1.

Definición y principios generales del

derecho de daños
1.1. Derecho de daños
Nociones introductorias
En el CCCN, la responsabilidad civil se envuentra regulada en el Cap I del Título V del Libro III.
El Libro III se refiere a los derechos personales.
Su Título V regula otras fuentes de las obligaciones que no son los contratos.
El Capítulo Iº del Título V regula, a través de 11 secciones, la responsabilidad civil.
No obstante, existen diversas normas específicas, relativas a la responsabilidad civil, dispersas en
el ordenamiento. Por ejemplo, el art. 1243, referido a la responsabilidad en el leasing; el artículo
1493, referido al contrato de agencia; el art. 1413, referido al contrato bancario de caja de
seguridad; el art. 134, que trata la responsabilidad del tutor frente al tutelado.

1.1.1. Caracterización
i) Responsabilidad civil y derecho de daños
La responsabilidad civil es definida como “la obligación de resarcir el daño injustamente
causado a otro, en las condiciones que fija el ordenamiento jurídico”.
La doctrina calificada enseña que, muchas veces, se utiliza la denominación “derecho de daños”
como sinónimo de “responsabilidad civil”, es decir refiriéndose a la obligación de reparar el
perjuicio causado a otra persona violando el deber general de no dañar. En este sentido, se
limitaría la idea de derecho de daños a la reparación del perjuicio. Sin embargo, resulta adecuada
la postura que incorpora en la expresión “derecho de daños” las cuestiones relativas a su
prevención, la reparación y, llegado el caso, la punición.
El derecho de daños no es sólo el deber de resarcir. En este sentido, dice la comisión redactora
del anteproyecto en sus fundamentos:
Desde el punto de vista de la cantidad de casos y de la labor doctrinal, es notorio que la función
resarcitoria es prevalente. Ésta puede ser una finalidad única y excluyente si el bien protegido
es, principalmente, el patrimonio. En la medida en que se trata de bienes que tienen un precio o
un valor expresable en dinero, es posible una indemnización y por eso el resarcimiento es el
mecanismo fundamental. La necesidad de una diversidad de finalidades se aprecia si se considera
que en este Anteproyecto no sólo se tutela el patrimonio, sino también la persona y los derechos
de incidencia colectiva. Cuando se trata de la persona, hay resarcimiento pero también
prevención, y en muchos aspectos, como el honor, la privacidad, la identidad, esta última es
mucho más eficaz.
Es decir que, la responsabilidad civil no sólo implica resarcimiento, sino también prevención del
daño. Además, existe una tercera función del derecho de daños que es la punitiva; ésta, si bien
fue incluida en el proyecto de reforma, no fue incorporada en el texto legal oportunamente
aprobado por el Congreso (hoy, ley 26.499).
Prelación normativa en el Código Civil y Comercial
El CCCN comienza el tratamiento de la responsabilidad civil con dos normas fundamentales. La
primera establece las funciones del sistema, y la segunda alude a la prelación normativa.
Trataremos ahora esta última, y las funciones del sistema en el punto siguiente.
Conforme el artículo 1709, se estatuye una prelación normativa, que establece que:
En los casos en que concurran las disposiciones de este Código y las de alguna ley especial relativa
a responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación:
a) las normas indisponibles de este Código y de la ley especial;
b) la autonomía de la voluntad;
c) las normas supletorias de la ley especial;
d) las normas supletorias de este Código.

1.1.2. Funciones del derecho de daños. El Anteproyecto de CCCN.

La doctrina distingue –al menos- tres funciones del derecho de daños: la prevención, la
reparación y la punición. Comprender las funciones del derecho de daños nos permitirá
interpretar adecuadamente el resto de las normas que componen el sistema.
La función resarcitoria es relevante en el sistema, pero la preventiva es propia de esta materia y
los daños punitivos se encuentran ya incorporados en el derecho argentino y resultan aplicables
a una gran cantidad de supuestos de responsabilidad por daños en el ámbito de las relaciones
de consumo. La función punitiva estaba titulada en el proyecto como “sanción pecuniaria
disuasiva”. En el proyecto elaborado por la comisión de reformas se preveía la función tripartita:
prevención, resarcimiento y punición, las que fueron mantenidas en el proyecto del PE.
La punición ha sido expresamente descartada como posible función del sistema por el CCCN,
pues el articulo 1708 expresamente establece que las funciones de la responsabilidad son la
prevención del daño y su reparación; queda eliminada con ello toda referencia a la sanción
pecuniaria disuasiva representativa de la función punitiva del derecho de daños, reservada para
el derecho de consumo y los daños ambientales.
La función preventiva del derecho de daños
La prevención es deseada, pero en su justa y razonable medida. Presenta dos formas:
1-La primera, de carácter general, es la amenaza que implica una consecuencia legal, una
sanción, frente a una conducta determinada. En este caso juegan un factor preponderante la
disuasión y la intimidación o consecuencia jurídica que la norma impone ante el incumplimiento.
2-La segunda forma es más específica y se justifica en cuestiones que manifiesten una
peligrosidad inusitada, una dañosidad potencial alta, o la presencia de determinados bienes
jurídicos (vgr., bienes personalísimos). De este modo, se imponen a ciertos sujetos deberes
especiales de control, aminoramiento (reducción) de riesgos de la actividad por ellos producida.
Un ejemplo de ello serían los deberes especiales que debe cumplir el agente que opere una
caldera, o un productor de desechos tóxicos, etc.
La función resarcitoria del derecho de daños
Es la función más importante de todas. Cuando hablamos de resarcimiento no nos referimos a
una sanción, sino, en realidad, a la forma de distribuir los daños en la sociedad. La idea de
resarcimiento viene ligada a la noción de antijuridicidad, ya que, para que el daño sea resarcido,
el mismo tiene que ser consecuencia de una conducta antijurídica.
La reparación del perjuicio tiene en mira a la víctima e intenta colocarla en el estado que se
encontraba antes del evento dañoso.
La función punitiva del derecho de daños
En términos conceptuales, podemos decir que esta función se dirige a lograr el pleno
desmantelamiento de los efectos del ilícito.
En muchos casos sucede que el accionar del sindicado como responsable es deliberado,
malicioso, en grave desconocimiento de los intereses ajenos (sean individuales o colectivos), o
importa un rédito económico que se mantiene aún luego de haber resarcido el daño. En estos
casos, toma protagonismo la función sancionatoria o punitiva, que puede implicar una pena civil
de carácter pecuniario de una magnitud tal que desmantele el efecto del ilícito, anulando
remanente de enriquecimiento, o, por su fuerza sancionatoria, disuada el comportamiento
reprochable.
Si bien, como afirmáramos antes, la reforma normativa no la incluyó expresamente, la función
punitiva del derecho de daños en el Código Civil y Comercial, queda latente en el sistema.

1.2. Principios fundamentales del derecho de daños

Los principios básicos o fundamentales son criterios que informan el origen y desenvolvimiento
de una determinada legislación que, expresados en reglas, tienen virtualidad y eficacia propias,
dan sentido y sirven para analizar la coherencia de la regulación positiva, y constituyen
estándares críticos del sistema. En el derecho de daños encontramos los siguientes.
1.2.1 Neminem laedere
Este viejo principio tiene orígenes en el derecho romano. Es una regla explícita y universal e
implica una presunción iuris tantum de que todo daño causado es antijurídico, salvo que exista
una causa de justificación. Dijo la Corte que "el principio del alterum non laedere,
entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional, y la reglamentación
que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las
arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado"
En relación al CCCN, podemos decir que la constitucionalización del derecho privado nacional
provoca que se haya incorporado al Código el principio alterum non laedere (no dañar a otro)
como un norte a seguirse en la aplicación de la responsabilidad civil. Al decir de Fernando A.
Sagarna “El nuevo Código tiene como fin la protección de la ‘persona’, a diferencia del Código
Civil de Vélez Sarsfield basado en una fuerte focalización en los bienes. Por ello, la
responsabilidad civil centra su mirada en el damnificado”. En este sentido, el CCCN recepta
expresamente este principio: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado”.
1.2.2. Necesidad de factor de atribución
El factor de atribución es un presupuesto de la responsabilidad civil. No existirá responsabilidad
civil sin un factor de atribución, es decir un parámetro axiológico (valorativo) que justifique, ya
sea objetiva o subjetivamente, la atribución de un daño en particular al sindicado como
responsable.
Los factores subjetivos son la culpa y el dolo, mientras que como ejemplo de factor objetivo
podemos nombrar al riesgo creado. El factor objetivo y el factor subjetivo poseen igual jerarquía
en el derecho argentino.
En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa, pero no hay relación de jerarquía
entre los factores objetivos y subjetivos.
1.2.3. El Código Civil y Comercial y la protección de la “persona”.
La doctrina enseña que “El acento jurídico, antes colocado en la propiedad privada, hoy apunta
a la persona. El personalismo ha sustituido al patrimonialismo, que cosificaba las personas y
personalizaba las cosas”. Tendiente a la protección de la persona, en el artículo 1740, el CCCN
tiende a garantizar la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho
dañoso, en todas sus facetas, implicando un cambio de paradigma de la tesis de la inviolabilidad
del patrimonio a la inviolabilidad de la persona. La inviolabilidad de la persona humana
constituye de este modo un fin en sí mismo; supone su primacía jurídica como valor absoluto,
que debe ser protegido no sólo por lo que tiene y pueda obtener, sino por lo que es y en la
integridad de su proyección, configurando un ámbito lesivo de profunda significación y
trascendencia en el que pueden generarse perjuicios morales y patrimoniales.
1.2.4. Principio de reserva
Conforme a este principio, no existe deber ni transgresión sin norma que lo imponga. Este
principio surge del art. 19 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de lo señalado, cabe destacar
que, a diferencia del derecho penal, en materia de responsabilidad civil rige la atipicidad del
ilícito, con lo cual la regla es que todo daño se reputa antijurídico, salvo que medie causa de
justificación. Esta idea se plasma en el nuevo CCCN; según ella, la simple violación del neminen
laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren justificados. La nueva
norma se inscribe en los postulados que viene sosteniendo la CSJN en diversos
pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene jerarquía constitucional. El art.
1717 expresa: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está
justificada".

1.2.5. Principio de prevención

En forma específica se refieren al mentado deber los arts. 1710 a 1715 del CCCN. En ellos se
dispone de manera genérica que toda persona tiene el deber de prevenir un daño.
Esa tarea preventiva se descompone en tres aspectos: i) evitar causar un daño no justificado, ii)
adoptar medidas para evitar un daño o disminuir su magnitud, y iii) no agravar el daño ya
producido.
Conforme al art. 1711 del nuevo Código, esta función preventiva procede siempre que exista la
posibilidad de que se ocasione un daño por medio de una acción u omisión antijurídica, no siendo
necesaria la presencia de ningún factor de atribución que califique esa conducta activa u omisiva.

1.2.6. Principio de reparación plena e integral

Este principio implica la razonable equivalencia jurídica entre el daño y la reparación. Este
principio viene a garantizar que –al menos- la reparación tenga cierta equivalencia con el daño
padecido por la víctima. La equivalencia jurídica deber ser razonable y está sujeta a cuatro reglas:
a) El daño debe ser fijado al momento de la decisión (ya que en ciertas situaciones al momento
de sentenciar el daño es mayor o menor); b) la indemnización no debe ser inferior al perjuicio;
c) la valoración debe realizarse en concreto, y d) la reparación no puede ser superior al daño
sufrido por la víctima.
Existe expresa recepción legislativa del principio de reparación plena e integral en los Arts.1738
y 1740 CCCN. Estas normas imponen al agente del daño recomponer económicamente al
damnificado, dejándolo indemne por las pérdidas patrimoniales y extrapatrimoniales sufridas a
raíz del hecho antijurídico que lo ha afectado.
Art. 1738. Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio
de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud
psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida.
Art. 1740. Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de
la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en
especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que fuere parcial o
totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero.
En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez
puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a
costa del responsable.

1.3. El derecho de daños en el CCCN y la dispersión normativa.

Aspectos generales
El Código Civil y Comercial contempla la responsabilidad civil en el Capítulo I del Título V del Libro
III. El Libro III se refiere a los Derechos Personales. Su Título V regula otras fuentes de las
obligaciones que no son los contratos. El Capítulo 1º del Título V regula, a través de 11 secciones,
la responsabilidad civil.
Existen también diversas normas específicas relativas a la responsabilidad civil dispersas en el
ordenamiento, tal como se expuso en los ejemplos al inicio de la presente lectura.
Por otro lado, existen diversos cuerpos normativos, que regulan aspectos también esenciales del
derecho de daños, que se mantienen en pleno vigor aun con la entrada en vigencia del nuevo
Código, como por ejemplo el estatuto consumeril, la ley general de ambiente, etc., sin perjuicio
de la lógica aplicación de las normas de carácter constitucional.
¿Cómo ha quedado el sistema de responsabilidad civil en el actual Código Civil y Comercial?
Los presupuestos de la responsabilidad civil siguen siendo los mismos que en el Código de Vélez,
analizados por la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias, a saber: la antijuridicidad, los factores
de atribución, el daño y la relación de causalidad.

En el art. 1716 se establece que la violación del deber de no dañar a otro o el incumplimiento de
una obligación dan lugar a la reparación del daño causado, conforme a las disposiciones del
Código. Se habla aquí del daño como presupuesto de la responsabilidad civil.
Luego, el art. 1717 expresamente establece que cualquier acción u omisión que causa un daño a
otro es antijurídica si no está justificada. Asi se configura el primer presupuesto de la
responsabilidad civil.
El art. 1749 determina que “Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un
daño injustificado por acción u omisión”. Nótese cómo también en esta norma se pone el acento
en el "daño injustificado" acentuando la idea de antijuridicidad material.
En definitiva, cuando se produce un daño sin causa de justificación, nace el deber de reparar ese
perjuicio. El CCCN toma este camino y lo plasma en sus normas.
En cuanto al factor de atribución, el art. 1721 determina que la atribución de un daño al
responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. A su vez, la misma norma
determina que, en ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa, por lo que ésta
opera como un factor de cierre del sistema.
El art. 1722 preceptúa que “El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es
irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se liberará de
responsabilidad demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario”.
El art. 1724 establece que los factores subjetivos de atribución son la culpa y el dolo.“La culpa
consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar”. Dicha norma también establece que la culpa
“Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión”. Se trata de los
distintos rostros de la culpa. A su vez, el dolo se configura, según la misma norma, “por la
producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos”.
El art. 1725 establece que “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias”. Luego agrega que “Cuando existe una confianza especial se
debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes”.
El art. 1726 regula la relación de causalidad. La norma establece que “Son reparables las
consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del
daño”.
También determina que, salvo “disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatas y mediatas previsibles”.
El art. 1727 señala cuáles son los distintos tipos de consecuencias, estableciendo que son
consecuencias inmediatas las que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de
las cosas. Las consecuencias mediatas son las que resultan solamente de la conexión de un hecho
con un acontecimiento distinto. Las consecuencias casuales son las consecuencias mediatas que
no pueden preverse.
En cuanto a la exención o limitación de la responsabilidad, el art. 1729 se refiere al hecho del
damnificado, que representa una hipótesis distinta de la culpa o del dolo de la víctima.
El art. 1730 se refiere al caso fortuito y a la fuerza mayor, y expresamente determina que se los
considera sinónimos.
El art. 1731 se refiere al hecho de un tercero, en tanto que el art. 1732 se ocupa de la
imposibilidad de cumplimiento.
El art. 1734 se refiere a la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias
eximentes y dispone que corresponde a quien los alega, salvo disposición legal en contrario. Ello,
sin perjuicio de la facultad del juez de “distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber
actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación de
aportarla”.
El art. 1736 determina que la carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien
la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena o de
la imposibilidad de cumplimiento recae sobre quien la invoca.

1.4. Responsabilidad por daños. Noción.

Como pudimos ver en los apartados que anteceden la expresión responsabilidad por daños es
ajustada definitoria y comprensiva de la institución como relación jurídica entre quien soporta la
carga de responder y una víctima perjudicada.

1.5. Presupuestos: a) enunciado; b) quid de la acción o conducta

humana como presupuesto de la responsabilidad por daños.
Concepto de acción. Actos reflejos. Causas excluyentes de la
acción. Ámbitos de la responsabilidad civil en función de la
acción
Los romanos proclamaron diversos principios que de algún modo sintetizaron las máximas del
derecho: honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo),
alterum non laedere (no dañar al otro). El principio del alterum non laedere es una noción
inherente a la de alteridad, es decir, a la de la presencia de un“otro”sin el cual difícilmente
podamos hablar de sociedad. La consagración de este principio posee gran trascendencia, ya que
implica una veda a la posibilidad jurídica de dañar a otro, y la obligación de resarcir en cabeza del
sindicado como responsable, en caso de su incumplimiento.
De este modo, en el derecho de daños, la noción de responsabilidad civil es un concepto clave
que implica la obligación de indemnizar todo daño injustamente causado a otro. No hay
responsabilidad sin daño.

1.6. Diferencias entre la responsabilidad por daños y otras

instituciones
Podemos establecer diferencias entre la responsabilidad por daños y otras instituciones tales
como:
a) Enriquecimiento sin causa. El enriquecimiento sin causa es la acción que reconoce el
ordenamiento jurídico a cualquier persona que ha experimentado, sin causa justa, una
disminución patrimonial, a raíz del desplazamiento de un bien que ha salido de su
patrimonio, en contra de quien se ha beneficiado injustamente por ello. La finalidad de esta
institución es compensar el desplazamiento patrimonial no justificado. La suma por la cual
prospera es la del enriquecimiento o del detrimento, la que sea menor.
b) Seguros. Las indemnizaciones provenientes de seguros por daños normalmente son tarifadas
y surgen de un contrato de seguro que estipula un beneficio para un tercero (el eventual
damnificado). Si bien está pensado para reparar el daño del tercero, la causa de la misma es
el contrato celebrado entre el asegurador y el asegurado. La víctima tendrá derecho a
reclamarle al dañador el pago de la reparación integral del daño.

