Dinámica de la

administración
pública

Derecho
Administrativo
Dinámica de la
administración pública
El Estado en la Economía

Modelos económicos

Se pueden mencionar los grandes rasgos de diferentes modelos, no obstante

que en la realidad los casos concretos suelen reunir elementos de uno y otro
tipo, con mayor o menor preponderancia1:

A) Economía de mercado.

Se caracteriza porque los sujetos particulares de la sociedad deciden

libremente, según su criterio y por su propia iniciativa cuales van a ser sus
actividades en el campo de la producción de bienes y servicios, y como las van a
desarrollar, personalmente, de manera asociativa o empresarial. El Estado se
reserva la tarea de dictar las normas necesarias para proteger la propiedad, y
brindar seguridad y orden a la actividad del mercado. Supone la valorización de
la autonomía de la voluntad, iniciativa privada, responsabilidad de las
decisiones, asunción de riesgos, existencia de competencia entre los distintos
actores, búsqueda de lucro, y definición del interés general por los propios
actores particulares. Presupone que el mercado alcanza de manera autónoma
un equilibrio social espontáneo, absorbiendo sus propias fallas.

B) Economía social de mercado.

Este modelo se asemeja al anterior por cuanto los particulares siguen siendo los
actores de la actividad económica. El estado continúa excluido de la misma,

1Seguimos en líneas generales la clasificación brindada de Benigno ILDARRAZ, Alberto R.

ZARZA MENSAQUE y Claudio Martín VIALE, en Derecho Constitucional y Administrativo,
Ediciones EUDECOR, Córdoba, Segunda Edición 2001, Pág. 558/559.
pero aumenta su regulación, que ya no se refiere sólo a la seguridad del
proceso económico, sino que se extiende para tratar de la sociedad alcance un
equilibrio social, corrigiendo las fallas del mercado.

C) Economía planificada o mixta.

El Estado aquí planifica la actividad económica de la sociedad, a través de

Planes, de cumplimiento obligatorio para el sector público y facultativo para el
sector privado. En el proceso económico intervienen tanto los particulares y
como el Estado, quien se dedica activamente a la producción de bienes y
servicios.

D) Economía dirigista.

El Estado para a ser el único sujeto económico, que elabora un plan de

cumplimiento obligatorio para todos, sin que nadie pueda efectuar algo no
contemplado en el plan. Se invierte el principio de que la capacidad de los
individuos y la competencia de los órganos públicos son la regla en el derecho
privado y público, respectivamente. El único sujeto que planifica y desarrolla
procesos económicos es el Estado, y la única libertad de los individuos es
obedecer lo que el Estado ordena.

El modelo económico de la Constitución Nacional

Si bien nuestra Constitución Nacional no adopta formal y expresamente por

ninguno de los modelos expresados –como hace la de Córdoba al reconocer la
provincia se organiza como Estado Social de Derecho, art.1-, de su articulado
surgen numerosas pautas que la identifican, igual que nuestra provincia, con el
modelo expresado:

 Preámbulo: habla de promover el bienestar general y asegurar los

beneficios de la libertad.

 Art. 4: sostiene que el Tesoro Nacional se forma por tributos que deben
imponerse de manera equitativa y proporcional a la sociedad, y que los
créditos pueden ser para urgencias de la Nación o empresas de utilidad
nacional.

 Art. 9 a 11: consagra la libre circulación de productos en todo el

territorio.
  -Art. 14 y 14 bis: reconoce el derecho a ejercer industria, navegar,
comerciar; circular por el territorio argentino; publicar las ideas por la
prensa sin censura previa; usar y disponer de su propiedad; asociarse,
enseñar y aprender, a la vez que protege los derechos del trabajador y la
familia.

Artículo 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho

en la relación de consumo a la libertad de elección, a que las autoridades
provean a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, y a la calidad y
eficiencia de los servicios públicos.

 Art. 17: consagra la inviolabilidad de la propiedad.

