Sentencia Nº 562

Ministro Redactor:
Doctor Luis Charles

Montevideo, 11 de diciembre de 2018.

VISTOS:

Para Sentencia Interlocutoria de Segunda Instancia, estos

autos caratulados: "SENDIC RODRIGUEZ, Raul Fernando-
Un delito de abuso innominado de funciones en regimen
de reiteración real con reiterados delitos de peculado, en
calidad de autor; AMARO, Juan; COYA, José; ROMERO,
Juan; GOLDSZTEJN, Eduardo; LEMEZ, Ricardo;
GONZALEZ, Manuel, GOMEZ, Juan, RIET, Germán-
Antecedentes”- IUE: 2-13757/2016, venidos a conocimiento
del Tribunal, en mérito a los recursos de apelación en subsidio
interpuestos por el Sr. Fiscal Letrado Especializado en Crimen
Organizado, Dr. Luis Pacheco contra las Sentencias
Interlocutorias Nº 459 del 29 de mayo de 2018 y Nº 599 del 25
de julio de 2018, dictadas por la Sra. Juez Letrado Penal
Especializado en Crimen Organizado 1º Turno, Dra. Beatriz
Larrieu y en mérito al recurso de apelación en subsidio
interpuesto por la Defensa Particular del encausado Raúl
Sendic Rodriguez, Dres. Ignacio Durán y Gumer Pérez, contra
la referida Sentencia Interlocutoria Nº 459 dictada el 29 de
mayo de 2018.
 RESULTANDO:

I) Se dispuso el procesamiento por Sentencia

Interlocutoria Nº 459 del 29 de mayo de 2018 (fs. 4002 a 4064),
sin prisión y bajo caución juratoria de Raúl Fernando Sendic
Rodriguez, imputado prima facie de un delito de abuso
innominado de funciones, en régimen de reiteración real, con
reiterados delitos de peculado en calidad de autor.

Por la misma resolución se desestimó la solicitud de

enjuiciamiento respecto de los indagados Juan Justo Amaro
Cedrés, José Coya Alboa, Juan Luis Romero, Eduardo
Goldsztejn, Ricardo Lemez y Manuel González.

También se desestimó la solicitud de enjuiciamiento de

Raúl Fernando Sendic Rodriguez por la comisión de un delito
de abuso de funciones en relación a los hechos contenidos en
el Considerando III Literal A (negociación con TRAFIGURA y
PETROECUADOR.

II) El Ministerio Público (fs. 4086 a 4100) se agravió por

entender:

a- En el caso ANCAP-TRAFIGURA-PETROECUADOR
porque no fueron vinculados al proceso penal los directores del
ente estatal Raúl Fernando Sendic Rodriguez, Germán Riet
Bustamante, Juan Gómez Canessa y Juan Justo Amaro
Cedrés por el delito de abuso de funciones. Afirmó que
TRAFIGURA no pudo haber sido seleccionada por ANCAP
como parte en la triangulación negocial entre ella y
PETROECUADOR, sin previa licitación (fs. 4087 vto. a 4090
vto.).

b- Cancelación de deuda entre ANCAP, PDVSA, con

intermediación de EXOR. Afirmó que no se llamó a licitación
previa y se adjuntó la propuesta de negocio a EXOR, por lo que
pide que además de procesar a Raúl Fernando Sendic
Rodriguez por su vinculación ilícita al caso, lo sean también los
directores de ANCAP Germán Riet Bustamante, Juan Gómez
Canessa y José Coya Alboa, quienes participaron en la
operación abusando de sus funciones (4090 vto. a 4092 vto.).

c- Anticipos de dinero por parte de Cementos del Plata a

Pleno Verde S.A. Por este caso solicitó el procesamiento de
Juan Romero, Gerente de Comercialización y Producción de
Cementos Portland de ANCAP, Calisas de Treinta y Tres. Este
indagado como gerente de la empresa privada Cementos del
Plata S.A., subsidiaria de ANCAP.

Señaló que se trata de un funcionario público (Art. 175 del

Código Penal) que en el marco de la empresa privada celebró
un contrato de transporte de cal, con Pleno Verde S.A. lo que
consideró legítimo, pero durante la ejecución del contrato, ante
la imposibilidad de enviar el producto para Candiota por parte
de Cemento del Plata S.A., adelantó a cuenta de futuros fletes
U$S 2.000.000, al transportista. Afirmó que incurrió en abuso
de funciones (fs. 4092 vto. a 4095).

d- Incumplimiento de transacción con KIOS S.A. En este

caso solicitó el procesamiento de Ricardo Lemez (jefe de
operaciones marítimas) y Eduardo Goldsztejn, (jefe de
mantenimiento marítimo), por el delito de abuso de funciones.
Sostuvo en base a las declaraciones ante el Juzgado Letrado
de lo Contencioso Administrativo del capitán de navío Alfredo
Arijón, y en particular de las sentencias dictadas en el juicio
entre KIOS S.A. y ANCAP, que estos indagados efectuaron mal
la medición del calado del buque Huracán, induciendo a
ANCAP a través del Departamento Jurídico y el Directorio a
que rescindiera el contrato por servicios de remolcador que
tenía con la empresa mencionada.

Afirmó que ANCAP perdió el juicio por un monto de U$S

300.000 por la actuación abusiva de Lemez y Goldsztejn (fs.
4095 a 4097 vto.).

e- Recepción provisoria de la planta de Bioetanol. Refiere

al vínculo contractual de ALUR S.A. con la empresa TEYMA –
ABENGOA, para la construcción de una planta de Bioetanol en
Paysandú, específicamente a la recepción provisoria de la
misma y al pago de un premio por su entrega anticipada.

Se admite (a diferencia de lo sostenido al formular la

solicitud de los procesamientos) que la planta de ALUR S.A. se
recibió antes de la fecha del estricto cumplimiento.

Sin embargo, no correspondería pagar el premio de U$S

1.000.000 que se le abonó a la constructora “porque parece no
estar atado automáticamente a dicha fecha”. Entiende que el
incumplimiento no fue por la fecha de recepción, sino por la
“tasa de conversión de kilogramos de etanol por kilogramos de
almidón”, señalando “que la diferencia se complementa con
otros valores garantizados”.
 En este caso pide el enjuiciamiento de Manuel González,
Gerente General de ALUR S.A., por un delito de estafa. Estuvo
en la empresa desde la fundación, si bien no es funcionario
público, trabajó en forma particular.

III) La Defensa Particular de Raúl Fernando Sendic

Rodriguez (fs. 4101 a 4123 vto.) se agravió por el
procesamiento del encausado bajo la imputación de un delito
de abuso de funciones en casos no previstos especialmente
por la ley, en lo que refiere a “cancelación deuda PDVSA”, en
el que participó como “management” la empresa EXOR.

También por la imputación de reiterados delitos de

peculado, relacionados con el uso de la llamada “tarjeta
corporativa de ANCAP”.

En lo que hace al primero de los ilícitos atribuídos “prima

facie”, luego de describir la negociación y resultados de la
cancelación de deuda y como fue excluída la empresa EXOR
por su participación y de reseñar cuales fueron las
negociaciones realizadas por el enjuiciado, concluyó que se
valoró mal la prueba y que la imputación no es correcta, pues
no actuó en perjuicio de la administración, lo que determina que
no se verificó la referencia subjetiva para la imputación
realizada.

