Tomo IV Saneamiento Evicción y Vicios Ocultos

Derecho Contratos UNSA
UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTIN

DE AREQUIPA
FACULTAD DE DERECHO
“DERECHO DE CONTRATOS:
Tomo IV
PROF. FRANCISCO CARREON ROMERO
AREQUIPA-2017
Dr. José Francisco Carreón Romero 1|Página

TEMA 4: LOS TERCEROS DEL CONTRATO.
Hemos estudiado, que los contratos solo producen efectos entre las partes que
los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y
obligaciones no trasmisibles, conforme lo prescribe el artículo 1363 del Código
civil.
Sin embargo, por la evolución y desarrollo económico de la sociedad moderna,
han surgido situaciones en las que los pactos entre las partes producen
efectos hacia terceros que no han intervenido en el momento en que se celebra
un contrato.
Así tenemos, situaciones en las que conviene a las partes ceder o transferir a
un tercero su posición jurídica que tienen en un contrato, que comprende una
situación de ventaja como acreedor o de desventaja como deudor, permitiendo
el ingreso de un tercero a la relación contractual y sustitución del contratante
originario.
Esta figura se relaciona con la institución revisada en el curso de obligaciones,
consistente en la cesión de derechos que hace el acreedor a favor de un
tercero; pero como se verá en el desarrollo del tema, esta figura es diferente
porque solo se cede la posición de ventaja como acreedor, sin necesidad del
consentimiento del deudor; en cambio, en la cesión de posición contractual se
ceden los derechos y las obligaciones; pero con el consentimiento del otro
contratante.
También tenemos otra situación en la que conviene a las partes contratar
sobre una relación obligatoria y de satisfacción de necesidades en favor de un
tercero que no interviene en la celebración del contrato, pero es beneficiario
con la prestación que el deudor se obliga a realizar en favor de ese tercero
beneficiario.
Al respecto, surgen interesantes interrogantes, como por ejemplo, que ocurre
si el beneficiario no acepta el beneficio, será el estipulante quien lo reciba?. Y
cómo debe exigirse el cumplimiento de la prestación por parte del estipulante
o del beneficiario?.
De otro lado, tenemos otra figura consistente en que las partes contratan
sobre el hecho o la obligación de un tercero, asumiendo la responsabilidad en
el caso de que ese tercero, que no interviene ni consiente los términos del
contrato al momento de su celebración, no se aviene a cumplir o se resiste
hacerlo. ¿Qué responsabilidad surge en el promitente?.
Esta figura está relacionada con el compromiso de la venta de bien ajeno, que
para algunos linda con lo ilícito, dado que tenemos un tipo penal de delito en
la que se reprime a quien vende como propio lo ajeno. Aquí la interrogante es
si también sería ilícito que alguien prometa que un tercero a future va a
vender lo suyo sin que previamente haya expresado su intención o voluntad de
hacerlo,.
En conclusion, el principio de la relatividad o eficacia de los contratos que
limita a las partes y sus herederos sus efectos o consecuencias económicas,
tiene importantes excepciones, que permiten que terceros que no intervinieron
en el momento del nacimiento del contrato, durante su ejecución puedan
incorporarse para recibir los beneficios del mismo.

SUBTEMA 4.1: LA CESION DE POSICION CONTRACTUAL
Por la autonomía privada, las partes escogen que es lo que desean contratar y
también con quien desean contratar, ya que como lo hemos determinado
anteriormente, el contrato busca brindar seguridad en el intercambio de
bienes y servicios necesarios para satisfacer las necesidades insatisfechas de
los contratantes.
Como es obvio, esta satisfacción requiere de la cooperación ajena, la misma
que debe estar basada en aspectos de confianza, es decir, yo contrato con
alguien porque confío en que esa persona cumplirá con su obligación y así
podré ver satisfecha mis necesidades.
Sin embargo, en el derecho de contratos surge la figura de la “Cesión de
posición contractual” que no sería otra cosa que la cesión que hace una de las
partes de la posición que ocupa en la relación jurídica contractual vigente
(prestaciones no totalmente ejecutadas) en favor de un tercero, llamado
cesionario quien a partir de dicha cesión con consentimiento de la otra parte,
llamado cedido; ocupará el lugar que le corresponde al cedente en el contrato
primigenio.
Un aspecto importante en este tipo de contratos es que a pesar de lo que se
pueda pensar, este no es un contrato bilateral, es decir, de dos partes, ya que,
según la doctrina, este contrato es trilateral, por cuanto requiere de la
intervención de tres partes: el cedente (quien es parte del contrato primigenio),
el cesionario (quien entrará en lugar del cedente a la relación contractual) y el
cedido que es la otra parte del contrato primigenio, que consiente ese cambio.
En este sentido, se dice que el consentimiento anterior, simultáneo o posterior
de la otra parte del contrato primigenio constituye un requisito de eficacia del
contrato de cesión de posición contractual, ya que realizado este contrato
(entre cedente y cesionario), logra tener validez (porque no presenta ningún
vicio que afecte su estructura); pero la producción de sus efectos está
suspendida hasta que ocurra la aceptación de dicha cesión por la otra parte.
Mientras no se cuenta con este consentimiento, el contrato nacido solo tiene
eficacia para las partes de la cesión; mas no todavía en relación a la otra
parte. Aún está vigente y eficaz la relación de sujetos del contrato primigenio.
El tercero cesionario es extraño al contrato.
Este requisito es obvio, ya que como lo hemos mencionado al comienzo del
presente tema, la autonomía privada determina que las partes elijan entre una
gama de posibilidades, la persona con quien desean contratar, ello basados en
aspectos como la confianza o las características personales de la otra parte,
por lo que si se permitiera que una de las partes que ha contraído obligaciones
pudiera cambiarse por un tercero sin el asentimiento de su acreedor,
estaríamos afectando el principio de la autonomía privada.
En este mismo sentido, hay quienes consideran que las obligaciones
personalísimas que se han contraído por las características propias de la otra
parte no pueden ser cedidas, como por ejemplo, si yo contrato a un
renombrado pintor para que pinte un retrato familiar, este no podría ceder su
posición contractual y traer a otro pintor, ya que ello desnaturalizaría el objeto
del contrato; sin embargo, nosotros no coincidimos con esta posición, ya que
si el cedido tiene que dar su consentimiento para que la cesión de posición
contractual produzca sus efectos, ello implica que incluso en este tipo de

obligaciones personalisimas puede existir cesión de posición contractual, ya

que en nuestro ejemplo, de repente el pintor que hemos contratado cede su
posición a un pintor más famoso, y el cedido manifiesta que está de acuerdo
con dicha cesión; por ello no existe razón para que el ordenamiento jurídico
reste efectos a esta cesión de posición contractual que beneficia a ambas
partes y que permite cumplir con el objeto del contrato a cabalidad.
Puede confundirse con las figuras de la cesión de derechos o la cesión de
deudas, que son actos jurídicos en los que se trasmiten o una parte activa o
una parte pasiva; en cambio, en la cesión de posición contractual, se
trasmiten ambas partes activa y pasiva.
Un ejemplo de cesión de posición contractual de carácter legal y no
convencional es el supuesto del art. 1078 del Cc en el que el adquirente de un
inmueble arrendado adquiere la posición contractual del arrendador, con el
privilegio de poner fin a la relación vigente, si es que el contrato no tiene
publicidad registral.

LECTURA OBLIGATORIA: Barchi Velaochaga Luciano. “Cesión de posisión

contractual”.
CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL
ARTICULO 1435
En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente,

cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual.
Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o
después del acuerdo de cesión.
Si la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente al acuerdo
entre cedente y cesionario, el contrato solo tendrá efectos desde que dicho
acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta.
Luciano Barchi Velaochaga
1. Introducción
De acuerdo con el artículo 1351 del Código Civil el contrato es el acuerdo de

dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial.
El contrato se encuadra en una más amplia categoría, la del acto jurídico
(artículo 140 del Código Civil)(1), así Roppo afirma: "En una línea de
pensamiento jurídico dominante por más de un siglo, el contrato es una
subcategoría de una categoría más amplia y más alta la categoría del negocio
jurídico"(2).
(1) De acuerdo con Lizardo Taboada el Código Civil peruano ha consagrado, en

el Libro II, la Teoría del Negocio Jurídico. Ver al respecto TABOADA
CÓRDOVA, Lizardo. "Acto juridico, negocio jurídico y contrato". Lima: Grijley,
2002.
En el ámbíto de la categoría del acto jurídico el contrato se caracteriza por su

estructura bilateral o plurilateral. Como señala Bianca: "El contrato es,
precísamente, un negocio jurídico bilateral o plurilateral, en cuanto se
perfecciona con el consenso de dos o más partes. Se distingue, por tanto, del
negocio unilateral, el cual se perfecciona con la sola manifestación de voluntad
del autor del acto, sin que sea necesario la aceptación de la otra parte
(ejemplo, el testamento)"(3).
Uno de los elementos constitutivos del contrato es el acuerdo, es decir el

recíproco consenso de las partes en orden a la vicisitud contractual. Como
dice Roppo: "El acuerdo es el primero y el más caracterizante entre los
elementos constitutivos del contrato"(4).
Como bien lo advierte Bianca: "La definición del contrato como acuerdo
dirigido a constituir, extinguir o modificar una relación jurídico patrimonial
toma los dos momentos esenciales de la noción del contrato, es decir, el
momento subjetivo y el momento objetivo"(5).

El momento subjetivo identifica el contrato como acto decisional de las partes

y, precisamente, como acuerdo; desde esta perspectiva el acuerdo es una
manifestación de la voluntad. Además, el contrato puede ser definido como
autorregulación de relaciones patrimoniales y esto constituye el momento
objetivo; es decir, la "disposición" o la "regla" que las partes crean mediante su
acuerdo.
El contrato crea una relación jurídica patrimonial(6) (cuando no la modifica,
regula o extingue) y es a través de esta relación que las partes realizan el fin
práctico que las llevó a contratar.
Como regla general las partes que manifiestan la voluntad para dar lugar al
acuerdo son las mismas que se convierten en partes de la relación contractual
que se genera como consecuencia de dicho acuerdo. Pero puede también
suceder que sea un sujeto extraño a los intereses en juego aquél que estipula
el contrato, como en el caso de la representación directa, o que sin siquiera
haber participado en su formación experimenta sus efectos, como en el caso
del contrato a favor de tercero.
(2) ROPPO, Vincenzo. "11 contralto". Trattato di Dirilto Privato a cura di

Giovanni ludica e Paolo Zalti. Milano: Giuffré,
2001, p. 67.
(3) BlANCA, Massimo. "Dirilto Civile. 311 contralto". Milano: Giuffré, 1998, p.
2.
(4) ROPPO, Vincenzo. Op. cit., p. 23.
(5) BlANCA, Massimo. Op. cit., 3, p. 5.
(6) Esta relación juridica patrimonial es una relación obligatoria de fuente
contractual a la que llamaremos "relación contractual".
En tal sentido, se debe distinguir la parte del contrato o contratante en sentido

formal, que es el autor del contrato, es decir, quien emite las declaraciones
contractuales constitutivas y la parte del contrato o contratante en sentido
sustancial que es el titular de la relación contractual; es decir, al sujeto al cual
se le imputan el conjunto de efectos del contrato(7). Esto nos permite apreciar
los dos perfiles del contrato: como acto constituyente y como relación
constituida.
La cesión de posición contractual constituye la sustitución de una de las
partes sustanciales; es decir, la sustitución se produce en la relación
contractual que ha sido constituida pero no en parte del acto constitutivo
(parte en sentido formal). Esto resulta así, teniendo en cuenta que el contrato
como acto se agota en el tiempo y lo que subsiste es la relación jurídica
patrimonial que constituyó. Como señala Barbero siguiendo a Nicoló: "... el
contrato en sí es un 'hecho jurídico', que se agota en el tiempo, y como tal no
susceptible de un fenómeno de cesión. Lo que se podrá ceder, será el
contenido del contrato, expresado en los efectos provenientes del contrato,
esto es, las relaciones jurídicas que del contrato toman vida y perduran
después del contrato en su fase de acaecimiento"(8).
Para Andreoli, en cambio, el contrato permanece vivo como fuente reguladora
del ulterior desarrollo de las relaciones contractuales, lo que es evidente para
el autor en los contratos de ejecución continuada o periódica(9). No obstante,
para Andreoli la cesión del contrato debe entenderse como una cesión de la
relación contractual.