 Art. 75 inc. 1, 6, 12, 18 y 19: impone como atribución del Congreso

establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir
moneda, así como otros bancos nacionales, legislar en materia aduanera,
dictar los códigos de fondo, proveer lo conducente a la prosperidad del
país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, al progreso de la
ilustración, la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y
canales navegables, la colonización, el desarrollo humano, el progreso
económico con justicia social, la productividad de la economía nacional,
la generación de empleo, la formación profesional de los trabajadores, la
defensa del valor de la moneda, la investigación y desarrollo científico y
tecnológico, su difusión y aprovechamiento, promoviendo políticas
diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de
provincias y regiones.

En conclusión, nuestra constitución reconoce a la iniciativa privada, el derecho

de propiedad, el derecho a circular, trabajar, ejercer industrias, publicar las
ideas y enseñar; prohíbe la confiscación de bienes, y regula la expropiación;
coloca en cabeza del estado promover el crecimiento con equidad y justicia
social, todo lo cual, son aspectos propios del modelo de una economía social de
mercado.
La intervención administrativa: límites, técnicas
jurídicas, privilegios y estímulos

Límites

De los artículos de la Constitución mencionados que se relacionan con la

actividad económica, surge que para el Estado rige el principio de
subsidiariedad, según el cual, toda organización social superior (en cuya cúspide
está el Estado), no debe hacer aquello que puede hacer una inferior, por lo
cual, queda reservado para el campo de actuación de las primeras, aquello que
las segundas no pueden o no quieren hacer.

De este principio se desprenden dos límites, uno negativo y otro positivo para
el Estado:

 Límite negativo: el Estado no puede realizar aquellas actividades que

pueden llevar a cabo los particulares;

 Límite positivo: El Estado puede intervenir cuando los particulares no lo

hacen, porque no pueden o no les interesa, para salvaguardar el bien
común, corrigiendo -entre otras actividades- las fallas del mercado.

Técnicas jurídicas: caracteres y clases

Teniendo en cuenta que las necesidades y requerimientos del bien común son
múltiples, variables, y transitorias, las técnicas de intervención estatales
tendrán los mismos caracteres, además de ser siempre residuales -tendrán
lugar ante la falta o insuficiencia de actividad por parte de los particulares-, por
el principio de subsidiariedad arriba explicado, y legales, no sólo por el principio
de la competencia –siempre excepcional- sino también porque toda restricción
de la libertad debe tener sustento y fundamento en ley del Congreso.

La actividad de intervención puede ser de diversas clases: fomento, poder de

policía, servicio público, actividades privadas de interés público, y servicios
sociales.

Las actividades de fomento tienden a incentivar, persuadir y estimular la

actividad particular, tratando de convencer de que se realice cuando se la
considera insuficiente, para lo cual se amplían los derechos de los particulares,
sin recurrir a la coacción ni a la realización de actividades públicas de
prestación. Es una forma mediata e indirecta de intervención.
El poder de policía, y la policía propiamente dicha –vistos con anterioridad-,
intervienen directamente en las actividades económicas, al restringir los
derechos subjetivos que se relacionen con las mismas.

El servicio público (v. punto 9.2) también es una intervención directa, pues el
Estado asume la titularidad de una actividad, sustituyendo total o parcialmente
a los particulares, según que la prestación sea directa o indirecta por parte del
Estado, y según que suponga o no la existencia de un monopolio.

En otros supuestos, el Estado interviene en actividades propias de los

particulares, por razones de interés público, sin sustituirlos, sino compartiendo
la actividad que se rige por el derecho privado, pues no llega a reunir los
caracteres propios del servicio público. Ejemplo típico es la actividad bancaria.

Los servicios sociales son actividades de asistencia, realizadas por el Estado con
fin humanitario, más que económico, que confluye con actividades de igual
finalidad que realizan los particulares. La actividad de estos últimos se va a regir
por el derecho privado, en tanto que la del Estado por el derecho público, por
ser el normal ejercicio de la función administrativa, en ámbitos como el de la
salud, educación y asistencia social.

Formas jurídicas de la intervención administrativa

Las formas jurídicas que asume la intervención estatal son variadas y pueden
distinguirse en organizativas y autoritativas. Las primeras son las que utiliza el
Estado en todas aquellas clases de intervención que implican de su parte
actividades de prestación directa (servicio público, actividades privadas de
interés público y servicios sociales). Aquí recurre el estado a las distintas formas
de descentralización administrativa.