Entiende que por el hecho “...de que Sendic haya tenido

una instancia previa con gente de EXOR (hecho absolutamente
inexistente, pero así lo expone la sentenciante) no supone per
se que haya realizado actos arbitrarios en abuso de su cargo,
ya que jamás excedió el ámbito de su competencia y mucho
menos aún, quebrantó formalidades que indica la norma para
su actuación”.

Se explican los actos del encausado y se interpreta lo

ocurrido entre ANCAP y PDVSA.

Se señala que en definitiva la intervención de Sendic

Rodríguez le significó al ente un “ahorro de casi trescientos
millones de dólares”, quien contó siempre con el aval del
Directorio de ANCAP.

También hizo referencia a la ley Nº 18.965, que fue

aprobada por todos los partidos políticos y por la que se
autorizó al Poder Ejecutivo a celebrar un contrato de préstamo
a efectos de la cancelación anticipada de la deuda.

Formuló consideraciones “acerca de la derogación del

delito de abuso de funciones”.

Por otra parte, en lo relativo a la imputación de reiterados

delitos de peculado afirmó que lejos de encontrar marco
regulador en la conducta desplegada por el encausado durante
su función en ANCAP está por demás descartado de su esfera
íntima de realización.

Destacó que a lo largo de todos los años, jamás recibió

observación del Delegado del Tribunal de Cuentas ni del Area
Económico Financiera sobre las formas de proceder con su
tarjeta corporativa.

Hizo referencia a que no se da en el caso el elemento

esencial de todo tipo delictivo, como lo es la culpabilidad, esto
es que el hecho imputado como delito fuera cometido con
conciencia y voluntad, en el caso que Sendic Rodríguez tuviera
conciencia y voluntad de hacerse de un provecho injusto en
detrimento de los intereses de ANCAP. Manifestó que no se
han probado los hechos imputados, tratándose de meras
conjeturas pero con orfandad probatoria.

La utilización de las tarjetas corporativas carecía de una

reglamentación que regulara su práctica habitual, razón por la
cual el encausado fue quien propuso al Directorio y este así lo
aprobó la reglamentación correspondiente.

Consideró que en el tema no existen los elementos

probatorios para sostener lo que se ha afirmado al respecto,
más aún manifestó que fue el propio encausado quien ha
producido prueba irrefutable de su inocencia.

Fue a instancias de Sendic Rodriguez que se redactó la

resolución interna Nº 322, de marzo de 2011, bajo la
denominación “Procedimiento para el uso y administración de
tarjetas corporativas del Directorio”, la que fue aprobada por la
unanimidad de los integrantes del Directorio.

Señaló que no hizo uso de la tarjeta corporativa fuera de

los fines previstos en el reglamento, cuando tuvo que utilizarla
en alguna ocasión extraordinario o en alguna compra personal,
hizo los reembolsos correspondientes y los entregó en tiempo y
forma a los órganos de contralor internos de ANCAP. El monto
que establece la Sede como reembolso, no es el mismo que
ANCAP sostiene que devolvió.

La prueba que respalda las referidas afirmaciones no se

ha podido localizar hasta el momento en los archivos
sistemáticos de ANCAP y siguen sin encontrarse los
respectivos comprobantes de los gastos efectuados. Por tal
motivo se ha iniciado una investigación administrativa que no
ha concluído.

En definitiva reclamó la revocación de la impugnada,

disponiéndose el archivo y clausura de las actuaciones a su
respecto.

IV) La Defensa Particular de Juan Romero (fs. 4142 a

4164) evacuó el traslado de los recursos deducidos por el
Ministerio Público, expresando en forma coincidente con lo
afirmado en la decisión impugnada, que en Cementos del Plata
S.A., no era funcionario público, por lo que no puede ser
imputado como tal de delito alguno. Se desempeñaba en una
empresa privada, por lo que no puede incurrir en el delito de
abuso de funciones.

Subsidiariamente afirmó que no se han reunido a su

respecto elementos de convicción suficientes que habiliten la
iniciación de un proceso penal y que no se reúnen los
requisitos del tipo legal.

Reclamó se rechace la apelación de la Fiscalía actuante.

V) La Defensa Particular de Eduardo Goldsztejn (fs.

4165 a 4176) evacuó el traslado de los recursos deducidos por
el Ministerio Público, cuestionando la prueba trasladada en que
se basa la requisitoria fiscal, en violación de lo previsto en los
artículos 28 y 29 del Código del Proceso Penal, reputándola
nula.

También impugna por nulidad, trasladar las conclusiones

de las sentencias civiles, confiriéndoles un alcance legalmente
prohibido.

Por otra parte lo agravia que se le impute no haber

pedido prueba, pues se trata de una carga del acusador, pero
además el la pidió oportunamente.

Sostuvo que su defendido, al igual que Ricardo Lemez,

sólo participaron en la medición del calado del buque Huracán,
todo lo demás relativo a la rescisión del contrato con KIOS S.A.
fue decidido por Jurídica. En efecto, se limitó a efectuar la
medición con noticia de la contraparte y elevar lo actuado a
Jurídica, conforme le fue indicado.

Afirmó que no surge, como lo sostiene la Fiscalía

actuante, que haya hecho algo o todo lo posible para que el
contrato con KIOS S.A. se rescindiera, cuando él no participó
en la negociación ni en ningún otro momento. Sólo midió el
calado del buque.

Agregó que no surge que haya actuado de mala fe, como

lo dice el Ministerio Público, ni que haya inducido a los
servicios jurídicos en perjuicio de KIOS S.A.

Solicitó se confirme la sentencia interlocutoria recurrida.

VI) La Defensa Particular de Manuel González (fs. 4177

a 4187) evacuó el traslado de los recursos deducidos por el
Ministerio Público, rechazando los mismos en función de la
“imputatio facti” y la “imputatio iuris”.
 Expresó que la Fiscalía actuante se basó en dos
supuestos de hecho, esto es, que se recibió la obra vencido el
término pactado y que se procedió a una incorrecta
compensación de valores que terminó perjudicando a ALUR
S.A.

Cuando expresó sus agravios, el Sr. Fiscal tuvo que

desechar el primer supuesto, ya que debió admitir que
conforme a las modificaciones contractuales, la obra se entregó
en el tiempo establecido. Respecto al segundo supuesto
manifestó que debió atenuarlo, pues admitió que existían las
posibilidades de compensaciones.

Destacó que como señaló el Ministerio Público “estamos

en un punto extremadamente técnico” por lo que asegura la
Defensa “que no es posible adoptar una decisión cierta sobre el
punto”.

Por otra parte hizo referencia a que la conducta de su

defendido no se adequa al delito de estafa, ya que no
confeccionó el acta de recibido y la que se suscribió fue
consultada previamente a KMPG y al Dr. Robert Miller
(abogado de ALUR S.A.).

Señaló que Manuel González no ejecutó maniobras, no

indujo en error, no tuvo el dominio de la obra y actuó siempre
bajo el asesoramiento de los técnicos y abogados de ALUR
S.A.

