UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN

MARCOS
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UNIDAD DE POSGRADO

MAESTRÍA CON MENCIÓN EN DERECHO DE LA

EMPRESA
CURSO: DERECHO DE MERCADO

PROFESOR: Mg. GUSTAVO ALONSO GALVÁN PAREJA

ALUMNO: GUSTAVO ADOLFO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ

Lima - 2014
 LA DETERMINACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE Y LA
POSICIÓN DE DOMINIO: LOS CRITERIOS METODOLÓGICOS
Gustavo Adolfo Gutiérrez Gutiérrez

1
INTRODUCCIÓN.-

La Constitución Política del Estado establece en el primer párrafo del su artículo

61 que “el Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que
la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas”. Por tal motivo,
como parte del fomento al ejercicio de la libre competencia y dentro de su
función reguladora, el Estado ejerce acciones de restricción y sancionatorias al
abuso de posiciones dominantes o monopólicas en las actividades de los agentes
económicos que concurren en el mercado, salvo la excepción señalada en el
segundo párrafo del referido artículo, en el que se proscribe el monopolio en el
caso de la prensa, la radio, la televisión y demás medios de expresión y
comunicación social en atención a empresas, bienes y servicios relacionados con
la libertad de expresión y de comunicación.

El Tribunal Constitucional ha desarrollado algunas ideas fundamentales al

respecto cuando considera que no sólo se trata de proteger la libre competencia
por el derecho de concurrencia al mercado de los competidores con reglas de
acceso que garanticen la participación de éstos, sino con la idea de cerrar el
círculo o circuito económico con el consumidor final como destinatario de las
ventajas de la protección de la libre competencia. Así, el TC señaló que:

“un aspecto fundamental de la

Economía Social de Mercado y una
consecuencia principal de la libertad
de acceso al mercado es la existencia
de la libre competencia, sin la cual
 quedaría vacío el contenido del
derecho a la libertad de empresa. Por
ello el artículo 61° de la Constitución
delega al legislador la labor de
garantizar el acceso al mercado en
igualdad de condiciones, al tiempo de
reprimir y limitar el abuso de 2
posiciones de dominio o monopólicas
a efectos de garantizar no sólo la
participación de los agentes
económicos, sino de proteger a
quienes cierran el circulo económico
en calidad de consumidores y
usuarios”1

La entidad encargada de conocer y sancionar conductas anticompetitivas en la

modalidad de abuso de posición de dominio es el Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), a
través del procedimiento sancionador conducido de la Secretaría Técnica y la
Comisión de Defensa de la Libre Competencia2 en el marco del Decreto
Legislativo N° 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, en
adelante, la Ley.

Se debe tener en cuenta que se tiene como conductas antijurídicas, dentro del
ámbito de la libre competencia, a aquellas que ocasionan un daño ilícito cuya
contracara es el daño concurrencial lícito. Mientras el segundo ocurre cuando se

1Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de agosto de 2009. Expediente N° 03116-2009-PA/TC-LIMA.

Cementos Lima contra el Ministerio de Economía y Finanzas. Fundamento 3.2.

2El procedimiento administrativo sancionador sobre conductas anticompetitivas se encuentra a cargo de la

Secretaría Técnica y de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, destinado a sancionar las
conductas de abuso de posición de dominio, las prácticas colusorias horizontales y las prácticas colusorias
verticales, de conformidad con lo establecido por el Decreto Legislativo No 1034, Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas, con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el
bienestar de los consumidores.
ocasiona un detrimento o debilitamiento en la posición del mercado de un
competidor, pero en condiciones “normales” o aceptables de competencia, en el
primer caso, se trata de una conducta legalmente rechazada ya que hace
ineficiente la competencia3 y por ende el perjuicio final en los consumidores ya
que se les restringe la posibilidad de optar en una gama aceptable de oferta de
bienes y servicios.

DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE POSICIÓN DE DOMINIO A TRAVÉS DE

LA DELIMITACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE.-

La existencia de un “abuso de posición de dominio” se encontraba tipificada en

los artículos 3° y 5° del Decreto Legislativo 701. Actualmente, en el artículo 10
numeral 10.1 de la Ley, se considera que existe abuso cuando un agente
económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta
posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo
beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o
indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición. No
obstante, establecer de manera objetiva la existencia de una posición de
dominio requiere de pautas metodológicas que pasan por verificar un elemento
concurrente como es el mercado relevante.

