La Automomía Progresiva y El Derecho A Ser Oído de Los NNA en Los Procesos de Restitucion

Centro de Capacitación
Dr. Manuel A. Saenz

Fuero en lo Penal Juvenil y Familia
La autonomía progresiva y el derecho a ser

oído de los niños, niñas y adolescentes en
los proceso de restitución internacional de
niños
Dra. Pardo Carola
Febrero de 2018
[La autonomía progresiva y el derecho a ser oído de los niños, niñas y
adolescentes en los proceso de restitución internacional de niños] Carola Pardo
Resumen
El concepto de autonomía progresiva instalado con el Código Civil y Comercial no

hizo más que reconocer lo que ya venían promulgando los tratados internacionales, nuestra
legislación y jurisprudencia: que las personas menores de edad son titulares de todos los
derechos que tienen los seres humanos y que a algunos de ellos pueden ejercerlos por sí,
conforme a su grado de madurez.
Frente a esto, uno de los problemas que suele generarse es saber determinar cuándo
su opinión podrá ser vinculante para decidir en función de la misma sobre algún hecho que
los involucra.
En el presente trabajo me propongo analizar la autonomía progresiva y el derecho a

ser oído en función de la relevancia que se le otorga en los procesos de restitución
internacional de niños.
Para ello, analizaré el concepto de estos principios a la luz del interés superior del
niño, expondré brevemente el proceso de restitución y finalizaré analizando la postura de la
Corte Suprema de nuestro país y la perspectiva que ha presentado la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en un reciente caso de nuestro País.
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Introducción
La Convención sobre los Derechos de los Niños (CDN) firmada en 1989 marcó un
punto de inflexión respecto al modo en que los niños, niñas y adolescentes eran tratados
hasta ese momento. Tal es la relevancia, que es a partir de entonces que los niños son
considerados sujetos de derechos erigiendo un sistema integral de protección basado en tres
grandes principios: el interés superior, el derecho a ser oído y la autonomía progresiva.
Dentro de este nuevo paradigma, el interés superior ocupa un lugar preponderante,

como principio transversal de organización social, política y judicial, alcanzando todas las
cuestiones donde un niño, niña o adolescente (NNA) se vea involucrado. Así lo dispone el
art. 3 de la CDN estableciendo que todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, deberán atender, con una consideración
primordial, al interés del niño.
Respecto a esto, Grosman (1993) nos dice que el interés superior es un principio de
contenido indeterminado, sujeto a comprensión y extensión, propio de cada sociedad y
momento histórico, que constituye un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces,
quienes deberán apreciar tal “interés” en concreto, de acuerdo al caso particular. Por ello, el
interés superior apunta a dos finalidades: por un lado ser una pauta de decisión ante un
conflicto de intereses y por el otro, ser un criterio para la intervención institucional
destinada a proteger al niño.
En nuestra legislación, se encuentra definido en la Ley 26.061, en su art. 3 que dice:

se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción,
integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.
Este artículo agrega que deberá respetarse su condición de sujeto de derecho; su

derecho a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta, el pleno desarrollo personal de
sus derechos en su medio familiar, social y cultural, su edad, grado de madurez, capacidad
de discernimiento y demás condiciones personales, el equilibrio entre los derechos y
garantías de NNA y las exigencias del bien común debiendo respetarse su centro de vida,
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definiéndolo como el lugar donde los NNA hubiesen transcurrido en condiciones legítimas
la mayor parte de su existencia.
Por último, establece que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de
los NNA frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los
primeros.
En este contexto podemos decir que el interés superior es la regla a la que debemos
atender en todas las cuestiones que hacen a los niños, y que funciona como un principio
rector del cual se desprenden todos los derechos y garantías que deben respetarse para
hacerlo operativo.
La Autonomía Progresiva y el Derecho a Ser Oído.
La autonomía progresiva y el derecho a ser oído son los otros dos grandes principios
del paradigma de protección integral de los niños, niñas y adolescentes.
La autonomía progresiva implica reconocer que la persona desde que nace va

desarrollando una madurez biológica, psicológica y cognitiva que le permite ir adquiriendo
diferentes competencias y conforme a esa evolución el derecho actual le reconoce la
posibilidad de que pueda ejercer por sí alguno de sus derechos aún antes de la mayoría de
edad.
Uno de esos derechos es el ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta,
permitiendo el acceso a la justicia de los NNA, posibilitando su participación en aquellas
cuestiones que le atañen, decidiendo con ellos y no por ellos.
En este sentido, Cilleros Bruñol (1992) manifiesta que ser niño no es ser “menos
adulto, la niñez no es una etapa de preparación para la vida adulta. La infancia y la
adolescencia son formas de ser persona y tienen igual valor que cualquier otra etapa de la
vida… es una época de desarrollo efectivo y progresivo de la autonomía, personal, social y
jurídica”.
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La CDN refleja la Autonomía Progresiva y el Derecho a ser Oído principalmente en