Las segundas se utilizan tanto en las actividades de intervención directas como

indirectas. La particularidad consiste en que no consisten en una prestación del
estado, sino en actos por los cuales el Estado amplía el campo de facultades de
los particulares. Estos actos son variados, y sus alcances varían en cada
jurisdicción, aun cuando se utilicen los mismos nombres. Haremos por tanto
una sistematización de ellos, siguiendo el criterio expuesto por los Dres.
Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale2:

 Autorización: acto por el cual se permite a un particular efectuar una

actividad, que no está prohibida, sino que su inicio está condicionado al
previo control del cumplimiento de determinados requisitos, agotándose
la potestad administrativa en el acto de autorización. Ej.: autorización
para iniciar una construcción edilicia.

2ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martín, ob. cit., pág.
565.-
  Habilitación: resume los caracteres de la autorización, pero a ellos se
añade que las facultades del Estado no se agotan en la emisión del acto,
sino que perdura en el tiempo el control estatal y la verificación de que
se están cumpliendo los requisitos propios de la actividad. Ej.:
ordenanzas que regulan la habilitación de ascensores, como es en
Córdoba la Ordenanza 10.950, que establece las pruebas periódicas y
controles estatales que deben efectuarse sobre la instalación mecánica.

 Permiso: acto por el cual el Estado concede a un particular el derecho de

efectuar una actividad que en general está prohibida para los
particulares, sea que levanta la autorización, sea que le transfiere
potestades propias del Estado. Es esencialmente precario, por lo cual,
puede ser retirado sin que corresponda indemnizar al particular, siempre
que el retiro sea razonable y no arbitrario.

 Licencia: usualmente utilizado en el ámbito de las telecomunicaciones,

sus contornos son indefinidos. Para algunos, como Marienhoff, fluctúa
entre la concesión y el permiso. Para otros, como Salomoni, a partir del
dictado de la ley 23.696 quedaron asimiladas estas tres figuras, como
técnicas de transferencias de cometidos públicos a los particulares.

 Concesión: es una técnica de transferencia temporal del ejercicio de

potestades públicas del Estado a un particular, que se instrumenta a
través de un acuerdo voluntario entre ellos, en el cual se regulan los
derechos y obligaciones recíprocos, para la prestación de un servicio
público, o para la realización y explotación de una obra pública.

Privilegios y estímulos

En la Constitución encontramos las cláusulas llamadas del progreso y del nuevo

progreso, en los incisos 18 y 19 de la C.N. Así, el principio establecido en el
Preámbulo, de promover el bienestar general, puede ser ejecutado por el
Estado a través de la concesión de privilegios que permitan promover la
prosperidad en todos los aspectos. Los privilegios del inc. 18 son
ejemplificativos, y pueden ser otorgados otros diferentes según las exigencias
de las necesidades públicas. Los privilegios son derechos que se conceden a
particulares que no gozan la generalidad sino sólo aquellos que se hacen cargo
de un emprendimiento, por lo cual, deben concederse sólo cuando un interés
público los exige y deben interpretarse restrictivamente, pues son una
excepción al principio de igualdad del art. 16 de la C.N. Por esas razones, deben
ser ordenados por ley y por tiempo determinado.

Ejemplos de privilegios son:

  Monopolio: el Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una
actividad económica con exclusividad y sin concurrencia. Los monopolios
son naturales y legales. Los primeros son impuestos por la realidad, y el
Estado tiende a que se haga un desarrollo racional de la actividad, en
beneficio de todos. Los legales son aquellos que impone la ley.

 Exclusividad: El Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una

actividad económica de explotación con exclusividad y sin concurrencia,
sin prohibir que otros particulares ejerzan actividad de igual naturaleza,
no con intención de explotarla, sino en beneficio propio. Ej.: transporte
público de pasajeros.

 Exenciones impositivas: se exime a alguien del pago de ciertos tributos

impuestos a quien desarrolla una actividad.

 Subvenciones: son ventajas económicas que concede el Estado a un

particular. Pueden ser directas o indirectas, según que el estado pague o
no el aporte económico; previas o posteriores a la actividad, en beneficio
de una persona o de una actividad, en dinero o en especie, generales o
zonales, y concretadas mediante acto o contrato administrativo.

