CONCEPTO 80112 EE15354

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Bogotá D.C., 13 de marzo de 2006

Señor
FREDY HERNANDO ROSERO ALVAREZ
fredycontador@terra.com.co
Calle 47 N°1 - 14
Barrancabermeja - Santander

RESPONSABILIDAD FISCAL. DETRIMENTO PATRIMONIAL. FALTA

DISCIPLINARIA.

Asunto:
1. ANTECEDENTE
Con radicado IE 2374 del 30 de enero de 2006 procedente de la Contraloría Delegada
para la Participación Ciudadana, fue recibido su e-mail del 20 de octubre de 2005, en
que solicita pronunciamiento referente a los siguientes interrogantes:

“(...) Investigación disciplinaria evasión de impuestos ley 734.

(...) ¿Una E.S.P. de caracter (sic) territorial en la actualidad es evasora de impuestos

como. 1. Industria y Comercio, 2. Renta y Complementarios 3. Impuesto de timbre Que
(sic) implicaciones tiene para la E.S.P. en cuanto al posible daño fiscal,
responsabilidad de los diferentes Representantes Legales y los Alcaldes Municipales
en su calidad de Presidentes de Junta Directiva en los últimos (sic) cinco años.”

2. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

2.1. Es necesario precisar, en el caso objeto de su consulta, que por tratarse de casos
particulares y concretos a esta Oficina no le es dable intervenir, según lo establecido
en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, bajo este entendido la
conceptualización a emitir se producirá en abstracto y como tal nuestra función es de
apoyo.

A través de un concepto jurídico, no se puede establecer si se configurara

Responsabilidad Fiscal, como quiera que son los funcionarios competentes a través
del análisis y evaluación del acervo probatorio, el cual se efectúa en la indagación
preliminar o en el proceso de responsabilidad fiscal, ya que es a través de estas
actuaciones en donde se tiene la inmediación de las pruebas, para determinar el
menoscabo al erario y determinar los presuntos responsables, de acuerdo con los
presupuestos de hecho y de d erecho que generan responsabilidad fiscal, de
conformidad con la Ley 610 de 2000, como son: Una conducta dolosa o gravemente
culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; un daño patrimonial al
Estado; y un nexo causal entre los elementos
anteriores.

2.2. Con relación a su petición, referente con “Investigación disciplinaria evasión de

impuestos Ley 734”, le informamos que acorde a lo establecido en la Ley 734 del 5 de
febrero de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, la potestad
disciplinaria sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General
de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas
de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinari a de las
ramas, órganos y entidades del Estado, contra los servidores públicos de sus
dependencias y no a este Órgano de control. Es de anotar que la acción disciplinaria
es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de una falta.

La evasión de impuestos es un tema del ámbito de la Unidad Administrativa Especial -

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, regulado en la Ley 624 de marzo 30 de
1989 (modificado y adicionado sistemáticamente, siendo la última la Ley 1004 de
2005), “ESTATUTO TRIBUTARIO”, que establece en el LIBRO PRIMERO el Impuesto
sobre la renta y complementarios; en el LIBRO CUARTO el Impuesto de timbre
nacional - Capítulo VIII Facultades de la administración para el control y recaudo del
impuesto de timbre; y fina lmente el artículo 684 señala las Facultades de fiscalización
e investigación.

El impuesto de industria y comercio es un gravamen de carácter municipal, que se

impone a toda actividad industrial, comercial o de servicios que se realice en forma
ocasional o permanente. La Ley 49 de diciembre 28 de 1990, “Por la cual se
reglamenta la repatriación de capitales, se estimula el mercado accionario, se expiden
normas en materia tributaria, aduanera y se dictan otras disposiciones”, en el artículo
77 estipula que el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades
industriales, se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta
industrial.

2.3. En atención al segundo interrogante, señalamos que el control fiscal es una

función pública, que vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares
que manejan recursos públicos, éste es ejercido por la Contraloría General de la
República y las contralorías territoriales en sus respectivos órdenes de manera
posterior y selectiva, en procura del buen manejo de los recursos públicos. Es decir, le
corresponde a las Contralorías aplicar de acuerdo con los procedimientos legales, los
difere ntes sistemas de control, los que se pueden ejercer en forma individual o
combinada, a fin de establecer el correcto manejo de los recursos públicos, y en su
defecto establecer la responsabilidad de su competencia, que es la fiscal.

