R E SPONS A BI L I TÀ

CI V ILE E
PR E V I DE NZ A
rivista mensile di dottrina,
giurisprudenza e legislazione

diretta da
Giovanni Iudica – Ugo Carnevali

| e s t rat t o
Orientamenti
giurisprudenziali
in tema di biodiritto
di Sabrina Peron
 giurisprudenza
RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA - BIODIRITTO

70 ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
IN TEMA DI BIODIRITTO

di Sabrina Peron – Avvocato in Milano

La rassegna fa il punto dell’attuale panorama giurisprudenziale sulle problematiche legate al rifiuto delle
cure e alla correlativa manifestazione di un valido consenso.

Sommario 1. Premessa. — 2. Sul diritto al rifiuto delle cure. — 3. Sul diritto al rifiuto delle cure dei
malati terminali. — 4. Sulla validità del consenso manifestato attraverso un amministratore di soste-
gno.

1. PREMESSA
La continua creazione di nuove — e sempre più evolute — tecnologie che investono e
coinvolgono il corpo umano (1) («sempre più sfidato, e anche letteralmente attraversa-
to, dalla tecnica» (2)), con forme e modalità sino a poco tempo fa inedite, ha posto nuovi
problemi etici e politici ed ha dischiuso al diritto nuove ed incerte frontiere; tant’è che
oggi nell’affrontare tali questioni si utilizzano termini come bioetica, biopolitica (3) e
biodiritto (4).

(1) L’uomo è artefice, parte e vittima del mondo tec-
nico che ha creato e che ha imposto a se stesso e al-
l’ambiente in cui vive (cfr. G. ANDERS, L’uomo è anti-
quato, vol. II, Bollati Boringhieri, 370). Osserva A.
QUERCI, Biotecnologie e scienze della vita nelle recenti
normative di origine comunitaria: le nuove frontiere
della responsabilità civile, in questa Rivista, 2010,
219: « i progressi nel campo della biologia e della me-
dicina aiutano a combattere malattie in passato in-
curabili ed a vivere più a lungo ed in migliori condi-
zioni. La genetica schiude nuovi orizzonti di
conoscenza e di cura: cellule, tessuti ed organi pos-
sono oggi essere prelevati, conservati e mantenuti in
vita separatamente. Essi possono poi venire impian-
tati e trapiantati per sostituire quelli malati, even-
tualmente dopo essere stati trattati, coltivati o mo-
dificati. Possono altrimenti venire impiegati per
obiettivi di ricerca e di terapia, o per la produzione di
farmaci, sostanze, linee cellulari o altri dispositivi
biomedicali, da immettere sul mercato. La biotecno-
logia è in grado di produrre, mediante manipolazione
genetica, molecole biologiche ed organismi transge-
nici, in vista di molteplici applicazioni, non solo in
campo chimico e farmaceutico, ma anche industriale
ed agricolo, oltreché con riferimento alla produzione
alimentare ed alla protezione dell’ambiente ».
(2) Così, R. ESPOSITO, Bìos, Einaudi, 2004, 5.
(3) Mettono in guardia contro i possibili esiti totali-
tari della biopolitica Agamben: « la trasformazione
della politica in spazio di nuda vita (…) ha legitti-
mato e reso necessario il dominio totale » (G. AGAM-
BEN, Homo Sacer, Einaudi, 2005, 132); e Forti: quan-
do la politica « assume a proprio oggetto la vita nella
sua forma elementare e primaria; quando punta di-
rettamente sul vivere stesso, nel suo significato me-
ramente biologico », quando è dunque il corpo stesso
a « venir investito dal dominio », si assiste ad una
« metamorfosi radicale delle relazioni di potere,
inaugurata appunto dai regimi totalitari » (S. FORTI,
La filosofia di fronte all’estremo, Einaudi 2004, 22).
Il concetto di biopolitica è stato elaborato ed è stato
per la prima volta oggetto di studi da parte di Fou-
cault secondo il quale la biopolitica è il « modo con
cui si è cercato, dal XVIII secolo, di razionalizzare i
problemi posti alla pratica governamentale dai fe-
nomeni specifici di un insieme di esseri viventi co-
stituiti in popolazione: salute, igiene, natalità, lon-
gevità, razze… » (M. FOUCAULT, Nascita della biopo-
litica, Feltrinelli, 2005, 261). Difatti per Foucault
« per millenni, l’uomo è rimasto quel che era in Ari-
stotele: un animale vivente ed inoltre capace di
un’esistenza politica; l’uomo moderno è un animale
nella cui politica è in questione la sua vita di essere
vivente » (M. FOUCAULT, La volontà di sapere, Feltri-
nelli, Milano 2005, 127).

responsabilità civile e previdenza – n. 4 – 2011 P.777 ⎪

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70 RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA - BIODIRITTO

Di biodiritto si parla in tutti i casi in cui il diritto è chiamato ad occuparsi delle

implicazioni giuridiche delle questioni bioetiche. Il biodiritto è stato definito come il
«più moderno (meglio, postmoderno) esempio di tecno-diritto, con ciò intendendo sia
il modo di essere del diritto del corpo nell’era della tecnica sia una specie di tecnica,
ossia di forma della volontà di dominio di potenza dell’uomo sulla corporeità proget-
tata, prodotta e fabbricata » (5). Del resto i nuovi diritti della persona che si sono venuti
affermando come quello alla «procreazione medicalmente assistita, al testamento
biologico, all’eutanasia, al consenso informato, ecc., mettono a nudo le nuove fron-
tiere del diritto alla salute, evocando, molto spesso questioni e problemi la cui solu-
zione appare oggettivamente complicata e difficile perché ad essere toccata e coin-
volta è la stessa “visione del mondo”, sia nella sua dimensione individuale e soggetti-
vamente rilevante che per il suo profilo collettivo » (6).
Il diritto oggi è dunque « chiamato a confrontarsi, secondo prospettive assoluta-
mente inedite, con i suoi “oggetti” principali: la vita, la salute, l’autodeterminazione
dei soggetti, la stessa individualità biologica, e i dubbi investono persino i “termini”
iniziale e finale dell’esperienza umana » (7).
Occorre però premettere che nel nostro ordinamento non esiste un quadro norma-
tivo organico in materia di biodiritto, essendo l’attuale panorama giuridico frammen-
tato in una serie di interventi legislativi (anche comunitari (8)) su singole materie, ai
quali si affiancano decisioni giurisprudenziali sui singoli casi di volta in volta sottoposti
all’esame dei giudici. Del resto, sul punto è stato osservato che «la legge quale forma
regolativa di questi ambiti rischia, da un lato, di essere sempre in fisiologico ritardo,
superata dalle trasformazioni rapidissime della società contemporanea e dal conti-
nuo avvento di nuove scoperte scientifiche e, dall’altro, di imporre valori non condi-
visi, affermati solo tramite l’adozione di procedure maggioritarie » (9). Ad esempio è
stato osservato come il Disegno di Legge in materia del c.d. «testamento biologico »,
«orienta e dirige l’attività medica del caso concreto, prescrivendo i imiti alla libertà di
scienza e coscienza del medico », normativizzando «una tra le molte opinioni scienti-
ficamente accreditate, laddove dispone che alimentazione ed idratazione, nelle diver-
se forme in cui la scienza e la tecnica possono fornire al paziente, sono forme di
sostegno vitale e fisiologicamente finalizzate ad alleviare le sofferenze fino alla fine
della vita » (10).

(4) Osserva R. ESPOSITO, Bìos, cit., 4: « cosa deve in-
tendersi per bìos? (…). Volendo restare al lessico
greco, e in particolare aristotelico, infatti, più che al
termine bios, inteso nel significato di “vita qualifica-
ta” o di “forma di vita”, la biopolitica rimanda sem-
mai alla dimensione della zoé, vale a dire alla vita
FERRARA, Milano, 2010, 61, secondo il quale ciò che
viene « sicuramente in evidenza è la stretta inter-
connessione fra il mondo dell’etica (dell’ethos) e
quello del diritto (del nomos) e, conseguentemente,
fra la Scienza e il diritto medesimo ».
(7) A. D’ALOIA, Decidere sulle cure. Il discorso giu-

nella sua semplice tenuta biologica; o almeno alla ridico al « limite » della vita, in www.personaedan-
linea di congiunzione lungo la quale il bios si affac- no.it.
cia sulla zoè naturalizzandosi anch’esso ». (8) Sulla normativa comunitaria si rinvia a A. QUER-

(5) L. BUFFONI, Le fonti nazionali del biodiritto: al- CI, Biotecnologie e scienze della vita nelle recenti
cuni appunti per una teoria della sovranità dell’in- normative di origine comunitaria, cit.
dividuo nella produzione giuridica, in www.perso- (9) C. CASONATO, Introduzione al biodiritto, Torino,

naedanno.it. 2009, 1.
(6) R. FERRARA, Il diritto alla salute: i principi costi- (10) L. BUFFONI, Le fonti nazionali del biodiritto, cit.,

tuzionali, in AA.VV., Salute e Sanità, a cura di R. 24.