VII) La Defensa Particular de Ricardo Lemez (fs. 4188 a

4193 vto.) evacuó el traslado de los recursos deducidos por el
Ministerio Público, cuestionando en primer lugar la prueba
trasladada. Señaló que la Fiscalía se funda unicamente en el
expediente tramitado en el Juzgado Letrado de Primera
Instancia de los Contencioso Administrativo IUE: 2-
48.665/2014, el cual no se agregó a estas actuaciones. Lemez
no fue parte en dicho proceso, sino que concurrió en calidad de
testigo, por lo tanto no tuvo oportunidad de controlar las
pruebas diligenciadas en el referido expediente.

Afirmó que el principal agravio del Sr. Fiscal se basa en

las condiciones en que fue realizada la medición del calado del
buque y según él sin conocimiento de las autoridades o
representantes de KIOS S.A.

Refirió a la reunión que el 07 de enero de 2014, ANCAP y

KIOS S.A. realizaron y donde se acordó medir ese mismo día el
calado del buque Huracán, por parte del grupo de buceo de la
Armada (GRUBU), por lo que mal se puede sostener que fue
sin conocimiento de los representantes de KIOS S.A.

Por otra parte en lo que refiere a la medición en si, debe

tenerse en cuenta que Ricardo Lemez sólo se limitó a
solicitarla, pero no la hizo ni la dirigió.

Expresó que la Fiscalía antes de cualquier dictamen y

tratándose de una única prueba debió haber solicitado la
declaración de los participantes de la medición.

En definitiva afirmó que quedó demostrado que la tarea

de medición fue realizada por los buceadores de GRUBU, lo
que fue aceptado por ambas partes en la transacción,
reclamando que los recursos sean rechazados.

VIII) La Defensa Particular de Raúl Fernando Sendic

Rodriguez y de José Coya Alboa evacuó el traslado de los
recursos deducidos por el Ministerio Público (fs. 4194 a 4206
vto.).

En lo que hace a Coya Alboa, solicitó se confirme el

rechazo del pedido de enjuiciamiento, en atención a que la
intervención de EXOR en el acuerdo con PDVSA, fue impuesta
por ésta.

Destacó que ANCAP como deudor no podía llamar a

licitación a otras empresas, precisamente por esa condición y el
intermediario lo impuso PDVSA, pero además si hubiera
llamado a licitación, vulneraba la confidencialidad de las
tratativas.

Señaló que con la aprobación de la ley 18965, se autorizó

al Poder Ejecutivo a cancelar la deuda con PDVSA,
disponiéndose un crédito presupuestal para ANCAP, por lo que
Coya Alboa cumplió con la ley y no participó de la reunión entre
EXOR y Sendic.

En lo relativo a Sendic Rodriguez en el caso TRAFIGURA

(había apelado por casos PDVSA y tarjetas corporativas)
requirió también que se confirme la impugnada en cuanto se
dispuso la clausura de las actuaciones a su respecto por este
tema.

Concluyó en la inexistencia de dolo en las acciones, esto

por la ausencia de engaño y ocultación, lo que impide la
aplicación de las presunciones que realiza la Fiscalía. Afirmó
que el dolo como tal no resulta probado y por lo tanto no puede
haber abuso de funciones.

Por otra parte señaló que existió una errónea valoración

de los hechos y la prueba realizada por la Fiscalía. La Gerencia
de los Servicios Jurídicos de ANCAP fue quien respaldó cada
uno de los procederes de Coya Alboa y Sendic Rodriguez,
quienes actuaron siempre dentro del marco de la ley.

IX) La Defensa Particular de Juan Justo Amaro Cedrés

(fs. 4207 a 4220) evacuó el traslado de los recursos deducidos
por el Ministerio Público, sosteniendo que el negocio de Trading
trabado entre ANCAP y TRAFIGURA es una hipótesis que se
encuentra habilitada en la Carta Orgánica del ente, en su
artículo 8, en la redacción dada por el artículo 178 de la Ley
15.093.

Sostuvo que la Fiscalía actuante pide el enjuiciamiento

por responsabilidad objetiva violando el principio de
culpabilidad.

Afirmó al respecto que no se configuró conducta dolosa

por parte de quien votó y firmó resoluciones en el Directorio de
ANCAP, siguiendo el asesoramiento de la Sección Jurídica.

Pidió la confirmación de la decisión apelada.

X) El Ministerio Público evacuó el traslado de los recursos

interpuestos por la Defensa de Sendic Rodriguez (fs. 4240 a
4243 vto.), expresando que estamos en el caso de
intermediación de EXOR con PDVSA, por la elaboración de un
plan de ingeniería financiera que conformara a las dos partes.

Reiteró que EXOR fue seleccionada sin procedimiento

competitivo, lo que no se enerva con los argumentos de la
Defensa cuando afirma que fue impuesta por el acreedor.

Agregó también que el mandante de EXOR fue ANCAP y

que ni el ente ni Sendic Rodriguez hicieron nada cuando EXOR
fue desplazada por PDVSA.

Concluyó en que la conducta de Sendic Rodriguez se

adequa típicamente al delito de abuso de funciones.

Respecto al ilícito de peculado, descartó los agravios,

afirmando que ni el hecho de que haya sido el encausado
quien propuso la derogación del uso de las tarjetas
corporativas, ni la investigación administrativa dispuesta por el
actual directorio de ANCAP, enervan la imputación.

Finalmente refirió a la naturaleza del auto de

procesamiento.

Peticionó que se mantenga la recurrida y en definitiva se

rechace el recurso de apelación interpuesto.

XI) Sentencia Interlocutoria Nº 599/2018 del 25 de julio de

2018 (fs. 4256 a 4277).

Devueltos los autos por la Suprema Corte de Justicia, tras

rechazar la solicitud de declaración de inconstitucionalidad del
delito de abuso de funciones, interpuesto por la Defensa de
Germán Riet Bustamente y Juan Gómez Canessa (directores
de ANCAP) se retomó la tramitación a su respecto.
 Fue entonces que se dictó la resolución referenciada, por
la que se desestimó la solicitud de enjuiciamiento y se
clausuraron las actuaciones a su respecto.

En efecto, se exoneró de responsabilidad a Riet

Bustamante y Gómez Canessa respecto a la imputación del
delito de abuso de funciones solicitada por la Fiscalía en el
caso TRAFIGURA (aquí ya había rechazado el pedido de
procesamiento de Sendic Rodriguez y Amaro Cedrés) y en el
caso EXOR (en este ya había rechazado similar solicitud
respecto a Coya Alboa).

XII) El Ministerio Público se agravió respecto a la

sentencia interlocutoria Nº 599/2018 (fs. 4281 a 4282 vto.),
expresando que existen en autos elementos de convicción
suficientes para iniciar proceso penal a los indagados Germán
Riet Bustamente y Juan Gómez Canessa, remitiéndose en
general a los fundamentos desarrollados en anteriores
dictámenes.

Afirmó que ambos ocuparon cargos en el Directorio de

ANCAP, en el período investigado, siendo responsables por su
actuación en los hechos vinculados a la contratación de
ANCAP con TRAFIGURA y en los hechos relacionados con la
intervención de la firma EXOR en ocasión de la cancelación de
la deuda de ANCAP con PDVSA.

