Bioética y Familias TRHA (Comisión 2)

Voluntad Procreacional en la Filiación por naturaleza.

Cuando el querer ser se impone a la realidad genética

Autor: Carola Pardo

Dirección: Buenos Aires N° 1351, Las Heras. C.P. 5539

Mail:cpardo2112@gmail.com Tel: 2616223791

 La voluntad procreacional en la filiación por naturaleza

Cuando el “querer ser” se impone a la realidad genética

Resumen
Los avances en la biomedicina y el perfeccionamiento de las técnicas de
reproducción humana asistida han cambiado la realidad del derecho filiatorio. Tal es así que
desde la vigencia del Código Civil y Comercial se implementó una nueva causa fuente de la
filiación, aquella que surge de las técnicas de reproducción asistida y se funda en la
voluntad procreacional de la o las personas que se someten al procedimiento médico.
El presente trabajo busca analizar la posible aplicación de este principio propio de la
filiación por trha para los casos de filiación por naturaleza cuando entra en conflicto la
realidad genética con el reconocimiento voluntario consolidado socio-afectivamente.

Palabras Claves: voluntad procreacional, verdad genética, verdad biológica,

derecho a la intimidad familiar, derecho a la identidad.

Introducción

Los avances producidos en la medicina reproductiva han generado grandes cambios

en los modos de pensar la parentalidad y las familias y han instaurado enormes debates
sobre cómo el derecho debe o no regular estas situaciones.

En nuestro país y a partir del año 2013 con la sanción de la ley 26.862 de Acceso
integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción medicamente
asistida el empleo de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) creció
considerablemente. A este respecto, según un informe de la Sociedad Argentina de
Medicina Reproductiva luego de la sanción de dicha ley acceden a los TRHA 500 personas
cada millón de habitantes argentinos, cantidad que se quintuplicó si se tiene en cuenta el
periodo anterior a la ley1.

1
http://www.samer.org.ar/revista/numeros/2018/numero_1/6_7-editorial.pdf
 Esta realidad innegable rápidamente se hizo eco en nuestro ordenamiento jurídico e
hizo repensar las reglas relativas a la filiación cuestionando si debía primar el elemento
biológico, el genético o el volitivo a la hora de determinar con quién se establecerían los
vínculos jurídicos propios de la responsabilidad parental de la persona nacida.

Fue así que en los Fundamentos del Proyecto de Reforma se dijo que “de
conformidad con las particularidades que ostenta este tipo de técnicas, amerita una
regulación especial constituyéndose en una nueva causa fuente de la filiación.” y de ese
modo quedó incorporada en el texto definitivo del Código Civil y Comercial en un apartado
específico garantizando su especialidad y autonomía frente a las otros dos modos de
filiación ya reconocidos.

Ahora bien esa consideración de la voluntad procreacional como causa fuente para
establecer la filiación puede hacer caer el peso de la realidad genética en casos de filiación
por naturaleza? Podemos llegar a admitir que el acto voluntario de reconocer a una persona
como hijo sin consideración del vínculo genético debe ser respetado por el derecho como
un derecho de autodeterminación, de plan de parentalidad, de intimidad familiar, de vida
privada? O, el derecho debe hacer primar la realidad genética por sobre todas las cosas?

El presente trabajo busca dar respuesta a estos interrogantes e invita a repensar

nuestras relaciones, nuestros vínculos y el valor de la voluntad y la autodeterminación
familiar.

La importancia de la verdad en el derecho filiatorio

Partimos de reconocer que desde el perfeccionamiento de las trha y su amplia

difusión, el derecho filiatorio ha sido puesto en duda en todos sus aspectos y donde antes
primaba el vínculo biológico como verdad indiscutida de filiación, hoy, a causa de la
disociación posible entre biología y genética que se produce en las trha, se debate entre la
preeminencia de una verdad biológica, una verdad genética y una verdad volitiva o
consentida.

Hablar de la verdad biológica es hablar del vínculo entre el nacido y quienes lo

procrearon, más allá del aporte genético. La realidad biológica incluye otros aspectos
comprensivos de la vida de una persona como son los vínculos que genera con, por
ejemplo, su familia extensa. En este sentido se expresan las Dras. Kemelmajer de Carlucci,
Herrera y Lamm diciendo que en la procreación por medios naturales, el vínculo biológico
respecto de la mujer implica haber aportado la gestación, mientras que respecto del hombre
el vínculo biológico se presenta con aquel que fecundó a la mujer a través del coito.

