TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA

Sentencia Nº: 417/2012

RECURSO CASACION Nº:1802/2011

Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria

Fecha Sentencia: 30/05/2012

Ponente Excmo. Sr. D.: Perfecto Andrés Ibáñez

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Escrito por: JGS

Agresión sexual. Falta de acreditación probatoria. La sala de instancia se

limita a creer la declaración de la denunciante, sin dar cuenta del preciso
fundamento probatorio de esta decisión; omite todo análisis concreto de la
prueba del juicio; y, en particular, prescinde por completo de la prueba de
descargo, que existe y goza de calidad convictiva. Es por lo que debe
prevalecer el principio de presunción de inocencia.
Nº: 1802/2011

Ponente Excmo. Sr. D.: Perfecto Andrés Ibáñez

Fallo: 23/05/2012

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 417/2012

Excmos. Sres.:

D. Juan Saavedra Ruiz

D. Julián Sánchez Melgar
D. Perfecto Andrés Ibáñez
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Alberto Jorge Barreiro

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por

los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado
la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de
casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo,
Sección Segunda, de fecha 18 de julio de 201, dictada en el Rollo de Sala
8/2010. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente Khalid
Bouderra, representado el procurador Sr. Vázquez Guillén. Ha sido ponente
el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de instrucción número 3 de Lugo instruyó sumario con el

número 2/2010, por delito de agresión sexual contra Khalid Bouderra y,
concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo cuya Sección
Segunda dictó sentencia en fecha 18 de julio de 2011, en el Rollo de Sala
8/2010, con los siguientes hechos probados: "El procesado, Khalid
Bouderra, mayor de edad, nacido el día 15-11-1978 y sin antecedentes
penales, venía manteniendo desde hacía unos meses una relación
sentimental con Mª Luisa Coto Losada. Ambas personas vivían en pareja
muchos de los fines de semana de esa relación y mantenían relaciones
sexuales consentidas. En la noche del día tres de agosto del año 2008, en el
domicilio del padre de la víctima, en donde convivían ambos en la manera
ya dicha, Khalid solicitó a Mª Luisa mantener relaciones sexuales y ante la
negativa de Mª Luisa a mantenerlas la agarró por los brazos, la puso en la
cama boca abajo y colocándole el codo en la nuca la inmovilizó y la penetró
analmente; seguidamente, tras darle la vuelta y colocarla boca arriba, la
penetró asimismo por vía vaginal mientras Mª Luisa lloraba y le decía que
parara sin que él lo hiciera en ningún momento sino que le decía "te quiero"
"te quiero" no cesando en su acción hasta que lo consideró oportuno." [sic]

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que condenamos al procesado Khalid Bouderra como autor de un delito
de agresión sexual a la pena de seis años de prisión con la inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tipo [sic] de condena.
Así como el abono de las costas procesales incluidas la de la acusación
particular.
Asimismo Khalid no podrá mantener ningún tipo de contacto ni
comunicación con Mª Luisa Coto Losada ni acercarse a menos de 200
metros de su domicilio o lugar de trabaja por tiempo de nueve años.
El procesado deberá indemnizar a Mª Luisa Coto Losada en la
cantidad de dos mil euros." [sic]

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación

por el condenado Khalid Bouderra que se tuvo por anunciado, remitiéndose
a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para
su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en

los siguientes motivos: Primero. Por vulneración de la Constitución
Española, al amparo del art. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim, por infracción del art.
24,2 CE, derecho a la presunción de inocencia, al haber sido condenado el
recurrente como autor de un delito de agresión sexual sin existir prueba de
cargo suficiente capaz de enervar la presunción de inocencia.- Segundo. Por
infracción de ley, al amparo del art. 849,2 Lecrim, por haber incurrido el
juzgador en error de hecho en la apreciación de la prueba basado en
documentos obrantes en autos.- Tercero. Sin señalar artículo a cuyo amparo
se interpone, por error de hecho derivado de la falta de motivación judicial
acerca de la cuantía de la responsabilidad civil fijada en la sentencia
recurrida.- Cuarto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849,1 Lecrim,
por inaplicación motivada del artículo 115 Cpenal.