2. La cesión de posición contractual como acto
La expresión "cesión de posición contractual" designa dos fenómenos jurídicos

distintos entre sí, aún si afines: por un lado la expresión identifica un acto
jurídico (con el cual se cede la posición contractual), por el otro, identifica el
efecto que tal negocio determina en la estructura del contrato cedido (la
sustitución del cedente por el cesionario). Al respecto Bianca señala: "Además
que como acto la cesión puede ser entendida como vicisitud subjetiva del
contrato, y precisamente como sucesión a título singular en la relación
contractual"(1O).
La cesión de posición contractual es un acto jurídico, concretamente un

contrato para modificar (subjetivamente) una relación contractual
preexistente, sin alterar su identidad. Así Bianca lo define como "el negocio
jurídico mediante el cual el titular de una relación contractual con
prestaciones recíprocas aún no ejecutadas (cedente) se sustituye por un
tercero (cesionario) con el consentimiento de la otra parte (cedido)"(11).
(7) En este sentido BlANCA, Massimo. Op. cit., 3, p. 54. Además, CARRESI,
Franco. "11 contratto". Trattato di Diritto Civile e Commerciale. XXI, t. 1.
Milano: Gíuffré, 1987, p. 131.
(8) BARBERO, Domenico. "Sistema de Derecho Privado". Tomo 111. Buenos
Aires: Ediciones Jurídicas Europa América, 1967, cita (67), p. 298.
(9) ANDREOLl, M. "La cesión del contrato". Madrid: Editorial Revista de
Derecho Privado, 1956, p. 9.
Se trata de un negocio de alienación sujeto a la disciplina que se refiere a la

circulación de la relación contractual y por tanto a la vicisitud translativa del
contrato. La cesión puede ser a título oneroso o a título gratuito.
En la cesión de posición contractual intervienen el "cedente", el "cesionario" y
el "cedido". El consenso del cedido puede ser simultáneo o posterior al acuerdo
de cesión entre el cedente y el cesionario. También puede ser anterior al
acuerdo de cesión entre el cedente y el cesionario.
Cuando el consenso del cedido se presta con anterioridad al acuerdo de cesión

entre el cedente y el cesionario, al producirse el acuerdo este debe ser
notificado al cedido. Esta notificación no requiere formalidades especiales. La
doctrina admite la posibilidad de renuncia, por parte del cedido, a ser
notificado(12).
Ahora bien, el hecho que el acuerdo entre cedente y el cesionario no produzca
ningún efecto sustitutorio si no se da el asentimiento del cedido origina dos
posiciones:
1) el asentimiento del cedido es un requisito de validez del negocio de cesión;

y,
2) el asentimiento del cedido es un requisito de eficacia del negocio de cesión.
La mayor parte de la doctrina considera el asentimiento del cedido como un

requisito de validez del negocio de cesión. Esto supone atribuirle al negocio de
cesión el carácter de negocio (contrato) plurilateral, específicamente, un
contrato trilateral y, en tal sentido, son tres las partes cuyo consentimiento
concurre al perfeccionamiento del negocio. Conforme a lo dicho si falta el
consentimiento del cedido el negocio de cesión es inexistente.
Para Carresi la estructura de la cesión de posición contractual es la de un

contrato necesariamente plurilateral y más precisamente trilateral, que se
perfecciona cuando todas las partes hubieran manifestado su adhesión a la
programada sustitución (13).
Al respecto Scognamiglio señala: "...el asentimiento del contratante cedido,

quien, como se indicó, concurre a título esencial a la realización de la cesión,
no puede equipararse a un mero requisito extrínseco de eficacia, sino que debe
situarse en el mismo pie del consentimiento de los otros dos estipulantes"(14).
(11) Loc. cit.

(12) SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. "11 contralto". Tomo secondo.
Torino: UTET, 1996, p. 711.
(13) CARRESI, Franco. Op. cit., p. 863-864.
(14) SCOGNAMIGLlO, Renato. "Teoria General del Contrato". Bogotá:
Universidad Extemado de Colombia, 1991, p.280.
Para Barbero(15), en cambio, el contrato de cesión se celebra entre el cedente

y el cesionario, siendo la intervención del cedido un requisito de eficacia. De
esta misma posición es Diener para quien es preferible la tesis por la cual "el
consenso del contratante cedido no es necesaria para la formación del
contrato porque este no es una de las partes, sino que interviene para liberar
al cedente de las deudas..." y luego concluye: "La cesión del contrato tiene, por
tanto, estructura de un contrato bilateral, mientras que el consenso del
acreedor cedido constituye solo una condictio iuris de eficacia"(16).
En el Perú la doctrina se inclina por considerar a la cesión de posición

contractual como un contrato trilateral celebrado entre el cedente, cesionario y
cedido(17).
La redacción del artículo 1435 del Código Civil genera dudas cuando en el
segundo párrafo se refiere al acuerdo entre el cedente y cesionario. Para De la
Puente(18) ese acuerdo no es suficiente para concluir que no se trata de un
contrato trilateral.
Para nosotros, siguiendo a Bianca(19): "La necesidad del consenso de la parte

cedida no implica que ella debe ser necesariamente parte del contrato de
cesión. En general, el consenso de quien es titular de una situación jurídica es
necesario para que tenga efectos en su esfera jurídica el negocio que dispone
de tal situación. Tal consenso puede ser dado participando del negocio o bien
autorizando a los otros a cumplirlo en nombre e interés del mismo autorizado.
Esta autorización puede ser preventiva o también sucesiva, tomando entonces
el nombre de aprobación. El negocio autorizado o aprobado incide sobre la
esfera del autorizante pero este no deviene en parte en cuanto no asume el
conjunto de derechos y deberes de parte en el contrato". Inmediatamente el
autor italiano añade: "Con referencia al contrato de cesión debe similarmente
admitirse la posibilidad que el contratante cedido sea parte de él cuando
asuma respecto al cesionario el empeño translativo y deba responder de su
incumplimiento. Si, en cambio, el contratante cedido se limita a asentir el
contrato de cesión estipulado entre cedente y cesionario, él es un tercero
respecto a tal contrato. El contrato produce efectos también respecto al cedido

pero ello en virtud de un acto autoritativo que es distinto respecto al negocio
autorizado".
(15) BARBERO, Domenico. Op. cit., tomo 111, p. 299.

(16) DIENER, María Cristina. "11 contrato in gennerale". Milano: Giuffré,
2002, p. 662.
(17) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, con la colaboración de Carlos Cárdenas
Quirós. Ángela Arias Schreiber Montero y Elvira Martinez Coco. "Código Civil
Peruano de 1984. Exégesis". Tomo 1. Lima. Studium, 1986, p. 217. Ver DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general. Comentaríos a la
Sección Primera del Libro VII del Código Civil". En: Biblioteca Para Leer el
Código Civil. Volumen XV, Segunda Parte, tomo V. Lima: Pontificia
Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1993, p. 53.
(18) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., volumen XV, Segunda
Parte, tomo V, pp. 55-56.
(19) BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 680. \
Sin duda la posición de tercero del cedido se evidencia más claramente

cuando la autorización se da de manera genérica, en cuyo caso el contrato es
libremente cedible. Como dice Bianca: "A la parte contractual le puede ser
preventivamente conferido el poder de ceder el contrato a terceros: en tal
hipótesis el contrato es libremente cedible"(2O); el contrato adquiere entonces
potencialidad de circulación.
3. La cesión de posición contractual como efecto
Como se ha anticipado, la cesión de posición contractual supone la

sustitución del titular de una posición jurídica subjetiva que constituye uno
de los dos polos de una relación contractual. En tal sentido, dicha sustitución
supone una modificación subjetiva de la relación jurídica patrimonial.
La cesión de posición contractual produce, al igual que la cesión de créditos

(sustitución del sujeto activo de una relación obligatoria) o de la asunción de
deudas (sustitución del sujeto pasivo de una relación obligatoria), una
modificación subjetiva de una relación jurídico patrimonial.
Si visualizamos una relación obligatoria con prestaciones recíprocas podremos
apreciar la diferencia existente entre la cesión de posición contractual y la
cesión de créditos (o la asunción de deudas) (ver Gráfico).
(20) BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 685.
Pongamos como ejemplo la relación contractual de compraventa. Por un lado

tenemos la posición subjetiva compradora y del otro lado la posición subjetiva
vendedora.
La "posición subjetiva compradora" comprende dos situaciones subjetivas: la

acreedora de la cosa y la deudora del precio. Asimismo, la "posición subjetiva
vendedora" comprende: la situación acreedora del precio y la deudora de la
cosa.
La cesión de la posición subjetiva puede tener como objeto la transferencia de
la titularidad de la posición compradora o de la posición vendedora.

Teniendo en cuenta el esquema planteado, algunos autores sostienen que la
"posición contractual" supone una situación jurídica compleja donde
encontramos una situación jurídica activa y una situación jurídica pasiva, de
tal manera que cuando se produce una cesión de la posición contractual se
transfiere en un solo acto tanto una situación jurídica activa (situación
acreedora) como una situación jurídíca pasiva (situación deudora}(21).
Al respecto Scognamíglio afirma: "...en el campo de la realidad práctica es

innegable la ventaja de poder realizar ese resultado complejo en una sola
operación"(22). Desde este punto de vista, resulta claro que la cesión de
posición contractual es un instrumento que pretende reducir los costos que
implicaría la circulación de la "posición contractual" en virtud de dos actos:
una cesión de créditos y una cesión de deudas. Como indica Messineo: ".. .Ia
cesión del crédito es respecto de la cesión del contrato un instrumento
práctico notablemente más atrasado desde un punto de vista de la técnica
jurídica, y más pobre de efectos desde el punto de vista del contenido, porque
hace circular el crédito pero no el contrato íntegro ni la relación obligatoria
consiguiente.. ."(23).
Esta tesis ha llevado a gran parte de la doctrína italiana a sostener que la

cesión de la posición contractual solo procedería en las relaciones obligatorias
con prestaciones recíprocas y no en las relaciones obligatorias con prestación
a cargo de una sola qe las partes puesto que en estas bastaría una cesión de
crédito o una asunción de deudas. En este sentido Messineo señala: "La
cesión del contrato puede efectuarse solamente respecto de los contratos con
prestaciones recíprocas de no ser así, se estaría en materia no de cesión del
contrato sino de cesión del crédito o de sucesión en la deuda..."(24),
(21) De hecho la doctrina italiana se enfrascó en una discusión respecto al

Código Civil de 1865 donde prevalecieron dos tesis: la teoria atomistica. que
consideraba que la cesión de posición contractual suponía la transferencia
singular de determinados derechos y obligaciones (cesión de créditos y
asunción de deudas) y la tesis unitaria, que consideraba que la transferencia
en un solo acto comprende un complejo unitario de derechos y obligaciones.
Esta es la tesis mayoritaria a la luz del Código Civil italiano de 1942 (ver al
respecto BENEDETTI, Alberto Maria. "La cessione del contratto". Milano:
Giuffré, p. 7 Y ss.).
(22) SCOGNAMIGLlO, Renato. Op. cit., p. 279.
(23) MESSINEO, Francesco. "Doctrina General del Contrato'. Tomo 11. Buenos
Aires: Ediciones Juridicas Europa América, 1986, p. 236.
Siguiendo esta misma línea de pensamiento, el artículo 1406 del Código Civil
italiano establece que la cesión de posición contractual solo procede
tratándose de relaciones obligatorias con prestaciones recíprocas.
No obstante otros autores, sostienen que la posición contractual es una
situación jurídica compleja que no se reduce a la suma de una situación
jurídica de crédito y una de deuda, sino que comprende, además, una serie de
situaciones jurídicas que no podrían ser transferidas mediante una cesión de
créditos o una asunción de deudas. Así, la "posición contractual" además del
crédito y de la deuda, también comprende otras situaciones jurídicas distintas
y más amplias como los derechos potestativos, las expectativas, la legitimación
Dr. José Francisco Carreón Romero 10 | P á g i n a
a los remedios contractuales.
En este sentido Carresi, inicialmente defensor de la tesis que no admite la

cesión de posición contractual en los contratos a cargo de una sola de las
partes explica su conversión, admitiendo que existen ciertos poderes "a los
cuales puntualmente corresponden para la otra parte situaciones de sujeción
frente a su ejercicio que no se transmiten por efectos de la cesión de crédito o
de la asunción de deuda sino que solo se transfiere en su globalidad la
posición de la parte en el contrato"(25) .
Sacco y De Nava señalan que cuando se define la cesión de posición

contractual como un acto en virtud del cual se realiza una sucesión inter vivos
a título singular de un tercero en la "posición contractual" de uno de los
contratantes originarios, se pone en evidencia que "la cesión del contrato tiene
por efecto la transmisión no solo de las deudas o de los créditos derivados del
contrato con sus accesorios, sino del complejo de derechos potestativos,
acciones, expectativas que son conexos a la calidad de contratante: piénsese
en los poderes de anulación, de rescisión, de resolución, de excepciones
dilatorias, de receso..."(26).
Manuel de la Puente y Lavalle en relación al Código Civil peruano afirma que:
".. .aun en los contratos con prestaciones unilaterales existen deberes
secundarios a cargo de varias partes que son susceptibles de ser materia de
un contrato de cesión de posición contractual"(27).
(24) MESSINEO, Francesco. Op. cil. Tomo 11. p. 236.

