BOLILLA 1 – EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL

Derecho público provincial. 1. Concepto. El Dr. Arturo M Bas define al derecho

público provincial como “la rama de las ciencias jurídicas que estudia la organización
del gobierno autonómico de las provincias dentro del Estado Federal, determinando a la
vez, los objetos, formas y condiciones en el ejercicio de la autoridad local”.
En otras palabras, podemos conceptualizar al derecho público provincial como
“la parte del derecho público general que se ocupa de la organización autonómica de la
provincia dentro del Estado federal, el deslinde de competencias y de las relaciones de
poder entre ambas esferas de gobierno”.
Y por último, utilizamos la siguiente conceptualización al respecto: “Es la rama
del derecho público que estudia las constituciones de las provincias y de la ciudad
autónoma de Buenos Aires, el deslinde de competencias dentro del Estado Federal y las
relaciones interjurisdiccionales de estos entes estatales, hasta el nivel internacional
incluso, con análisis comparado”.

2. Objeto. El objeto de estudio del derecho público provincial es el siguiente:

- Estudio de las leyes supremas de nuestras provincias y de la ciudad autónoma
de Buenos Aires.
- Deslinde de competencias dentro del Estado Federal.
- Estudio de la interrelación del Estado Central con los Estados provinciales.
- Estudio de las instituciones provinciales y municipales.

3. Método. La etimología de la palabra método es de origen latina y griega.

Significa el procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y enseñarla.
Importancia del estudio interdisciplinario de la ciencia jurídica, en este caso de
derecho público provincial, conforme factores históricos, sociales, económicos,
políticos, culturales, etcétera.

Es posible, sostener la autonomía científica del derecho público provincial, ya

que tiene método y objeto propios.

4. Fuentes. Son fuentes directas del estudio de esta materia:

a. La Constitución Nacional: Ésta es la fuente primera y más importante, pues
allí se encuentra la base fundamental de nuestra organización política y jurídica.
La República, como forma de gobierno, la Federación, como forma de Estado y
la Democracia, como forma de vida y régimen político, constituyen los principios
esenciales de la Argentinidad, como claramente emerge de la Ley Suprema.
 b. Los tratados internacionales. La reforma de 1994 estableció profundos
cambios en la gradación jerárquica normativa del art. 31. En efecto, se ha reconocido
jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos
indicados por el art. 75 inc.22 y a los que el Congreso otorgue tal categoría.
Por disposición del art.5° dichos derechos y garantías, también, deben ser
asegurados por todos los órdenes gubernamentales de la federación.
Por otra parte, el art.75 inc.22, modificó la jerarquía de los otros tratados
internacionales al colocarlos por encima de las leyes, lo que, también, integra el bloque
de constitucionalidad federal que deben respetar las provincias según el art.31.
Y, por último, se encuentran, en esta misma categoría, los tratados de
integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales,
según lo prescribe el art.75 inc.24.
c. Las leyes del Congreso dictadas en consecuencia de la Constitución Nacional.
Para que las leyes del Congreso integren el bloque de constitucionalidad, el art.31
requiere que sean dictadas en consecuencia de la ley fundamental. Es decir, para que las
leyes nacionales revistan tal carácter expresado, deben encuadrarse en los preceptos de
la Constitución, pues de lo contrario carecerían de eficacia.
d. Los tratados interprovinciales. Conservan su base constitucional a razón del
art.126.
e. Las constituciones provinciales y de la ciudad autónoma de Buenos Aires.
Importa el ejercicio de los respectivos poderes constituyentes, conforme a los artículos
5°, 123 y 129.

