DERECHO Y ECONOMIA EL ANALISIS ECONOMICO DE LAS INSTITUCIONES LEGALES ALFREDO
BULLARD GONZÁLEZ
EL ANALISIS DE LAS INSTITUCIONES LEGALES-- BULLARD
1. LA NOCIÓN DE EFICIENCIA
 Se quiere identificar dos puntos:
o primero, qué remedios al incumplimiento contractual llevan a un resultado
más eficiente.
o Segundo, si la regla peruana, en comparación con la regla del common Iaw, es
o no eficiente.
 POLINSKY, el término eficiencia se refiere a la relación existente entre los beneficios
agregados de una situación dada y los costos agregados de esa misma situación.
2. EL INCUMPLIMIENTO EFICIENTE
 No siempre el estricto cumplimiento del contrato nos llevará a una situación eficiente.
o Una primera situación es cuando el contrato tiene efectos negativos respecto
a terceros, es decir, cuando genera externalidades.
o Una segunda situación se da cuando los individuos se comportan
irracionalmente.
o Una tercera situación, que es la que nos interesa en el presente artículo, se
presenta cuando, entre el momento de celebración del contrato y el momento
de su ejecución, se han presentado cambios de circunstancias que hacen que
lo que parecía eficiente en un primer momento, se torne menos eficiente.
 En otras palabras, el cambio de circunstancias puede llevarnos a que
incumplir pueda ser más eficiente que el cumplir.
 En estos casos, es eficiente incumplir el contrato, resolverlo, y por esta
vía, evitar una transferencia de recursos a usos menos valiosos
 COOTER y ULEN señalan, «el rompimiento del contrato es más eficiente que el
cumplimiento de este cuando el costo de su cumplimiento excede los beneficios para
todas las partes involucradas». Contingencias de dos tipos.
o Primero, que ocurra un golpe inesperado de suerte que haga que el
incumplimiento genere más beneficios que el cumplimiento.
o Segundo, que se dé un desafortunado accidente, que imponga un mayor costo
al cumplimiento que al incumplimiento.
 En estas circunstancias, el remedio que dé el Derecho al incumplimiento debe de ser
de tal naturaleza que permita al deudor no ejecutar su prestación. Pero a su vez, solo
debe ser razonable incumplir en aquellos casos donde el cumplimiento lleva a un
resultado menos eficiente.
 Para los defensores de la regla del common law la ejecución forzada de la obligación
no asegura este resultado. Si el deudor es obligado a ejecutar la obligación, la
reasignación de recursos se dará de todas maneras, sin importar que ello sea
ineficiente.
3. EL PROBLEMA DE LOS DAÑOS
 Quizás el problema principal radica en cómo calcular los daños para que estos sean
plenamente compensatorios. Así nos enfrentamos a dos posibles problemas.
 En primer lugar, cabe preguntar qué pasaría si las Cortes tuviesen una
tendencia a sobre compensar a los acreedores por los daños que les ocasiona
el incumplimiento. Esta sobrecompensación haría que la teoría del
Commented [AP1]: Siendo más concretos la operación de
intercambio (es decir, un contrato) es eficiente cuando,
como consecuencia de este, los bienes y/o servicios
involucrados quedan asignados a usos más valiosos a los
que tenían antes que el intercambio operara.
Commented [AP2]: Así, si Jorge compra la casa para
poner un restaurante, los olores de la comida pueden
perjudicar a un hospital vecino, obligando a este último a
cerrar si los perjuicios para el propietario del hospital y para
los enfermos son mayores que los beneficios que el
restaurante obtiene. Entonces, el contrato no nos habrá
llevado a un resultado eficiente.
Commented [AP3]: Puede ser que, entre la
celebración de la compraventa de la casa de nuestro
ejemplo y la entrega de esta, se dé una disposición
municipal que prohíba instalar restaurantes en el área
donde se encuentra el inmueble. De ser así, puede ser
que la valorización de 5/.125,000 que hizo Jorge de la
casa, caiga a S/. 50,000 (porque ya no le interesa), y que
es un valor que se encuentra por debajo del que el
anterior propietario le daba.
O, puede ser que Juan reciba una oferta de un tercero
que ofrece por la casa un precio mayor (por ejemplo, S/.
150,000) porque puede utilizarla para instalar una galería
de obras de arte que tiene un rendimiento superior al
restaurante.
Commented [AP4]: Caracterizando la definición teórica,
se puede decir que el costo del cumplimiento del contrato
excede sus beneficios cuando aparece una contingencia que
hace que los recursos necesarios para ejecutar el contrato
son más valiosos en otro uso alternativo
Commented [AP5]: Este es el problema que pretende
enfrentarse con la teoría del incumplimiento eficiente.