(25) CARRESI, Franco. Op. cil., pp. 860-861.
(26) SACCO. Rodolfo y DE NaVA, Giorgio. Op. cil., p. 700.
(27) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Estudios sobre el contrato privado".
Lima: Cultural Cusca S.A., 1983, p.58.
En el mismo sentido Arias Schreiber dice: "Ordinariamente la cesión de

posición contractual se produce en los contratos con prestaciones recíprocas.
Empero, no puede descartarse la posibilidad de que también se dé en
contratos con prestaciones unilaterales"(28),
Esta teoría que concibe la figura como un fenómeno unitario considera que
mediante la cesión de créditos: "Los derechos potestativos y demás accesorios
del contrato resultan incedibles si no pueden reducirse a derechos u
obligaciones"(29).
En una posición distinta Díez-Picazo opina que: "La necesidad de que se trate
de un contrato con prestaciones recíprocas, para que se pueda hablar de una
cesión de contrato, se comprende sin dificultad. Si fuese un contrato con
prestación única o con prestaciones a cargo de una sola de las partes,
derivaría de él únicamente un solo crédito y una sola deuda, por lo cual el
objeto de la cesión no sería una posición contractual compleja propiamente
dicha. Habría, simplemente, una cesión de créditos o una asunción de
deudas"(3O).
En tal sentido, somos de la opinión que el objeto de la cesión, es decir, la

posición contractual es una situación jurídica más amplia que la situación de
crédito y la situación de deuda.
4. La cesión de posición contractual en las relaciones jurídicas patrimoniales

con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente
Debe tenerse en cuenta, conforme al artículo 1435 del Código Civil, que
pueden ser objeto de cesión "los contratos con prestaciones no ejecutadas
total o parcialmente".
Se ha discutido en la doctrina italiana, comentando el artículo 1406 del

Código Civil italiano(31), la posibilidad de admitir la cesión de posición
contractual en supuestos no comprendidos en los términos fijados en dicho
artículo. Sobre esa base se han desarrollado dos grandes orientaciones: una
tesis restrictiva y una tesis menos formal, la cual ha prevalecido en la doctrina
y en la jurisprudencia.
La tesis restrictiva sostiene que deben considerarse cedibles, solo los contratos
con prestaciones recíprocas aún no ejecutadas. Al respecto Andreoli señala:
(28) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Op. cit.. Tomo l. p. 216.

(29) FIGUEROA yAÑEZ, Gonzalo. "La asunción de deudas y la cesión de
contrato". Santiago: Editorial Juridica de Chile. 1984. p. 56.
(30) DIEZ-PICAZO. Luis. "Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial".
Volumen 1. 2". Edición. Madrid: Editorial Tecnos. 1986. p. 845.
(31) Articulo 1406.- "Cada una de las partes puede sustituirse con un tercero
en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones reciprocas. si
estas no han sido aún ejecutadas. siempre que la otra parte lo consienta".
"La cesión del contrato lógicamente se basa en la hipótesis de los contratos

con prestaciones recíprocas y en cuanto estas no hayan sido aún ejecutadas,
en todo, o en parte, por ambas partes. La razón de esta delimitación sobresale
de una intuitiva evidencia. En los contratos, con prestaciones de una sola de
las partes, el sujeto que debe ejecutar la prestación se encuentra en la
posición exclusiva de deudor, frente al otro contratante que ocupa la posición
exclusiva de acreedor (...). Por tales contratos, no es evidentemente posible
una cesión de contrato, caracterizada objetivamente, como se ha visto, por la
transferencia a un tercero de un complejo de elementos activos y pasivos
correspondientes a una determinada posición contractual: sino es posible
solamente una cesión del crédito de parte del acreedor, o bien una sucesión a
título particular del débito, a través de los mecanismos negociales
necesariamente predispuestos por el ordenamiento jurídico"(32).
En tal sentido, puede apreciarse la relación que existe entre la teoría unitaria
de la cesión y la "incedibilidad" de los contratos con relaciones obligatorias con
prestación a cargo de una sola de las partes o en los contratos donde ya se
haya ejecutado alguna de las prestaciones, pues en este caso se deberá
recurrir a la cesión de crédito y a la asunción de deudas.
Esta tesis restrictiva ha sido cuestionada. En tal sentido un sector doctrinario

admite cesiones atípicas, así Benedetti señala que la doctrina dominante
"reconoce la naturaleza 'ejemplificadora' de la (aparente) limitación contenida
en el artículo 1406 C.C.: en sustancia, la citada norma se limitaría a
disciplinar la hipótesis más común de cesión del contrato, sin con ello impedir
que la sustitución de un tercero en la relación contractual opere también
respecto a contratos distintos"(33).
En el mismo sentido Sacco y De Nova consideran admisible las cesiones

atípicas, "en los contratos unilaterales (y en los contratos bilaterales
ejecutados ex uno latere) no subsiste, por definición (y no subsiste más), la
calidad conjunta deudoracreedor de prestaciones principales: pero no por esto
la posición activa o pasiva de las partes se reduce al solo crédito o a la sola
deuda, pues esa comprende también los derechos potestativos del contratante,
las acciones relativas, los derechos fundados sobre pactos especiales. Y por
tanto, tienen razón de ser también en estos casos la cesión del contrato, pues
esta, como se ha dicho, consiente de obtener un resultado que no puede ser
conseguido con la cesión del crédito o la asunción de deudas"(34).
(32) ANDREOLl citado por BENEDETTI. Alberto Maria. Op. cit., p. 116. (33)
BENEDETTI, Alberto María. Op. cit., p. 118.
(34) SACCO, Rodolfo y DI NOVA, Giorgio. Op. cit., pp. 705-706.
Sobre esta base se admite la posibilidad de ceder contratos con prestaciones a

cargo de una sola de las partes o con prestaciones ejecutadas parcialmente (ex
uno latere). Queda claro que si todas las prestaciones hubieran sido
enteramente ejecutadas por una parte y por la otra, la relación contractual ya
se habría extinguido y por tanto no ,podría pensarse en una sucesión en una
relación contractual que ya no existe.
Así, en un contrato de compraventa de un inmueble, si la transferencia de

propiedad ya se ha producido, podría se objeto de cesión en la medida, por
ejemplo, que el bien no hubiese sido entregado o el precio no hubiese sido
pagado.
Una cuestión en debate es respecto a la necesidad o no de la conformidad del

contratante cedido en los casos de las "cesiones atípicas". La tesis
prevaleciente considera que no se requiere la conformidad del cedido cuando
la prestación ya fue ejecutada por el cedente. No habría ya de parte del cedido
un interés de controlar la circulación del contrato ya ejecutado. Una posición
distinta es la de Benedetti para quien siempre será necesario la conformidad
del cedido.
5. Los contratos concluidos intuitu personae
Según una posición doctrinal en Italia, los contratos intuitu personae no

podrían ser objeto de cesión. En efecto, no podría sustituirse la parte que fue
elegida en consideración de sus particulares cualidades personales.
Esta tesis, sin embargo, es actualmente minoritaria en Italia. La tesis
mayoritaria se inclina por su "cedibilidad". Se considera que las partes, a
través de su consentimiento a la cesión, deben ser libres de valorar la
sustituibilidad de la persona del otro contratante, no debe haber ningún
obstáculo que limite la autonomía privada.
Al respecto Sacco y De Nova señalan: "No nos parece convincente la

afirmación según el cual serían intrínsecamente incedibles los contratos
estipulados intuitu personae..."y luego añaden "esto porque, dado que la
cesión requiere el consenso del contratante cedido, será este quien valorará si
las cualidades personales que lo habían inducido a la conclusión del contrato
originario con el cedente están presentes también en el cesionario. No debe
identificarse los contratos que se extinguen por muerte de una de las partes:
porque la transmisibilidad inter vivos y la transmisibilidad mortis causa no
están sujetas a una disciplina unitaria"(35).
(35) SACCO. Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Op. cit.. p. 708.
En un sentido similar Messineo(36) señala que cuando se dice que los

contratos intuitu personae no son cedibles, ello debe ser entendido en su
exacto significado: que sin el consentimiento del cedido, un contratante no
puede sustituir a sí mismo por un tercero, pero no que exista una razón de
orden público (y por tanto inderogable) que prohíba la cesión del contrato.
6. La cesión parcial
La doctrina italiana admite la posibilidad de la cesión parcial del contrato, en

tal sentido, respecto a la cuota no transferida el cedente mantiene la
titularidad. En este sentido Bianca señala: "Aun a falta de una específica
previsión normativa debe admitirse la posibilidad de una cesión parcial del
contrato. La cesión parcial no extingue la relación pero se limita a una
transferencia parcial quedando la titularidad del cedente por la cuota no
transferida"(37).
7. Cesión legal
La cesión de posición contractual también puede tener como título supuestos

previstos por la ley como idóneos para producir la transferencia de la posición
contractual. En estos casos la cesión no requiere el acuerdo de las partes ni la
adhesión del cedido, el efecto translativo se produce al darse el supuesto
previsto en la ley. Bianca señala: "La cesión legal del contrato es aquella
cesión que tiene como título determinados hechos previstos por la ley como
idóneos para transferir la relación contractual"(38).
Diener(39) habla de cesión impropia del contrato para referirse a la figura en

virtud del cual el contrato se transfiere a un nuevo sujeto sin la intervención
de las partes originarias y, por tal característica, algunos autores prefieren
hablar más bien de sucesión del contrato y no de cesión.
Como señalan Sacco y De Nava: "Las hipótesis de sucesión ex lege tienen una
disciplina propia, ya ellas no son de aplicación, salvo por analogía, la
disciplina de la cesión del contrato"(40).
Encontramos un supuesto de cesión legal, por ejemplo, en el inciso 1 del

artículo 1 078 del Código Civil peruano referido al contrato de arrendamiento.
(36) MESSINEO, Franeeseo. Op. eit., tomo 11, p. 243.

(38) BlANCA, Massimo. Op. eit., 3, p. 688.
(39) DIENER. Maria Cristina. Op. cit., p. 672. En el mismo sentido
MESSINEO, Francesco. Op. eit., tomo 11, p. 244. (40) SACCO. Rodolfo y DE
NOVA, Giorgio. Op. cit., p. 700.
DOCTRINA
ANDREOLl, M. La cesión del contrato. Editorial Revista de Derecho Privado,

Madrid, 1956; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, con la colaboración de
CÁRDENAS QUIRÓS Carlos; ARIAS SCHREIBER MONTERO, Ángela y
MARTiNEZ COCO, Elvira. Código Civil Peruano de 1984. Exégesis. Tomo 1.
Studium. Lima, 1986; BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado.
Tomo 111. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1967;
BENEDETTI, Alberto María. La cessione del contratto. Giuffré, Milano;
BlANCA, Massimo. Diritto Civile. 3/1 contratto. Giuffré. Milano, 1998;
CARRESI, Franco. /1 contratto. Trattato di Diritto Civile e Commerciale. XXI,
1. 1. Giuffré, Milano, 1987; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato
en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil.
En: Biblioteca Para Leer el Código Civil. Volumen XV, Segunda Parte, tomo V.
Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1993; DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato privado. Cultural
Cusco S.A., Lima, 1983; DIENER, María Cristina./I contrato in gennerale.
Giuffré. Milano, 2002; DiEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil
Patrimonial. Volumen 1. 2a. Edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1986;
FIGUEROA y ÁÑEZ, Gonzalo. La asunción de deudas y la cesión de contrato.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1984; HARO, José Juan. De tin marin de
do pingüeoooun análisis económico sobre el cálculo de las indemnizaciones
contractuales en el Perú. En: Themis, Revista de Derecho, N° 44; MESSINEO,
Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo 11. Ediciones Jurídicas
Europa-América. Buenos Aires, 1986; NAVARRO PÉREZ, José Luis. La cesión
de créditos en el Derecho Civil español. Comares. Granada, 1988; ROPPO,
Vincenzo. /1 contratto. Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni ludica e
Paolo Zatti. Giuffré. Milano, 2001; SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. /1
contratto. Tomo secondo. UTET. Torino,1996; SANCHO REBULLlDA,
Francisco de Asís. La novación de las obligaciones en el Derecho español. En:
Estudios de Derecho Civil. Tomo 1. Ediciones Universidad de Navarra S.A.,
Pamplona, 1978; SCHAFER, Hans-Bernd y otro. Manual de análisis económico
del Derecho Civil. Tecnos. Madrid, 1986; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoría
General del Contrato. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1991;
TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Acto jurídico, negocio jurídico y contrato.
Grijley. Lima, 2002. VIDAL RAMíREZ, Fernando. Teoría General del Acto
Jurídico. Su aplicación en la codificación civil peruana. Cultural Cusco. Lima,
1985.
JURISPRUDENCIA
"Por la cesión de posición contractual el cedente se aparta de sus derechos y

obligaciones en un contrato de prestaciones no ejecutadas totalmente; y unos
y otros son asumidos por el cesionario desde el momento de la celebración de
la cesión. En una compraventa a plazos el cesionario ocupará el lugar del
comprador y será reputado propietario por efecto de la cancelación del precio
más aún, si posee los recibos de pago aunque estos estén emitidos a nombre
del originario comprador, quien estará obligado a regularizar formalmente la
transferencia otorgando la correspondiente escritura pública".