5. Los Sistemas políticos federales.

Aclaraciones preliminares antes de entrar en doctrina.
Antes de comenzar a hablar de federalismo, conviene tener en cuenta el artículo
1° de nuestra Constitución Nacional, en donde se plasma la forma de gobierno que se
adopta para nuestro país. Dicho artículo reza: “La Nación Argentina adopta para su
gobierno la forma representativa, republicana federal, según lo establece la presente
Constitución”. Analicemos este artículo:
- Representativo. El régimen representativo significa, entre otras cosas, que el
pueblo no gobierna ni delibera sino por medio de sus representantes, tal como dice el
art. 22. Esto tiene diversas razones: En primer lugar, a medida que se incrementa la
población, se hace imposible una democracia directa como la que existía en Grecia. Esa
imagen de la polis Griega es imposible de trasladar a la actualidad, dada la complejidad
y magnitud de habitantes. Por otro lado, es necesario cierta especificidad de
conocimiento por tomar decisiones ya que sus consecuencias recaerán en toda la
población, en su conjunto.
 - Republicano. Este sistema nace en tiempos de la Revolución Francesa. En ese
período, una serie de pensadores analizaba la esencia del poder cómo, y de qué manera
debía ejercerse, dado que había un clamor popular de modificar la monarquía imperante.
Uno de estos grandes pensadores fue Montesquiu quien sostenía que había que
constituir una república, lo cual significa que: a) Era necesario, una división del poder
(hoy, se entiende que la división es de funciones, dado que el poder es uno sólo, el del
Estado); b) los poderes debían ser ejercidos por personas diferentes, esto es, la
incompatibilidad de reunir en una sola persona varias funciones gubernamentales; y c)
la importancia de constituir el equilibrio de poderes, en efecto implica que no hay
subordinación de un poder por sobre otro.
- Federal. El régimen federal se define como la unión indestructible de estados
indestructibles. En un sistema federal, las regiones que componen el Estado se rigen de
manera autónoma, pero cede parte de sus competencias al gobierno federal, quedándose
con las no transferidas. Claro que el proceso federalista, también, puede producirse en
forma inversa, como sucede cuando un país, organizado en forma unitaria, concede
autonomía a todas o varias regiones. Este procedimiento fue seguido por la Constitución
de España.
El federalismo es una técnica de dividir el poder, no de funciones, pues de ello se
encarga la forma de gobierno. Desde un punto de vista externo, el Estado es uno sólo,
prescindiendo de su estructura interna, pudiendo ser ésta federal o unitaria. En cambio,
desde un punto de vista interno, el federalismo supone descentralización del poder dado
que existen centros diferentes de autoridad sin subordinación de unos a otros.

La teoría del federalismo.

a. Origen y denominación. Convención de Filadelfia de 1789 sanciona la
Constitución de los Estados Unidos. Fue la primera en establecer el sistema federal en
una Ley Fundamental. Además, fue la primera de carácter nacional, escrita y
republicana, dio origen al constitucionalismo moderno en su etapa liberal o clásica.
El federalismo surgió como una división del poder en relación con el territorio,
considerado, por ello, como forma de Estado.

b. Federalismo como Forma de Estado. Se distinguió entre las formas de

gobierno y las de Estado. Asignándole a las primeras la clasificación de la organización
del poder como uno de los elementos del Estado (republicano, monárquico,
democrático) y a las segundas, la clasificación de los Estados sobre la base de la
relación entre todos sus elementos: territorio, población y poder.

c. Federalismo; República, Constitución y Democracia. Términos que se

interrelacionan y que hacen al estudio de nuestra disciplina. El federalismo nace ligado
a los conceptos de República (división de poderes), Democracia, como forma de vida y
régimen político, y la Constitución, ley suprema de un país determinado con los
caracteres de ser escrita, nacional y republicana.
d. Federalismo: unión y diversidad. El federalismo es una forma de Estado
compleja que comporta la coexistencia de diversos órganos gubernamentales en un
mismo territorio y que además tiene entre sus objetivos asegurar la unión de lo diverso,
lo que importe el doble propósito de respetar ambos elementos.
El origen etimológico de la palabra federalismo hacía referencia a un pacto, que
es de unión de diversas entidades y que ello producía la federación.

e. Soberanía y autonomía en los estados federales. Precisión de conceptos:

- Soberanía: Poder soberano de un Estado es aquel que no reconoce ningún
otro poder superior a sí; es por consiguiente, el poder supremo e
independiente.
- Autonomía: Capacidad de gobierno propio; y con más precisión, facultad de
organizarse, en las condiciones de la ley fundamental, de darse sus
instituciones y de gobernarse por ellas con prescindencia de otro poder.

La cuestión versa acerca del interrogante sobre dónde reside la soberanía en los
Estados federales y cuál es el carácter de los estados, provincias.
Juan Bautista Alberdi, en el art.1° de su Proyecto de Constitución incluido en las
“Bases”, escribió: “La República Argentina se constituye en un Estado federativo,
dividido en provincias, que conservan la soberanía no delegaba expresamente por esta
Constitución al gobierno central”. De igual manera, la jurisprudencia inicial de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación indicó que “Las provincias conservan su soberanía, en
todo lo relativo a los poderes no delegados de la Nación, como lo reconoce el art. 121,
Carta Fundamental.

f. Características esenciales de los Estados federales. Los autores señalan las

siguientes:
- La división del poder en el territorio en dos o más órdenes de gobierno que
actúan directamente sobre sus ciudadanos.
- La existencia de una Constitución en la cual participan en su reforma los entes
territoriales constitutivos de la federación.
- El reconocimiento de una genuina autonomía a los distintos órdenes de
gobierno de la federación, asegurada mediante la distribución constitucional de las
respectivas competencias en materia legislativa, ejecutiva, financiera, etc.
- La participación de los estados miembros en los órganos de gobierno de la
federación, a través de una segunda cámara, que usualmente es el Senado.
 - La existencia de un órgano, normalmente judicial, para dirimir los conflictos
entre los integrantes de la federación y asegurar la supremacía de la Constitución.