La libertad económica, de mercado y de empresa

La libertad económica consiste en la facultad de impulsar cualquier

emprendimiento económico del que se tenga iniciativa, en forma individual o
empresaria, y con el modelo jurídico (laboral, societario, cooperativo, etc.) que
se crea conveniente, con o sin fines de lucro.

Surge de los principios de libertad (art. 19 C.N.), derecho de libre comercio y

circulación de bienes (art. 9, 10, 11, 12 y 26 C.N.), de trabajar, de ejercer
industria lícita, de navegar, comerciar, y circular por el territorio argentino, de
usar y disponer de propiedad, de asociarse (art. 14 C.N.), protegiendo esa
propiedad de la confiscación y expropiación, bajo un régimen de igualdad en las
cargas públicas, defensa de la competencia (art. 42 C.N.), y razonabilidad en la
regulación de todos los derechos (art. 28 C.N.).

Se trata de una garantía innominada que no obstante no tener un

reconocimiento expreso tiene la naturaleza de un derecho fundamental, que no
puede ser desconocido por el legislador ni el administrador.
Este derecho se ejerce dentro del ámbito del mercado, protegido como ámbito
de libertad por el art. 42 de la C.N., que impone al Estado el deber de
protegerlo contra toda forma de distorsión.

La libertad económica puede ejercerse en forma individual o empresaria. La

libertad de empresa alude a una de las formas como se ejerce la libertad
económica, que tiene en cuenta la organización con que se aborda el ejercicio.
Esta libertad comprende no sólo el derecho a crear una empresa, sino también
la libertad para darle la forma concreta dentro de las posibilidades que brinda
la legislación (sociedad, asociación, fundación, cooperativa, etc.).

Regulación y desregulación

Como bien sostiene Altamira Gigena3, desde la sanción del Código de

Napoleón, predominó en Europa y nuestro país el principio de la autonomía de
la voluntad, que supone la igualdad de las partes en toda contratación, y por
tanto, el respeto irrestricto a la palabra dada.

Sin embargo, con el crecimiento de la industria y el comercio, y

particularmente, la irrupción de las crisis generadas por la primera y segunda
guerra mundial, más la crisis de 1930, se percibió como el sector económico
más poderoso, podía imponer condiciones en la contratación a la parte más
débil, con lo cual, se rompía la igualdad original de la contratación.

Ello produjo que interviniera el Estado, de una forma cada vez más paulatina,
regulando las actividades para proteger la parte más débil y así restablecer la
igualdad de las partes contratantes. Así, se reguló el campo del derecho laboral
-con jornadas de labor, vacaciones, equipamiento permanente-, se reguló en
materia de precios, fijando en muchos casos precios máximos, se dispuso
prórroga de contratos de locación, tasas máximas de interés, se crearon juntas
reguladoras, que se convertían en únicos adquirentes de determinados
productos de exportación, se impuso obligación de contratar empleados a
través de determinado gremios, etc.

La regulación fue tal que se convirtió en excesiva, y tuvo como consecuencia,

más allá del fin de promover el interés general, que limitó la competencia, el
riesgo, la libertad, y la eficiencia en la actividad privada.

Por ello, la ola reguladora tuvo como contrapartida, a partir de la década del
80, la ola desreguladora, que consistió, no en eliminar la regulación efectuada,
sino limitarla, desregulando el exceso, a fin de que el Estado pueda asumir con
vigor aquellas actividades que le son esenciales, y los particulares puedan
desarrollar libremente su potencial creador.

3ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Lecciones de Derecho Administrativo, Ed. Advocatus,

Córdoba, Córdoba, 2005, pág. 69.
La crisis y depresión actual de los años 2008/2009, demuestra como en el plano
internacional, ante la insuficiencia de la actividad privada para hacerle frente, el
Estado vuelve a tomar la delantera para dar solución mediante la activa
regulación de la actividad privada, en aspectos que hacen al crédito, el interés,
la exportación, el fomento, la baja de impuestos, etc.

Reforma del Estado y privatización

Estrictamente no son sinónimos la reforma del Estado y la privatización.

