrajes internacionales.
La circunstancia de que el recurso de revisión frente a un
laudo sea poco usado y muy raramente estimado, abonan
su supresión.
39. El art. 43 LA debería limitarse a decir:
«El laudo produce los mismos efectos que una sen-
tencia firme».
que se yuxtapone a la acción de anulación. Y ni en la
Ley Modelo de UNCITRAL ni en los países de nuestro
entorno es habitual conceder frente al laudo dos
acciones rescisorias
Con esta breve fórmula se reconoce —con claridad y
con precisión— al laudo los efectos que le son propios y
que el Legislador siempre ha deseado que tuviera. A sa-
ber:
a) El carácter de documento público. A todos los efec-
tos: probatorios y de inscripción en registros públicos.
b) La plena eficacia —aunque hoy, en abstracto nadie
la niegue— de los laudos mero declarativos o constitu-
tivos.

c) Se le somete, sin necesidad de decirlo, al régimen

general de la acción de revisión (una referencia expresa
a la revisión no está en UNCITRAL, ni en ninguna de las
32 Cierto es que el Juez debe analizar la regularidad forma del laudo
(título ejecutivo) antes de despachar ejecución. Pero esto sólo su- leyes de los países con los que competimos).
cede si el laudo no se cumple voluntariamente y es necesario acudir
a los jueces para pedir la ejecución forzosa. Pero el análisis de la (Continuará)
regularidad formal del laudo antes de despachar ejecución, no es
un mecanismo de «homologación judicial», entre otras razones por
que es el mismo análisis que el Juez ejecutor debe hacer cuando se
le pide el despacho de la ejecución de una sentencia de condena.
33 «... [la anulación no es un recurso]..., sino una acción rescisoria
fundada en motivos tasados (numerus clausus) y orientada única
y exclusivamente a obtener un pronunciamiento constitutivo: la
creación de una situación nueva ya que a partir de la anulación un 35 El Legislador no ofrece razón alguna para mantener este recurso,
laudo que es firme, válido y ejecutivo desde que se dicta deja de que es ajeno a nuestra más antigua tradición. En realidad, es una co-
serlo...» (SAP Madrid 20 enero 2006; AC 2006 577). pia literal del art. 37 de la LA de 1988 que probablemente se incluyó
34 SAP Madrid 19 abril 2006; JUR 2006\193265. sin reflexión previa.

| Número 5 | enero-marzo 2011 35

LA ACTUALIZACIÓN DE LAS DEUDAS DE VALOR
EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO
J. Leandro MARTÍNEZ-CARDÓS RUIZ
Abogado. Letrado del Consejo de Estado

U na de las cuestiones con que cotidianamente se enfrenta el abogado en los procedimientos adminis-
trativos es la atinente a las deudas de valor. Las indemnizaciones expropiatorias o por daños causa-
dos en el seno de relaciones contractuales o fuera de ellas son deudas de valor, no simples deudas de
dinero. Las Administraciones Públicas están obligadas a reparar o compensar los daños causados efectivamente.
Es decir, se trata de obligaciones de pagar en dinero determinado valor. La cuestión se suscita siempre pues, entre
el momento de producirse el daño, el de reconocimiento del derecho del solicitante y el del pago transcurre un
tiempo más o menos dilatado.

Las cuantías de las indemnizaciones se calculan con
referencia al día en que la privación del derecho o la lesión
se produjeron efectivamente. Ello se hace así por exigen-
cia legal, según se deduce de lo previsto en el art. 141 de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, para el caso de las
reclamaciones de responsabilidad patrimonial y en el art.
39 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre
de 1954. Ahora bien, dichas cuantías sólo representan el
valor de la deuda en el momento en que se produjeron.
Si la moneda cumpliese con absoluta exactitud su
función de medida de valores, la noción de deuda de va-
lor no tendría ninguna utilidad y debería aplicarse a todas
las deudas expresadas en moneda. Pero como no traduce
más que por un efímero instante el valor real del bien o
servicio que debe representar, razones de elemental jus-
ticia imponen la búsqueda del verdadero objeto de estas
obligaciones, que sólo en apariencia es dinero. Se trata
pues de superar el mero nominalismo o metalismo en las
obligaciones.
De ordinario, los interesados piden la actualización de
las cantidades solicitadas en concepto de indemnización.
Ahora bien, en la mayoría de las ocasiones, las solicitudes
se hacen aplicando indebidamente la técnica prevista en
las leyes procesales civiles para garantizar la indemnidad
de las cantidades reclamadas. Los interesados solicitan el
pago de intereses legales de las cantidades pedidas des-
de el momento de la reclamación a la manera prevista
en el art. 1108 del Código Civil; y, en ocasiones, incluso
si se trata de reclamaciones estimadas en vía judicial, se
piden dichos intereses incrementando su cuantía en dos
puntos, conforme previene el art. 576 de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil para los casos de ejecución de sentencias.
Se ignora pues la singular régulación administrativa de la
materia. Régimen que ciertamente adolece de la falta de
un régimen general y único y que se caracteriza por una
profusión de normas de ámbito escasamente delimitado
y a veces contradictorias.
La cuestión de la actualización de las deudas mo-
netarias, en cuanto expresivas de deudas de valor, está
presidida en el ordenamiento jurídico administrativo por
una única idea rectora: la de que la Administración debe
compensar los bienes y servicios lesionados o expropia-
dos de manera real, de tal suerte que éstos deben recibir
al momento del pago de la indemnización una cantidad
equivalente a los bienes menoscabados. Es principio ge-
neral de nuestro régimen indemnizatorio, el principio de
indemnidad o de reparación integral, conforme al cual la
indemnización reconocida en concepto de responsabili-
dad patrimonial de la Administración debe cubrir todos
los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la repara-
ción integral.
La actualización de las deudas de indemnizaciones, en
cuanto deudas de valor, se concibe como un instrumento
encaminado a la consecución del principio de reparación
integral del perjudicado, cuando el tiempo transcurrido
desde la fecha de producción del daño o de la privación
del derecho hasta el momento de su reconocimiento oca-
siona una depreciación monetaria. La procedencia de ta-
les actualizaciones se encuentra, por lo demás, admitida
en numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo y