g. Clasificación de los sistemas políticos federales:

a) Integrativos y devolutivos
Los federalismos “integrativos” son el resultado de la agregación de estados
previamente independientes que dan origen al nuevo Estado, delegándole competencias,
como en el caso de los Estados Unidos, Argentina y México. En cambio, los
“devolutivos” son la consecuencia de la descentralización del poder operada en estados
previamente unitarios. Este es el caso de los Estados regionales que incluimos en las
formas federativas, como Italia, España, Francia, etcétera.

b) Duales y de coordinación
El federalismo dual considera a ambos gobiernos: federal y estatales como
soberanos y supremos en sus propias esferas. Es la lógica del antiguo esquema de
deslinde de poderes del Estado federal, según la cual las decisiones que afectan
únicamente a los estados miembros deben ser tomadas por éstos y las que de alguna
manera afectan al conjunto deben ser tomadas por la autoridad central.
Por otra parte, “federalismo de coordinación” planteó la necesidad de superar la
rivalidad entre los órdenes gubernamentales para transitar el camino de la cooperación,
para un accionar conjunto y compartido del gobierno federal y los estados.

c) Simétricos y asimétricos
Señala WATTS que hay dos tipos de asimetrías; las políticas, referidas al distinto
peso de las entidades federadas o regionales en términos políticos, económicos,
poblacionales, culturales, de recursos naturales, etc., y las constitucionales, que se
relacionan con el diverso status que las leyes supremas reconocen a los miembros de los
Estados federales.

d) Centralizados o descentralizados
Los federalismos pueden ser más o menos centralizados o descentralizados. Y
esto debe analizarse primero desde un punto de vista normativo, poniendo el énfasis en
la distribución de competencias en los diversos órdenes gubernamentales y luego desde
un punto de vista dinámico y realista, ya que puede existir un incumplimiento de las
normas respectivas.

e) Con gobiernos presidencialistas (federalismo ejecutivo) o parlamentarios

 f) Con propósitos de división del poder o relacionados con la identidad
Los primeros están vinculados primariamente con la división del poder entre
diferentes niveles de gobierno. Y los segundos, porque buscan primariamente preservar
una significativa autonomía para grupos étnicos, religiosos o lingüísticos.

De acuerdo con las clasificaciones efectuadas precedentemente, consideramos a

nuestro federalismo como: de agregación; doblemente asimétrico en lo político y
constitucional; de coordinación; centralizado; de gobierno presidencialista; fuertemente
ejecutivo, y con propósitos de división del poder.

h. Otras formas federativas

a. La confederación. Sobre el concepto de confederación se puede decir; “es la
unión permanente de Estados independientes, unión que descansa en un pacto, por el
que se unen los Estados con el fin de proteger el territorio de la confederación
exteriormente y asegurar entre ellos la paz interior”.
La confederación, también, se caracteriza por la posibilidad del ejercicio de los
derechos de “secesión” y “nulificación”, lo que no está reconocido como facultad de los
estados de una Federación.

b. Los Estados regionales. Estos Estados surgieron como consecuencia del

avance de la descentralización del poder, en lo que eran los anteriores Estados unitarios.
Un Estado regional es el que reconoce autonomía para ciertas competencias a áreas con
homogeneidad ambiental, social o económica.
Son ejemplos; Bélgica, España, Italia y Francia.

6. El federalismo argentino
a. Las causas originarias de la adopción del federalismo como forma de Estado
Podemos decir que existió una pluralidad de causas que dieron origen al
federalismo argentino; algunas de ellas mencionamos seguidamente:
El Estado federal argentino es una consecuencia de la preexistencia de las
provincias las cuales se consolidaron y alcanzaron plena autonomía. Además,
procuraban una organización general y nacional para todo el territorio argentino, es
decir la constitución de un gobierno general creado por las mismas provincias.
Es importante recordar, la tendencia federalista que implicó la instrumentación
de pactos interprovinciales, que llegaron casi al centenar, y de los cuales debemos
destacar el Pacto de Pilar (23/2/1820) y el Acuerdo de San Nicolás (31/5/1852) este
último ratificara las bases de la organización federativa para el territorio argentino.
 Por otra parte, no debemos olvidarnos, los antecedentes raciales, el medio
geográfico, las preocupaciones religiosas y sociales, las luchas económicas y las
doctrinas políticas recibidas que influyeron en el devenir del federalismo argentino.