La reforma del Estado alude a la modificación de la estructura básica del estado

en algunos de sus elementos, fundamentalmente, en lo que hace al modo en
que se atribuye, distribuye y ejerce el poder, que en el pensamiento de
Aristóteles, constituye la causa formal del Estado, y por lo tanto, su elemento
que lo identifica4.

Así, habrá verdadera reforma del Estado, cuando se pasa de un estado

monárquico a uno democrático, de uno federal a uno unitario, o cuando se
alteran las funciones esenciales de los principales órganos políticos (supresión
del Congreso, limitación de las funciones del Poder Judicial, etc.).

La reforma del estado exige por tanto una modificación del texto
constitucional.

La privatización en cambio, alude a una reforma administrativa y no a una

reforma del estado. La reforma administrativa consiste en un cambio en el
modo en que se ejerce la función administrativa por parte de la organización
que la sustenta: la Administración Pública, que se transforma orgánicamente.

La reforma de la Administración requiere una modificación de las leyes y/o

reglamentos.

La privatización es un proceso complejo de reforma administrativa por el cual

se transfieren al sector privado cometidos hasta entonces considerados
públicos.

Es complejo porque intervienen diversos sujetos –estado, órganos

descentralizados, gremios, usuarios, asociaciones, entes de control, algunos de
los cuales desparecen o aparecen luego de efectuada la privatización-; porque
se efectúa a través de diversas técnicas jurídicas –ventas, concesiones,
licencias, permisos, liquidaciones, etc.-, y porque necesita del ejercicio activo e

4Cuatro son las causas que nos permiten conocer un objeto. La formal, es decir, aquella que nos
describe el modo de ser de una cosa o la forma que ésta adopta y por la que viene a ser lo que
es; la causa material, que es la que nos indica aquello de lo que está compuesta una cosa; la
causa eficiente, que explica aquello de que proviene una cosa; y la causa final, por la cual
conocemos aquello a lo que una cosa tiende.
intenso de la función legislativa, administrativa y judicial, ya que supone el
dictado de leyes de reforma, reglamentos, contrataciones, resoluciones, y el
debido control judicial (recordemos el per saltum ocurrido con motivo de la
privatización de Aerolíneas Argentinas).

Los servicios públicos

Definición

¿Qué es el servicio público y cuáles sus características? Indudablemente, la

demarcación de su contenido resulta, particularmente hoy, una de las
cuestiones no resueltas en el derecho administrativo, máxime cuando no existe
una definición legal del mismo que zanje las divisiones que se observan
principalmente en la doctrina. La dificultad de encontrar el concepto del
servicio público es resumida por José Cretella Junior: “Investiga o dos mais
complexas, tareas dos mais arduas e fixar a modo preciso o sentido da expresa
o servicio público”. Por ello, indagar por la definición y concepto del mismo
constituye uno de los capítulos más desesperantes de nuestra disciplina en que
cada autor nos presenta su personal concepción5.

Para algunos, el criterio para definir si una actividad es servicio público se funda
en la persona pública que lo presta: es el criterio subjetivo orgánico.

Para otros lo que cuenta es el tipo de necesidad –colectiva, general, imperiosa-

que se pretende satisfacer: es el criterio objetivo.

Sólo a nivel nacional existen grandes divergencias entre los autores acerca de
su concepto. Así, el eminente jurista Marienhoff6define al servicio público como
“toda actividad de la Administración Pública, o de los particulares o
administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter

5cfr. SILVA CENCIO, Jorge A., “La concesión del servicio público”, en Contratos Administrativos,
varios autores, Astrea, Buenos Aires, 1982, pág. 115, citado por PEREZ SÁNCHEZ, Luis R.
Servicio Público. Técnica de Protección al Usuario, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998,
Cuadernos de la Universidad Austral, Derecho Administrativo 1, pág. 9.-
6 cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo – Perrot,