2.4. La Ley 610 de agosto 15 de 2000, “Por la cual se establece el trámite de los
procesos de responsabilidad fiscal de las contralorías”, prescribe:
Artículo 5° - Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará
integrada por los siguientes elementos:
Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.
Un daño patrimonial al Estado.
Un nexo causal entre los elementos anteriores.

El elemento más relevante es el daño, en consecuencia, no hay responsabilidad fiscal

sin daño, y éste debe ser atribuido a titulo de dolo o culpa grave, debiendo existir una
relación de causalidad entre la conducta y el hecho generador del daño.

El objeto de la Responsabilidad Fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al

patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa
de quienes realizan gestión fiscal, es decir, en este se establece claramente que un
determinado servidor público o particular debe responder por las consecuencias que
se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que
está obligado a reparar el daño causado al erario público.

Artículo 6° - Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta Ley se entiende por
daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el
menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de
los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado,
particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los
sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la
persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa
produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

Referente al daño patrimonial al Estado, esta Oficina ha sostenido:

El daño patrimonial al Estado, como su nombre lo indica, es un fenómeno de carácter

estrictamente pecuniario o económico; consiste en la pérdida de recursos por parte del
Estado. Es el empobrecimiento del erario. De esta forma, dentro de la tipología de los
perjuicios podemos establecer que el daño patrimonial al Estado es un perjuicio
material - quedando excluida la posibilidad de que exista un perjuicio inmaterial -.

Dicho daño puede ser ocasionado por los servidores públicos o los particulares que
causen un daño o una lesión a los bienes y recursos públicos en forma directa, o
contribuyendo a su realización.

El proceso de responsabilidad fiscal, consta de varias etapas a saber: Apertura del

proceso de responsabilidad fiscal (artículos 40 y 41); Auto de imputación de
responsabilidad fiscal (artículo 48) y Fallo con responsabilidad fiscal o Fallo sin
responsabilidad fiscal (artículos 53 y 54).

2.5. Esta Oficina, realizó un estudio sobre el daño patrimonial al Estado, en el

Concepto 0070A de 15 de enero de 2001, en el cual citaremos algunos aspectos
relativos al objeto de su consulta, a saber:

“IV. EL DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO.