⎪ P.778 responsabilità civile e previdenza – n. 4 – 2011

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RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA - BIODIRITTO 70

Cerchiamo ora di esaminare, perlomeno per sommi capi, il quadro normativo di

riferimento.
Il punto di partenza è ovviamente il dettato costituzionale (in relazione al quale è
stato osservato come questo sia «intrinsecamente aperto ad un continuo aggiorna-
mento di senso e di contenuti che, soprattutto sul terreno dei diritti, è scandito dai
mutamenti delle condizioni esistenziali e dei bisogni umani » (11)): anzitutto l’art. 32
Cost.; ma poi anche gli artt. 2, 3 e 117 (e, segnatamente, il comma 2, lett. m), Cost. Sul
punto è stato correttamente rilevato che la Costituzione, vede nella persona umana un
valore etico in sé, essa «non solo vieta ogni strumentalizzazione della medesima per
alcun fine eteronomo ed assorbente; ma altresì: a) concepisce l’intervento solidaristi-
co e sociale in funzione della persona e del suo sviluppo, e non viceversa; b) guarda al
limite del “rispetto della persona umana”, in riferimento al singolo individuo, in
qualsiasi momento della sua vita e nell’integralità della sua persona, in considera-
zione delle convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue
determinazioni volitive » (12).
L’art. 32 Cost., inoltre, codifica il «diritto alla salute come fondamentale diritto
dell’individuo e interesse della collettività » (13). Esso consta di «due livelli di garanzia.
Ad un primo livello definibile di garanzia “negativa o passiva”, che si traduce nella
pretesa a che terzi si astengano da azioni pregiudizievoli la salute individuale me-
diante la predisposizione di mezzi inibitori, ripristinatori e risarcitori, se ne contrap-
pone un secondo, di garanzia “attiva”, che si realizza nella pretesa positiva dell’indi-
viduo alla esistenza e utilizzabilità dei mezzi terapeutici necessari per la tutela alla
salute. Il diritto alla salute, in tale ottica, è diritto fondamentale dell’essere umano
inteso quale unicum tra mente e corpo. Esso comporta il diritto di essere curato (da
qui la previsione costituzionale di “cure gratuite agli indigenti”) ma anche il diritto di
non essere curato » (14). Perché la salute è «essenzialmente un diritto che l’individuo
può ricondurre alla sua sfera più intima di autodeterminazione (15) ».
Vengono poi in rilievo (solo per citarne alcune): l’art. 5 c.c. (Atti di disposizione del
proprio corpo): l. 1o aprile 1999, n. 91 (Disposizioni in materia di prelievi e di trapianti
di organi e di tessuti), poi integrata dalla l. 16 dicembre 1999, n. 483, sul trapianto
parziale di fegato (trapianto da vivente) e dal d.m. 8 aprile 2000 in materia di prelievi e
trapianti di organi e tessuti; l. 29 dicembre 1993, n. 578, sull’accertamento della morte,
che identifica la morte con la «cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’ence-
falo » (art. 1); gli artt. 579 (Omicidio del consenziente) e 580 c.p. (Istigazione o aiuto al

(11) A. D’ALOIA, Decidere sulle cure. Il discorso giu- se stessa, situazioni giuridiche soggettive diretta-
ridico al « limite » della vita, cit. mente spendibili innanzi alla giurisdizione ».
(12) E. SECCHI, I trattamenti sanitari obbligatori, il (14) G.E. POLIZZI, « È vietato mangiare sangue »: il

divieto dell’accanimento terapeutico, il rifiuto co- divieto geovista alle emotrasfusioni nei recenti
sciente del trattamento salvavita, la scelta del medi- orientamenti giurisprudenziali e dottrinali, in que-
co nella urgenza, in www.personaedanno.it sta Rivista, 2009, 2112.
(13) R. FERRARA, Il diritto alla salute: i principi co- (15) A. D’ALOIA, Decidere sulle cure. Il discorso giu-

stituzionali, in AA.VV., Salute e Sanità, a cura di R.
FERRARA, cit.,19. Il quale ricorda come l’art. 32 Cost.
per lungo tempo sia stato interpretato come norma
meramente programmatica, ossia come « disposi-
zione costituzionale insuscettibile di fondare, di per
ridico al « limite » della vita, cit., secondo il quale
sarebbe proprio il comma 2 dell’art. 32 Cost. a « di-
mostrare la correttezza dell’impostazione interpre-
tativa fondata sulla libertà e sull’autodeterminazio-
ne terapeutica del soggetto ».

responsabilità civile e previdenza – n. 4 – 2011 P.779 ⎪

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70 RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA - BIODIRITTO

suicidio); l. 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente

assistita), con il d.m. 4 agosto 2004 (Norme in materia di procreazione medicalmente
assistita) e il d.m. 16 dicembre 2004 (di cui relativo al consenso informato sul tratta-
mento di cui alla presente legge).
A livello sovranazionale vengono infine in rilievo: la Convenzione Europea dei
Diritti dell’Uomo (art. 8 — Diritto al rispetto della vita privata e familiare) e la Carta di
Nizza, la quale a sua volta, «pone la vita fra i fondamentali diritti dell’individuo,
avendo peraltro posto al centro della tutela della persona la salvaguardia della sua
dignità (…). La dignità sarebbe cioè la summa di tutti i diritti fondamentali ricono-
sciuti all’individuo » (16).
Vediamo ora concretamente i casi che sono stati affrontati e decisi in sede giudi-
ziaria.

2. SUL DIRITTO AL RIFIUTO DELLE CURE

Anzitutto, la più recente giurisprudenza maggioritaria sembrerebbe orientata nel sen-
so di ritenere che il «diritto costituzionale di rifiutare le cure», sia «un diritto di libertà
TAR Lombardia assoluto, il cui dovere di rispetto si impone erga omnes, nei confronti di chiunque
Milano n. 214 intrattenga con l’ammalato il rapporto di cura, non importa se operante all’interno di
del 2009 una struttura sanitaria pubblica o privata » (17). Difatti, il rifiuto di ogni tipo di «assi-
stenza fa parte dello status libertatis che la Costituzione riconosce a tutti i cittadini
come patrimonio irretrattabile della personalità » (18).
Infine, occorre considerare che la vincolatività delle decisioni del malato è suscet-
tibile di condurre a conclusioni diverse laddove il paziente si trovi, o meno, in stato di
incapacità nel momento in cui è necessario esprimere il consenso o il diniego alle
cure (19).
Tra i vari casi decisi vi sono stati quelli relativi il divieto di emotrasfusioni, seguito
dai credenti della Congregazione Cristiana dei Testimoni di Geova.

(16) M. COSTANZA, Vivere: diritto o dovere? in
www.personaedanno.it. Osserva A. QUERCI, Biotec-
nologie e scienze della vita nelle recenti normative di
origine comunitaria, cit., l’art. 3, pone « il rispetto di
alcuni principi fondamentali, fra cui quello del “di-
vieto di fare del corpo umano e delle sue parti in
con nota di A. SANTOSUOSSO, Sulla conclusione del
caso Englaro. La sentenza è stata pubblicata anche
in Giorn. dir. amm., 2009, 267, con nota di A. PIOGGIA,
Consenso informato e rifiuto di cure: dal riconosci-
mento alla soddisfazione del diritto.
(18) D. MALTESE, Il falso problema della nutrizione

quanto tali una fonte di lucro”. In ambito europeo la
gratuità costituisce, dunque, un principio generale
per la donazione di parti o di elementi del corpo
destinati ad essere utilizzati in campo medico e bio-
logico: la ratio di ciò si rinviene, innanzitutto, nel
principio di dignità della persona, che comporta
l’esclusione della commerciabilità, ed in quello di
solidarietà verso chi soffre ». Sulle iniziative legisla-
tive attualmente all’esame del Parlamento, si veda,
A. GUARNERI, Profili giuridici della fine della vita
umana, in questa Rivista, 2009, 1725.
(17) TAR Milano, Lombardia, Sez. III, 26 gennaio
artificiale, in Foro it., 2009, I, 987, secondo l’Autore è
« esclusa, quindi, ogni possibilità di coazione, salvo
contrarie disposizioni di legge per motivi non colli-
manti con la posizione del singolo interessato
(esempio di scuola: la vaccinazione obbligatoria
(…). Per cui, se ciò avviene in contrasto con la vo-
lontà del paziente, l’autore dell’intervento commette
un’azione illecita di coercizione in difformità dal
precetto costituzionale. Prima — si noti — del com-
pimento di un’attività ulteriore qualificabile o non
qualificabile come accanimento terapeutico ».
(19) M. SESTA, Disposizioni di fine vita: il ruolo degli

2009, n. 214, in Nuova giur. civ. comm., 2009, II, 127, operatori del diritto, in www.studiosesta.it.

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Nel caso ad oggi più recente deciso dalla Cassazione (20), un Testimone di Geova, Cass. n. 23676
lamentava di essere stato sottoposto ad una serie di trasfusioni di sangue nonostante del 2008
che al momento del ricovero (al quale giungeva privo di coscienza) avesse con sé un
biglietto recante la dicitura « niente sangue ». Il paziente chiedeva che fosse riconosciu-
ta la rilevanza del dissenso così manifestato, e quindi, la violazione degli articoli della
Costituzione 13, comma 1, («la libertà personale è inviolabile ») e 32, comma 2 («Nes-
suno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per dispo-
sizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto
della persona umana »).
La Cassazione anzitutto ha riconosciuto al «paziente un vero e proprio diritto di
non curarsi, anche se tale condotta lo esponga al rischio stesso della vita ». Con la
conseguenza che il «Testimone di Geova, maggiorenne e pienamente capace, (può)
negare il consenso alla terapia trasfusionale, essendo in tal caso il medico obbligato
alla desistenza da qualsiasi atto diagnostico e terapeutico. E ciò perché il conflitto tra
due beni — entrambi costituzionalmente tutelati — della salute e della libertà di
coscienza non può essere risolto sic et simpliciter a favore del primo, sicché ogni
ipotesi di emotrasfusione obbligatoria diverrebbe per ciò solo illegittima perché in
violazione delle norme costituzionali sulla libertà di coscienza e della incoercibilità
dei trattamenti sanitari individuali (così, un rifiuto “autentico” della emotrasfusione
da parte del Testimone di Geova capace — avendo, in base al principio personalistico,
ogni individuo il diritto di scegliere tra salvezza del corpo e salvezza dell’anima —
esclude che qualsiasi autorità statuale-legislativa, amministrativa, giudiziaria —
possa imporre tale trattamento: il medico deve fermarsi)».
Tuttavia, continua la Corte, «nell’ipotesi di pericolo grave ed immediato per la vita