Commented [AP6]: Esta posición puede ilustrarse de una
mejor manera con un ejemplo. Un agricultor celebra un
contrato con una panificadora por el cual la primera se
compromete a suministrar a la segunda 10,000 kilogramos
de trigo para fabricar pan. Luego de haber entregado 5,000
kilos, el agricultor recibe una solicitud urgente de una
empresa fabricante de fideos por 2,500 kilos. Resulta que
una nueva promoción comercial ha aumentado
sustancialmente sus ventas de fideos y requiere del trigo
para cubrir la nueva demanda. Como la demanda de fideos
supera la demanda de pan, la empresa fabricante de éstos
se encuentra en capacidad de ofrecer un precio superior al
ofrecido por la panificadora. Con lo cual el deudor puede
hasta costear el incumplimiento del contrato con la
panificadora con el pago recibido por la empresa de fideos.
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incumplimiento eficiente no contribuyera a una mejor asignación de recursos.
Suposición
 El segundo problema es que las Cortes subvalúen los daños efectivamente
sufridos. Para analizar los efectos de este problema, cambiemos ligeramente
algunos de los supuestos de nuestro ejemplo.
 El problema más importante para la aplicación de esta teoría es el mecanismo de
evaluación de los daños. Las Cortes deben contar con medios de evaluación lo
suficientemente certeros como para reducir los riesgos de un error al mínimo.
 Existen situaciones donde:
 Los daños pueden ser determinados de una manera relativamente sencilla.
 En otras situaciones, el tema no es tan sencillo. Existe lo que se conoce como
«bienes únicos».
 Mientras nuestro sistema de Derecho civil admite, como regla general, que toda
obligación pueda ser ejecutada de manera específica, el common law solo lo acepta
en algunas excepciones.
 Existe un campo en el que ambos sistemas coinciden: en Estados Unidos o en el Perú
se puede solicitar la ejecución específica si el bien tiene la característica de únicos
4. LA EXCEPCIÓN DE LOS BIENES ÚNICOS.
 La excepción a la regla general en el common law se basa en cuán complicado es
calcular una indemnización plenamente compensatoria en las prestaciones cuyo
objeto sean bienes o servicios únicos.
 Sin embargo, como bien señala KRONMAN, la teoría económica define el carácter
sustituible de un bien a través de la observación del comportamiento de los
consumidores. Así, si la alteración en el precio de un bien afecta la demanda de otro
bien, entonces podemos decir que ambos bienes son sustitutos mutuos.
 El tema de fondo es la capacidad de la Corte para adquirir información sobre las
valorizaciones subjetivas de individuos particulares. El problema de los bienes únicos
no se refiere a las características de un bien que lo hacen absolutamente irrepetible.
 Podemos concluir con KRONMAN que la explicación a la excepción puede encontrarse
en que cuando una Corte hace un cálculo de los daños monetarios sufridos por el
incumplimiento, existe un riesgo que el afectado sea sub compensado.
5. COMMON LAW VS. DERECHO CIVIL
 Por principio, las normas contractuales, tanto en el common law como en el Derecho
Civil, sólo operan en defecto de acuerdo entre las partes.
 Por otra parte, en nuestro Derecho Civil, se admite el pacto que solo concede al
acreedor el derecho a reclamar daños, no pudiendo solicitar la ejecución específica de
la obligación.
 La razón por la que existen normas supletorias es para evitar que las partes se vean
compelidas a negociar y redactar todos los términos de un contrato. De no existir
normas supletorias, todos los contratos tendrían una extensión, por lo menos,
equivalente a la que tiene la parte de contratos del Código Civil.
Commented [AP7]: Imaginemos que un cazador le
vende a un zoológico un elefante por 5/.5,000. El cazador
asumió, a su vez, un costo de S/. 4,000 en el safari por la
India para traer al elefante, incluyendo el costo de
transporte y alimentación de este. El propietario del
zoológico valoriza al elefante en S/.6,000, de acuerdo con
el cálculo que ha hecho por el incremento del público que
la nueva atracción generará durante la vida del animal.
Estos dos precios de reserva (el del vendedor y el del
comprador) explican por qué el precio es S/. 5,000. Así, el
cazador recibe S/. 1,000 de beneficios (5,000 - 4,000 =
1,000) Y el zoológico, otros S/. 1,000 (6,000 - 5,000 =
1,000), haciendo que el beneficio total de la operación
para la sociedad sea 5/.2,000 (1,000 + 1,000 = 2,000).