Buenos Aires, 2003, Tomo II, Cuarta Edición actualizada, pág. 17 y ss., passim.-
general cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los
particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal”7. Una
concepción objetiva del servicio público que se basa en la naturaleza material
de la actividad nos brinda Juan Carlos Cassagne8, para quien el instituto en
cuestión se trata de una parte de la actividad administrativa del Estado, quien
puede a su vez, encomendar, conceder o atribuir el ejercicio de los
correspondientes cometidos a los particulares, ya sea a través de la concesión u
otros medios jurídicos, como la gestión concertada, el permiso, etc., en cuyo
caso se le transfieren determinados poderes públicos que pertenecen iure
propio a la Administración. La actividad consiste en una prestación obligatoria y
concreta de naturaleza económico social, que satisface una necesidad básica y
directa del habitante. Desde otra perspectiva, para Mairal9, el modelo del
servicio público concebido como de titularidad estatal sufrió un quiebre total
en nuestro país a partir de la reforma del Estado operada desde finales de la
década del ’80 y en virtud de las leyes que la pusieron en vigencia. Dicha
transformación la resume así: a) losservicios públicos han dejado de constituir
“actividad administrativa”; b) no es posible mantener hoy como nota definitoria
del servicio público la “titularidad” estatal de la actividad; c) en el ámbito
nacional, se tiende a reemplazar el modelo francés por uno basado en gran
medida en el derecho norteamericano, o lo que es lo mismo, a pasar del
régimen tradicional europeo del servicio público a uno de regulación. Se funda
en los Art. de la ley 24.076 y 24.065 que establecen el rol subsidiario del Estado
a la hora de prestar un determinado servicio y en el otorgamiento de licencias
telefónicas sin plazo. Para Gordillo10, sólo cuando la realidad económica nos
indica que determinados servicios están en manos de particulares en
condiciones monopólicas, sea de hecho o por concesión o licencia otorgada por
la administración, el Estado debe ejercer su potestad de controlar cómo se
presta ese poder, y allí aparece un corpus normativo y una realidad económica
que puede ser calificada útilmente como servicio público. Por ello, sólo su
condición monopólica, cuando la tenga y no su objeto, ni la naturaleza de la
actividad, ni su fin, es lo que justifica y determina ese régimen.

En nuestra humilde opinión, el servicio público es una actividad asumida por el

Estado, a través de la cual se efectúa, de manera directa o indirecta,
prestaciones de naturaleza económica que satisfacen necesidades imperiosas
de la colectividad, por la insuficiencia de la iniciativa privada. No están así

7IDEM, pág. 52.

8cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. LexisNexis-AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 2004, Séptima Edición Actualizada-Reimpresión, pág. 289 y ss., passim.-
9cfr. MAIRAL, Héctor A., “La Ideología del Servicio Público”, Revista de Derecho Administrativo,

nro. 14, Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 398 y s.s., passim.
10cfr. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, La defensa del usuario y

del administrado, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Tercera Edición, Buenos Aires,
1998, Capítulo VI, passim.-
incluidas dentro del concepto las actividades esenciales del Estado, las de
interés público, ni las simples actividades económicas11.

Caracteres

Los caracteres del servicio público son:

 Continuidad: el servicio público debe ser prestado siempre, sin

interrupciones, toda vez que se presenta la necesidad que debe ser
satisfecha. Este carácter restringe el ejercicio del derecho de huelga y
lockout.

 Regularidad: la prestación se sujeta a un conjunto de normas que

conforman el marco regulatorio del servicio público.

 Generalidad: el servicio debe organizarse de tal modo que tienda a que

todos puedan utilizarlo y aprovecharlo.

 Igualdad: significa que todos tienen derecho a exigir y recibir del servicio
público el mismo tratamiento económico y jurídico que las demás
personas que se encuentren en iguales condiciones. Por lo tanto, en
igualdad de condiciones, corresponde igual servicio, igual prestación e
igual precio.

 Obligatoriedad: el servicio debe ser prestado a todo usuario que de

acuerdo al marco regulatorio tenga derecho a solicitarlo. El prestador no
puede elegir el usuario, quien goza del derecho subjetivo de tipo
administrativo para acceder y reclamar el servicio en las condiciones
reglamentarias pertinentes.