(...)
2. Certeza del daño
Desde los principios generales de responsabilidad es necesario destacar que el daño
debe ser cierto. Se entiende que «el daño es cierto cuando a los ojos del juez aparece
con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido o producirá una
disminución patrimonial o moral en el demandante. De esta definición inmediatamente
se destaca que el daño cierto puede ser pasado — ocurrió— o futuro — a suceder—
En principio el daño pasado no es tan problemático puesto que ya existe, el problema
que se presenta g eneralmente es el de cuantificarlo. En cambio el daño futuro
presenta muchas más aristas que son problemáticas. Estudiemos primero la cuestión
relativa a los daños futuros para luego entrar en los pasados.
Frente a los daños futuros la jurisprudencia y la doctrina — colombiana como
extranjera— son claras en establecer que este puede considerarse como cierto
siempre y cuando las reglas de la experiencia y de la probabilidad indiquen que este
habrá de producirse. Esta certeza por supuesto no es absoluta pues sobre el futuro no
puede predicarse una certeza absoluta. Lo importante es que existan los suficientes
elementos de juicio que permitan establecer que el daño muy seguramente se
producirá. El daño futuro ci erto — denominado como virtual— se opone al daño futuro
hipotético que es aquel sobre el cual simplemente existe alguna posibilidad de que se
produzca pero las reglas de la experiencia y de la probabilidad indican que puede o no
producirse.
Establecer los alcances del daño futuro en materia de responsabilidad fiscal sería un
ejercicio académico interesante, sin embargo por ahora nos basta decir que de
acuerdo con la normatividad actual a la responsabilidad fiscal sólo importan los daños
pasados. No puede derivarse responsabilidad fiscal sobre daños futuros. A esta
conclusión tajante se puede llegar sin necesidad de mucho análisis puesto que la ley
dispone que para aperturar el proceso de responsabilidad fiscal se requiere que «se
encuentre est ablecida la existencia de un daño patrimonial al Estado». Igualmente
para proferir el fallo con responsabilidad fiscal es necesario que «obre prueba que
conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público.
De esta forma la ley exige que cuando vaya a iniciarse un proceso un proceso de
responsabilidad el daño exista, es decir, ya se haya consumado o producido. Creemos
que esta disposición es sana puesto que la certeza en el daño futuro es una certeza
relativa. Sobre el futuro es imposible tener certeza absoluta puesto que siempre existe
un margen de error en las predicciones. Esto podría entonces acarrear injusticias al
atribuir responsabilidad fiscal a alguien — tendría que acarrear con las graves
consecuenci as que ello implica— sobre un daño que finalmente no se produjera. En
este caso se presentaría un enriquecimiento sin causa por parte del Estado y el
ciudadano podría demandar para que le reembolsaran lo pagado.
Adicionalmente, aunque la responsabilidad fiscal tiene naturaleza resarcitoria y no
sancionatoria es innegable que de todos modos, en la practica, conlleva por lo menos
una sanción social o moral para el implicado. Por ello en materias como la presente lo
mejor es proceder con cautela.
(...)
De todas formas es conveniente mencionar que en las situaciones en que la
Contraloría detecte la posibilidad real de que se presente un daño futuro deberá hacer
uso de la facultad de advertencia consagrada en el artículo 5 del Decreto Ley 267 de
2000: «advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos
que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos
así identificados». Es decir, la Contraloría deberá avisar a los funcionarios o entidad
corresp ondiente que las operaciones que están realizando o van a realizar tienen un
alto riesgo de generar un daño patrimonial al Estado. Así, los funcionarios pueden
actuar con pleno conocimiento de las consecuencias que tendrán sus acciones y
pueden tomar las medidas necesarias para evitar la lesión al patrimonio público. (se
resalta)
Por otra parte, decíamos que en principio el daño pasado no es tan complicado puesto
que existen situaciones o casos problemáticos. En este escrito consideraremos tres de
ellas: a) interpretaciones jurídicas divergentes; b) transferencia de recursos ;y c) los
daños no evidentes. Empecemos con las interpretaciones jurídicas divergentes que
ocurren cuando se presentan conflictos de interpretación jurídica sobre normas
oscuras, contradictorias o que presentan vacíos.
En estos supuestos puede presentarse divergencia de interpretaciones sobre una
norma y cada una de esas interpretaciones puede implicar una consecuencia distinta.
Por lo tanto es posible que si se juzga la actuación de la administración desde una
interpretación distinta a la que ésta acogió, parecerá que se habrá causado un daño
patrimonial al Estado. Estos casos que podríamos denominar como «casos difíciles»
deben ser cuidadosamente estudiados y ampliamente sustentados por los funcionarios
encargados de es tablecer la responsabilidad fiscal. Creemos que el criterio para
decidirlos es el siguiente: ¿es plausible la interpretación jurídica que realizó la
administración? Sí la interpretación que realizó la administración es plausible, la
actuación debe entenderse como lícita y por lo tanto no puede decirse que exista un
daño. Contrario sensu, sí la interpretación no es plausible se habrá causado un daño.
Para examinar el caso de las transferencias de recursos es importante enfatizar en el
término «Estado» dentro del concepto de daño patrimonial al Estado, ya que el daño
patrimonial debe mirarse con una concepción de Estado y no de entidades u
organismos particulares. Esto, que -puede parecer obvio, torna importancia en el caso
frecuente en que una entidad multa a otra. De acuerdo con algunas posiciones debería
abrirse un proceso de responsabilidad fiscal por el valor de la multa a los responsables
de que la entidad haya sido multada. Sin embargo, si se tiene en mente que el daño
patrimonial es al «Estado» no hay l ugar a responsabilidad fiscal puesto que el Estado
no ha sufrido detrimento lo que realmente ha producido es una transferencia de
recursos de una entidad a otra.
(...)
En síntesis, el daño patrimonial al Estado debe ser cierto. Aunque en la teoría general
de las obligaciones se consideran como ciertos los daños pasados y los daños futuros,
en materia de responsabilidad fiscal sólo son tenidos en cuenta los daños pasados.
Adicionalmente, el daño patrimonial al Estado presenta algunas aristas interesantes
como son los casos de: a) daño por interpretaciones jurídicas divergentes; b)
transferencia de recursos ; y c) los daños no evidentes.

2.6. En Concepto EE 53127 de diciembre 24 de 2004, “IMPUESTOS.-NO COBRO.-

EVASIÓN.-PROCESO RESPONSABILIDAD FISCAL.-Viabilidad.
esta Oficina; estableció:

“(...) 2.2. Control fiscal al recaudo de impuestos y a la evasión fiscal.

De conformidad con lo estipulado en el artículo 267 de la Constitución Política que

establece el control fiscal como una función pública que ejerce la Contraloría General
de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares
que manejan fondos o bienes de la Nación, la DIAN es sujeto de control fiscal de la
Contraloría General de la República.

