13 Filosofia do direito N. E. Simmonds A filosofia do direit relagao entre direito & proposiges do entre direito € forga oF tro do direito, pelo qui factuais. neu éncia a criterios oenraizamento my tas vezes se concentraral em que medida os juizes pe e até que ponto est ara.a maioria de nds, na maior parte do tempo, o direito nao parece ser mais doque um conjunto de disposigées gover- tamentais pelo qual se regulam as transa- psesedesencorajam formas indesejaveis ie conduta. Por que isso deveria suscitar fblenas loséficos? Ou melhor, por que ev : aad a problemas filosdficos além 0 Enc it is venas da Enica apuicapa (capitulos |, que i i on podem surgir em relacao a qual- i junto de organizacdes humanas? . “Ma resposta convi Pee incente a essa ques- ‘xigiré que esby j istics a vocemos diversas carac- ini, 4 as do fendmeno do Ne irei ‘1 a do direito se situa na in- 9 se situa na intersecao de varios problemas, Concernentes, moralidade, ao estatuto ldgico (descritivo ou preset) a direito, a possibilidade de separar a arbitragem da politica e a dist fe rganizada. Os positivistas legais insistiram num conceito eee ial um sistema legal consiste em regras postas certificaveis por ae A tradigao do direito natural, em oposi¢ao, chama a atencéo para do direito em nogdes de justica e do bem comum. Os debates modernos m no processo de arbitragem, em especial na questao de saber odem propriamente apoiar-se em seus juizos morais pessoais, 30 limitados a aplicagdo das normas técnicas legais. tersegao desses problemas e procura formar uma compreensio coerente da natureza do direito, a fim de resolvé-los. Alguns pro- blemas sao de um tipo que pode ocorrer a qualquer pessoa que pense, enquanto ou- tros decorrem da compreensao técnica € da experiéncia dos advogados. Alguns proble- mas sio gerados pelo papel especial que 0 direito ocupa na vida politica moderna, en- quanto outros surgem apenas contra 0 pano de fundo de compromissos especificamen- te filosdficos importados de areas de pes- quisa como a EpisteMoLoGla (capitulo 1) ou a Enca (capitulo 6). Os fildsofos do diet esperam oferecer solugdes que scjam a0N. E. Simmonds ,doras ¢ integradas, sjarece’ ; i esclarect nica teoria do di- e uma Ui oe base para a reso- piciar uma base pit | i ‘ Jemas principals. 5 os prob ¢ ‘ie de teorias surgiu, 0 q nder. No entanto, © debate nio€ desuPrr ente complicado, pois os é significativam' aie i fildsofos do di : a debate de maneiras bem diferen- mo debat ce discordam sobre a natureza fo arn da teoria legal, assim Svan sol i a nanureza eoestatuto do direito. ee rears pretendem ser puramente “anali- ticas”, ou “clarificadoras”, enquanto outras afirmam que uma solucao adequada aos problemas filos6ficos do direito requer uma teoria que possua um aspecto prescritivo ese baseie na Fiosoria potinica (capitulo 8); algumas teorias defendem teses sobre os componentes “necessarios” do “conceito de direito, enquanto outras buscam uma compreensao reflexionante de praticas so- ciais especificas. E inevitavel que essas dis- cordancias compliquem nossa investigacao. Uma variedade 1, Problemas de jurisprudéncia 1.1 Direito e forca As vezes o direito nos da a impressdo de nao ser nada além de um conjunto de disposicdes governamentais merecedor de estudo para fins praticos, mas destituido de interesse filoséfico. Nem sempre, toda- Via, pensamos no direito nesse aspecto mundano. Tratamos a ideia do direito co- mo um aspiracdéo moral sistematicamente vinculada a uma Gama de outros valores, Contrapomos 0 dominio do direito a re- gimes politicos b; ‘orca; pensamos n profundas conex aseados unicamente na 0 direito como possuindo Ses com a LiBeRDADE (p. 275-282) individual ¢ co tulo 8); dizemos que 9 ma J obrigagées ¢ confere direit 0 , rece ser tanto MuUndano ¢, 0a ding, um conjunto mundang dedi “pita mesmo tempo, uma encam, ‘ Sige, % des que possuem lugar cen moralidade Politica, n : aa in, Essa ambivaléncig do dire; . festaa todo momento, pogo 0s May exemplo, na rela 7 . C40 entre 4: Contrapomos formas ae i nO ean, das no “dominio da lei" 4 a base, seados meramente na forca ergs. Com efeito, o objeto ie direc pensado como sendo acliming ; das