(20) Cass. civ., 15 settembre 2008, n. 23676, in que-
sta Rivista, 2009, 126 con nota di M. GORGONI, Libertà
di coscienza v. salute; personalismo individualista
v. paternalismo sanitario; e 2009, 2112, con nota di
G.E. POLIZZI, op. cit. La sentenza è stata pubblicata ed
ampiamente commentata anche in Foro it., 2009, I,
36, con nota di R. ROMBOLI, Il conflitto tra poteri dello
Stato sulla vicenda E.: un caso di evidente inammis-
sibilità; e con nota di G. CASABURI, Autodetermina-
zione del paziente, terapie e trattamenti sanitari
« salvavita »; in Riv. it. med. leg., 2009, 210, con nota
di M. BARNI, Sul rifiuto del sangue, un compromesso
onorevole; in Nuova giur. civ. comm., 2009, I, 175,
con note di E. SILINGARDI-A.L. SANTUNIONE, Il rifiuto
anticipato dei trattamenti trasfusionali: la Cassa-
zione civile in bilico tra un passato che non passa ed
un futuro ipotetico; e di G. CRICENTI, Il c.d. dissenso
informato; in Dir. fam., 2009, 58, con nota di R. MA-
SONI, I testimoni di Geova tra legittimità, merito ed
amministrazione di sostegno; in Giur. it., 2009, 1126,
con nota di G. PELLEGRINO, Il rifiuto delle trasfusioni
da parte dei testimoni di Geova - Tra diritto costi-
tuzionale all’autodeterminazione in materia sanita-
ria e attualità del dissenso; in Corr. giur., 2008, 1674,
con nota di F. FORTE, Il dissenso preventivo alle tra-
sfusioni e l’autodeterminazione del paziente nel
trattamento sanitario: ancora la Cassazione prece-
de il legislatore nel riconoscimento di atti che pos-
sono incidere sulla vita. Tra le più recenti Corti di
merito si veda Trib. Roma, 31 marzo-15 settembre
2010, in questa Rivista, infra, 968, con nota di S.
D’ERRICO-E. TURILLAZZI, Dissenso alla trasfusione di
sangue e nesso causale fra omesso intervento e de-
cesso del paziente: il giudizio valutativo evita un’im-
probabile proposizione statistica, secondo la quale:
« Il rifiuto al trattamento sanitario (emotrasfusio-
ne), lungi dal costituire un fatto anomalo ed impre-
vedibile, costituisce il mero esercizio di un diritto,
garantito all’infortunato dalla Costituzione e ora-
mai largamente riconosciuto da costante giurispru-
denza, inidoneo ad interrompere la continuità fat-
tuale e logico-giuridica tra l’evento-sinistro e
l’evento-morte, allorquando l’incidenza di altri seri
fattori di rischio gravanti sulla vita del paziente a
seguito di incidente stradale, affermano la ragione-
vole irreversibilità dello shock emorragico sin dalle
prime fasi della vicenda assistenziale e, indipenden-
temente dall’eventuale trasfusione, la fondatezza di
un giudizio prognostico sfavorevole sulla sopravvi-
venza ».

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70 RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA - BIODIRITTO

del paziente, il dissenso del medesimo » deve essere oggetto di «manifestazione

espressa, inequivoca, attuale, informata ».
Esso deve, cioè, esprimere una «volontà non astrattamente ipotetica ma concre-
tamente accertata; un’intenzione non meramente programmatica ma affatto specifi-
ca; una cognizione dei fatti non soltanto “ideologica”, ma frutto di informazioni spe-
cifiche in ordine alla propria situazione sanitaria; un giudizio e non una precompren-
sione »: il dissenso deve seguire e non precedere «l’informazione avente ad oggetto la
rappresentazione di un pericolo di vita imminente e non altrimenti evitabile ». In
definitiva «un dissenso che suoni attuale e non preventivo, un rifiuto ex post e non ex
ante, in mancanza di qualsivoglia consapevolezza della gravità attuale delle proprie
condizioni di salute ». E ciò perché, «a fronte di un sibillino sintagma “niente sangue”
vergato su un cartellino, sul medico curante graverebbe in definitiva il compito
(invero insostenibile) di ricostruire sul piano della causalità ipotetica la reale volontà
del paziente secondo un giudizio prognostico ex ante, e di presumere induttivamente
la reale “resistenza” delle sue convinzioni religiose a fronte dell’improvviso, repenti-
no, non altrimenti evitabile insorgere di un reale pericolo di vita, scongiurabile
soltanto con una trasfusione di sangue ».
Secondo la Corte, come la «validità di un consenso preventivo ad un trattamento
sanitario non appare in alcun modo legittimamente predicabile in assenza della
doverosa, completa, analitica informazione sul trattamento stesso, così l’efficacia di
uno speculare dissenso ex ante, privo di qualsiasi informazione medico-terapeutica,
deve ritenersi altrettanto impredicabile, sia in astratto che in concreto, qualora il
paziente, in stato di incoscienza, non sia in condizioni di manifestarlo scientemente, e
ciò perché altra è l’espressione di un generico dissenso ad un trattamento in condi-
zioni di piena salute, altro è riaffermarlo puntualmente in una situazione di pericolo
di vita ».
Con ciò non si vuole, peraltro, sostenere che, « in tutti i casi in cui il paziente
portatore di forti convinzioni etico-religiose (come è appunto il caso dei Testimoni di
Geova) si trovi in stato di incoscienza, debba perciò solo subire un trattamento
terapeutico contrario alla sua fede. Ma è innegabile, in tal caso, l’esigenza che, a
manifestare il dissenso al trattamento trasfusionale, sia o lo stesso paziente che rechi
con sé una articolata, puntuale, espressa dichiarazione dalla quale inequivocamente
emerga la volontà di impedire la trasfusione anche in ipotesi di pericolo di vita, ovvero
un diverso soggetto da lui stesso indicato quale rappresentante ad acta il quale,
dimostrata l’esistenza del proprio potere rappresentativo in parte qua, confermi tale
dissenso all’esito della ricevuta informazione da parte dei sanitari ».
Sulla base di tali principi il Tribunale di Milano — in una fattispecie che aveva visto
coinvolto sempre un Testimone di Geova (21) — ha ritenuto che di fronte al « rifiuto di

(21) Il caso è quello di un paziente che viene ricove-
rato presso una struttura ospedaliera di Milano con
una diagnosi di « ematemesi ed emelena da sospetta
neoplasia gastrica ». Il paziente era ministro del cul-
to dei Testimoni di Geova e, allorché gli venne pro-
spettata la necessità di effettuare una terapia emo-
trasfusionale, lo stesso rifiutava categoricamente.
Egli, infatti, fin dall’inizio del suo ricovero, aveva
prontamente informato i sanitari delle proprie con-
vinzioni religiose ed aveva, altresì, consegnato un
documento scritto, di proprio pugno, nel quale ma-
nifestava in maniera chiara il rifiuto di essere curato
con trasfusioni di sangue. Altra circostanza non se-
condaria fu che le insistenze dei medici ed il timore

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RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA - BIODIRITTO 70

cure, c’è spazio nel quadro dell’alleanza terapeutica fra medico e paziente per
un’azione di persuasione e c’è il dovere da parte del medico di verificare le ragioni
profonde del rifiuto e la possibilità di superarle, ma non c’è possibilità di disattenderlo
in nome di un dovere di curarsi e di vivere come principio di ordine pubblico. È questo
per la Corte il risvolto negativo dei diritti alla salute e alla libertà che, in quanto tali,
implicano anche il diritto di perdere la salute, di non curarsi, di lasciarsi morire. E ciò
perché il conflitto fra due beni entrambi costituzionalmente tutelati, della salute e
della libertà di coscienza, non può essere risolto sic et simpliciter a favore del primo,
avendo ogni individuo il diritto di scegliere e non potendo alcuna autorità statuale
legislativa, amministrativa, giudiziaria imporre trattamenti sanitari individuali al di Trib. Milano 16
fuori dei casi consentiti dalla legge » (22). dicembre 2008

3. SUL DIRITTO AL RIFIUTO DELLE CURE DEI MALATI TERMI-

NALI
I malati nella «fase terminale della loro vita e, quindi, più drammatica della loro
esistenza, per l’inguaribilità della malattia, l’aspettativa di morte e le sofferenze
fisiche e psichiche e pongono una serie di problemi, non solo medici, umani, esisten-
ziali, ma anche etici e giuridici, che sono andati accentuandosi col progredire della
scienza medica, che ha reso tale fase sempre più arretrata nel tempo, senza però
impedire la degradazione delle funzioni organiche » (23).
Difatti, come già osservato in questa Rivista (24) sino a circa alla metà del secolo