Nuestro Estado federal surge con la Constitución de 1853 que cierra un ciclo de
luchas internas, donde las ideas unitarias y federales se disputaban la primacía. El
federalismo argentino, es el producto de varios factores que se conjugaron y que pueden
resumirse en los siguientes:
A. La idea federal nacida con la emancipación de 1810. Explica, aquí, Alberdi
la soberanía local tomó entonces el poder y lo delegó en juntas o gobiernos
locales.
B. Migraciones, Extensión del territorio geográfico, Sentimientos localistas; de
allí la diversidad, que propugna la descentralización del poder.
C. La Constitución de lo Estados Unidos.
D. La obra de Alberdi: “Bases y puntos de partida para la organización de la
Confederación argentina”.

Algunas consideraciones del Pensamiento de Alberdi:

- Diseña un federalismo vernáculo (doméstico; de nuestra casa), sobre la base
de la Constitución norteamericana, pero con una evidente potenciación de las
atribuciones del gobierno federal –al que denominaba como general o
central-.
- Su inteligencia le hizo admitir el triunfo de la causa federal, pero su
convicción radicaba en ideas unitarias, que para él eran más eficaces para
alcanzar el progreso. Esto se deduce en la adopción del federalismo como
transición hacia el unitarismo.
- Su proyecto de Constitución, Bases, se consagra como fuente inmediata del
texto constitucional de 1853.
Su modelo esencial fue la Constitución norteamericana de 1787, pues de allí
emergen los similares grandes principios de nuestra Federación en cuanto a
la distribución de competencias entre el gobierno federal y las provincias, y
en cuanto al Senado.
Sin embargo se apartó de dicho modelo para consagrar una federación más
centralizada, como surge de estos aspectos: 1. La revisión de las
constituciones provinciales por parte del Congreso. 2 La facultad de
sancionar los códigos de fondo por parte del Congreso. 3 La competencia de
los tribunales federales para resolver los conflictos entre una provincia y sus
vecinos.
 7. Algunos conceptos y principios relacionados con el federalismo:
Federalismo de coordinación, también denominado de concertación: En primer
lugar, es importante recordar, el federalismo no es ya estático, puramente normativo,
sino contractual: se acuerda entre la Nación y las provincias, o las provincias entre sí; se
desarrollan políticas inter-comunales; la gestión es marcadamente intergubernamental.
Por ejemplo; La ley convenio de coparticipación nace de la concertación entre
las provincias y la Nación; el control del sistema estará a cargo de un organismo fiscal
federal. Las provincias, a su vez, deberán concertar con sus municipios autónomos,
aunque el grado de esa autonomía, como corresponde, será definido por cada provincia.
Y entre sí, las provincias deberán coordinarse en regiones de desarrollo, según sus
propias iniciativas.
Subsidiariedad; es atribuir la gestión administrativa al nivel de gobierno más
bajo y más cercana del usuario. Subsidiaridad quiere decir que las responsabilidades
deben asignarse a los particulares antes que al Estado, al municipio antes que a la
provincia, a la provincia antes que al Estado.
Solidaridad federal; se traduce en la participación de las provincias y en los
criterios de distribución de los recursos coparticipables y en el desarrollo armónico del
país para la igualdad de oportunidades.

8. Principales reglas que reafirman el federalismo.

1) Art.5° CN: “Cada provincia dictará para si una Constitución, bajo el sistema
representativo, republicano, y de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías
de la Ley Suprema. Debe asegurar, también, la administración de justicia, su régimen
municipal y la educación primaria. Bajo estas condiciones el gobierno federal garante a
cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

2) Art.121 CN: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
Constitución al gobierno federal, y el que expresamente hayan reservado por pactos
especiales al tiempo de su incorporación”.

3) Art.122 CN: “Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas.
Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin
intervención del gobierno federal”.

4) Art.123 CN: “Cada provincia dicta su propia constitución conforme lo

dispuesto por el artículo 5°, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y
contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.

5) Art.126 CN: “Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación”.

 9. Cláusula federal. Esta receptada en el artículo 16 de la Constitución
provincial que dispone:
“Corresponde al Gobierno Provincial:
1. Ejercer los derechos y competencias no delegados al Gobierno
Federal.
2. Promover un federalismo de concertación con el Gobierno Federal y
entre las provincias, con la finalidad de satisfacer intereses comunes
y participar en organismos de consulta y decisión, así como
establecer relaciones intergubernamentales e interjurisdiccionales,
mediante tratados y convenios.
3. Ejercer en los lugares transferidos por cualquier título al Gobierno
Federal las potestades provinciales que no obstaculicen el
cumplimiento de los objetivos de utilidad nacional.
4. Concertar con el Gobierno Federal regimenes de coparticipación
impositiva y de descentralización del sistema provisional.
5. Procurar y gestionar la desconcentración y descentralización de la
administración federal.
6. Realizar gestiones y acuerdos en el orden internacional, para
satisfacción de sus intereses, sin perjuicio de las facultades del
Gobierno Federal.