Marco Teórico

El fraude laboral es definido como una estafa que tiene como caballo de Troya un acto
o negocio jurídico (contrato de trabajo) basado en una normativa existente con la
finalidad de alcanzar ciertos objetivos, transgrediendo la ley existente del
ordenamiento jurídico.

Por otro lado, el fraude laboral es un tipo de “estafa” que se produce en el ámbito
laboral, se trata de modificar un contrato de trabajo de una manera que le elimine las
responsabilidades económicas propias del régimen laboral al empleador o que le ahorre
dicho importe, como por ejemplo la indemnización ante un eventual despido arbitrario
o los propios costos laborales como el pago de gratificaciones, vacaciones, entre otros.

Debemos señalar que si un trabajador denuncia un fraude o simulación en la

contratación, será éste quien tendrá que probar lo afirmado, sea a nivel procesal o a
nivel administrativo en una inspección laboral, para lo cual deberá acreditar
principalmente que la figura contractual que se refleja en los documentos resulta ser
ventajosa económicamente para el empleador.

La mayoría de veces, el fraude laboral es efectuado unilateralmente por parte del

empleador, y el trabajador como es la parte más débil, se somete a la forma y
condiciones que se le imponen.

Sin embargo, también se dan casos en donde el fraude es pactado, vale decir que ambas
partes son cómplices de la materialización del mismo, y es común verlo cuando el
trabajador busca eludir el pago de montos previsionales (AFP), o pagar un impuesto
menor al que pagaría si estuviese bajo una relación jurídica laboral (Impuesto de 4° o 5°
categoría).

Debemos de agregar que ambas partes poseen libertad contractual, es decir pueden
negociar y fijar las condiciones que estén en línea con ambos intereses, sin embargo, el
ejercicio de dicha autonomía de la voluntad no es absoluta ya que aun así deben de
respetar las normas de orden público, la ley y las buenas costumbres.
MARCO JURÍDICO: REVISIÓN Y COMENTARIO DE LA
LEGISLACIÓN NACIONAL Y LEGISLACIÓN EXTRANJERA
LEGISLACIÓN NACIONAL

A continuación se detallan las normas más importantes que rigen el ámbito laboral

1. CONTRATACIÓN LABORAL GENERAL

a. DECRETO SUPREMO N° 002-97-TR (27/03/1997)

Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de formación y
promoción laboral.
b. DECRETO SUPREMO N° 003-97-TR (27/03/1997
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de productividad y
competitividad laboral.
c. DECRETO SUPREMO N° 001-96-TR (26/01/1996
Reglamento de Ley de fomento al empleo.

2. TELETRABAJO

a. LEY N° 30036 (05/06/2013

Ley de Teletrabajo.
b. DECRETO SUPREMO N° 017-2015-TR (03/11/2015
Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30036, Ley que regula
el teletrabajo.

3. TRABAJADORES EXTRANJEROS

a. DECRETO LEGISLATIVO N° 689 (05/11/1991

Dictan Ley para la contratación de trabajadores extranjeros.
b. DECRETO SUPREMO N° 014-92-TR (23/12/1992
Aprueban Reglamento de la Ley de contratación de trabajadores extranjeros.

4. MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES

a. LEY N° 28518 (24/05/2005)

Ley sobre modalidades formativas laborales.
b. DECRETO SUPREMO N° 007-2005-TR (19/09/2005
Aprueban Reglamento de la Ley sobre modalidades formativas laborales.
c. DECRETO SUPREMO N° 003-2008-TR (21/05/2008
Dictan medidas sobre jornadas máximas de modalidades formativas reguladas
por la Ley N° 28518, así como de las prácticas preprofesionales de derecho y de
internado en ciencias de la salud.
d. RESOLUCIÓN MINISTERIAL N° 199-2011-TR (16/07/2011
 Aprueban Listado de Ocupaciones Básicas y Operativas - Modalidad Formativa
Laboral de Capacitación Laboral Juvenil y derogan la R.M. N° 167-2010-TR
e. RESOLUCIÓN MINISTERIAL N° 205-2011-TR (23/07/2011)
Aprueban Directiva General “Canalización de Convenios de Modalidades
Formativas Laborales hacia el Sistema de Inspecciones.
f. RESOLUCIÓN MINISTERIAL N° 203-2012-TR (16/08/2012
Aprueban Directiva disposición para la verificación de las Obligaciones
Empresariales en materia de Modalidades Formativas Laborales