1.7. Evolución histórica y actualidad de la responsabilidad por

daños
A modo informativo, se pude decir que la evolución histórica del derecho de daños involucra
diferentes períodos:
a) Derecho romano.
b) Edad Media: derecho español antiguo y derecho francés.
c) Revolución Francesa y Código de Napoleón (la responsabilidad basada en la culpa).
d) La crisis de la responsabilidad basada en la sola idea de culpa. El advenimiento de la
responsabilidad objetiva.
e) La responsabilidad en la era tecnológica.
Aspectos actuales del derecho de daños
En la actualidad, nuestra vida se ve condicionada por el riesgo de dañosidad y el principio de
vulnerabilidad.
La responsabilidad civil, desde la óptica actual, no pone el acento en el autor, a fin de castigarlo,
sino en la víctima, a fin de reparar el daño causado. Por esta misma razón, se repiensan
instrumentos que tienden a socializar, de algún modo, la responsabilidad civil.
Por otro lado, la preocupación del derecho no sólo se centra en la reparación del daño mediante
la sanción resarcitoria, intentando regresar el estado de las cosas a como se hallaban antes del
hecho dañoso, sino también a la prevención y punición del daño.

1.8. Decodificación y socialización del derecho de daños

Tal como nos enseñan Pizarro y Vallespinos, la víctima ha pasado a primer plano. Muchos autores
consideran que la socialización de riesgos ha estimulado el desarrollo y la transformación del
derecho de daños de una responsabilidad más individualista a otra más socializada.
Sin embargo, los mencionados juristas cordobeses consideran que, pese a la importancia de los
mecanismos de socialización de riesgos, los mismos son aún meros complementos del derecho
de daños. Distintos argumentos fundamentan su posición:
a) No todos los riesgos y daños pueden ser englobados en una cobertura social de carácter total
(vgr., daños corporales, etc.).
b) Ciertos daños suelen asegurarse mediante una indemnización tarifada que no logra cubrir la
totalidad del daño causado. Esto implica que a la víctima le quede abierta la posibilidad de
accionar por la vía ordinaria en contra del sindicado como responsable.
c) Por último, la posibilidad de ejercitar la acción de reembolso en contra del autor del daño
implicará derivar la cuestión a la responsabilidad civil.
En el actual CCCN vemos reflejadas esas ideas. Así por ejemplo, además de plasmarse en
preceptos normativos los principios más relevantes del derecho de daños, se recepta la
responsabilidad colectiva y anónima y por el accionar de grupos; es una responsabilidad objetiva
basada en el riesgo creado e importa una forma de socialización del daño en base a principios
solidaristas asociados con la equidad. Actualmente se afirma que debe prevalecer la víctima
sobre el victimario y que el propósito de la ley no es castigar sino reparar.

1.9. El derecho de daños y la integración comunitaria

El derecho comunitario tiende a producir un proceso de progresiva aproximación entre los
regímenes nacionales de responsabilidad civil de los estados miembros de determinada
comunidad o mercado común. El proceso de convergencia de los ordenamientos internos no es
consecuencia exclusiva de la formulación de unas mínimas condiciones sustantivas en el ámbito
de la responsabilidad patrimonial, sino que también se trata de un proceso enmarcado en el
contexto general de la influencia que ejerce el derecho comunitario en los derechos internos
de los estados miembros.
La existencia de ese mínimo denominador común a los ordenamientos jurídicos de los estados
miembros tiene grandes efectos en los derechos internos de cada país, aunque es cierto que es
difícil lograr una plena unificación de los regímenes de responsabilidad.

1.9. El derecho de daños en la ley de defensa del consumidor

Como esta sabido, el régimen consumeril se encuentra regulado en la ley 24240 y normas
modificatorias. El CCCN viene a complementar este sistema de protección jurídica del
consumidor, dentro del marco legislativo vigente. Algunas de las innovaciones que introduce en
el régimen general de responsabilidad civil, aplicables y ventajosas (progresivas) en orden a los
daños a consumidores y usuarios, tienen que ver con la función preventiva de la responsabilidad
civil, los avances en torno a nuevos daños resarcibles y legitimados activos (damnificados
indirectos, convivientes, etc.), pautas adicionales en el régimen de responsabilidad objetiva,
entre otras cuestiones.
En relación a la norma especial, es decir la ley 24.240, la responsabilidad por daños está
consagrada sus arts. 40 y 40 bis.
Los artículos mencionados rezan:
Artículo 40. Responsabilidad solidaria. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la
cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el
distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El
transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del
servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo
se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.
Artículo 40 bis. Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del
usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata
sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor
de bienes o del prestador de servicios. Los organismos de aplicación, mediante actos
administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el
consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo. Esta facultad sólo puede ser ejercida
por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos:
a) La norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre
particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa
facultad es manifiesta;
b) Estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas;
c) Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del
consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las
que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no
patrimoniales.
Finalmente, el régimen de responsabilidad objetiva por daños derivados de cosas o servicios,
actualmente emergente del art. 40 de la ley 24240, vendría a complementarse con la sanción del
nuevo Código a través de pautas adicionales incorporadas por el art. 1757 del mismo.

1.11. El derecho de daños y los derechos colectivos en

Anteproyecto de 2012 y la regulación del CCCN
La indemnización o el resarcimiento, hace lugar al daño colectivo y lo que la moderna doctrina
llama “daños de incidencia colectiva” o difusos en favor de grupos o sujetos representativos para
el ejercicio de la acción indemnizatoria con proyección hacia la totalidad del perjuicio producido
a la sociedad representada. Ello, sin menoscabo de la opción que cabe a cada miembro del grupo
para reclamar individualmente el daño proporcional a la propia fracción del interés lesionado.
Cabe también mencionar los intereses individuales homogéneos, reconocidos por la Corte
Suprema de Justicia: el daño que "un individuo causa al ambiente se lo está causando a sí mismo"
y "la mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población”.
La diferenciación entre "derechos individuales y derechos de incidencia colectiva” fue eliminada
por el PE y no se incluyeron en la norma vigente tal como fuera proyectada por la comisión.
Al quedar eliminada esta sección, podemos decir que si bien el CCCN reconoce la diferencia entre
los derechos individuales y colectivos, como también los daños derivados de la afectación de un
derecho individual de otro de incidencia colectiva, no hay efectos para la categoría de "daño de
incidencia colectiva", al menos en el texto de la norma. Esto no quiere decir que los daños
colectivos queden impunes. Por vía jurisprudencial y doctrinaria, con una interpretación integral
del sistema normativo estos daños pueden ser objeto de prevención, sanción o resarcimiento.
Como hemos mencionado precedentemente, el art. 1737 del CCCN fija el daño como toda lesión
"a un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la
persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva", aun cuando el PE haya eliminado
del texto legal la regulación dedicada a daños de los derechos de incidencia colectiva.

1.12. El derecho a la reparación desde la perspectiva

constitucional
1.12.1. Bases constitucionales del derecho a la reparación. Criterios de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación
La reparación del daño material o moral injustamente sufrido fue consagrado como derecho
constitucional en diversos fallos de la Corte Suprema.
En el caso “Santa Coloma”, la Corte se pronunció en el sentido de que:
La sentencia apelada lesiona el principio alterum non laedere que tiene raíz constitucional (art.
19 de la Ley Fundamental) y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser
afianzada por el Tribunal dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo
consagrado en el preámbulo de la Carta Magna. Asimismo, expresó que“no figura entre las
potestades de un estado constitucional imponer a los habitantes cargas que superen a las
requeridas por la solidaridad social”.
En los precedentes Gunther y Luján, la Corte reconoció en forma expresa la jerarquía
constitucional del derecho a la reparación, con fundamento en el art. 19 de la CN. En concreto,
la Corte declaró:
Los artículos 1109 y 1113 del Cód. Civil consagran al principio general establecido en el art. 19
CN que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio alterum non
laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación tiene raíz constitucional y la
reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades
consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el Derecho Privado, sino
que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica.
Esta tesis se ha venido reiterando a través de los años, proclamando en “P., F.F., c/ Ferrocarriles
Argentinos” y “Peón” que dicha reparación de carácter constitucional debe ser plena e integral.
En estos fallos, la Corte esgrimió el fundamento constitucional del principio neminem laedere
en el artículo 19 de la Constitución Nacional.
Por medio de este proceso, y con fundamento en dicho artículo, la Corte Suprema de Justicia
establece las bases jurídicas del principio alterum non laedere y de la reparación plena e integral.
En síntesis, dichos principios poseen jerarquía constitucional, sea que se los emplace en el art.
19 de la CN, como derecho autónomo dentro de los derechos no enumerados del art. 33 de la
CN, o incluso como un derecho que se desprende del derecho a la propiedad privada.
Otro acápite para analizar surge de la causa "Gorosito", en la cual la Corte intentó limitar
nuevamente su posición con un pronunciamiento a favor de la constitucionalidad del art. 29 de
la Ley de Riesgo de Trabajo. Sin perjuicio de ello, en la causa "Aquino" sostiene nuevamente una
posición coherente con el principio de reparación plena e integral.
En un caso más reciente, pero anterior a la vigencia del CCCN, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre la extensión de un reclamo indemnizatorio, para lo
cual no sólo apeló a las normas constitucionales, sino también a los tratados internacionales, a
tenor de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22, como así también al control de convencionalidad;
esto es, el deber de la Judicatura de tener en cuenta que las normas internas no le resten eficacia
a las normas convencionales (v.g., tratado o convención internacional), y que en dicha tarea los
jueces y órganos vinculados con la administración de justicia contemplen no solamente el
tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana. En el
precedente, el alto tribunal aborda las temática del daño recordando que el principio general
que establece el artículo 19 de la Constitución, según el cual se prohíbe a los hombres perjudicar
los derechos de un tercero, se encuentra "entrañablemente vinculado a la idea de reparación"
que establece el Código Civil, y que dicha reglamentación no tiene carácter exclusivo y excluyente
en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina
jurídica, y que la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable; la adecuada
protección del derecho a la vida y la integridad psicofísica de las personas exige que se confiera
al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, así como que se evite la
fijación de limitaciones en la medida en que impliquen "alterar" los derechos reconocidos por la
Constitución Nacional (art. 28).

1.12.2. ¿Qué debemos entender por reparación plena o integral?

Reconocimiento legislativo de la reparación plena efectuado por el CCCN
La reparación plena o integral está conectada con dos cuestiones de relevancia en materia de
indemnización: "la determinación del contenido del daño y la medida de ese contenido".
En cuanto a la primera, refieren que
Se advierte la estrecha vinculación que existe entre el principio de la reparación plena o integral
del daño y el régimen predeterminado de imputación de consecuencias que consagra nuestro
Código Civil (...) Y por vía de contraposición, con otros supuestos, en donde el legislador se
aparta del régimen general y consagra, sobre la base de distintas técnicas jurídicas, una
extensión del resarcimiento más acotada.
Respecto de la medida del contenido del daño, ella se debe vincular con la idea de equivalencia.
Se determinan cuatro reglas fundamentales: "el daño debe ser fijado al momento de la decisión,
la indemnización no debe ser inferior al perjuicio, la apreciación debe formularse en concreto y
la reparación no debe ser superior al daño sufrido".
Resaltan el principio de reparación plena o integral como una de las grandes columnas sobre las
que se asienta el sistema de responsabilidad civil.
Y en ese ámbito adquiere relevancia el tema de la cuantificación de los daños a las persona.
Art. 1738. Indemnización.
Art. 1740. Reparación plena.

1.12.3. Consecuencias que derivan de atribuir al derecho a la reparación,

carácter de derecho constitucional
Existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho
privado. Implica tomar muy en cuenta los tratados, en particular los de derechos humanos, y los
derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.
Todos estos postulados son tomados por el CCCN, que, al constitucionalizar el derecho privado,
reconoce con carácter expreso el derecho a la reparación plena. Dice el artículo 1740:
“Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena”, y el articulo 1716 completa: “Deber
de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da
lugar a la reparación del daño causado”.
El citado art. 1740 sienta el principio de la reparación plena en dinero o especie, y en los daños a
la intimidad y el honor incluye la publicación de la sentencia en sentido acorde con la postura de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La reparación plena admite ciertos supuestos de
limitación previstos expresamente, sea por razones de equidad (art. 1742) o de fuente
convencional (art. 1743). En otros casos, las cláusulas limitativas de responsabilidad se tienen
por no escritas, como en la responsabilidad en el transporte de personas por los daños corporales
o muerte (art. 1292) en el contrato de caja de seguridad (art. 1414), en la responsabilidad del
hotelero (art. 1374) y establecimientos equiparados (art. 1375). En la obligación de saneamiento
se tienen por no convenidas las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad si el
enajenante conoció o debió conocer la existencia de vicios o el peligro de evicción, o si el
enajenante actúa profesionalmente, a menos que el adquirente también se desempeñe
profesionalmente (art. 1038). También se prevén supuestos en los que el gestor es responsable
frente al dueño del negocio, aun cuando el daño resulte por caso fortuito (art. 1787).
Ahora bien, este principio reconocido constitucionalmente puede verse limitado y en algunos
casos, resulta coherente con el sistema; en otros, resulta opinable.
2.Sistemas de responsabilidad civil
2.1. Responsabilidad contractual y extracontractual. Unificación
en el CCCN
2.1.1. Evolución histórica de la distinción
El Código Civil de Vélez, al igual que otros de su época, consagró un doble régimen de
responsabilidad: el correspondiente al incumplimiento obligacional (contractual) y el de la
responsabilidad aquiliana (extracontractual).
En el siglo XIX, la mayoría de los códigos civiles establecieron la distinción entre los dos regímenes
de responsabilidad civil. En la actualidad, este distingo perdió vigencia, especialmente en nuestro
país, pues el CCCN adoptó un sistema unificado.

2.1.2. Discusión en torno a la unificación y deslinde de ambas órbitas:

teoría de la dualidad y teoría de la unidad. Tesis intermedia
Tal como sosteníamos, el CC de Vélez estableció un régimen doble de responsabilidad civil. En
primer lugar, encontramos la órbita correspondiente al incumplimiento obligacional
(normalmente llamado contractual) y, en segundo lugar, la responsabilidad aquiliana (o
extracontractual).
Una primera doctrina considera responsabilidad contractual a la derivada de un incumplimiento
de una obligación con origen en un contrato válido. De acuerdo a dicha tesitura, todos los demás
supuestos (vgr., el incumplimiento de una obligación legal, etc.) quedarían atrapados dentro
de la categoría de responsabilidad extracontractual o aquiliana.
Una posición más amplia admite que la responsabilidad contractual devenga no sólo ante el
supuesto mencionado más arriba, sino ante la violación de una obligación preexistente,
cualquiera sea su fuente. En otras palabras, no sólo en caso de que la obligación incumplida
provenga de un contrato, sino también de una obligación con fuente diferente, como podría ser,
por ejemplo, una legal. Por tal razón, recomendarán dichos autores, es más apropiado nominarla
responsabilidad obligacional.
En ese sentido, cabe destacar que no es la fuente lo que hace que la responsabilidad sea
extracontractual u obligacional, sino el carácter de obligación preexistente y específica. En
cambio, en caso de responsabilidad extracontractual, la misma será derivada del incumplimiento
del deber genérico de no dañar (neminen laedere). Esta última categoría es la regla en materia
de responsabilidad civil.
La unificación de los dos regímenes estudiados ha sido proclamada por la doctrina nacional.
Esta es la tendencia que prima en el derecho comparado, especialmente en Italia, Suiza y
Portugal.
2.1.3. Caracterización del régimen de Vélez Sarsfield
En el código derogado se reglamentaba un doble régimen de responsabilidad. Estudiemos cómo
estaba regulado.
La responsabilidad obligacional
La responsabilidad obligacional es de carácter específico y regula el incumplimiento de una
obligación preexistente sin importar la fuente. En esta categoría de responsabilidad por
incumplimiento, se sustituye por vía de modificación el objeto de la prestación debida o
se adiciona a la obligación preexistente.
La responsabilidad extracontractual
La responsabilidad extracontractual, para el régimen de Vélez, era de carácter residual. Es decir,
toda responsabilidad que no sea obligacional (contractual), es extracontractual, ya que implica
la lesión al deber general de no dañar a otro.
En la responsabilidad extracontractual, a diferencia de la responsabilidad obligacional, el deber
de resarcir el daño implica una nueva relación jurídica obligatoria.