di subire trasfusioni coatte avevano convinto il pa-
ziente a dimettersi dalla struttura ospedaliera in cui
si trovava inizialmente per trasferirsi presso altra
struttura, dove il professore primario aveva assicu-
rato il rispetto delle sue convinzioni e volontà. Nono-
stante ciò, una volta arrivato nella nuova struttura
ospedaliera, i medici proposero una nuova terapia
trasfusionale che il paziente continuava a rifiutare.
Eseguita una consulenza psichiatrica, dalla quale
emergeva una piena volontà di intendere e di volere
del paziente, i medici della struttura convocavano
alcuni agenti della PS per fare allontanare i familiari
e, con l’ausilio di alcuni infermieri, immobilizzavano
il paziente e procedevano ad effettuare, in via coatta,
la trasfusione. Il paziente si dimenava, urlava, si op-
poneva, ma senza risultato alcuno. Dopo poco, lo
stesso, decedeva.
(22) Trib. Milano, Sez. V, 16 dicembre 2008, n.
14883, in Giust. Milano, 2008, 12, 85.
(23) F. MANTOVANI, Biodiritto e problematiche di fi-
ne vita, in www.scienzaevitafirenze.it. Sull’argo-
mento si veda A. GUARNERI, op. cit., 1707 ss.
(24) S. PERON, Vita, nuda vita e il diritto al rifiuto
delle cure, in questa Rivista, 2008, 236. In questa
sede si era osservato come possa accadere che le
possibilità espansive della vita si riducano, si con-
traggano e si ripieghino sino ad arrivare alla soglia
dell’estremo limite della vita in cui le capacità vitali,
che garantiscono il funzionamento dell’organismo,
non solo sono possibili unicamente grazie all’inin-
terrotto impiego di cure e tecnologie mediche, ma
anche mentre l’individuo ha irreversibilmente per-
duto la propria coscienza. Si realizza così una com-
pleta e « perfetta » dissociazione tra mente e corpo, in
forza della quale l’individuo si situa « al di là » ed « al
di fuori » dell’identità con sé stesso, in una zona gri-
gia in cui — da un lato — è irreversibilmente scissa
l’identità tra l’io ed il corpo; dall’altro lato ed al con-
tempo, l’individuo è indissolubilmente incatenato al
proprio corpo, sino a divenire il punto di coincidenza
assoluta del corpo con se stesso: il corpo non è più
soltanto il medium felice o infelice che ci mette in
rapporto con il mondo implacabile della Hyle, della
materia, ma diventa un’aderenza alla quale non si
può sfuggire. In altre parole, si realizza una continua
sottrazione di vita alla vita, sino a giungere ad una
soglia estrema tra la vita e la morte in cui la vita si
converte in « nuda vita »: l’individuo è privato di tutti
i diritti e le aspettative che si è soliti attribuire all’esi-
stenza umana (che si trova così privata di ogni ap-
partenenza culturale e di ogni divenire storico), ep-
pure è ancora biologiamente vivo, ossia è ridotto a un
mero fascio di funzioni biologiche. Le macchina,
dunque, funzionando al posto dell’uomo (e, finan-
che, contro la sua volontà, o in assenza di una sua
volontà), determinano una situazione di reificazione

responsabilità civile e previdenza – n. 4 – 2011 P.783 ⎪

giurisprudenza
70 RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA - BIODIRITTO

scorso il rapporto tra vita e morte si poneva in termini di secca alternativa e di pura
esclusione, oggi invece non sempre è così, perchè la moderna tecnologia medica è in
grado di «procastinare la fine, oltre il punto in cui la vita ha ancora valore per il
paziente stesso, anzi oltre il punto in cui questi è ancora in grado di darle un valo-
re » (25).
In questo mutato contesto ci si chiede se colui che «rifiuta o chiede d’interrompere
un trattamento terapeutico (anche necessario per prolungare la vita biologica) perché
la sua condizione clinica è ormai (e naturalmente) terminale » ed non ha speranze né
di guarigione, né di miglioramento e neppure di una «dignitosa gestione di queste fasi
finali e di un’alleviazione delle sofferenze », sia davvero un soggetto che esprime una
posizione meramente egoistica (26). O non si tratti piuttosto di prendere atto che il rifiuto
che il proprio corpo si trasformi in una zona di mero esercizio della potenza tecnologica
medica e della sua capacità di alterare il corso dei processi naturali, non sia semplice-
mente che una «presa d’atto (non meno “densa” e dolorosa della decisione di fare di
tutto per curarsi) di un processo naturale che non si può impedire ma solo prolungare
“artificialmente” e spesso in condizione che poco hanno a che vedere con la stessa vita
umana? » (27).
Nel nostro Paese sono due sono i casi che sono stati affrontati e sui cui esiti
giudiziari sono state sollevate aspre discussioni e contrapposizioni: il caso di Piergior-
nio Welby e quello di Eluana Englaro.
Nel primo caso — il paziente affetto da un gravissimo ed irreversibile stato dege-
nerativo aveva richiesto di essere lasciato morire (28) — dopo varie oscillazioni giuri-
spruenziali, il Tribunale di Roma ha assolto dal reato di «omicidio del consenziente »
(art. 579 c.p.) il medico anestesista che, come richiesto dal paziente stesso, aveva
interrotto la terapia, pronunziando il seguente principio: « il medico che, su espressa
richiesta del paziente, ne cagiona la morte, interrompendo il trattamento sanitario
“salvavita” cui lo stesso era sottoposto, non risponde del reato di omicidio del consen-
ziente, operando l’esimente dell’adempimento del dovere, sempre che il dissenso alla

dell’uomo, che ne ridefinisce i termini non più in
senso umanistico o antropologico, ma in senso an-
tropotecnico e biotecnologico. In questo modo l’uo-
mo viene spinto in una zona grigia di indetermina-
zione, che si potrebbe chiamare come il mondo del
« non »: non più vivo e non ancora morto; interdetto
alla vita e respinto dalla morte in un abisso che non
può rinchiudersi.
(25) H. JONAS, Il diritto di morire, Il Melagono, 1985,
11.
(26) A. D’ALOIA, Decidere sulle cure. Il discorso giu-
ridico al « limite » della vita, cit.
(27) A. D’ALOIA, Decidere sulle cure. Il discorso giu-
ridico al « limite » della vita, cit. Osserva G. FIANDACA,
Il diritto di morire tra paternalismo e liberalismo
penale, in Foro it., 2009, V, 227, « in un’ottica giuri-
davvero conta dal punto di vista della inderogabile
necessità del previo consenso — e, dunque, anche ai
fini di una loro legittima inclusione nelle direttive
anticipate — è che anche gli strumenti di sostegno
vitale costituiscono forme di intrusione nella libertà
del corpo, e quindi anche essi incappano nel divieto
di utilizzare il corpo di una persona in forme che
contrastano con la sua volontà (art. 13 Cost.). Sotto
l’angolazione visuale della tutela dell’intangibilità
del corpo, l’individuo è — possiamo dire — signore
del proprio corpo: ciascuno di noi ha sul proprio
corpo un diritto assoluto all’inviolabilità, così come
— per richiamare l’analogia di Feinberg — ogni
Stato sovrano esercita pieno dominio, piena signo-
ria sul proprio territorio ».
(28) Il che comportava l’interruzione della ventila-

dico-costituzionale non c’è bisogno di impelagarsi zione artificiale che lo teneva in vita e la contestuale
nella disputa scientifica se gli strumenti di sostegno sottoposizione ad una terapia di sedazione termina-
vitale abbiano o no carattere terapeutico: ciò che le, così come richiesto dal paziente stesso.

⎪ P.784 responsabilità civile e previdenza – n. 4 – 2011

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RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA - BIODIRITTO 70

prosecuzione del trattamento sia stato espresso liberamente e personalmente da Trib. Roma 16
paziente capace, compiutamente informato circa le conseguenze della sua richie- dicembre 2006
sta » (29).
Su questo caso è stato osservato che in una situazione come «quella di Welby, il
distacco dalla machina per la ventilazione artificiale non è la “causa” vera e diretta
della morte, ma è un fattore che semplicemente rimuove un “ostacolo” tecnologico ad
un processo “terminale” che resta “naturale”, strettamente ed esclusivamente dipen-
dente dalla (e collegato alla) progressione della malattia. La stessa sedazione che
deve accompagnare il distaco della macchina non può dirsi “causativa” ma solo
“contestuale” al compiersi del processo terminale » (30).
Ancora più emblematico, e fonte di durissimo dibattito su fronti contrapposti, è