5. INTERMEDIACIÓN Y TERCERIZACIÓN

a. LEY N° 27626 (09/01/2002)

Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las
cooperativas de trabajadores
b. DECRETO SUPREMO N° 003-2002-TR (28/04/2002
Establecen disposiciones para la aplicación de las Leyes Nos. 27626 y 27696, que
regulan la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas
de trabajadores. Ley que regula los servicios de tercerización.
c. RESOLUCIÓN MINISTERIAL N° 048-2010-TR (21/02/2010
Directiva que regula el procedimiento para la inscripción en el registro nacional
de empresas y entidades de intermediación laboral – RENEEIL.
d. RESOLUCIÓN MINISTERIAL N° 151-2011-TR (31/05/2011)
Modifican Anexo de la Directiva Nacional N° 001-2010- MTPE/3/11.2 que regula
el “Procedimiento para la Inscripción en el Registro Nacional de Empresas y
Entidades que realizan actividades de Intermediación Laboral”.
e. LEY N° 29245 (24/06/2008)
Ley que regula los Servicios de Tercerización.
f. DECRETO LEGISLATIVO N° 1038 (25/06/2008).
Decreto Legislativo que precisa los alcances de la Ley N° 29245, Ley que regula
los servicios de tercerización
g. DECRETO SUPREMO N° 006-2008-TR (12/09/2008)
Aprueban el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038,
que regulan los servicios de tercerización

6. JORNADA LABORAL JORNADA DE TRABAJO, HORARIO Y TRABAJO EN

SOBRETIEMPO

a. DECRETO SUPREMO N° 007-2002-TR (04/07/2002)

Texto Único Ordenado de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en
sobretiempo.
b. DECRETO SUPREMO N° 008-2002-TR (04/07/2002)
Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de jornada de trabajo, horario
y trabajo en sobretiempo.
c. DECRETO SUPREMO N° 004-2006-TR (06/04/2006)
 Dictan disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el
régimen laboral de la actividad privada.

7. BENEFICIOS SOCIALES PRESTACIONES ALIMENTARIAS

a. LEY N° 28051 (02/08/2003

Ley de prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al
régimen laboral de la actividad privada.
b. DECRETO SUPREMO N° 013-2003-TR (28/10/2003
Aprueban Reglamento de la Ley de prestaciones alimentarias en beneficio de los
trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

8. ASIGNACIÓN FAMILIAR

a. LEY N° 25129 (06/12/1989

Los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan
por negociación colectiva, percibirán el equivalente al 10% del ingreso mínimo
legal por todo concepto de asignación familiar.
b. DECRETO SUPREMO N° 035-90-TR (07/06/1990)
Fijan la asignación familiar para los trabajadores de la actividad privada, cuyas
remuneraciones no se regulan por negociación colectiva.

9. DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

a. LEY N° 29497 (15/01/2010) Nueva Ley Procesal del Trabajo.

La Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), no sólo trae consigo un
nuevo tipo de proceso laboral que privilegia la oralidad sobre la escritura y cuya
lógica afecta todas las etapas del proceso, sino también nuevas reglas en la
tramitación del proceso y sus instancias. Para que esta nueva norma cumpla con
su objetivo de generar procesos judiciales más rápidos, más transparentes y más
predecibles, resulta indispensable que todos los operadores que particián en los
mismos conozcan y aprendan la naturaleza del nuevo proceso y sus reglas.