(Exp. N° 319-96. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).
"Por la cesión de posición contractual, una de las partes intervinientes en una

relación juridico-obligacional de contenido patrimonial cede su posición en
dicha relación, incluyendo sus derechos y obligaciones a favor de un tercero
ajeno a dicha relación denominado cesionario, que a partir del momento de la
formalización de dicho acuerdo ingresa en la relación en el lugar que ocupó
anteriormente el denominado cedente quien es excluido de aquella. Además,
resulta indispensable que la parte que continúa formando parte de la relación
contractual, a la que se denomina cedido, preste su conformidad antes,
simultáneamente o después del acuerdo de cesión. El requisito antes citado
debe considerarse como un presupuesto para la existencia real de dicha
cesión, de tal manera que si el cedido no manifiesta su voluntad en forma
inequívoca de consentir en tal cesión, la misma no tiene ningún efecto, ni
entre las partes, ni mucho menos frente a terceros",
(Cas. N° 3232-98. Diálogo con la Jurisprudencia N" 42, marzo 2002, p. 267).

CASO BELAOCHAGA VS. FERNANDEZ
Joaquin Belaochaga ha sido beneficiado con una concesión minera en el Cerro

Botija del kilómetro 905 de la carretera Panamericana Sur, la cual ha
empezado a explotarla desde hace aproximadamente dos meses.
Para cumplir con la explotación de esta concesión minera, es necesario que se
contrate los servicios de una empresa que alquile camionetas para el traslado
del material y minerales, por lo que Joaquin realiza una búsqueda en el
mercado y encuentra que Lucio Fernández tiene veinticinco camionetas para
alquilar, pero que estas son del año pasado, aunque cuentan con todos sus
permisos y les han sido instaladas las jaulas de seguridad; por lo que después
de una larga meditación realiza un contrato de alquiler de camionetas, por el
cual, Joaquin alquilaba las veinticinco camionetas de Lucio, además, este
último se comprometía brindar el servicio de choferes para cada una de las
camionetas.
Transcurridos seis meses, Lucio comienza a tener problemas económicos, por
lo que desea vender toda su flota de camionetas, pero teme que le cobren una
fuerte indemnización por el incumplimiento del contrato que tenía con
Joaquin, por ello busca a Mario López, quien también tiene otra flota de
veinticinco camionetas pero estas son del año, y cuentan con todos los
permisos correspondientes y la instalación de jaulas de seguridad, sin
embargo, no están trabajando, ya que la mina para la cual hacían servicio ha
sido declarada en insolvencia, por lo que Mario se veía resignado a tener sus
camionetas paradas en lo que restaba del año.
Por estas razones, Mario y Lucio celebran un contrato de Cesión de posición
contractual, por el cual, Mario brindaría el servicio de alquiler de las
camionetas con sus conductores correspondientes a Joaquin, conforme a los
términos y remuneraciones acordadas en el contrato de alquiler celebrado
entre Joaquín y Lucio.
Después de celebrada esta cesión de posición contractual Mario comienza a
brindar el servicio de camionetas con conductores a Joaquin, quien no se
enteró de que Mario era quien le brindaba este servicio, no obstante, estaba
complacido con estas nuevas camionetas, ya que el material y los minerales
llegaban en menor tiempo y había más seguridad para su personal, por lo que
no preguntó por qué habían cambiado de camionetas, simplemente asintió ese
cambio.
Cuando el contrato primigenio ya estaba a en su mes final, Joaquín se entera
que quien le estaba brindando el servicio de transporte era Mario, uno de sus
peores enemigos, ya que desde la infancia siempre habían mantenido
cuantiosas rivalidades; por ello, cursa una carta notarial a Lucio en donde le
manifiesta que no está de acuerdo con la cesión de posición contractual
realizada, por lo que lo emplaza a que cumpla con su obligación en el plazo de
quince días, bajo apercibimiento de resolverse el contrato y cobrar la
indemnización correspondiente; asimismo, no permite que las camionetas de
Mario ingresen a la mina.
Por estos hechos, Mario inicia una demanda de cumplimiento de contrato en
contra de Joaquín, alegando que la cesión había operado de pleno derecho, ya
que durante cinco meses ha estado brindando el servicio de camionetas y
Joaquín nunca había mostrado su disconformidad con dicho servicio; esta

demanda es contestada por Joaquín en el sentido que para que opere la cesión
de posición contractual es necesario que él brinde su consentimiento y al no
haberlo hecho, el contrato es nulo y no produce efectos, por lo que Lucio debe
brindar este servicio, caso contrario lo demandará por la indemnización
correspondiente.
El proceso está a punto de ser sentenciado y Ud. Es el juzgador responsable,
¿Como resolvería el conflicto?
INTERROGANTES PARA RESOLVERLO, TENIENDO EN CUENTA LA

LECTURA OBLIGATORIA:
1.- ¿Las posiciones contractuales de la relación juridica nacida del contrato
de arrendamiento son cedibles?.
2.- ¿En qué consiste la posición de Joaquín y la posición de Lucio en la
relación contractual? (derechos y obligaciones pendientes)
3.- ¿El acuerdo de voluntades entre Joaquín y Mario configura una cesión de
posición contractual?
4.- ¿El asentimiento del cambio de camionetas equivale al consentimiento de
la cesión?
5.- ¿Fue justificado el requerimiento que hace Joaquín a Lucio, bajo
apercibimiento de resolución contractual e indemnización por daños?
6.- ¿Fue justificado la prohibición de ingreso a la concesión minera de las
camionetas de Mario?
7.- ¿Mario tiene legitimidad para obrar la demanda de cumplimiento de
contrato de arrendamiento? ¿Es correcto su fundamento de que la cesión ha
operado de pleno derecho al haber Joaquín tolerado el servicio que las
camionetas de Mario prestaban?
8.- ¿Es correcto el fundamento de la contestación de la demanda en el sentido
de que el contrato de cesión es nulo al no haber consentimiento de parte de
Joaquín?
9.- ¿Usted cree que Joaquín actuó de Buena fe?. ¿Cómo si hubiera postulado
una demanda en forma correcta?

SUBTEMA 4.2: EL CONTRATO A FAVOR DE TERCEROS.
En un tema anterior hemos visto como los contratos producen efectos

vinculantes para las partes que lo han celebrado, es decir, un contrato es
obligatorio, beneficiando o perjudicando, únicamente a las partes que lo han
celebrado por lo que los terceros son ajenos a dichos efectos; no obstante, este
presupuesto se pone en discusión cuando hablamos de la existencia de
“contratos a favor de terceros”, ya que en este tipo de contratos, los terceros
nunca han participado en la celebración del contrato, sin embargo, los efectos
de dicho contrato se extienden a ellos.
Como se desprende de lo dicho, este tipo de contratos han mantenido una
fuerte resistencia en la doctrina, ya que si por la autonomía privada los
contratantes se obligan mutuamente, era inconcebible que pudieran obligar a
un tercero que jamás manifestó su voluntad y que podía no estar de acuerdo
con las obligaciones contenidas en el contrato del que nunca fue parte.
No obstante, esta crítica ya no tuvo sentido cuando se dijo que los contratos a
favor de terceros sólo producían efectos a los terceros siempre y cuando los
beneficien, por lo que aquellos contratos que los obligue no producen efectos.
A pesar de lo dicho, el problema que rodea a este tipo de contratos está en
determinar la posición que ocupa el tercero en la relación contractual, ya que
él no ha formado parte de dicha relación, pero los efectos lo benefician, lo que
en buena cuenta significaría que está legitimado para hacer valer estos efectos
a su favor.
Entonces lo que la doctrina analiza es en qué momento nace o adquiere el
derecho el tercero. Hay dos posturas: una, es la que sostiene el autor de la
lectura de que el derecho del tercero al ser potestativo recién nace cuando el
tercero declara su aceptación, ya sea en forma expresa o tácita. La otra
postura, es la que adopta el código civil peruano (art. 1458), en el sentido de
que el derecho nace válidamente desde que se estipula dicho beneficio y solo
para fines de eficacia o exigibililidad se requiere la declaración de aceptación
del tercero. El problema de esta postura se presenta cuando el tercero rechaza
el beneficio. Quiere decir que el derecho adquirido retorna al patrimonio del
promitente o se trasmite por mandato de la ley al patrimonio del estipulante,
que también tiene interés en la prestación del deudor.
Pareciera que es la segunda solución la que el código civil peruano, porque
otorga al estipulante también la facultad de exigir el cumplimiento de la
prestación al promitente cuando el beneficiario no ha aceptado la atribución
del derecho (art. 1460).
El otro problema de esta postura ocurre cuando el estipulante modifica la
atribución del derecho en el momento de tiempo en que el tercero ya la conoce
pero aún no la acepta. Considero que aqui surge una incongruencia, porque el
contenido válido del derecho ya ingresó al patrimonio del tercero; y sin su
consentimiento no puede ser modificado.

Lectura Obligatoria : SOTO COAGUILA, Carlos. “¿Pueden los contratos

favorecer o beneficiar a terceros? y MORALES HERVIAS, ROMULO:
Comentario de los artículos 1457 y 1458 Código Civil. Gaceta Jurídica.
Lectura 1:
¿PUEDEN LOS CONTRATOS FAVORECER O BENEFICIAR A TERCEROS?
CarIos Alberto Soto Coaguila

Presidente del Instituto de Investigación Jurídico-Notarial (INDEJ)
AI Maestro Manuel de la Puente y Lavalle

"El Jurista de los Contrates"
con admiración y eterna gratitud

1. INTRODUCCIÓN
Desde la concepción del Derecho romano existió la máxima "Alteri stipulari

nemo potest", que prohibía toda estipulación en favor de otro o por otro.
Sabido es que los jurisconsultos romanos no concibieron una Teoría General
de los Contratos y menos aún la figura de la representación, de allí que los
contratos sólo generaban derechos y obligaciones entre las partes
contratantes, ya que se desarrollaban bajo la fórmula jurídica: "Res inter alios
alii non podesse potest", (los contratos no pueden beneficiar ni perjudicar a
terceros). Surge entonces la interrógame, ¿por qué los contratos no pueden
beneficiar a terceros, y aún perjudicarlos?.
Mediante este trabajo trataremos de responder a esa interrogante, pero
solamente desde la perspectiva de si los contratos pueden favorecer a terceros,
siempre que éstos estén exclusiva y directamente destinados a beneficiar a un
tercero extraño, más no a los que pueden beneficiarlos indirectamente.
La mayoría de Códigos civiles modernos vigentes a la fecha contemplan en su
articulado la figura del Contrato en Favor del Tercero o la Estipulación en
Favor de Tercero. Pero, qué ha hecho que los sistemas positivos regulen esta
figura jurídica, declarando la falsedad del axioma romano Alteri stipulari nenio
potest y aceptando una institución que tiene por finalidad beneficiar a un
tercero.
Antes de entrar a desarrollarla evolución y su posterior regulación positiva en
el Derecho comparado de ésta institución jurídica, creemos conveniente dar
algunas definiciones de lo que en este trabajo sen; nuestro marco conceptual.
Contrato
El concepto de contrato que adoptamos es el de Manuel DE LA PUENTE Y
LAVALLE. cuando señala que "...contrato es la declaración conjunta de la
voluntad común de dos o más partes que por permitirlo el ordenamiento
jurídico, tiene por ofrece crear, regular, modificar o extinguir entre si
obligaciones lícitas de carácter patrimonial".
Principio de la Relatividad del Contrato