MERCADO RELEVANTE.- El mercado relevante es un concepto que define los

límites en los que se desarrolla la competencia entre las empresas, identificando
los competidores actuales y potenciales, siendo su definición necesaria, además
para calcular las cuotas de mercado, así como valorar la posición de las empresas
en éste.

La definición de un mercado relevante implica dos aspectos:

3Northcote Sandoval, Cristhian, “Regulación de las prácticas restrictivas de la competencia”, Actualidad

Empresarial, N° 205, segunda quincena, Lima – Perú, abril – 2010, p. X-2.
El Mercado de producto.- Conforme a la definición realizada por el artículo 6° de
la Ley, el mercado de producto relevante es, por lo general, el bien o servicio de
la conducta investigada y sus sustitutos. En este aspecto se debe evaluar
características del consumo, siendo necesario analizar las preferencias de los
clientes o consumidores respecto a la satisfacción de la necesidad a través de un
producto o la escogencia de otro u otros que brinden similar complacencia.

Al hablar de buenos sustitutos no necesariamente se hace referencia a productos 4

que tienen que ser idénticos al analizado, sino que deben ser considerados como
sustituibles o intercambiables razonablemente, en términos de precio, calidad y
otras condiciones, por un número significativo de consumidores a efectos de
satisfacer una misma necesidad4.

El Mercado Geográfico.- Este aspecto está integrado por el conjunto de zonas

geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento
del producto relevante. El referido artículo señala en el numeral 6.3 que en la
evaluación de dichas alternativas, la autoridad en materia de competencia
evaluará, además de otros factores, los costos de transporte y las barreras al
comercio existente.

Tal como afirman Figari, Gómez y Zúñiga, la etapa de definición del mercado
relevante resulta determinante en toda investigación de supuestos abusos de
posición de dominio, ya que una definición de mercado de carácter amplio
podría determinar que se deseche la posibilidad de investigar y sancionar a
determinada empresa concluyendo que, en un mercado relevante ampliamente
definido, no ostenta posición de dominio y, consecuentemente, no puede
cometer abuso de dicha posición. Contrariamente, una definición de mercado
relevante estrecha podría determinar la investigación y sanción respecto de

4Figari, Hugo y et al. “Hacia una Metodología para la definición del Mercado Relevante y la determinación
de la existencia de Posición de Dominio”, p. 08, publicado en
http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/primavera2005/
HFigari%20HGomez%20MZuniga.pdf
determinada empresa que en rigor no es un actor dominante del mercado5,
motivo por el este criterio debe ser ponderado adecuadamente.

Consecuentemente, para establecer dicho status en un agente económico,

resulta necesario ubicar dicha posición en un mercado delimitado.

Como un ejemplo de la determinación del mercado relevante, se puede

5
considerar el caso resuelto por la Comisión de Libre Competencia de Indecopi en
1997 a raíz de la denuncia formulada por la Sociedad Nacional de Minería contra
la Empresa Minera del Centro S. A. – CENTROMIN Perú por presunto abuso de
posición de dominio en el mercado del plomo refinado, ya que ésta adquiría el
100 % del plomo que se consumía en el mercado nacional para su posterior
refinación y teniendo en cuenta que, si bien se tenía la existencia de oferta de
plomo refinado importado, se apreció también la concurrencia de barreras de
ingreso al mercado doméstico por otros ofertantes, así como a la presencia de
ciertas barreras legales, por lo que, en el análisis se determinó que el mercado de
producto era el plomo refinado y el mercado geográfico era el ámbito nacional6.

CASO PARADIGMÁTICO: LA FALACIA EL CELOFÁN.- En 1956, la Corte Suprema de

los Estados Unidos, decidió una disputa en al marco de la Sherman Act Antitrust
de 1890, donde la empresa E.I. Du Pont de Nemours and Co. fue sometida a
juzgamiento bajo cargos de monopolización del mercado del celofán, en
violación de dicha ley antimonopolio. La empresa producía cerca del 75% del
celofán vendido en EEUU, pero representaba sólo el 20% del mercado de
materiales flexibles de envoltorio.