(29) Trib. Roma, 23 luglio 2007, in Foro it., 2008, II,

105. La sentenza è stata pubblicata anche in Dir. pen.
proc., 2008, 59, con nota di A. VALLINI, Rifiuto di cure
« salvavita » e responsabilità del medico: suggestio-
ni e conferme dalla più recente giurisprudenza; in
Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 65, con nota di M.
AZZALINI, Trattamenti life-saving e consenso del pa-
ziente: i doveri del medico dinanzi al rifiuto di cure;
in Riv. it. dir. proc. pen., 2008, 437, con nota di A.
TARUFFO, Rifiuto di cure e doveri del medico; in Riv.
it. med. leg., 2008, 294, con nota di D. PULITANÓ-E.
CECCARELLI, Il lino di Lachesis e i diritti inviolabili
della persona; in Questione giustizia, 2007, 1166, con
nota di I.J. PATRONE, Ancora su « buona morte » e
intervento giudiziario - La giurisprudenza riapre il
dibattito sul diritto di vivere e di morire; in Cass.
pen., 2008, 1791, con nota di C. CUPELLI, Il « diritto »
del paziente (di rifiutare) e il « dovere » del medico
(di non perseverare). Con riferimento al caso Welby,
per completezza si ricorda che il ricorso d’urgenza
dallo stesso proposto al Tribunale di Roma veniva
però dichiarato inammissibile sul presupposto che
— se pur è configurabile il diritto del paziente alla
consapevole ed informata autodeterminazione nella
scelta delle terapie cui sottoporsi — tale diritto non
sarebbe in « concreto tutelabile, a causa della man-
cata definizione, in sede normativa, delle sue moda-
lità attuative, in particolare con riferimento all’esat-
ta individuazione del c.d. divieto di accanimento te-
rapeutico ». In questi casi — ad avviso del giudicante
— l’attuazione pratica del « diritto del paziente ad
“esigere” ed a “pretendere” che sia cessata una de-
terminata attività medica di mantenimento in vita »
lascerebbe il « posto all’interpretazione soggettiva
ed alla discrezionalità nella definizione di concetti sì
di altissimo contenuto morale e di civiltà e di intensa
forza evocativa (primo fra tutti “la dignità della per-
sona”), ma che sono indeterminati e appartengono
ad un campo non ancora regolato dal diritto e non
suscettibile di essere riempito dall’intervento del
giudice, nemmeno utilizzando i criteri interpretativi
che consentono il ricorso all’analogia o ai principî
generali dell’ordinamento », così Trib. Roma, ord., 16
dicembre 2006, in questa Rivista, 2007, 73, con nota
di G. ALPA, Il danno da accanimento terapeutico, ivi,
78; in Foro it., 2007, I, 571, con nota critica di D.
MALTESE, Diritto al rifiuto delle cure, accanimento
terapeutico e provvedimenti del giudice, secondo
l’Autore, bisogna distinguere « tre categorie di nor-
me: a contenuto certo, altrimenti dette “definitorie”,
che sono rarissime; a variabile contenuto assiologi-
co — molto frequenti — che richiedono, nella loro
applicazione, l’impiego di nozioni extragiuridiche;
ad alto livello di contenuto assiologico, tanto da in-
durre il legislatore a delegare, con esse, al giudice la
stessa scelta assiologica: sono queste le c.d. norme
“elastiche”, disseminate nei codici e nelle leggi spe-
ciali. Le norme elastiche racchiudono le “clausole
generali”, involgenti le nozioni, ad esempio, di “giu-
sta causa”, “buona fede”, “danno ingiusto”, ed anche
di “accanimento terapeutico”, di cui parla il codice
di deontologia medica e che il giudice, di volta in
volta, definisce ricorrendo, se del caso, all’esperien-
za clinica del perito. L’opzione valutativa del giudi-
ce colma, così, di contenuto assiologico la generica
formula normativa. Nell’eventuale dissenso tra sa-
nitari, parenti e organi preposti alla tutela dell’in-
fermo — od anche, bisogna aggiungere, per dare un
sicuro crisma di legittimità alle decisioni da pren-
dere — spetta al giudice la parola. E il giudice si
esprime con provvedimenti — si tratti di decreti ca-
merali o di ordinanze d’urgenza — con efficacia
sempre imperativa, consistendo l’aspetto primario
del provvedimento in un “comando diretto a regolare
il comportamento altrui”. Non si tratta, pertanto, di
concetti evanescenti, ma di categorie giuridicamen-
te definibili in sede giudiziaria. A questo punto si
pone il secondo problema della coercibilità del co-
mando d’interruzione della terapia. Tale problema
si risolve, a mio avviso, distinguendo fra imperati-
vità e coercibilità — intesa come esecutorietà diretta
in forma specifica — dell’ordine giudiziale ».
(30) A. D’ALOIA, Decidere sulle cure. Il discorso giu-
ridico al « limite » della vita, cit. Sull’argomento si

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70 RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA - BIODIRITTO

stato il caso che ha visto coinvolta Eluana Englaro, la quale a seguito di un incidente
stradale cadde in uno stato vegetativo permanente (31). Il padre della vittima, nel frat-
tempo nominato tutore, dava inizio ad una lunga battaglia giudiziaria affinché venisse
autorizzata l’interruzione della terapia di sostegno vitale, sul duplice presupposto
dell’inguaribilità ed irreversibilità dello stato vegetativo permanente e dell’inconcilia-
bilità di tale stato e del correlativo trattamento di sostegno forzato, con le convinzioni
sulla vita e sulla dignità della persona espresse dalla vittima, prima dell’incidente.
Approdato il caso avanti alla Corte di cassazione (dopo tre procedimenti di merito e
previa nomina di un curatore speciale, ai sensi dell’art. 78 c.p.c.) quest’ultima enunciò
il seguente principio di diritto: «ove il malato giaccia da moltissimi anni (…) in stato
vegetativo permanente, con conseguente radicale incapacità di rapportarsi al mondo
esterno, e sia tenuto artificialmente in vita mediante un sondino naso-gastrico che
provvede alla sua nutrizione ed idratazione, su richiesta del tutore che lo rappresenta,
e nel contraddittorio con il curatore speciale, il giudice può autorizzare la disattiva-
zione di tale presidio sanitario (fatta salva l’applicazione delle misure suggerite dalla
scienza e dalla pratica medica nell’interesse del paziente), unicamente in presenza dei
seguenti presupposti: (a) quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un
rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico,
secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, che lasci suppor-
re la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscien-
za e di ritorno ad una percezione del mondo esterno; e (b) sempre che tale istanza sia
realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, univoci e convincenti, della

veda anche A. FERRATO, Il rifiuto alle cure e la re-
sponsabilità del sanitario: il caso Nuvoli, in questa
Rivista, 2009, 1148.
(31) La scienza medica definisce stato vegetativo un
quadro clinico caratterizzato dai seguenti elementi:
nessuna consapevolezza di sé e dell’ambiente circo-
stante; incapacità di interagire con gli altri; nessuna
evidenza di comportamenti sostenuti, riproducibili,
finalizzati o volontari in risposta a stimoli visivi, udi-
tivi, tattili o dolorosi; nessun segno di comprensione
o espressione verbale; stato di intermittente vigelan-
za compatibile con un ritmo sonno-veglia (con aper-
tura degli occhi durante la veglia); conservazione
sufficiente delle funzioni vegetative, tali da permet-
tere la sopravvivenza con semplici cure mediche ed
assistenza infermieristica; incontinenza urinaria e
fecale; variabile conservazione delle risposte riflesse
dei nervi cranici e di quelli spinali. Ciò posto, la
scienza medica distingue lo stato vegetativo perma-
nente (SVP) che è una condizione giudicata irrever-
sibile dallo stato vegetativo persistente che, invece, è
una diagnosi di stato che non implica irreversibilità.
La definizione è tratta da: Gli Stati Vegetativi - Ri-
flessioni interne al tema delle cure palliative e delle
malattie inguaribili non oncologiche (documento
del Master Universitario « Cure palliative al termine
di vita », Milano, 2005, in www.fondazioneluvi.it, 7
ss.), al quale si rinvia per maggiori approfondimenti
e che distingue lo stato vegetativo da « altri disturbi
della coscienza tra cui il coma in senso stretto e la
sindrome di locked in (…). In particolare, lo SV è
una condizione diversa, sia sotto il piano clinico che
giuridico dalle condizioni definite di morte cerebra-
le o coma irreversibile. In queste si identifica infatti
la completa e irreversibile perdita di attività dell’en-
cefalo, confermata dalle registrazioni elettrofisiolo-
giche, e delle funzioni vitali correlate, fra cui l’atti-
vità respiratoria (…). Secondo la legislazione italia-
na, l’accertamento della morte cerebrale richiede la
cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’en-
cefalo, inclusa l’assenza dei riflessi del tronco, del
respiro spontaneo e dell’attività elettrica cerebrale.
La condizione deve essere verificata per almeno 6
ore nell’adulto, 12 ore per i bambini fra 1 e 5 anni e
24 ore al di sotto di questa età ed il suo accertamento
è premessa indispensabile per avviare la proceduta
di espianto di organi destinati al trapianto su viven-
te ». Si vedano al riguardo: l. 2 dicembre 1975, n. 644
(Disciplina dei prelievi di parte di cadavere a scopo
di trapianto terapeutico); l. 29 dicembre 1993, n. 578
(Accertamento e certificazione di morte), che all’art.
1 statuisce « la morte si identifica con la cessazione
irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo »; non-
ché il Decreto del Ministero della Sanità, 22 agosto
1994, n. 582.

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RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA - BIODIRITTO 70

voce del paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti dichiarazioni ovvero dalla sua
personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo
di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di dignità della
persona ».
La Suprema Corte precisava altresì che « ove l’uno o l’altro presupposto non
sussista, il giudice deve negare l’autorizzazione, dovendo allora essere data incondi-
zionata prevalenza al diritto alla vita, indipendentemente dal grado di salute, di
autonomia e di capacità di intendere e di volere del soggetto interessato e dalla Cass. n. 21748
percezione, che altri possano avere, della qualità della vita stessa » (32). del 2007
La Corte d’Appello di Milano, successivamente chiamata ad applicare il principio di
diritto enunciato dalla Cassazione, ha ulteriormente ribadito che non trova accogli-
mento nel nostro ordinamento un «diritto assoluto di morire (inteso come negazione
o contraddizione del diritto di vivere) »; ma che esiste, invece, di un «diritto, di matrice
costituzionale — ma che prima ancora incarna la necessità di assecondare un inevi-
tabile destino biologico — a lasciare che la vita segua il suo corso “naturale” fino alla
morte senza interventi “artificiali” esterni quando essi siano più dannosi che utili per
il malato, o non proporzionati, né da lui tollerabili; senza potersi confondere tale
diritto, dunque, con quello, certamente fino ad oggi non riconosciuto dal nostro App. Milano 25
ordinamento, di eutanasia » (33). giugno 2008
Del resto già la Corte di cassazione aveva chiarito come il « rifiuto alle terapie