36 | Número 5 | enero-marzo 2011

La actualización de las deudas de valor en el ámbito administrativo
de este Consejo de Estado; en especial y en relación con
éste, desde el Dictamen núm. 51.485, de 9 de junio de
1988 en el que se afirmó que procede «actualizar la cifra
en la que se han valorado los daños, establecida con re-
ferencia a la fecha de producción de los mismos, cuando
se produce una demora notoria en la tramitación y reso-
lución del expediente».
Ahora bien, las técnicas tendentes a asegurar dicha
correlación entre el valor del daño y su cuantificación
monetaria son varias; y, además, distintas de las
propias del derecho civil y procesal civil. En el
ámbito administrativo, las técnicas estabilizado-
ras aplicables son distintas según se trate de su- indemnización en la que se han valorados los daños,
puestos de responsabilidad patrimonial de la Ad- establecida con referencia a la fecha de producción de
ministración, de la institución de la expropiación los mismos, cuando se produce una demora notoria en
forzosa o, en fin, de relaciones contractuales.
En el ámbito de la responsabilidad patrimo-
nial, si la deuda es de valor, el mecanismo de
estabilización es la actualización de precios con arreglo al
índice precios al consumo, según previene el art. 141.3 de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. El período a tener
en cuenta a la hora de actualizar la deuda es el compren-
dido entre el momento en que se produjo el daño y el
momento en que se pone fin al procedimiento adminis-
trativo de responsabilidad patrimonial. La actualización
se practica conforme a los índices fijados por el Instituto
Nacional de Estadística y toma como base la cuantía del
daño en el momento de producirse. Dicha actualización
ha de realizarse, de oficio, en todo caso, por la Adminis-
tración, entendiéndose implícita su procedencia en las re-
soluciones de reconocimiento aunque no lo establezcan
expresamente, bien por derivarse de exigencias generales
del ordenamiento, en el caso de reclamaciones por daños
contractuales, bien por exigirlo así el art. 141.3 de la Ley
30/1992, para las reclamaciones por daños extracontrac-
tuales. Es decir, no se precisa un pronunciamiento expreso
para que resulte pertinente la actualización de las canti-
dades reconocidas en concepto de indemnización por la
Administración.
Si, por el contrario, la deuda es de dinero, la técnica
de actualización empleada es la de abono de intereses.
La técnica de la actualización queda ceñida al pe-
ríodo comprendido entre la producción del daño y el
momento de reconocimiento del derecho del interesa-
do a percibir la correspondiente indemnización. Es de-
cir, no opera después de este trámite. Una vez recono-
cida la indemnización, el solicitante no tiene derecho
a que se actualice nuevamente dicha cantidad hasta
el momento del pago efectivo. El interesado tiene,
por el contrario, derecho a que se le abonen intere-
ses de demora, previa intimación a la Administración,
caso de transcurrir más de tres meses desde la fecha
| Número 5 | enero-marzo 2011
de reconocimiento de la obligación sin haberse hecho
efectivo el pago, conforme a la legislación general pre-
supuestaria.
Para instar la actualización de las indemnizaciones
reconocidas no es preciso impugnarlas en vía admi-
nistrativa. Basta con que, en el plazo hábil para in-
terponer el correspondiente recurso administrativo o
contencioso-administrativo, deduzcan la petición de
abono.
Procede actualizar la cifra de la deuda de
la tramitación y resolución del expediente
En el ámbito contractual, por el contrario, el me-
canismo de estabilización previsto legalmente es el de
revisión de precios. Dichas cláusulas operan no sólo
respecto del precio del contrato sino también para las
indemnizaciones de daños a que pudiera tener el contra-
tista. Las valoraciones se hacen atendiendo a los precios
unitarios ofertados y se deben actualizar al momento
de reconocimiento del derecho a percibirlas mediante la
aplicación de las correspondientes cláusulas de revisión
de precios. Ahora bien, una vez fijado el importe de la
indemnización de daños con arreglo a los precios unita-
rios de adjudicación, debidamente revisados, la demora
en el pago se estabiliza mediante el mecanismo de los
intereses, según se previene específicamente en la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pú-
blico. En concreto, para el caso de demora en el pago de
las certificaciones, el art. 200.4 de la citada Ley previene
que la Administración tendrá la obligación de abonarlas
dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la ex-
pedición de las certificaciones de obras. Si se demorase,
deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento
de dicho plazo de dos meses, el interés de las cantidades
adeudadas —en la cuantía señalada en el art. 7 de la Ley
3/2004, de 29 de diciembre— y la indemnización por
costes de cobro —en los términos señalados en la mis-
ma Ley 3/2004, de 29 de diciembre—. El pago de estos
intereses no puede excluirse en el pliego de cláusulas
particulares, pues se trata de una obligación legal. Para
su devengo, no es necesaria la intimación previa; se pro-
duce por el mero transcurso del tiempo desde la expe-
dición de las certificaciones por el director de la obra o,
incluso, como ha señalado la jurisprudencia (sentencias
del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1997, de 30 de
enero de 1996 y de 22 de noviembre de 1994), desde el
día en que debió ser expedida si se produjo una demora
extraordinaria en su libramiento.
37
Foro de Opinión
Por último, en el específico ámbito de la expropiación
forzosa, el mecanismo de estabilización tiene perfiles pro-
pios. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 39 de la Ley de
Expropiación Forzosa, las tasaciones de los bienes expro-
piados se deben efectuar con arreglo al valor que tengan al
tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio, sin tenerse
en cuenta las plusvalías que sean consecuencia directa del
plano o proyecto o proyecto de obras que dan lugar a la
expropiación y las previsibles para el futuro. El pago del jus-
tiprecio debe abonarse en el plazo máximo de seis meses.
Si transcurren más de seis meses desde la iniciación
del expediente expropiatorio sin haberse determina-
do por resolución definitiva el justiprecio de las cosas o
derechos, la Administración expropiante está obligada a
abonar al expropiado una indemnización que consiste en
el interés legal del justo precio hasta el momento en que
se haya determinado y que se determinará con efectos
retroactivos, una vez que el justiprecio haya sido efectua-
do, según previene el art. 56 de la Ley de Expropiación
Forzosa. Esos intereses son el mecanismo actualizador
del justiprecio. Su devengo es un crédito accesorio de la
indemnización principal y su pago, una obligación legal
que pesa sobre las Administraciones Públicas conforme al
art. 1108 del Código Civil, sin que sea precisa reclamación
alguna para que nazca (Dictámenes del Consejo de Estado
número 1263/1995, de 7 de marzo de 1996 y 293/1998,
de 26 de febrero). Su naturaleza estabilizadora hace que
no se requiera demostrar la existencia de ningún daño
a consecuencia del retraso en la fijación del justiprecio.
Se devengan por el mero hecho del transcurso del plazo
establecido por la Ley. Al no tener naturaleza indemni-
zatoria sino estabilizadora, su importe está determinado
objetivamente por la Ley y su plazo de prescripción es el
de cuatro años. El dies a quo para el cómputo del plazo
de los seis meses no es la fecha de abrirse el expediente
específico de justiprecio sino el día en que comenzó el
procedimiento expropiatorio; esto es, la del acuerdo de
necesidad de ocupación. El dies ad quem, aquél en el que
el Jurado de Expropiación Forzosa fijó definitivamente el
justiprecio en vía administrativa.
En todo caso, el abono de los intereses por el período
de tiempo en que el expediente estuvo en el Jurado de Ex-
propiación Forzosa para la fijación del justiprecio corres-
ponde a la Administración expropiante o al beneficiario
que durante dicho tiempo dispuso simultáneamente del
bien expropiado y del dinero correspondiente a su precio
Los intereses estabilizadores analizados son distintos
de los moratorios previstos en el art. 57 de la Ley expro-
piatoria. Y es que, conforme a este precepto, transcurri-
dos seis meses desde la determinación del justiprecio sin
haberse abonado, se devenga el interés legal en favor del
expropiado hasta que se proceda a su pago. Los intere-
38
ses que encuentran su fundamento en este art. 57 deben
computarse sobre las cuantías finalmente establecidas y
se siguen devengando hasta que se proceda a su abono
(Dictamen 44.573, de 20 de enero de 1983). Existieron
discrepancias respecto al momento en que comienza el
devengo de intereses en los casos en los que los expropia-
dos interponen recurso de reposición contra la resolución
del Jurado de Expropiación Forzosa por la que inicialmen-
te se fija el justiprecio. Frente a posiciones iniciales que
señalaban como dies a quo la fecha en que el justiprecio
era fijado por el Jurado de Expropiación Forzosa, el Tribu-
nal Supremo y el Consejo de Estado vienen manteniendo
ahora que los intereses comienzan a devengarse cuando
el justiprecio se ha fijado definitivamente en vía admi-
nistrativa; lo que acontece, cuando media un recurso de
reposición, en el instante en que se resuelve este último
(Dictámenes 2288/1995, de 2 de noviembre y 2697/1995,
de 21 de diciembre). El devengo de estos intereses requiere
de intimación y sólo produce efecto desde entonces. Es-
ta exigencia evidencia el distinto carácter respecto a los
intereses estabilizadores previstos en el artículo 56 de la
Ley de Expropiación Forzosa.
Los intereses previstos en los arts. 56 y 57 de la Ley de
Expropiación Forzosa pueden devengar a su vez intereses
conforme al art. 1109. Ahora bien, dicho devengo requiere
de interpelación por parte del acreedor y sólo se generan
desde que se produce dicho requerimiento.
Por último, es de señalar que, en el ámbito expropia-
torio, el mecanismo estabilizador de los intereses tiene un
límite temporal: el de dos años sin que el pago de la can-
tidad fijada como justiprecio se haga efectiva o se consig-
ne. Si transcurre dicho plazo de dos años sin que el pago
de la cantidad fijada como justo precio se haga efectiva
o se consigne, hay que proceder a evaluar de nuevo las
cosas o derechos objeto de expropiación, según se pre-
viene en el art. 58 de la Ley de Expropiación Forzosa. La
retasación tiene un cierto fundamento estabilizador, pe-
ro no es propiamente un mecanismo de actualización. La
retasación responde ciertamente a la necesidad de evitar
que el paso del tiempo y la erosión inflacionista alteren la
relación patrimonial existente entre los bienes expropia-
dos y la indemnización establecida como compensación
por su pérdida. Pero añade un plus al fundamento estabi-
lizador. No consiste en la mera actualización monetaria
de la cantidad fijada originariamente como justiprecio,
sino una nueva valoración del bien o derecho expropiado
dirigida a determinar su valor real en el momento en que
se formuló la solicitud de retasación, pues los justiprecios
tienen caducidad. Es más, la retasación no puede consistir
únicamente en una actualización de los precios anterio-
res, sino que es una nueva valoración de los bienes en la
que se han de tener presentes las circunstancias concu-
rrentes referidas a la fecha en que se solicita.
| Número 5 | enero-marzo 2011
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 OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA
Y DE LOS ABOGADOS
D ENUNCIAMOS
La negación del secreto profesio-
nal a las comunicaciones emitidas
por los abogados internos de em-
presa en el curso de procedimien-
tos de infracción instruidos por la
Comisión Europea.
El Observatorio de la Justicia y
de los Abogados, ante la trascen-
dencia en el ámbito de la abogacía
de la Sentencia de 14 de Septiem-
bre de 2010 del TJUE, dictada con
motivo del recurso presentado por
Akzo Nobel Chemicals Ltd y Akcros
Chemicals Ltd, el 30 de noviembre
de 2007, solicitando la anulación
de la sentencia del 17 de septiem-
bre de 2007 del Tribunal de Primera
Instancia de las Comunidades Euro-
peas, se suma a las iniciativas de la
Comisión de Abogados de Empresa
del Colegio de Abogados de Ma-
drid, contribuyendo a la necesaria
difusión de la posición de la Comi-
sión de Abogados de Empresa que
| Número 5 | enero-marzo 2011
O
Fernando BEJERANO GUERRA
Director del Observatorio de la Justicia
y de los Abogados del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
reproducimos literalmente por su
interés:
Posición de la Comisión
de Abogados de Empresa
del Ilustre Colegio
de Abogados de Madrid
(la Comisión)
1. Introducción
El presente documento analiza la
sentencia del 14 de Septiembre de
2010 del TJUE (la Sentencia), dictada
con motivo del recurso presentado
por Akzo Nobel Chemicals Ltd («Ak-
zo») y Akcros Chemicals Ltd («Ak-
cros»), el 30 de noviembre de 2007
(el Recurso), solicitando la anulación
de la sentencia del 17 de septiembre
de 2007 del Tribunal de Primera Ins-
tancia de las Comunidades Europeas
(la Sentencia Recurrida).
La Sentencia deniega el carácter
confidencial y secreto a las comuni-
caciones entre Akzo y sus abogados
Coordinador
internos en el marco de una inspec-
ción realizada por la Comisión Euro-
pea y con ello confirma la interpreta-
ción hecha en la Sentencia Recurrida
por el Tribunal de Primera Instancia
de una anterior sentencia de 1982 del
TJUE en el asunto AM&S (la Senten-
cia de 1982).
El presente documento, como po-
sición de la Comisión en relación con
la Sentencia, aborda el análisis de la
misma desde los siguientes aspectos:
— Antecedentes de la Sentencia.
— Resumen del Recurso y de la
Sentencia, con un breve análisis
de todas las principales alega-
ciones y de la apreciación de las
mismas por el Tribunal.
— Limitado Alcance de la Sentencia.
— Posición de la Comisión frente a
la Sentencia.
— Regulación de la materia en Dere-
cho Español.
41
Observatorio de la Justicia y de los Abogados
— Discriminación de los abogados
de empresa.
— Propuesta de actuación de la
Comisión frente a la Sentencia.
Antecedentes de la Sentencia
Los antecedentes de la reciente
Sentencia se encuentran en la Sen-
tencia de 1982 cuando en el asunto
AM&S el TJUE estableció que las co-
municaciones dirigidas a las empre-
sas estaban amparadas por el secreto
profesional siempre que cumplieran
el doble requisito de que la comuni-
cación afectara a los derechos de de-
fensa de la empresa y que la comu-
nicación sea emitida por un abogado
independiente.
Respecto al requisito de inde-
pendencia, el TJUE concluyó en su
Sentencia de 1982 que las comuni-
caciones amparadas por el secreto
profesional son aquellas que tienen
origen en «un abogado independien-
te, esto es, uno que no esté vinculado
a su cliente por una relación laboral».
2. Resumen del Recurso y de
la Sentencia
2.1. Objeto del litigio
A los efectos del presente docu-
mento, la cuestión discutida en el
asunto Akzo se ciñe a si las comu-
nicaciones habidas entre el Director
General de Akros y el coordinador
de Akzo para el Derecho de la com-
petencia, miembro este último del
departamento de Asesoría Jurídica
de Akzo, y, por tanto, empleado de
dicha empresa, y abogado inscrito en
un Colegio de Abogados neerlandés,
están o no protegidas por la confi-
dencialidad de las comunicaciones
entre abogados y clientes.
En este sentido, la Sentencia Re-
currida, aplicando la doctrina conte-
nida en la Sentencia de 1982, niega
el carácter secreto a las comunicacio-
nes con el abogado interno de Akzo.
42
2.2. El Recurso
Akzo y Akcros interpusieron fren-
te a la Gran Sala del TJUE recurso de
casación solicitando la anulación de
la Sentencia Recurrida en la medida
en que ésta desestimaba la petición
de protección de la confidencialidad
de las comunicaciones con el aboga-