La Corte Suprema consideró como sustitutos a varios materiales y ante

variaciones de precio por la empresa, consideró que era alta la sensibilidad de los
compradores al consumo de los sustitutos, lo que impediría a Dupont tener

5Loc. cit.
6Flint, Pinkas, Tratado de Defensa de la Libre Competencia. Estudio Exegético del Decreto Legislativo N°
701, PUCP, Lima – Perú, 2002, p. 213.
control monopólico de los precios, pero no consideró que antes de ello, Dupont
ya aplicaba precios monopólicos, por ello la alta sensibilidad a los cambios de
productos presuntamente sustitutos.

DETERMINACIÓN DE LA POSICIÓN DE DOMINIO.-

Una vez determinado el mercado relevante para el análisis, cabe la verificación

6
de la existencia de posición de dominio. Para tal efecto, la Ley, en su artículo 7°,
numeral 7.1, establece que se entiende que un agente económico goza de
posición de dominio en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de
restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta
o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes
puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha
posibilidad.

Al respecto, el Tribunal de Defensa de la Competencia español ha señalado,

como doctrina jurisprudencial en base a la comunitaria, que:

“Se diría que una empresa disfruta de

posición de dominio en un mercado
cuando tuviera en éste poder
económico e independencia de
comportamiento suficientes como para
poder actuar sin tomar en
consideración las posibles reacciones de
los competidores o los consumidores y,
de esta manera, ser capaz de modificar
en su provecho el precio u otra
característica del producto.”7

7Resolución del TDC español del 30 de septiembre de 1999, Expediente R-362/99 Bacardi, citado por Figari,
Hugo y et al. en Ob.cit. p. 4.
Para obtener de manera objetiva esa categoría, la Ley vigente ha considerado las
siguientes circunstancias a evaluar, que desarrolla el artículo 7°:

 La participación significativa en el mercado relevante.

 Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.
 El desarrollo tecnológico o servicios involucrados.
 Acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro, así
como a redes de distribución. 7

 Existencia de barreras a la entrada de carácter legal, económica o

estratégica.
 Existencia de proveedores, clientes o competidores y su poder de
negociación.

Anteriormente, la determinación de la posición de dominio se encontraba

supeditada a la fórmula de Lerner, que básicamente contempla variables como el
costo marginal y la elasticidad de la demanda y si bien se trata de una fórmula
econométrica importante por la gama y precisión de valores mensurables,
contiene dificultades de cálculo y enfrenta, por lo regular, problemas de escasez
de información8.

En resumen, La metodología de análisis de casos de supuestos abusos de

posiciones dominantes comúnmente utilizada por las agencias de competencia a
nivel mundial exige llevar a cabo tres fases conforme lo ha señalado Figari (et.
al.)9:

1. Definir un mercado relevante (de producto o servicio y geográfico) donde

el poder de mercado de la empresa supuestamente dominante debe ser
evaluado.
2. Calcular la participación de mercado de la supuesta dominante en el
mercado relevante previamente establecido.

8Figari, Hugo y et al. en Ob.cit. p. 6.

9Loc. Cit. precisándose que los autores hacen referencia a la norma antecedente, Decreto Legislativo N°
701.
 3. Contrastar esta cuota con indicadores varios que se encuentran en lista
en el artículo 7° numeral 7.1 de la Ley.

LA EXISTENCIA DE CONDUCTAS EXCLUSORIAS.-

La existencia del abuso de posición de dominio requiere de previsión legal de las

conductas anticompetitivas, razón por la cual en El Decreto Legislativo Nº 701 en
su artículo 4° establecía que una empresa tiene una posición de dominio en el 8

mercado cuando puede “actuar de modo independiente con prescindencia de sus

competidores, compradores, clientes o proveedores”. Incluía como factores tales
como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos,
las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el
desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a
fuentes de financiamiento y suministros, así como redes de distribución.10
Asimismo, se establecía la gama de conductas en el artículo 5°.

La Ley actual recoge en gran medida la definición de posición dominante

establecida en el artículo 4º del Decreto Legislativo 701. Sin embargo, en lugar de
referirse a una empresa que actúa con prescindencia o independencia del resto
de competidores o compradores, la nueva norma hace referencia a la posibilidad
de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de oferta
o demanda en dicho mercado11.