Por Principio de la Relatividad de los Contratos, debemos entender que éstos
sólo producen efectos entre las partes que celebran un contrato, es decir, que
generan derechos y obligaciones exclusivamente para los contratantes; por
ende, no pueden beneficiar ni perjudicar a terceros. Este efecto relativo es una
consecuencia necesaria y lógica del dogma de la Autonomía de la Voluntad,
porque el Estado ha otorgado todas las garantías a las partes contratantes
para crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, así mismo él
precisa los alcances de esta contrucción legislativa, pero éste efecto no es
absoluto, ya que los efectos de los contratos en algunos casos pueden
beneficiar o perjudicar a terceros. De allí que los contratos no sólo afecten a
las partes sino también a terceros, cuando la ley lo establezca, como en el caso
del Contrato en favor de Tercero.
Tercero
Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE. señala que tercero es aquél extraño a la
situación, el no actor. El mismo autor, considera que "...no se puede dar más .
que una definición negativa-, los terceros son aquellos que no son parte
(incluyendo a los herederos en el concepto de parte) en los contratos.".
Este es el concepto de tercero que utilizaremos a lo largo de nuestro trabajo,

de tercero absoluto, completamente extraño.
Contrato en Favor de Tercero

PACCHIONI. cuyo concepto adoptamos, señala que Contrato en Favor de
Tercero es: "solamente aquel que. realizado validamente entre dos personas,
pretende atribuir un derecho a una tercera que no ha tenido parte alguna, ni
directa ni indirectamente, en su tramitación y perfección, y que, no obstante,
logra efectivamente atribuir a esa tercera persona un derecho propiamente
suyo; derecho que no puede estimarse como propio del que estipuló tal
contrato y cedido luego al tercero o simplemente ejercido por éste en lugar de
aquel".
Con estos conceptos podemos realizar ahora un recorrido por el paisaje
jurídico-histórico y tuego un análisis legislativo de las principales
codificaciones aviles, a efecto de determinar cómo surgió esta figura ¡vindica y
cuándo fue exigida su regulación positiva.
2. ANTECENDES HISTORICOS
En cuanto al estudio histórico de esta figura, seguiremos o !os tratadistas DE
LA PUENTE. MARTIN BERNAL y PACHIONNI.
2.1. Derecho romano

Como siempre para encontrar el origen o algún vestigio de la mayoría de
instituciones jurídicas, tenemos que remontarnos al influyente Derecho
romano. Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE escribe que, está aceptado
categóricamente que los romanos no concibieron una teoría general del
contrato, hecho que hizo que la figura de la Estipulación o Contrato en Favor
de Tercero no estuviese regulada, consecuentemente permitida o ' prohibida,
ya que era completamente desconocida.
La regla "Res ínter alios aliis non prodesse potest" que aparece en la época
clásica del individualismo del Derecho romano declaraba nula toda
estipulación o promesa en favor de tercero, ya que los contratos no podían
producir efecto hacia terceros sino, solamente entre las partes contratantes.
Por otro lado. la máxima "Alteri stipulari nemo potest", establecía que nadie
podía estipular en favor de otro o por otro. Todo ello, orientado a que, quienes
contrataban debían tener interés en el contrato, y como el tercero no era parte
en el contrato, este carecía de interés, estableciéndose que donde falta interés,
falta acción. de allí la prohibición de que mediante un contrato se otorgue una
ventaja a un tercero.
Citando a MARTIN BERNAL, Manuel DE LA PUENTE, señala que recién en las

instituciones de Justiniano se admite que se beneficie a un tercero pero, sólo
aplicando la siguente regla:"... si se estipula a favor de un tercero, la
estipulación es nula; pero si se agrega la citada cláusula penal siguiente:
'¿Prometes darme tal suma si no la das a un tercero?", esa cláusula es válida",
a ésto se denominó stipulatio poenáe.
Nótese que en ese entonces imperaba el principio de la nulidad absoluta de los

contratos a favor de tercero. Con el tiempo los mismos juristas fueron
introduciendo en el citado principio algunas excepciones, permitiendo que
mediante los contratos se puedan beneficiar a terceros pero, sin aceptar
todavía la autonomía del Contrato en Favor de Tercero.
2.2. Derecho germánico

En el Derecho germánico antiguo, tampoco se conoció el Contrato en Favor de

Tercero sino solamente hasta la elaboración de la doctrina de Hugo GROCIO

que permitió desligar a ésta figura jurídica de la Representación, para
posteriormente ser recogida por los Estatutos de Bolonia y Florencia
respectivamente, finalmente, ésta nueva institución es acogida por el Código
civil alemán de 1900, más conocido como el : B.G.B.
2.3- Derecho canónico

Al apartarse del Derecho romano, el Derecho canónico reconoce a todo acto o
convención el valor legal sin exigencias de requisitos de formas o categorías
preestablecidas.
MARTIN BERNAL (12), sostiene que "el Derecho canónico estimaba la
obligación del promitente como una "obligación natural" válida para con el
tercero", la misma que tenía su origen en el contrato celebrado con el
estipulante.
2.4. Derecho francés

Este Derecho, en lo referente ni Contrato en Favor de Tercero, llegó a una
suerte de transacción entre ios principios de ambos sistemas, -el Derecho
romano y el germánico-, debido a la doctrina de su influyente jurista
POTHIER.
POTHIER, señalaba que el estipulante podía favorecer a un tercero siempre
que la estipulación sea en interés personal del mismo y no del tercero, pero el
beneficio de éste debía derivarse de una condición o de un modo contenido en
el contrato. Entonces debemos comprender que, directamente no era posible
estipular en favor de un tercero, pero si como una condición o un modo
establecido en el contrato. Como condición, cuando se obliga a que el
promitente ejecute una determinada prestación en beneficio de un tercero y si
no lo hiciere deberá pagar al estipulante una determinada suma pactada en el
contrato. En el caso de modo, cuando el estipulante se obliga con el
promitente a entregarle determinada cosa a cambio de que éste realice un
beneficio en provecho de un tercero.
Sobre la base de estas ideas surgió el Código francés, conocido mundialmente
como el Código Napoleón.
2-5. Derecho español

Debido a la influencia del Derecho romano hasta el Código de las Siete
Partidas, no se admitió la estipulación a favor de tercero. Recién, en el
Ordenamiento de Alcalá y en la Novísima Recopilación se aceptó la validez de
dicha espitulación.
El Código civil español de 1889 se elaboró a la luz de estos antecedentes.
2.6. Derecho italiano

El Código civil derogado de 1865, influenciado también por el Derecho
romano, ftíe más restringido que el francés en cuánto a admitir excepciones al
principio de la nulidad absoluta de los Contratos en Favor de Tercetos, sólo
con la dación del Código civil de 1942, se ha admitido plenamente su validez
jurídica.
2.7. Derecho peruano

El Código civil de 1852 no contemplaba ninguna excepción al principio de la
nulidad de los Contratos en Favor de Terceros. Recién con la dación del Código
civil de 1936 se admite esa estipulación, aclarando que ésta figura no fue
regulada adecuadamente por lo que encontró serios problemas en su
aplicación.

La influencia del Código civil italiano de 1942 sólo será acogida en el Código
civil de I9S4 donde se acepta plenamente la validez del Contrato en Favor de
Tercero.
Como podemos apreciar, no todos los sistemas civiles han acogido el Contrato
en Favor de Terceros, así algunos lo han aceptado abiertamente, otros
parcialmente y un tercer grupo lo ha rechazado.
Debemos dejar claro que el Derecho no sólo está compuesto de máximas,
convertidas en dogmas jurídicos, sino que el Dercchoanics que un ordenador
lógico y basado sólo en instituciones ancestrales debe estar orientado a
satisfacer las exigencias sociales, regulándolas, de allí que su finalidad debe
ser, la de dar solución al conflicto de las personas de una manera justa y
equitativa.
Por todo ello. JOSSERAND refiriéndose al Contrato en Favor de Tercero señala
que "éste concepto se nos presenta, pués, como uno de los más vivos, de los
más fecundos de nuestro Derecho actual: comprende las instituciones más
nuevas y más generosas de nuestra época; la estipulación por otra es un
instrumento de ayuda mutua y de altruismo; se presenta a la realización do
concepciones sociales, constitutivas de ideas de previsión y solidaridad
humanas..."
De otro latió FERREYRA señala que: "Razones de solidaridad social, un nuevo
espíritu en las relaciones del orden comunitario y el sentido de previsión, han
contribuido de diversas maneras al desarrollo de instituciones contractuales
demostrativas de que en realidad no existe clase alguna de impedimento para
que se pueda realizar un negocio con la intención de beneficiar a un tercero."
Son estás razones y la exigencia de la sociedad las que han obligado a que el
Estado, a través del Derecho, tutele y brinde seguridad a sus manifestaciones
de voluntad, regulando positivamente el Contrato en Favor de Tercero.
No cabe entonces duda alguna de que en la actualidad los contratos puedan
favorecer a terceros.
Estas necesidades y exigencias han sido sabiamente recogidas bajo la
institución del Contrato en Favor de Tercero y la forma como ésta figura ha
sido regulada en las diferentes legislaciones, será materia del siguiente
apartado.
3. TRATAMIENTO LEGISLATIVO DEL CONTRATO EN FAVOR DE

TERCERO
Este punto tiene como objetivo brindar a nuestros lectores, la forma como las
principales legislaciones han regulado el Contrato en Favor de Tercero, así
como algunas precisiones sobre su tratamiento. Será base de este tema el
trabajo de Manuel DE LA PUENTE.
3.1. Francia
Los legisladores del Código Napoleón, siguieron la doctrina de POTHIE. Es así
que mediante el Art. 1,119 sientan el principio de la nulidad absoluta del
Contrato en Favor de Tercero; y luego a través del Art. 1. 121 admiten la
excepción a la regla, señalando que se puede estipular en provecho de un
tercero, siempre que esté contenida dentro del contrato como una condición o
un modo: denominando a asta figura "estipulación a favor do- tercero".
Los legisladores franceses conciben la estipulación como un pacto accesorio a
un contrato. Asimismo, admiten dicha figura como cláusula en la estipulación
o contrato y la declaración del tercero de querer aprovecharse del beneficio,
funciona para evitar que el estipulante pueda revocar el derecho creado en su
favor.

3.2. Argentina
El Art. 504 del Código civil argentino también admite la estipulación en favor
de un tercero. '
Debe entenderse que se habla de estipulación como cláusula' del contrato, y la
declaración del tercero funciona como requisito para que éste pueda exigir el
cumplimiento de la obligación.
3.3. España
La estipulación en favor de tercero, es recogida por el Código civil español en
su Art. 1257, segundo párrafo.
Se refiere a la estipulación como parte del contrato y la declaración del tercero,
también funciona como requisito para que éste pueda exigir el cumplimiento
de la obligación y además para evitar que su dcrccho sea revocado.
3.4. Alemania
El Art. 328 del B.G.B. comtcmpla la validez absoluta del Contrato a Favor de
un Tercero.
El citado artículo menciona 'pactar contractualmente". lo que conlleva a
concluir que lodo el objeto del contrato puede ser en favor de un tercero. Cabe
.mencionar qup el derecho del tercero nace directamente del contrato
celebrado entre las partes y éste, desde ese fomento tiene la facultad do exigir
la prestación pactada en su favor.
El segundo párrafo establece ciertas excepciones a cómo debe adquirir el
tercero su dcrccho. la facultad de retirar o modificar el mismo; señalando que
de las circunstancias y en especial del fin del contrato, se deducirán tales
aspectos. Aquí no existe la declaración por parte del tercero para accptar el
derecho creado en su favor, lo que consideramos que es abusivo y arbitrario.—
--
3.5. Suiza
El Código de las Obligaciones suizo en su Art. 112 inspirado en la legislación
olemana. admite la estipulación en favor de un tercero.
Dicha estipulación debe comprenderse como sinónimo de contrato. Pero no es
claro cu cuanto al momento en que nace el dcrccho del tercero pero, si se
inspiró en el Derecho alemán, debe entenderse desde el momento en que se
celebró elcontrato.
Este numeral menciona las palabras "querer usar", lo que tácitamente
equivale a una manifestación de la voluntad del tercero de aceptar tal ventaja
a su favor
3.6. Italia
El Código civil de 1942 en su articulo 1411, regula la estipulación a favor de
un tercero, aclarando que se utiliza el término'estipulación como sinónimo de
contrato.
Esta legislación es más completa que las anteriores, pués. su posterior
entrada en vigencia ha hecho que tome la experiencia de las legislaciones
precedentes. Establece que el estipulante debe tener interés en estipular a
favor de un tercero y que el derecho del tercero nace en el momento de la
celebración del contrato. Se puede revocar o modificar el derecho del tercero,
si éste no ha manifestado su declaración de querer aprovecharse de la ventaja
a su favor y la declaración de parte del beneficiario funciona como una
conditio juris para evitarlas, pero a su vez también para poder exigir el
derecho creado en su favor.