5.- Instruido el Ministerio fiscal por el mismo se interesa la

inadmisión del recurso interpuesto y subsidiariamente impugna los motivos;
la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo
cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron

deliberación y votación el día 23 de mayo de 2012.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Invocando el art. 852 Lecrim, se ha denunciado vulneración

del derecho a la presunción de inocencia del imputado, por la inexistencia
de prueba de cargo bastante, apta para fundar el fallo condenatorio. Luego,
bajo el ordinal segundo del escrito, se impugna la sentencia al amparo del
art. 849,2º Lecrim, pero, en realidad, lo afirmado es también la inexistencia
de prueba y no el error de la apreciación basado en documentos, propiamente
dicho. Por eso, se examinarán ambos motivos conjuntamente bajo el mismo
prisma.
El examen de la sentencia de instancia permite comprobar que la
Audiencia funda su convicción de manera exclusiva en la declaración de la
víctima, porque su testimonio, escribe: “resultó plenamente verosímil en el
relato lineal que realizó y, al propio tiempo, sin realizar ninguna
manifestación o afirmación que tuviera la intención de cargar las tintas sino
relatando de manera lógicamente dolorosa lo sucedido. Asimismo su
testimonio se ve reforzado por lo que manifestó a su madre, a quien María
Luisa contó esa mañana lo sucedido y cuando la madre llegó a la casa en
donde vivía la víctima”.
Luego, el tribunal se extiende en algunas consideraciones de carácter
jurisprudencial, simple referencia a los tópicos criterios de valoración de la
testifical, tomados en abstracto y sin entrar en detalle acerca del modo cómo,
a tenor de las concretas aportaciones probatorias, habrían jugado en el caso.
 La defensa, en su impugnación del motivo, parte de la existencia de
numerosas contradicciones en lo declarado en distintos momentos por la
denunciante y también de otras con expresión en datos periféricos.
Así, pone de relieve que en la denuncia inicial (a tres meses de la
fecha en la que sitúa los hechos) habla de que estos se produjeron a principios
de agosto, entre los días 3 y 5; dato reiterado después en el juzgado. Pero,
luego, en el juicio oral, se ubican de manera precisa en el día 3, que habría
sido domingo, explicando la declarante que “tenía anotaciones” al respecto,
de las que hasta ese momento no habría dado noticia; en vista de lo cual el
recurrente deduce que esta inflexión en el sentido de lo manifestado obedece
al hecho de haber llegado a saber que el denunciado contaba con una
coartada para los días 4 y 5.
Se subraya asimismo la existencia de matices diferenciales, tenidos
por no indiferentes, acerca de la forma en la que se habrían producido las
penetraciones y la reducción por la fuerza, de la afectada; así como sobre el
comportamiento posterior del acusado; y a propósito de si hubo o no
eyaculación. Y se hace particular hincapié en la circunstancia de que ambos,
tras de lo sucedido, siguieron durmiendo juntos, compartiendo la cama.
Reclama la atención el recurrente acerca del hecho de que con
posterioridad a la acción que se le atribuye, continuó manteniendo relaciones
con la denunciante y su entorno familiar. Así, se detiene en señalar que
aquella habría manifestado que, por la llegada del Ramadán, dejarían de
verse; que ella misma reconoce que él acudió de nuevo a su domicilio; que
después se vieron en un bar; y que le hizo llamadas telefónicas, admitiendo
que ella misma pudo haberle correspondido en este terreno.
Se cuestiona la afirmada debilidad psicológica de la denunciante —
con la que se argumentó para justificar el retraso de tres meses en la
formulación de la denuncia— basándose en que tuvo la decisión suficiente
para ir al encuentro del denunciado en un bar, donde incluso llegó a darle
una bofetada; en que consta que le mandó un SMS obsceno, datos ambos
que se opondrían a tal apreciación; y que se estiman corroborados porque a
la pregunta del presidente del tribunal a la psicóloga sobre si en ausencia de
su apoyo aquella habría denunciado, la respuesta fue que sí, que en todo
caso.
Reflexiona asimismo el recurrente sobre la inexistencia de
corroboraciones periféricas. En concreto, señala que la madre no recordaba
siquiera cuando sucedieron los hechos; que incurrió en contradicción al
afirmar que esa noche ella había dormido en casa, para luego negarlo; y que,
además, llamó por teléfono al denunciado, citándose para hablar con él.
También se indica que la madre afirmó que la psicóloga había advertido a su
hija que tuviera cuidado, al saber que salía con un marroquí; algo desmentido
por esa profesional, que solo supo de la existencia de esa relación después
de que hubieran roto.
Lo objetado bajo el ordinal segundo es que la sala no ha considerado
la existencia de un SMS recibido de la denunciante en el teléfono del
denunciado, en fecha 17 de agosto, que literalmente dice: “Te pido perdón
sincero, necesito pedírtelo. Te pasaste y exploté. Me siento mal conmigo
misma por llegar a esto. Sé que tú no me lo pedirás a mí porque p”. Se explica
que la denunciante ha relacionado esta comunicación con la agresión en el
bar, ya aludida, pero cuestionando que hubiera sido así, porque este incidente
fue de una fecha posterior.
Pues bien, lo primero que se impone decir a la vista de todos estos
datos, que —según el recurrente— forman parte del cuadro probatorio, es
que podría ser o no cierto; pero ocurre es que, de estar al tratamiento que la
sentencia hace de la prueba, no resulta posible formular opinión al respecto.
En efecto, pues la única conclusión que cabe, dada la completa ausencia de
información sobre las aportaciones del juicio, es que el tribunal ha creído a
la denunciante, si bien no es posible saber por qué, pues no aporta el menor