XIII) La Defensa de Germán Riet Bustamente y Juan

Gómez Canessa evacuó el traslado conferido de los recursos
interpuestos por la Fiscalía actuante respecto a la sentencia
interlocutoria Nº 599/2018 (fs. 4286 a 4297).
 Afirmó que en lo relacionado con las negociaciones
ANCAP-PETROECUADOR-TRAFIGURA, los actos aprobados
por los miembros del Directorio, fueron realizados en uso de
sus competencias, dentro del giro comercial del Ente, todo ello
con el debido asesoramiento tanto de los Servicios Jurídicos,
como de la Gerencia de Comercio Exterior, en el marco de la
legislación vigente (leyes 8.764 y 15.903) y acorde a la
normativa del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración
Financiera (TOCAF).

En lo referente a la participación de EXOR, en lo que

guarda relación con la cancelación de deuda con PDVSA,
destacaron la cláusula “Decimocuarta” del “Acuerdo de
Servicios” y la cláusula “Cuarta” de la “Transacción sujeta a
Condición”, ambas de claro contenido resolutivo.

Concluyó en que Riet Bustamente y Gómez Canessa

ratificaron una resolución de carácter urgente, dictada por el
presidente de la empresa “... contando con el debido
asesoramiento de las Gerencias respectivas y con la finalidad
de transar el juicio al que estaba sometido ANCAP”.

Solicitó el rechazo de los recursos interpuestos por la

Fiscalía actuante.

XIV) Por Decreto Nº 694/2018 del 17 de agosto de 2018

(fs. 4304 a 4313), la a-quo desestimó los recursos de
reposición interpuestos y en su mérito mantuvo las
resoluciones Nº 459/2018 del 29 de mayo de 2018 (fs. 4002 a
4064) y la Nº 599/2018 del 25 de julio de 2018 (fs. 4256 a
4277) y franqueó la apelación.
 XV) En esta Sede, citadas las partes, pasaron los autos a
estudio (Decreto Nº 389 del 14 de setiembre de 2018 de fs.
4332) y se acordó Sentencia en forma legal.-

CONSIDERANDO:
I) La Sala con la unánime voluntad de sus miembros
naturales, confirmará las Sentencias Interlocutorias Nº
459/2018 del 29 de mayo del 2018 y la Nº 599/2018 del 25 de
julio de 2018, ya que los agravios de la Fiscalía actuante
respecto a ambas decisiones y los de la Defensa Particular de
Raúl Fernando Sendic Rodriguez, en cuanto a la última de las
referidas, no logran conmover las resoluciones adoptadas.

II) En el aspecto formal corresponde señalar que el

trámite ha sido correcto, teniéndose en cuenta especialmente
que es una causa compleja, donde todo se ha cumplido con
orden y método tal que permitió el legal y eficaz aporte de
todos los sujetos procesales.

La duración ha sido razonable, contando las partes con

todas las garantías del debido proceso.

III) Con la provisoriedad que corresponde a este estadio

procesal, se entiende que se han reunido elementos de
convicción suficientes respecto de Raúl Fernando Sendic
Rodriguez, que permiten vincularlo prima facie a un proceso
penal por un delito de abuso innominado de funciones, en
régimen de reiteración real, con reiterados delitos de peculado
en calidad de autor.

No ocurre lo mismo en cambio con Juan Justo Amaro

Cedrés, José Coya Alboa, Juan Luis Romero, Eduardo
Goldsztejn, Ricardo Lemez y Manuel González, Germán Riet
Bustamante y Juan Gómez Canessa.