do interno de Akzo.
En el Recurso Akzo y Akcros
fueron apoyados por el Reino Uni-
do, Irlanda y Holanda como partes
coadyuvantes, así como por una serie
de asociaciones de abogados y de
abogados de empresa.
El Recurso se interpuso con base
en:
i) una interpretación restrictiva del
concepto de independencia de un
abogado.
ii) la vulneración del principio de
igualdad de trato.
iii) la evolución del estado del
Derecho tanto Europeo como de
los Estados Miembros desde la
sentencia en el asunto AM&S
iv) la vulneración del principio de au-
tonomía procesal nacional.
2.3. La Sentencia
La Sentencia, ratificando la opi-
nión de la Abogada General (Sra J.
Kokott), rechaza en su totalidad los
argumentos del Recurso en base a las
siguientes consideraciones:
i) El concepto de independencia de-
be examinarse no sólo desde una
concepción positiva tomando
como referencia las obligaciones
derivadas de la disciplina profe-
sional (es decir, la obligatoriedad
de unas normas éticas de conduc-
ta), sino también negativa, ha-
ciendo hincapié para esto último
en la necesidad de inexistencia de
una vinculación mediante una re-
lación laboral. En este sentido, el
Tribunal considera que un aboga-
do interno dispone de una menor
independencia que un abogado
externo y estará por ello menos
capacitado para resolver posibles
conflictos de intereses entre sus
obligaciones profesionales y los
objetivos de su cliente. Considera
el TJUE que aunque el abogado
interno de empresa esté inscrito
como abogado en ejercicio en el
correspondiente colegio profe-
sional y por tanto sometido a la
disciplina profesional, no tiene el
mismo grado de independencia
respecto a su cliente (la empresa)
que los abogados externos res-
pecto a sus clientes.
ii) En base a la referida diferencia
entre el nivel de independencia
entre un abogado interno y su
empleador y entre un abogado
externo y su cliente, el TJUE esti-
ma que la diferencia de trato está
justificada en virtud de pacífica
jurisprudencia en la que los tri-
bunales han venido perfilando el
principio de igualdad como tratar
de forma diferente situaciones
distintas.
iii) Inexistencia de consenso entre los
Estados Miembros sobre el grado
de protección que debe otorgarse
a las comunicaciones de los abo-
gados, no apreciándose a nivel
comunitario cambio de tenden-
cia hacia extender a los abogados
internos el secreto profesional.
iv) No existe restricción a los dere-
chos de defensa sino una mera
limitación en cuanto al ejercicio
de la profesión.
3. Limitado Alcance de la Sen-
tencia
Dada la trascendencia de la Sen-
tencia en el ámbito de la abogacía y
con objeto de evitar potencial con-
fusión o incertidumbre respecto al
alcance real de la misma, conviene
desde ya precisar cuál es su estricto
ámbito de aplicación.
| Número 5 | enero-marzo 2011
Denunciamos
La Sentencia fija únicamente las
normas que a nivel comunitario rigen
el secreto profesional en las inspec-
ciones llevadas a cabo bien directa-
mente por la Comisión Europea o
bien por las autoridades nacionales
de la Competencia actuando como
meros agentes colaboradores por
mandato de la Comisión Europea. En
este último caso seguirá siendo la Co-
misión Europea quien instruye el pro-
cedimiento y serán de aplicación las
normas procesales europeas (y no las
nacionales), sirviéndose simplemente
la Comisión Europea de la asistencia
que deben prestarle las autoridades
nacionales.
La Sentencia no afecta por tanto
a cualquier situación en la que sean
de aplicación las normas procesales
de los Estados miembros, rigiéndose
en estos casos el secreto profesional
de las comunicaciones de los aboga-
dos en virtud de los que dispongan en
esta materia los respectivos ordena-
mientos jurídicos.
Así, en el caso de España, el secre-
to profesional de las comunicaciones
de los abogados, internos o externos,
será el actualmente reconocido en
igualdad de condiciones por nuestro
ordenamiento jurídico vigente.
4. Posición de la Comisión
frente a la Sentencia
Sin perjuicio de la aclaración an-
terior respecto al limitado alcance
de la Sentencia, a través del presente
documento la Comisión manifiesta,
con el debido respeto, su discrepan-
cia con el contenido y planteamiento
de la misma.
La Comisión considera que el se-
creto profesional de las comunicacio-
nes de los abogados debe amparar
por igual y sin distinción a todas las
modalidades de ejercicio de la abo-
gacía.
En este sentido, el presente do-
cumento complementa la Decla-
| Número 5 | enero-marzo 2011
ración ya efectuada por la Junta de
Gobierno del ICAM con fecha 20 de
julio relativa a los abogados de em-
presa.
En dicha Declaración, y preci-
samente al hilo de la constitución
formal de la Comisión en el seno del
ICAM, se afirmaba la importancia
esencial que tiene para los abogados
de empresa la protección del secreto
profesional y la confidencialidad de
sus comunicaciones.
Frente al restrictivo criterio de la
Sentencia —que niega categórica-
mente el secreto profesional a las co-
municaciones emitidas por abogados
de empresa únicamente en el ámbito
del Derecho Comunitario de Com-
petencia— la Comisión considera, a
modo preventivo y frente a cualquier
potencial riesgo de extrapolación de
este criterio a nuestro ordenamiento,
que dicha extrapolación implicaría
por las razones que a continuación se
desarrollan una vulneración de nues-
tro ordenamiento jurídico vigente, así
como una discriminación de la figura
del abogado de empresa.
En todo caso, conviene resaltar
que cualquier eventual modificación
de nuestro Derecho nacional en la
materia debería por supuesto seguir
los cauces establecidos al efecto en
la Constitución Española con arreglo
a los principios de legalidad, jerarquía
normativa, publicidad de las normas
y no intromisión de los poderes pú-
blicos.
5. Regulación de la materia en
Derecho Español
La equiparación en derechos y
obligaciones de la misión y la figu-
ra del abogado, al margen por tan-
to de la modalidad en la que ejerza
la profesión de la abogacía, tiene su
origen en las siguientes disposiciones
esenciales de nuestro ordenamiento
jurídico.
— Constitución Española, ar-
tículo 241:
— Ley Orgánica del Poder Judicial,
artículo 5422:
— Real Decreto 658/2001, de 22
de junio, por el que se aprueba el
Estatuto General de la Abogacía
Española, artículo 32.13:
— Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre por la que se aprueba
el Código Penal, artículo 1994:
1 «1. Todas las personas tienen derecho a
obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos, sin que, en ningún caso,
pueda producirse indefensión. 2. Asimismo,
todos tienen derecho al Juez ordinario pre-
determinado por la Ley, a la defensa y a la
asistencia de letrado, a ser informados de
la acusación formulada contra ellos, a un
proceso público sin dilaciones indebidas y
con todas las garantías, a utilizar los medios
de prueba pertinentes para su defensa, a no
declarar contra sí mismos, a no confesarse
culpables y a la presunción de inocencia. La
Ley regulará los casos en que, por razón de
parentesco o de secreto profesional, no se
estará obligado a declarar sobre hechos pre-
suntamente delictivos».
2 «1. Corresponde en exclusiva la denomi-
nación y función de abogado al licenciado
en Derecho que ejerza profesionalmente la
dirección y defensa de las partes en toda cla-
se de procesos, o el asesoramiento y consejo
jurídico. 2. En su actuación ante los juzgados
y tribunales, los abogados son libres e inde-
pendientes, se sujetarán al principio de bue-
na fe, gozarán de los derechos inherentes a
la dignidad de su función y serán amparados
por aquéllos en su libertad de expresión y
defensa. 3. Los abogados deberán guardar
secreto de todos los hechos o noticias de
que conozcan por razón de cualquiera de las
modalidades de su actuación profesional, no
pudiendo ser obligados a declarar sobre los
mismos».
3 «Los abogados deberán guardar secreto de
todos los hechos o noticias que conozcan
por razón de cualquiera de las modalidades
de su actuación profesional, no pudiendo ser
obligados a declarar sobre los mismos».
4 «1. El que revelare secretos ajenos, de los
que tenga conocimiento por razón de su ofi-
cio o sus relaciones laborales, será castigado
con la pena de prisión de uno a tres años y
multa de seis a doce meses. 2. El profesional
que, con incumplimiento de su obligación
de sigilo o reserva, divulgue los secretos de
43
Observatorio de la Justicia y de los Abogados
6. Discriminación de los abo-
gados de empresa
Además de su encuadramiento
en la protección de la que goza el
secreto profesional para todos los
abogados en nuestro ordenamiento
jurídico, la Sentencia debe también
ser analizada desde la perspectiva del
ejercicio de la abogacía por el aboga-
do interno o de empresa.
Desde este enfoque, y por su
trascendencia para el ejercicio de
la abogacía en un sentido amplio e
integrador, la Comisión discrepa, de
nuevo con el debido respeto, del tra-
tamiento reflejado en la Sentencia
respecto de la figura del abogado de
empresa.
En ese sentido, nos gustaría en
particular resaltar los siguientes as-
pectos de la Sentencia por entender
que no están alineados con el papel
clave que desempeña en la Sociedad
el abogado de empresa:
Al afirmar la Sentencia que el
abogado de empresa (como asala-
riado vinculado a su empresa por
un contrato de trabajo) no tiene el
mismo grado de independencia que
un abogado externo, se produce un
agravio comparativo. Se juzga la in-
dependencia de criterio del aboga-
do de empresa en función del tipo
de relación profesional y económica
que le une a su cliente, establecién-
dose una presunción de ausencia de
independencia en las relaciones la-
borales. Entiende la Comisión que no
debiera cuestionarse la independen-
cia de criterio del abogado en virtud
de una presunción de esta naturaleza.
Además, este planteamiento llevaría
inevitablemente a cuestionarnos
también la independencia respecto
otra persona, será castigado con la pena de
prisión de uno a cuatro años, multa de doce
a veinticuatro meses e inhabilitación espe-
cial para dicha profesión por tiempo de dos
a seis años».
44
a muchas otras relaciones profesio-
nales.
Entiende esta Comisión que el
criterio de independencia, clave en
la figura de todo abogado, no puede
gravitar en torno a la existencia o no
de una relación laboral: ésta debiera
ser compatible con el concepto de
abogado independiente. Por otro
lado, tampoco existe automática-
mente independencia profesional
cuando los servicios jurídicos se ri-
gen por una relación cliente-aboga-
do externo. Ratificando la Sentencia
de 1982, la Sentencia se refiere a la
concepción del abogado como un
«colaborador de la Justicia que de-
be proporcionar con toda indepen-
dencia y en el interés superior de
ésta, la asistencia legal que el clien-
te necesita». Esta definición debie-
ra resultar igualmente aplicable al
abogado externo y al interno. En el
caso de este último su único cliente
es la empresa, pero entendemos que
esto no afecta a su independencia,
que debiera venir determinada an-
te todo por la voluntad de ejercer
la abogacía con sujeción a un alto
nivel de ética, capacidad de juicio,
libertad de criterio y buen hacer
profesional.
Al afirmar la Sentencia que «un
abogado interno, aunque esté co-
legiado como abogado en ejercicio
y, consiguientemente, sometido a
la disciplina profesional, no tiene el
mismo grado de independencia res-
pecto a su empresario que los abo-
gados de un bufete externo respecto
de sus clientes», pareciera minimizar
el papel clave que desempeñan pa-
ra preservar la independencia del
abogado las obligaciones de deon-
tología y disciplina profesional que
vinculan a un abogado de empresa
inscrito en el correspondiente cole-
gio profesional.
En cuanto a la afirmación de
la Sentencia de que «el abogado
interno no puede hacer frente a
eventuales conflictos de intereses
entre sus obligaciones profesiona-
les y los objetivos y deseos de sus
clientes de forma tan eficaz como
un abogado externo», no comparte
esta Comisión poner en entredicho
«a priori» la capacidad del aboga-
do interno para resolver de manera
imparcial los eventuales conflictos
de intereses o situaciones de dife-
rencia de opinión con su empresa.
Por otro lado, resulta significativo
que la Sentencia no se pronuncie
en términos objetivos y verificables
sobre la independencia del abogado
de empresa y sobre su capacidad
para resolver eventuales conflictos
de intereses. Por el contrario, la
Sentencia utiliza una mera fórmula
comparativa respecto del abogado
externo, realizando afirmaciones
tales como «no permiten una in-
dependencia comparable a la de un
abogado externo» o «no puede ha-
cer frente a eventuales conflictos de
intereses de forma tan eficaz como
un abogado externo».
Afirma la Sentencia que la si-
tuación de asalariado en la que se
encuentra el abogado interno, por
su propia naturaleza, no le permite
apartarse de las estrategias comer-
ciales perseguidas por su empresa y
que ponen en entredicho (de nuevo
un término relativo) su capacidad
para actuar con independencia pro-
fesional. A juicio de esta Comisión,
resulta paradójico que la cercanía e
involucración del abogado de em-
presa a su único cliente como cir-
cunstancia que le facilita un cono-
cimiento directo y profundo de las
necesidades de éste, se convierta en
virtud de la Sentencia en un elemen-
to de presunción de falta de indepen-
dencia. Entiende esta Comisión que
es siempre un aspecto deseable para
el eficaz ejercicio de la abogacía el
buen conocimiento del cliente y de
sus necesidades.
Si bien son aspectos evidente-
mente relevantes, entiende esta
Comisión que no guardan relación
directa y concluyente la dependen-
| Número 5 | enero-marzo 2011
Denunciamos
cia laboral, orgánica, jerárquica y
funcional de un abogado interno
con el concepto de independencia
profesional. Se refiere en este sen-
tido la Sentencia a una posición
esencialmente distinta entre el
abogado externo y el abogado in-
terno. Es cierto que estamos ante
dos modalidades de ejercicio de la
profesión distintas entre sí y cada
una con sus propias característi-
cas, pero entendemos que esto no
justifica negar al abogado de em-
presa el secreto profesional. Con
el debido respeto, entiende esta
Comisión que la Sentencia debiera
haber ahondado en si las diferen-
cias son realmente merecedoras
de un tratamiento distinto, en una
cuestión esencial como es el secre-
to profesional. En nuestra opinión
no lo son.
Frente a la reducción del nivel de
protección del derecho de defensa de
la empresa que a juicio de esta Comi-
sión entraña no reconocer el secreto
profesional a favor del abogado de
empresa, la Sentencia lo considera
una limitación natural de la empresa
a la hora de elegir el asesor jurídico
más apropiado. Lo cierto es que, le-
jos de ser una limitación natural, la
circunstancia de que su abogado no
goce del secreto profesional puede
constituir un gravamen para la em-
presa.
Finalmente la Sentencia no apre-
cia en toda su dimensión la capaci-
dad real que tienen las empresas
para dotarse internamente de me-
didas, procedimientos y garantías
que salvaguarden la independencia
de sus abogados internos, incluyen-
do la incorporación al contrato de
trabajo de obligaciones que vengan
a modular y elevar las derivadas del
código deontológico. Así mismo, la
Sentencia silencia el papel clave que
han desempeñado los abogados de
empresa en la confección de nor-
mas y códigos internos de conducta
y buen gobierno corporativo, ins-
trumentos eficaces que desarrollan
| Número 5 | enero-marzo 2011
niveles de comportamiento vincu-
lantes para todos los empleados de
una empresa y que con frecuencia
son más exigentes y rigurosos que
la propia Ley.
7. Conclusión y propuesta de
trabajo de la Comisión
Como conclusión de lo comenta-
do anteriormente, la Comisión mani-
fiesta su voluntad de trabajar en una
doble vertiente.
Por un lado, en el terreno comu-
nitario, puesto que se trata de un
elemento de peso tenido en cuenta
en la Sentencia, vamos a potenciar,