El proceso laboral posee principios propios, los cuales han sido recogidos en el
artículo I del Título Preliminar de la NLPT.
 Inmediación
 Oralidad
 Concentración
 Celeridad
 Economía Procesal
 Veracidad
ÁMBITO DE LA JUSTICIA LABORAL

Se implementa una justicia laboral omnicomprensiva al ampliar los conflictos jurídicos que serán
comprendidos dentro del ámbito de la justicia laboral.

(Artículo II del Título Preliminar de la NLPT)

LA NATURALEZA DE LOS CONFLICTOS JURÍDICOS pueden ser:

1) Laboral: derivado de la prestación personal (voluntaria, por cuenta ajena), remunerada y

subordinada, entre un empleador (persona natural o jurídica de derecho privado) y un
trabajador (persona natural).

2) Formativa: conflicto surgido entre la persona en formación y el centro de formación, es decir

referido a modalidades formativas reguladas por la Ley N° 28518, (Ley sobre Modalidades
Formativas).

3) Cooperativista :Conflictos relacionados entre:

a) la cooperativa y sus socios–trabajadores;
b) la cooperativa y sus trabajadores;
c) los trabajadores y la empresa principal.

4) Administrativa
Conflictos relacionados entre las diversas entidades de estatales y su personal de trabajo.
Se tramita mediante proceso contencioso administrativo.
El único requisito es que se haya culminado previamente con la vía administrativa.
5) Civil
Solo si se sustenta en el encubrimiento de relaciones de trabajo.
Otras pretensiones tramitadas vía proceso contencioso administrativo (Inciso4
delartículo2delaNLPT) Pretensiones originadas en las prestaciones de servicios de
naturaleza administrativa o de seguridad social, de derecho público.

IMPUGNACIONES CONTRA LAS ACTUACIONES DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA DE

TRABAJO.

 La nueva norma introduce una justicia laboral que comprende a todo conflicto jurídico
nacido de una prestación personal de servicios, de naturaleza laboral, formativa,
cooperativista y administrativa; sean estos individuales, plurales o colectivos, referidos
a aspectos sustanciales o conexos, previos o posteriores a la prestación efectiva de los
servicios.

 Bajo este modo de regular la competencia, la relación de materias es meramente

referencial.

No se ha incorporado a esta competencia la prestación personal de servicios de carácter civil

ESTRUCTURA LA JUSTICIA LABORAL EN DOS NIVELES:

Un nivel de base que acoge a las pretensiones hasta un valor de 50 URP (S/. 18,000) en un
procedimiento caracterizado por:

 La gratuidad del procedimiento para el prestador de servicios;

 La preferencia por las notificaciones por cédula;

 Sin casación, pero con uso del precedente;

 Ante el Juez de Paz Letrado mediante el nuevo proceso abreviado laboral.

 Defensa no cautiva (hasta 10 URP)

Un nivel de asuntos complejos, que abarca tanto a las pretensiones sin expresión monetaria
como a aquellas mayores a 70 URP.

 Comprende la justicia ante los juzgados de trabajo mediante el nuevo proceso ordinario
laboral y el proceso contencioso administrativo.

DOS NUEVOS TIPOS DE PROCESOS DE CONOCIMIENTO

 El proceso ordinario laboral. Estructurado en dos audiencias: una audiencia de

conciliación y una segunda de juzgamiento, la cual aglutina las etapas de confrontación
de posiciones, actuación probatoria, alegatos y sentencia;

 El Proceso Abreviado Laboral que el contempla una única audiencia.

FUNDAMENTOS DEL NUEVO PROCESO LABORAL

LEGISLACIÓN EXTRANJERA

En América Latina, la Corte Suprema Chilena ha venido aplicando la teoría de actos propios
para dilucidar diversos conflictos de intereses en materia laboral. (ii) La autonomía de
la voluntad tiene características que difieren en el Derecho Civil (igualdad) respecto del
Derecho laboral (asimetría), estando en este ultimo la intervención del Estado
enfocada principalmente a garantizar el respeto de los mínimos legalmente
establecidos.