2.2. Sistema normativo

2.2.1. El sistema adoptado por el Código Civil y Comercial
El CCCN, unifica la responsabilidad civil contractual y extracontractual, o, mejor dicho, las regula
conjuntamente tal como afirma la doctrina.
El artículo 1716 dispone: "Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las
disposiciones de este Código".
La unificación que opera el nuevo código se basa en la identidad de finalidad y de presupuestos
entre ambas esferas de responsabilidad y tiende a lograr también, en principio, una unidad de
efectos.
2.2.2. Consecuencias de la unificación
Plazo de prescripción liberatoria
El nuevo art. 2561 in fine establece un plazo común de tres años para la prescripción del "reclamo
de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil".
Si bien existen otros plazos, estos son supuestos especiales o de excepción y cuya fijación no pasa
por el carácter contractual o extracontractual de la responsabilidad en cuestión, sino con la
especialidad del caso regulado. Así, por ejemplo, el plazo de diez años para la acción por daños
derivados de agresiones sexuales a personas incapaces y dos años para la acción de derecho
común derivada de accidentes o enfermedades del trabajo, o para el reclamo de los daños
derivados del contrato de transporte (art. 2562 incs. "b" y "d” del CCC) son especiales y nada
tienen que ver con el carácter contractual o extracontractual.
Extensión del resarcimiento
El art. 1726 declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, lo cual es
aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como a la derivada del incumplimiento de
obligaciones, con la excepción que señalamos más adelante referida a la previsibilidad
contractual.
Dice la norma: “Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo
adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario,
se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”.
Curso de los intereses accesorios a la obligación de reparar
El art. 1748. "El curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio", con lo
cual, en la responsabilidad contractual y en la aquiliana, el curso de intereses se unifica.
2.2.3. Diferencias subsistentes a pesar de la unificación
Aun cuando se legisla por la unificación, la distinción entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual se mantiene en relación a la distinta estructura del hecho generador del deber
de reparar. En los fundamentos de la comisión de reformas se expresa que "la tesis que se adopta
es la unidad del fenómeno de la ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay
diferencias que subsisten". Sobre esto, comenta Picasso:
Esas diferencias –apuntamos nosotros- son irreductibles, y derivan de la distinta naturaleza del
hecho generador de responsabilidad en cada una de esas hipótesis:
I-En relación a la antijuridicidad, tal como veníamos viendo en materia extracontractual, este
elemento es atípico es decir deriva del deber de no dañar a otro. Mientras que en la
responsabilidad contractual existe un deber previo, una obligación especifica que se incumple.
II-En relación al factor de atribución, podemos decir que en materia extracontractual o aquiliana
el deber general de no dañar obliga a todas las personas sin determinación, por aplicación de
este mandato general todos y cada uno de nosotros estamos obligados a “no dañar a otro”. La
configuración del factor de atribución en la responsabilidad extracontractual requiere, examinar
de qué forma se dañó: si se lo hizo con culpa o dolo (arts. 1724 y 1749), por un acto involuntario
(art. 1750), mediante el empleo de una cosa riesgosa o viciosa, o por el ejercicio de una actividad
peligrosa (arts. 1757 a 1759), o si el perjuicio fue ocasionado por una persona no identificada
dentro de un grupo determinado(art. 1761), por un grupo de riesgo (art. 1762), etc. Mientras
que en la responsabilidad contractual la obligación asumida es un vínculo que constriñe a un
sujetos determinado a cumplir cierta conducta en relación a otro u otros, en todos los casos
determinados o determinables. En este último tipo de deberes calificados, la responsabilidad no
deriva entonces de la calidad de dañador, sino de la de deudor de la obligación.
III-En relación al caso fortuito, la exoneración en cada una de las esferas es diferente. Dicho de
otros modo: el caso fortuito exonera de responsabilidad sea esta aquiliana o contractual; pero
para que opere tal dispensa se advierten matices diferentes. En efecto, en la responsabilidad
extracontractual el caso fortuito rompe o fractura el nexo causal entre el hecho del sujeto y el
daño, y desplaza la autoría hacia ese evento imprevisible o irresistible (arts. 1730 y 1731). En
materia obligacional, se trata de evaluar la incidencia que el caso fortuito tiene en la posibilidad
de cumplir la obligación.
IV-En relación a la previsibilidad contractual, tal como está regulada la hipótesis solo es aplicable
para este supuesto, quedando excluida la responsabilidad aquiliana.
V-En la ejecución de la obligación por un tercero, Picasso entiende que:
El art. 732 establece que el incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la
ejecución de la obligación se equipara al derivado del hecho del propio obligado. En
consecuencia, cuando el incumplimiento es materializado por el tercero ejecutor de la obligación
el deudor responde en los términos del art. 1749 (responsabilidad directa), y no se aplica el art.
1753, que estructura un sistema de responsabilidad indirecta del principal por el hecho de sus
dependientes. Esta última norma sí rige, en cambio, los supuestos de responsabilidad
extracontractual por daños causados por el ejecutor material de la obligación: daños a terceros
no contratantes, o bien daños sufridos por el acreedor como consecuencia de la lesión de bienes
distintos de los que conforman el objeto del contrato (v.g., daños a la persona del acreedor). Es
en este sentido que debe entenderse la referencia que se hace en ese último artículo a la
responsabilidad del principal por el hecho de "las personas de las cuales se sirve para el
cumplimiento de sus obligaciones.
VI-En relacion a la edad a la que se adquiere el discernimiento se distingue la edad a la que se
adquiere el discernimiento para los actos lícitos y para los ilícitos. Para los actos ilícitos se sigue
adquiriendo a los diez años –tal como en el Código de Velez- pero para los licitos se obtiene a los
trece. Un año antes que en el régimen establecido en el Código derogado.
VII-Ley aplicable a los casos con elementos internacionales conforme el art. 2651 del CCCN, rige
la autonomía de la voluntad “Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en
cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones por el derecho
elegido por los contratantes”. En defecto de elección por las partes, se aplica la ley del lugar de
cumplimiento o, de no poder determinarse este, la del lugar de celebración del contrato (art.
2652). Pero en el caso de implicar responsabilidad aquiliana por actos ilícitos se aplica la ley del
país donde se produce el daño, independientemente de aquel donde haya tenido lugar el hecho
generador. Sin perjuicio de ello, cuando el sindicado como responsable y la víctima tienen su
domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de
ese estado tal como reza la norma
VIII-Daños a la persona. Desaparición de la obligación de seguridad en el derecho común. No se
ha incorporado en el CCCN ninguna alusión a la obligación tácita de seguridad.
2.2.4. La cuestión en las relaciones de consumo
El CCCN formaliza reglas generales no sólo sobre contratos, sino también sobre responsabilidad
civil, que complementan la legislación especial proveyendo un lenguaje normativo común. El
nuevo código regula los contratos de consumo, pero deja subsistente el régimen establecido por
la ley 24240, con lo cual ambos regímenes se complementan.
Concretamente, el régimen de responsabilidad objetiva por daños derivados de cosas o servicios,
actualmente emergente del art. 40 de la ley 24240, vendría a complementarse con la sanción del
nuevo código a través de pautas adicionales incorporadas por el art. 1757 del CC.
En relación a la unificación del sistema de responsabilidad civil obligacional y contractual,
podemos afirmar que el régimen consumeril fue unos de los primeros y más importantes
ejemplos de unificación parcial de la responsabilidad civil, previo al dictado del CCCN.
En efecto, en la Ley de Defensa del Consumidor, el eje no pasa por el contrato sino por la relación
de consumo (art. 42, CN), entendida como el vínculo que se establece entre el consumidor o
usuario y el proveedor de bienes o servicios para su consumo final; es claro que la obligación de
seguridad que esa norma consagra en su art. 5, a cargo del proveedor, rige incluso en casos en
que no existe contrato, bastando la existencia de un mero contacto social entre consumidor y
empresario. A su vez, el art. 40 de la ley 24240 responsabiliza a todos los integrantes de la cadena
de producción y comercialización de un producto o servicio riesgoso, sin distinguir tampoco entre
responsabilidad contractual y extracontractual, y englobando en sus disposiciones –entre otros-
tanto al fabricante como al vendedor directo de la cosa o servicio.
Esta normativa es aplicable a cualquier contratación, sea a título gratuito u oneroso, en la que
participen el consumidor o el proveedor de bienes o servicios, sin que interese el objeto
contractual, lo cual incluye todas las situaciones en las cuales el sujeto consumidor o usuario
puede ser afectado.

2.3. Responsabilidad precontractual y poscontractual

2.3.1. Definición
El CCCN ha incorporado la idea de responsabilidad precontractual, mejorando la situación de los
contratantes en las etapas previas.

2.3.2. Fundamento
Existen diversas doctrinas que intentan encontrar una justificación a la responsabilidad civil en
un período anterior a la formación del consentimiento.
2.3.3. Distintos supuestos
Tal como se expresaba más arriba, el comportamiento adoptado por los contratantes durante la
fase de “tratos previos” o “negociaciones” puede dar lugar a responsabilidad. El nuevo código
regula el principio de buena fe y la confidencialidad y las consecuencias de su violación.
2.3.4. Requisitos. Principios
En efecto, el CCCN rompe la tradicional distinción entre responsabilidad contractual y
extracontractual, y establece, al tratar los deberes de conducta de las partes en las tratativas,
dos deberes específicos y concretos.
1-El principio de buena fe. Reza el art. 991: Deber de buena fe. Durante las tratativas
preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para
no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de
resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del
contrato.
2-El principio de confidencialidad. Está relacionado muchas veces con las prestaciones de los
servicios profesionales y, por tanto, con el secreto profesional. Es decir, refiere a la discreción en
el manejo de la información a la cual ciertos individuos acceden por causa de su profesión. El
CCCN viene a reconocer la confidencialidaden el art. 992:
Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una
información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no
usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada
a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información
confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio
enriquecimiento.
2.3.5. Legitimación activa
Tal como se regula en la norma, las futuras partes contratantes son quienes se encuentran
legitimadas para reclamar indemnización en caso de violación de la buena fe.
2.3.6. Extensión del resarcimiento
En el CCCN se ha incorporado una disposición sumamente abarcativa:
Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben
obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera
la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en
la celebración del contrato.
2.3.7. La llamada responsabilidad post-contractual. Nociones.
Mosset Iturraspe (1992) nos enseña que la responsabilidad postcontractual se encuentra fuera
del contrato o en forma marginal, es decir a su costado, luego de la extinción del contrato.
Picasso (2001), por otro lado, considera que la responsabilidad postcontractual tiene sentido
solamente por oposición al concepto de responsabilidad precontractual, y su utilidad reside en
dar a entender aquellas situaciones de responsabilidad que se presentan una vez que el contrato
ha producido sus efectos principales.
Se nos plantea ahora el inconveniente de determinar la naturaleza jurídica de la responsabilidad
postcontractual.
Teorías extracontractualistas: Trigo Represas y Lopez Mesa citan a autores como Le Tourneau y
Cadiet, quienes explican que, debido a que el contrato se encuentra extinguido, la
responsabilidad postcontractual tiene que ser extracontractual, con fundamento en el deber
genérico de no dañar (art. 1109 CC).
Sin embargo, ello no parece razonable, ya que la teoría extracontractualista se funda en el caso
de un contrato que no ha existido. En este caso, el contrato ha existido, ha sido válido y alguna
de sus obligaciones perdura, de tal forma que se genera una responsabilidad postcontractual.
Teorías Contractualistas: Otra doctrina ha sostenido (Alterini) que el carácter de
postcontractual denota simplemente la cuestión temporal, o en otras palabras, lo que es
ulterior al cumplimiento de las obligaciones principales de un contrato. Eso no quiere decir que
tales obligaciones secundarias o accesorias sean extrañas al contrato.
De allí se infiere que dicha responsabilidad es netamente contractual.
De acuerdo con la postura señalada, tanto esté pactado dentro del contrato como cuando no, la
responsabilidad por lo dicho anteriormente, tanto cuando se haya pactado especialmente una
cláusula de éstas como cuando no, sería contractual. Esto se debe a que la obligación de ajustarse
a la buena fe continúa aún luego de estar extinguido el contrato.
La extensión del resarcimiento va a incluir el daño emergente, es decir, todos los gastos que haya
tenido que realizar el damnificado, y el lucro cesante, siempre y cuando el mismo sea cierto, aún
en calidad de pérdida de chance.

3. El daño resarcible
Comenzamos esta tercera unidad con el estudio del primer presupuesto o elemento de la
responsabilidad civil.
Bueno es aclarar aquí que los “presupuestos” o "elementos constitutivos de la responsabilidad
civil" pueden ser identificados como aquellas condiciones de existencia necesarias y suficientes
para configurar el nacimiento de la obligación de reparar. También se ha dicho que los
presupuestos de la responsabilidad por daños son “los elementos que integran el supuesto
fáctico condicionante de consecuencias jurídicas con motivo de la producción de perjuicios".
En efecto, para que se configure la responsabilidad civil, existen ciertos presupuestos que deben
estar presentes. Ellos son: el daño, la relación de causalidad, el factor de atribución (objetivo
o subjetivo) y la antijuridicidad. Ahora nos ocuparemos el daño.

3.1. El Daño.
3.1.1. Definición. La definición del CCCN en el actual contexto del
derecho de daños.
El CCCN brinda, en el art. 1737, el concepto de daño resarcible, estableciendo que "Hay daño
cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga
por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva".
La responsabilidad civil busca repartir justa y equitativamente los daños mediante el
reconocimiento del alterum non laedere como norma primaria y cláusula general del sistema con
jerarquía constitucional. Art. 1717: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídica si no está justificada.
Es de destacar que, en la definición de daño resarcible, el derecho o el interés lesionados deben tener
por objeto a la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva. Lamentablemente, el
CCCN no posee una sección destinada a daños a los derechos de incidencia colectiva, puesto que ha
sido suprimida en última instancia por el PEN, pese a que había sido introducida en la Sección 5ª del
Capítulo 1 del Título V por el Proyecto originario redactado por la Comisión de Reformas. En ella se
hacía mención a la legitimación para obrar en tales supuestos, a los daños a derechos individuales
homogéneos, a los presupuestos de admisibilidad y a los alcances de la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada en tales casos.
A modo de conclusión, entonces, de conformidad con la definición de daño que nos brinda el CCC, se
contemplan en el nuevo ordenamiento jurídico los daños individuales tradicionales (patrimonial o
moral –ahora denominado "daño que provoca consecuencias no patrimoniales”-), se incorporan los
daños colectivos cuando se lesionan derechos de incidencia colectiva (pese a la supresión
mencionada precedentemente) y se elimina la distinción entre daños de origen contractual o
extracontractual, aunque subsisten algunas diferencias entre ambas órbitas de responsabilidad.
3.1.2 Distinción entre daño e indemnización
Artículo 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado
por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva.
Artículo 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio
de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica,
sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
La indemnización es una consecuencia de la lesión. En síntesis, hay daño cuando se causa una lesión
a un derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento, que comprende: a) el interés
individual del legitimado sobre su persona o su patrimonio; b) el interés respecto de los derechos de
incidencia colectiva. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la
víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de
los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas, y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida.
3.1.3. Requisitos del daño resarcible: a) cierto; b) personal; c) subsistente
Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro,
cierto y subsistente. Para que el daño sea resarcible, debe ser: cierto, personal y subsistente.
El daño debe ser cierto
El daño es cierto cuando puede constatarse su existencia en forma cualitativa, aún cuando no pueda
determinarse su magnitud con precisión. Este requisito tiene relación con la consecuencia que genera
la acción lesiva y con la índole del interés lesionado. Un daño cierto es lo opuesto a un daño eventual
o hipotético, que no es aptos para generar resarcimiento.
La exigencia de que el daño sea cierto se refiere a su existencia y no a su actualidad o a la
determinación de su monto; el daño debe existir, es decir, debe ser real, efectivo, y no meramente
conjetural o hipotético; en ello se diferencia del daño eventual, que sí es meramente hipotético,
conjetural, de incierta realización, y que, a criterio del juzgador, ofrece escasas posibilidades de
ocurrencia, por lo que no corresponde su resarcimiento. Un daño también puede ser futuro sin que
por ello deje de ser cierto, puesto que la realización de muchos perjuicios pueden ser razonablemente
previsibles. La certidumbre, pues, estará dada por las consecuencias ulteriores del acto ilícito –que
pueden ser apreciadas ab initio- o por la inevitable prolongación en el tiempo del daño actual. En tal
sentido, pueden mencionarse las hipótesis de lucro cesante, y, en menor medida, las de pérdidas de
chances, siempre que éstas últimas sean contingencias razonables y guarden relación de causalidad
con el hecho generador. Es decir, en determinados supuestos, el juez posee la certidumbre de que
una lesión ha de suceder en el porvenir como producto del mismo ilícito.
El daño debe ser personal
Sólo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral de modo directo o indirecto se encuentra
en posición de demandar la reparación. El daño personal puede ser directo o indirecto. Es directo
cuando el titular del interés afectado es la víctima del ilícito, mientras que es indirecto cuando el
perjuicio propio alegado por el acto es consecuencia de una afectación a bienes patrimoniales o
extrapatrimoniales de otra persona
Es de hacer notar que, en sus requisitos de reparabilidad del daño, el CCCN refiere que "para la
procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto
y subsistente", aunque omite hacer referencia al recaudo de la personalidad.
Aun cuando la norma omite señalar el requisito personal, el mismo se advierte, a partir de una
interpretación razonablemente derivada del sistema vigente.
Lesión a un simple interés no ilegítimo
Para que el daño sea resarcible, éste deberá provenir de la afectación a un interés no ilegítimo del
damnificado.
Actualmente la norma refiere a un “derecho” o un “interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico” (conforme el citado art. 1737), “el concepto jurídico de daño, abarca la protección de todo
interés no reprobado por el ordenamiento jurídico”. Según esta tesis basta un interés simple sin
necesidad de que se trate de derechos subjetivos; basta con que el interés sea licito. El actual CCCN
protege el interés en tanto sea afectado.
Subsistencia del daño
El daño debe subsistir al momento de sentenciar. Por lo tanto, si el daño ha sido indemnizado con
anterioridad al dictado de la sentencia (sea por pago o por cualquiera de los modos extintivos de las
obligaciones), la pretensión de reparación no corresponde.
3.1.4. Prueba
La prueba del daño patrimonial y de su cuantía pesa sobre quien alega su existencia. Rige al respecto
la amplitud en los medios probatorios. Se debe probar la cuantía y la calidad del mismo.
3.1.5. Daño y amenaza de daño
Para que exista responsabilidad civil es necesaria la causación de un daño por regla, ya que el mismo
constituye un presupuesto básico para su configuración. Esta idea está vinculada a la función
resarcitoria del derecho de daños. En efecto, la amenaza de daño puede tener consecuencias jurídicas
en relación a la función preventiva establecida por el nuevo Código, especialmente en cuestiones de
derecho ambiental. La idea preventiva engloba tanto la evitación de daños no justificados como la de
su agravamiento.
3.1.6. La unificación del régimen (aquiliana y obligacional) y el daño
resarcible
El art. 1716 establece el deber de reparar ante: i) la violación del deber de no dañar a otro, o ii) el
incumplimiento de una obligación.
Debemos tener cuidado en distinguir lo siguiente: al incumplirse una obligación, ello no siempre da
lugar a la reparación, sino sólo cuando existe daño para el acreedor. En este caso existen dos
obligaciones: la preexistente y la indemnización nacida por el incumplimiento. Este distingo se
mantiene aun cuando el régimen se haya unificado.
Por otro lado, subsisten algunas particularidades normativas entre ambos regímenes. Es pertinente
citar aquí el art. 1725: “Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia
y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias”.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones
particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial o facultad intelectual de una
persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes.
En estos casos, se estima el grado de responsabilidad por la condición especial del agente.
La norma claramente alude a la “previsibilidad de las consecuencias” consideradas por las partes al
contratar, pues luego alude a las “condiciones particulares de las partes”, o a la “especial confianza
entre las partes”.
Es evidente que la norma refiere expresamente a la idea de un antecedente contractual.
Art. 1728 del CCCN, en los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o
pudieron haber previsto al momento de su celebración. Esta primera norma es clara, pues limita su
aplicación al ámbito contractual.
Profundizando la diferencia, la norma alude al dolo del deudor. En este caso, la responsabilidad se fija
tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.