tres artículos: el 5, 12 y 14. En el primero establece que los representantes legales de los
NNA deben impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y
orientación apropiadas para que pueda ejercer sus derechos; en el segundo se reconoce el
derecho del niño de formar su propio juicio y expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que lo afecten conforme a su edad y madurez, y en el tercero, agrega, que los
adultos encargados de su cuidado deberán ‘guiar al niño en el ejercicio de su derecho de
modo conforme a la evolución de sus facultades.”
La ley 26.061 reconoce la autonomía progresiva en el art. 3 inc. d, el derecho a ser

oído y que su opinión sea tenida en cuenta en el art. 24 y el derecho a la libertad en el art.
19, entre otros.
Por su parte el Código Civil y Comercial incorporó dos artículos estrechamente

vinculados y que expresan claramente estos principios. Por un lado el art. 26 que establece
que “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los
actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de
intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona
menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a
participar en las decisiones sobre su persona…”.
Por el otro, el art. 639 que dice que la responsabilidad parental se rige por los
siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo
conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía,
disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos;
c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez.
Es decir, se debe procurar que los NNA reciban la estimulación suficiente que les
permita incorporar aptitudes y competencias facilitando el ejercicio de los derechos de los
cuales son titulares. Es ir otorgando protagonismo a la persona menor de edad en las
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cuestiones de su interés conforme a la decisión a tomar y el alcance y magnitud de sus

consecuencias.
Ahora bien ¿se puede determinar qué capacidad posee un NNA conforme a su edad,
existen parámetros etarios estáticos, todos los NNA de determinada edad cuentan con la
misma capacidad? La respuesta a todas estas preguntas es que no.
Como dice Grosman, la capacidad progresiva no constituye una categoría absoluta y

varía en función del tiempo, la sociedad y del grupo familiar. Es una cuestión cultural que
se relaciona inmediatamente con las transformaciones existenciales que se dan por el
avance de la ciencia y la tecnología a la cual hoy los niños y los jóvenes tienen acceso,
adquiriendo con ello nuevas aptitudes que le permiten una comprensión distinta de su
entorno y los prepara para enfrentar su vida diaria de otro modo. Con esto, concordamos
con lo que dice Farres (2000) al decir que el desarrollo personal es consecuencia de las
herramientas que privilegian la cultura donde el niño crece.
No podemos atar la capacidad de ejercicio a periodos cronológicos, sino que

debemos realizar previamente un test de capacidad analizando aquellas cuestiones que
hacen al contexto y desarrollo personal del NNA de que se trate, como algo exclusivo de su
persona que no solo atenderá a criterios biológicos sino a todas aquellas situaciones y
herramientas que han hecho de esa persona lo que es hoy.
Se atenderá a su madurez, a su entendimiento, a las condiciones de su desarrollo, al

medio socio económico y cultural y al conflicto específico de que se trate. (Molina de Juan,
2016) Por lo que no se pueden fijar pautas estáticas sino patrones orientativos que faciliten
la difícil tarea de desentrañar qué derechos puede ejercer por sí y cuál a través de sus
representantes.
El sistema propuesto por el Condigo Civil y Comercial representa un sistema mixto

donde existen límites etarios para determinados derechos mientras que para otros, se deberá
estar al grado de madurez suficiente.
El empleo de la fórmula “grado de madurez suficiente” implica un concepto

indeterminado que debe analizarse en el caso concreto teniendo en cuenta dos variables:
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por un lado el desarrollo de la persona atendiendo a su propio contexto y circunstancias y

por el otro, la naturaleza del acto o derecho involucrado. Es decir, se reconoce que existen
NNA de igual edad pero con grado de madurez diferente y esa madurez determinará la
competencia para realizar determinados actos o ejercer ciertos derechos limitando otros.
Respecto a los límites etarios, se presume que a partir de los 13 años el adolescente
ha alcanzado cierta madurez que le permite decidir sobre ciertas cuestiones comprendiendo
la trascendencia de sus actos. Así lo establece el art. 26 refiriéndose a aquellos tratamientos
que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave
en su vida o integridad física, mientras que, por el contrario, requiere su consentimiento y
el asentimiento de sus progenitores en el caso de tratamientos invasivos o riesgosos para su
salud. A su vez, establece que a partir de los 16 años el adolescente es considerado un
adulto para las cuestiones relativas al cuidado de su propio cuerpo.
En los casos de adolescentes menores de 13 años deberá probarse tal aptitud y

deberá valorarse conforme a las particularidades del caso.
Para finalizar, nos referiremos al derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en
cuenta. De más está decir que este derecho se encuentra íntimamente vinculado con la
autonomía progresiva, pues, considerar la posibilidad de escuchar al NNA, implica
reconocer que éste ha podido formarse un juicio propio sobre lo que está sucediendo y por
ende, puede expresar su opinión al respecto.
Para ello, el NNA debe contar con información suficiente, debe poder analizar la
realidad que lo involucra, comprender su contexto, ser autocrítico y saber qué derechos y
garantías posee, cuáles son sus oportunidades y las implicancias de sus decisiones.
Todo esto dependerá de la formación que haya recibido, de la educación brindada