Antes de la aparición de las trha, lo biológico necesariamente incluía el aporte

genético, pero desde el surgimiento de las trha se produjo la disociación entre estos
elementos. En palabras de la Dra. Lamm, se está ante nuevas realidades que importan una
"desbiologización y/o desgenetización de la filiación", y en cuya virtud el concepto de
filiación ganó nuevos contornos comenzándose a hablar de "parentalidad voluntaria" o
"voluntad procreacional".

La verdad genética implica la identificación de quienes aportaron sus gametos para

la creación de una persona. Algunos autores expresan que considerar este elemento como el
de mayor peso en la filiación es una concepción reduccionista del concepto de progenitor,
en palabras de Cornu citado por Dias “un entendimiento reduccionista, ciego, demagógico
y decepciónate”.

Por su parte, la verdad volitiva queda expresada con la intención, el querer ser padre
o madre de una persona, la idea de asumir los derechos y obligaciones que surgen de la
responsabilidad parental. Claramente lo expresa el autor español Rivero Hernandez citado
por la Dra. Kemelmajer de Carlucci al decir que “Lo que nadie puede suplir en cada caso
en concreto, para un determinado nacimiento, es el acto de voluntad en ese sentido de una
pareja, casada o no — excepcionalmente, si ha lugar, de una mujer sola — y sólo de ella.
El hijo nace precisamente por su exclusiva decisión de que nazca, causa eficiente e
insustituible, y por tanto, la más relevante: sin ella ese hijo no hubiera existido.”

La voluntad procreacional en nuestro ordenamiento jurídico, la filiación por

TRHA.

El Codigo Civil y Comercial reconoce y regula tres tipos de filiacion: por

naturaleza, por adopción y por trha.
 Si bien existen características compartidas entre los tres tipos filiales, lo que
distingue a la filiación por TRHA de la filiación por naturaleza es que por un lado prima la
voluntad por sobre la realidad genética del embrión gestado y por el otro, no existe acto
sexual previo como desencadenante de la gestación.

Este es el modo en que lo ha dispuesto nuestro Código Civil y Comercial que en su

art. 562 dice que los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de
quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento
previo, informado y libre, con independencia de quién haya aportado los gametos.

Es decir, que en el caso de las trha lo que prima es la voluntad procreacional por
sobre la realidad biológico-genética, es la intención plasmada, a partir de la información
libre, el modo en que se determina que una persona es hija de otra no admitiendo otra
prueba en contrario que no sea justamente la falta de ese consentimiento.

Tal es así, que conforme a lo dispuesto por el art. 561, si la persona prestó su
consentimiento y la técnica no dio los resultados esperados, debe, necesariamente, prestar
una nueva conformidad antes de introducirse en un nuevo ciclo de fecundación asistida.

Respecto de la filiación por adopción la filiación por trha se diferencia en que, si

bien la voluntad procreacional es determinante para la adopción, ésta se hace frente a una
persona ya nacida. Es la intención de ser el/la progenitor desde un momento en adelante de
la vida de la persona en cuestión, mientras que en las trha la voluntad procreacional es la
fuente determinante para que ese embarazo se produzca y la persona nazca.

Comprendida de este modo, ¿podría la voluntad procreacional ser determinante en

los casos de filiación por naturaleza? A continuación analizaremos esta cuestión.

De querer ser a genéticamente serlo.

En el presente trabajo pretendemos analizar básicamente una situación particular, el

de aquellos matrimonios que acceden a “técnicas de reproducción caseras”, aquellas donde
sin recurrir a las clínicas de fertilidad las personas obtienen un embarazo sea por mantener
un acto sexual consentido por todos los participantes y con esa finalidad (un embarazo) o
por haber un tercero que aporta su material genético para una “inseminación casera” o
“autoinseminación”.

Los motivos que llevan al matrimonio a realizar esta acción están fuera del eje de
discusión y corresponden a la esfera íntima de la pareja, por lo que aquí interesa analizar es
qué sucede si ese tercero que participó se presenta a reclamar su vínculo filial.