3.2. Diferentes clases de daños

3.2.1. Daño patrimonial y daño moral
El daño experimentado por una persona puede ser de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial,
también llamado moral. El daño resarcible, no es la lesión a un derecho de naturaleza patrimonial o
extrapatrimonial, ni a un interés de esa índole, sino el detrimento de valores económicos o
patrimoniales (daño patrimonial) o una minoración en la subjetividad de la persona de existencia
visible (daño extrapatrimonial o moral).
En un mismo hecho dañoso –como puede ser la mutilación de ambas piernas en un joven con motivo
de un accidente laboral- va a generar daño patrimonial consistente en el daño emergente (gastos
hospitalarios, prótesis, atención médica, etc.), lucro cesante (el salario que deje de percibir), y el
daño moral, consistente en la minoración subjetiva sufrida, el detrimento en su forma de sentir y
pensar.
Otras clasificaciones de daño: daño emergente y lucro cesante, compensatorio y moratorio,
intrínseco y extrínseco, común y propio, directo e indirecto, previsible e imprevisible, y actual y
futuro.
En cuanto a los daños indemnizables, el CCCN dispone:
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante
en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la
pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales,
expresando que
Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado
directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título
personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes
convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores
universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas.
Un daño será patrimonial o no patrimonial (moral), según sea la índole del interés lesionado. Por ello,
cuando nos referimos al daño a la salud, debemos determinar si el mismo sólo afecta un interés
extrapatrimonial de quien lo padece o si, por el contrario, también afecta un interés de carácter
patrimonial de éste (v. g., gastos de medicamentos, atención médica, tratamientos de rehabilitación,
lucro cesante). Tal catalogación del daño a la salud no implica, en absoluto, dejar fuera de la órbita
de reparación a los perjuicios que se ocasionen contra ella, y mucho menos a todas aquellas nuevas
manifestaciones del daño a la persona, como ser el daño sexual, el daño al proyecto de vida, el daño
a la intimidad, el daño a la vida de relación, el daño estético, etc.
Cuando el CCCN se refiere al daño con consecuencias no patrimoniales, se hace referencia al daño
que provoca la lesión a intereses espirituales de un sujeto, que produce en la persona consecuencias
espirituales dañosas que se traducen en un modo de estar diferente al que se encontraba con
anterioridad al hecho lesivo, afectándola en sus capacidades de entender, de querer y de sentir. En
CCCN también se ha ampliado la legitimación para reclamar el daño extrapatrimonial.
3.2.2. Daño emergente y lucro cesante
Corresponde hacer una referencia a las distintas clases de rubros que componen el daño material o
patrimonial resarcible.
Podemos decir que lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida por la víctima es: a) el
lesivo desequilibrio espiritual que la invalidez supone (daño moral); b) las erogaciones que demanda
la pérdida o deterioro en la victima (daño emergente) y c) las ganancias dejadas de percibir o
afectación de las aptitudes productivas de la persona (lucro cesante y pérdida de chance).
El daño emergente consiste en el perjuicio o menoscabo efectivamente sufrido, en el
empobrecimiento disminución o minoración patrimonial que produjo el hecho dañoso. Asi por
ejemplo en relación a las erogaciones que implica el daño material tenemos lo gastos médicos,
farmacéuticos y por transporte (daño emergente). La norma los presume, puesto que resultan
razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad (art. 1746 del CCCN). Es decir que
se admite el pago de los gastos aun cuando su cuantificación no se encuentre específicamente
acreditada. Se ha reconocido aquí que lo fundamental es que la índole e importancia de los gastos
guarden razonable vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista
la debida relación causal. Esto es una presunción que admite prueba en contrario.
En cuanto al lucro cesante se configura con la pérdida del enriquecimiento patrimonial
razonablemente esperado, entendido como una frustración de ventajas, utilidades o ganancias. Por
ejemplo en relación al daño a las personas, el Código entiende que corresponde su indemnización
cuando se trate de una disminución en la “aptitud laborativa o productiva”, o bien en casos en que
haya “incapacidad vital”. La incapacidad “laborativa” es entendida como aquella en la que se
computan “las potencialidades productivas del sujeto, es decir la dimensión económica o material de
su existencia”, o sea cuando el sujeto deje de percibir efectivamente una ganancia o la posibilidad de
un beneficio económico. Pero, además de esta incapacidad laborativa, el Código entiende que
corresponde resarcimiento aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esto
quiere decir que se admite la llamada incapacidad “vital o amplia”, que se proyecta a las restantes
actividades o facetas de la existencia de la persona. Es decir, la incapacidad apreciable
patrimonialmente no es sólo la directamente productiva, sino que también debe apreciarse –aunque
se lo aprecie de manera mediata- el valor material de la vida humana y de su plenitud.
En la perdida de chances lo que se frustra es la probabilidad o expectativas de ganancias futuras. Aquí
no se indemniza todo el beneficio o ganancia esperada por la victima (pues eso es lucro cesante) sino
que el objeto es indemnizar la oportunidad perdida. Ejemplo de pérdida de chance es el jugador de
futbol que no puede continuar con su carrera profesional.
3.2.3. Daño inmediato y daño mediato; daño actual y daño futuro; daño
previsto e imprevisto, previsible; daño cierto y daño eventual
Podemos distinguir sintéticamente las siguientes categorías.
Actual y futuro
Daño actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia. Son los perjuicios
presentes o los que haya sufrido la víctima. Por ejemplo, los gastos médicos.
El daño futuro es el que todavía no ha sucedido y puede o no suceder; su futuro es incierto. Más allá
de que sea futuro, hay un alto grado de probabilidad de que suceda. Por ejemplo, la disminución de
alguna ganancia derivada de la incapacidad sufrida, como las sesiones de fisioterapia que deberá
abonar la víctima para recuperarse de la lesión.
En síntesis, para esta categoría corresponde analizar los requisitos del daño resarcible que vimos con
anterioridad: el requisito de ser “ciertos” para atribuir al daño la calidad de indemnizable, aun cuando
este daño ya hayan ocurrido al momento de dictase la sentencia o no. Lo importante es que no se
trata de daños hipotéticos.
Daño inmediato y mediato
Es inmediato el que deriva del incumplimiento en sí mismo o del ilícito extracontractual, es decir,
aquél respecto del cual el incumplimiento o la violación al deber de no dañar es la causa próxima.
Es daño mediato el que resulta solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto.
Dicho de otro modo, el daño inmediato resulta del curso natural y ordinario de las cosas; el daño
mediato resulta de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto.
Previsible e imprevisible
El daño es previsible cuando, empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, se haya podido
preverlo. Por el contrario, es imprevisible cuando no ha podido ser previsto. Los daños previstos son
los que el autor del acto ha considerado posibles al contraer la obligación o ejecutar el acto. Daños
imprevistos son los que no han sido considerados en los casos expuestos. Se analiza la actuación
concreta del sujeto. Esta relación tiene que ver con el análisis previo a la causación del daño.
3.2.4 La pérdida de chances y daño al interés positivo y daño al interés
negativo
Daño al interés positivo puede traducirse como el interés que el contratante tiene en la ejecución de
un contrato, interés que, en el caso de inejecución de éste, debe ser satisfecho indemnizándose el
daño emergente y el lucro cesante. El daño al interés negativo está relacionado con el interés que se
tiene en la no conclusión del contrato, comprendiendo la indemnización de éste todo lo que el
damnificado tendría si no se hubiera concertado el contrato nulo y que pueda abarcar también el
daño emergente y el lucro cesante. En otras palabras, el daño al interés negativo es aquel que se
compone por todos los daños sufridos por el acreedor a causa de haber confiado en la vigencia de un
contrato que no se concretó, que se extinguió o que resultó inválido.
3.2.5. Daños en la responsabilidad contractual: a) daño por mora y por
inejecución definitiva. Relaciones entre la prestación incumplida y la
reparación del daño; b) daño intrínseco y extrínseco; c) daño común y daño
propio
El CCCN establece como regla la unificación de la prestación originaria incumplida y el perjuicio
derivado del incumplimiento, conforme veremos más adelante, en el art. 1747, y una regla especial
para el cumplimiento de la prestación comprometida mediante un contrato, conforme el art. 1082.
Reparación del daño. La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a estas disposiciones:
a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en este Capítulo, en el
Título V de este Libro, y en las disposiciones especiales para cada contrato;
b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos generados
por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado;
c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los alcances establecidos en los artículos
790 y siguientes.
3.2.6 Acumulabilidad del daño moratorio. Artículo 1747 del CCCN.
Art 1747. Acumulabilidad del daño moratorio. El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al
del daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria,
sin perjuicio de la facultad morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte abusiva.
Incluye supuestos de origen contractual o extracontractual, con el distingo entre la prestación
originaria incumplida (que se indemniza por equivalente) y los demás daños causados por el
incumplimiento.
3.2.7. Daños en la responsabilidad extracontractual: a) daño directo e
indirecto
El daño directo tiene que ver con los daños patrimoniales padecidos directamente en el patrimonio
de la víctima y el indirecto es aquel que afecta bienes jurídicos extra patrimoniales vinculados con el
derecho a la personalidad (art. 1740). Ambos daños (directo e indirecto) pueden generar daños
patrimoniales o extra patrimoniales. En una segunda aserción, los daños directos son los que sufre la
víctima del ilícito, y los indirectos, los que reclama una persona distinta de la víctima por derecho
propio derivado de aquel (por ejemplo, la viuda que reclama el daño moral causado por la muerte del
esposo o conviviente). El art. 1739 del CCC reconoce la existencia del daño directo y del indirecto.
Dice la norma:
Art 1739.-Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o
indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en
que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho
generador.

3.3. Daño moral

3.3.1. Definición
El daño moral es la minoración en la subjetividad de la persona, que la afecta dañosamente en el
espíritu, en su desarrollo y en su capacidad de entender, querer o sentir, con motivo de una lesión a
un interés no patrimonial. En consecuencia, podemos decir que la persona padece un modo de estar
diferente y “anímicamente perjudicial”.

3.3.2. Discusión doctrinaria acerca de la reparabilidad del daño moral

Respecto de la reparabilidad del daño moral, encontramos distintas doctrinas que, a la vez, formulan
distinciones dentro de la misma teoría. Para que quede claro, vamos a exponer esto gráficamente.
1. Doctrina que niega que el daño moral sea reparable:
a) Tesis negativa clásica: Niega el resarcimiento del daño moral porque considera que ello seria
violatorio de los principios jurídicos y éticos. Desde el punto de vista jurídico, se considera que
la reparación del daño moral implicaría indemnizar un perjuicio inexistente. Sumado a ello, los
parámetros para determinarlo serían arbitrarios. En este sentido, produciría un
enriquecimiento indebido de la víctima. Desde un punto de vista ético, se ha dicho que “es
inmoral y escandaloso” ponerle precio al dolor.
b) Tesis negativa moderna: Esta tesis parte de la cosmovisión de países comunistas.
La mayoría de los ordenamientos jurídicos en aquellos países regularon de modo mínimo el
daño moral. La concepción dominante en aquella cultura era considerar el resarcimiento del
daño moral como otra manifestación del capitalismo, que a todo le pone precio y lo cuantifica.
2. Doctrina de la pena o sanción ejemplar: Admite el resarcimiento del daño moral. Sin embargo,
encuentra fundamento en una pena civil que, en última instancia, asume una finalidad preventiva
abstracta, dirigida a la comunidad y al ofensor para que se abstengan de comportamientos similares
en el futuro
3. Doctrina del “resarcimiento” del daño moral: Postura dominante del derecho moderno,
considera el daño moral resarcible y con carácter netamente resarcitorio.
Es una solución justa y equitativa, ya que atiende a la situación de la víctima en razón de su daño. El
daño debe medirse de modo objetivo en razón de su entidad cualitativa y cuantitativa y no en razón
de los móviles del dañador.
Supera las insuficiencias de las demás teorías:
Distingue correctamente la función que cumple el dinero, que es lograr un rol de equivalencia o
satisfacción para la víctima (imperfecta, pero la única posible).
Considera injusto que las dificultades de orden material, en cuanto a la cuantificación, puedan ser
una excusa válida para negar el resarcimiento.
Afirma que, de ser la reparación de carácter punitorio, no se justificaría que la beneficiaria sea la
víctima. Si fuese la reparación una pena, se encontraría presente el principio de personalidad de la
pena, con imposibilidad de hacer extensiva la misma a los herederos. En ese caso, tampoco se debería
configurar el daño moral causado por el hecho del dependiente. Esto no sucede en el resarcimiento
por daño moral.

3.3.3. Fundamento de la reparación del daño moral. Distintas doctrinas

Nos remitimos a lo expresado en el punto anterior y a la bibliografía allí señalada.
3.3.4. Regulación del daño moral en el derecho privado argentino. CCCN
En el CCCN, el daño es no sólo la lesión de un derecho individual personalísimo o patrimonial o de un
derecho de incidencia colectiva, sino también la lesión a un “interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico”.
Por otro lado, la indemnización comprende tanto el menoscabo patrimonial como el
extrapatrimonial.
Art 1738.-La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y
la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
Como ya se dijo, para el CCCN habrá daño extrapatrimonial cuando se afecte un derecho subjetivo de
tal naturaleza que tenga "proyección moral", o toda vez que se lesione un interés extrapatrimonial
susceptible de reparación, comprendiendo los derechos individuales e incluso los derechos de
incidencia colectiva.
3.3.5. Daño moral y legitimación
En el art. 1741 del CCCN queda claramente establecida una ampliación en la legitimación para
reclamar la reparación de las consecuencias no patrimoniales, lo que marca una clara diferencia con
el sistema anterior. Señala, en primer lugar, al damnificado directo (víctima del daño) como regla en
cuanto hace a la legitimación, pero incluye, en caso de muerte o padecimiento de una grave
discapacidad, según las circunstancias y a título personal, a los ascendientes, descendientes, cónyuge
y quienes convivían recibiendo trato familiar ostensible.
Ampliando la explicación, respecto de la reforma del CCCN y la legitimación para reclamar daño
moral, en primer lugar podemos decir que es sólo directa (únicamente la victima) y
excepcionalmente será indirecta (art. 1741 del CCC).
En caso de que la víctima subsista. Se admite la posibilidad de reclamo no sólo ante el deceso de la
víctima, sino también ante el sufrimiento de una “gran discapacidad”.
El "trato familiar ostensible" y “la gran incapacidad” deberán ser objeto de prueba y pueden generar
disparidad de criterios.
En relación con el monto indemnizatorio, éste es claro y concreto; el art. 1741 afirma que debe
establecerse teniendo en cuenta las satisfacciones sustitutivas y compensatorias. Esto resulta
problemático por iguales razones a las expuestas más arriba: la textura abierta del lenguaje. El juez
debe fundamentar de manera adecuada y conforme a la ley para el supuesto en que no considere las
mencionadas satisfacciones.
El monto no debe guardar una correspondencia o relación de proporción con la entidad del daño
patrimonial, pero el magistrado, al tiempo de sentenciar, debe valuar una acentuada apreciación de
las circunstancias del caso que puedan procurar las sumas que se otorguen por este daño.
Transmisibilidad de la acción resarcitoria
En cuanto a la transmisibilidad de la acción, la admite a los sucesores universales sólo si ha sido
interpuesta por el legitimado.
Daño moral colectivo
Se discute en la doctrina la existencia del daño moral colectivo. El mismo tendría aplicación en
cuestiones de daño ambiental o de cualquier otra lesión a intereses supraindividuales o difusos.
En el daño moral colectivo, el afectado no es una persona física o jurídica en su esfera individual, sino
un grupo o categoría que colectivamente es dañada. Asimismo, la causa de dicha afectación es global
y ataca derechos o intereses de significancia vital (v. g., paz, tranquilidad anímica, libertad individual,
integridad física, honor, etc.).
De acuerdo a Galdós, el daño moral colectivo consiste en el atropello de intereses extrapatrimoniales
plurales de un estamento o categoría de personas, cuya vinculación puede ser subjetiva u objetiva.
En el primer supuesto, el daño se dispersa entre varios sujetos, recayendo en un interés común,
compartido y relevante, con aptitud para unir a quienes se encuentren en similar situación fáctica. En
el segundo caso, el factor unificante es de carácter objetivo y de incidencia colectiva, ya que la lesión
es a bienes colectivos o públicos, no susceptibles de apropiación o uso individual y exclusivo.
Por daño moral colectivo puede entenderse aquella minoración en la tranquilidad anímica, espiritual
o en su integridad que sufre la comunidad en su totalidad, y que es equivalente a una lesión a
intereses colectivos no patrimoniales.
Respecto al daño moral ambiental, sabemos que el ambiente es un bien de carácter común y
colectivo. La lesión al mismo es susceptible de generar una condena indemnizatoria por daño moral
colectivo, sumado a la recomposición del daño ambiental. Es importante tomar en cuenta que existe
un interés legítimo general en satisfacer necesidades humanas colectivas, todo cuanto está
reconocido en el art. 43 de la CN.
3.3.6. El daño moral en el derecho del trabajo
La cuestión de los daños producidos en el ámbito laboral está regulada por un régimen especial
tarifado que, en principio, cubriría todos los daños del trabajador, sin posibilidad de solicitar
un monto mayor.
3.3.7. Prueba del daño moral
La prueba del daño moral también origina ciertas controversias doctrinales. Una primera postura
considera que la prueba del daño moral difiere en caso de que el mismo provenga de un ilícito
(responsabilidad extracontractual) o de un incumplimiento obligacional (responsabilidad contractual
u obligacional). Con la unificación del régimen, el problema queda superado.
En todos los casos, por la aplicación de los principios de prueba, el daño moral debe probarse, en
principio, por quien lo alega, sin más consideraciones respecto de su origen.
Se considera que la prueba es indirecta y que surge de los indicios y las presunciones hominis,
teniendo en cuenta el evento dañoso y las características del caso. De tal modo puede determinarse
la existencia del daño moral, la magnitud o, en su caso, la inexistencia del mismo.
Valoración y cuantificación del daño moral
Para lograr arribar a la determinación de la entidad del daño moral, se debe tener en cuenta la
gravedad objetiva del daño sufrido por la víctima. Esto se logra considerando la modificación
disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de sus capacidades de sentir, querer y entender, y de
su estado anímico. Todos estos elementos deben ser ponderados prudencialmente por el magistrado.
4.La antijuridicidad
4.1.La antijuridicidad. Nociones generales.
4.1.1. Definición. Denominación
Pasamos ahora al segundo presupuesto o elemento de la responsabilidad civil: la antijuridicidad.
La antijuridicidad se analiza de modo unitario; es un concepto objetivo que surge en cuanto opuesto
al ordenamiento jurídico, integral y objetivamente considerado. No depende de la voluntariedad del
agente ni de su culpabilidad. En consecuencia, tanto el actuar del menor de diez años como el del
demente pueden ser catalogados de antijurídicos, sin perjuicio de las consecuencias involuntarias del
daño.
El concepto de antijuridicidad se relaciona con el de ilicitud. Puede abarcar tanto la violación directa
de la ley como la infracción del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato.