3.7. Perú
El Código civil de 1936 en el Art. 1345 contemplaba la estipulación en favor de
un tercero, estableciendo que el estipulante tenia derecho a exigir el
cumplimiento de la obligación, asi mismo, al tercero también le incumbía el
mismo derecho si así resultaba del fin contemplado en el contrato.
El Código civil de 1984 regula el Contrato en Favor de Tercero en el Titulo X de
la Sección Primera: Contrato; en General, del Libro VIl de las Fuentes de las
Obligaciones; del artículo 1457 al 1469. Este texto legal se vió muy
influenciado por el Código civil italiano.
Del estudio histórico comparativo de esta figuro jurídica, podemos señalar que
el Contrato en Favoi de Tercero, recién es regulado positivamente en este siglo,
de allí que su regulación y reglamentación esté aún en proceso, así como que
sus bondades y virtudes sean desconocidas.
A continuación desarrollaremos muystiscimamcnu: el instituto del Contrato
en Favor de Tercero.
4. EL CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO

4.1. ¿Estipulación o Contrato?.
Existen dos posiciones respecto a la denominación de esta fuente de las
obligaciones, por un lado se habla de Estipulación a Favor de Tercero y por
otro de Contrato en Favor de Tercero. Surge la interrogante: ¿cuándo se habla
de "estipulación en favor de un tercero", se alude a una cláusula contenida-cn
un contrato o a todo el contenido del contrato?
Este problema tiene su origen en el Código Napoleón cuando señala que se
puede estipular a favor de un tercero cuando ésta sea la condición de una
estipulación. Se utiliza "estipular" como cláusula e impropiamente
"estipulación" como contrato. Es conveniente advertir que muchas
legislaciones se refieren a estipulación como cláusula y otras como contrato.
Sin embargo existe unanimidad en la doctrina actual en establecer que el
Contrato en Favor de Tercero; como una fuente de las obligaciones, sea todo el
contenido del contrato; siendo la excepción que también conste como una
cláusula.
Por nuestra pane creemos más apropiado utilizar la denominación de
"Contrato en Favor de Tercero", ya que el término 'estipulación' conlleva a
equivocación en cuánto a cómo debe exteriorizarse dicha figura, si en una
cláusula o un contrato, y también dónde debe estar ubicada la misma.
Nuestro cuerpo civil ha ubicado la figura en estudio en el rubro de Fuente de
las Obligaciones, que contiene todo lo referente a contratos. Consideramos que
un cuerpo legislativo debe estar estructurado armónicamente, y que lodos sus
elementos deben guardar relación entre sí, de allí que el legislador y la
doctrina civil reconozcan a éste instituto jurídico la calidad de contrato.
4.2. Concepto
Esta figura jurídica es un contrato por el cuál las panes contratantes, de libre
voluntad, contratan con la finalidad de beneficiar a un tercero extraño a la
contratación, de tal forma que una, denominada "promitente", se obliga frente
a otra, denominada "estipulante*, a ejecutar una prestación (contenido de la
obligación asumida frente al estipulante) a favor de un terceto o beneficiario,
quien adquiere la ventaja convenida en el momento de la celebración del
contrato. Como formalidad o conditie juris para exigir dicha prestación, éste -
el tercero- debe declarar su aceptación, ya que a nadie le puede imponer un
derecho en contra su voluntad.

4.3. Naturaleza Jurídica

La heterogeneidad de concepciones del Contrato en Favor de Tercero por los
doctrinarios ha dado lugar a muchas teorías, las mismas que han tratado de •
explicar su originalidad a través de otras figuras jurídicas sin aceptar su
autonomía e instiiudonalidad propia. A continuación desarrollaremos las más
importantes, siguiendo el excelente trabajo de Manuel DE LA PUENTE Y
LAVALLE.
A) Teoría de la oferta
Ideada por LAURENT y desarrollada posteriormente por sus seguidores
DEMOLOMBE. COLMET DE SANTERRE, entre otros. Tuvo su mayor auge en
el siglo XIX Esta teoría se sustenta sobre la base de dos contratos, el primero
que se celebra entre el estipulante y el promitente, y el segundo entre el
estipulante y el tercero-beneficiario. En éste último, el estipulante ofrece al
tercero-beneficiario y este J acepta la oferta hecha a su favor, de allí el nombre
de "teoría de la oferta". En sus orígenes tuvo una gran acogida pero
posteriormente quedó desacreditada, señalándose entre las principales
objeciones las siguientes:
A) Que pasa si el estipulante fallece antes de que el ' tercero- beneficiario

acepte la oferta. Obviamente ésta caduca.
B) El derecho adquirido en beneficio del tercero, entra primero en el
patrimonio del estipulante, de allí que sus acreedores puedan solicitar
su pago con ese dcrccho. viéndose perjudicado el tercero- bencliciario.
B) Teoría de la gestión de negocios

Su principal exponento fue POTHIER y desarrollada posteriormente por
LABBE.
Dentro de esta perspectiva, el estipulante actúa como gestor de negocios pués,
no está facultado y menos aún es un mandatario. Cuando el tercero acepta la
gestión realizada por el gestor, ésta opera, retroactivamente ya que la
aceptación equivale a una ratificación del dueño. Notamos que esta teoría es
muy superior a la de la oferta.
Muchos Tratadistas, entre ellos JOSSERAND, señalan que la gestión de
negocios y el Contrato en Favor de Tercero, son dos figuras inconciliables y
que no existe identidad sino, incompatibilidad.
Las observaciones que niegan la naturaleza jurídica . del Contrato en Favor de
Tercero reduciéndola a una gestión de negocios, señalan que el gestor es un
intermediario, un representante sin mandato, pero que en ambos casos obra
en nombre del dueño; por el contrario, el estipulante contrata por sí mismo
con la diferencia de que su intención es beneficiar a un tercero totalmente
extraño al contrato celebrado con el promitente. En la gestión de negocios el
dueño puede exigir al gestor rendición de cuentas por los actos realizados; en
cambio, en el Contrato en Favor de Tercero, el tercero no puede exigir nada al
estipulante; asimismo, el gestor puede reclamar al dueño el reembolso do los
gastos realizados en su ' beneficio, pero el estipulante no puede reclamar nada
al estipulante.
De estas diferencias se desprende claramente que ambas figuras son
totalmente distintas.
C) Teoría de la autonomía de la voluntad

RUGIERO en 1929 decía que se podía contratar con la finalidad de beneficiar
aun tercero rebasando los límites rigurosos establecidos por la norma positiva,
basándose en el principio de la Autonomía de la Voluntad, donde encuentra

su fundamento.
resultado cuando de lo que se trata es de explicarlo.
D) Teoría de la institución propia

Todas las teorías que han intentado explicar el origen del Contrato en Favor de
Tercero han recurrido a otras figuras jurídicas a efecto de lograr tal propósito
y siempre bajo el prejuicio de los enunciados romanos, temiendo
cuestionarlos.
DASSEN, citado por Manuel DE LA PUENTE. Señala con acierto que se ha
aceptado como un principio incuestionable que los contratos no pueden
perjudicar ni aprovechar a terceros, lo que ha traído como consecuencia la
imposiblidad de encontrar una solución, que sin desconocer el principio,
permita la aplicación de esta figura jurídica. Por lo que este autor se pregunta:
'¿Cuál debería ser entonces la solución? Sencilla: declarar de una vez por
todas la falsedad de la máxima los contratos no puede aprovechar a.terceros".
Añadiendo que el Contrato en Favor de Tercero, es un nuevo instituto con -
características propias, que no se puede fundamentar en otra figura jurídica
sino que tiene autonomía e independencia y que sólo puede tener su origen en
la ley. la misma que debe' regularla y reglamentarla, fijando sus alcances y
limites.
Esta posición, más que una teoría, consideramos que es la única explicación
razonable que se puede dar a una institución que tiene su origen en la ley y
que permite que los contratos beneficien a terceros.
4.3. Elementos
Debemos distinguir los elementos personales y los formales.
4.3.1. Elementos personales

A) El estipulante; denominado también promisario; es el contratante que
tiene interés en beneficiar a un tercero y que conviene con ci promitente, para
que este ejecute una prestación en favor de aquél.
B) El promitente;.es la otra parte contratante que promete y se obliga frente
al estipulante a ejecutar la prestación, contenido de la obligación, asumida
frente al estipulante en favor del tercero beneficiario.
C) El tercero; llamado también beneficiario, es el sujeto de derecho que se
beneficia con la prestación ejecutada en su favor por el promitente y convenida
así por el estipulante.
4.3.2. Elementos formales

Estos elementos se refieren a la forma que debe optar el Contrato en Favor de
Tercero.
Al respecto debemos manifestar que el Contrato en Favor de Tercero es un
contrato nominado sino, una fuente de obligaciones que sólo será eficaz y se
plasmará en la realidad a través de un contrato nominado que pueder ser
típico legal, típico social o 5 atipico; por lo que la forma dependerá del lipo de
contrato que se celebre entre el estipulante y el promitente.
4.4. Características
Del concepto esbozado y del art. 1457 del Código civil vigente se desprende
que las características de esta Fuente de Obligaciones son las siguientes;
A) Es un contrato; porque existe un acuerdo de voluntades de los
contratantes plasmada en un. contrato típico [egal, típico social o atipico;
donde el estipulante conviene con el promitente que éste ejecutará una
prestación en favor de un tercero.

Debe aclararse que, la regla es que todo el objeto del contrato sea generar un
beneficio en favor de un tercero; sin que por ello, existan contratos con
cláusulas o estipulaciones que concedan también beneficios a terceros por
acuerdo de las partes contratantes. En suma, el Contrato en Favor de Tercero
puede ser el contrato en sí o constar sólo en una cláusula o estipulación, como
excepción.
B) Es un contrato entre dos partes; que son las generadoras de las

obligaciones, el estipulante y el promitentc,-acrecdor y deudor
respectivamente, sólo que, la prestación a que está obligado el promitente
debe ejecutarla en favor de persona distinta al acreedor originario
(estipulante), es decir, en beneficio de un tercero.
C) El tercero debe ser completamente extaño al contrato; ya que, si bien

recibe un beneficio o ventaja (finalidad del Contrato en Favor de Tercero), el
tercero no es parte del contrato directa ni indirectamente, es
completamente ajeno a la formación y perfección del contrato.
D) La finalidad del contrato debe ser el ínteres del tercero; pués, el

objetivo es hacer surgir un derecho, una ventaja o beneficio en su favor.
Debido a ello, es que la voluntad de los contratantes debe estar orientada a
crear dicho derecho, sin que ello sea casual o derivado de otra relación (Por
cj. vocación hereditaria). Esta es la razón por la que los contratantes se
han obligado.
E) El estipulante debe tener interés propio; el mismo que puede ser do la

más variada naturaleza, económico y aún moral, ya que el promitente se
obliga frente al estipulante a cumplir determinada prestación, siendo éste
su interés.
F) La prestación a favor de tercero puede ser de la más variada
naturaleza; por lo que el contenido de la prestación que debe ejecutar el
promitente en provecho del tercera, puede ser una obligación con
prestación de dar. hacer o no hacer.
Algunos sostienen que la prestación a cargo del promitente puede ser también
la concesión de un derecho real in re aliena, es decir, que produzca un efecto
real o la constitución de un derecho real en beneficio de un tercero. Manuel
DE LA PUENTE sostiene que eso no es posible, ya que el contrato no puede
generar derechos reales, afirmación que compartimos .
4.5. Requisitos:
El autor citado anteriormente, sostiene que para intervenir como contratante y
ser beneficiario en un ' Contrato en Favor de Tercero, son necesarios ciertos •
requisitos: '
A) Respecto al estipulante; éste deberá tener la capacidad suficiente y
necesaria para contratar y la plena capacidad de ejercicio de sus
derechos civiles. Además, no deberá actuar como mandatario, delegado
o gestor de negocios del tercero directa o indirectamente, ya que e!
tercero debe ser completamente ajeno a la celebración del contrato.
Asimismo, el estipulante debe tener interés propio, el mismo que también
puede ser moral, pudiendo sersofuendi. donandi o credendi.
B) Respecto al promitente; también debe tenerla capacidad plena para

contratar, igual a la del estipulante.
Según Manuel DE LA PUENTE, el promitente debe tener además de la

capacidad general para contratar, la especial que imponga el tipo de contrato

que celebre, así como la aptitud necesaria para ejeeular la prestación en favor
del tercero.
C) Respecto del tercero; éste no requiere tener . capacidad para
contratar, ya que no es parte en el contrato.
En la doctrina surge algunas inquietudes respecto a si el tercero puede ser
una persona indeterminada o futura. En cuánto a la pr imcra, sostengo que
podría ser determinable, siempre y cuando se tengan los elementos necesarios
para lograr su identificación c individualización: y en lo referente a sí el tercero
puede ser una persona futura, afirmó que no podría, ya que un 'futuro sujeto
de derecho' no puede ser titular de un derecho.
4.6. Aplicaciones del Contrato en Favor de Tercero

Sólo haremos mención de las principales aplicaciones que son más usuales y
frecuentes en nuestro medio contractual de esta figura jurídica, teniendo
presente que éstos contratos deben tener siempre la finalidad de beneficiar a
un tercero. Estos contratos son:
A) Los contratos de Seguros, siendo el más frecuente el Seguro de vida.