Resulta que entre el lapso que existía entre la
celebración del contrato y la entrega del elefante, llega a
la ciudad un circo en el que acaba de morir su elefante
amaestrado, y requieren urgentemente un reemplazante.
Imaginemos también que el público prefiere ver a un
elefante en el circo que, en el zoológico, por lo que el
propietario del circo valoriza el elefante en S/. 8,000
(teniendo en cuenta que su rendimiento productivo será
mayor). En consecuencia, el uso del elefante en el circo es
socialmente más valioso que su uso en el zoológico. Así,
el circo hace una oferta al cazador por S/. 7,000. ...
Commented [AP8]: Imaginemos que efectivamente
se celebró el contrato entre el cazador y el zoológico
por S/. 5,000, pero la valorización que el zoológico hace
del elefante no es de S/. 6,000, como en el ejemplo
anterior, sino de S/. 10,000. Mientras tanto, el valor del
elefante para el circo sigue siendo de S/. 6,000 Y ha
hecho una oferta al cazador por S/. 7,000
Asumamos ahora que, a pesar de que los daños que
realmente sufriría el zoológico son S/.5,000 (es decir, ...
Commented [L9]:
Un ejemplo es el caso del bien que pueda ser fácilmente
sustituido en el mercado.
Si la obligación es una de dar trigo, basta indemnizar al
acreedor del mismo con la cantidad de dinero necesaria
para comprar, al valor de mercado, el trigo que no se le
entregó
Commented [L10]: El tema es que es difícil a un juez
conseguir que cada individuo revele de manera sincera qué
daño sufre si uno de estos bienes no le ha sido entregado.
Commented [L11]: El diccionario define único como
«Sólo y sin otro en su especie». Esto quiere decir que algo
es «único» cuando no tiene sustituto o equivalente.
Commented [L12]:
¿Cuál es la mejor regla? ¿Acaso es la del common law,
según la cual el acreedor sólo puede, ante el
incumplimiento, solicitar los daños sufridos salvo que
estemos ante bienes o servicios únicos? ¿O acaso la regla de
nuestro Derecho civil que permite al acreedor optar entre la
ejecución forzada de la obligación o la resolución, salvo que
para la ejecución específica haya que emplear violencia
contra la persona del deudor? ...
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 SCHWARTZ sostiene que darle al acreedor la opción de la ejecución específica de la Commented [L13]:
obligación o la resolución y el pago de daños es el único mecanismo que garantiza la Alan SCHWARTZ sostiene una posición contraria a la de
KRONMAN y se pronuncia, en cambio, por una regla similar
plena compensación al acreedor en el caso de bienes únicos. a la que acoge el Derecho Civil
 El fundamento básico de su posición es que «los costos de transacción que enfrentan
las partes que ya han celebrado un contrato son menores, incluso después del
incumplimiento de una de ellas, que los costos que enfrentan las Cortes resolviendo
un conflicto».
6. POSICIÓN PERSONAL Commented [L14]:
Es difícil pronunciarse sobre cuál de los dos sistemas (el
 Los defensores de la regla del common law señalan que el principio de la resolución y del common law o el de nuestro Derecho Civil) contiene
pago de daños es el único que asegura que el contrato se cumpla cuando es eficiente la mejor solución al problema del incumplimiento
contractual.
hacerlo y se incumpla cuando no. Pero partes de varios supuestos que no siempre se
cumplen en la realidad.
o Quizás el más problemático de estos supuestos es que las Cortes pueden
calcular de manera adecuada qué daños son compensatorios.
o Un segundo punto es que no existe razón para pensar que los costos de
transacción entre las partes son altos, y que por tanto éstas no pueden llegar a
la solución más eficiente.

7. EL PROBLEMA DE LOS COSTOS DE EJECUCIÓN

 El sistema del common law tiene aún una ventaja sobre el sistema del Derecho civil.
Esta ventaja es que el costo de hacer cumplir una orden judicial de ejecución específica
parece mayor que el costo de hacer cumplir una orden de reparación monetaria. Commented [L15]: Esto es más aparente que real.

o En primer lugar, según nuestra posición, la opción por el sistema del Derecho
Civil se justifica porque éste busca que todo conflicto se arregle a través de un
acuerdo entre las partes. Para ello, se crean incentivos dirigidos a reducir el
número de veces en que sea necesario acudir a las Cortes.
o Un segundo argumento en favor de la regla del common law en cuanto al
costo de la ejecución, es que la decisión de qué mecanismo de ejecución se va
a utilizar es puesto en las manos del acreedor que se encuentra en mejor
posición para decidir.