4.1.2. La antijuridicidad en el Código Civil y Comercial

La antijuridicidad es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. En consecuencia, para que
exista la sanción resarcitoria, se requiere que exista un daño que tenga relación de causalidad, un
factor de atribución (subjetivo u objetivo) y antijuridicidad.
El CCCN regula el tema en el art. 1717, donde se refiere expresamente a la antijuridicidad expresando:
"Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada".
La mera causación de un daño a otro ya de por sí constituye una conducta antijurídica. Y la calificación
de antijurídica desaparecerá si, en el caso, surge alguna causal de la justificación. Es la llamada
antijuridicidad material.
4.1.3. La antijuridicidad material. El daño injusto
Antijuridicidad formal y sustancial
Esta distinción posee gran relevancia. La antijuridicidad formal se manifiesta cuando la acción es
contraria a una prohibición jurídica, sea de comisión (hacer) u omisión (no hacer). La antijuridicidad
sustancial (material) tiene un sentido más amplio, ya que comprende no sólo las prohibiciones
expresas, sino también las que se infieren de principios fundamentales como el orden público, la
moral, las buenas costumbres, etc. En este sentido, el CCCN se inclina de manera manifiesta por la
llamada antijuridicidad material, según la cual la simple violación del neminen laedere implica ilicitud,
salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren justificados.
4.1.4. La antijuridicidad en la responsabilidad por daños. Vigencia del
alterum non laedere como principio general del derecho.
Existe un gran principio vector en la materia, que es genérico y flexible, y que es el que prohíbe causar
daños a otros (alterum non aledere) en su persona o en sus cosas.
En este sentido, el CCCN, se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material,
según la cual la simple violación del “neminen laedere” implica ilicitud, salvo que la conducta o el
perjuicio se encuentren justificados.
4.1.5 Antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad. El quid de la ilicitud
subjetiva
Art 1750.-Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado por un acto
involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el art. 1742. El acto realizado
por quien sufre fuerza irresistible no genera responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que
corresponde a título personal a quien ejerce esa fuerza.
Art 1742.- Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es
equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las
circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.

4.2. El acto ilícito civil

4.2.1. Caracterización
El acto ilícito implica una violación a la ley que causa daño a otro y que obliga a la reparación a quien
resulte responsable en virtud de imputación o atribución legal del perjuicio. En el ordenamiento
jurídico argentino, la ilicitud constituye un elemento del acto ilícito independiente de la culpa.
4.2.2. Atipicidad del ilícito civil. El principio de reserva
De acuerdo al art. 19 de la Constitución Nacional, para que una conducta sea antijurídica, ella debe
estar prohibida por el ordenamiento jurídico.
A diferencia de la ley penal, la ley civil no requiere tipicidad, sino que, por el contrario, el ilícito civil
es atípico, es decir genérico y flexible, ya que prohíbe causar daños a otro en su persona o en sus
cosas. Esta reflexión es acorde al texto del art. 1716 del CCCN.
4.2.3. Antijuridicidad contractual y extracontractual. Los efectos de la
unificación en la antijuridicidad
Si bien se ha unificado la responsabilidad contractual con la extracontractual, el Código distingue la
antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los arts. 1716 y 1749 mencionan separadamente la
violación del deber general de no dañar a otro y el incumplimiento de una obligación.
4.2.4 La antijuridicidad en la responsabilidad objetiva
La creación de un riesgo a través de una actividad socialmente válida puede ser lícita. Sin embargo,
no lo es el daño que se pueda generar.
Esta actividad riesgosa puede devenir en dañosa y es entonces cuando se transgrede el principio de
no dañar a otro.
La antijuridicidad no es exclusiva de la responsabilidad subjetiva.
4.2.5. Modos de obrar: actos antijurídicos de comisión, de comisión por
omisión y de omisión
La conducta antijurídica puede ser positiva o negativa. En el 1er supuesto, los actos pueden tratarse
de comisión de una actividad que se encuentra prohibida, p. ej., causar lesiones a otra persona.
Por el contrario, puede suceder que el ilícito consista en la omisión de una conducta que ordena la
ley (v. g., omitir prestar auxilio).

4.3.Superación de la necesidad de antijuridicidad en ciertos ámbitos

del derecho de daños
La falta de antijuridicidad no siempre obsta la posibilidad de resarcimiento. A veces, por distintos
motivos, el ordenamiento jurídico no deja a la víctima librada a su suerte y descarga las consecuencias
dañosas en un tercero, pese a no poder formularle juicio de antijuridicidad. Esta postura no es
compartida por la totalidad de la doctrina.
4.3.1. La denominada crisis de la antijuridicidad en la responsabilidad por
daños. Valoración crítica y el régimen adoptado por el CCCN.
En muchas ocasiones, el ordenamiento jurídico protege a la víctima descargando consecuencias
dañosas en un tercero, pese a que no exista posibilidad de formular un juicio de antijuridicidad
respecto de su conducta. Los casos de responsabilidad por actos lícitos también tienen gran
importancia en cuanto a los factores de atribución objetiva (v. g., solidaridad social, equidad, etc.).
4.3.2. La responsabilidad por conductas lícitas: a) noción, b) distintos
supuestos, c) fundamentos
Existen supuestos en los cuales, pese a la falta de antijuridicidad, se concede un resarcimiento. Se
trata de la responsabilidad por actos lícitos, que posee un rol como factor objetivo de atribución
(solidaridad social, equidad, etc.).

4.4. Eximentes en materia de antijuridicidad. Las causas de

justificación
4.4.1. Remisión
Nos remitimos al módulo 2, unidad 8.
Con esto llegamos al final de la unidad 4.

5.Antijuricidad en el cumplimiento obligacional

5.1.El incumplimiento obligacional
5.1.1. Definición
El pago se conceptualiza como el cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación y
que debe ser fiel y exacto respecto de lo pactado, conforme la definición legal del art. 865 del CCCN.
El objeto del pago es el exacto cumplimiento del programa de actuación del deudor, que satisface el
interés del acreedor. Los requisitos del pago deben coincidir con los elementos de la obligación: con
los sujetos y con el objeto. Según el art. 867 del CCCN, el objeto del pago debe reunir los requisitos
de identidad, integridad, puntualidad y localización. La contracara del pago –en los términos
expuestos- es el incumplimiento obligacional.
Conforme los arts. 724 y 730 del CCCN, la obligación impone al deudor el deber jurídico de cumplir
con la prestación a su cargo, satisfaciendo el interés del acreedor; de lo contrario, ante
incumplimiento, éste tendrá todas las herramientas que le brinda el ordenamiento jurídico. El
cumplimiento supone la ejecución de la prestación fiel, exacta y puntual por parte del deudor, el
desinterés del acreedor y la extinción de la obligación; de lo contrario, ingresamos a la esfera del
incumplimiento obligacional.
El tema del incumplimiento se relaciona con la responsabilidad civil, o tutela resarcitoria, que impone
al deudor el deber de reparar los daños causados como consecuencia de su incumplimiento.
5.1.2. Diferentes manifestaciones del incumplimiento
El incumplimiento obligacional puede manifestarse de diferentes formas. Puede ser total o parcial;
absoluto o relativo; imputable o no imputable, etc.
El incumplimiento de una obligación puede ser tardío cuando aún sea material y jurídicamente
posible y aún le interese al acreedor. Esta calidad dependerá de la prevalencia del “interés del
acreedor”.
5.1.3. El incumplimiento en sentido propio. Incumplimiento definitivo
(absoluto)
El incumplimiento es definitivo o absoluto cuando obstan las posibilidades de cumplimiento
específico ulterior. Esta situación puede derivarse de la imposibilidad material o jurídica de
cumplimiento, o de la falta de interés del acreedor de cumplimiento específico tardío.
Cuando el incumplimiento es definitivo, la prestación no es susceptible de ser específicamente
cumplida. Es material, jurídica u objetivamente imposible. Es una situación irreversible. En materia
de resolución contractual, es un requisito que el incumplimiento sea “esencial”, y éste se define en el
art. 1084 del CCCN, que debe ser relacionado con el “absoluto”, pues los supuestos se reiteran.
El incumplimiento no definitivo (o relativo)
A diferencia del incumplimiento definitivo o absoluto, admite aún la posibilidad de cumplimiento
específico tardío. Aún es material y jurídicamente susceptible de ser cumplida de manera específica
y es aún apta para satisfacer el interés del acreedor.
Dentro de esta categoría encontramos diversos supuestos:
a) En primer lugar, encontramos el incumplimiento retrasado, y dentro de éste, la mora del deudor.
En este caso, mientras la prestación sea susceptible de ser realizada con interés del acreedor, el
deudor debe cumplir. Si el retraso fuese imputable al deudor, el mismo deberá adherir a la
 prestación original los daños y perjuicios moratorios que se encuentran en relación causal
adecuada con su incumplimiento.
b) En segundo lugar, encontramos los supuestos de incumplimiento defectuoso.
5.1.4. El cumplimiento defectuoso
Se trata de otro supuesto del incumplimiento relativo. En este caso, la prestación no reúne los
requisitos de acuerdo al plan de conducta futura en relación al sujeto, el objeto o el lugar. Se configura
cuando el deudor no ajusta su comportamiento solutorio al plan prestacional adeudado. Esta
inadecuación entre lo ejecutado y lo comprometido puede estar relacionada con los sujetos, el
objeto, el lugar o el tiempo de cumplimiento de la prestación.
5.1.5. La cuestión en la ley de defensa del consumidor
En caso de incumplimiento obligacional, la ley 24240 estipula las opciones del consumidor o usuario.
Esto se plasma en dos artículos, similares al 730 del CCC (ex 505 del CC).
Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo
caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a:
a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible;
b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;
c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos
producidos, considerando la integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.
Por otro lado, el art. 17 de la norma establece:
Reparación no Satisfactoria. En los supuestos en que la reparación efectuada no resulte satisfactoria
por no reunir la cosa reparada, las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está destinada,
el consumidor puede:
a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el plazo de
la garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa;
b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las
sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma
o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales;
c) Obtener una quita proporcional del precio.
La opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios
que pudieren corresponder. Esto implica ejercer la función resarcitoria del derecho de daños
independientemente de la opción ejercida a tenor de los citados art. 10 bis y 17 de la LDC.
5.1.6. Cumplimiento parcial. Remisión
El incumplimiento será total, parcial o inoportuno cuando la prestación debida es no realizada en
absoluto por el deudor, realizada incompletamente o en forma defectuosa, o realizada fuera del
tiempo originariamente acordado.
5.1.7. Incumplimiento temporal. La mora del deudor. Remisión
La mora se conceptualiza como la situación específica de incumplimiento relativo, en donde se afecta
el término de cumplimiento, con responsabilidad en el deudor, caracterizado por el interés que aún
guarda el acreedor. Es una situación dinámica y transitoria: porque todavía se admite el
cumplimiento, el acreedor conserva el interés.

5.2. La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial

La obligación de seguridad. Definición
En este sentido, la obligación de seguridad implica un deber secundario y autónomo que, de forma
expresa o tácita, asumen las partes en ciertos contratos y que se refieren a la preservación de las
personas y bienes de los contratantes, respecto de los daños que pudieran ocasionarse durante su
ejecución. La utilidad práctica de esta obligación se manifiesta cuando se afectan intereses diferentes
al de la prestación principal.
Orígenes y fundamento
Los primeros precedentes de esta figura tienen conexión con el derecho francés de comienzos del
siglo XX, en el cual imperaba la existencia de un doble régimen de responsabilidad (obligacional y
aquiliano), tal como en nuestro ordenamiento jurídico.
Durante la vigencia del Código Civil derogado, la obligación de seguridad tuvo plena vigencia, pues
permitía objetivar la responsabilidad del deudor, en caso de incumplimiento contractual, para todos
los supuestos no incluidos en la ley de defensa del consumidor.
Dicha obligación no fue receptada expresamente por el nuevo Código, lo cual genera alguna discusión
doctrinaria de importancia. Veamos.
La obligación de seguridad y el Código Civil y Comercial
La obligación expresa de seguridad existente en el derecho del consumo abarca hoy en día la enorme
mayoría de los supuestos en los cuales la doctrina y la jurisprudencia argentinas afirmaban la
existencia de obligaciones tácitas de seguridad (hotelería, clínicas, juegos de feria, espectáculos
deportivos, casinos, bingos, locales bailables, jardines de infantes, centros comerciales, etc.). Quedan
fuera, casi exclusivamente, los contratos celebrados con profesionales liberales, en la medida en que
se encuentran excluidos del régimen de la ley 24240 (art. 2 de la ley citada).
El mantenimiento de la obligación de seguridad en el derecho común carece de sentido. Por un lado,
porque la mayoría de los supuestos en los que se justificaba echar mano de esa obligación están ahora
regidos por la legislación especial tuitiva de los consumidores y usuarios, y por el otro porque la
unificación de la responsabilidad civil torna aplicables al ámbito del contrato las disposiciones
referidas a la responsabilidad objetiva por riesgo (arts. 1757 y 1758), con lo que no es necesario seguir
recurriendo a la obligación de seguridad de resultado para objetivar la responsabilidad del deudor.
Otro sector de la doctrina sostiene que la obligación de seguridad es una obligación específica que
consiste en preservar la indemnidad de la persona y los bienes del cocontratante durante la ejecución
del contrato. Se aplica en contratos en los que, por sus características, al acreedor no sólo le interesa
que el deudor satisfaga la obligación tipificante del contrato, sino que también su persona o bienes
resulten indemnes de daños que puedan ocasionarse durante su ejecución. Si bien el fundamento
general de la obligación de seguridad se encuentra en el principio de buena fe, prescripto en los arts.
961 y 1061 del CCC, en la mayoría de los contratos que se aplica está impuesta por la ley.
Se advierten entonces, claramente, dos posturas concretas en torno a la figura de la obligación de
seguridad: por un lado, la de Sebastián Picasso, quien sostiene que la misma carece de utilidad en el
actual marco normativo; por otro, la de María del Carmen Cerutti, quien afirma la plena vigencia de
la obligación de seguridad, que derivaría del principio de buena fe consagrado en los arts. 961 y 1061
del CCCN.
La obligación de seguridad y la Ley de Defensa del Consumidor
La obligación de seguridad que pesa al prestador de servicios públicos es de resultado y tiene sustento
en el art. 42 de la CN, al igual que en el principio de buena fe (art. 1198 CC). En materia específica del
derecho del consumidor, diversas normas lo sostienen (arts. 5, 6, 28 in fine, 40 de la ley 24240).
Respecto de la obligación del proveedor de bienes y servicios, esta obligación surge expresa o
tácitamente de la publicidad realizada.

5.3. La mora del deudor. La mora en el CCCN. Remisión

Definición
La mora es el retraso imputable al deudor que no quita la posibilidad de cumplimiento tardío.
Situación específica de cumplimiento relativo, en donde se afecta el término de cumplimiento, con
responsabilidad en el deudor y caracterizado por el interés que aún guarda el acreedor en el
cumplimiento. La mora constituye una situación eminentemente dinámica y transitoria.

6. La relación de causalidad
6.1.Relación de causalidad
6.1.1. Definición. Diferencias entre causa, condición y ocasión
La relación de causalidad es la necesaria conexión fáctica que debe existir entre la acción humana y
el resultado dañoso producido. La relación de causalidad es el nexo que vincula materialmente y de
manera directa al incumplimiento obligacional o al acto ilícito con el daño, y en forma sucedánea e
indirecta, a éste con el factor de atribución.
La relación de causalidad nos permite determinar si un resultado dañoso puede ser atribuido
materialmente a una persona. De igual modo, respecto de la función preventiva del daño, nos permite
establecer un vínculo razonable y necesario entre una amenaza de daño y el hecho generador.
La relación de causalidad se refiere a la causalidad jurídica y difiere de la causalidad de las ciencias
naturales. La relación de causalidad jurídica indaga la responsabilidad civil o penal que surge de una
conducta humana.
El juicio que supone la relación de causalidad es neutro, ya que no valora la justicia o injusticia de la
acción, sino que se refiere a una cuestión meramente fáctica y objetiva.
No deben ser confundidas la causa, la condición y la ocasión. La condición es un mero antecedente
del resultado que se produce. El derecho no le atribuye la autoría del daño a un sujeto por el sólo
hecho haber aportado una condición, aun en el caso de que ésta haya contribuido. Sólo en el caso
de que dicha condición asuma especial entidad, por ser adecuada para producir ese resultado, se la
eleva a categoría de causa jurídica generadora del daño. De ese modo, podemos decir que una causa
es una condición, pero calificada como idónea para generar el detrimento.
Otro tipo de condición es la ocasión, que torna viable o favorece la producción del resultado dañoso
6.1.2. La doble función de la relación causal en la responsabilidad por daños:
autoría del daño y extensión del resarcimiento
La relación de causalidad tiene una doble importancia:
1. Determinar la autoría. La relación de causalidad permite determinar, la imputatio facti.
2. Adecuación. Provee los parámetros objetivos para determinar la extensión del resarcimiento
mediante un régimen predeterminado de imputación de consecuencias.