B) El contrato de transporte de mercancía.
C) La renta vitalicia en favor de tercero.
D) La donación con cargo en favor de tercero.
E) Los Contratos de Utilidad Pública
5. A MODO DE CONCLUSION
Después de este breve analísis del Contrato en Favor de Tercero, tenemos más
inquietudes e interrogantes que respuestas sobre su regulación y alcances, las
mismas que serán objeto de un futuro estudio. No siendo el objetivo del
presente trabajo realizar un estudio y análisis exhaustivo de la figura jurídica
que permite beneficiar a un tercero, podemos mencionar como primeras
conclusiones-de este ensayo las siguientes:
PRIMERA: La regla Altcristipulari nemo potcst ha quedado totalmente
superada, pcrtimicndose en la actualidad que mediante un contrato privado se
pueda beneficiar y favorecer a terceros.
SEGUNDA: El Contrato en Favor de Tercero, es una institución jurídica que ha
nacido por la exigencia de la sociedad, obligando a que el Estado regule, a
través del Dcrccho. sus nuevas necesidades y relaciones sociales, por lo que
considero que el Derecho cumple Un verdadero rol de "ordenador social".
TERCERA: Esta figura jurídica para cumplir con su finalidad deberá
necesariamente tener su origen en la ley. la que establecerá sus alcances y
limites, ya que es una insiitución con caracteres propios, autónoma c
independiente.
Por último, queremos señalar lo que en síntesis justificaría la existencia de
ésta institución, tal como lo menciona PANOFSKY "La existencia del contrato a
favor de tercero se justifica jurídicamente por el hecho de existir, ya que todo
aquello que existe no tiene en sí, por sí mismo, la razón de existir, sino que
existe por causa de un objetivo, de una necesidad a cuya satisfacción va
destinado y en el que encuentra también su justificación".

Lectura 2 :
CONCEPTO CONTRATO A FAVOR DE TERCERO
ARTICULO 1457
Por el contrato en favor de tercero, el promitente se obliga frente al estipulante

a cumplir una prestación en beneficio de tercera persona.
El estipulan te debe tener interés propio en la celebración del contrato.
Rómulo Morales Hervías
Por el contrato a favor de terceros "las partes pueden celebrar un contrato,

insertando una cláusula (llamada estipulación) en virtud de la cual los efectos
se producen en vía directa e inmediata en el patrimonio de un tercero"(I) como
los contratos de seguros de vida, de transporte de cosas y de renta vitalicia,
todos a favor de terceros. En realidad, el efecto jurídico directo e inmediato es
el derecho potestativo de aceptar o de rechazar el derecho o la prestación a su
favor. Las partes contratantes son por eso el promitente, que se obliga a la
prestación a favor de un tercero, y el estipulante, que designa a la persona del
tercero, quien tiene un interés propio en derivar los efectos jurídicos propios
del contrato en el patrimonio del tercero designado. .
(1) GAZZONI, Francesco. "Manuale di Diritto Privato", X edizione aggiornata e

con riferimenti di dottrina e digiurisprudenza, Edizioni Scientifiche ltaliane
S.pA, Napoli, 2003, p.\926.
Para que "haya contrato a favor de terceros, por tanto, es indispensable que
las partes hayan expresamente querido y acordado no ya una genérica ventaja
de hecho, meramente económica, a favor del tercero (por ejemplo: la obra para
la construcción de una calle beneficia a los propietarios vecinos, pero
ciertamente no adquieren el derecho de pretender del constructor la ejecución
del trabajo o de iniciar un proceso contra él en caso de incumplimiento), sino
la propia atribución al tercero de la titularidad de un derecho a poder
pretender él mismo, con propia plena discrecionalidad y directamente del
obligado la ejecución de la prestación prometida: con la consecuencia que el
tercero podrá iniciar un proceso contra el obligado, independientemente de las
iniciativas y del comportamiento del estipulante"(2).
Para la existencia del contrato a favor de tercero es necesario el interés propio

del estipulante. "La doctrina y la jurisprudencia concuerdan en el sentido que
cualquier interés, también de naturaleza no patrimonial, puede ser idóneo
para justificar una estipulación a favor del tercero. Quien estipula a favor del
tercero puede ser incitado por un propósito liberal, vale decir de la intención
de efectuar una atribución a título gratuito al tercero; o puede ser motivado
por el propósito de extinguir su deuda en relación a terceros, aún de aquél de
conceder un mutuo o un financiamiento al tercero"(3). También es
indispensable tener en cuenta el interés del promitente(4). En realidad, la
referencia al "interés del estipulante" alude propiamente a la causa del
contrato(5).
La regulación del contrato a favor de terceros no transgrede el principio de la

relatividad de los efectos del contrato normado en el artículo 1363 del Código

Civil. Este principio implica que el contrato solo vincula a las partes y, por lo
tanto, no puede perjudicar ni favorecer a terceras personas.
El contrato se dice a favor de tercero cuando una parte (estipulante) designa a

un tercero que tiene el derecho a las prestaciones debidas de la contraparte
(promitente) siempre y cuando haya ejercido su derecho potestativo de
aceptación. Una vez ejercido su derecho, el tercero adquiere el derecho frente
al promitente por efecto del contrato. También el estipulante puede revocar o
modificar la estipulación a favor del tercero hasta el momento que el tercero
declare ser beneficiario.
(2) TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero. "Manuale di Diritto Privato",

Diciassettima edizione, Dot!. A. Giuffré Editore, S.pA, Milano, 2004, p. 513.
(3) GALLO, Paolo. "Istituzioni di Diritto Privato", Seconda edizione, G
Giappichelli Editore, Torino, 2003, p. 275. De igual parecer: BIGLlAZZI GERI,
Una; BRECCIA, Umberto; D. BUSNELLI, Francesco y NATOLl, Ugo. "Derecho
Civil, Hechos y actos jurídicos", Reimpresión de la primera edición. Traducción
de Fernando Hinestrosa de la obra "Diritto Civile", edítado por UTET-Uníone
Tipografico-Editrice Torinese, 1987, Departamento de Publicaciones de la
Universídad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, Tomo 1, Volumen 2, p.
1013.
(4) CARRESI, Franco. "1( contratto", en "Trattato di Diritto Civile e
Commerciale", diretto da Cicu e Messineo, continua toda Mengoni, Dot!. A.
Giuffré Editore, S.pA, Milano, 1987, Volume XXI, Tomo 1, p. 309.
(5) ROPPO, Vincenzo. "11 contratto", en "Trattato di Diritto Privato", A cura di
Giovanni ludíca e Paolo Zatti, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2001, p. 582.
"El rechazo, la revocación y la modificación constituyen negocios unilaterales

recepticios. El rechazo está dirigido a excluir la atribución del estipulante y
por eso debe ser comunicado a este último. La revocación y la modificación
deben ser comunicadas al tercero, en cuanto dirigidas a sustraer o modificar
la posición ya atribuida. Luego del rechazo o de la revocación la adquisición
del tercero es cancelada retroactivamente, y el derecho a la prestación es
directamente adquirido por el estipulante. El contrato puede prever
diversamente (ejemplo: designación de otro tercero en sustitución). Que la
prestación permanezca a beneficio del estipulante puede, además, estar
excluido de la naturaleza del contrato y, más precisamente, del carácter
personal de la prestación. En tal caso el contrato se resuelve por imposibilidad
de cumplimiento (1411(6) CC.). Luego de la aceptación el derecho es
definitivamente adquirido por el tercero. La aceptación también puede ser
tácita y debe ser comunicada al promitente y al estipulante. La aceptación del
derecho no implica que el tercero se convierta parte del contrato. La
titularidad del derecho debe en efecto considerarse distinta respecto a la
titularidad de la relación contractual entre el estipulante o promitente.
Consecuentemente, el tercero puede ejercitar su derecho de crédito contra el
promitente y, en caso de incumplimiento, ejercitar los remedios de la ejecución
en forma específica y del resarcimiento del daño. Por el contrario, no puede
ejercitar los remedios contractuales (por ejemplo la resolución de contrato).
Como titular de la relación contractual el estipulante puede hacer valer los
remedios contractuales (salvo el derecho del tercero del resarcimiento del daño
sufrido). El estipulante tiene además titularidad del derecho a la ejecución del
contrato, y en particular de la pretensión, contra el promitente, a la ejecución

de la prestación a favor del tercero. Al estipulante le compete por ello la

pretensión de cumplimiento. También el promitente como parte del contrato
puede hacer valer los remedios contractuales contra el incumplimiento del
estipulante y, en general, puede oponer al tercero las excepciones fundadas
sobre el contrato (pero no aquellas fundadas sobre otras relaciones: 1413(7)
CC.). Luego de la aceptación el tercero adquiere un derecho propio contra el
estipulante y el promitente, que se libera por eso de los actos dispositivos de
tales sujetos (ejemplos: mutuo disenso y cesión)"(8).
Desde nuestro punto de vista, la atribución de un derecho o la prestación a

favor del tercero no surge directamente ni inmediatamente, como en los
modelos alemán (9) e italiano ni como en el Código Europeo de los
contratos(10). Por el contrario, el Código Civil peruano otorga al tercero un
derecho potestativo de aceptar o de rechazar el beneficio a su favor. Además
este contrato otorga derechos potestativos al estipulante de sustitución,
revocación y modificación; conforme a los artículos 1463 y 1464, en tanto no
se haya producido el ejercicio del derecho potestativo de aceptación del
tercero.
(6) "Articulo 1411 del Código Civil italiano de 1942. Contrato a favor de
terceros.- Es válida la estipulación a favor de un tercero, cuando el estipulante
tenga interés en ello.
Salvo pacto en contrario, el tercero adquiere el derecho frente al promitente
por efecto de la estipulación. Sin embargo, esta puede ser revocada o
modificada por el estipulante, en tanto el tercero no haya declarado, también
frente al promitente, que pretende beneficiarse de ella.
En caso de revocación de la estipulación o de rechazo del tercero a
beneficiarse de ella, la prestación queda a beneficio del estipulante, a menos
que algo diverso resulte de la voluntad de las partes o de la naturaleza del
contrato".
(7) "Articulo 1413 del Código Civil italiano de 1942. Excepciones oponibles por
el prominente al tercero.- El promitente puede oponer al tercero las
excepciones fundadas en el contrato del cual el tercero deriva su derecho, pero
no aquellas fundadas en otras relaciones entre él promitente y el estipulante"
(8) BlANCA, Massimo. "Oiritto Civile, 11 Contratto", Nuova ristampa con
aggiornamento, Volume 111, Oott. A. Giuffré Editore, S.pA, Milano, 1998, pp.
539-540.
(9) Código Civil alemán de 1900:
Numeral 1 del parágrafo 328 (Contrato a beneficio de un tercero): "Un contrato
puede estipular la prestación a beneficio de un tercero de manera que el
tercero adquiere de forma inmediata el derecho de exigir la prestación".
Numeral 1 del parágrafo 330 (Reglas de interpretación en caso de seguro de
vida o renta vitalicia): "Si en un contrato de seguro de vida o de renta vitalicia
se estipula el pago del seguro o la renta a un tercero, se presume, en caso de
duda, que el tercero adquiere, él directamente, el derecho a exigir el pago. La
misma regla se aplica si en una atribución a titulo gratuito se impone al
favorecido una prestación a un tercero, o si una persona, al asumir todas las
propiedades o bienes de otra persona, promete una prestación a favor de un
tercero con el propósito de saldar las deudas con este último".
Parágrafo 333 (Rechazo del derecho por el tercero): "Si el tercero rechaza,
mediante declaración ante el promitente, el derecho adquirido por el contrato,
el derecho se considera que no ha sido adquirido".
(10) Código Europeo de los contratos:
"Articulo 42. Efectos entre las partes y a favor de terceros. El contrato tiene

fuerza de ley entre las partes y produce efectos en favor de los terceros como
está previsto en las reglas del presente titulo".
"Articulo 72. Atribución de un derecho a un tercero.
1. Las partes pueden celebrar un contrato por el cual atribuyen un derecho a
un tercero, encargando a una de las partes el deber de satisfacer al derecho
del tercero.
2. El tercero puede no estar identificado o no existir al momento de celebrar el
contrato.
3. Salvo convención en contrario, el tercero beneficiario adquiere el derecho
contra el prometiente por efecto de la conclusión del contrato y sin que su
aceptación sea necesaria. Puede sin embargo, renunciar. En este caso, el
prometiente queda obligado a la ejecución, ya no en favor del tercero
beneficiario sino en favor de la parte estipulante, salvo si resulta otra cosa de
la voluntad de los sujetos o de la naturaleza de la relación.
4. Las partes contratantes pueden modificar o rescindir consensualmente el
contrato mientras el tercero beneficiario no declare a las partes su intención
de ejercer el derecho que le ha conferido el contrato".
DOCTRINA
BIGLlAZZI GERI, Una; BRECCIA, Umberto; D. BUSNELLI, Francesco y