por sus progenitores, de la situación social en la cual ha desarrollado su vida, de las
competencias que ha ido incorporando en su realidad, es decir, en aquella autonomía que
haya logrado desarrollar.
De este modo, la voz del niño se convierte en la pauta central a ser tenida en cuenta
para la determinación del interés superior en el caso concreto, significa que el niño sea
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protagonista y que su opinión (por más que ella, desde la mirada adulta, no sea la
apropiada) permita que tome conciencia respecto a las consecuencias que podría acarrear lo
que también le permite crecer y madurar. (Minyersky, 2007)
Estos son los lineamientos que impregnan todas las cuestiones referidas a niños,
niñas o adolescentes. Ahora, analicemos qué sucede con estos lineamientos en los casos de
restitución internacional.
El proceso de restitución internacional.
El traslado ilícito de un país a otro o la retención ilegal de un NNA es una

problemática creciente y preocupante. La CDN, en su art. 11 establece la obligación
internacional de adoptar medidas para luchar contra estas situaciones, debiendo los Estados
promover la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos
existentes.
El principal acuerdo internacional referido a este tema es la Convención de la Haya

sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del año 1980, al que
nuestro país adhirió en el año 1990 por Ley 23857 y que actualmente cuenta con más de
ochenta países firmantes en todo el mundo.
También, nuestro país en el año 2001 ratificó la Convención Interamericana sobre

Sustracción Internacional de Menores (CIDIP IV) del año 1989 junto con otros dieciséis
países americanos.
En líneas generales ambos convenios regulan los aspectos civiles del traslado o
retención ilícita de personas menores de edad previendo dos tipos de solicitudes: por un
lado lograr la restitución inmediata de los NNA y por el otro, garantizar el efectivo derecho
de visita con ambos progenitores.
Además prevén que cada país firmante dispondrá quien será la Autoridad Central
que gestionará la restitución, tendrá el primer contacto con las partes y acercará el caso al
Juez que corresponda para que intervenga, siendo el nexo entre la Autoridad Central
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Extranjera del país requirente. En nuestro País dicha autoridad es el Ministerio de

Relaciones Exteriores y Culto.
El proceso de restitución internacional cuenta de dos etapas, una administrativa que

se realiza ante las Autoridades Centrales y una judicial que se inicia una vez que fracasa la
anterior.
En la fase inicial y administrativa, la persona que solicita la restitución debe

acercarse a la Autoridad Central de su país y brindar la información del hecho.
Primeramente, la Autoridad Central corrobora que se cumplan todos los requisitos del
Convenio, analizando qué convenio la vincula con el país solicitante. A su vez, si el
progenitor requirente lo autoriza, se buscará el contacto con el otro progenitor a fin de
intentar una conciliación.
Si el acuerdo voluntario no es posible, se remite toda la documentación al Juez que

deberá resolver sobre la viabilidad o no del pedido de restitución. Los Jueces no deben
resolver con qué progenitor deberá vivir el niño, ni en qué país estará mejor, la tarea de
resolver sobre el fondo de la cuestión es del Juez del lugar de residencia habitual del NNA.
La etapa judicial
Es necesario reconocer que no existe un procedimiento respecto a la restitución, lo

que sí existe son pautas para llevarlas a cabo.
El Código Civil y Comercial incorporó en su Título IV, Capítulo 3, Sección 8 , art.

2642 principios generales y de cooperación respecto de la restitución internacional de niños
diciendo: En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que
den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones
vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al
caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño.
Además establece que el juez competente que decide la restitución es quien debe
supervisar el regreso seguro del NNA y quien debe fomentar soluciones que conduzcan al
cumplimiento voluntario de la decisión.
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Por último, agrega a modo preventivo, que el juez argentino que toma conocimiento
del inminente ingreso al país de un NNA cuyos derechos puedan verse amenazados, podrá
disponer las medidas pertinentes para asegurar su protección, así como también la del
adulto que lo acompañe.
En nuestra provincia, recientemente, la Suprema Corte de Justicia emitió una

acordada sobre Protocolo para el Funcionamiento de los Convenios de Sustracción de
Internacional de Niños.1
Dicho protocolo busca brindar un instrumento de aplicación directa que permita dar
una respuesta adecuada, oportuna y eficiente facilitando el acceso a la justicia de los niños
víctimas. A su vez, pretende unificar criterios de actuación que permitan cumplir con los
acuerdos asumidos internacionalmente y por sobre todas las cosas, asegurar que el interés
superior del niño sea el eje central de todo el procedimiento.
Para ello, parte de considerar al interés superior del niño como el derecho a no ser
trasladado o retenido ilícitamente, a que sea el juez de su residencia habitual quien decida
sobre su guarda o custodia, a mantener contacto fluido con ambos padres y a obtener una
rápida resolución del pedido de restitución. Este es un concepto, que es complejo y
adaptable, debe determinarse de forma individual, con arreglo al contexto, la situación y las
necesidades personales del niño, evaluando las repercusiones que la decisión tendrá en su
vida.
Al recibir la solicitud de restitución el Juez deberá en el plazo de tres días dictar un

auto donde se resuelva sobre la admisibilidad, la legitimación procesal pasiva y activa y los
recaudos establecidos en la Convención.
Admitido el hecho deberá disponer las medidas precautorias que considere