6.1.3. Causalidad y culpabilidad

Tabla 1: Culpabilidad y Causalidad

Causalidad Culpabilidad

- Se orienta a determinar si las consecuencias dañosas - Tiende a dilucidar si se puede formular un reproche
de un hecho pueden ser atribuidas materialmente a la subjetivo en el comportamiento antijurídico del autor
conducta de un sujeto, lo cual determina la autoría del material del hecho.
daño. -Se asienta en la noción de previsibilidad, valorada en
-Se determina previamente al juicio de culpabilidad. concreto desde el punto de vista interior del sujeto y
-Se asienta en la noción de previsibilidad, valorada en atendiendo al comportamiento exteriorizado frente
abstracto, con prescindencia de lo sucedido en el caso al hecho producido.
concreto, ex post facto, y de acuerdo a lo que sucede
-La previsibilidad agravada es extraña a la
conforme el curso normal y ordinario de las cosas.
culpabilidad.
-La previsibilidad es objetiva; sin embargo, puede
agravase en ciertos casos. En efecto, el primer párrafo
del art. 1725 del CCC dispone: “Cuanto mayor sea el
deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de
las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la
valoración de la previsibilidad de las consecuencias”.

6.1.4. Distintas teorías sobre la relación de causalidad. La teoría de la

causalidad adecuada y su recepción por el CCCN. Articulo 1726
Podemos referirnos a cuatro teorías que han sido receptadas en el derecho privado.

Teoría de la Teoría de la causa Teorías de la condición Teoría de la causalidad

equivalencia de las próxima preponderante y de la adecuada
condiciones condición eficiente
 -Atribuida a Stuart Mill, -Atribuida a Francis
quien considera que la Bacon, busca una
causa es el resultado de condición entre todas a
todas las condiciones fin de elevarla a la
positivas y negativas que categoría de causa.
en conjunto contribuyen Considera que es tal, la
a producir el daño. condición más próxima
al resultado en orden
-Toda condición que
cronológico.
contribuye a producir el
-Ha recibido diversas
daño tiene igual valor.
críticas, ya que, si bien es
-Ha sido objeto de justas
frecuente que la última
críticas, porque amplía la
condición sea la causa,
responsabilidad hasta el
esto no siempre es
infinito; se podría pensar
cierto.
en cuáles son las causas
de las causas.
Tabla 2: Teorías sobre la relación de causalidad
Estas dos teorías se
encuentran muy ligadas
Es la teoría de mayor
entre sí.
predicamento en la
La teoría de la condición
actualidad.
preponderante sostiene que
es causa del daño aquella Atribuida a Luis von Bar y
condición que rompe con el desarrollada por von Kries.
equilibro entre los factores
La adecuación de la causa
considerados favorables y
está ligada a la idea de
adversos para su
regularidad, a lo que
producción, influyendo de
normalmente acostumbra a
modo preponderante en el
suceder.
resultado.
-El juicio de probabilidad es
La teoría de la causa
realizado ex post facto y en
eficiente no difiere
abstracto.
mayormente de la anterior,
-Atiende a lo que sucede
considerando la causa a
conforme al curso normal y
aquella condición que tenga
ordinario de las cosas.
mayor poder intrínseco de
-El juicio de probabilidad se
causación del fenómeno.
-Se les critica a ambas realiza en abstracto. Sin
teorías la imposibilidad de embargo, la misma puede
escindir materialmente un ser agravada cuando la
resultado para atribuir a una previsibilidad del agente sea
condición per se un poder superior.
causal decisivo.

El CCCN sigue los criterios más consolidados sobre el principio de la causalidad adecuada y la
extensión y simplificación de la responsabilidad a las consecuencias inmediatas y mediatas.
En síntesis: en materia de relación causal, el CCCN adopta como principio general la teoría de la
causalidad adecuada (art. 1726), que se funda en un parámetro objetivo de comparación: hay que
establecer, en cada caso, si era previsible que cierto hecho generara determinado resultado, de
acuerdo a lo que habría previsto un hombre medio en el momento del hecho.
6.1.5. Causas concurrentes. Causalidad conjunta o común, concurrente o
alternativa o disyuntiva
Existe causalidad concurrente cuando varias causas confluyen para producir un resultado. Son causas
conjuntas o comunes cuando ambas son necesarias para producir el resultado.
6.1.6. Las llamadas presunciones de causalidad. Análisis
La prueba de la relación de causalidad adecuada pesa sobre quien pretende la reparación del daño,
conforme el art. 1736 del CCC. Ésta es una derivación lógica de los principios que rigen la carga de la
prueba en materia procesal y que indica que quien alega la existencia de un derecho tiene a cargo la
demostración de los extremos de su pretensión.
La causalidad no se presume, lo que puede presumirse es el carácter adecuado de la condición.
6.1.7. La causación y la no evitación del daño
En virtud del principio de no dañar a otro, existe una obligación genérica de no causar daños a terceros
en su persona o en sus cosas. Sin perjuicio de ello, habrá situaciones en las cuales el ordenamiento
jurídico no sólo espera la no causación del daño, sino que pone en cabeza de ciertas personas físicas
o jurídicas la obligación de evitar el daño, pudiendo generarse responsabilidad en caso de que el
agente no evitase el daño.
Art 1710.-Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las
medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas
evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a
que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento
sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo.
Art. 1711.- "procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un
daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución".

6.2. La recepción de la teoría de la causalidad adecuada

en el Código Civil y Comercial
El CCCN recepta la teoría de la causalidad adecuada.
Art. 1726. "Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de
causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las
consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles".
Conforme lo expuesto podemos observar los siguientes supuestos:
a) Responsabilidad por el hecho propio o responsabilidad directa.
b) Responsabilidades reflejas. Se engloban las hipótesis de responsabilidad civil por el hecho de
otros: por el actuar de subordinados, hijos, delegados en el ejercicio de la responsabilidad
parental, tutelados, curados y personas internadas.
c) Responsabilidad objetiva por el hecho de un tercero. En estos casos (v. g. responsabilidad del
principal por el hecho del dependiente, art. 1753 CCCN), la relación de causalidad debe ser
indagada en relación a la acción del dependiente y el daño. Si se acredita la misma, ésta se traslada
directamente al principal. Éste último no es un autor mediato, sino un garante de la actuación del
dependiente.
d) Responsabilidad por daños derivados de la intervención de cosas y de ciertas actividades. En
estos supuestos, la ley dispone que responden frente a la víctima del daño tanto el guardián como
el dueño de la cosa (art. 1758 CCCN). Lo que primero debe cuestionarse es si el daño fue
provocado por el riesgo o vicio de la cosa (art.1757).
e) La responsabilidad colectiva y anónima. El CCCN establece una sección específica –la octava- con
tres artículos destinados a regular estos supuestos. El primero de ellos –art.1760- resuelve el
 supuesto de las cosas caídas o arrojadas de un edificio. La norma responsabiliza solidariamente a
los dueños y ocupantes de la parte de donde cayó o fue arrojada la cosa y sólo se libera quien
demuestre que no participó en la producción del daño.
El segundo de los artículos –1761- norma un claro supuesto: el daño es cometido por un autor
anónimo que pertenece a un grupo identificado. La responsabilidad es objetiva y se exime de
responder quien demuestre que no contribuyó en la producción del daño. Obviamente, si el autor
es identificable, sólo éste responderá, en tanto ya no hay anonimato que justifique responsabilizar
al grupo.
Finalmente, se incorpora en el art.1762 un supuesto del grupo que realiza una actividad peligrosa.
En este caso, la responsabilidad también es solidaria de todos los integrantes y sólo se libera quien
demuestra que no integraba el grupo. El presupuesto fáctico de la norma es la realización de una
actividad riesgosa por parte de un grupo de personas. La responsabilidad de todos los miembros
del grupo es solidaria y sólo se eximirá quien demuestre que no integraba el grupo.
En estos tres casos de la relación de causalidad, tratándose de una responsabilidad grupal, existe una
presunción de causalidad a nivel de autoría, por lo que se tendrían que probar, para la eximición total
o parcial, algunas de las causales de eximición descriptas en los arts. 1729, o 1730, o 1731 del CCCN.
6.2.1. Clasificación de las consecuencias
Consecuencias inmediatas
Son consecuencias inmediatas aquellas que acostumbran suceder según el curso normal y ordinario
de las cosas (art. 1727 del CC). La previsibilidad está implícita en ellas, ya que existe un principio de
regularidad del cual surge que una persona se representa necesariamente dicha consecuencia al
momento de desplegar determinada conducta.
Consecuencias mediatas
Son consecuencias mediatas las que resultan solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto (art. 1727 del CCCN). El vínculo no es directo en este caso, sino que debe
interferir otro hecho que coadyuva a la generación del resultado dañoso. La previsibilidad debe ser
apreciada en abstracto.
Consecuencias casuales
Son consecuencias casuales las consecuencias mediatas que no pueden preverse (art. 1727 del
CCCN). Dado que corresponden a hechos que operan de modo inesperado o sobreviniente en el
proceso casual, interrumpen su desarrollo. Son producidas por un hecho fortuito y, por lo tanto,
imprevisibles.
Dada la imposibilidad de preverlas, normalmente no son imputables al autor, salvo cuando el mismo
las hubiera previsto de manera concreta, en función de las circunstancias del caso, y las hubiera
tenido en miras al actuar (art. 1727 del CCCN y 905 del derogado CC).
Consecuencias remotas
Son consecuencias remotas las consecuencias casuales que se hallan tan alejadas del hecho que en
ningún caso son imputables, decía el art. 906 del CC, hoy derogado.
6.2.2. Consecuencias indemnizables en la responsabilidad extracontractual
En virtud del art. 1726 se declaran resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles,
lo cual es aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como a la derivada del incumplimiento
de obligaciones.
En un sistema que unifica la responsabilidad contractual y extracontractual, es necesario regular
claramente la previsibilidad en materia contractual.
6.2.3 Consecuencias indemnizables en la responsabilidad por
incumplimiento obligacional. Régimen legal: la previsibilidad contractual.
Exclusión en relaciones de consumo
Podemos decir que el art. 1726 del CCCN declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles, lo cual es aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como a la
derivada del incumplimiento de obligaciones.
En materia de relación causal, el CCCN adopta como principio general la teoría de la causalidad
adecuada (art. 1726 del CCCN), que se funda en un parámetro objetivo de comparación. Para el caso
de contratos celebrados de manera paritaria el deudor incumplidor responde por las consecuencias
que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración.
6.2.4. Distinción entre el valor de la prestación y los mayores daños
A diferencia de lo que sucede en la responsabilidad extracontractual, el incumplimiento de una
obligación no solo da lugar a la reparación del daño causado, sino que también genera el derecho del
acreedor a exigir la ejecución forzada de lo debido (art. 730).
La distinción entre el valor de la prestación y los mayores daños sufridos por el acreedor aparece
expresamente en el texto del CCCN. Existe, entonces, un régimen diferenciado para el reclamo del
valor de la prestación, o aestimatio rei (que se rige por las normas del cumplimiento forzado), y el de
los mayores daños sufridos al margen de aquel (id quod interest). Por consiguiente, la acción para
reclamar el valor de la prestación prescribe —al igual que la pretensión de cumplimiento forzado
específico- en el plazo genérico de cinco años del art. 2560, mientras que la dirigida a la indemnización
de los mayores daños se rige por el art. 2561, y prescribe, por ende, a los tres años.
6.2.5 Cuestión procesal: i) prueba de la adecuación causal. ii) facultades
judiciales
El CCCN pone en cabeza del actor la prueba de la relación de causalidad y en cabeza del demandado
la ruptura del vínculo causal, salvo que la ley se los impute o presuma.
Sin perjuicio de lo expuesto, el art. 1736 debe ser interpretado a la luz del art. 1735, que establece
una atribución a favor de juez, quien puede efectuar una modificación en las reglas de la carga de la
prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla
en mejor situación para aportarla.

6.3. Eximentes en materia de relación de causalidad. La

interrupción del nexo causal
6.3.1. Remisión
La "conexión causal" apunta al enlace material entre un hecho antecedente y un hecho consecuente,
la falta de ese nexo puede provenir de la conducta de la propia víctima, de terceros, o bien del caso
fortuito. En este entendimiento aparecen las llamadas eximentes de responsabilidad civil, que
pueden identificarse como aquellas circunstancias que operan enervando la relación de causalidad y
que pueden aminorar o eximir la responsabilidad por daño al sindicado como responsable.
El CCCN regula las tres eximentes en la relación de causalidad.
Art. 1729: La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del
damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse
de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial.
Art 1730, el caso fortuito o fuerza mayor, se considera al hecho que no ha podido ser previsto o que,
habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado.
Art. 1733.- El Código también se encarga de regular la imposiblidad de cumplimiento, que es un casus
en materia contractual.
Art. 1731, el hecho de un tercero, diciendo que “Para eximir de responsabilidad, total o
parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres
del caso fortuito”.

7. Factor de atribución
7. 1. El factor de atribución
7.1.1. Definición e Importancia
El factor de atribución constituye el elemento valorativo (axiológico) en virtud del cual el
ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento
obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada persona.

7.1.2. Clasificación
Los factores de atribución pueden ser clasificados en subjetivos y objetivos. Entre los primeros están
la culpa y el dolo, mientras que los más relevantes de la segunda categoría son el riesgo creado, la
garantía, el deber calificado de seguridad y la equidad.
7.1.3. Evolución histórica
Nos remitimos a lo analizado más abajo respecto de la evolución de los factores de atribución
subjetivos y objetivos.
7.1.4. Coexistencia de factores subjetivos y objetivos de atribución. La
cuestión en el CCCN
En el CCCN, los factores de atribución son dos: subjetivos y objetivos.
En relación a los subjetivos, los enumera diciendo que son la culpa y el dolo (art. 1724), y luego explica:
La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la
impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera
intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los
efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa
ajena, excepto disposición legal en contrario”; “Responsabilidad objetiva. Cuando de las
circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener
un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”.

El art. 1721 refiere a que la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos
y subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.
7.1.5. La cuestión procesal. i) Prueba del factor de atribución. ii) Facultades
judiciales
Art. 1734: “Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto disposición legal, la carga
de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los
alega”.
Conforme el texto de la norma, la prueba del factor de atribución se encuentra a cargo de la víctima,
y el demandado deberá probar la eximente, es decir, la ruptura del nexo causal.
El art. 1735, establece una atribución a favor de los jueces, quienes pueden efectuar una modificación
en las reglas de la carga de la prueba.
Derecho comparado
Nos remitimos a las consideraciones específicas del derecho comparado respecto de los factores
subjetivos y objetivos de atribución.

7.2. Factores subjetivos de atribución

7.2.1. Definición
Los factores de atribución son subjetivos son la culpa y el dolo.
Art. 1724: La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación
y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y
la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera
intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
En algún supuesto la culpa sólo produce efectos si se le adiciona la buena o la mala fe: por ejemplo,
el poseedor de mala fe que actuó con culpa pierde el derecho a reclamar las mejoras necesarias (art.
1938). A veces la buena fe excluye la procedencia del daño: el poseedor de buena fe sólo responde
por la destrucción total o parcial de la cosa y hasta el provecho subsistente (art. 1936).
7.2.2. La voluntariedad del acto como presupuesto de la culpabilidad. La
imputabilidad
Este concepto nos lleva a la necesidad de una imputabilidad de primer grado, es decir, aquella que se
asienta sobre la voluntariedad del acto y que requiere determinar previamente si el agente ha
actuado con intención, discernimiento y libertad. Consecuentemente, carecen de discernimiento y
de reproche subjetivo los supuestos enumerados en el art. 261, que define “acto involuntario” como:
1) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de razón;
2) el acto ilícito de la persona menor de edad que no cumplió 10 años;
3) el acto lícito de la persona menor de edad que no cumplió los 13 años.
Una vez que se configura la imputabilidad de primer grado, es dable formular la imputabilidad de
segundo grado, que pone acento en la reprochabilidad de la conducta y que se puede presentar como
dolo o culpa.
7.2.3. Las causas de imputabilidad. Remisión
Nos remitimos a las causas de imputabilidad e inimputabilidad del apartado 8.3.1.
7.2.4. Supuestos de aplicación de factores subjetivos de atribución en las
órbitas contractual y extracontractual. Efectos de la unificación del régimen
Conforme tuvimos oportunidad de ver, el CCCN unificó el sistema de responsabilidad civil, quedando
bajo la misma órbita la responsabilidad obligacional (contractual) y la aquiliana (extracontractual). Sin
embargo, existen algunas diferencias. Ello ocurre en el factor de atribución.
Si bien en ambos casos (obligacional y aquiliana) es necesario que exista un factor de atribución para
que nazca el deber de reparar en cabeza del deudor:
…a diferencia de lo que sucede en la esfera aquiliana –donde el criterio legal de imputación se
relaciona con la forma en que se configura el hecho dañoso-, en el campo obligacional aquél depende
del alcance del deber de conducta asumido por el obligado (sólo conducta diligente o un resultado
concreto), y no de la forma en que, de hecho, se incumple.
La responsabilidad del profesional liberal es subjetiva, salvo que se haya comprometido un resultado
concreto.
En otras palabras, cuando lo debido sea un resultado se aplica el art. 1723, razón por la cual el
incumplimiento —y la consiguiente responsabilidad del deudor- se configuran por su sola falta de
obtención. Cuando, en cambio, el plan prestacional consista en una conducta diligente jugará el art.
1724 y la configuración del incumplimiento —y de la responsabilidad del obligado- requerirá de la
presencia de culpa del solvens.
Dependerá entonces de la obligación asumida por el deudor para aplicar el factor subjetivo
(diligencias) u objetivo (resultado).
Bueno es aclarar que la configuración del factor de atribución en la responsabilidad extracontractual
requiere, en cambio, examinar de qué forma se dañó: si se lo hizo con culpa o dolo (arts. 1724 y 1749),
por un acto involuntario (art. 1750), mediante el empleo de una cosa riesgosa o viciosa, o por el
ejercicio de una actividad peligrosa (arts. 1757 a 1759), o si el perjuicio fue ocasionado por una
persona no identificada dentro de un grupo determinado (art. 1761), por un grupo de riesgo (art.
1762), por un dependiente que ejecutaba una tarea para el principal (art. 1753), o por un menor que
habita con sus padres (arts. 1754 y 1755).