En este orden normativo el Máximo Organismo de Control Fiscal realiza la vigilancia

de la gestión fiscal de la DIAN, de conformidad con los sistemas y principios que
establecen las leyes 42 de 1993 y 610 de 2000 y en armonía con lo dispuesto en el
artículo 822 del Estatuto Tributario que establece:

“efectos el control de la gestión fiscal que la Contraloría General de la República debe

adelantar, la (Dirección General de Impuestos) enviará centralizadamente y en
resúmenes globales, informes mensuales de gestión adelantada por la (Dirección
General de Impuestos) en las áreas de recaudo, cobro, determinación y discusión de
los tributos administrados por la misma.”

Nota. La Dirección General de Impuestos corresponde hoy a la DIAN.

De acuerdo con la normatividad anterior, la Contraloría General vigila la gestión fiscal

de la DIAN, no sólo en el gasto para el ejercicio propio de sus funciones, sino también
del recaudo de los impuestos.

En tal sentido el artículo 3° de la Ley 610 de 2000, dispone como un acto de gestión
fiscal la recaudación, manejo e inversión de las rentas, en orden a cumplir los fines
esenciales el Estado. En igual forma, la Contraloría en ejercicio de su función
constitucional y legal debe aplicar los sistemas de control establecidos en la Ley 42 de
1993, bien sea en forma individual o Combinada.

Así, el control de gestión consiste en el examen de la eficiencia, la eficacia de las

entidades en la administración de los recursos públicos, determinados mediante la
evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de
rentabilidad pública y desempeño.

Por su parte, el control de resultados se traduce en el análisis que se realiza para

determinar en qué medida los sujetos de vigilancia logran sus objetivos y cumplen los
planes,programas, proyectos adoptados por la administración en un período de tiempo
determinado.
Bajo estos parámetros legales, la Contraloría debe evaluar las actividades de recaudo
de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y las acciones adelantadas por
este organismo para evitar la caducidad y la prescripción de la acción de cobro; en el
evento de producirse ineficiencia en el cobro de los impuestos o ausencia de control
en la evasión de estos ingresos la Contraloría debe adelantar el proceso de
responsabilidad fiscal dentro del contexto legal establecido en la Ley 610 de 2000.

En estas condiciones, si por la omisión de los funcionarios de la DIAN, sobre los

cuales recae la función de adelantar las acciones tendientes a evitar la evasión de
impuestos o su efectivo recaudo a través de las acciones legales, bien sea en sede
administrativa o jurisdiccional, se presenta un daño patrimonial al Erario, es
procedente adelantar el proceso de responsabilidad fiscal.

Por consiguiente es procedente la imputación de responsabilidad fiscal por la

inactividad de los servidores públicos encargados de ejercer las actuaciones
tendientes a realizar el correcto y efectivo recaudo de los ingresos tributarios, y en tal
virtud este ente de control ha iniciado de tiempo atrás tales actuaciones, con
resultados favorables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.(...).”

2.7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la Acción Popular en

contra de la Contraloría General de la República, mediante fallo del 29 de noviembre
de 2005; sostuvo:

“(...) En relación con el tema del detrimento al patrimonio estatal la jurisprudencia del
Consejo de Estado ha señalado recientemente:

“La mera conducta de omisión de pago, si fuera cierta no amenazaría ni vulneraría el

patrimonio público, por que si las personas relacionadas en esa obligación-derecho
son entidades públicas no puede concluirse la existencia de detrimento al
PATRIMONIO ESTATAL, porque el incumplimiento en la obligación de transferir, no
mengua el patrimonio estatal, considerado en abstracto1”.

En el mismo sentido no está probado dentro del proceso que del patrimonio del Estado
haya disminuido o decrecido por traslado de recursos al patrimonio de terceros, en
razón de la interpretación de la Contraloría General.

No sobra señalar que la apreciación de la AUDITORIA al señalar que en virtud de está

interpretación se dejaron de recuperar $625.798.729.00, es equivocada, por cuanto si
bien es cierto la responsabilidad fiscal no se configuró en algunos de los casos que
obran en el expediente, cada entidad cuenta con acciones declarativas y ejecutivas
que consagra el ordenamiento jurídico para reclamar el cumplimiento de obligaciones
a su favor o para obtener la eventual indemnización de perjuicios por las actuaciones u
om isiones de otras
entidades del sector público.” (...)