allí donde sea posible, y establecer,
allí donde antes no los hubiera, ma-
yores lazos de unión y cooperación
con otros colegios profesionales
e instituciones del resto de los Es-
tados miembros, al objeto de pro-
mover y desarrollar en el conjunto
de las legislaciones de los Estados
Miembros, de forma paulatina,
una legislación que proteja de for-
ma uniforme tanto a los abogados
externos como a los internos, en
igualdad de condiciones y sin discri-
minación de ningún tipo para estos
últimos.
Por otro lado, en el terreno na-
cional, la Comisión estará activa y
vigilante en todos los ámbitos para
afianzar, en consistencia con nues-
tro ordenamiento jurídico vigente,
el secreto profesional de las co-
municaciones de los abogados en
igualdad de condiciones para cual-
quiera de las formas de ejercicio
de la profesión, y actuará frente a
eventuales situaciones que pusie-
ran en entredicho esta protección
igualitaria. En este sentido, la Co-
misión llevará a cabo de forma es-
pecífica las tres líneas de actuación
siguientes:
— En el ámbito normativo, y en
particular en el marco del tra-
bajo actualmente en curso para
la reforma del Estatuto General
de la Abogacía, la Comisión
se asegurará, en coordinación
con el Consejo General de la
Abogacía, que el nuevo Estatuto
refleja de forma clara e inequí-
voca la igualdad de tratamiento
en derechos y obligaciones de
todos los abogados tal y como
se propugna en el presente do-
cumento, incluyendo por tanto
la consolidación de un recono-
cimiento único y uniforme del
secreto profesional.
— En segundo lugar y en el plano
de sus relaciones institucio-
nales con la Administración,
la Comisión establecerá un
estrecho cauce de coordina-
ción con el Consejo General
de la Abogacía, con la Fiscalía
General del Estado y con el
Consejo General del Poder
Judicial, todo ello con el ánimo
de lograr una defensa conjunta
de la posición reflejada en el
presente documento. A juicio
de esta Comisión, estos orga-
nismos desempeñan una fun-
ción clave y complementaria
como transmisores de nuestra
posición en los distintos ámbi-
tos de la Administración, y muy
en particular frente a los diver-
sos organismos reguladores y
con potestad de investigación y
sanción existentes en la actua-
lidad.
— Finalmente, y ya en línea con la
misión del ICAM de proteger y
defender los derechos de sus co-
legiados, la Comisión y el ICAM
actuarán frente a situaciones in-
dividuales en los que el derecho
al secreto profesional de nuestros
colegiados se pueda ver cuestio-
nado o vulnerado, proporcionán-
doles en estos casos el necesario
apoyo y amparo.
45
Observatorio de la Justicia y de los Abogados
A CTIVIDADES DEL OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA
Atención a Letrados en el Regis-
tro Civil Central
El Observatorio de la Justicia ha
recibido diversas incidencias infor-
mando de las dificultades encontra-
das por los Abogados para realizar
diferentes trámites ante el Registro
Civil Central y de las largas esperas
sufridas por no existir una atención
diferenciada para profesionales. En
consecuencia, se realizaron diversas
gestiones solicitando que se articu-
laran las medidas necesarias para
facilitar la labor a los letrados de
nuestro Colegio a través del esta-
blecimiento de un sistema de «ven-
tanilla única» para profesionales en
dicho Registro.
En atención a dicha solicitud,
y desde el pasado 18 de octubre,
el Registro Civil Central, en su se-
de de la calle Montera núm. 18,
ha habilitado una ventanilla para
atender exclusivamente a los le-
trados en horario de 11:30 a 13:00
horas, de lunes a viernes. Se aten-
derá la solicitud de un máximo de
tres certificaciones por visita y para
la expedición de las certificaciones
cuya publicidad esté restringida se-
rá necesaria la aportación por parte
del letrado de un poder notarial al
efecto de su cliente.
Información sobre la segunda
prórroga del plan de refuerzo
para jurisdicción social
La Comisión Permanente del
Consejo General del Poder Judicial
acordó, en su reunión del día 28 de
septiembre de 2010, una segunda
prórroga del Plan de refuerzo inicial-
mente aprobado en fecha 30 de julio
de 2009 para el impulso y desarrollo
de un Plan específico de medidas pa-
ra los órganos de la jurisdicción so-
46
cial, concretado en fecha 15 de sep-
tiembre de 2009 para los Juzgados
de lo Social de Madrid. Este acuerdo
de 28 de septiembre, ha resultado
parcialmente modificado mediante
acuerdo de la Comisión Permanente
del Consejo General del Poder Judi-
cial en su reunión de fecha 26 de oc-
tubre de 2010 y de 16 de noviembre
de 2010.
Esta nueva prórroga del Plan de
Refuerzo para los Juzgados de lo
Social de Madrid, se iniciará el día
13 de enero de 2011 y finalizará el
12 de abril de 2011, con una asig-
nación a cada Juez de refuerzo de
cien demandas en cómputo men-
sual (trescientas en el total de la
prórroga).
A partir del 2 de noviembre de
2010 todas la demandas por despido
que tengan entrada en cada Juzgado
de lo Social reforzado, se asignarán a
los Jueces de refuerzo, al objeto de
que el Plan se continúe en las fechas
para las que se prorroga, y para que
los Jueces de refuerzo puedan cele-
brar los juicios en los asuntos asig-
nados y concluir definitivamente los
mismos antes de que termine la me-
dida que se adopta.
Quedan excluidos por renuncia de
sus titulares a la prórroga, los Juzga-
dos números 22, 30, 33, 34 y 35.
El objeto de la medida, al igual
que en la prórroga inicial, segui-
rá consistiendo en la celebración
y dictado de resolución definitiva
en procedimientos por despido, sin
perjuicio de que en caso necesario y
de no existir suficientes, pueda ex-
tenderse su objeto a la celebración
y dictado de resolución definitiva
en materias de reclamación de can-
tidad relacionadas con despidos.
Subsidiariamente, y únicamente en
el supuesto de no existir suficientes
procedimientos de los relacionados
anteriormente, se extenderá el ob-
jeto de la medida a procedimientos
seguidos por reclamaciones en otras
materias especialmente preferentes
y/o urgentes para los intereses de
los trabajadores.
Los juicios serán celebrados ex-
clusivamente por las mañanas
La tramitación de los asuntos en-
comendados a los Jueces de refuer-
zo será el cometido de los Juzgados
reforzados, acordándose la necesaria
coordinación en la asignación de co-
metidos entre Jueces titulares y Re-
forzados.
Al igual que se estableció para el
Refuerzo inicial, se acuerda que:
— Los señalamientos se realizarán
teniendo en cuenta el cumpli-
miento del plazo previsto en el
artículo 116.1 de la LPL, a los efec-
tos de salarios de tramitación.
— Se procederá a señalar los asun-
tos necesarios para prever las po-
sibles suspensiones, repartidas en
varios días y según las disponibi-
lidades de Salas de Vistas.
— A partir de la asignación de la de-
manda a los Jueces de refuerzo,
las posibles acumulaciones debe-
rán efectuarse por éste.
Los asuntos suspendidos por los
Jueces de refuerzo deberán señalarse
y enjuiciarse por éstos salvo los su-
puestos que por inminencia de la fi-
nalización del plan no sea ya posible.
| Número 5 | enero-marzo 2011
Cuestiones prácticas de actualidad
P ROPUESTA DEL OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA
Observatorio Europeo de la Jus-
ticia en Red
El pasado 24 de septiembre de
2010 se constituyó el Observatorio
Europeo de la Justicia en Red en el
marco de la Federación Europea de
Abogados cuya sede será el Colegio
de Abogados de Madrid.
El Observatorio de la Justicia de
nuestro Colegio impulsará este pro-
yecto que contribuirá firmemente a
fortalecer el papel de la Federación
Europea de Abogados como vínculo
de comunicación permanente entre
los más de 200 colegios de abogados,
de 21 países, que la componen.
C UESTIONES PRÁCTICAS DE ACTUALIDAD
Derecho de defensa y secreto
profesional. Auto de 19 de oc-
tubre de 2010, causa especial
núm. 20716/2009, Sala Segun-
da, Tribunal Supremo.
Mediante auto dictado por el
instructor de la causa especial núm.
20716/2009 el pasado 19 de octubre
de 2010, se acordó proseguir la sus-
tanciación de la causa por los trámi-
tes del procedimiento abreviado por
presuntos delitos de prevaricación
y uso de artificios de escucha y gra-
bación con violación de las garantías
constitucionales, consecuencia del
dictado por el instructor inicial del
conocido como caso «Gürtel» de
autos por los que se intervinieron las
comunicaciones de imputados en pri-
sión y sus abogados defensores.
El auto, en su fundamentación
jurídica, contiene destacables con-
| Número 5 | enero-marzo 2011
El proyecto, que contará con una
aplicación telemática de comunica-
ción entre todos los Colegios inte-
grantes de dicha Federación alojada
en su página web www.fbe.org, cen-
trará su actividad en velar por los
intereses generales del respeto al
Estado de Derecho y su supremacía,
así como por la garantía del secreto
profesional y la confidencialidad de
los asuntos. La defensa del Derecho
de Defensa constituirá el núcleo de
su actividad.
El Observatorio de la Justicia re-
cibirá las incidencias que afectan a
los colegios de abogados europeos,
sideraciones relativas al derecho de
defensa y el secreto profesional que
pasamos a reseñar brevemente.
La resolución destaca la trascenden-
cia del derecho de defensa en la direc-
ción establecida por el Tribunal Cons-
titucional, entre otras, en la sentencia
184/2003 —que contempla la vulne-
ración del secreto profesional por la in-
tervención de las comunicaciones de un
imputado— y determina la existencia
de una limitación del referido derecho
hasta extremos que lo hacen impracti-
cable o completamente ineficaz.
Asimismo pone de manifiesto que
«Los dos autos cuestionados, dada
la forma omnímoda y categórica en
que fueron dictados, y vista además
la ratificación en el segundo de ellos
de la medida cuando estaban actuan-
do ya con anterioridad unos letrados
que no tenían implicación alguna en
compartirá con ellos los proyectos de
mejora de la Administración de Jus-
ticia, conocerá y compartirá las bue-
nas prácticas respecto a la garantía
del Derecho de Defensa, y elaborará
barómetros de opinión sobre temas
que afectan a los abogados europeos.
En el necesario proceso de cambio y
homogeneización de nuestros siste-
mas de Administración de Justicia, la
óptima interlocución entre la aboga-
cía y el resto de cuantos participan en
aquella, permitirá que la visión de la
abogacía participe activamente en la
evolución hacia una Justicia a la altu-
ra de las demandas de los ciudadanos
europeos.
la causa que se instruía, suponían de
facto y de iure, el vaciamiento del
ejercicio del derecho de defensa de
unos imputados que se hallaban en
prisión preventiva». Por otra parte,
se considera que ambas resolucio-
nes «implicaban transmutar el ejer-
cicio de ese derecho fundamental
en un instrumento idóneo para la
autoincriminación de los imputados
internos en prisión. Y ello porque la
grabación y el conocimiento de todas
sus conversaciones con los letrados,
entrañaba que lo que deberían ser
comunicaciones o conversaciones
encauzadas a la efectividad del de-
recho de defensa, se reconvertían
realmente en eficaces instrumentos
para la autoinculpación de los impu-
tados, con vulneración del derecho
fundamental a no declarar contra
sí mismos, al mismo tiempo que se
desarbolaba o desactivaba cualquier
47
Observatorio de la Justicia y de los Abogados
estrategia defensiva que pudieran po-
ner en práctica los letrados».
El juez querellado, al ordenar la
intervención indiscriminada de las
comunicaciones entre imputados en-
carcelados y sus abogados defensores,
destruyó los pilares básicos del derecho
penal y así se recoge en el auto: «Des-
activar de facto el derecho de defensa
de un preso preventivo sin que concurra
indicio incriminatorio alguno contra el
letrado que ha sido designado, o con-
tra cualquiera que pudiera nombrarse,
transmutando así el derecho de defensa
en una fuente de incriminación, destru-
ye los pilares básicos del ordenamiento
procesal del Estado de derecho, toda vez
que, desmantela el derecho de defensa
y otra serie de derechos fundamentales
que se ubican en su entorno (intimidad,
secreto de las comunicaciones, secreto
profesional de los letrados y el derecho
de los imputados a no declarar contra sí
mismo y a no confesarse culpable)».
La resolución afirma que se pro-
dujo una «irremediable laminación
del derecho fundamental a la de-
fensa» al resultar indiferente que el
letrado que asistiera a los presos es-
tuviera o no incriminado en la causa.
Con los hechos enjuiciados se proce-
día a convertir a todos los letrados
que fueran nombrados para asistir a
los imputados, en sujetos suspectos
de colaboración en hechos delictivos.
Con relación al secreto profesio-
nal, que se encuentra regulado en el
SEDES JUZGADOS DE NUEVA CREACIÓN – MADRID CAPITAL
EN FUNCIONAMIENTO A PARTIR DEL 30 DE DICIEMBRE DE 2010
UBICACIÓN C/ Princesa nº 3 y 5
JDO. 1ª INSTANCIA Nº 97
JDO. 1ª INSTANCIA Nº 98
JDO. 1ª INSTANCIA Nº 99
JDO. 1ª INSTANCIA Nº 100
JDO. 1ª INSTANCIA Nº 101
JDO. DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 33
JDO. DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 34
JDO. DE LO SOCIAL Nº 41
48
art. 5 del Código Deontológico de
la Abogacía Española, constituye un
derecho fundamental del justiciable,
íntimamente ligado al derecho a la
presunción de inocencia, al derecho
a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpable. La confidenciali-
dad de las relaciones entre abogado
y cliente supone uno de los ejes fun-
damentales del derecho de defensa
debiendo ser por tanto inviolables
sus comunicaciones. La única excep-
ción al principio de inviolabilidad del
secreto de las comunicaciones viene
dada por la existencia de una razo-
nable sospecha de asesoramiento en
materia de blanqueo de capitales en
el ámbito financiero o inmobiliario
y siempre que no exista un procedi-
miento judicial en curso. Así, el Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH) considera que una interven-
ción no consentida de las comunica-
ciones entre abogado y cliente provo-
caría la nulidad radical de lo actuado.
En este sentido, el auto estable-
ce, respecto al secreto de las comu-
nicaciones, que «los supuestos en
que se autorice la intervención de las
comunicaciones de un interno con su
letrado han de ser sumamente ex-
traordinarios, de modo que el nivel de
exigencia indiciaria contra el abogado
connivente ha de tener una enjundia
y solidez sin duda notablemente su-
perior a los supuestos de intervención
habituales de las comunicaciones de
UBICACIÓN C/ Manuel Tovar nº 6
JDO. DE LO PENAL Nº 33
JDO. DE LO PENAL Nº 34
JDO. DE LO PENAL Nº 35
JDO. DE LO PENAL Nº 36
JDO. DE LO PENAL Nº 37
un imputado con terceras personas
ajenas a su letrado».
Con relación a los autos cuestio-
nados, se manifiesta estar «ante una
decisiones jurídicas que menoscaban
gravemente la relación de secreto
profesional entre los letrados y los
imputados presos, hasta el extremo
de implantar la desconfianza como
pauta general en un ámbito en el
que, debido a las relaciones de confi-
dencialidad y reserva existentes entre
clientes y letrados, la confianza ha de
operar como principio fundamental.
Si se autoriza la intervención y graba-
ción de las conversaciones… sin que
concurra indicio incriminatorio algu-
no contra éstos, es claro que se gene-
ra un clima general de desconfianza
que mutila de plano el ejercicio de la
profesión y el derecho de defensa».
Constitución de Juzgados y Tri-
bunales programación año 2010
Mediante Real Decreto 819/
2010, de 25 de junio se crearon y
constituyeron 132 juzgados, se cons-
tituyeron 2 juzgados y se crearon 16
plazas de Magistrados en Tribunales
Superiores de Justicia y Audiencias
Provinciales correspondientes a la
programación del año 2010 y 50 pla-
zas de adscripción territorial.
En concreto y en la Comunidad
Autónoma de Madrid, se han creado
y constituido los siguientes Juzgados:
| Número 5 | enero-marzo 2011
Cuestiones prácticas de actualidad