7.3. La culpa
7.3.1. Definición. Requisitos
Pasamos ahora al estudio de uno de los factores de atribución subjetivos.
El CCCN dispone:
Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la
omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o
profesión.
En ese sentido, corresponde definir a la culpa como la omisión de la diligencia que exija la naturaleza
de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
Tabla 3: Requisitos de la culpa

La omisión de realizar la conducta que La ausencia de propósito deliberado de

exige la naturaleza de la obligación
La culpa se puede manifestar como:
a) Negligencia (art. 1724 CCC), la cual
consiste en no prever lo que es previsible, o en
caso de hacerlo, no adoptar la diligencia necesaria
para la evitación del daño. Es una conducta
omisiva de cierta actividad, que en caso de
realizarla hubiera sido apta para evitar el daño.
b) Imprudencia: implica una conducta
positiva, precipitada o irreflexiva que es llevada
sin prever sus consecuencias.
c) Impericia: consiste en la incapacidad
técnica para la ejecución de una determinada
función, profesión o arte.
incumplir o de causar daño
La ausencia de propósito deliberado de incumplir o de
causar un daño. La buena fe implica la buena fe del
deudor. Ésa es la principal diferencia que la misma
tiene respecto del dolo. Esto implica, a su vez, que
tenga un trato más favorable que los supuestos de
dolo. Tal como advierte Bueres “el dolo es la voluntad
dirigida a la infracción de la obligación como vínculo
objetivo” por lo que “no necesita otro requisito para
su eficacia jurídica” (s.d).

7.3.2. Unidad y pluralidad de culpa: a) culpa civil y penal; b) culpa

contractual y extracontractual
La culpa es un concepto unitario que es idéntico en el derecho civil y en el Derecho Penal. Respecto
de la culpa contractual o extracontractual, actualmente no es discutible que ella constituye una
noción idéntica.
7.3.3. Clasificación y graduación de la culpa
El CCCN sigue el concepto de culpa del Código de Vélez, prescindiendo de la división de las culpas. No
obstante ello, se mantiene la referencia a la culpa grave respecto de la acusación calumniosa, art.
1771, y en los arts. 1819 y 1867 sobre títulos valores.
Asimismo, la culpa grave está contemplada en la Ley General de Sociedades, art. 274, sobre
responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas; ley, ésta, que forma parte del nuevo
Código Civil y Comercial.
7.3.4. Criterios de apreciación. La cuestión en el CCCN.
Apreciar la culpa implica determinar en el caso concreto si se ha actuado con culpa o no.
Se trata de juzgar si para el sujeto era previsible la dañosidad de la conducta. Los criterios de
apreciación de culpa difieren según cuál sea el sujeto que se tiene en miras para realizar el juicio de
previsibilidad: si un modelo abstracto o el propio sujeto actuante.
El criterio de apreciación de la culpa in abstracto toma como plantilla a un módulo-tipo que varía de
acuerdo a las legislaciones. La culpa en concreto se valora comparando la conducta desplegada por
el sujeto con el módulo ideal de referencia antes indicado. La determinación de la culpa en concreto
prescinde de parámetros abstractos y está librada a la valoración judicial, teniendo en cuenta al
agente, las virtudes y defectos, y lo que era exigible conforme a la naturaleza de la obligación y a las
circunstancias concretas de persona, tiempo y lugar.
Nuestro sistema es a la vez abstracto y concreto. Esto se debe a que el juez debe evaluar en el caso
concreto, ponderando los antecedentes del caso, y luego contraponerlos con la diligencia que hubiera
observado un hombre prudente.
Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento
de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las
consecuencias. De esta manera, se asigna a esta regla un doble campo de aplicación: en la culpa y en
la causalidad.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones
particulares de las partes.
7.3.5. Culpa de los representantes, dependientes y auxiliares. Remisión
El deudor responde por la culpa de los dependientes y auxiliares que introduzca para ejecutar la
prestación por él debida.
Bajo el rótulo “Actuación de Auxiliares. Principio de Equiparación”, el nuevo Código incorpora en
forma expresa el principio general de la responsabilidad obligacional por el hecho ajeno.
7.3.6. Prueba de la culpa. La cuestión en materia contractual y
extracontractual
Prueba de la culpa. Debemos distinguir según se trate del ámbito contractual (obligacional) o
extracontractual (aquiliana).
A-Responsabilidad extracontractual. Quien pretende reparación derivada de un acto ilícito debe
acreditar los extremos que constituyen dicha relación jurídica.
De tal modo, la culpa no se presume y debe ser probada por quien la alega, salvo disposición en
contrario. Para ello debe probarse la existencia de los elementos de la responsabilidad civil. En ese
sentido, no basta la antijuridicidad de la conducta para demostrar la culpa. La antijuridicidad y la
culpabilidad se encuentran en planos distintos, de modo tal que no autorizan a inferir sin más la
culpa. Sin perjuicio de ello, hay supuestos en los cuales la prueba de la antijuridicidad y del daño
permite que los jueces presuman la existencia de culpa invirtiendo la carga de la prueba. De tal modo,
quien deberá demostrar la ausencia de culpa será el agente. En otros supuestos, la ley dispone la
inversión de la prueba, estableciendo una presunción normativa iuris tantum de culpabilidad y la
consiguiente inversión de la carga probatoria.
B-Responsabilidad contractual. La culpa se presume en el incumplimiento contractual. La prueba de
la culpa es independiente de la fuente de la obligación y que su carga debe pesar sobre el acreedor o
el deudor según la naturaleza de la prestación.
7.3.7. Presunciones de culpabilidad
En principio si trabajamos la culpa desde el ilícito o la responsabilidad aquiliana quien alega la culpa
debe probarla. Pero no obstante ello la prueba de la antijuridicidad y el daño hacen presumir la culpa.
Ello ocurre por vía jurisprudencial y son los jueces quienes al tener por acreditado el daño y la
antijuridicidad de la conducta invierten la carga de la prueba de la culpa imponiéndosela al dañador.
En las obligaciones de resultado, en cambio, se presume la responsabilidad del deudor a partir de la
no obtención del resultado, debiendo éste acreditar la ruptura del nexo causal (art. 1723), no es
presunción de culpa sino que el factor de atribución es objetivo.
En los casos en que se aplica un factor objetivo de atribución, la culpa queda fuera de lado, pues la
responsabilidad es objetiva. De ahí que el eventual responsable deberá probar la ruptura del nexo
causal, siendo insuficiente la prueba de la ausencia de culpa. La prueba de la ruptura del nexo causal
se logra a través de la acreditación de una causa ajena, caso fortuito, hecho de un tercero por quien
no debe responder o el hecho de la propia víctima.

7.3.4. Eximentes en materia de responsabilidad subjetiva. Remisión

Las eximentes de responsabilidad civil, pueden identificarse como aquellas circunstancias que operan
enervando el factor de atribución y que pueden aminorar o eximir la responsabilidad por daño al
sindicado como responsable.

7.4. El dolo
7.4.1. Definición. Distintas acepciones
El dolo es uno de los factores de atribución subjetiva.
Según el CCCN, el dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
Conforme la actual redacción normativa podemos entender que al equipararse el dolo contractual
con el extracontractual se pone el acento en “la situación del acreedor insatisfecho.
7.4.2. El dolo y el principio de buena fe en los arts. 9 y 729 del CCCN
Artículo 9°: “Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”.
Artículo 729: “Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las exigencias
de la buena fe”. Con lo cual ambas normas vienen a completar la idea de “buena fe” e implican una
pauta integradora para la interpretación del dolo en la responsabilidad civil.
7.4.3. El dolo en los arts. 1724 y 1729 del Código Civil y Comercial
La parte final del art. 1724 dice: "El dolo se configura por la producción de un daño de manera
intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”.
Para indemnizar el daño, se deberá demostrar que se conculque, por medio del dolo, el derecho, acto
o situación jurídica, por acción u omisión, y acreditar el resultado dañoso.
La fórmula actual es más certera, al aludir a la “producción de un daño de manera intencional”, y
también más severa, porque incluye dentro del dolo a “la manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos”.
7.4.4. Efectos
Existen supuestos en los cuales el daño sólo resulta jurídicamente resarcible en tanto y en cuanto el
autor del evento haya actuado con dolo. En estos casos, el dolo funciona como criterio de expansión
del área resarcible.
El dolo genera efectos propios en numerosas situaciones:
a) Es inválida la dispensa anticipada que exime o limita la responsabilidad, total o parcialmente, del
daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder (art. 1743).
b) La invalidez de tales cláusulas no sólo alcanza al deudor, sino también a las personas por las cuales
debe responder.
No debe confundirse la dispensa anticipada con la renuncia del derecho de reclamar daños y
perjuicios por parte del acreedor, una vez operado el incumplimiento doloso.
c) No se beneficia con la atenuación de la responsabilidad en relación a la facultad del juez –al fijar
la indemnización- de disminuirla, por un fundamento de equidad y en función del patrimonio del
deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias de hecho del art. 1742. En este
caso, la indemnización es plena (art. 1740).
d) La exclusión o limitación de la responsabilidad por la incidencia del hecho del damnificado en la
producción del daño, que se exceptúa cuando la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de
su culpa, de su dolo o de cualquier otra circunstancia especial (art. 1729).
e) La responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Es aplicable si el caso
fortuito o imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su dolo.
f) En los daños causados por acusación calumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave (art.
1771).
El dolo y la extensión del resarcimiento
El art. 1726 del nuevo Código establece que “son reparables las consecuencias dañosas que tienen
nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario,
se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”.
Se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento
de su celebración. Aquí, la relevancia está en la previsibilidad de las partes al momento de la
celebración del acto contractual o la posibilidad de haberlas previsto.
Pero, si existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias al
momento del incumplimiento. Es decir, además de las consecuencias previstas al momento de la
celebración, se le agregan las consecuencias dañosas al producirse el incumplimiento, lo que cobra
importancia en los contratos de duración. Cuando se cualifica a la conducta del deudor como
"culposa", éste debe las consecuencias previsibles al tiempo de celebración o nacimiento del
contrato; en tanto, cuando existe dolo del deudor, se extiende la reparación hasta las consecuencias
previsibles al tiempo del incumplimiento.
Si bien la norma refiere al dolo del deudor, resulta aplicable al dolo del acreedor, de acuerdo a lo
convenido contractualmente, con respaldo en el art. 1716.
7.4.5. Prueba
El dolo no se presume; por el contrario, el mismo debe ser alegado y probado. Dicha tarea
corresponde a quien invoca su existencia. Se aplican en esta temática los principios generales,
admitiéndose inclusive la prueba indiciaria o de presunciones, lo cual es cosa distinta a decir que el
dolo se presume.
7.4.6. Dolo y culpa concurrente
En cuanto concurren, en el evento dañoso, ambas conductas (culpa y dolo), por parte de víctima y
victimario, debemos decir que las mismas no se neutralizan, sino que deben ser analizadas cada una
en el caso particular.
Conforme analizaremos en detenimiento en las causales de exoneración, pueden existir supuestos en
los cuales el daño derive de la culpa del demandado y de la víctima. En estos supuestos se distribuirán
entre ambos las consecuencias dañosas, soportando cada uno de ellos una carga proporcional a la
incidencia causal que hubieran aportado en la producción del daño.
7.4.7. Dolo concurrente
En cuanto concurren, en el evento dañoso, ambas conductas, por parte de víctima y victimario, deben
ser analizadas ambas conductas en el caso concreto a los fines de la eximente de responsabilidad civil.
En caso de concurrencia de culpa, la víctima con el dolo del demandado, éste último absorbe el hecho
culpable o no de la víctima. De ese modo se considera que el sindicado como responsable ha sido el
único causante del daño. En la concurrencia del dolo de la víctima y del demandado, procede la
reparación del daño causado teniendo en cuenta la incidencia de cada conducta dolosa en la
producción del resultado.
7.4.8. Dispensa del dolo. Remisión
Art. 1743.- Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan
la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las
buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan
anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por
las cuales debe responder.

7.5. Factores objetivos de atribución

7.5.1. Caracterización. Importancia
Los factores objetivos de atribución se caracterizan por:
a) Fundar la atribución del incumplimiento obligacional y la responsabilidad que de él deriva, o la
responsabilidad que emerge de hechos ilícitos stricto sensu, en parámetros objetivos de
imputación;
b) Con total abstracción de la idea de culpabilidad.
En efecto, la responsabilidad objetiva es mucho más que una responsabilidad sin culpa, ya que tiene
un elemento positivo, axiológico, que justifica dicha responsabilidad y determina su procedencia.
7.5.2. Clasificación
El CCCN, en el Capítulo I contempla la responsabilidad objetiva, con la doctrina podemos efectuar la
siguiente distinción de supuestos:
• el riesgo y el vicio de las cosas y de las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los
medios empleados o por las circunstancias de su realización;
• la indemnización de equidad y los daños causados por los actos involuntarios;
• la garantía, en la responsabilidad contractual objetiva y en la responsabilidad profesional por
resultado;
• la responsabilidad del grupo en caso de actividad peligrosa y la responsabilidad del grupo en caso
de autoría anónima;
• la del dueño y ocupante de un edificio por las cosas arrojadas o caídas;
• el daño causado por animales;
• el daño derivado de los accidentes de tránsito;
• la responsabilidad de los padres y de los tutores, curadores y otras personas encargadas de los
menores e incapaces;
• la de los titulares de los establecimientos educativos (art. 1767);
• la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1753);
• la responsabilidad por los hechos de quién se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones.
7.5.3. La teoría del riesgo. Distintas vertientes. Aplicaciones. Art.1757 y
1758 CCCN.
La teoría del riesgo tiene origen en el derecho francés de fines del siglo XIX, y adquirió gran
reconocimiento a partir de la primera mitad del siglo XX. Esta doctrina intenta proveer una
explicación a la responsabilidad civil basada en el riesgo; sin embargo, se advierten diferentes líneas
de pensamiento:
a) La teoría del riesgo creado. Según esta teoría, quien es dueño o se sirve de cosas o realiza
actividades que, por su naturaleza o modo de empleo, producen riesgos potenciales a terceros,
debe responder por los daños que ellas ocasionen. En consecuencia, el factor de atribución que
rige es objetivo y es una contrapartida del riesgo creado.
b) La doctrina del riesgo-beneficio. Según esta doctrina, se debería responder objetivamente por
cualquier riesgo creado, siempre que permita alcanzar un beneficio.
c) La doctrina del acto anormal. De acuerdo a esta línea de pensamiento, quien incorpora a la
sociedad un riesgo no debe responder objetivamente por todas las consecuencias perjudiciales
que deriven de él, sino por aquellas que excedan la “normalidad”.
7.5.4. La seguridad y la garantía. Proyecto de 1998 y CCCN
Cierta doctrina considera que la garantía constituye un factor de atribución objetivo autónomo.
Dentro de este esquema, se suelen mencionar, en el ámbito extracontractual, la responsabilidad del
principal por el hecho del dependiente (art. 1753 del CCC) y la obligación de seguridad, incluida con
carácter general y accesorio, de manera tácita, en ciertos contratos, para preservar a las personas y
a su propiedad contra los daños que puedan ocasionarse al momento de ejecutarlo (v. g., contrato
de espectáculos deportivos, contratos médicos, etc.). Esta obligación de garantía se encuentra
presente en todos los contratos de consumo, sin importar aquí la idea del contrato en sí misma. Lo
que importa para la norma es la protección del consumidor. Conforme lo cual, la responsabilidad será
de tipo objetiva, sea que el daño tenga o no origen en un contrato.
De tal modo, también quedan incluidos dentro de la obligación de garantía los daños que el
deudor pueda causar al acreedor por medio de los terceros que introduzca a fin de ejecutar la
prestación.
7.5.4. La equidad. Responsabilidad por daños involuntarios en el CCCN.
Los daños involuntarios, en principio, no generan responsabilidad civil, salvo lo dispuesto por los arts.
1750 y 1742 del CCC.
Según en el art. 1750 del CCC, se determina que el agente dañoso responde por "equidad" si el daño
fue causado por un "acto involuntario" (conf. art. 260 del CCC) y se reenvía al art. 1742, que establece
las características a tener en cuenta por el juzgador para fijar la indemnización.
La indemnización debe tener como base, para su fijación, el patrimonio del autor del hecho, la
situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho, es decir que el juzgador deberá
balancear ambos patrimonios, el del agente dañoso y el del damnificado, y, al sopesar ambos, si el
del deudor del daño causado involuntariamente lo amerita, podrá trasladar a la víctima una parte
para cubrir al menos parcialmente el perjuicio sufrido, cumpliendo así con la meta equitativa de la
norma en los arts. 1742 y 1750 del CCC.
Como señaláramos antes, el CCCN, en su art. 261, preceptúa qué se considera "acto involuntario",
disponiendo que es: 1) el acto de quien al momento de realizarlo está privado de razón, 2) el acto
ilícito de la persona menor de edad que no cumplió 10 años y 3) el acto lícito de la persona menor de
edad que no cumplió 13 años de edad.
Para que se configure equidad, es necesario:
• Que exista un acto involuntario.
• Que cause daño a un tercero.
• Que medie relación causal adecuada entre ambos elementos.
Art. 1750: “Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado por un acto
involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el artículo 1742”.
Art 1742,-Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es
equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las
circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.
7.5.6. El abuso del derecho como posible factor objetivo de atribución.
Responsabilidad derivada del ejercicio abusivo del derecho
Art 10.-Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del
ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica
abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una
indemnización.
El abuso del derecho no es un factor autónomo de atribución, sino una modalidad de antijuridicidad.
En consecuencia, y según sea el tipo de trasgresión el factor de atribución podrá ser objetivo o
subjetivo, dependiendo las circunstancias del caso.
7.5.7. Exceso de la normal tolerancia entre vecinos
El exceso en la normal tolerancia entre vecinos o“inmisiones”, constituye otro supuestos de
responsabilidad objetiva.
Art 1973.-Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos,
vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben
exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie
autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden
disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para
disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular
de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción.
Algunos autores sostienen que se trata de una responsabilidad objetiva, propter rem, que opera como
una carga sobre la propiedad y que va pasando de dueño en dueño. El exceso de la normal tolerancia
entre vecinos no constituye un factor de atribución objetivo autónomo.
7.5.8. Otros posibles factores objetivos de atribución (igualdad ante las cargas
públicas, seguridad social, el riesgo de empresa, el crédito especial a la
seguridad, etc.)
Conforme el código derogado, algunos autores admiten la presencia de otros factores de atribución
subjetivos:
a) Igualdad ante las cargas públicas. Este factor de atribución justificaría la responsabilidad civil del
estado por actos lícitos.
b) Seguridad social. Como justificativo de la socialización del daño.
c) El derecho a la intimidad.
d) La actividad económica como factor objetivo de atribución. En ciertos casos se justifica la
responsabilidad de un agente debido a que el mismo se encontraba en mejores condiciones para
prevenir el daño, o en base a los réditos logrados por dicha actividad económica.
e) Falta de servicio.
f) Sacrificio especial.
7.5.9. Eximentes en materia de responsabilidad objetiva. Remisión
Las llamadas eximentes de responsabilidad civil, pueden identificarse como aquellas circunstancias
que operan enervando el factor de atribución y que pueden aminorar o eximir la responsabilidad por
daño al sindicado como responsable.