IV) Sin perjuicio del análisis particular de cada uno de los

casos que se hará oportunamente, los que acceden al grado
por apelación son los siguientes:
A- “Contrato de ANCAP con TRAFIGURA”. Una empresa
estatal contrató a una empresa privada, sin el correspondiente
llamado previo de licitación o competitivo, vulnerando
eventualmente todas las normas de actuación del Estado en
dichos casos.
B- “Proyecto CAL-Cementos del Plata S.A.” En el marco
de la ejecución de un proyecto de explotación de minas calizas
en el Departamento de Treinta y Tres, se contrató por parte de
“Cementos del Plata S.A.” a la empresa de logística “Pleno
Verde S.A.”.
Dicha firma fue contratada por Juan Romero, gerente de
la División Portland de ANCAP, quien actúa también como
gerente de Cementos del Plata S.A.
La Fiscalía actuante descarta que todo lo actuado por la
última de las empresas mencionadas, en la construcción de la
planta, en las negociaciones con una empresa brasileña así
como la contratación de Pleno Verde S.A. para transportar la
mercadería, haya tenido vicios de ilegalidad.
Sin embargo se probó, sin que existan controversias al
respecto, que debido a que en determinado momento surgieron
dificultades para el suministro de cal a la República Federativa
de Brasil, Juan Romero resolvió por si proporcionar adelantos
para que la empresa pudiera mantenerse y no poner en riesgo
la viabilidad del negocio de exportación, por un monto de U$S
2.400.000.
C- “Cancelación de la deuda con PDVSA”. ANCAP decide
iniciar gestiones para la cancelación anticipada de la deuda con
PDVSA por la adquisición de crudo. En tales circunstancias, por
sugerencia de PDVSA, se contacta con Sendic Rodríguez la
empresa EXOR, la que ofrece sus servicios para elaborar una
“ingeniería financiera” que sirviera a las dos partes y a ella
también. Se llega a un acuerdo con EXOR la que elabora un
proyecto, mediante la instrumentación de un fideicomiso
administrado por dicha firma y un banco fiduciario (Societé
Génerale), por el que ANCAP ahorraría aproximadamente U$S
200.000.000.
En marzo de 2012 ANCAP firma un acuerdo de
cancelación de deuda con PDVSA, pero en agosto del mismo
año, PDVSA resuelve unilateralmente desplazar a EXOR del
contrato y sirviéndose de la misma “ingeniería financiera”
propuesta por EXOR, la sustituye por Bandes y luego por el
Banco del Tesoro Venezolano, ejecutándose el acuerdo en
diciembre de 2012. Por esta situación, EXOR resuelve iniciar
acciones legales por daños y perjuicios contra ANCAP.
En diciembre de 2014, ANCAP y EXOR celebran
simultáneamente una “transacción sujeta a condición” y un
“acuerdo de servicios”, por éste EXOR obtiene la exclusividad
para intervenir en una segunda operación de cancelación de
deuda con PDVSA, la que ascendía aproximadamente a U$S
453.000.000, pactándose multas por un 1.75% en caso de
incumplimiento de ANCAP y cláusulas de rescisión unilateral.
ANCAP no cumple con este segundo convenio, lo que
habilita a EXOR a iniciar acciones judiciales, que promovió en
2014.
Finalmente en 2015, las partes hicieron una nueva
transacción, que fue observada por el Tribunal de Cuentas y
que también fue incumplida por ANCAP, por lo que se lleva
adelante un juicio por incumplimiento por parte de EXOR.
D- “Rescisión del contrato con KIOS SA”. La cuestión
controvertida tiene relación con la rescisión del contrato que
ligaba a ANCAP con la empresa referida, lo que el Ministerio
Público atribuye a la decisiva actuación de los ingenieros
Eduardo Goldsztejn y Ricardo Lemez.
En este aspecto cabe señalar que los referidos
funcionarios de ANCAP, luego de mantener una reunión con los
representantes de KIOS SA para ejecutar una transacción
previa, acordaron concurrir el mismo día, en hora que pidieron
al Cuerpo de Buzos de la Armada, para ir a medir el calado del
buque Huracán y así poder constatar si el mismo se ajustaba a
lo pactado.
Se hizo el procedimiento conforme a lo acordado y
notificado a KIOS SA, pero con un resultado que determinó que
inmediatamente después del informe, los servicios jurídicos de
ANCAP, rescindieran el contrato. Existe un juicio pendiente al
respecto.
E- “Uso de tarjetas corporativas en ANCAP”. Los
Directores del Ente usaban tarjetas corporativas, existía una
reglamentación de uso que había sido propuesta por el propio
Sendic Rodríguez.
Los usuarios de las mismas cumplieron con la rendición
de cuentas correspondiente. Sin embargo Sendic Rodriguez de
los $ 550.000 y U$S 38.000 que gastó, sólo justificó un gasto
por U$S 138.
F- “Recepción provisoria de la obra por parte de ALUR”.
El ingeniero Manuel González, quien no es funcionario de
ANCAP, recibió en nombre de ALUR S.A., la obra de la Planta
de Bioetanol, por parte de la constructora TEYMA-ABENGOA.
En la oportunidad, en base a contratos que controló
KPGM y el Dr. Miller por ALUR S.A., suscribió los contratos de
recepción provisoria y dispuso el pago del premio de U$S
1.000.000 pactado por la entrega anticipada de la obra.
Surge que la obra se entregó antes del término pactado
para ello en modificaciones al contrato original y que se aplicó
un regimen de compensaciones por cumplimiento en exceso en
algunas partes de la obra, así como que la conversión de
kilogramos de etanol en almidón estaba en los límites tolerados
de aceptación, que se compensaba con otros valores.
El Ministerio Público cuestiona la procedencia de pagar
dicho premio, dado que no se cumplió con las condiciones
pactadas en el contrato respecto a este rubro.
V) Los casos que no acceden al grado porque no fueron
tratados por la a-quo, en aplicación del principio de congruencia
son los siguientes:
A- La compra del avión de ALUR SA.
B- La contratación de la agencia La Diez.
 C- La construcción del buque Ki Chororó por la Armada
Nacional.
D- El pago de salarios mediante donaciones sin aportes a
la Seguridad Social.
VI) Corresponde destacar que en el caso no se juzga (la
justicia penal carece de atribuciones para ello), la buena,
regular o mala administración de la cosa pública, que los
distintos indagados hicieron desde el lugar que ocupan u
ocuparon en ANCAP.
No se pueden evaluar tales conductas en base a los
resultados económicos de los actos que fueron ejecutados,
pues aún en el peor de los casos, esto es irrelevante
penalmente, si tales acciones no se adecuan típicamente a las
figuras penales (Art. 10 de la Constitución de la República y
Arts. 3 y 18 del Código Penal).
VII) En otro orden, la Sala no comparte en general las
aseveraciones de la a-quo respecto a la extensiva y laxa
aplicación del principio de congruencia en etapa de presumario,
en el regimen del CPP 1980, de forma tal que todo aquello que
el Ministerio Público no considere ilícito, debe excluírse de
consideración por el Tribunal en aplicación del mencionado
principio.
No obstante, la Sala coincide con la a-quo respecto a la
exclusión de tales casos, pero por otros fundamentos. Se
entiende que sin perjuicio de lo que pudiera resultar de las
investigaciones pendientes en alguna de tales situaciones, no
se han reunido elementos de convicción suficientes a efectos
de vincular al proceso a las personas denunciadas o los hechos
no se adecuan conforme a lo que resulta de autos a ningún tipo
penal por ausencia de alguno de sus elementos constitutivos.
VIII) Debe tenerse en cuenta por otra parte, que los
hechos recogidos por el Ministerio Público y la Sra. Juez en sus
respectivas intervenciones, no fueron controvertidos por las
respectivas Defensas.
Las controversias refieren en todos los casos al alcance,
interpretación y relevancia penal de los mismos.
IX) En lo que hace a los recursos interpuestos, se
comenzará por la impugnación deducida por la Fiscalía
actuante:
A- Contrato de ANCAP con TRAFIGURA: agravia al
Ministerio Público que no se haya dispuesto el procesamiento
de los directores de ANCAP, Raúl Fernando Sendic Rodriguez,
Germán Riet Bustamente y Juan Justo Amaro Cedrés por un
delito de abuso innominado de funciones en casos no previstos
legalmente, por sus respectivas participaciones en la