2.8. A su turno la Ley 689 de agosto 28 de 2001, “Por la cual se modifica parcialmente
la Ley 142 de 1994”, estipula:

“ART. 5° Modifícase el artículo 50 de la Ley 142 de 1994 el cual quedará así:

ART. 50 - Control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con
participación del Estado. ...“El control de las empresas de servicios públicos
domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o
contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista.
Para el cumplimiento de dicha función, la contraloría competente tendrá acceso
exclusivamente a los documentos que al final de cada ejercicio la empresa coloca a
disposición del accionista en los términos del Código de Comercio para la aprobación
de los estados financieros correspondientes.”

3. CONCLUSIÓN
Con fundamento en la normatividad y jurisprudencia señalada anteriormente, esta
Oficina concluye:

3.1. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la
República, las Contralorías Territoriales (Departamentales y Municipales) en el ámbito
de su jurisdicción, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los
particulares cuando manejen, recauden o administren fondos o bienes de la Nación.

3.2. La Ley 610 de 2000, contiene normas de carácter especial para el Proceso de
Responsabilidad Fiscal a cargo de las Contralorías. El objeto de la Responsabilidad
Fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan
gestión fiscal, es decir, en este se establece claramente que un determinado servidor
público o particular debe responder por las consecuencias que se derivan por sus
actuaciones irregulares e n la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a
reparar el daño causado al erario público.

3.3. El control fiscal en las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios con

participación del Estado, se ejerce por la Contraloría General de la República, y de las
Contralorías Departamentales, Municipales o Distritales, de acuerdo al porcentaje de
participación en el capital de dichas empresas, ya bien sea por la Nación, el
Departamento, Municipio o Distrito, respectivamente. En consecuencia y en relación
con el tema del detrimento entre entidades públicas al patrimonio estatal el Consejo de
Estado ha señalado: “(...) La mera conducta de omisión de pago, si fuera cierta no
amenazaría ni vulneraría el patrimonio público, por que si las personas relacionadas
en esa obligación-derecho son entidades públicas no puede concluirse la existencia de
detrimento al PATRIMONIO ESTATAL, porque el incumplimiento en la obligación de
transferir, no mengua el patrimonio estatal, considerado en abstracto.2”

3.4. No podemos perder de vista que en el presente caso, la Unidad Administrativa

Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuenta con acciones
consagradas en el ordenamiento jurídico para adelantar las acciones tendientes a
evitar la evasión de impuestos o su efectivo recaudo a través de las acciones legales.
Sobre este particular, estableció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca: “(...) No
sobra señalar que la apreciación de la AUDITORIA al señalar que en virtud de está
interpretación s e dejaron de recuperar $625.798.729.00, es equivocada, por cuanto si
bien es cierto la responsabilidad fiscal no se configuró en algunos de los casos que
obran en el expediente, cada entidad cuenta con acciones declarativas y ejecutivas
que consagra el ordenamiento jurídico para reclamar el cumplimiento de obligaciones
a su favor o para obtener la eventual indemnización de perjuicios por las actuaciones u
omisiones de otras entidades del sector público.” 3(...)

Se hace procedente señalar que, en virtud de ser la Oficina Jurídica una dependencia
asesora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de
2000, los conceptos tienen el carácter que les atribuye el artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo es decir, carecen de fuerza vinculante.

Finalmente, nos permitimos recomendarle consultar la página web de esta Entidad a la

dirección –www.contraloríagen.gov.co-, dando clic en el link -Normatividad-, tipo de
norma -Conceptos Jurídicos-, donde encontrará las normas relacionadas con el
ejercicio de la vigilancia y control fiscal; las resoluciones expedidas por el Contralor
General de la República, así como, los conceptos jurídicos emitidos por parte de esta
Oficina Asesora, entre otros temas y documentos.

Cordialmente,

(Original Firmado)
IVÁN DARÍO GÓMEZ LEE
Director Oficina Jurídica

Revisó: Álvaro Barragán Ramírez

Proyectó: Elisina Ortega Consuegra
N.R. IE 2374 - 06
Señor: Fredy Hernando Rosero Alvarez Página 10 de
10

1 Rad. AP 02305, Sentencia del 4 de noviembre de 2004, MP. Ruth Stella Correa.
2 Rad. AP 02305, Sentencia del 4 de noviembre de 2004, MP. Ruth Stella Correa.
3 Expediente A.P. 04-002471, Sentencia del 29 de noviembre de 2005, MP. Fabiola
Orozco
Duque.

Este documento fue tomado directamente de la página oficial de la entidad que lo

emitió.