En el caso peruano, el Derecho Laboral está plenamente asentado como una disciplina
autónoma, equilibradora o compensadora de la asimétrica relación de trabajo, a partir
de lo cual, principios como el protector, el de irrenunciabilidad de derechos y el de
primacía de la realidad, imposibilitarían la aplicación de la teoría de los actos propios
para dilucidar una controversia de orden laboral.

Una consecuencia del crecimiento sostenido de nuestra economía es que el Perú se ha

convertido en un polo de atracción de trabajadores migrantes extranjeros.
La contratación de trabajadores extranjeros en el Perú se encuentra regulada por el Decreto
Legislativo No. 689 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo No. 014-92-TR, normas
que establecen los requisitos que deben cumplirse para la contratación de extranjeros y la
posterior obtención de la calidad migratoria habilitante (carnet de extranjería con calidad de
trabajador residente). En estas normas legales impera una visión restrictiva de la contratación
de trabajadores extranjeros.
Si el extranjero ha ingresado al país en calidad de turista, no está autorizado para firmar
contratos
El contrato de trabajo de extranjeros, es un tipo especial de contrato, que necesariamente debe
celebrarse por escrito, toda vez que el cumplimiento de sus requisitos deberá ser verificado por
la Autoridad Administrativa de Trabajo, la cual deberá expedir una resolución autorizándolo.
El extranjero que quiere ser contratado en el Perú, debe acreditar una situación de
excepcionalidad para acceder a un puesto de trabajo en el país, así deberá adjuntar una copia
apostillada del título profesional ó técnico expedido en el exterior ó adjuntar un certificado de
experiencia profesional expedido en el exterior. Tanto la copia del título profesional o el
certificado de experiencia profesional deberán contar con la respectiva traducción oficial y
además deberán de estar vinculados con el objeto del contrato.
El plazo máximo de duración de los contratos de trabajo de extranjeros en el Perú es de tres (3)
años, pudiendo ser renovados por otros periodos que no excedan de ese plazo.
En el supuesto de que una empresa haya excedido los porcentajes limitativos y requiera de la
contratación de más personal extranjero, será necesario la tramitación -de forma paralela a la
aprobación del contrato de extranjeros- de la exoneración de los porcentajes limitativos. En esta
solicitud deberá acreditarse que el personal extranjero se encuentra en los supuestos que
permiten la exoneración de los porcentajes limitativos; así ocurre –para el caso de las empresas
privadas- cuando se trata de personal extranjero profesional ó técnico especializado ó cuando
se trate de personal de dirección y/o gerencial de una nueva actividad empresarial o en el caso
de una reconversión empresarial.

Casuística

¿LOS DÍAS DE INCAPACIDAD PARA EL TRABAJO POR ENFERMEDAD O POR ACCIDENTE SE

CONSIDERAN TIEMPO EFECTIVAMENTE LABORADO PARA EL CÁLCULO DE BENEFICIOS
LABORALES?
CTS: Para el cálculo de la CTS se computan como días efectivamente laborados los primeros 60
días de incapacidad temporal para el trabajo comprendido en un período anual que comprende
el 01 de noviembre de un año y el 31 de octubre del año siguiente.
Vacaciones: Para el cómputo de las vacaciones también se consideran días efectivamente
laborados los primeros 60 días de incapacidad temporal para el trabajo, computados en un
período anual que toma como referencia la fecha de ingreso del trabajador.
Gratificaciones: Para la percepción de las gratificaciones lega- les se consideran como días
laborados todos los días en que el trabajador se encuentre subsidiado, pudiendo inclusive llegar
al límite máximo del subsidio de 11 meses y 10 días consecutivos.
Utilidades: Para el cálculo de las utilidades en función al tiempo trabajado, no se consideran los
días en los cuales el trabajador ha estado subsidiado.