necesarias para proteger al niño. Deberá actuar de oficio y emplear el proceso más breve
dispuesto en el ordenamiento procesal. Dará traslado a la contraria por cinco días a fin de
que formule las excepciones previstas, comunicará el inicio del procedimiento a la
1 Acordada N° 28.496 “Protocolo de actuación para el funcionamiento de los convenios sobre sustracción de niños” Suprema
Corte de Mendoza, 17 de noviembre de 2017.-
10
Autoridad Central, correrá vista al Ministerio Publico Fiscal y al Asesor de Menores,

convocará a audiencia (no debiendo superar los diez días la fecha) a la que deberán
concurrir el niño, las partes con asistencia letrada, Asesoría, Ministerio Fiscal.
Además, deberá suspender cualquier procedimiento civil referido a las cuestiones de

fondo y buscará restablecer el contacto entre el niño y el progenitor no conviviente
atendiendo al interés superior del niño.
Las excepciones que puede oponer la parte requerida son exclusivamente las
previstas en la Convención. Estas excepciones son de carácter taxativo y su interpretación
es restrictiva. No podrán aceptarse otras distintas a las expuestas.
Cumplido los plazos para contestar, se llevará a cabo la audiencia que será presidida
por el juez y se llevará a cabo aún ante la ausencia de alguna de las partes. Tendrá como fin
oír al niño y tratar de llegar a un acuerdo. En caso de que esto no sea posible, en el mismo
acto el juez se expedirá respecto de la prueba ofrecida admitiendo solo lo estrictamente
necesario y ordenando su producción en los plazos más breves posibles.
Vencidos los plazos para producir la prueba o producida la misma, previa vista al
Ministerio Fiscal los autos quedan en etapa de sentencia.
La ejecución de la sentencia quedará en manos del Juez quien debe contar con la
cooperación de todos los demás operadores intervinientes que deben favorecer a la óptima
realización de la medida procurando el menor impacto negativo en el niño
Respecto a los recursos posibles, se determina que los tribunales de alzada deben
cumplir con los plazos establecidos para la primera instancia.
La sentencia debe pronunciarse en un plazo no mayor a cinco días y debe, en caso

de que proceda la restitución, garantizar el regreso seguro del niño disponiendo entre otras
cuestiones la fecha del regreso, el plazo en el que debe realizarse, la persona acompañante,
quién correrá con los gastos y todas aquellas cuestiones que considere necesarias a fin de
salvaguardar al niño respetando su interés superior.
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Como primera medida, para resolver, el juez deberá proceder a determinar si el

traslado es ilícito. Para ello, el art. 3 de la CDN establece que se considerará ilícito cuando
se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido con arreglo al
derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente
antes de su traslado o retención; y cuando este derecho se ejercía en forma efectiva en el
momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho
traslado o retención.
Derecho de custodia hace referencia al cuidado personal de la persona menor de

edad y derecho de visita se refiere al derecho de llevarla, por un período de tiempo
limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual. (Conf. Art. 5
CDN).
Respecto a la residencia habitual, la jurisprudencia de nuestra Corte Nacional ha

dicho que “la expresión residencia habitual que utiliza la Convención, se refiere a una
situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de
la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los
menores...” (CSJN, 14/06/1995 “Wilner Eduardo c/ Oswald María”, publicado en LL1996-
A,260). Además, el CCyC nos dice que los NNA que han sido sustraídos o retenidos
ilícitamente no adquieren domicilio del lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen
trasladados o retenidos ilícitamente. (Art. 2614)
Comprobado el traslado o retención ilícita, deberá analizarse si se dan en el caso

concreto, alguna de las excepciones previstas.
Las excepciones previstas como ya dijimos son taxativas y de carácter restrictivo y

se encuentran enumeradas principalmente en el artículo 13 de la CH que dice:
(…) la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está

obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro
organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la

persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento
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en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el

traslado o retención; o
b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un

peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una
situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la

restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución,
cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta
apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente

artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la
información que sobre la situación social del menor, proporcione la Autoridad
Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.
Por su parte, el artículo 12, p. 2 establece que podrá negarse la restitución cuando
haya pasado el plazo de un año del traslado sin que se haya solicitado su restitución y el
niño se haya integrado al medio donde fue llevado; o cuando no lo permitan los principios
fundamentales del Estado requerido en materia de protección de derechos humanos y de las
libertades fundamentales (Art. 20 CH).
Si se dan alguna de estas excepciones el estado requerido no puede dar trámite a la

restitución y debe rechazarla sin más fundamente que este.
Es importante aclarar que los convenios de restitución internacional solo son

aplicables a jóvenes menores de 16 años.
En principio no parecería muy complicado y conforme a este procedimiento se