contratación de la empresa privada TRAFIGURA, en la
triangulación negocial que incluyó a PETROECUADOR, ya que
se hizo sin llamado previo a licitación o competitivo, eludiendo
las normas de actuación del Estado en dichos casos.
En lo relativo a la relación fáctica, emerge
semiplenamente al cabo de la valoración individual y conjunta
de la prueba incluída detalladamente en el N. 2 a,b,y c (fs.
4012 a 4013) en regimen de sana crítica, que entre los años
2007 y 2009 como consecuencia de un déficit pluvial en
nuestro país, ANCAP debió importar gasoil y fueloil para el
funcionamiento de la planta termoeléctrica de UTE, por lo que
luego del correspondiente llamado de precios se adjudicó la
compra a TRAFIGURA.
En el año 2009 se regularizó la generación hidroeléctrica,
por lo que parte del gasoil adquirido no sería utilizado y no
había lugar para su depósito. A su vez la rescisión del contrato
con el proveedor acarrearía el pago de multas por
incumplimiento.
En tales circunstancias, ANCAP recibió la visita de
representantes de la petrolera estatal ecuatoriana
PETROECUADOR, interesados en intensificar las relaciones
entre ambas empresas, en el marco del convenio de alianza
estratégica, celebrado el 13 de noviembre de 2006.
Fue entonces que ANCAP le plantea a
PETROECUADOR, a través de sus representantes que tiene el
excedente de gasoil comprado a TRAFIGURA, llegándose al
acuerdo por el que ANCAP entregaría gasoil y
PETROECUADOR suministraría crudo.
Finalizada esta operación (cuando se terminó el
excedente de gasoil que tenía ANCAP), las tres partes
resolvieron continuar con el vínculo por el cual ANCAP seguía
comprando productos refinados a TRAFIGURA, al tiempo que
le compraba crudo a PETROECUADOR, percibiendo por ello
un porcentaje que era abonado por TRAFIGURA.
Inicialmente las partes siguieron actuando en el marco del
acuerdo inicial, incursionando por la naturaleza de su actividad
en el negocio tripartito en la modalidad del “trading”.
Posteriormente, el 26 de enero de 2010, ANCAP y
PETROECUADOR suscribieron un “Convenio de Intercambio
de Hidrocarburos” por el cual la petrolera ecuatoriana se
obligaba a proveer crudo a ANCAP y el ente uruguayo como
contraprestación productos refinados, por el lapso de un año
renovable (anexo documentos II, parte B, fs. 73 a 79). Al
respecto se firmaron sendos documentos, haciéndolo por
ANCAP el presidente del Director Germán Riet Bustamante.
El 26 de agosto de 2010 ANCAP y TRAFIGURA firmaron
lo que se llamó el “contrato espejo”, por el que se documentaba
el “Acuerdo de Intercambio de Hidrocarburos”.
Por el mismo ANCAP se obligaba a proveer a
TRAFIGURA el crudo que recibiera de PETROECUADOR
durante la vigencia del convenio, como contraprestación de la
entrega de crudo de la empresa ecuatoriana.
Por esta participación de ANCAP en el contrato,
TRAFIGURA abonaría una comisión por cada cargamento
recibido o entregado por su gestión logística un “fee”
equivalente a 0,10 dólares por barril, el que a partir del quinto
mes se incrementó a 0,15 dólares por barril.
El contrato se ejecutó por las partes hasta fines del año
2011, cuando el director Carlos Daniel Camy planteó al
Directorio de ANCAP, sus dudas respecto a dicha negociación,
así como cuestionamientos a la empresa TRAFIGURA por
presuntos actos de corrupción en otros países (fs. 2300 a
2312).
Como consecuencia, por Resolución Nº 1760/12/2011 del
29 de diciembre de 2011, el Directorio encomendó a la
Gerencia de Negocios Compartidos (Servicios Jurídicos) y a la
Gerencia de Negocios Energéticos, dar inicio a los trámites
para la denuncia de los contratos firmados con
PETROECUADOR y TRAFIGURA.
Ello no obstante, los contratos finalizaron por vencimiento
del plazo, con la conformidad de todos los intervinientes según
las respectivas actas, lo que le reportó a ANCAP por concepto
de “trading” una ganancia aproximada a los U$S 6.000.000 en
dos años.
Es indudable que al contrato inicial entre ANCAP y
TRAFIGURA se arribó por medio de un procedimiento de
llamado de precios. Por lo tanto la causa inicial del vínculo
entre las dos empresas era lícita.
La cuestión delictiva radica a partir del momento en que
venció el contrato inicial y las partes siguieron negociando en el
mismo marco, en iguales circunstancias, en el que ANCAP
seguía ejecutando lo acordado, desde el mismo lugar, con las
mismas obligaciones que tenía antes y cobrando la suma
preestablecida (“fee”), pero asumiendo expresamente que se
trataba de una operación de “trading”, en la que cobraba por su
intermediación.
Ahora bien, tal como se ha expresado la ilicitud de la
conducta, no puede juzgarse por el éxito económico o los
dividendos que pueda tener la empresa estatal. Tampoco
puede evaluarse la ilicitud penal por la buena fe o el
desconocimiento de los directores. Ello sin perjuicio de las
dudas que pueda generar que una empresa pública
monopólica, pueda tener dentro de sus cometidos el negocio
de la intermediación.
De la armonización de los Arts.190 de la Constitución de
la República, 1 y 3 de la Ley 8764 en la redacción dada por el
art. 178 de la Ley 15.093, resulta que ANCAP está habilitada
para “m) Participar en el exterior en las diversas fases de la
operación petrolera -prospección, exploración, producción y
comercialización- sea directamente o mediante asociación con
otras empresas públicas o privadas, nacionales o extranjeras” y
según surge de la declaración de Germán Riet Bustamente, el
Plan Estratégico del año 2007, establecía como tarea de la
empresa la actividad de “trading” (fs. 4015 parágrafo 6º).
En tales términos, la ilicitud que el Ministerio Público
imputa a Sendic Rodriguez, Riet Bustamante, Gómez Canessa
y Amaro Cedrés por estas negociaciones, no es tal, ya que la
“falta de transparencia” que les atribuye al momento de
continuar y formalizar el contrato con TRAFIGURA, no reúne
los requisitos típicos del delito de abuso innominado de
funciones, ya que estaba prevista como actividad de la
empresa.
En tal sentido, debe tenerse en cuenta que los directores
actuaron asesorados por los Servicios Jurídicos de ANCAP y
cuando el director Carlos Daniel Camy observó de alguna
manera la contratación y los antecedentes de TRAFIGURA, de
inmediato se consultó a Jurídica y se iniciaron los trámites de
denuncia del convenio, lo que no se llegó a concretar pues el
mismo finalizó por cumplimiento (con la conformidad de las
partes).
Es cierto que el segundo vínculo podía ser innecesario,
solo lo motivaba el afán de lucro, ya que no surge que hubiera
un propósito de colaboración con la petrolera estatal
ecuatoriana, por imposibilidad de su parte de contratar con
TRAFIGURA.
Tambien es exacto que no se llamó a precios a otras
empresas que podrían estar interesadas en la negociación, que
la causa ocasional que determinó el primer contrato entre las
tres partes, no existía cuando se siguió negociando mediante
documentos epistolares, ya que Uruguay ya había satisfecho
sus necesiades por déficit hídrico.
Ello no obstante, no surgen de autos elementos de
convicción suficientes respecto a que la actuación de los
indagados Sendic Rodriguez, Riet Bustamante, Gómez
Canessa y Amaro Cedrés, haya sido con abuso de las
funciones de su cargo de forma arbitraria, como lo requiere el
Art. 162 del Código Penal, ni que haya causado perjuicio en los
límites del delito de peligro que se trata, a la administración o a
particulares.
El referido accionar podrá reputarse de poco
transparente, osado en cuanto a lo necesario de la actividad en
su segunda etapa e incluso de descuidado respecto de las
normas generales del buen administrador público, lo que no
corresponde ser evaluado por el Tribunal, pero no resulta ilícita
en el marco legal vigente.
B- Proyecto Cal-Cementos del Plata SA. En el marco de
la ejecución de un proyecto de explotación de minas calisas en
el Departamento de Treinta y Tres, se contrató por parte de
Cementos del Plata SA., a la empresa de logística Pleno Verde
SA.
La contratación fue realizada por Juan Luis Romero,