¿QUÉ SUCEDE SI EL TRABAJADOR CESA DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA?

Antes que el trabajador cumpla el periodo de prueba puede cesar por las siguientes causas:
Despido: El empleador puede cesarlo sin expresión de causa y sin pre aviso alguno
Renuncia o retiro voluntario: En este caso el trabajador debe cursar un pre aviso con 30 días de
anticipación, pudiendo el empleador exonerarlo o no del mismo, por propia iniciativa o a pedido
del trabajador.
Por otras causas: Cualquier otra causa que resulte aplicable a la extinción del contrato de
trabajo. (Por ejemplo, fallecimiento del trabajador, invalidez absoluta, mutuo disenso, etc.). De
ocurrir el cese durante este periodo el empleador deberá cumplir con entregar al trabajador el
Certificado de Trabajo correspondiente y la copia de la hoja de liquidación de la CTS y el pago de
vacaciones y gratificaciones truncas si fuera el caso.

¿ES POSIBLE QUE EL EMPLEADOR MODIFIQUE LA FECHA DE INICIO DEL CÓMPUTO DEL AÑO DE
SERVICIOS DE SUS TRABAJADORES PARA EFECTOS DEL CÁLCULO DEL AÑO DE LABOR EXIGIDO
PARA VACACIONES?
De acuerdo a lo establecido en el art. 10º del Dec. Leg. Nº 713, Normas sobre Descansos
Remunerados, el trabajador tiene derecho a treinta días calendario de descanso vacacional por
cada año completo de servicios en la medida que obviamente cumpla el récord correspondiente.
Por su parte en el art. 11º de la norma bajo comentario se precisa que el año de labor exigido se
computará desde la fecha en que el trabajador ingresó al servicio del empleador o desde la fecha
que el empleador determine, si compensa la fracción de servicios correspondientes. Respecto a
este último punto, si la empresa determina una fecha de inicio del cómputo del año de servicios
distinta para efecto del descanso vacacional, deberá compensar al trabajador por el tiempo
laborado hasta dicha oportunidad, por dozavos y treintavos o ambos, según corresponda, de la
remuneración computable vigente a la fecha en que adopte tal decisión.
Cabe precisar al respecto que esta modificación efectuada por el empleador resulta aplicable
solo para el cálculo de las vacaciones del trabajador, pues para todo otro efecto la fecha de
ingreso del trabajador sigue siendo la original. Veamos esto con un ejemplo: Supongamos que
tenemos un trabajador, Carlos García, que ingresó a laborar en la empresa el 15 de julio de
2011. La empresa decide establecer, en aplicación de las normas legales antes reseñadas, como
nueva fecha de inicio del cómputo del año de servicios para efecto del descanso vacacional, el
01 de enero del 2012. En este caso la empresa va a tener que compensar a Carlos García por el
tiempo laborado desde el 15 de julio de 2011 hasta el 01 de enero 2012. La compensación antes
reseñada es sólo económica y su cálculo se efectúa por dozavos en caso de meses completos y
treintavos de dozavos en el caso de días.

ES POSIBLE QUE UNA EMPRESA UNILATERALMENTE AMPLÍE LA JORNADA DE TRABAJO?

Sí, de acuerdo a lo establecido en el art. 3º del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de
Trabajo, en los centros de trabajo en que rijan jornadas menores a ocho (8) horas diarias o
cuarenta y ocho (48) horas a la semana, el empleador podrá extenderlas unilateralmente hasta
dichos límites, pero deberá incrementar la remuneración en función al tiempo adicional. Para
tales efectos se debe observar el criterio de remuneración ordinaria contenido en el Artículo 11º
de la norma reseñada que establece que se entiende por remuneración ordinaria aquella que,
conforme a lo previsto por el artículo 6º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº
728, percibe el trabajador, semanal, quincenal o mensual, según corresponda, en dinero o en
especie, incluido el valor de la alimentación. No se incluyen las remuneraciones
complementarias de naturaleza variables o imprecisas, así como aquellas otras de periodicidad
distinta a la semanal, quincenal o mensual, según corresponda.