Telagdes humanas © sua subge pela Pacifica anuéncia ag Te “titi 0 “império da lei" Parece represen situagao na qual os Cidadaos e fina publicos regulam sua conduta tot publicamente Teconhecidas, aceitas algo que se impée a todos, Entretanto, seriam os sistemas legais Simplesmey estruturas muito bem Organizadas¢ sg. maticas de violéncia? A forca imposiiig da lei nao se deveria Mais a sua susten:. ao por SangGes coercivas? Diferentemene de um bando de ladraes, as autoridades politicas podem utilizar uma forga esne- Sadora contra os que as desafiam, ¢ en geral vao empregar essa forga de maneiz Tegular e previsivel. Mas isso as toma: encarnagao de um valor radicalmente traposto ao dominio da forca? As tentativas de resposta asa t4o normalmente se dividem em dois . pos distintos. Por um lado, ha a (usualmente chamadas de “teoras din? to natural”) que asseveram ae west em sua natureza essencial vine o valores da justiga, do correto¢ oe mum. Um regime de govern? P 5 Pode 20 da Subs S confi tvevtla do direitg retender governar pela lei ape- tamente PI s agdes € seus decretos visam nas ae comum ou fazer justica. Se servi ae apenas explora uma popula- ym gover sa sem sequer pretender buscar jostb governa pela fora, nao pela 3s is disfarces de legitimidade que lei, PO" i umir. ' P ee lado, as assim chamadas teo- 01 ___ enositivistas legais” insistem num con- direito moralmente neutro. Tais 7 clinam a analisar o direito em tenmos de caracteristicas meramente formais, esenca de sangdes organizadas, cae “sicagd0 de uma regra impositiva (a a mas estabelecidas numa formu- ia definida, como as clausulas de S ctiti ou uma norma explicitamente formulada € estabelecida por um juiz), bas- tante independentes do bom ou mau con- teido da lei e das boas ou mas intengdes dos egisladores. Como as teorias do direito natural, as teorias positivistas variam muito em suas razées para defender semelhante conceito neutro do direito, como também em suas concep¢ées da natureza da inves- tigagdo filosofica. A contraposicado entre ‘direito natural” e “positivismo legal” é Portanto delicada, e é preciso cuidado ao lidar com ela, No entanto, ela pode servir Como um recurso organizador preliminar. - ceit . reorias se 1m 12Preish « 2Positivismo reducionismo cx ost © que “devemos” fazer; tres nae ee Impoe obrigacdes. Esses ‘dade mor, oe uma dimenséo de au- trio & ? Como Podemos falar do tio diios gn” migaebes © confe- = a mnt concebamos 0 ilo y i € impositivo? Se 0 aparato das Tegras €stabelegj ‘idas extensa forca * 2queles que di afetar hhossye tetiva, como 'shdem de 808 direitos ¢ le poderia vel A mera possi “ POssibi}i, ° Suntas demonstra nc & Fz {ais per. m - tivista vencer 4 Bh ied nos Convencer he adie 10 pee TeBras Ostuladas em, a € autoridade, isto na Se estabelecer a SeParagao en 7 itre moral. Kanr(capitulo 33) .° sustentou na Metafisica de cose mesmo em um sistema de leis postuladas, ainda Seria po: uma lei natural basica que autoridade moral do legisladk de reconhecimento de uma exigéncia moral a nossa conduta, de que modo poderiamos conceber o direito como fonte de obrigacg’io? A-réplica positivista a essa linha de argumentacao consiste na tese de que uma obrigagao legal nao é uma especie de obri- gacao moral, tampouco um direito legal é uma espécie de direito moral. A lei pode ou ndo nos impor obrigagées morais, sustenta 0 positivista. A obrigatoriedade moral nao éuma caracteristica logicamente necessaria da lei. A lei de fato impée obrigacies legais anos, mas estas nao constituem obrigacgdes morais e nado envolvem um compromisso com a autoridade moral da lei ou com a impositividade moral. Tendo afirmado que os direitos e deve- res legais nao constituem espécies de direi- to ou dever moral, o positivista depara com a tarefa de expor o que eles sdio. As primei- ras versdes do positivismo tenderam a res- ponder a esse desafio pela adogao de uma postura Repucionssta (p. 333-334). Eles afir- maram que a linguagem aparentemente prescritiva do direito poderia ser analisada de maneira redutiva como uma forma v simulada de linguagem descritiva ou . predigéio. Quando afirmo que voce tem umi estabelecesse a lor. Na auséncia