gerente de la División Portland de ANCAP, en su calidad de
gerente de Cementos del Plata SA.
La Fiscalía descarta que todo lo actuado en la
construcción de la planta, negociaciones con la empresa
brasileña, así como la contratación de Pleno Verde SA. para
transportar la mercadería, haya tenido vicios de ilegalidad.
Sin embargo, quedó acreditado que el suministro de cal a
Brasil se complicó en determinado momento por falta de
materia prima para remitir, entonces y debido a que la empresa
de transporte no tenía mercadería para transportar, Juan Luis
Romero resolvió proporcionar adelantos por un monto total de
U$S 2.400.000, para que aquella pudiera mantenerse y no
poner en riesgo la viabilidad del negocio de exportación.
Tal comportamiento puede aparecer como inconveniente
en un negocio donde tales condiciones no están pactadas,
teniéndose en cuenta especialmente la estabilidad de una
empresa unipersonal, que inicialmente no había constituído
siquiera garantías “las garantías se ofrecieron y tomaron
posteriormente con los bienes de otra empresa de los hijos de
Acir García” (fs. 2015 a 2024).
Debe tenerse en cuenta, también, que el Ministerio
Público descartó como ilícitas una serie de presuntas
irregularidades. Al respecto se entiende que no se configuran
hechos aparentemente delictivos, por falta de elementos de
convicción suficientes y de tipicidad.
Respecto a Pleno Verde SA., el Ministerio Público
descartó que la firma haya estado mal contratada porque no se
llamó a licitación, ya que “Cementos del Plata SA. es una
empresa privada que se rige estatutariamente por el derecho
privado, que no lo requiere.
Los hechos probados están reseñados claramente por la
a-quo (fs. 4030 Nal. 1) sin que medie controversia de las
partes.
La cuestión a elucidar es si José Luis Romero es
funcionario público (Arts. 175 y 176 del Código Penal) y si asi
fuera, si surgen elementos de convicción suficientes para su
vinculación al proceso penal por un delito de abuso de
funciones (tipicidad).
Respecto a lo primero, resulta acreditado que Romero es
un funcionario público que se desempeña en ANCAP como
Gerente de Portland, Comercialización y Producción de
Cemento Portland, que por decisión de ANCAP, cuando
adquirió a nombre de Cementos del Plata SA., el 5% de las
acciones, lo designó como presidente de dicha subsidiaria.
Por lo tanto debe tenerse en cuenta que Romero integró
como presidente la subsidiaria de ANCAP Cementos del Plata
SA. en y por su calidad de funcionario público (gerente) de
ANCAP.
También surge acreditado que actuando como tal
consultaba a directores y otros jerarcas del ente. Ejecutó
importantes operaciones para vender cal que no tenían,
concediendo subsidios a un particular para mantenerlo
vinculado, aunque esto no estaba pactado y sin que existieran
garantías al respecto.
Sin embargo, se entiende que José Luis Romero por su
desempeño en Cementos del Plata SA. no es funcionario
público sino que actúa como privado, por lo que en caso de
ejecutar eventuales actos ilícitos por su actividad en dicha
subsidiaria, debería responder como sujeto genérico, no
calificado. Ello surge de la lectura cabal, sin extensiones que
no corresponden para definir al sujeto calificado penalmente,
de los Arts. 175 y 176 del Código Penal.
En suma, dada la claridad de la definición legal no se
trata de un funcionario público, pero aún tomando como válida
esta hipótesis y teniendo en cuenta la inadecuada
administración realizada, no se configuaría el delito de abuso
de funciones, por falta de tipicidad de su conducta, al no
relevarse el dolo y porque no actuó en abuso de su cargo de
gerente de ANCAP.
C-Cancelación de la deuda con PDVSA. En el año 2009,
ANCAP decidió iniciar gestiones para la cancelación anticipada
de la deuda con PDVSA por la adquisición de crudo. En tales
circunstancias por sugerencia de dicha empresa se contacta
con Sendic Rodriguez, la firma EXOR, la que ofrece sus
servicios para elaborar una ingeniería financiera.
Asi se llega a un acuerdo con la misma, la que elabora un
proyecto mediante la instrumentación de un fideicomiso
administrado por EXOR y un banco fiduciario (Societé
Génerale), por el que ANCAP ahorraría aproximadamente U$S
200.000.000.
En marzo de 2012, ANCAP firma un acuerdo de
cancelación de deuda con PDVSA, pero en agosto del mismo
año esta empresa resuelve unilateralmente desplazar a EXOR
del contrato y, sirviéndose de la misma ingeniería financiera
que había propuesto ésta, la sustituye por Bandes y luego por
el Banco del Tesoro Venezolano, ejecutándose el acuerdo en
diciembre de 2012. Fue entonces que EXOR resuelve iniciar
acciones por daños y perjuicios contra ANCAP.
En tales términos Sendic Rodriguez por si, prescindiendo
de todo asesoramiento, en particular de la Jurídica de ANCAP
acordó con EXOR y PDVSA la ingeniería financiera para
cancelar las deudas. Luego cuando ya se había acordado todo
y PDVSA incluso había desplazado de su participación en el
contrato a EXOR, buscó la ratificación de lo actuado por parte
del Directorio.
Se entiende que la actuación de Sendic Rodriguez al
respecto fue claramente arbitraria y abusiva, adecuándose
tipicamente a lo previsto en el Art. 162 del Código Penal, no
siendo de recibo los agravios del apelante pretendiendo la
revocación de la imputación formulada.
En efecto, tal como se expresó de la relación de hechos
semiplenamente probados, resulta que Sendic Rodriguez por si
y ante si, prescindiendo de todo asesoramiento o consulta
previa, resolvió una contratación con un intermediario que
luego fue desplazado, para posteriormente con la situación
consumada pretender su aprobación por el Directorio de
ANCAP.
En cambio, no corresponde la imputación de tal ilícito a
Riet Bustamente, Gómez Canessa y Coya Alboa quienes
debieron implicarse posteriormente para enfrentar y resolver
una situación consumada, habiendo actuado asesorados por la
Jurídica de ANCAP.
 La responsabilidad de Sendic Rodriguez en este estadio
procesal es por lo que hizo inicialmente, no por lo que
sobrevino después cuando los demás directores trataron de
encauzar conforme sus facultades.
Por otra parte, los contratos que firmaron los directores
posteriores tranzando sucesivamente los pagos que se debían
a EXOR por incumplimientos también sucesivos, no pueden
imputarse como arbitrarios ni en abuso de funciones, mas allá
de que estén siendo discutidos en Sede Civil.
Importa destacar que la Defensa de Sendic Rodriguez al
referir a la calidad de “management” de EXOR admite que “el
presidente de ANCAP aceptó la intervención de EXOR para
dicha cancelación” (fs. 4101 vta.). Se sostiene que el deudor no
puede imponer condiciones al acreedor y esa intervención la
había propuesto e impuesto PDVSA, pero es de buen
administrador considerar las condiciones de la oferta y es su
obligación razonable rechazarlas si las mismas no son
convenientes o adecuadas, o por lo menos someterlas a
consideración del directorio.
D- Rescisión del contrato con KIOS SA. La Fiscalía la
atribuye a la decisiva actuación de Eduardo Goldsztejn y
Ricardo Lemez.
Se trata de dos funcionarios (gerentes) de ANCAP,
quienes luego de una reunión que se llevó a cabo en la propia
sede de dicho organismo, con los representantes de KIOS SA.,
para ejecutar una transacción previa, acordaron concurrir el
mismo día en hora que solicitaron al Cuerpo de Buzos de la
Armada Nacional, para medir el calado del buque Huracán.
Esto con la finalidad de determinar si se adecuaba a lo
pactado. A dicha actividad no concurrieron los representantes
de KIOS SA.
El procedimiento se realizó de acuerdo a lo convenido y
notificado a KIOS SA., pero con un resultado que determinó
que inmediatamente despues del informe, los servicios jurídicos
de ANCAP, rescindieran el contrato. Al respecto existe también
un juicio pendiente.
La participación de Lemez y Goldsztejn, teniendo en
cuenta la función que desempeñaban y los cometidos
asignados, por la contratación de un transbordador mientras la