(32) Cass. civ., 16 ottobre 2007, n. 21748, la sentenza
èstatapubblicataevariamentecommentatainnume-
rose riviste quali: in questa Rivista, 2008, 1103, con
nota di G. GENNARI, La Suprema Corte scopre il sub-
stituted judgement, ivi, 1119; in Foro it., 2007, I, 3025,
con nota di G. CASABURI; e sempre in Foro it., 2008, I,
125, con nota di D. MALTESE, Convincimenti già ma-
nifestati in passato dall’incapace in stato vegetativo
irreversibile e poteri degli organi preposti alla sua
assistenza; ed ivi I, 2610, con nota di S. CACACE, Sul
diritto all’interruzione del trattamento sanitario life-
sustaining; in Corr. giur., 2007, 1676, con nota di E.
CALÒ, La Cassazione « vara » il testamento biologico;
in Fam. dir., 2008, 136, con nota di R. CAMPIONE, Stato
visione dei poteri; in Dir. giur., 2007, 573, con nota di
C. GHIONNI, Il « consenso dell’incapace » alla cessa-
zione del trattamento medico; in Riv. it. med. leg.,
2008, 607, con nota di G. IADECOLA, La Cassazione ci-
vile si pronuncia sul caso « Englaro »: la (problema-
tica) via giudiziaria al testamento biologico; e con
notadiC.SARTEA-G. LAMONACA,Lo stato vegetativo tra
norme costituzionali e deontologia: la Cassazione in-
dica soggetti e oggetti; in Riv. dir. civ., 2008, II, 363,
con nota di E. PALMERINI, Cura degli incapaci e tutela
dell’identità nelle decisioni mediche; in Giust. civ.,
2008, I, 1727, con nota di D. SIMEOLI, Il rifiuto di cure:
la volontà presunta o ipotetica del soggetto incapace.
(33) App. Milano, 25 giugno 2008, in Foro it., 2009, I,

vegetativo permanente e diritto all’identità personale
in un’importante pronuncia della Suprema Corte; in
Danno resp., 2008, 438, con nota di G. GUERRA, Rifiuto
dell’alimentazione artificiale e volontà del paziente
in stato vegetativo permanente; e con nota di F. BO-
NACCORSI, Rifiuto delle cure mediche e incapacità del
paziente: la Cassazione e il caso « Englaro »; in Riv. it.
dir. proc. pen., 2008, 389, con nota di M.C. BARBIERI,
Stato vegetativo permanente: una sindrome « in
cerca di un nome » e un caso giudiziario in cerca di
una decisione - I profili penalistici della sentenza; in
Dir. fam., 2008, 131, con nota di A. GALIZIA DANOVI,
L’interruzione della vita tra volontà e diritto; e con
nota di G. GALUPPI, Brevi osservazioni sulla sentenza
n. 21748/2007 della Corte di cassazione; e di F. GAZ-
ZONI, Sancho Panza in cassazione (come si riscrive la
norma sull’eutanasia, in spregio al principio della di-
984, con nota di R. CAPONI-A. PROTO PISANI, Il caso E.:
brevi riflessioni dalla prospettiva del processo civi-
le, i quali ricordano come nella fase finale il governo
avesse « tentato di frapporre ostacoli all’interruzio-
ne dell’alimentazione forzata di E. attraverso un
intervento legislativo. Lasciamo agli studiosi di di-
ritto costituzionale il compito di valutare il conflitto
con il capo dello Stato che ha rifiutato di apporre la
propria firma per la presentazione del decreto legge
in parlamento. La lettura del disegno di legge gover-
nativo n. 1369, “disposizioni in materia di alimenta-
zione e di idratazione”, presentato al Senato il 6 feb-
braio 2009, lascia sconcertati. Esso prevedeva: “in
attesa dell’approvazione di una completa e organica
disciplina legislativa in materia di fine vita, l’alimen-
tazione e l’idratazione, in quanto forme di sostegno
vitale e fisiologicamente finalizzate ad alleviare le

responsabilità civile e previdenza – n. 4 – 2011 P.787 ⎪

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70 RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA - BIODIRITTO

medico-chirurgiche, anche quando conduce alla morte, non può essere scambiato per
un’ipotesi di eutanasia, ossia per un comportamento che intende abbreviare la vita
causando positivamente la morte, esprimendo piuttosto tale rifiuto un atteggiamento
Cass. n. 21748 di scelta, da parte del malato che la malattia segua il suo corso naturale » (34). Infatti
del 2007 tale atteggiamento non significa né può significare che si vuole morire, ma «semmai
che si prende atto che non è possibile impedire una fine inevitabile in condizioni che
corrispondano ad una propria valutazione di dignità e tollerabilità delle sofferenze;
non è tanto la volontà di morire, allora, l’oggetto “diretto” della decisione astensiva,
quanto la rinuncia a bloccare ulteriormente quella che sarebbe, in assenza del mec-
canismo terapeutico, la progressione naturale e inarrestabile della malattia » (35).
Sull’argomento, a conferma, è stato osservato come lo stesso art. 32 Cost., prevede
l’obbligatorietà dei trattamenti sanitari «nei soli casi espressamente previsti dalla
legge, sempre che il provvedimento che li impone sia volto ad impedire che la salute
Corte cost. n. del singolo possa arrecare danno alla salute degli altri e che l’intervento previsto non
258 del 1994 danneggi, ma sia anzi utile alla salute di chi vi è sottoposto » (36).
Dunque, soltanto in questi confini è «costituzionalmente corretto ammettere limi-
tazioni al diritto del singolo alla salute, il quale, come tutti i diritti di libertà, implica
la tutela del suo risvolto negativo: il diritto di perdere la salute, di ammalarsi, di non
curarsi, di vivere le fasi finali della propria esistenza secondo canoni di dignità
umana propri dell’interessato, finanche di lasciarsi morire » (37). Difatti, nessuno ha il
diritto — e men che mai il dovere — di imporre ad un altro soggetto una terapia medica,
negandogli così continuamente il diritto all’autodeterminazione, il diritto al poter-
essere-se-stesso (38).
Secondo le nostri Corti, dunque, la manifestazione di tale consapevole rifiuto ren-

sofferenze, non possono in alcun caso essere sospe-
se da chi assiste soggetti non in grado di provvedere
a se stessi”. Era in ogni caso destinata a fallire la
pretesa di applicare questa norma alla vicenda di
E.E. Si sarebbe trattato infatti di una applicazione
retroattiva, diretta a disconoscere un diritto che
aveva ricevuto ormai una compiuta regolamenta-
zione attraverso un provvedimento passato in cosa
giudicata sostanziale. È infatti un principio assolu-
tamente pacifico nell’ordinamento italiano, come
negli ordinamenti stranieri, che la legge sopravve-
nuta retroattiva non può toccare il giudicato, non
può influire sul diritto su cui si è pronunciato un
l’art. 32 Cost. postula il « necessario contempera-
mento del diritto alla salute del singolo (anche nel
suo contenuto negativo di non assoggettabilità a
trattamenti sanitari non richiesti od accettati) con il
coesistente e reciproco diritto di ciascun individuo
(sentenza 1994 n. 218, Foro it., 1995, I, 46) e con la
salute della collettività (sentenza 1990 n. 307, id.,
1990, I, 2694); nonché, nel caso in particolare di
vaccinazioni obbligatorie “con l’interesse del bam-
bino”, che esige tutela anche nei confronti dei geni-
tori che non adempiono ai compiti inerenti alla cura
del minore ».
(37) Cass. civ., 16 ottobre 2007, n. 21748, cit.

provvedimento del giudice passato in giudicato »; ivi (38) Cfr. J. HABERMAS, Il futuro della natura umana,

anche con nota di D. MALTESE, Il falso problema della
nutrizione artificiale. Il provvedimento è stato pub-
blicato anche in Foro padano, 2008, I, 76 ss., con nota
di S. PERON, Sul diritto al rifiuto di ricevere cure
mediche.
(34) Cass. civ., 16 ottobre 2007, n. 21748, cit.
(35) A. D’ALOIA, Decidere sulle cure. Il discorso giu-
ridico al « limite » della vita, cit.
(36) Così, Cass. civ., 16 ottobre 2007, n. 21748, cit.;
nonché Corte cost., 23 giugno 1994, n. 258, in Foro it.,
1995, I, 1451, che, in un fattispecie relativa la vacci-
nazione obbligatoria di un minore, ha ribadito come
Einaudi, 2002, 61: « nelle vicissitudini della storia di
vita, noi possiamo ribadire il nostro “essere noi stes-
si” solo quando possiamo stabilire una differenza
tra ciò che noi siamo e ciò che a noi accade »; H. JONAS
Il diritto di morire, cit., 14-16. A tale proposito Jonas
distingue chiaramente questo caso dal suicidio con il
quale spesso è confuso: « sussiste qui una notevole
differenza rispetto al “rivolgere la mano contro se
stessi”, vale a dire ci si dà violentemente la morte: gli
altri, inclusi i poteri pubblici, di fatto ogni astante,
hanno il diritto (che in definitiva viene persino con-
siderato un dovere) di impedire, mediante tempesti-

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RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA - BIODIRITTO 70

derebbe «doverosa la sospensione di mezzi terapeutici il cui impiego non dia alcuna
speranza di uscita dallo stato vegetativo in cui versa la paziente e non corrisponda
con il mondo dei valori e la visione di vita dignitosa che è propria del soggetto.
Qualora l’ammalato decida di rifiutare le cure (ove incapace, tramite rappresentante
legale debitamente autorizzato dal Giudice Tutelare), tale ultima manifestazione di
rifiuto farebbe immediatamente venire meno il titolo giuridico di legittimazione del
trattamento sanitario (ovvero il consenso informato), costituente imprescindibile
presupposto di liceità del trattamento sanitario medesimo, venendo a sorgere l’obbli-
go giuridico (prima ancora che professionale o deontologico) del medico di interrom- TAR Lombardia
pere la somministrazione di mezzi terapeutici indesiderati » (39). Inoltre, tale obbligo Milano n. 214 del
giuridico sussiste anche ove si «tratti di trattamento di sostegno vitale il cui rifiuto 2009
conduca alla morte, giacché tale ipotesi non costituisce, secondo il nostro ordinamen-
to, una forma di eutanasia (per tale dovendo intendersi soltanto il comportamento
eziologicamente inteso ad abbreviare la vita e che causa esso positivamente la morte)
bensì la scelta insindacabile del malato a che la malattia segua il suo corso naturale
fino all’inesorabile exitus» (40).
Senza comunque dimenticare che, di fronte al «rifiuto della cura da parte del
diretto interessato, c’è spazio — nel quadro dell’“alleanza terapeutica” che tiene uniti
il malato ed il medico nella ricerca, insieme, di ciò che è bene rispettando i percorsi
culturali di ciascuno — per una strategia della persuasione, perché il compito del-
l’ordinamento è anche quello di offrire il supporto della massima solidarietà concreta
nelle situazioni di debolezza e di sofferenza; e c’è, prima ancora, il dovere di verificare
che quel rifiuto sia informato, autentico ed attuale. Ma allorché il rifiuto abbia tali
connotati non c’è possibilità di disattenderlo in nome di un dovere di curarsi come
principio di ordine pubblico » (41).