dato concreto de la prueba de cargo al respecto, y prescinde de la manera
más absoluta de la de descargo, que a tenor de lo que consta en la sentencia
tendría que darse por inexistente, cuando sucede, que, según se ha podido
ver, concurren toda una serie de elementos que la defensa —no sin
fundamento— estima idóneos para dar soporte a su impugnación.
Sostiene el Fiscal en su informe, con algún apoyo jurisprudencial,
que la declaración incriminatoria de la víctima tendría que bastar por si sola
para dar fundamento a la condena, y esto porque “nadie debe padecer el
perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle
en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar
situaciones de impunidad”. Pero es un modo de razonar que no puede
aceptarse. Primero, porque con él se incurre en patente petición de principio,
al dar por supuesta la agresión que habría que probar. Segundo, porque se
pierde de vista que en ese “nadie” habrá que incluir también al propio
acusado y presunto inocente, pues no hacerlo sería tanto como establecer un
canon probatorio de bajo perfil para esta categoría de delitos, con olvido de
que el derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio no admite
derogaciones ni atenuaciones. Y, en tercer lugar, porque el resultado
eventual de impunidad de una conducta delictiva por falta material de prueba
no es algo que pueda ponerse a cargo del citado derecho fundamental, sino,
en todo caso, un coste de la opción constitucional en este punto, que, como
bien se sabe es infinitamente menor que los que conllevaría la asunción del
retro-paradigma contrario, es decir, el de la presunción de culpabilidad, de
cuyos efectos reales se tiene cumplida noticia en virtud de una dilatada
experiencia histórica.
Por tanto, no es cierto que exista un estándar de prueba menos
exigente para los caso de acciones, generalmente contra la liberad sexual,
que pudieran haberse cometido en el ámbito exclusivo de la relación entre
dos personas, luego, como es el caso, enfrentadas en una causa. Aunque tal
sea lo que cabe entender a partir de esas afirmaciones poco afortunadas de
cierta jurisprudencia. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter
absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en
todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia
condenatoria.
 Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a
los indicadores jurisprudenciales de “verosimilitud”, “ausencia de
incredibilidad subjetiva” y “persistencia en la incriminación”, de los que la
sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical
de cargo.
Estos criterios, tomados —en ocasiones y como ha sucedido en este
caso— indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios
de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, la falta de
presupuestos para su aplicación podrá servir —en negativo— para
desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, autocontradictorio o
dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación
imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser
presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin
alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por
experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a
otro la realización de una conducta punible inexistente, sin propósito de
perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción o incluso
debido al padecimiento de algún tipo de trastorno. Y, además, podría darse
igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la
verdad al poner a cargo de alguien la ejecución de una conducta punible.
En consecuencia, no es que una testifical que supere ese triple filtro
deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener
es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine
como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en
principio atendible, y, por tanto, cabría pasar —en un segundo momento—
a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de
confirmar la calidad de los datos.
Por otra parte, y como es bien sabido, el principio de presunción de
inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es
la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente
admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma
motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito.
Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como
indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida,
según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos
indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u
objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante
prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos
sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con
motivación suficiente.
Pues bien, se trata de ver si en el caso concreto, la sala de instancia
se ha atenido a ambos cánones de valoración del material probatorio. Y la
respuesta es, claramente, que no: pues la lectura de la sentencia no permite
saber qué es lo ocurrido en la vista y ni siquiera el concreto porqué del valor
otorgado a la declaración inculpatoria. Y tampoco las razón de haber negado
cualquier valor —hasta el punto de no figurar la menor referencia en la
sentencia— a la del acusado, que, examinada en el DVD, no resulta menos
verosímil y tampoco menos lineal (por usar términos de la sala) que la de la
primera, y en la que (para decirlo también con palabras de la Audiencia) no
se advierte el más mínimo interés en “cargar las tintas”.
En definitiva, el resultado es que el déficit de justificación que aqueja
a la resolución impugnada, arroja sobre la ratio decidendi una total opacidad
y deja a la condena producida sin fundamento probatorio valorable. Es por
lo que los motivos examinados (el segundo también desde la perspectiva del
derecho a la presunción de inocencia) tienen que estimarse.