La entrada en funcionamiento Superiores de Justicia, 10 plazas los partidos judiciales de Madrid

de los Juzgados el próximo 30 de
diciembre de 2010, se fija por Or-
den JUS/2746/2010, de 15 de oc-
tubre, mediante la que se dispone
la fecha de efectividad de 10 plazas
de juez de adscripción territorial en
Tribunales Superiores de Justicia, 4
plazas de magistrado en Tribunales
de magistrado en Audiencias Pro-
vinciales y la entrada en funciona-
miento de 123 juzgados correspon-
dientes a la programación del año
2010.
Por el contrario, debe tomarse
en consideración en lo relativo a
Región la Orden JUS/3041/2010,
de 17 de noviembre, por la que se
modifica la Orden JUS/2746/2010,
de 15 de octubre, en relación a la
fecha de entrada en funcionamien-
to de unidades judiciales corres-
pondientes a la programación del
año 2010.

SEDES JUZGADOS DE NUEVA CREACIÓN – PARTIDOS JUDICIALES

EN FUNCIONAMIENTO A PARTIR DEL 30 DE DICIEMBRE DE 2010

JUZGADO

FUENLABRADA - JDO. 1ª INSTANCIA Nº 6 ALCALÁ DE HENARES - JDO. DE LO PENAL Nº 5

FUENLABRADA - JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 6 ALCALÁ DE HENARES - JDO. DE LO PENAL Nº 6

ALCOBENDAS - JDO DE VIOLENCIA SOBRE

ALCORCÓN - JDO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1
LA MUJER Nº 1

ARANJUEZ - JDO. DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN

Nº 4

SEDES JUZGADOS DE NUEVA CREACIÓN – PARTIDOS JUDICIALES

EN FUNCIONAMIENTO A PARTIR DEL 30 DE ABRIL DE 2011

JUZGADO

POZUELO DE ALARCÓN – JDO. DE 1ª INSTANCIA

MÓSTOLES – JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 6
E INSTRUCCIÓN Nº 4

MÓSTOLES – JDO. DE LO PENAL Nº 6 ALCALÁ DE HENARES – JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 6

NAVALCARNERO – JDO. DE 1ª INSTANCIA TORREJÓN DE ARDOZ – JDO. DE 1ª INSTANCIA

E INSTRUCCIÓN Nº 6 E INSTRUCCIÓN Nº 9

COLLADO VILLALBA – JDO. DE 1ª INSTANCIA

GETAFE – JDO. DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 8
E INSTRUCCIÓN Nº 8

MAJADAHONDA – JDO. DE 1ª INSTANCIA

GETAFE – JDO. DE LO PENAL Nº 5
E INSTRUCCIÓN Nº 8

| Número 5 | enero-marzo 2011 49

Observatorio de la Justicia y de los Abogados

Programación para la agrupación
y traslado de diversos juzgados del
partido judicial de Madrid.
Con objeto de reducir la disper-
sión de las sedes judiciales existentes,
por parte de la Consejería de Presi-
dencia, Justicia e Interior de la CAM
se procederá a la agrupación de las
jurisdicciones de lo Social, Civil, Con-
tencioso-Administrativo y Mercantil,
de la siguiente manera:
— Jurisdicción Social: sede única
en la C/ Princesa núm. 3.
— Jurisdicción Contencioso-
Administrativa: contará con dos se-
des: Gran Vía núm. 52 y C/ Princesa
núm. 3.
— Jurisdicción Mercantil: dos se-
des: Gran Vía núm. 52 y C/ Princesa
núm. 3.
— Jurisdicción Civil: dos sedes:
Capitán Haya núm. 66 y Ventura Ro-
dríguez núm. 7.
La Dirección General de Justicia,
en coordinación con el Decanato de
los Juzgados de Madrid, ha dispues-
to según comunicación recibida en
nuestro Colegio, ajustándose al ca-
lendario de señalamientos de cada
uno de los Juzgados afectados el si-
guiente orden y fechas previstas de
traslados:

Juzgados de Primera Instancia

TRASLADOS DE JUZGADOS DE PRIMERA

INSTANCIA DE MADRID CAPITAL
A NUEVA SEDE SEMANA DE PREPARACIÓN
( C/ PRINCESA, 3 y 5 ) DEL TRASLADO FECHA DEL TRASLADO
EN LOS JUZGADOS

Nº Dirección Actual

47 C/ Orense, 22 Del 10 al 14 de enero de 2011 13 de enero de 2011

48 C/ Orense, 22 Del 10 al 14 de enero de 2011 12 de enero de 2011

49 C/ Orense, 22 Del 10 al 14 de enero de 2011 14 de enero de 2011

87 C/ Manuel Tovar nº 6 - A Del 13 al 17 de diciembre de 2010 17 de diciembre de 2010

88 C/ Manuel Tovar nº 6 - A Del 13 al 17 de diciembre de 2010 17 de diciembre de 2010

89 C/ Manuel Tovar nº 6 - A Del 13 al 17 de diciembre de 2010 20 de diciembre de 2010

90 C/ Manuel Tovar nº 6 - A Del 13 al 17 de diciembre de 2010 14 de diciembre de 2010

91 C/ Manuel Tovar nº 6 - A Del 13 al 17 de diciembre de 2010 16 de diciembre de 2010

93 C/ Princesa nº 31 Del 17 al 21 de enero de 2011 17 de enero de 2011

94 C/ Princesa nº 31 Del 17 al 21 de enero de 2011 18 de enero de 2011

95 C/ Princesa nº 31 Del 17 al 21 de enero de 2011 21 de enero de 2011

50 | Número 5 | enero-marzo 2011

Cuestiones prácticas de actualidad

TRASLADOS DE JUZGADOS
DE PRIMERA INSTANCIA
DE MADRID CAPITAL A NUEVA SEDE SEMANA DE PREPARACIÓN
( C/ VENTURA RODRÍGUEZ, 7 ) DEL TRASLADO FECHA DEL TRASLADO
EN LOS JUZGADOS

Nº Dirección Actual

50 A 51 C/ Maudes, 51 Pendiente confirmación fechas 15 de octubre de 2011

52 Paseo de la Castellana, 257 Pendiente confirmación fechas 15 de octubre de 2011

53 A 64 C/ María de Molina, 42 Pendiente confirmación fechas 15 de octubre de 2011

77 C/ María de Molina, 42 Pendiente confirmación fechas 15 de octubre de 2011

81 A 84 Paseo de la Castellana, 257 Pendiente confirmación fechas 15 de octubre de 2011

86 C/ María de Molina, 42 Pendiente confirmación fechas 15 de octubre de 2011

92 C/ Maudes, 51 Pendiente confirmación fechas 15 de octubre de 2011

96 C/ Maudes, 51 Pendiente confirmación fechas 15 de octubre de 2011

Juzgados de lo Mercantil

TRASLADOS DE JUZGADOS DE LO
MERCANTIL DE MADRID CAPITAL
A NUEVA SEDE SEMANA DE PREPARACIÓN
( C/ PRINCESA, 3 y 5 ) DEL TRASLADO FECHA DEL TRASLADO
EN LOS JUZGADOS

Nº Dirección Actual

Del 31 de enero al 4 de febrero

8 Avda. de Filipinas, 50 2 de febrero de 2011
de 2011

Del 31 de enero al 4 de febrero

9 Avda. de Filipinas, 50 31 de enero de 2011
de 2011

Del 31 de enero al 4 de febrero

10 C/ Vicente Muzas, 13 1 de febrero de 2011
de 2011

Del 31 de enero al 4 de febrero

11 C/ Vicente Muzas, 13 2 de febrero de 2011
de 2011

Del 31 de enero al 4 de febrero

12 C/ Vicente Muzas, 13 3 de febrero de 2011
de 2011

| Número 5 | enero-marzo 2011 51

Observatorio de la Justicia y de los Abogados

Juzgados de lo Contencioso Administrativo

TRASLADOS DE JUZGADOS DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE MADRID CAPITAL A NUEVA SEDE SEMANA DE PREPARACIÓN
(C/ PRINCESA, 3 y 5) DEL TRASLADO FECHA DEL TRASLADO
EN LOS JUZGADOS

Nº Dirección Actual

28 C/ Gral. Martínez Campos, 27 Del 24 al 28 de enero de 2011 26 de enero de 2011

29 C/ Gral. Martínez Campos, 27 Del 24 al 28 de enero de 2011 27 de enero de 2011

30 Avda. de Filipinas, 50 Del 24 al 28 de enero de 2011 24 de enero de 2011

31 Avda. de Filipinas, 50 Del 24 al 28 de enero de 2011 28 de enero de 2011

32 C/ Princesa, 31 Del 24 al 28 de enero de 2011 24 de enero de 2011

Juzgados de lo Social

TRASLADOS DE JUZGADOS
DE LO SOCIAL DE MADRID CAPITAL SEMANA DE PREPARACIÓN
A NUEVA SEDE DEL TRASLADO FECHA DEL TRASLADO
(C/ PRINCESA, 3 y 5) EN LOS JUZGADOS
Nº Dirección Actual

Pendiente confirmación
1 A 21 C/ Hernani, 51 Del 16 al 20 de mayo de 2011
fecha

Pendiente confirmación
22 C/ Orense, 22 Del 4 al 15 de abril de 2011
fecha

Pendiente confirmación
23 A 25 C/ Hernani, 51 Del 16 al 20 de mayo de 2011
fecha

Pendiente confirmación
26 A 30 C/ Orense, 22 Del 4 al 15 de abril de 2011
fecha

Pendiente confirmación
31 A 35 C/ Hernani, 51 Del 16 al 20 de mayo de 2011
fecha

Pendiente confirmación
36 A 40 C/ Orense, 22 Del 4 al 15 de abril de 2011
fecha

Traslado de la sede de los Regis- Propiedad y Mercantiles de España rán a su Nueva Sede situada en la
tros de la Propiedad de Madrid. del 22 de noviembre al 9 de diciem- C/ Alcalá nº 540.
Según información facilitada por bre de 2010 todos los Registros de
el Colegio de Registradores de la la Propiedad de Madrid se traslada-