Frente a esto podemos decir que la pareja tuvo voluntad procreacional, pues así se
expresó al comportarse como progenitores desde un principio, aun sabiendo de la falta de
vínculo genético, asumiendo las responsabilidades y obligaciones que eso implicaba,
voluntad que expresaron en la inscripción frente al Registro Civil, generando los vínculos
jurídicos propios de la responsabilidad parental y estableciendo lazos socioafectivos de un
grupo familiar. Así las cosas, y frente al interés del tercero de generar su emplazamiento
como progenitor basándose en la realidad genética del niño se cuestiona qué derecho debe
primar.

La respuesta que da nuestro ordenamiento jurídico a esta situación puede entreverse

en la redacción del art. 590 que otorga legitimación para impugnar la filiación presumida
por ley al hijo, la madre y cualquier tercero que invoque un interés legítimo aclarando que
el hijo puede iniciar la acción en todo tiempo mientras que los demás legitimados tienen un
año desde la inscripción o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo
de quien la ley presume.

Claro está que al matrimonio no le asiste la protección jurídica existente en las trha,
pues al no existir el consentimiento expreso de la voluntad procreacional otorgado en un
centro de fertilización asistida sus vínculos jurídicos podrían ser impugnados.

¿Es motivo suficiente el vínculo genético para fundar tal acción?

Frente a esto, podemos decir que hay autores que manifiestan que la verdad
biológica no se negocia, y aducen que el derecho a la verdadera filiación que se condice
con el derecho a la identidad demanda que existan normas jurídicas que no obstaculicen
que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de quien biológicamente es hijo. El
carácter medular de la aspiración del ser humano es conocer quiénes lo han engendrado.
(Zenere-Belforte). En igual línea se sostiene que la realidad biológica no puede tener
condicionamientos para garantizar el vínculo biológico; que la identificación, como un
aspecto de la identidad, no es más que la coincidencia en el binomio “padres-hijos”; pero
que esto no significa que la posesión de estado y la intimidad familiar (como otros
principios vinculados) no tengan importancia, sino que son dos aspectos distintos: una cosa
es la realidad biológica, aspecto que debe independizarse de otra cuestión, cual es la
asunción de un vínculo afectivo entre un padre de crianza y que debe resolverse en otro
terreno: guarda, tenencia o adopción (Solari).

En contraposición, consideramos que esta postura implica reducir el concepto de ser

padre o madre al mero aporte genético necesario para la concepción pero no contempla los
múltiple aspectos que esto implica. El ser padre/madre implica un sinnúmero de acciones
tendientes a obligarse, preocuparse y ocuparse del desarrollo de otra persona, de su
estabilidad emocional, de su salud física y psíquica, procurándole la necesaria contención
que le permita el pleno desarrollo. No cualquier persona está dispuesta ni preparada para
asumir tal desafío y quien lo asume voluntariamente, (aún sabiendo que en principio no le
corresponde) debe ser respetado en tal decisión, garantizando la protección e interés
familiar.

Para decir esto no debemos perder de vista que tanto la constitución y protección de
la familia son derechos esenciales garantizados por la normativa convencional de Derechos
Humanos. Así lo establece el art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en cuanto señala que la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, debiendo ser protegida por el Estado y la Sociedad. Conforme a la misma
normativa nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en
la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputación (art. 11 CADH). De igual modo lo ha sostenido la Corte Interamericana de
DDHH (CIDH) en el fallo “Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica”2 donde aplicando una
interpretación amplia del art. 7 de la CADH señala que la libertad es, en un sentido extenso,
la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido, constituyendo el
derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social

2
Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=235
conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad, así definida, es un derecho
humano básico, propio de los atributos de la persona y de su capacidad de auto-
determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su
existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones.

Además, también se ha expresado diciendo que el derecho a la vida privada es

decisiva para la posibilidad de ejercer la autonomía personal sobre el futuro curso de
eventos relevantes para la calidad de vida de la persona. La vida privada incluye la forma
en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una
condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad. Por lo que la decisión
de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada que además se relaciona
con la autonomía reproductiva, y el acceso a servicios de salud reproductiva. Así, la
protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en
padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos.