11
Acordamos con GARCIA TREVIJANO en clasificar las actividades que puede llevar a cabo el
Estado en: 1) funciones incesibles o indelegables (ej. justicia, defensa, relaciones exteriores); 2)
servicios públicos; 3) actividades de interés público (v. gr. la radiodifusión) y, 4) actividades
económicas simples (las meras actividades industriales o comerciales), vid. GARCIA
TREVIJANO FOS, José A. en el libro sobre la "La empresa pública", t. I, ps. 70 y sigtes.,
Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, Zaragoza 1970, citado por CASSAGNE,
Juan Carlos, “La transformación del Estado – Segundo Artículo”, LL, 1990-E, 1085, nota 36. Las
primeras hacen a la razón de ser del Estado, y jamás pueden ser asumidas por los particulares;
las terceras son actividades por esencia privadas, pero sometidas a una mayor regulación por la
incidencia que tienen en el interés general, y pueden o no ser prestadas por el Estado, pero no
son servicio público (ej: actividad farmacéutica); las últimas son las restantes actividades
económicas, con escasa incidencia en el interés público, y por tanto escasamente reguladas (por
el derecho público, se entiende), regidas mayoritariamente por el derecho privado, que podrían
ser efectuadas por el Estado (ej: actividad agropecuaria que se practica en campos de propiedad
de las F.F.A.A.).
Creación y extinción

A los particulares corresponde trabajar y desarrollar el comercio y la industria,

por imperio constitucional (art. 14 C.N.).

Sin embargo, por el principio de subsidiariedad, cuando una necesidad general

no es satisfecha por la actividad privada, el Estado la asume, sustrayéndosela a
los particulares, que por desinterés, ineficiencia o imposibilidad no la han
llevado a cabo.

Ello implica que el establecimiento de un servicio público constituye una

limitación de los derechos fundamentales, por lo cual, su organización y
creación debe hacerse por ley formal del Congreso, única habilitada, además,
para disponer de los recursos presupuestarios necesarios para afrontar los
gastos que demande la prestación.

Por el principio de paralelismo de las formas, la extinción de un servicio público

también debe efectuarse por ley.

Esta concepción se aparta de la noción que define la existencia del servicio

público por la naturaleza de la necesidad, y no requiere en consecuencia
declaración estatal que lo establezca.

Sistemas de prestación

El servicio público puede adoptar tres formas de prestación: directa, indirecta o

mixta.

En la primera el Estado ejecuta directamente la prestación, a través de

organismos centralizados, desconcentrados, o descentralizados.

En la segunda, el Estado mantiene la titularidad del servicio, delega en

particulares la prestación y las potestades necesarias para ello, y se reserva las
tareas de dirección, control, y fijación de tarifa. El prestador recibe como
contraprestación un pago que puede efectuarlo exclusivamente el Estado
(canon), exclusivamente los usuarios (tarifa), o ambos en forma combinada.

En la forma mixta, el servicio se presta tanto por el Estado como por un

particular, cada uno de manera independiente, por lo cual, la relación jurídica
de los usuarios con el prestador será de derecho público y privado, en el primer
caso, y de derecho privado exclusivamente en el segundo. Para otros, es mixto
cuando el mismo servicio se presta en forma asociada por el Estado y un
particular.

Situación jurídica del usuario

El análisis de la situación jurídica del usuario varía según que el servicio público
lo preste directamente la Administración Pública, o indirectamente un
particular.

En el primer caso, la relación será de derecho público, en todo lo que haga al

régimen exorbitante del servicio público, salvo las normas de derecho privado
que puedan regular expresamente sectores de la actividad (Ej.: requisitos del
flete previstos en el Código de Comercio en un servicio público de transporte).

En el segundo caso, existen básicamente tres criterios en relación a la relación

entre el usuario y el prestador.

Para una primera tesis, la relación es de naturaleza privada y contractual,

fundada en que son dos particulares vinculados entre sí, presentándose el
concesionario como un empresario que vende su producto, y el usuario abona
por ello un precio como contraprestación.

Para otra, la relación es de naturaleza pública, por tratarse de un servicio

público, revistiendo el particular prestador la sola condición de delegado de
potestades públicas que actúa en representación del Estado. En esta posición,
se distinguen quienes ven a la relación como meramente reglamentaria de los
que consideran que es contractual.