podría cumplir con el plazo de seis semanas que establece el art. 11 de la CH, pero la
realidad se aleja bastante a la letra de la ley.
Los procesos de restitución de NNA son procesos muy complejos, que implican
numerosos intereses en juego, generan un gran impacto en el seno familiar y en la vida del
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niño a restituir, y es por ello, que este tipo de resoluciones son de urgencia, y colocan al
Juez en la difícil tarea de definir cuál es el interés superior de ese niño por un lado y por el
otro, evitar un fallo equivocado o tardío que implique responsabilidad internacional por no
cumplir con tratados internacionales.
En este sentido, siguiendo al Dr. Dyer citado por Pérez Vera (1981), la verdadera
víctima de una sustracción de menores es el propio menor, que pierde de repente su
equilibrio, sufre un trauma al ser separado de su progenitor que siempre había visto a su
lado, sufre las incertidumbres y frustraciones que resultan de la necesidad de adaptarse a
condiciones culturales desconocidas, e incluso un nuevo idioma, nueva escuela, nuevos
amigos, nueva familia.
Por ello y conforme a la CDN consideramos que la opinión que pueda prestar un
NNA en un proceso de restitución que lo involucre es de suma importancia para reconocer
su personalidad e integridad y puede colaborar con reducir las secuelas que pueda dejar
dicho procedimiento. Veamos a continuación cómo opera este principio en la realidad.
La oposición de un NNA a la orden de restitución

internacional
Para comenzar diremos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha delimitado

los alcances de la opinión de un NNA expuesto a un proceso de restitución internacional
diciendo que la negativa debe representar un vehemente rechazo a regresar al país de su
residencia habitual, que no debe consistir en una mera preferencia o negativa, sino una
verdadera oposición, un repudio irreductible, psicológicamente genuino y no meramente
instado o declamado.
Esta es la postura actual y en base a la cual podemos decir que en la actualidad la

Corte no ha dictado ningún fallo que, basándose en la opinión del NNA niegue la
restitución a un país requirente.
A modo de ejemplo, en un caso mendocino donde se solicita la restitución de un

niño de casi tres años en el año 2009 donde la Suprema Corte de Mendoza dicta sentencia
14
ordenando la restitución en diciembre de 2015, la Corte Nacional en diciembre de 2016

confirma la sentencia provincial “teniendo como premisa el interés superior del niño en el
marco del CH 1980, el compromiso contraído de asegurar la protección y el cuidado
necesario para su bienestar (art. 3°, incisos 1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del
Niño), las obligaciones que se derivan de estos convenios y la situación fáctica” analizada.2
En dicha sentencia, de los informes socio ambiental y psicológicos solicitados por la

Defensoría Oficial se extrae que el niño en audiencia habría manifestado "si me llevan me
mato"; "no me escuchan, para que voy a hablar. Esta gente no me escucha";"No podré ver a
mi mamá, si me separan de mi mamá me mato"; "Acá tengo todo, allá no conozco nada, acá
tengo mi madre, mis amigos, mi perro, mi gato, allá no conozco ni el clima (…). ni la
gente, por eso estoy luchando con uñas y dientes para quedarme acá ...”. Concluyendo los
profesionales peritantes que “el menor se encuentra arraigado a su lugar de residencia
actual y expresa un evidente y explícito deseo de continuar allí. (…) Aseveran que
contrariamente a lo sostenido por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza sobre la base de
los informes producidos durante el juicio, el niño no está alienado y apela a defensas
propias ante la terrible amenaza de separación que se encuentra atravesando. Además,
advierte que no se siente escuchado, que manifiesta un temor constante a ser trasladado a
otro país para vivir con un padre que le genera extrañeza y desconfianza, y con quien no
comparte algo tan básico para la comunicación como lo es el idioma.”
Ambos informes concluyen en que “la restitución del niño implicaría un

arrancamiento de su familia materna, de su lugar, de sus vínculos y que existe un grave
riesgo de que se lo exponga a un peligro psíquico y físico, colocándolo en una situación
intolerable que anticipa con sus palabras.”
Aún así, la Corte manifestó: “Que bajo las premisas puestas de manifiesto, los
argumentos invocados y las constancias señaladas, no se advierte que en el caso se
encuentre acreditada, de manera indubitable, la existencia de una "situación intolerable"
que permita hacer operativa la citada excepción (art. 13, inciso b, del citado CH) . (…) de
2 CSJ 453/20l6/CSl: G., L. si por su hijo G.P., T. por restitución p/ rec o ext. de inconsti. casación.
15
ninguna manera importa, por sí solo, una demostración de que se está ante un grave riesgo
o una situación intolerable que conduzca a rechazar el pedido de restitución.”
Agrega que “más allá de la entidad de las declaraciones que el niño realizó ante los
profesionales, no se advierte una resistencia "cerrada" a volver a la República de Italia que
pueda considerarse una excepción a la restitución en los términos que exige el CH 1980.
(…) La alegada mención a "matarse" que efectúa el niño si lo obligan a regresar a Italia, se
encuentra vinculada, según sus propios dichos, a que ello acarrearía indefectiblemente su
separación de la madre, motivo por el cual, tampoco puede interpretarse que dicha
expresión ponga de manifiesto un auténtico repudio irreductible al regreso a Italia para
configurar una excepción a la obligación de restituir que prevé el CH 1980.”
De estos párrafos vale preguntarse cuál era el interés superior de ese niño o qué
primaba más si el cumplimiento de obligaciones internacionales o los derechos del niño que
sin duda estaban siendo soslayados.
A los ministros no les bastó que el niño manifestara su negativa a volver a un país
que había dejado hacia siete años atrás y que conforme a las pericias su opinión se basaba
en fundamentos propios, tampoco les bastó que los peritos dijeran que había indicios de
grave daño psíquico y físico de producirse el reintegro.
Parecería que la Corte decide qué es lo más conveniente conforme a la normativa