Es decir, el derecho no puede cuestionar el modo en que una pareja decide procrear
y reconocer como propio un hijo que genéticamente no lo es, es un acto voluntario,
individual, correspondiendo a la esfera intima de esa persona.

Ahora bien, es importante decir que este derecho no se corresponde con un derecho
a ocultar esa realidad. Todo lo contrario. La persona que ha nacido a partir de este método
tiene derecho a conocer sus orígenes pero este derecho se distingue del derecho a tener
vínculos jurídicos y a ser reconocido como hijo de alguien. Todos estos temas hacen a su
identidad.

La identidad de una persona, derecho reconocido en nuestro ordenamiento

constitucional y convencional, no se construye solo en factores estáticos (como la genética)
sino que se conforma, además, de los factores dinámicos (como los lazos y vínculos
afectivos) que hacen a la realidad del individuo. Por ello, la identidad del niño no está
referida únicamente a su origen sino que ésta se constituye de la totalidad de elementos que
hacen al desarrollo de la persona (Pettigiani).

Por ello, la persona que ha nacido bajo estas circunstancias puede reclamar tanto el
derecho a conocer sus orígenes, como así también, conforme a toda la información que se
la ha brindado puede decidir accionar o no a fin de generar vínculo jurídico con el tercero
que participó en su gestación. Ésta es la manera de reconocer su capacidad de
autodeterminación, de autonomía progresiva, de respetar su interés superior, de su derecho
a la intimidad, dignidad e identidad, pues, si sus progenitores le contaron cómo fue
concebido, si le brindaron toda la información y le dieron las herramientas necesarias
podrá, con el grado de madurez suficiente y conforme a su propia voluntad, ejercer o no la
respectiva acción de desplazamiento, generar vínculos jurídicos o socioafectivos, o decidir
cuál es la mejor opción para él.

Por último, aquel que participó voluntariamente del acto que permitió la concepción
de la persona no podría alegar que tuvo “voluntad procreacional” si desde un comienzo
supo lo que estaba haciendo y sabía que lo hacía para otro/s. Si bien tendrá abierta la
posibilidad de accionar, serán los jueces los encargados de ponderar todos los derechos aquí
debatidos considerando que “ningún derecho es absoluto, y en determinadas situaciones el
derecho que nace del dato genético puede entrar en conflicto con otros intereses dignos de
protección, como la verdad sociológica manifestada y, no atender a éstos puede contradecir
el interés superior del niño, analizado en concreto”3

Esta es la función del derecho en la actualidad, atender a las situaciones particulares

sin limitarse a una interpretación literal de la norma y de la realidad. Debemos reconocer
que los conceptos de afectividad y voluntad procreacional toman mayor relevancia frente a
la realidad genética que primaba años atrás, reconociendo nuevas formas de familia que
deben, igualmente, ser protegidas en su integridad, conformación e intimidad.

3
Kemelmajer de Carlucci, A.
 Conclusiones

El perfeccionamiento y difusión de las trha trastocaron para siempre los

mecanismos filiatorios de nuestro derecho. Gracias a ello se pusieron en duda estructuras
familiares de antaño haciendo primar la intención de ser padre/madre frente a la realidad
genética de las personas.

Esta disociación entre el aspecto biológico y el genético permitió que la voluntad

procreacional, en tanto y en cuanto es la expresión del querer ser, cobre fuerza a la hora de
determinar con quién se establecerán los vínculos jurídicos que hacen a la responsabilidad
parental, pudiendo incluso aplicarse en los casos de filiación por la naturaleza.

La persona que ha sido reconocida como hija por parte de aquel que no tiene
vínculo genético, tiene derecho a saber el modo en el que fue concebida, a conocer sus
orígenes, a recibir la información y todos los datos que sean necesarios para conformar su
identidad y con toda esa información disponible poder ejercer las acciones filiales si así lo
desea.

Por último, la familia en su amplio sentido merece ser protegida y el derecho no

puede entrometerse en los modos de organización y autoderminación familiar, respetando
la vida privada y la libertad de todas las personas. Imponer el modo en que una persona
debe tener su descendencia implica una violación a todos estos derechos y un acto
discriminatorio contrario al plexo normativo de Derechos Humanos reconocido por nuestro
ordenamiento constitucional.
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