52 | Número 5 | enero-marzo 2011


JURISPRUDENCIALES Y LEGISLATIVAS
Grupos de Trabajo Procesal del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
En colaboración con la Editorial LA LEY
N OVEDADES JURISPRUDENCIALES
INTERNACIONAL
No conformidad con la normativa comunita-
ria de la aplicación indiscriminada del canon
por copia privada
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 21 de octubre de 2010, en el asunto
c-467/08, en el procedimiento entre Padawan,
S. L. y LA SGAE, relativo al canon por copia privada.
El Tribunal se pronuncia contra el canon digital es-
pañol declarando que «la aplicación indiscriminada del
canon por copia privada, en particular en relación con
equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que
no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y
que estén manifiestamente reservados a usos distintos a
la realización de copias privadas, no resulta conforme
con la Directiva 2001/29».
| Número 5 | enero-marzo 2011
N NOVEDADES
Coordinador
Competencia, reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales en materia matrimo-
nial y de responsabilidad parental en litigios
sobre derecho de custodia
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Eu-
ropea de 9 de noviembre de 2010 en el asunto
c-296/10, Purrucker.
El Tribunal de Justicia, responde a una cuestión pre-
judicial, en relación con el artículo 19.2 del Reglamento
2201/2003 relativo a la competencia, reconocimiento y
ejecución de las resoluciones judiciales en materia matri-
monial y de responsabilidad parental, que dispone que en
el supuesto de que se presenten demandas relativas a la
responsabilidad parental sobre un menor que tengan el
mismo objeto y la misma causa ante órganos jurisdiccio-
nales de distintos Estados Miembros, el órgano jurisdiccio-
nal ante el que se hubiera presentado la segunda demanda
debe suspender de oficio el procedimiento hasta que no se
55
Novedades. Jurisprudenciales y Legislativas
establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante
el que se interpuso la primera.
Denegación de indemnización a absuelto
tras estar en prisión provisional al no quedar
acreditada en la sentencia absolutoria su no
participación en los hechos
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos de 13 de julio de 2010 en el asunto Ten-
dam c. España (Demanda Núm. 25720/05)
El Tribunal Europeo constata una vulneración del
principio de presunción de inocencia del artículo 6 §
2 del Convenio Europeo para la protección y salva-
guarda de los derechos humanos y libertades funda-
mentales.
Las autoridades internas españolas denegaron la soli-
citud de indemnización del demandante por haber estado
en prisión provisional siendo posteriormente absuelto,
basándose en que el demandante había sido absuelto en
apelación por ausencia de pruebas de cargo suficientes y
no por la inexistencia objetiva o subjetiva del hecho de-
lictivo.
Caso Lasa y Zabala: parcialidad del proceso,
violación del principio de presunción de ino-
cencia y del derecho de defensa
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos de 2 de noviembre de 2010 en el asunto
Vaquero Hernández y otros c. España (Deman-
das núms. 1883/03, 2723/03 y 4058/03)
El Tribunal rechaza el recurso interpuesto por cinco con-
denados por el Tribunal Supremo por la detención ilegal y el
asesinato de los dos presuntos etarras Lasa y Zabala.
El Tribunal estima que no hubo violación del Conve-
nio y declara que en ciertas circunstancias las autoridades
judiciales pueden recurrir a pruebas obtenidas durante
la instrucción siempre que sean corroboradas por otras
pruebas, como en este caso, en el que además las deci-
siones judiciales internas estuvieron ampliamente moti-
vadas.
JURISDICCIÓN CIVIL
ARRENDAMIENTOS URBANOS. Acción de
actualización de la renta. Contrato anterior
56
al 9 de mayo de 1985. Improcedencia de la
actualización pretendida.
Sentencia del Tribunal Supremo 550/2010, de
15 de septiembre
Se declara como doctrina jurisprudencial, en inter-
pretación de la Disposición Transitoria Segunda, apar-
tado D) 11, de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 11
de noviembre de 1994, la de que la procedencia o no de
la actualización de la renta correspondiente a contratos
de inquilinato sobre vivienda, anteriores al 9 de mayo de
1985, se determina tras el requerimiento al efecto del
arrendador teniendo en cuenta las circunstancias econó-
micas vigentes en ese momento en relación con la acre-
ditación de ingresos que exige la ley al arrendatario; sien-
do así que, establecida la procedencia o improcedencia
de la actualización —que es única, aunque su definitiva
implantación se haga gradualmente— las posteriores al-
teraciones en los ingresos de las personas que habiten la
vivienda no modifican la situación ya creada con carácter
definitivo.
PROPIEDAD HORIZONTAL. Obligación de
retirar el cerramiento de la terraza. Doctri-
na jurisprudencial. Ausencia de consenti-
miento unánime de la Comunidad de Pro-
pietarios.
Sentencia del Tribunal Supremo 413/2010, de 7
de julio
Se declara como doctrina jurisprudencial que no es válido
que los Estatutos de la Comunidad puedan autorizar ge-
néricamente la realización de obras en las terrazas de los
pisos destinados a vivienda que supongan la alteración
de elementos comunes, sin perjuicio de que, como per-
mite el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, tal
prohibición pueda cesar por acuerdo unánime de la Junta
de Propietarios.
PENSIÓN COMPENSATORIA. FIJACIÓN
CON CARÁCTER VITALICIO.
Sentencia del Tribunal Supremo 590/2010, de
29 de septiembre
Las sentencias de Tribunal Supremo de 10 de febrero
de 2005, y de 28 de abril de 2005, admiten el estableci-
miento de una limitación temporal de la pensión com-
pensatoria pero exigiendo que «constituya un mecanismo
adecuado para cumplir con certidumbre la función reequi-
libradora que constituye su finalidad». Debe constar una
situación de idoneidad o aptitud para superar el desequi-
| Número 5 | enero-marzo 2011
Novedades jurisprudenciales
librio económico que haga desaconsejable la prolonga-
ción de la pensión.
En este caso específico se valora la imposibilidad de que
la actora pueda obtener en un plazo concreto un empleo
que le permita gozar de medios propios para obrar autóno-
mamente, dadas sus condiciones subjetivas, y en particu-
lar, su edad (49 años), la situación de invalidez reconocida
como consecuencia de una minusvalía del 33%, su falta de
experiencia profesional continuada, y la ausencia de cua-
lificación, las cuales en conjunto le sirven para formar la
convicción de que la función de compensar el desequilibrio
que corresponde a la pensión compensatoria, solo puede
entenderse cumplida fijándola con carácter vitalicio.
La aplicación de la doctrina que entiende pre-
cluida la posibilidad de plantear excepciones
en la vista del verbal que no se plantearon
en la oposición del monitorio no constituye
error judicial.
Sentencia del Tribunal Supremo 506/2010, de
23 de julio
Como razona la resolución contra la que se dirige la
demanda de error judicial, la doctrina que aquella apli-
ca considerando precluida la posibilidad de formular ex-
cepciones en la vista del juicio verbal que no hayan sido
hechas valer en el escrito de oposición a la petición de
proceso monitorio ha sido mantenida por diversas Au-
diencias Provinciales, por lo que no puede considerarse
manifiestamente errónea.
Responsabilidad personal del firmante de un
pagaré
Sentencia del Tribunal Supremo 350/2010, de 9
de junio
El Tribunal Supremo fija la doctrina de que el firman-
te de un pagaré queda obligado en nombre propio si no
hace constar el poder o representación con que actúa o,
al menos, la mención de la estampilla de la razón social
en cuya representación actúa, dado que resulta imposi-
ble deducir de las menciones del pagaré que actúa como
representante o apoderado de una sociedad o entidad
aunque ostente esta condición respecto de una o varias.
RECURSO DE APELACIÓN. Omisión del tras-
lado de sus copias a los demás procuradores
personados.
Sentencia del Tribunal Supremo 587/2010 de
29 de septiembre
| Número 5 | enero-marzo 2011
Al analizar la grave sanción que impone el art. 277 de
la L.E.C., el Tribunal Supremo concluye que, sí el escrito se
presenta dentro de plazo (y no en las últimas horas de fina-
lización del mismo), el órgano jurisdiccional debe advertir la
falta y otorgar la posibilidad de subsanar. No obstante, tras
la lectura íntegra de la Sentencia se observa como reproduce
premisas ya establecidas por anteriores Sentencias y deter-
mina que sólo pueden subsanarse los actos defectuosos, y
no la omisión de los mismos. En términos generales parece
que el efecto es la inadmisión del escrito, pero hay que va-
lorar si el órgano jurisdiccional advierte la falta en un plazo
razonable posibilitando así la subsanación dentro de plazo.
JURISDICCIÓN PENAL
Prescripción del delito: Apartamiento cons-
ciente por parte de los órganos judiciales de la
doctrina reiterada (SSTC 63/2005 y 29/2008)
y conocida del Tribunal Constitucional, ha-
biéndose aplicado la interpretación dada por
el Tribunal Supremo. Voto Particular.
Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2010,
de 4 de octubre
El Tribunal Constitucional ha considerado que se vul-
neró el derecho a la tutela judicial efectiva (art 24.1 CE) ya
que la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional
sobre la prescripción llevaba a la anulación de las resolu-
ciones judiciales impugnadas y la consiguiente apreciación
de la causa extintiva de la responsabilidad penal.
El Tribunal Supremo es, ciertamente, el órgano superior
en todos los órdenes, «salvo en materia de garantías constitu-
cionales» (art. 123 CE). Dicha materia y, en concreto, la de-
finición del contenido y alcance de los derechos fundamen-
tales corresponde en último término, a través de los diversos
procesos constitucionales, al Tribunal Constitucional, cuya
doctrina han de respetar todos los órganos jurisdiccionales.
A esa lógica responden las previsiones del art. 5.1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), cuando establece que to-
dos los Jueces y Tribunales interpretarán y aplicarán las leyes
y reglamentos «según los preceptos y principios constitucio-
nales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte
de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en
todo tipo de procesos», y del art. 7.2 LOPJ cuando establece
que los derechos fundamentales enunciados en el art. 53.2
CE vinculan a los Jueces y Tribunales “de conformidad con su
contenido constitucionalmente declarado, sin que las resolu-
ciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar di-
cho contenido”» (STC 195/2009, de 28 de septiembre, FJ 4).
57
Novedades. Jurisprudenciales y Legislativas
Desestimación del recurso contra la subsa-
nación de defectos del escrito de acusación
formulado, consistentes en mezclar la des-
cripción de los hechos con múltiples valora-
ciones. Voto particular.
Auto del Tribunal Supremo de 28 de julio de
2010
Se considera que la concesión de un plazo para sub-
sanar es consecuencia de una interpretación constitu-
cional del proceso penal. Así, la STC 147/97, de 16 de
septiembre, advertía que «el derecho a la tutela judicial
impide la clausura de un procedimiento por defectos que
puedan subsanarse, sin perjuicio de otros derechos o inte-
reses igualmente legítimos y obliga al órgano judicial a re-
chazar toda interpretación formalista y des proporcionada
de los presupuestos procesales que le conduzca a negar el
acceso a la jurisdicción, debiendo, en su lugar, utilizar aque-
lla que resulte ser la más favorable al ejercicio del derecho
a la tutela judicial, concediendo a la parte la posibilidad de
subsanar los defectos u omisiones procesales que sean sus-
ceptibles de subsanación». La STC 130/1998, de 16 de
junio, refuerza el argumento, anteriormente expuesto.
Delito de lesiones. Condena en aplicación de
un precepto legal que no dispensa un trato
discriminatorio al hombre frente a la mujer
(STC 41/2010). Voto Particular
Sentencia del Tribunal Constitucional 52/2010,
de 4 de octubre
El Tribunal Constitucional considera que no se vulneró
el derecho a la igualdad, de conformidad con la jurispru-
dencia de este Tribunal, la norma aplicada no vulnera ni el
principio general de igualdad ni la prohibición general de
discriminación consagrada en el artículo 14 CE.
En la STC 41/2010, de 22 de julio, FJ 9 (en el mismo
sentido, STC 45/2010, de 28 de julio, FJ 4), afirman que la
diferencia punitiva establecida en el art. 148.4 CP respec-
to del tipo básico de lesiones no genera como consecuen-
cia un «desequilibrio patente y excesivo o irrazonable»
del tratamiento penal contemplado en ambos supuestos.
Vulneración de los derechos a un proceso
con todas las garantías: condena fundada en
las declaraciones de las víctimas, plasmadas
en las denuncias, que no fueron ratificadas y
se aportaron al juicio sin contradicción
58
Sentencia del Tribunal Constitucional 56/2010,
de 4 de octubre
La sentencia destaca como regla esencial en el de-
sarrollo del proceso, la necesidad de contradicción,
recogiendo la tesis del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos que establece que el derecho de defensa se
restringe cuando una condena se funda exclusivamente
o de forma determinante en declaraciones hechas por
una persona que el acusado no ha podido interrogar o
hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante
el plenario.
JURISDICCIÓN SOCIAL
CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.
Posible vulneración del derecho de libertad
sindical, con relación al derecho de nego-
ciación colectiva con relación a los artículos
22,4 y 25 de la Ley 26/2009, de Presupues-
tos Generales del Estado para el año 2010,
en redacción dada por el RDL 8/2010, por el
que se adoptan medidas extraordinarias para
la reducción del déficit público.
Auto de la Audiencia Nacional de 28 de octubre
de 2010
La reducción por Decreto Ley en un 5% de las retribu-
ciones del personal laboral puede suponer una clara afec-
tación de los derechos fundamentales de libertad sindical
y negociación colectiva, al vaciar de contenido la fuerza
vinculante del convenio colectivo.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE EMPRE-
SA SUCESORA POR DEUDAS DE LA SEGURI-
DAD SOCIAL CONTRAÍDAS POR LA EMPRE-
SA SUCEDIDA. Vulneración del derecho a la
tutela judicial.
Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de
julio de 2010
Resoluciones judiciales que impiden el acceso a la ju-
risdicción de determinadas pretensiones de la empresa su-
cesora por considerar que no podían pronunciarse sobre
determinadas cuestiones al haber devenido firmes y con-
sentidas, por no haber sido impugnadas en tiempo y for-
ma por quien tenía la consideración de deudor principal.
| Número 5 | enero-marzo 2011
Novedades jurisprudenciales
PENSIÓN DE VIUDEDAD. CONVIVENCIA MA-
RITAL CON EL CAUSANTE. Matrimonio pos-
terior.
Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio
de 2010
Se contempla la situación de una persona que, a la
muerte del causante (derivada de enfermedad común no
sobrevenida tras el vínculo conyugal), llevaba casada con
él menos de un año, pero ha convivido durante más de
dos. No se considera preciso acreditar dicha convivencia
mediante inscripción en un registro público como pareja de
hecho o mediante formalización de documentos público.
Prestación de maternidad a favor de la ma-
dre adoptiva, casada con la madre biológica,
cuando previamente ha habido convivencia
entre adoptante y adoptada.
Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de sep-
tiembre de 20010
La Sentencia examina los requisitos que establece la
normativa reguladora de la prestación por maternidad,
tanto el Estatuto de los Trabajadores (art. 48) como la
Ley General de la Seguridad Social (art. 133) para concluir
que el hecho de la convivencia previa no obsta a la conce-
sión de la prestación.
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMI-
NISTRATIVA
La Administración sancionadora no puede
exigir al titular de un vehículo identificar al
conductor requiriéndole más datos que los
exigidos por la Ley.
Sentencia del Tribunal Constitucional 36/2010,
de 19 de julio
El Tribunal Constitucional conviene que existe identidad
entre el supuesto que analiza con el ya resuelto en la Sen-
tencia 54/2008, de 14 de abril. En ambos casos, en el origen
del asunto se encuentra una denuncia por estacionamiento
indebido, la identificación del conductor infractor por parte
del titular del vehículo denunciado, la condición de extran-
jero del infractor, la no acreditación, por parte del titular del
vehículo, de la efectiva estancia del infractor en España en
la fecha de la denuncia y la apertura por parte de la Admi-
nistración de un expediente sancionador, al amparo de lo
dispuesto en el art. 72.3 LSV, que concluyó con la sanción
del titular del vehículo por la comisión de una infracción
| Número 5 | enero-marzo 2011
consistente en el incumplimiento del deber de identifica-
ción. Por tanto, la solución al tema planteado también ha
de ser la misma: la Administración sancionadora no puede
exigir más circunstancias de identificación del conductor
que las establecidas en el artículo 72.3 LSV.
Pensión vitalicia a un niño nacido con síndro-
me de Down por error en el diagnóstico pre-
natal. Condena a la Administración sanitaria
al abono de 1.500 euros mensuales.
Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio
de 2010
Error en la prueba de amniocentesis practicada a una
gestante. Ésta, es informada equivocadamente de la nor-
malidad cromosómica del feto. Como consecuencia, final-
mente nace un niño con síndrome de Down, privando a
los padres de decidir entre tener a su hijo o la interrupción
voluntaria del embarazo. El Tribunal Supremo, declara la
necesidad de indemnizar, además de los daños morales, los
puramente económicos, dado el mayor coste de criar a un
hijo con dicha patología, estableciendo una cantidad men-
sual vitalicia a favor del hijo revalorizable de acuerdo con el
IPC (además de la indemnización única a favor de los proge-
nitores), al determinar que existe nexo causal entre el error
y el daño económico determinado por aquel mayor coste.
Responsabilidad patrimonial del Estado Le-
gislador por leyes inconstitucionales. Real
Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo, de Me-
didas Urgentes para la Reforma del Sistema
de Protección por Desempleo y Mejora de la
Ocupabilidad, declarado inconstitucional.
Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octu-
bre de 2010
A partir de la declaración de inconstitucionalidad del
Tribunal Constitucional del Real Decreto-ley 5/2000, de
24 de mayo, la Sala Tercera del Tribunal Supremo reitera la
jurisprudencia de la responsabilidad patrimonial del Estado
legislador: «el título de imputación de la responsabilidad pa-
trimonial del Estado legislador lo es la posterior declaración
de inconstitucionalidad de la ley o norma con fuerza de ley
cuya aplicación irrogó el perjuicio, debe imponerse como re-
gla general o de principio la afirmación o reconocimiento de
la antijuridicidad de éste, pues si tiene su origen en esa actua-
ción antijurídica de aquél, constatada por dicha declaración,
sólo circunstancias singulares, de clara y relevante entidad,
podrían, como hipótesis no descartable, llegar a explicar y
justificar una afirmación contraria, que aseverara que el per-
judicado tuviera el deber jurídico de soportar el daño (…)».
59
Novedades. Jurisprudenciales y Legislativas
El depósito de las bolsas de basura en conte-
nedores públicos y el derecho a la intimidad.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 17
de junio de 2010
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid analiza en
este caso el derecho a la intimidad de las personas que
N OVEDADES LEGISLATIVAS
NORMATIVA EUROPEA
• Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho
a interpretación y a traducción en los procesos penales
(DOUE 26 Octubre 2010) .
• Directiva 2010/88/UE DEL CONSEJO de 7 de diciembre
de 2010 por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE, re-
lativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido,
en lo que se refiere a la duración de la obligación de respetar
un tipo normal mínimo (DOUE 10 Diciembre 2010).
LEYES ORGÁNICAS
• Ley Orgánica 8/2010, de 4 de noviembre, de reforma
de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Elec-
toral General, y de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre,
del Tribunal Constitucional (BOE 5 Noviembre 2010).
LEYES
• Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece
un sistema específico de protección por cese de actividad
de los trabajadores autónomos (BOE 6 Agosto 2010).
• Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas ur-
gentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE 18
Septiembre 2010).
REALES DECRETOS LEYES
• Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de
actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras
para fomentar la inversión y la creación de empleo (BOE
3 Diciembre 2010).
REALES DECRETOS
• Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visa-
do colegial obligatorio (BOE 6 Agosto 2010).
• Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el
que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuen-
tas Anuales Consolidadas y se modifica el Plan General de
Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de
60
depositan en las bolsas de basura sus desechos para en-
tregarlos a la Administración o a un gestor autorizado o
registrado, para su posterior reciclado o valoración y con-
cluye que estos ciudadanos pierden el derecho de propie-
dad sobre esos desechos, y que el destino de la bolsa de
basura es ser abierto para reciclar, valorizar o eliminar su
contenido.
16 de noviembre y el Plan General de Contabilidad de Pe-
queñas y Medianas Empresas aprobado por Real Decreto
1515/2007, de 16 de noviembre (BOE 24 Septiembre 2010).
• Real Decreto 1203/2010, de 24 de septiembre, por el
que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio
de Justicia y se modifica el Real Decreto 869/2010, de 2 de
julio, por el que se modifica el Real Decreto 495/2010, de 30
de abril, por el que se aprueba la estructura orgánica básica de
los departamentos ministeriales (BOE 25 Septiembre 2010).
• Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, por el
que se regulan supuestos de notificaciones y comunica-
ciones administrativas obligatorias por medios electróni-
cos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración
Tributaria (BOE 16 Noviembre 2010).
ÓRDENES
• Orden JUS/2871/2010, de 2 de noviembre, por la
que se determinan los requisitos y condiciones para tra-
mitar por vía telemática las solicitudes de los certificados
de antecedentes penales (BOE 9 Noviembre 2010).
• Orden INT/3022/2010, de 23 de noviembre, por la
que se regula el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico
(BOE 25 Noviembre 2010).
• Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que
se aprueban los Estatutos-tipo de las sociedades de res-
ponsabilidad limitada (BOE 11 Diciembre 2010).
INSTRUCCIONES Y RESOLUCIONES DE LA
DGRN
• Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, sobre régimen
registral de la filiación de los nacidos mediante gestación
por sustitución (BOE 7 Octubre 2010).
• Resolución de 1 de octubre de 2010, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, que realiza in-
terpretación del artículo 12.2 de la Ley Hipotecaria. (BOE
8 Noviembre 2010).
| Número 5 | enero-marzo 2011
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N OTICIAS DEL COLEGIO
Este presupuesto permite
mantener una política de
mejora continua de los
servicios que presta el
Colegio a la sociedad, con
una necesaria contención
del gasto
| Número 5 | enero-marzo 2011
N NOTICIAS
Coordinadora
Luisa JAÉN
Prensa del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
La Junta general ordinaria del Colegio de Abogados
de Madrid aprueba el presupuesto para 2011
Para el próximo ejercicio se espera un incremento del 5,2% en el núme-
ro de colegiados
El Colegio de abogados de Madrid celebró su Junta General Ordinaria, cuyo
punto principal del Orden del Día fue la aprobación de su presupuesto para el
año 2011, que alcanza los 51 millones de euros, lo que supone un incremento
del 3,7% respecto al año anterior. Este presupuesto permite mantener una
política de mejora continua de los servicios que presta el Colegio a la sociedad,
con una necesaria contención del gasto.
En otro orden de cosas, el decano del Colegio de Abogados, Antonio Her-
nández-Gil, informó a los colegiados asistentes sobre los dos proyectos de
mayor calado que afrontará la institución en el próximo ejercicio.
En primer lugar presentó un proyecto para la transformación del Servicio
Médico del Colegio en una Mutua de Seguros de Prima Fija en aras a dotarlo
de un marco jurídico y económico adecuado, ampliar su mercado objetivo y
mejorar su estructura organizativa.
Asimismo se refirió a la reforma estatutaria del Colegio de Abogados en
cumplimiento del compromiso adquirido por la Junta de Gobierno para ser
63
Noticias
De izquierda a derecha: Miguel Ángel
Fernández-Ballesteros; Bernardo Cre-
mades; Rosalina Díaz Valcarcel; Antonio
Hernández-Gil; José María Alonso Puig y
David Arias Lozano.
El decano Hernández-Gil y Concepción
Dancausa en un momento de la firma.
64
llevado a cabo durante el presente mandato, con el objetivo, entre otros, de
facilitar una mayor participación de los colegiados y mejorar las vías de comu-
nicación con la Junta de Gobierno.
Diversos colegiados presentaron algunas proposiciones sobre Turno de Ofi-
cio, que fueron convenientemente debatidas. Entre ellas, la competencia del
ejercicio de la abogacía para personas adscritas a la función pública, o distintos
asuntos referidos a la materia de extranjería.
La Corte de Arbitraje del Colegio rindió homenaje
a Bernardo Cremades con la presentación de la obra Liber
Amicorum
La Corte de Arbitraje del ICAM quiso rendir homenaje a Bernardo Crema-
des, prestigioso abogado altamente reconocido en el ámbito internacional del
arbitraje, y presentó en el Colegio el libro editado por LA LEY, Liber Amicorum.
Intervinieron, además del decano, Antonio Hernández-Gil Álvarez-Cien-
fuegos, quien moderó y cerró el acto; David Arias Lozano y Miguel Ángel
Fernández-Ballesteros, abogados y autores del libro-homenaje; Rosalina Díaz
Valcarcel, directora general de Wolters Kluwer España y José María Alonso
Puig, presidente de la Corte de Arbitraje del ICAM.
El Club Español del Arbitraje decidió realizar un testimonio de reconoci-
miento a la dilatada trayectoria de Bernardo Cremades mediante la publica-
ción de este libro que recoge las aportaciones de más de setenta expertos en
la materia.
Convenio con el Ayuntamiento de Madrid para reforzar
el Servicio de Orientación Jurídica en materia de extranjería
El decano del Colegio, Antonio Hernández-Gil firmó con la delegada de Fa-
milia y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid, Concepción Dancausa,
la ampliación de un convenio ya existente para incrementar las prestaciones
del Servicio de Orientación Jurídica en materia de extranjería y para supuestos
de racismo, xenofobia, homofobia y transfobia, entre las que se encuentra la
ampliación del horario, que permitirá eliminar las listas de espera y solucionar
las consultas en unos plazos de tiempo más reducidos.
Este servicio que prestan los letrados del Colegio en los Centros Municipa-
les de Servicios Sociales de los 21 distritos madrileños, está dirigido a cualquier
vecino que precise asesoramiento en materia de extranjería o para supuestos
de discriminación e intolerancia por motivos de raza u orientación sexual.
Presentación del libro «Normativa comentada
de prevención del blanqueo de capitales»
El pasado 11 de noviembre tuvo lugar, en el salón de actos del Colegio, la
presentación de la obra «Normativa comentada de prevención del blanqueo
de capitales», en la que participaron además del decano Antonio Hernández-
Gil, Antonio Ojeda, presidente del Consejo General del Notariado; Juan An-
tonio Aliaga, autor de la obra y Alberto Larrondo, director general de LA LEY,
empresa editora del libro.
| Número 5 | enero-marzo 2011
Noticias
De izquierda a derecha: Juan Antonio Alia-
ga; Antonio Ojeda; Antonio Hernández-
Gil; Juan Manuel Vega y Alberto Larrondo.
España es hoy un país líder
en materia de prevención
de blanqueo de capitales
pues contamos con una
legislación avanzada
que está abriendo camino
y sirviendo de ejemplo
a otros países
De izquierda a derecha: Mirko Rôs, pre-
sidente de FBE; Antonio Hernández-Gil,
decano del ICAM y Nazario de Oleaga, de-
cano del Colegio de Abogados de Vizcaya.
| Número 5 | enero-marzo 2011
Abrió y cerró el acto el decano del Colegio, Antonio Hernández-Gil, quien
señaló la necesaria adaptación de los juristas a las nuevas necesidades legales
en materia de seguridad, manifestando que la profesión y el propio paradigma
del Derecho están en permanente transformación.
El decano Hernández-Gil añadió que «la prevención del blanqueo es una
pieza clave para delimitar la función del abogado al redefinir el equilibrio segu-
ridad versus privacidad; transparencia versus confidencialidad; obligaciones del
abogado frente a la sociedad y frente al cliente. Esto es la esencia de nuestra
profesión», dijo, y «la subordinación del abogado al valor de la justicia y al
interés social son cuestiones que debemos tener siempre presentes».
Para Antonio Ojeda, presidente del Consejo General del Notariado, este
libro va a ser una obra fundamental que todo operador jurídico y económico
debería consultar con cierta frecuencia ya que «los que pretenden eludir el
cumplimiento de la legislación vigente buscan constantemente fórmulas nue-
vas que los profesionales del derecho y los economistas tenemos que saber
detectar y prevenir para evitar la comisión de delitos».
Juan Antonio Aliaga, autor del libro, manifestó que «España es hoy un país
líder en materia de prevención de blanqueo de capitales pues contamos con
una legislación avanzada que está abriendo camino y sirviendo de ejemplo a
otros países».
Por su parte Alberto Larrondo, director general de LA LEY, explicó que en
su editorial tomaron la decisión de publicar este título por la calidad del autor
y por la absoluta actualidad del tema al haberse publicado la obra sólo cinco
meses después de aprobada la ley.
La Federación Europea de Abogados reunida en Madrid
denunció la vulneración de derechos reconocidos
El Colegio de Abogados de Madrid fue el anfitrión de un importante con-
greso en el que la Federación que agrupa a más de 873.000 abogados de toda
Europa trató de definir las líneas maestras por las que se regirá el mundo de la
abogacía en los próximos años.
En palabras de su presidente Mirko Rôs, en intervención compartida con el
decano del Colegio de Abogados de Madrid, Antonio Hernández-Gil, España
puede considerarse como el corazón de la abogacía en Europa.
Al acto de inauguración del Congreso de la Federación Europea de Abo-
gados acudieron múltiples personalidades del mundo de la justicia española
y una nutrida representación de abogados de los principales países europeos
quienes debatieron sobre los asuntos de mayor actualidad del mundo de la
abogacía, tales como la posición de los colegios de abogados ante la vulnera-
ción de derechos reconocidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos,
o la formación especializada de los abogados en el marco europeo.
En palabras del decano del Colegio de Abogados de Madrid, la misión prin-
cipal de los colegios de abogados es la de velar por la defensa de los intereses
generales de nuestra sociedad; la dignidad del abogado, o el fomento de su
formación.
65
Noticias
La Mutualidad prevé
alcanzar una rentabilidad
próxima al 5,71% en 2010,
lo que permitirá sostener
el 5,14% a favor del Plan
Universal
Los decanos de Madrid y México en el mo-
mento de la firma del Convenio.
66
Antonio Hernández-Gil defendió el papel de los colegios de abogados co-
mo instituciones que apuestan firmemente por la Responsabilidad Social de
la Abogacía como parte fundamental de su esencia y aquello que los justifica.
La Mutualidad de la Abogacía alcanza los 3.000 millones
de euros de ahorro gestionado
Recientemente la Mutualidad de la Abogacía ha alcanzado la simbólica
cantidad de 3.000 millones de euros de ahorro gestionado gracias a las últimas
aportaciones de los mutualistas al Plan Universal y la confianza depositada en
la institución por los más de 160.000 asociados.
Para la Mutualidad esta cifra marca un hito en su historia, todavía más
relevante si se tiene en cuenta que este volumen representa el doble del que
tenía antes de iniciar el proyecto del Plan Universal en 2005.
La Mutualidad prevé alcanzar una rentabilidad próxima al 5,71% en 2010,
lo que permitirá sostener el 5,14% a favor del Plan Universal, ya que el 90%
de la rentabilidad se abona directamente a los mutualistas incrementando su
saldo de posición de la Mutualidad, y el 10% restante se destina a acciones de
solidaridad, principalmente a mejorar las pensiones de los mutualistas pasivos.
Siguiendo con la tradicional política de gestión conservadora y con una
minimización del riesgo, se han aprovechado las oportunidades que ha ofre-
cido el mercado en este ejercicio, particularmente en el ámbito de renta fija
pública e inmuebles, lo que permite augurar una rentabilidad final del 5,71% en
el conjunto de los activos invertidos. Los activos de renta fija y los inmuebles
representan casi el 93% de las inversiones, lo que permite rentabilidades muy
estables a largo plazo
El Colegio de Abogados de Madrid y el Colegio Nacional
de Abogados de México reactivan su cooperación
en favor de los colegiados
En una ceremonia celebrada en el Salón de Actos del Tribunal Supremo, el
Colegio de Abogados de Madrid y el Colegio Nacional de Abogados de México
renovaron su compromiso de colaboración iniciado en 2003.
Las dos instituciones desarrollarán actividades comunes y recíprocas, y co-
laborarán en el intercambio de información y opinión en los distintos soportes
de difusión impresa y digital. Asimismo, a través de este acuerdo, los Colegios
establecerán mecanismos para la realización de prácticas profesionales en des-
pachos de México y Madrid, además de facilitar la reciprocidad, integración y
solidaridad para el ejercicio profesional de abogados mexicanos en España y
Europa, así como españoles en México e Iberoamérica.
Por otra parte, se comprometen a fomentar la realización de seminarios y
cursos, conjuntamente, en temas de Historia del Derecho, Arbitraje, Comercio
internacional y cualquier otro que consideren de interés.
En las Webs de ambos Colegios se ha habilitado un espacio para que los
colegiados puedan acceder a la información de interés mutuo.
Por parte del Colegio de Madrid el nuevo espacio se encuentra dentro del
apartado Servicios en la sección de Relaciones Internacionales.
| Número 5 | enero-marzo 2011