aplicable bajo un estricto apego a la letra de la ley que reducen las excepciones previstas en
la CH a la existencia cierta y comprobada de peligro físico o psíquico para el niño en el país
de la residencia habitual.3 En este sentido, decidir lo que le conviene al niño, niña o
adolescente, oponiéndose a lo que el propio sujeto manifiesta que desea, parece
3
Conf. Fallos: CSJN: 2/7/2013 S., D c/ R., L. M. s/ reintegro de hijo y alimentos. (Id SAIJ: FA13000094); 21/5/2013, F.,
C. del C. c/ G., R. T. s/ reintegro de hijo (Id SAIJ: FA13000055);11/06/2013, E.,S. p/reintegro de hijo. (Id SAIJ:
FA13000079); 22/8/2012 G. , P. C. c/ H., S. M. s/ reintegro de hijo.( Id SAIJ: FA12000144); 8/11/2012, F. R., F. C. c/ L.
S., Y. U. s/ reintegro de hijo( Id SAIJ: FA11000152) 27/12/2016 G., L. si por su hijo G.P., T. por restitución p/ rec o ext.
de incost. - casación. Entre otros.
16
aproximarse a medidas de tipo perfeccionistas, vedadas por nuestro sistema institucional. El

interés superior del niño no puede ser interpretado de manera tal que signifique la
imposición de un modelo de virtud personal en contra de la decisión del niño, niña o
adolescente, sin que ello implique una vulneración a la autonomía personal (Faerman,
2016)
Este es el criterio que ha mantenido nuestra Corte Suprema, haciendo primar la

interpretación adoptada de los Convenios Internacionales y considerando que las
excepciones no apuntan “solamente a rechazar el regreso ante una situación de peligro
externo en el país requirente, sino también a ponderar si la reinstalación en la situación
anterior a la retención ilícita coloca al menor en peligro psíquico, lo cual es un grado
acentuado de perturbación, muy superior al impacto emocional que normalmente se deriva
de un niño ante la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Está claro que la mera
invocación genérica del beneficio del niño, o del cambio de ambiente o de idioma, no
bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución.4
Ahora bien, no considero que este sea el alcance que pretendió dar la CH al interés
superior del niño, ni creo que pueda ser la postura a adoptar desde la óptica de la CDN.
Para decir esto, me amparo en un reciente fallo de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos respecto a un pedido de restitución efectuado desde EEUU hacía
nuestro país.
El caso tiene sus aristas particulares, pero hace referencia a una solicitud de
restitución que logró sentencia en el año 2010, en ese momento el niño tenía solo dos años
y medio aproximadamente. La Corte Nacional dio respuesta rápidamente a la problemática
y dijo que teniendo en mira el interés superior del niño y la rapidez que requiere el trámite
iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre la finalidad del CH 1980, corresponde
4 Ver CSJN, 22/11/2011, “W.D. c. S.D.D.W. S/ demanda de restitución de menor”; CSJN, 2/7/2013, “S., D. c. R., L. M. s/
reintegro de hijo y alimentos”; CSJN, 22/08/2012, “G., P. C. c/ H., S.M. S/ reintegro de hijo; CSJN, 21/02/2013 “H.C., A. c/ M.A., J.A.
S/ restitución internacional de menor s/ oficio Sra. Subdirectora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores”.
17
exhortar a los padres a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de

evitar al niño una experiencia aún más conflictiva.5
Aun así, la restitución no pudo efectuarse hasta que en el año 2017 (sí, siete años
después de la sentencia) se fija como fecha límite para la restitución el mes de mayo de ese
año.
Frente a esto, la madre solicita la suspensión de la medida ante la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
No es mi objetivo entrar a cuestionar las razones de por qué se llegó a dilatar tanto
la medida, cuestión no poco relevante, pues cada año que pasa perjudica aún más a los
NNA que son tratados como objeto de disputa y sigue prolongándose una situación ilícita
que ellos no provocaron pero de la que son la principal causa y sobre lo que se decide no es
más ni menos que su propia persona.
La CIDH ante la solicitud de la madre requirió informes a las partes y a nuestro país
y en base a la información recibida decidió suspender la ejecución de la orden de
restitución de la Corte Suprema de Argentina hasta que exista una determinación de los
derechos del niño conforme a las circunstancias actuales, atendiendo al interés superior,
y a la luz del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores en armonía con el corpus iuris internacional de protección a los
derechos del niño. (lo resaltado me pertenece)
Agregó que debía valorarse las circunstancias actuales del niño, que ya no era aquel
bebé de casi tres años que debía ser restituido, sino que había crecido y había desarrollado
su personalidad por lo cual, debía ser respetado en su integridad, teniendo en cuenta su
opinión y analizando su situación particular con la ayuda de un equipo multidisciplinario.
Considero que la relevancia de este fallo radica en dos cuestiones principales: Por
un lado, pone en foco, nuevamente, los graves perjuicios que acarrea el paso del tiempo sin
5
27/7/2017. Niño A.R. respecto de Argentina RESOLUCIÓN 26/2017. Medida cautelar No. 356-16. Disponible en
https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/2017/26-17MC356-16-AR.pdf
Fallo de la CSJN al que aplica: 21/12/2010, “R., M. A. c. F., M. B. s. reintegro de hijo.” Fallo 333:2396
18
resolución efectiva de este tipo de conflictos y por el otro, reconoce la importancia de