Conclusiones

Los derechos del trabajador o derechos laborales son un conjunto de obligaciones que debe
cumplir el empleador y que están reguladas por una serie de normas y leyes del estado peruano.
En el Perú, las instituciones encargadas de velar por los derechos que le corresponden al
trabajador son el Ministerio de Trabajo, la Superintendencia de Nacional de Fiscalización Laboral
(SUNAFIL) y el Poder Judicial a través de los juzgados laborales y otras salas.
El Perú es uno de los cuatro países de Latinoamérica que no tiene un código o una Ley General
del Trabajo.
La legislación peruana en materia de derechos del trabajador está muy dispersa, ya que existen
varios regímenes laborales como son:
 El que regula a los trabajadores del Estado, regulado por el Decreto Legislativo (D.L.)
276;
 El régimen para los trabajadores de empresas privadas, regulado el D.L. 728;
 El régimen de los Contratos Administrativos de Servicios (CAS), regulado por el D. L.
1057.
 Además están el régimen especial para las empresas con contratos de exportación no
tradicional, el régimen para los trabajadores de la agroindustria, así como el que regula
a las pequeñas y medianas empresas.
Principales derechos del trabajador
Los derechos del trabajador más básicos y que lo tienen todos los regímenes de trabajadores en
el Perú en consideración de Javier Mujica Petit, son los siguientes:
“El contrato de trabajo indeterminado y con estabilidad si las labores en la empresa son de
carácter permanente y si son ocasionales se justifican los contratos temporales. Este derecho
está muy ligado a que los trabajadores cuenten con un contrato y que su despido se realice por
una causa comprobada y prevista en la ley.
La jornada laboral que no puede ser mayor a 8 horas diarias y 48 horas a la semana.
El descanso remunerado en la semana, así como las vacaciones.
La seguridad y salud en el trabajo.
Seguro de trabajo.
Derecho a la libre asociación y negociación a través de un sindicato.”

Para ver qué derechos tiene cada régimen de trabajado en el Perú se debe consultar los D.L. que
los regulan. Es importante señalar que en cada régimen los derechos varían.

Derechos del trabajador vulnerados

Cuando el trabajador siente que no se están cumpliendo sus derechos, debe actuar de la
siguiente manera, según consejo del abogado Javier Mujica Petit.
“Debe recurrir directamente al empleador señalando la infracción que se está cometiendo y
darle un plazo razonable para que rectifique su conducta.
Si no recibe una respuesta positiva tiene dos posibilidades: Una es darse por despedido y
reclamar una indemnización o puede recurrir a la SUNAFIL para que éste obligue a al empresa a
cumplir con los derechos del trabajador. Además, puede pedir una inspección laboral a la
SUNAFIL. También, puede interponer una demanda judicial.”

REFERENCIAS:

 Ugarte Cataldo, José Luis. La Simulación Laboral del artículo 478: un Caso de Fraude a
la Ley. Boletín Oficial Dirección del Trabajo. Santiago, Chile: s.n., Junio de 2003. p.173.
 file:///C:/Users/pc/Downloads/GOMEZ_DOUENEL_LUIS_LA_APLICACION_DE_LA_TEOR
IA.pdf
 http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2006/trabajo/ley-general/texto.pdf
 http://www.administracion.usmp.edu.pe/bolsa-trabajo/wp-
content/uploads/sites/31/2016/10/Compendio_Normas_Laborales_2016.pdf
 http://www.oas.org/legal/spanish/documentos/documento1.htm
 http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2006/trabajo/ley-general/texto.pdf