Finalmente, quienes sostienen la tesis mixta, diferencian dos clases de

relaciones entre usuario y concesionario, unas de carácter reglamentario (que
sería la primordial, y aluden, entre otros derechos, al de exigir y recibir el
servicio) y otras de carácter contractual, que regiría en los aspectos no
contemplados por la reglamentación.

Algunos distinguen entre las relaciones que se originan en el núcleo central de

la delegación del Estado al prestador, regidas por el derecho administrativo, y
las restantes relaciones, regidas por el derecho privado. Otros, como entienden
que las relaciones de carácter obligatorio para el usuario son regidas por el
derecho administrativo, y las de carácter facultativo por el derecho común.
Incide fundamentalmente en la situación jurídica del administrado la
retribución del servicio que se recibe. Esta retribución varía según los servicios
sean universales –utiuniversi-, o utisinguli. En los primeros la retribución se
efectúa a través del sistema tributario general (ej.: tasa de barrido, de
alumbrado público, etc.). En los segundos, se puede dar la variante de que el
servicio sea gratuito –no genera para el usuario obligación de pagar por el
servicio que recibe- u oneroso. Si es oneroso, existen varias denominaciones
para designar esa retribución: precio, canon, peaje o tarifa, siendo muchas
veces imprecisa o variable la acepción dada a estos términos.

El canon suele ser la retribución que abona el Estado al prestador, y también se

designa al precio que se abona por el uso de un bien de dominio público.

El precio es la suma de dinero que se abona por el efectivo uso del servicio.

La tarifa, que usualmente se asimila al precio, alude estrictamente al conjunto

de precios que se han fijado para las categorías variables de usuarios. Por eso
se lo denomina también cuadro tarifario. Su fijación corresponde al Estado o
ente regulador, a través del mecanismo que corresponda, que suele prever la
realización de audiencias públicas. No puede tener como regla efecto
retroactivo –salvo caso de morosidad-, y debe ser justa y razonable.

Entes reguladores y de control: definición,

clasificación y procedimiento

Los entes reguladores son entidades autárquicas –por tanto, personas públicas
y estatales- creadas con el fin de dictar las normas necesarias para regular la
prestación del servicio (dentro del marco regulatorio), controlarla, proteger los
derechos de los usuarios, y resolver los conflictos que se presenten con motivo
de la prestación del servicio.

Tal como surge de su concepto, las funciones que cumple se pueden clasificar
en administrativas (funciones de dirección, control, fiscalización y en general las
que resultan del ejercicio de la policía), jurisdiccionales (resoluciones de
conflictos que puedan presentarse entre usuarios, prestadores, concedentes, y
terceros) y reglamentarias (dictado de normas que hacen al servicio: seguridad
en la prestación, conexión, cortes, etc.).

Si bien en principio estos entes deben ser creados por ley, porque implican la
limitación y regulación de derechos fundamentales, existen varios creados por
Bibliografías de referencia

Avalos, E., Buteler, A. & Massimino, L. (2014). Derecho administrativo. Tomo I.

Córdoba: Alveroni.

Gordillo, A. (1997 – 2000). Tratado de Derecho Administrativo, 4 Tomos. (4ta Ed.).

Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.

Comadira, J. (2003). El acto administrativo. Buenos Aires: Lexis-Nexis.

Farrando (h.), I y otros. (2000). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires:

Depalma.

Hutchinson, T. Régimen de Procedimientos Administrativos - Ley 19.549. Buenos Aires:

Astrea.
decreto. Cada marco regulatorio establece en concreto sus funciones,
potestades, y procedimientos. Por lo general, se establece que el usuario, ante
un conflicto con el prestador, debe en primer lugar y de forma previa reclamar
ante el mismo, y luego del silencio o negativa, debe recurrir al ente regulador.
En Córdoba, las decisiones del E.R.S.E.P. agotan la vía administrativa. Si bien las
normas suelen establecer que toda controversia debe ser decidida en primera
instancia por el ente de control, la Corte Suprema ha definido que esta
jurisdicción administrativa previa y obligatoria solo está puede estar referida a
cuestiones de derecho administrativo que hacen al corazón y régimen propio
del sistema de prestación12.