Segundo. La estimación de los dos primeros motivos deja sin objeto

el estudio de los restantes.

III. FALLO
 Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación
de Khalid Bouderra contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo,
Sección Segunda, de fecha 18 de julio de 2011, dictado en el Rollo de Sala
8/2010, que le condenó como autor del delito de agresión sexual, y, en
consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la
Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el
acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección
Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

1802/2011

Ponente Excmo. Sr. D.: Perfecto Andrés Ibáñez

Fallo: 23/05/2012

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 417/2012

Excmos. Sres.:

D. Juan Saavedra Ruiz

D. Julián Sánchez Melgar
D. Perfecto Andrés Ibáñez
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Alberto Jorge Barreiro

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por

los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado
la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil doce.

En el Sumario número 2/2010 del Juzgado de instrucción número 3
de Lugo, seguida por delito de agresión sexual contra Khalid Bouderra, la
Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, dictó sentencia, en el Rollo
de Sala 8/2010, de fecha 18 de julio de 2011 que ha sido casada y anulada
por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.
Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

I. ANTECEDENTES

Se consideran hechos probados los siguientes.

Khalid Bouderra, nacido en 1978, mantenía en 2008 una relación de

pareja con María Luisa Coto Losada. Así, pasaban juntos muchos de los
fines de semana, en los que mantenían relaciones sexuales consentidas. Y tal
es lo que ocurrió en la noche del tres de agosto.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Los hechos descritos no son constitutivos de delito.

III. FALLO

Absolvemos a Khalid Bouderra del delito de agresión sexual por el

que fue condenado en la instancia, con todos los pronunciamientos
favorables.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección
Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez

 Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias

por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se
celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, de lo que como Secretario certifico.