H ONORARIOS
Los derechos de los Colegios
de Abogados por emisión de
dictámenes de honorarios
no pueden incluirse en las
costas del procedimiento
aunque nada obsta a que
dichos importes puedan
ser repercutidos al cliente
como gastos a soportar por
la parte diferentes a los
honorarios
| Número 5 | enero-marzo 2011
S SERVICIOS
Coordinador
Javier RIVERA
Gerente del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Los derechos por emisión de dictámenes de honorarios
profesionales
El art. 45 de nuestros Estatutos establece que los derechos fijados por la
Junta de Gobierno por la emisión de dictámenes sobre honorarios profesio-
nales serían abonados, en actuaciones judiciales, por iguales partes por todos
los Letrados intervinientes en la tasación de costas. Esta obligación limita sus
efectos a la relación entre el Abogado y el Colegio.
De conformidad con las previsiones de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica
Gratuita, cuando el dictamen de honorarios se realice como consecuencia de
una tasación de costas en la que alguna o la totalidad de las partes tengan
reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, los Abogados que ac-
tuaran en el incidente ejercitando la defensa de ciudadanos con aquel derecho
reconocido quedarán exentos de abonar el dictamen emitido.
La Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo —por todos,
autos de 13 y 19 de julio de 2010— ha venido a aplicar el Acuerdo adoptado
por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo en Junta General
celebrada el día 18 de diciembre de 2006 en lo relativo a que los derechos de
los Colegios de Abogados por emisión de dictámenes de honorarios no pueden
incluirse en las costas del procedimiento. Nada obsta a que dichos importes
puedan ser repercutidos al cliente como gastos a soportar por la parte, dife-
rentes a los honorarios devengados por servicios profesionales prestados en el
marco de una relación contractual libremente convenida, o, eventualmente,
solicitada su inclusión en la tasación de costas del proceso.
67
Servicios
Es plenamente ajustada
a Derecho la existencia
de unas pautas que se
empleen para la emisión de
los dictámenes emitidos a
requerimiento judicial sobre
los honorarios profesionales
de los Letrados en los
supuestos previstos por la
Ley 22/2009. Todo ello sin
perjuicio de la libertad de
pactos que puedan existir
entre los abogados y sus
clientes
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En las reclamaciones de los derechos devengados por emisión de dictá-
menes de honorarios profesionales aprobados con anterioridad a la Junta de
Gobierno de 20 de julio de 2010, el Colegio ha seguido aplicando el criterio
del vencimiento que impera en nuestras normas procesales, según el resultado
del expediente.
Las liquidaciones efectuadas como consecuencia de la emisión de un dicta-
men de honorarios han sido remitidas junto con los dictámenes a los abogados
que hayan de abonarlos. Los cargos en cuenta están regidos por lo dispuesto
en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. Aplicando el Co-
legio el plazo de devolución más amplio previsto en el art. 29 de dicha norma,
que es el de 13 meses desde la fecha del adeudo o del abono, por ser el más
beneficioso para los colegiados.
Los importes que serán de aplicación a los dictámenes emitidos según el
Acuerdo de Junta de Gobierno de fecha 28 de octubre de 2008 son:
Importe
DICTÁMENES JUDICIALES
Derechos
< 1.800 euros 60,00 €
1.800,01 euros a 2.400,00 euros 90,00 €
2.400,01 euros a 3.000,00 euros 105,00 €
3.000,01 euros a 4.500,00 euros 120,00 €
4.500,01 euros a 6.000,00 euros 135,00 €
6.000,01 euros a 30.050,00 euros 210,00 €
30.050,01 euros a 60.100,00 euros 300,00 €
60.100,01 euros a 150.250,00 euros 450,00 €
más de 150.250 euros 600,00 €
Análisis de las Encuestas de Satisfacción 2010
Del análisis de los resultados obtenidos en la última Encuesta de Satis-
facción realizada a los Colegiados, se aprecia la necesidad de aclarar algunos
aspectos relacionados con la aplicación de las pautas y Criterios empleados en
la emisión a requerimiento judicial de dictámenes sobre honorarios.
Incidencia de la Ley 22/2009 en materia de honorarios profesionales
Ante las constantes dudas que ha generado la entrada en vigor de la co-
múnmente denominada «Ley Ómnibus» (Ley 25/2009, de 22 de diciembre)
respecto de la posible existencia de unos baremos orientativos sobre honora-
rios profesionales, afirmar que es plenamente ajustada a Derecho la existencia
de unas pautas que se empleen para la emisión de los dictámenes emitidos a
| Número 5 | enero-marzo 2011
Honorarios
Con el ánimo de dar
transparencia a los
principios empleados
para pronunciarse
sobre la corrección de
los honorarios figuran
publicados en la página Web
del ICAM dos Catálogos:
el de «Interpretación
de Criterios» y el de
«Preguntas más frecuentes»
| Número 5 | enero-marzo 2011
requerimiento judicial (en virtud de lo establecido en el art. 246.1º y concor-
dantes de la LEC) sobre los honorarios profesionales de los Letrados en los
supuestos previstos por la Ley 22/2009. Todo ello sin perjuicio de la libertad
de pactos que puedan existir entre los abogados y sus clientes.
Comunicados electrónicos sobre Honorarios
El ICAM viene ofreciendo a sus colegiados la posibilidad de recibir por
correo electrónico comunicados de diferentes Departamentos, en los que se
informa de las novedades más importantes. El Departamento de Honorarios
Profesionales también emite este tipo de comunicaciones, considerando
que pueden resultar de gran interés para los colegiados. Para recibirlas, es
requisito previo haberse suscrito. La suscripción se realiza de forma muy
fácil y rápida, a través de la página Web, accediendo a través del Área Re-
servada. En la parte izquierda de la pantalla observará un listado en el que
figura la expresión «Mis suscripciones» desde donde se accede a la hoja de
inscripción.
Actualización de los Criterios
Las pautas que se emplean en la emisión de los dictámenes a requerimien-
to judicial fueron recopiladas y aprobadas por Acuerdo de la Junta de Gobierno
del ICAM en el año 2001. Desde entonces se han producido diferentes modifi-
caciones legislativas, se han creado nuevos procedimientos, etc.
Con el ánimo de dar transparencia a los principios empleados para pro-
nunciarse sobre la corrección de los honorarios figuran publicados en la pá-
gina Web del ICAM dos Catálogos: el de «interpretación de Criterios» y el de
«Preguntas más frecuentes», en los que se van incorporando, además de las
aclaraciones sobre los criterios existentes, las pautas que se emplean ante los
nuevos procedimientos judiciales.
Finalmente, decir que el Departamento de Honorarios admite —y agra-
dece— las sugerencias sobre los criterios, que se pueden remitir a la dirección
honorarios@icam.es, indicando en el Asunto: SUGERENCIAS.
Mediación sobre honorarios profesionales
Según se desprende de la encuesta, parece necesario dar a conocer la exis-
tencia del Servicio de Mediación sobre Honorarios Profesionales, creado por
Acuerdo de la Junta de Gobierno de 28 de octubre de 2008. Puede solicitar
la intervención de dicho Servicio cualquiera de las partes, mediante un Escri-
to sencillo presentado por Registro General, dirigido al Servicio de Mediación
del ICAM, en el que se hagan constar los datos de las dos partes, así como el
objeto de la controversia. Si la otra parte accede a someterse a la Mediación,
se designa a un Letrado-mediador que mantendrá una o varias reuniones en
la sede de esta Corporación para intentar que las partes alcancen un acuerdo.
De esta reunión se levantará un acta conteniendo los términos del concierto,
o señalando que se ha intentado sin efecto.
Para ampliar la información sobre este Servicio, pueden contactar a través
de centralita (91 435 78 10, extensión 861).
69
 Servicios