Armada Nacional terminaba su obra, podría ser calificada de
inadecuada a los ojos de un observador razonable, pero no
corresponde a la Sala su evaluación.
Ahora bien, al respecto no surgen elementos de
convicción suficientes que habiliten una imputación penal a los
funcionarios actuantes, pues la decisión de rescindir el contrato
no estuvo en la órbita de sus atribuciones. Además nada indica
que lo que informaron haya sido con alguna de las finalidades
espúreas a que refiere el Ministerio Público, por lo que no
supera la mera conjetura.
En efecto, no se probó que Lemez y Goldsztejn hayan
distorsionado el informe elaborado respecto al calado del
buque Huracán para excluírlo del contrato y asignárselo a otra
empresa.
Lo que si se probó es que los funcionarios actuaron en el
límite de sus atribuciones. Además el error que como
deliberado les atribuye el Fiscal actuante, no se probó que
fuera tal y tampoco que tuviera las connotaciones que propone.
En tal sentido debe considerarse, que el error inicial en la
medición del calado del buque, pudo haberse hecho
incorrectamente, lo que no surge es que haya sido con
conciencia y voluntad, intención ajustada al resultado, al punto
de poder afirmar que lo hicieron para provocar la rescisión del
contrato.
Lo expuesto lleva a descartar la atribución de delito.
Por lo demás, el Ministerio Público incurre en un error que
la Defensa se encarga de destacar al evacuar el traslado de los
recursos interpuestos, pues para apoyarse en el error de las
mediciones, lo hace desde el concepto de prueba trasladada,
respecto a las declaraciones que hizo el Capitán de Navío
Alfredo Arijón en Sede de lo Contencioso Administrativo.
No puede hablarse al respecto de prueba trasladada,
pues no se cumplieron los principios consagrados en los Arts.
28 y 29 del Código del Proceso Penal -1980, ni tampoco los
previstos en el Art. 173 del mismo cuerpo normativo, lo que
hubiera permitido incorporar dicha prueba a las actuaciones
penales.
En el caso, a pesar que se interrogó a los indagados
respecto a tales hechos, no se respetó la referida forma. En el
caso era carga del Ministerio Público, citar a el Capitán de
Navío Alfredo Arijón, que descalificó el procedimiento de
medición que él habría autorizado. Menos aún es posible
sostener que lo que se trasladó eran “las conclusiones de la
sentencia”, en regimen en el que se consagra expresamente la
independecia de las distintas materias.
 E- Uso de tarjetas corporativas en ANCAP. Con la
provisoriedad que corresponde a esta etapa procesal, se han
reunido elementos de convicción suficientes respecto a que los
directores de ANCAP usaban tarjetas corporativas. También
que había una reglamentación de uso que fue propuesta por el
propio Sendic Rodríguez y que todos los usuarios cumplieron
con la rendición de cuentas correspondiente, con excepción de
éste que de los $ 550.000 y U$S 38.000 que gastó sólo justificó
un gasto por U$S 138.
Los agravios de la Defensa al respecto carecen de
eficacia enervante. Debe tenerse en cuenta en tal sentido, que
el hecho que el Tribunal de Cuentas o los demás funcionarios
encargados de la tarea de contralor, no hayan advertido las
desviaciones en las que incurrió Sendic Rodríguez en el uso de
su tarjeta corporativa no lo exonera de delito.
Tampoco que el actual directorio de ANCAP haya
dispuesto una investigación administrativa para determinar
donde se encuentran tales comprobantes (que fueron los
únicos que no aparecieron), esto sin perjuicio de eventuales
ulterioridades.
F- Recepción provisoria de la obra de bioetanol por parte
de ALUR SA. En el caso resulta que Manuel González, (que no
es funcionario de ANCAP) recibió en nombre de ALUR SA., de
parte de la empresa constructora TEYMA – ABENGOA, la obra
referida.
En tal oportunidad, en base a contratos que controló
KPGM y el Dr. Robert Miller por ALUR SA., suscribió los
contratos de recepción provisoria y dispuso el pago del premio
de U$S 1.000.000 pactado por la entrega anticipada de la obra.
Se encuentra acreditado que la obra se entregó antes del
término pactado para ello, de acuerdo a modificaciones al
contrato original y que se aplicó un régimen de
compensaciones por cumplimiento en exceso en algunas
partes del mismo, asi como que la conversión de kilogramos de
etanol en almidón, estaba en los límites tolerados de
aceptación, que se compensaban con otros valores.
La Fiscalía cuestiona la procedencia de pagar dicho
premio, dado que no se cumplió con las condiciones pactadas
en el contrato respecto a este rubro, por lo que solicitó el
procesamiento de Manuel González por el delito de estafa.
Como se ha señalado no es un funcionario público. Por
otra parte su conducta no puede encartarse en el referido ilícito,
a partir de una aseveración del Ministerio Público, que ayuda a
poner la situación en su contexto: “estamos en un punto
extremadamente técnico”.
Cabe agregar que la cuestión es tan técnica que requirió
un arbitraje internacional, lo que por si descarta la imputación
por falta de dolo. Además su accionar no puede ser calificado
como delictivo o no, en base a lo que se decida en dicho
ámbito.
El Fiscal actuante admite en los recursos que la fecha de
entrega de la obra se prorrogó por acuerdo de partes, por lo
que atendiendo a dicha fecha la obra se recibió antes del
término por parte de ALUR SA. Sin embargo sostiene que
igualmente en dichas circunstancias no debía pagarse el
premio estipulado por dicho adelanto “porque parece no estar
atado automáticamente a dicha fecha”.
La duda que se le plantea al Ministerio Público en la
conjugación de su pretensión, por si descalifica el recurso,
porque es evidente que no puede en situación tan compleja,
interpretarse los términos de un contrato en “mala partem”, en
perjuicio del indagado.
El incumplimiento que se le atribuye a ALUR SA. por
intermedio de Manuel González, no es por la fecha de
recepción de la obra, sino por la tabla de conversión de
kilogramos de etanol por kilogramos de almidón, entendiendo
que ello se complementa con otros valores garantizados.
Se entiende que corresponde rechazar la imputación del
delito que pretende la Fiscalía actuante, pues el accionar de
Manuel González no se adecua tipicamente a la referida figura
ilícita.
X) Es importante destacar que los administradores deben
ser extraordinariamente cuidadosos en el manejo de dineros
públicos y en los contralores institucionales. Sin embargo, es
posible afirmar que la actuación de los distintos indagados, fue
en general irregular, pues se apartó de los procedimientos
transparentes que deben presidir la actuación pública.
Ello no obstante, solo en el caso de Sendic Rodríguez, se
entiende en este estadio procesal, que el referido apartamiento
constituye delito, pues se adecua tipicamente “prima facie” a
las figuras ilícitas atribuídas.
En lo que hace al delito de abuso de funciones, norma en
blanco, de carácter esencialmente residual para aquellos casos
“no previstos especialmente por la ley”, se requiere que la
actuación haya sido con abuso, arbitraria y con finalidad
perjudicial para los funcionarios o los particulares, no siendo
necesario el efectivo perjuicio (delito de peligro).
Se entiende, que Sendic Rodríguez se extralimitó
arbitrariamente en el ejercicio de sus funciones en el caso que
se le imputó.
En cuanto al delito de peculado, resulta acreditado en
principio y sin perjuicio de ulterioridades, que se apropió de
dinero que estaba en posesión por razón de su cargo,
perteneciente al Estado, en beneficio personal.
Ello por los gastos que hizo con la tarjeta corporativa de
ANCAP, respecto a los cuales sólo justificó uno por U$S 138.
En su mérito se confirmará la impugnada con el alcance
correspondiente a su naturaleza

Por los fundamentos expuestos, el TRIBUNAL

FALLA:
CONFÍRMASE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA.

OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE A LA SEDE DE

ORIGEN.-

Dr.Angel M.Cal Shabán Dr.Luis Charles

Ministro Ministro
Dra.Gabriela Merialdo
Ministra