Describe como conductas, además de las que establecía la ley antecedente, la

existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económico o estratégico. El
artículo 10, numeral 10.1 de la Ley precisa que se considera que existe abuso
cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado
relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la
competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o

10 Ruiz Díaz, Gonzalo, “La Nueva Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas: acotando la
discrecionalidad de la autoridad de competencia”, p. 7. Publicado en
http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/primavera2011/
GonzaloRuizDiaz.pdf
11 Ibid., p. 8
potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar
dicha posición.

Son conductas de abuso de posición de dominio, conforme al artículo 10 numeral

10.2:

1. Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o la

adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o
9
servicios. Conocida como negativa injustificada de trato.
2. Aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que
coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros. No se encuentran en tal condición la
aplicación de bonificaciones o descuentos como prácticas comerciales
generalmente aceptadas otorgadas en circunstancias compensatorias
tales como pago anticipado, monto, volumen u otras de carácter general.
3. La subordinación de celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso
comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
4. Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o
permanencia en una asociación u organización de intermediación.
5. Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva,
cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados.
6. El uso de procedimientos predatorios al utilizar de manera abusiva y
reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo
efecto sea restringir la competencia.
7. La Incitación a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no
aceptarlos.
8. Culmina con una disposición abierta que implique conductas que impidan
o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o
potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia
económica.
 Se debe acotar que las conductas descritas como abuso de posición de dominio y
conforme al numeral 10.4 de la ley constituyen prohibiciones relativas, lo que
quiere decir que resulta de aplicación la regla de la razón para su determinación
y no la regla per se. Consecuentemente, la determinación de una posible sanción
no debe sobrepasar los estándares de la eficiencia en la competencia, a fin de no
menoscabar el desarrollo del mercado en perjuicio del consumidor.

10

ALGUNAS IDEAS A MANERA DE CONCLUSIÓN.-

 En las actividades económicas distintas a las señaladas en el segundo párrafo

del artículo 61 de la Constitución Política del Estado, es posible apreciarse,
por parte de los agentes económicos, prácticas de posición dominante en u
mercado relevante, lo que no significa que se trate de conductas prohibidas.
Es el abuso de dicha posición la que se encuentra proscrita, previo análisis de
las circunstancias, evaluando las condiciones para que no se pierda la
eficiencia del mercado en beneficio de los consumidores.
 La legislación actual es más precisa al momento de señalar el método para
determinar la existencia de la posición de dominio en un mercado relevante
y la apreciación de las conductas anticompetitivas materia de sanción. Este
extremo dejó de lado la antigua facultad de excesiva discrecionalidad de la
autoridad de la competencia.
 Un aspecto a apreciar es que, observando el devenir de los procedimientos
administrativos realizados entre junio de 2013 a mayo de 2014, por ante la
Comisión de Defensa de la Libre Competencia, no existe carga procesal en temas
de abuso de posición de dominio, conforme se aprecia en el anexo adjunto, lo
que quizá se aprecie por el aumento de la carga de la prueba al tratarse de
mayores precisiones en la ley. Aún más si actualmente no se sanciona, bajo el
marco del abuso de posición de dominio, anteriores prácticas explotativas como
los precios predatorios, que eran pan del día con la anterior legislación. En
efecto, son las prácticas exclusorias entre competidores las sancionables.
 BIBLIOGRAFÍA

1. Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de agosto de 2009. Expediente N°

03116-2009-PA/TC-LIMA

2. Northcote Sandoval, Cristhian, “Regulación de las prácticas restrictivas de la

11
competencia”, Actualidad Empresarial, N° 205, segunda quincena, Lima – Perú, abril
– 2010. p. 4

3. Figari, Hugo y et al. “Hacia una Metodología para la definición del Mercado
Relevante y la determinación de la existencia de Posición de Dominio”, p. 08,
publicado en
http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/a
rticulos/primavera2005/HFigari%20HGomez%20MZuniga.pdf

4. Flint, Pinkas, Tratado de Defensa de la Libre Competencia. Estudio Exegético del

Decreto Legislativo N° 701, PUCP, Lima – Perú, 2002, p. 1493

5. Ruiz Díaz, Gonzalo, “La Nueva Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas:

acotando la discrecionalidad de la autoridad de competencia”, p. 7. Publicado en
http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/a
rticulos/primavera2011/GonzaloRuizDiaz.pdf
ANEXO ESTADÍSTICO DE INDECOPI

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