4. SULLA VALIDITÀ DEL CONSENSO MANIFESTATO ATTRA-

VERSO UN AMMINISTRATORE DI SOSTEGNO
In materia di trattamenti sanitari di soggetti incapaci di rendere un valido consenso, i
Tribunali sembrerebbero tenere in considerazione due esigenze fondamentali: la pri-

vo intervento, che non esclude neppure il ricorso
alla forza, un tentativo avvivo di suicidio. Si tratta,
come è generalmente ammesso, di un’ingerenza nel-
la più intima sfera di libertà del soggetto, ma di
un’ingerenza soltanto momentanea e anzi, a più
lunga scadenza di un atto in nome proprio di quella
libertà. Infatti essa ristabilisce soltanto lo status quo
di un soggetto libero d’agire, offendo l’opportunità
di un’ulteriore riflessione, mediante la quale questi
può ritornare sulla sua decisione, che magari era
dettata da un attimo di disperazione, oppure perse-
verare in essa ».
(39) TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 26 gennaio
2009, n. 214, cit.
(40) TAR Milano, Lombardia, Sez. III, 26 gennaio
2009, n. 214, cit., il quale ha ricordato come « rifiutare
il ricovero ospedaliero, dovuto in linea di principio
da parte del SSN a chiunque sia affetto da patologie
mediche, solo per il fatto che il malato abbia prean-
nunciato la propria intenzione di avvalersi del suo
diritto alla interruzione del trattamento, significa di
fatto limitare indebitamente tale diritto. L’accetta-
zione presso la struttura sanitaria pubblica non può
infatti essere condizionata alla rinuncia del malato
ad esercitare un suo diritto fondamentale. Né il ri-
fiuto opposto dall’Amministrazione alla richiesta
del sig. ** può giustificarsi in base a ragioni attinen-
ti l’obiezione di coscienza. Spetta infatti alla legge
disciplinare compiutamente le modalità e i limiti
entro cui possono assumere rilevanza i convinci-
menti intimi del singolo medico, ferma la necessità
che la struttura ospedaliera garantisca comunque la
doverosità del satisfacere officio ».
(41) Cass. civ., 16 ottobre 2007, n. 21748, cit.

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70 RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA - BIODIRITTO

ma «orientata a garantire alla persona incapace la possibilità di ottenere i benefici del

trattamento medico in modo da impedire che lo stato di incapacità si risolva in un
limite alla prestazione della cura »; la seconda orientata ad individuare nella «volontà
manifestata dal soggetto incapace un elemento comunque necessario ai fini della
Trib. Palermo 9 prestazione del consenso al trattamento sanitario da parte del legale rappresentante,
dicembre 2009 trovando essa considerazione ai fini della decisione finale, in una prospettiva rivolta
a riconoscere anche a tale soggetto il principio dell’autodeterminazione e, dunque, a
Trib. Modena 23 non subire cure che non si intendono ricevere » (42).
dicembre 2008 In quest’ambito, ad esempio, il Tribunale di Modena ha ritenuto che non fossero
Trib. Modena 5 ravvisabili ostacoli normativi all’accoglimento della «volontà di rifiuto di cure, nitida-
novembre 2008 mente espressa, prima in udienza e poi con successivo atto integrativo sottoscritto » (43)

(42) Trib. Palermo, 9 dicembre 2009, in Juris Data

Giuffrè.
(43) Trib. Modena, 23 dicembre 2008, in Juris Data
Giuffrè. In questo senso sempre Trib. Modena, 5
novembre 2008, secondo il quale: « ritenuto che si ha
eutanasia solo qualora si pongano in essere inter-
venti accelerativi del naturale percorso biologico di
una persona capace di intendere e di volere, che,
affetta da sofferenze insopportabili e senza pro-
spettive di guarigione, chieda, ed ottenga, la sommi-
nistrazione di un farmaco mortale, è, invece, del
tutto legittimo, ex artt. 2, 13, 32 Cost. ed ex l. 9
gennaio 2004, n. 6, che un soggetto, in previsione di
una sua eventuale, futura incapacità, impegni (con
rituale ed esplicito atto scritto ed in conformità alle
proprie convinzioni etiche, religiose, culturali e fi-
losofiche, nonché alle proprie esperienze emoziona-
li e razionali d’ordine esistenziale) l’a.d.s. — qualo-
ra abbia a trovarsi in uno stato di incoscienza per
malattia terminale o lesione traumatica cerebrale
clinicamente irreversibile — a vietare ai medici l’at-
tuazione di alimentazione e idratazione forzata
nonché di trattamenti sanitari con macchine o siste-
mi artificiali che consenta la mera sopravvivenza,
ma non una normale vita di relazione, e ad esigere,
invece, dai medici stessi solo quei provvedimenti
idonei ad alleviare le sofferenze, compresa la som-
ministrazione di farmaci oppiacei, purché non ido-
nei ad anticipare la fine della vita: va, invero, rispet-
tata ed eseguita un’espressione autodeterminativa
richiedente che il processo biologico si evolva se-
condo il suo iter naturale, con l’astensione da tutti
gli interventi tecnologici e sanitari a null’altro fina-
lizzati se non alla protrazione di una inerte soprav-
vivenza; né, in contrario, può rilevare, perché giu-
ridicamente inconsistente, l’obiezione di un possibi-
le, pur se non manifestato, ripensamento da parte
dell’infermo prima del suo passaggio nello stato di
incoscienza: costituisce, infatti, principio consoli-
dato ed ancora vigente che una volontà negoziale,
idonea a produrre effetti giuridici validi, resta fer-
ma ed operante fino a quando non venga validamen-
te revocata », il provvedimento è stato pubblicato in
Dir. fam., 2009, 288, con nota critica di F. GAZZONI,
Continua la crociata parametafisica dei giudici-
missionari della c.d. ″morte dignitosa″. Secondo
l’Autore il decreto del giudice di Modena sarebbe
espressione, « più che di un sereno e umile esercizio
della funzione giurisdizionale, di una vera e propria
crociata condotta in nome, appunto, di una sorta di
religione laica. Il giudice si è così trasformato nel
missionario di una causa, basata su un valore, con-
tro altri valori (…), chi pone i valori si è in tal modo
già contrapposto a quelli che considera non-valori o
valori secondari e ″deboli″, destinati quindi a soc-
combere nella lotta per l’attuazione (…), perché
ogni valore ha la tendenza ad ergersi a tiranno
esclusivo dell’intero ethos umano. Come evitare il
conflitto? Ecco la risposta di Schmitt: “All’interno di
una comunità la cui Costituzione prevede un legisla-
tore e delle leggi, è compito del legislatore e delle
leggi da lui decretate stabilire la mediazione tramite
regole misurabili e applicabili per impedire il terrore
dell’attuazione immediata e automatica dei valori”.
Quel “errore” che la singolarità delle sentenze rese
da giudici ideologizzati, i quali impongono la pro-
pria visione del mondo e dunque la tirannia dei pro-
pri valori, viceversa di certo alimenta. Schmitt ri-
corda che nel 1920 era apparso “un volumetto dal
titolo inquietante: Ratifica dell’annientamento della
vita privata di valore vitale”, scritto dal medico Al-
fred Hoche e dal giurista Karl Binding, studiosi te-
deschi liberali del tempo, i quali “animati dalle mi-
gliori intenzioni umanitarie hanno riflettuto, in mo-
do addirittura commovente, su come si sarebbe po-
tuto impedire, attraverso ogni genere di riserve e
cautele, un abuso delle loro proposte”. Di certo, os-
serva Schmitt, non si potrebbe attribuire loro ex
post una qualsiasi colpa per quel che seguì venti
anni dopo in Germania, “ma proprio questa espe-
rienza può offrire l’occasione di soppesare bene
ogni parola del titolo del libro e di riflettere sul pro-
blema della tirannia dei valori. Ne simus faciles in
verbis. Non usiamo con leggerezza le nostre parole”.

⎪ P.790 responsabilità civile e previdenza – n. 4 – 2011

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RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA - BIODIRITTO 70

Secondo la Corte modenese, «plurime fonti normative di vario rango e diversa gerar-
chia enunciano il principio del consenso libero ed informato del paziente ai tratta-
menti medico-sanitari il quale costituisce fondamento e presupposto primario per il
legittimo esercizio dell’attività terapeutica del sanitario » (44). Ne seguirebbe che nes-
sun paziente «può essere sottoposto ad alcun trattamento sanitario contro la sua
volontà, in ossequio al disposto dell’art. 32, comma 2, Cost., salvo che esistano
condizioni di assoluta urgenza e di stato di incoscienza che potrebbero legittimare un Cass. pen. n.
intervento senza il consenso » (45). 45801 del 2008
Proprio al fine di garantire il principio di autodeterminazione alcune Corti di merito
hanno ritenuto valida la volontà espressa da un «soggetto capace, formatasi in modo
immune da vizi, circa i trattamenti ai quali desidera o non desidera essere sottoposto
nel caso in cui, nel decorso di una malattia o a causa di traumi improvvisi, non fosse
in grado di esprimere il proprio consenso o il proprio dissenso informato. È, altresì,
valida, nel contesto negoziale di tali direttive anticipate di trattamento terapeutico, la
designazione di un sostituto cui demandato il compito di portare ad attuazione ed Trib. Varese 25
esecuzione la volontà espressa ora per allora » (46). agosto 2010
In altre parole, la giurisprudenza sembrerebbe orientata nel ritenere che «l’ammi-
nistratore di sostegno, in quanto figura normativa destinata ad occuparsi della cura
della persona incapace di intendere e volere », sia «soggetto idoneo a salvaguardare