analizar los hechos conforme a la realidad actual del NNA.
Es decir, frente a un hecho de traslado o retención ilícita todo el aparato judicial y

administrativo debe (y este es el objetivo del Convenio) lograr la “restitución inmediata de
los menores trasladados o retenidos de forma ilícita en cualquier Estado contratante”. Se
debe dar una rápida respuesta, una medida de urgencia que resuelva en el periodo de tiempo
más corto posible sobre la procedencia o no de la restitución y en su caso, la lleve a cabo,
generando de ese modo, el menor daño posible al NNA. Respecto a esto, la Comisión ha
indicado que: “(…) el principio de especialidad en las medidas de protección de niños y
niñas se encuentra estrechamente vinculado con la oportunidad de las decisiones
respectivas. Ello deriva de la naturaleza de los intereses en juego, y los graves efectos que
la demora puede generar en diversos derechos”6.
Aun así, cuando ha transcurrido en exceso el tiempo que hace a la urgencia, cuando
los plazos han sido demasiado extensos y el NNA ha crecido, ha desarrollado su identidad,
no podemos negarle la participación, ni respetar su derecho a ser oído. Pues de otro modo,
seguimos omitiendo reconocer su personalidad.
En el fallo analizado, la CDIH manifiesta que “el paso del tiempo se constituye
inevitablemente en un elemento definitorio de vínculos afectivos difíciles de revertir sin
causar un daño al niño o niña” ( …) lo cual “en una eventual decisión sobre los derechos
del niño, podrían a su vez erigirse como fundamento principal para no cambiar la situación
actual del niño, principalmente debido a que se incrementa el riesgo de afectar seriamente
el balance emocional y psicológico del mismo”
Con todo esto no pretendo decir que debemos justificar un hecho ilícito por el
simple transcurso del tiempo. Todo lo contrario, estoy segura que no podemos convalidar
6
CIDH, Solicitud de Medidas Provisionales a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con el niño LM”, 18
de mayo de 2011, párr. 53.
19
tremenda situación porque de este modo terminaríamos fomentando lo que justamente

queremos evitar.
Considero que lo primordial es logar la restitución inmediata, tal cual lo plantea el

CH, pues de otro modo se pierde el verdadero sentido del convenio y los perjuicios que se
generan son muy altos.
Mientras no logremos la eficacia que nos exige el convenio, deberemos responder

teniendo en cuenta todas las variables que están en juego, pues si nuestra preocupación pasa
por no desobedecer tratados y caer en responsabilidad internacional, no podemos negar que
somos altamente responsables por no brindar una tutela judicial efectiva en el tratamiento
de los hechos que aquí analizamos.
Los plazos para llevar a cabo una restitución deben reducirse considerablemente
logrando satisfacer el espíritu del convenio y garantizando el interés superior del niño
involucrado. Por el contrario, si dictamos una sentencia de restitución que ejecutamos o
pretendemos ejecutar varios años después, no podemos negar las responsabilidades que esto
acarrea así como las consecuencias que tendrá la medida en la persona menor de edad.
Consecuencias de las cuales también somos responsables.
En este punto, considero, como dice Pérez Vera (1981), que cuando se emite una
orden de restitución que no se puede ejecutar por la negativa del niño a viajar (aun
habiendo logrado el acuerdo del progenitor requerido) se malogra el propósito del
Convenio y la orden de restitución. Pues recordemos, que el interés superior del niño es el
eje central al cual siempre debemos atender.
Por último, rescato un fallo de julio de 20177, donde, existiendo una orden de
restitución de dos hermanos de 13 y 15 años, al momento de la ejecución, los jóvenes se
presentan con patrocinio y exigen que su opinión sea tenida en cuenta y respetados sus
derechos, por lo que, la juez, luego de un exhaustivo análisis manifiesta que en el caso se
ponen en juego, por lo menos, tres directrices receptadas por la Convención de los
7
Fallo “D., H. A. c/ L., E. M. s/RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES” JUZGADO NACIONAL CIVIL Nº 4 disponible
en http://www.diariojudicial.com/public/documentos/000/075/407/000075407.pdf
20
Derechos del Niño: “la prevalencia del superior interés del niño, el respeto de su capacidad
progresiva y su derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta” y en base a ellos
decidió suspender la orden de restitución sosteniendo que “resolver lo contrario no sólo
conculcaría los deseos y convicciones de los jóvenes, sino también el interés familiar”,
dado que los jóvenes expresaron que “si no se respeta su voluntad no querrían ver más” a
su progenitor no conviviente.
Conclusiones
Ante esto, solo podemos concluir que reconocemos que los NNA son personas de
derecho y deben ser tratadas como tales; que conforme a su madurez y desarrollo podrán
ser protagonistas en las decisiones judiciales y administrativas que repercutan directamente
en su vida.
En los procesos de restitución internacional se debe procurar resolver y ejecutar en