T URNO DE OFICIO
Dictámenes psicológicos gratuitos para los beneficiarios
de la asistencia jurídica gratuita
A través del convenio de colaboración suscrito entre el Colegio y la Uni-
versidad Complutense de Madrid, que data ya del año 1999, los abogados de
turno de oficio pueden solicitar para los beneficiarios de asistencia jurídica
gratuita, la realización de informes periciales psicológicos para su aportación
en los procedimientos judiciales.

Los licenciados en Psicología que forman parte del postgrado «Máster en

Los licenciados en Psicología
que forman parte del
postgrado «Máster en
Psicología Clínica, Legal
y Forense» dentro de su
formación práctica elaboran
los dictámenes solicitados,
ratificándolos en juicio si
fuere necesario
Psicología Clínica, Legal y Forense» de la Universidad Complutense de Madrid,
dentro de su formación práctica elaboran los dictámenes solicitados, ratificán-
dolos en juicio si fuere necesario, colaborando también con los abogados en
tareas de orientación psicológica, todo ello de forma gratuita.
Estos dictámenes pueden aplicarse en distintos órdenes jurisdiccionales:
Penal, en referencia tanto a adultos como a menores (valoración de impu-
tabilidad, personalidad y estado mental, valoración de peligrosidad, secuelas
psíquicas en víctimas, credibilidad del testimonio, etc.); Civil (idoneidad para
ostentar la guarda y custodia, incapacitaciones, tutelas, etc.); Laboral (acoso
laboral, incapacidades, etc.).

Para solicitar información y, en su caso, elaboración de los dictámenes los

abogados deben dirigirse a la dirección del Máster en Psicología Clínica, Legal
y Forense en el teléfono: 913943128 o por e-mail: mforense@psi.ucm.es. La
persona de contacto es Doña Elena Peña.
Servicios

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70 | Número 5 | enero-marzo 2011
 laleydigital

Número 5 enero-marzo 2011

·
procesalcivil.es NUEVO
Número 5 | Enero-marzo 2011 | 5ª Época

OBSERVATORIO
TRIBUNA
DE LA JUSTICIA
Daños civiles en el matrimonio Negación del secreto profesional
a las comunicaciones emitidas
por los abogados internos de empresa
FORO DE OPINIÓN
El abuso de la mayoría en la política de
dividendos. Un repaso por la jurisprudencia
¿Reforma de la Ley de Arbitraje? (I)
La actualización de las deudas de valor
en el ámbito administrativo

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res que abordan su contenido, aportan toda su experiencia y conocimiento en la materia.

Dirección: VICENTE GIMENO SENDRA «Nuevo» Reglamento

Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

Coordinadores: JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO, TOMÁS LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ,

MANUEL ORTELLS RAMOS, ERNESTO PEDRAZ PENALVA Y F. RUIZ MARCO de la Corte de Arbitraje
del ICAM
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