Anche quelle, aggiungo io, suggestive, come “morte
dignitosa”, che maschera a mala pena, sul piano
linguistico, la “dolce morte” ». Nonché Trib. Modena,
13 maggio 2008, in questa Rivista, 2008, 1828, con
nota di G. GENNARI, La via giurisprudenziale al te-
stamento biologico.
(44) Trib. Modena, 23 dicembre 2008, cit., in parti-
colare il Tribunale di Modena ha richiamato, il prin-
cipio espresso dalla già citata Cass. civ., 16 ottobre
de il consenso all’intervento poteva essere desunto
implicitamente dal comportamento complessivo
della paziente — che aveva tenuto un atteggiamento
collaborativo al momento dell’ingresso in camera
operatoria — e dall’interpretazione dello stesso fatta
dai più stretti congiunti, risultando che il modulo di
consenso all’operazione e all’anestesia era stato for-
malmente firmato dal marito, ivi presente.
(46) Trib. Varese, 25 agosto 2010, in Juris Data

2007, n. 21748, cit., secondo la quale il principio del
consenso informato « esprime una scelta di valore
nel modo di concepire il rapporto tra medico e pa-
ziente, nel senso che detto rapporto appare fondato
prima sui diritti del paziente e sulla sua libertà di
autodeterminazione terapeutica che sui doveri del
medico ».
(45) Cass. pen., Sez. V, 17 settembre 2008, n. 45801,
in Juris Data Giuffrè, in questa fattispecie è stato
mandato assolto dall’imputazione relativa ai reati di
cui agli artt. 613 e 586 c.p. un medico anestesista che
aveva partecipato a un intervento chirurgico nel cor-
so del quale una paziente era deceduta per arresto
cardiaco; la Corte, partendo dalla premessa di cui in
massima, ha ritenuto corretta e congruamente moti-
vata la pronuncia liberatoria, laddove, pur in difetto
di consenso scritto, si era apprezzato che la paziente
si era rifiutata di apporre la firma sul modulo del
consenso all’intervento solo per paura, e non per una
scelta cosciente e ponderata di rifiuto delle cure, on-
Giuffrè, a suffragio della possibilità di manifestare
una volontà siffatta « ora per allora », il Tribunale di
Varese osserva come queste scelte siano già « pre-
senti e disciplinate nel nostro ordinamento, come
ipotesi precipua di manifestazione del consenso an-
che con riguardo a disposizioni a contenuto non
patrimoniale ». Difatti, la legge sui trapianti di organi
(legge n. 91/1999) già da tempo ha « aperto la strada
a “una vera e propria rivoluzione in tema di validità
del living will”, fondandosi sulla volontà espressa,
anche mediante il silenzio, dal soggetto in vita. Ag-
giungasi che non si dubita della validità ed efficacia
di un testamento che con le sue formule accolga
disposizioni non meramente patrimoniali (ricono-
scimento di un figlio, volontà relative al proprio ca-
davere, destinazione delle creazioni intellettuali) in
previsione di una morte futura, neanche quando le
circostanze possano suggerire che una decisione
assunta a breve distanza dall’evento sarebbe stata
del tutto differente ».

responsabilità civile e previdenza – n. 4 – 2011 P.791 ⎪

giurisprudenza
70 RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA - BIODIRITTO

l’esigenza dell’amministrato di partecipare validamente alla fase propedeutica al

consenso al trattamento sanitario » (47).
È noto che tale istituto consente ad una persona che, per effetto di una infermità o
di una menomazione fisica o psichica, si trovi nella impossibilità, anche parziale o
temporanea, di provvedere ai propri interessi, si essere assistita da un amministratore
di sostegno. Questo viene nominato dal giudice tutelare del luogo in cui questa ha la
residenza o il domicilio (art. 404 c.p.c.), su ricorso proposto dallo stesso soggetto bene-
ficiario (anche se minore, interdetto o inabilitato), ovvero da uno dei soggetti indicati
nell’articolo 417 c.c. (ossia i responsabili dei servizi sanitari e sociali direttamente
impegnati nella cura e assistenza della persona, ove a conoscenza di fatti tali da
rendere opportuna l’apertura del procedimento di amministrazione di sostegno). Ai
sensi dell’art. 408 c.c., inoltre, la scelta dell’amministratore di sostegno deve avvenire
con esclusivo riguardo alla cura ed agli interessi della persona del beneficiario (48).
Tanto premesso, nella tematica che qui interessa vengono in rilievo l’art. 408, comma
1, c.c., in forza del quale «l’amministratore di sostegno può essere designato dallo
stesso interessato, in previsione della propria eventuale futura incapacità, mediante
atto pubblico o scrittura privata autenticata »; nonché l’art. 410, comma 1, c.c., ai sensi
del quale, nello «svolgimento dei suoi compiti, l’amministratore di sostegno deve
tener conto dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario ». Ne discende, quindi, che
l’interessato è legittimato a depositare un ricorso per l’amministrazione di sostegno, in
previsione della propria futura incapacità, con designazione di un soggetto (se del caso
individuato in apposita scrittura notarile) che, in conformità con la volontà del bene-
ficiario medesimo, potrebbe negare il consenso ad un trattamento salvifico o prestare
il consenso ad un trattamento terapeutico. In tale modo l’amministratore di sostegno,
non si sostituisce al rappresentato ma sceglie «con questo » il suo «best interest » (49). In
questo contesto, l’attualità del consenso manifestata dall’interessato va letta come
revocabilità dello stesso non anche come necessaria persistenza del medesimo fino al
momento in cui la volontà è destinata a trovare attuazione. Sulla base di tali presup-
posti il Tribunale di Varese ha ritenuto «valida la volontà di un soggetto capace,
formatasi in modo immune da vizi, circa i trattamenti ai quali desidera o non desidera
essere sottoposto nel caso in cui, nel decorso di una malattia o a causa di traumi
improvvisi, non fosse in grado di esprimere il proprio consenso o il proprio dissenso
informato. È, altresì, valida, nel contesto negoziale di tali direttive anticipate di
trattamento terapeutico, la designazione di un sostituto cui demandato il compito di
portare ad attuazione ed esecuzione la volontà espressa ora per allora » (50).

Trib. Palermo, 9 dicembre 2009, cit.

(47)
Osserva il Tribunale di Varese, che, l’ammini-
(48)
stratore di sostegno, « attingendo da una legge che ha
la dichiarata finalità di tutelare, con la minore limi-
tazione possibile della capacità di agire, le persone
prive in tutto o in parte di autonomia nell’espleta-
mento delle funzioni della vita quotidiana, mediante
interventi di sostegno temporaneo o permanente.
cost., 9 dicembre 2005, n. 440; Cass. civ., 12 giugno
2006, n. 13584), che ha confinato in uno spazio resi-
duale gli ormai desueti istituti della interdizione e
dell’inabilitazione; la prima ormai soltanto operante
(art. 414 c.c.) se ritenuta (e dimostrata) necessaria
per assicurare adeguata protezione all’infermo di
mente » (Trib. Varese, 25 agosto 2010, cit.).
(49) Trib. Varese, 25 agosto 2010, cit.

Più che di una riforma, si è trattato di una vera e (50) Trib. Varese, 25 agosto 2010, cit., anche perché

propria rivoluzione istituzionale come tale ricono- osserva il Tribunale come « è principio ormai da con-
sciuta, nella sostanza, dalle Corti superiori (Corte siderare “diritto vivente”, infatti, quello enunciato

⎪ P.792 responsabilità civile e previdenza – n. 4 – 2011

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RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA - BIODIRITTO 70

Tuttavia il Tribunale di Varese ha precisato che tale dichiarazione anticipata di

volontà comunque «presuppone, per il futuro, una riapertura del procedimento che è
irrinunciabile poiché giammai potrebbe consentirsi alla mera dichiarazione del pri-
vato di determinare la certezza probatoria in ordine alla sopravvenuta incapacità di
un’altra persona. In definitiva, ad avviso del tribunale l’art. 408 c.c. consentirebbe
solo che la designazione dell’amministratore possa “essere effettuata dal beneficiario
in previsione della futura eventuale incapacità. L’amministrazione di sostegno, però,
potrà essere aperta solo nel momento in cui il suddetto stato di infermità si sarà
verificato non potendo il procedimento giurisdizionale che essere attuale e contestua-
le alle esigenze per le quali si chiede la misura di protezione, ciò anche per garantire
all’adulto incapace la massima tutela, garantita dalla presenza del giudice tutelare
cui demandato il compito di svolgere tutti gli accertamenti del caso” ».

dal celebre arresto Cass. civ., Sez. I, sentenza 16
ottobre 2007 n. 21748 che consente l’adozione di
scelte terapeutiche in capo al “sostituto” “quando la
ricerca della presunta volontà della persona in stato
di incoscienza — ricostruita, alla stregua di chiari,
univoci e convincenti elementi di prova, non solo alla
luce dei precedenti desideri e dichiarazioni dell’inte-
ressato, ma anche sulla base dello stile e del carattere
della sua vita, del suo senso dell’integrità e dei suoi
interessi critici e di esperienza — assicura che la
scelta portata dal rappresentante sia rivolta, esclusi-
vamente, a dare sostanza e coerenza all’identità
complessiva del paziente e al suo modo di concepire,
prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa
di dignità della persona”. Ed, allora: costituirebbe
un’insanabile contraddizione negare al soggetto ca-
pace di dire ora per allora come questi vorrà essere
trattato nel momento di sopravvenuta incapacità e,
poi, però, consentire a terzi una ricostruzione in via
presuntiva della sua volontà allorché consapevole e
cosciente. Ed, invero, è la stessa sentenza citata ad
ipotizzare (e dunque ammettere) una volontà pre-
espressa allorché i giudici scrivono che occorre, se
possibile, “muovere dalla volontà espressa prima di
cadere in stato di incoscienza” ».

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