los plazos establecidos en el convenio o, en su defecto, en el menor tiempo posible
reduciendo el impacto negativo que pueda tener dicha resolución en la realidad de la
persona menor de edad involucrada.
Si el proceso ha insumido demasiado tiempo y el NNA tiene edad suficiente para

comprender las implicancias de lo que se está decidiendo, debe ser llamado a participar, a
que exprese su opinión, a ser informado directamente por parte del Juez sobre qué se está
resolviendo y cómo incidirá en su vida.
Si pese a todo esto, el NNA manifiesta de modo persistente su negativa, deberá

atenderse la misma pudiendo analizarse otras opciones a la restitución. Pues considero, que
si ambos progenitores tienen como fin el bienestar de su hijo, el progenitor requirente podrá
reconocer el perjuicio que genera en la vida del mismo ejecutando compulsivamente una
orden de restitución.
De este modo, la resolución a estos hechos serán más justas y beneficiosas para las
personas menores de edad que son las víctimas de estos procesos y quienes sufren con
mayor intensidad el desarraigo al que pueden ser expuestos nuevamente.
21
Así garantizamos el respeto de los NNA, haciéndolos partícipes de las decisiones

que los involucra, permitiendo que se expresen, analizando sus condiciones particulares y el
desarrollo de su vida sin negar su integridad y personalidad, es decir, respetando sus
derechos como humanos conforme a los tratados internacionales que así lo garantizan.
22
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ISSN 1853-6565
MARCO NORMATIVO ANALIZADO
 Convención sobre los derechos de los niños (CDN)

 Convención de la Haya sobre aspectos civiles de la sustracción de menores
(CH)
 Convención interamericana sobre restitución internacional de menores
(CIDIPIV)
 Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 12 (2009) sobre
el derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12 - 1/7/2009
 Código Civil y Comercial Argentino
 Ley 26.061 Protección Integral de los derechos de niñas, niños y
adolescentes.
24

La Automomía Progresiva y El Derecho A Ser Oído de Los NNA en Los Procesos de Restitucion

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Centro de Capacitación

Dr. Manuel A. Saenz

La autonomía progresiva y el derecho a ser

Dra. Pardo Carola

El concepto de autonomía progresiva instalado con el Código Civil y Comercial no

En el presente trabajo me propongo analizar la autonomía progresiva y el derecho a

Dentro de este nuevo paradigma, el interés superior ocupa un lugar preponderante,

En nuestra legislación, se encuentra definido en la Ley 26.061, en su art. 3 que dice:

Este artículo agrega que deberá respetarse su condición de sujeto de derecho; su

La Autonomía Progresiva y el Derecho a Ser Oído.

La autonomía progresiva implica reconocer que la persona desde que nace va

La CDN refleja la Autonomía Progresiva y el Derecho a ser Oído principalmente en

La ley 26.061 reconoce la autonomía progresiva en el art. 3 inc. d, el derecho a ser

Por su parte el Código Civil y Comercial incorporó dos artículos estrechamente

cuestiones de su interés conforme a la decisión a tomar y el alcance y magnitud de sus

Como dice Grosman, la capacidad progresiva no constituye una categoría absoluta y

No podemos atar la capacidad de ejercicio a periodos cronológicos, sino que

Se atenderá a su madurez, a su entendimiento, a las condiciones de su desarrollo, al

El sistema propuesto por el Condigo Civil y Comercial representa un sistema mixto

El empleo de la fórmula “grado de madurez suficiente” implica un concepto

por un lado el desarrollo de la persona atendiendo a su propio contexto y circunstancias y

En los casos de adolescentes menores de 13 años deberá probarse tal aptitud y

Todo esto dependerá de la formación que haya recibido, de la educación brindada

El proceso de restitución internacional.

El traslado ilícito de un país a otro o la retención ilegal de un NNA es una

El principal acuerdo internacional referido a este tema es la Convención de la Haya

También, nuestro país en el año 2001 ratificó la Convención Interamericana sobre

Extranjera del país requirente. En nuestro País dicha autoridad es el Ministerio de

El proceso de restitución internacional cuenta de dos etapas, una administrativa que

En la fase inicial y administrativa, la persona que solicita la restitución debe

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Es necesario reconocer que no existe un procedimiento respecto a la restitución, lo

El Código Civil y Comercial incorporó en su Título IV, Capítulo 3, Sección 8 , art.

En nuestra provincia, recientemente, la Suprema Corte de Justicia emitió una

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La sentencia debe pronunciarse en un plazo no mayor a cinco días y debe, en caso

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Para comenzar diremos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha delimitado

Esta es la postura actual y en base a la cual podemos decir que en la actualidad la

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