7.6. Responsabilidad contractual objetiva

7.6.1. La línea divisoria de la responsabilidad subjetiva y objetiva en materia
obligacional (responsabilidad contractual)
Con la unificación del régimen de responsabilidad civil, no corresponde hacer esta distinción, por lo
cual el factor de atribución será subjetivo u objetivo, sin importar el origen del daño.
Art. 1721: “Factores de atribución. La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores
objetivos o subjetivos. Sin efectuar distinción alguna”.
Art. 1723: “Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido
por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es
objetiva”.
7.6.2. Las obligaciones de medios y resultados. Arts. 1723 y 1724 del CCCN
En las obligaciones de medios, también denominadas de prudencia o de diligencia, el deudor se
compromete a la realización de una conducta dirigida a la concreción de un resultado que el acreedor
espera y quiere, pero que no es asegurado por el deudor. El interés final se halla in obligatione, pero
no in solutione. El factor de atribución es subjetivo.
En las obligaciones de resultado, por el contrario, el deudor compromete su conducta para el logro
de un resultado no contingente ni aleatorio, de suerte que la no concreción del mismo implica el
incumplimiento del deudor, salvo que pudiera acreditar la ruptura del nexo causal. En este sentido,
el deudor asegura el resultado exitoso. El factor de atribución en estos casos es objetivo.
8. Eximentes
8.1.De las eximentes en general
8.1.1. Definición e importancia
Las eximentes son circunstancias que operan enervando la antijuridicidad, la relación de causalidad
o los factores de atribución. Las mismas poseen gran importancia, ya que pueden aminorar o eximir
la responsabilidad por daño al sindicado como responsable.

8.1.2. Clasificación
Según el efecto que producen, encontramos eximentes vinculadas con la antijuridicidad, con el factor
de atribución y con la relación de causalidad. Pasemos a analizar quién carga con la prueba de cada
categoría y sus particularidades.
8.1.3. Prueba de las eximentes. Facultades judiciales
El CCCN regula la carga de la prueba del factor de atribución y la eximente en el art. 1734,
estableciendo que, excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de
las circunstancias eximentes corresponde a quien la alega.
Si bien la norma refiere al factor de atribución relación de causalidad, la misma es aplicable para el
resto de los presupuestos y eximentes. Quien invoque un eximente que obstaculice la configuración
de la antijuridicidad tendrá a su cargo la prueba de tal afirmación.

8.2. Eximentes vinculadas con la antijuridicidad. Las causas de

justificación
8.2.1. Definición
Las causas de justificación enervan la antijuridicidad de la conducta y, bajo ciertas circunstancias,
pueden actuar como eximentes de la responsabilidad (v. g., legítima defensa) o justificar una
reparación de equidad no plena o integral (v. g., estado de necesidad). Entre ellas encontramos el
ejercicio regular de un derecho, el cumplimiento de una obligación legal, el estado de necesidad, la
legítima defensa y el consentimiento del damnificado.
Las causas de justificación difieren de las causas de inimputabilidad. En tanto las primeras obstan a la
antijuridicidad de la conducta, estas últimas, sin provocar tal efecto, excluyen la culpabilidad del
agente, porque el agente obra sin discernimiento.
Las causales de justificación son una serie de motivos que excluyen la antijuridicidad; se trata de
supuestos excepcionales que, en principio, justifican la violación del principio general de no dañar a
otro.
Si bien toda acción generadora de un daño permite presumir la existencia de antijuridicidad, dicha
presunción desaparece ante la presencia de una causal de justificación.
a) legítima defensa;
b) estado de necesidad;
c) ejercicio regular de un derecho o el cumplimiento de un obligación legal;
d) asunción de riesgos (esta inclusión del código es a los fines de aclarar que no se trata de una causa
de justificación, como veremos infra);
e) consentimiento del damnificado.
8.2.2. Clasificación
Ejercicio regular de un derecho
Art.10: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto”.
La norma implica que el ejercicio regular de un derecho, dentro de los límites reconocidos por el
ordenamiento jurídico, se considera un obrar lícito. En consecuencia, en principio, la causación de un
daño a un tercero, en esas circunstancias, no sería indemnizable.
El abuso de derecho, por el contrario, constituye un acto ilícito, idóneo para producir responsabilidad
civil en caso de causación de un daño a un tercero.
El cumplimiento de una obligación legal
Esta causa de justificación de carácter genérico aparece igualmente en el art. 10 del CCCN. Asimismo,
individualiza ciertos supuestos del Código Penal, el cumplimiento de un deber, el ejercicio de una
autoridad o cargo (art. 34 inc. 4 del CP) y la obediencia debida (art. 34 inc. 5 del CP).
Estado de necesidad
En el inc. “c” del art. 1718 se hace referencia al estado de necesidad que se configura cuando se causa
un mal menor para evitar un mal mayor, según la clásica definición. El inciso contempla la posibilidad
de que el juez conceda una indemnización de equidad.
Legítima defensa
El CCCN la regula expresamente como causa de justificación y exime de responsabilidad a quien causa
un daño …en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado,
frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo
y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener
una reparación plena.
Consentimiento del damnificado
Art. 1720.- “Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de disposiciones especiales, el
consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula
abusiva, libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles”.
Para que esta causa de justificación opere, es indispensable que el consentimiento del titular del
derecho sea inequívoco, expreso o tácito. No puede ser deducido de la simple tolerancia de la
víctima ante situaciones anteriores. El consentimiento es revocable.
Asunción de riesgo
En relación a la asunción de riesgos, debemos decir que, en realidad, lo que dice el Código es que ésta
no tiene entidad como causal de justificación.
8.2.3. Efectos
Las causas de justificación enervan la antijuridicidad de la conducta y, bajo ciertas circunstancias,
pueden actuar como eximentes de la responsabilidad (v. g., legítima defensa) o justificar una
reparación de equidad no plena o integral (v. g., estado de necesidad). Las causas de justificación
obstan a la antijuridicidad de la conducta.

8.2.4. Quid de la responsabilidad por daños justificados. El daño necesario

Nos remitimos a lo estudiado en el apartado 8.2.1., “c”.

8.3. Eximentes vinculadas con el factor de atribución

Las eximentes vinculadas con el factor de atribución se distinguen según se trate de un factor objetivo
o subjetivo.
8.3.1. La causas de inimputabilidad. La cuestión en materia contractual y
extracontractual
Eximen de responsabilidad: el error de hecho esencial (art. 265 del CCC), el dolo y la violencia o
intimidación (arts. 271 y 276 del CCC). Cuando se comprueba alguna de estas circunstancias, el acto
no posee intención ni libertad, respectivamente, eliminándose la voluntariedad del acto, sobre
la cual se asienta el reproche de culpabilidad. Lo mismo ocurre cuando existen causales que obstan
el discernimiento (arts. 260 y 261 del CCC), salvo lo dispuesto por el art. 1750 del CCC.
8.3.2. La no culpa o falta de culpa como eximente. Su diferencia con el caso
fortuito o la fuerza mayor
La prueba de un actuar diligente, de acuerdo al objeto de la obligación y en función a las circunstancias
de persona, tiempo y lugar, puede constituirse en eximente (art. 1724).
Dentro del sistema de responsabilidad subjetiva, basado en la idea de culpa, debe alcanzar al
sindicado como responsable la prueba de la no culpa para liberarse.
Por el contrario, en un esquema de responsabilidad objetiva, la prueba de la no culpa es insuficiente,
ya que el sindicado como responsable deberá probar la ruptura del nexo causal para liberarse. Esto
lo puede lograr probando el caso fortuito, el hecho de un tercero extraño o del damnificado.

8.3.3. Eximentes convencionales: a) cláusulas limitativas de la

responsabilidad. Aspectos generales; b) dispensa anticipada de la
responsabilidad por dolo propio y por dolo de terceros por cuyo hecho de
debe responder; c) dispensa anticipada de la responsabilidad por culpa propia
y por la culpa de terceros por cuyo hecho se debe responder
El código de Vélez no regulaba las cláusulas de limitación o eximición de daños. Se consideraba que
estaban incluidas dentro de la autonomía de la voluntad. Otro sector de la doctrina consideraba que
las mismas eran inaplicables para los derechos indisponibles.
Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la
obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las
buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan
anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por
las cuales debe responder.
La doctrina distingue entre validez e invalidez de las cláusulas:
1. Validez de las cláusulas limitativas y exoneratorias. El código regula los casos en que las
cláusulas limitativas y exoneratorias son inválidas. A contrario sensu debe entenderse que, como
regla, son válidas y liberan o eximen de pagar el daño. La cláusula es limitativa cuando pone un tope
a todo el daño o a un tipo de daño. La cláusula es exoneratoria cuando el deudor se libera de tener
que indemnizar si no cumple el contrato por su culpa. Equivale a dispensa de culpa.
2. Invalidez de las cláusulas limitativas y exoneratorias. Por excepción son inválidas las cláusulas
limitativas o exoneratorias cuando:
a) afectan derechos indisponibles:
b) atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas:
c) cuando son abusivas:
3. Dispensa del dolo y de la culpa de los dependientes La dispensa anticipada del dolo no es ninguna
novedad. Si se pudiera dispensar el dolo, la obligación se convertiría en potestativa.
La novedad es que se prohíbe expresamente la dispensa del dolo del dependiente.

8.4. Eximentes vinculados con la relación de causalidad y los

factores objetivos de atribución. La causa ajena
8.4.1. Interrupción del nexo de causalidad. La causa ajena. Definición.
Importancia. Efectos
La necesaria relación causal que debe existir entre la conducta y el daño puede verse suprimida o
aminorada en sus efectos por la presencia de factores externos. En el primer caso hablamos de
interrupción del nexo causal, mientras que en el segundo nos encontramos frente a una concausa. En
el caso de interrupción del nexo de causalidad, el sindicado como responsable se verá eximido de
responsabilidad civil, ya que él no habrá sido el autor del mismo. En el supuesto de la concausalidad,
ésta aminorará la responsabilidad civil del sindicado como responsable, ya que el daño no será
causado solamente por el actuar del mismo, sino por la concurrencia de su actuar con otro factor
(concausa). En efecto, la ausencia total o parcial de relación de causalidad generará la ausencia total
o parcial de responsabilidad civil.
El nuevo Código Civil y Comercial regula las siguientes situaciones:
Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho
del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe
tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial.
Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser
previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor
exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario.
Artículo 1731: “Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho
de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito”.
Conforme lo expuesto, la responsabilidad civil puede ser excluida total o parcialmente por ciertas
circunstancias que se agrupan bajo la denominación de “causa ajena” y son: el hecho de la víctima, el
hecho del tercero por quien no se deba responder y el caso fortuito o la fuerza mayor.

8.4.2. El hecho o culpa de la víctima: régimen del Código Civil de Vélez

Sarsfield
Los requisitos para que opere esta eximente son los siguientes: Incidencia causal. El hecho o culpa
de la víctima. El simple hecho de la víctima es suficiente para provocar la ruptura del nexo causal.
Hecho no imputable al agente. Es necesario que el hecho de la víctima no sea imputable objetiva o
subjetivamente al agente.
8.4.3. Hecho del damnificado según el CCCN.
Art 1729.-Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia
del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que
debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial.
Un aspecto estrechamente ligado al hecho de la víctima es la aceptación de riesgos por parte del
damnificado. La misma se configuraría cuando la víctima, consciente o inconscientemente, asume las
posibles consecuencias dañosas futuras de un hecho determinado.
El CCCN establece que la asunción de riesgos no tiene entidad como causal de justificación.
Art. 1719, la exposición voluntaria de la víctima a una situación de peligro no constituye técnicamente
ni una causal de justificación ni una eximente autónoma, y sólo eximirá de responsabilidad en la
medida que pueda calificarse como un hecho del damnificado con virtualidad para interrumpir el
nexo causal.

Efectos del hecho de la víctima en la responsabilidad civil

Corresponde analizar diversos supuestos.
a) Hecho exclusivo de la víctima. El hecho de la víctima en forma exclusiva provoca la eximición de
responsabilidad por parte del demandado, en el ámbito contractual o extracontractual. Esto es
así ya que el damnificado deberá soportar las consecuencias dañosas si él las hubiera causado.
b) Concurrencia del hecho de la víctima con la culpa probada o presumida del lesionante. Puede
haber supuestos en los cuales el daño derive de dos causas que actúan concurrentemente: la
culpa del demandado y el hecho propio de la víctima. En estos supuestos se distribuirán entre
ambos las consecuencias dañosas, soportando cada uno de ellos una carga en función a la
incidencia causal que hubieran aportado a la producción del daño.
c) Concurrencia del hecho de la víctima con el dolo del demandado. La doctrina, de modo unánime,
considera que el dolo del demandado absorbe el hecho culpable o no de la víctima.
d) Concurrencia del dolo de la víctima y del demandado. Procede la reparación del daño causado,
teniendo en cuenta la incidencia de cada conducta dolosa en la producción del resultado.
e) Concurrencia del hecho de la víctima y el riesgo creado. Diversos supuestos se deslindan
de esta categoría:
i. Hecho exclusivo de la víctima. Cuando el daño es fruto del hecho exclusivo de la víctima,
el sindicado como responsable queda eximido de responsabilidad civil.
ii. Hecho de la víctima concurrente con el riesgo creado o con otro factor objetivo de
atribución. En ciertos supuestos sucede que el daño es causado por el hecho de la propia
víctima en concurrencia con un factor objetivo de atribución. En este caso, corresponderá
reducir la indemnización teniendo en cuenta la incidencia del hecho de la víctima.
iii. El hecho de la víctima y los damnificados indirectos. Parece obvio que en aquellos
supuestos en los cuales el damnificado indirecto ejercita un derecho del causante, en
calidad de heredero, se pueda computar la circunstancia del hecho de la víctima.
8.4.4. Hecho de un tercero según el CCCN
El nexo causal se interrumpe en forma total o parcial cuando se demuestra que el daño obedece al
hecho de un tercero extraño por el cual el agente no debe responder. En dicho caso, la atribución
material del menoscabo se realiza respecto del tercero.
Art. 1731: “Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un
tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito”.
El hecho de tercero constituye una causa ajena por la cual el agente no debe responder.
En relacion a la carga de la prueba, esta eximente no se presume; en consecuencia, deberá ser
probada por quien la invoca (art. 1736).

8.4.5. Caso fortuito o fuerza mayor: a) Definición. La cuestión de la

asimilación o diferenciación conceptual. La asimilación legal
El caso fortuito es otro de los factores extraños con idoneidad para provocar la interrupción del nexo
causal entre un hecho ilícito o incumplimiento obligacional y el daño.
El CCCN, utiliza indistintamente los términos caso fortuito y fuerza mayor, asignándoles idénticos
efectos, siendo indiferente la alusión a uno u otro vocablo. Ambos términos se utilizan como
sinónimos en cuanto a los efectos que producen.
En la esfera obligacional, el casus provoca dos consecuencias fundamentales:
a) Extingue la obligación por imposibilidad sobrevenida.
b) Exime al deudor de responsabilidad por incumplimiento.
Lo expuesto se justifica en que la causa material de la no realización de la prestación debida es el
casus y no la conducta del deudor. Pero vale remarcar aquí que la falta o ausencia de culpa es una
noción que opera dentro de la esfera de la culpabilidad, y el caso fortuito es un concepto que juega
respecto del presupuesto de causalidad, que es anterior a la culpabilidad, pues, si no hay relación
causal entre hecho y daño, no tiene importancia si hubo culpa.
En la esfera extracontractual o aquiliana, el casus exime al responsable, ya que obsta a la
configuración del vínculo de causalidad adecuada entre la conducta y el resultado dañoso.
Para que el casus opere, el hecho debe ser:
a) Imprevisible.
b) Inevitable.
c) Actual.
d) Ajeno al presunto responsable o al deudor.
e) Sobrevenido.
f) Obstáculo insuperable para el cumplimiento de la obligación.
8.4.6. La imposibilidad de cumplimiento
Los contratos, al igual que las obligaciones que emergen de ellos, nacen para ser cumplidos. Sin
embargo, puede ocurrir que la obligación sea imposible.
Art 1732.- Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda eximido del
cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de
cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe
apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de
los derechos.
Además debe ser sobreviniente, definitiva y no imputable al deudor.
8.4.7. Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de
cumplimiento. Artículo 1733 del Código Civil y Comercial
Con relación a los efectos del caso fortuito o la imposibilidad de incumplimiento, establece el CCCN:
Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Aunque ocurra el caso
fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:
a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad;
b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de
cumplimiento;
c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la
imposibilidad de cumplimiento;
d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa;
e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen
una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad;
f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.
En estos supuestos previstos por la norma transcripta se advierte configurado el caso fortuito o
imposibilidad de cumplimiento, pero no producen la libración del deudor. Es una aplicación restrictiva
a los casos expresamente establecidos en la norma.