NATOLl, Ugo. Derecho civil, Hechos y actos jurídícos, Reimpresión de la
primera edición. Traducción de Fernando Hinestrosa de la obra Díritto Civile,
editado por UTET-Unione TipograficoEditrice Torinese, 1987, Departamento de
Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, Tomo
1, Volumen 2; BlANCA, Massimo. Diritto Civile, 11 Contratto, Nuova ristampa
con aggiornamento, Volume 111, Dot1. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano,
1998; CARRESI, Franco. 11 contratto, en Trattato di Diritto Civile e
Commerciale, diretto da Cicu e Messineo, continuato da Mengoni, Dott. A.
Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 1987, Volume XXI, Tomo 1; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Comentarios a la Sección Primera
del Libro VII del Código Civil, Palestra Editores S.R.L., Lima, 2001, Tomo III;
FERRI, Giovanni B. Parte del negozio giuridico en Le anamorfosi del diritto
civile attuale, Saggi e documenti di diritto civile 9, Casa Editrice Dott. Antonio
Milani-CEDAM, 1994, Padova; GALLO, Paolo. Istituzioni di Diritto Privato,
Seconda edizione, G Giappichelli Editore, Torino, 2003; GANDOLFI, Giuseppe.
11 contratto a favore di terzi nel "codice europeo dei contratti" en Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, N. 3, Dott. A. Giuffre Editore,
Settembre, Anno LVII, 2003, pp. 993-1008; GAZZONI, Francesco. Manuale di
Diritto Privato, X edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di
giurisprudenza, Edizioni Scientifiche Italiane S.p.A., Napoli, 2003; ROPPO,
Vincenzo. II contratto, en Trattato di Diritto Privato, A cura di Giovanni ludica
e Paolo Zatti, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2001; TORRENTE, Andrea y
SCHLESINGER, Piero. Manua/e di Diritto Privato, Diciassettima edizione,
Dott. A. Giuffré Editore, S.p.A., Milano, 2004.
JURISPRUDENCIA
"El promitente se obliga frente al estipulante a cumplir una prestación en

beneficio de tercera persona. El estipulante debe tener interés propio en la
celebración del contrato, siendo que el derecho del tercero surge directa e
inmediatamente de la celebración del contrato. Empero, será necesario que el
tercero haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso

de ese derecho, para que sea exigible, operando esta declaración

retroactivamente".
(R. N° 154-97-0RLCrrR, Jurisprudencia Registra/, Año 111, Vol. V/, p.163).
"Conforme al artículo 1457 del Código Sustantivo, por el contrato en favor de

tercero, el promitente asume frente al estipulante un deber de prestación cuyo
contenido es la ejecución, por el promitente, de una prestación en beneficio de
una tercera persona designada en el contrato. De la definición que trae
elordenamiento jurídico, tenemos las características del contrato en favor de
tercero que son: a) es un contrato que celebran el estipulante y el promitente
con el objeto de crear un derecho en favor de un tercero y como tal está sujeto
a las disposiciones contenidas en los artículos 1373 y siguientes del Código
Sustantivo; b) es un contrato entre dos partes, como son el estipulante y el
promitente; el tercero, como su nombre lo indica, no es parte en el contrato y,
por el contrario, es necesario que sea extraño a él; e) el tercero debe ser
extraño al contrato, ya que la característica más típica de este contrato es que
el tercero pese a ser beneficiario de la prestación a cargo del promitente, no
interviene de manera alguna en el contrato del cual emana su derecho; d) la
finalidad del contrato es el interés del tercero, ya que para que este contrato
cumpla efectivamente su rol es preciso que se celebre en sentido propio, esto
es, con la finalidad de que el tercero adquiera el derecho a la prestación y en el
ejercicio de este derecho pueda exigir su ejecución; lo que buscan el
estipulante y el promitente al celebrar el contrato es beneficiar directamente al
tercero, de manera que del contrato nazca un crédito en provecho del tercero y
en contra del promitente; y, e) que la prestación a favor del tercero sea de la
más variada naturaleza, esto es una prestación de dar, de hacer o de no hacer;
si el derecho del tercero nace directa o inmediatamente de la celebración del
contrato en favor de tercero, esto es, constituye uno de los efectos de dicho
contrato, debe tener la misma calidad de los otros efectos del contrato, por lo
cual debe tener carácter obligacionaf".
(Cas. ~ 078-98. Diálogo con la Jurisprudencia N° 42. Marzo 2002. p 271).

ORIGEN Y EXIGIBILlDAD DEL DERECHO DEL TERCERO
ARTICULO 1458
El derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebración del

contrato. Empero, será necesario que el tercero haga conocer al estipulante y
al promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho, para que sea exigible,
operando esta declaración retroactivamente.
La declaración del beneficiario puede ser previa al contrato.
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 1352, 1363, 1460, 1461, 1465
Comentario
Rómulo Morales Hervias
Esta norma ha sido criticada por incongruente: "Tenemos entonces un sistema

que consagra el surgimiento del derecho del tercero de manera directa e
inmediata del contrato, pero parece olvidar concederle un derecho de rechazo
con carácter retroactivo; en cambio prevé una declaración por parte del tercero
que determina la exigibilidad del derecho con carácter retroactivo que evoca la
absoluta intangibilidad de la esfera jurídica del tercero, con claro sabor a la
doctrina francesa clásica. Es evidente pues, que, como advertimos desde el
principio, el instituto se ha diseñado con el recurso a normas del Código
italiano -con manifiesta e indiscutible filiación al sistema germano- pero con
una clara e inconciliable impronta del pensamiento clásico francés"(1).
El tercero "puede por eso declarar de querer aprovecharse de la estipulación

en su propio favor, pero tal declaración no es una aceptación en sentido
técnico (puede por tanto resultar también por facta concludentia) [C.
97/12447] Y tiene precisamente la función, de un lado de impedir la
modificación ° la revocación de la estipulación misma por parte del estipulante
(artícu101411 (2)) y, por otro lado, de consumar el poder de rechazo, que
puede en efecto ser ejercitado solo
(1) FORNO FLOREZ. Hugo. "El contrato y la colaboración con la esfera jurídica
ajena". En: lus et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Uníversidad Católica del Perú, Edición de Aniversario,
Lima, Año V, N° 10, 1995, pp. 189-190.
(2) "Articulo 1411 del Código Civil italiano de 1942. Contrato a favor de
terceros.- Es válida la estipulación a favor de un tercero, cuando el estipulante
tenga interés en ello.
Salvo pacto en contrario, el tercero adquiere el derecho frente al promitente

por efecto de la estipulación. Sin embargo, esta puede ser revocada o
modificada por el estipulante, en tanto el tercero no haya declarado, también
frente al promitente, que pretende beneficiarse de ella hasta el momento en
que o, por un lado, él ha adherido o, por el otro, el estipulante ha revocado"(3).
El tercero "adquiere el derecho frente quien ha hecho la promesa, desde el
momento de la estipulación del contrato a su favor (artículo 1411, segundo
párrafo), pero esta adquisición no es estable y definitiva. Y no lo es, porque no
puede negarse al tercero la facultad de renunciar al beneficio: de otro lado,

además de la posibilidad de este rechazo, es justo también que el estipulante

pueda revocar o modificar la estipulación a favor del tercero, que no sabe si
será o no aceptada"(4).
No obstante la claridad de las afirmaciones anteriores debemos disentir de las

mismas. Lo que otorga el contrato a favor de terceros es un derecho
potestativo al tercero de rechazar o de aceptar el derecho a su favor. "En
efecto, este tipo de efecto negocial en relación a los terceros, se expresa
siempre como una situación de naturaleza potestativa, que permite al tercero
de hacerlo propio (por ejemplo, el poder del heredero de aceptar la herencia, el
derecho de quien tiene una prelación legal) o de rechazar (en la acción
pauliana) los efectos que el negocio tiene ya producido o puede producir; junto
a la situación activa, que se produce en cabeza del tercero, surge
evidentemente en cabeza de las partes autores del contrato, en cuyos efectos
la ley ha entendido extender al tercero, una situación pasiva de sujeción, que
consiste en no poder impedir la iniciativa del tercero que ejercite su poder"(5).
Este tipo de efecto jurídico también se aplica a los contratos a favor de
terceros quienes tienen el derecho potestativo de rechazar el derecho a su
favor y las partes (estipulante y promitente) están en una situación de
sujeción.
"La operación económica, el reglamento de intereses, si no en función del

tercero, nacen, en las intenciones de los mismos autores-partes del negocio, ya
proyectadas a "involucrar" los intereses de los terceros. Ciertamente, esta
inclusión del tercero no puede expr€lsarse (como entiende la doctrina
dominante(6») de manera inmediata y directa (y en aquello parece poder hallar
una implícita confirmación propia en el principio general que el negocio, sobre
el nivel de los efectos,

con riferimenti di dottrina e digiurisprudenza, Ed:zioni Scientifiche ltaliane
S.pA, Napoli, 2003, p. 927.
(4) TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero. "Manuale di Diritto Privato",
Diciassettima edizione, Dott. A. Giuffré Editore, S.pA, Milano, 2004, p. 513.
(5) FERRI, Giovanni B. "Parte del negozio giuridico en Le anamorfosi del diritto
civile attuale", Saggi e documenti di Diritto Civile 9, Casa Editrice Dot!.
Antonio Milani-CEDAM, 1994, Padova, pp. 353-354.
(6) Un ejemplo lo tenemos en la doctrina nacional: FORNO FLOREZ. Op. cit, p.
193: "Sin embargo, el enunciado legal en el sentido que el derecho del tercero
nace directa e inmediatamente del contrato resulta claro, y constituye la
consagración de la tendencia que atempera el riguroso formalismo de la
absoluta intangibilidad de la esfera juridica individual, permitiendo que un
tercero pueda adquirir un derecho estipulado por dos contratantes sin que
aquel tenga que participar en el proceso que origina ese fenómeno".
GANDOLFI, Giuseppe. "11 contratto a favore di terzi nel'codice europeo dei
contratti'". En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, W 3, Dott. A.
Giuffré Editore, Settembre, Anno LVII, 2003, p. 1007. ,...
En caso de revocación de la estipulación o de rechazo del tercero a

beneficiarse de ella, la prestación queda a beneficio del estipulante, a menos
que algo diverso resulte de la voluntad de las partes o de la naturaleza del
contrato" .no puede más que referirse a las partes), sino de manera indirecta,

aquella precisamente que se manifiesta en la atribución al tercero de un poder

de intervenir en la operación económica y hacer suyos los efectos de ella. En
resumen, los autores del negocio no pueden imponer al tercero el reglamento
de intereses que han dado vida; pueden, a lo más, "formular" la posibilidad de
intervenir, cuando lo quiera. Finalidad que se obtiene a través de la
producción de parte del negocio de aquel efecto que, precisamente, consiste en
la situación potestativa que, determinará en la esfera jurídico-patrimonial del
tercero, permite a ellos, cuando quieran ejercitarla, de adherir a la operación
económica que otros han dado, negocialmente, vida"(7).
El derecho del tercero formará parte de su esfera jurídica mediante la

celebración de un negocio jurídico unilateral nuevo y autónomo por obra del
tercero. "Por consiguiente, mediante el negocio o la actividad (según como se
entienda calificar el acto de ejercicio de un derecho potestativo) nuevos y
autónomos, de los cuales el tercero es autor, depende la verificación, en la
esfera jurídica patrimonial, de los efectos últimos del negocio jurídico
celebrado por otros. Por eso, los otros efectos para el tercero no pueden
producir si no son aquellos de atribuir la situación potestativa de la cual se ha
dicho; pero los efectos, por decir, finales, últimos no pueden verificarse en la
esfera jurídica-patrimonial del tercero hasta que sucesivamente se realice el
acto negocial o acto autónomo, que es el signo de su libre elección"(8).
El derecho o la prestación a favor del tercero no nace con la celebración del

contrato entre el estipulante y el promitente(9) sino que nace cuando se
ejercita el derecho potestativo de aceptación. Luego de que se ejercite tal
derecho el estipulante no podrá ejercer sus derechos potestativos de
sustitución, revocación y modificación de su derecho potestativo. De la misma
manera, si el tercero no ejercita su derecho de aceptación, el estipulante está
legitimado para sustituir, revocar o modificar su derecho potestativo de
aceptación.
(7) FERRI. Op. cit., pp. 355-356. (8) FERRI. Op. cit.. p. 357.
(9) Diversamente: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en
general, Comentarios a la Sección Primera
del Libro VII del Código Civil", Palestra Editores S.R.L., Lima, 2001, Tomo 111,
p. 177: La "prestación a cargo del promitente existe también desde la
celebración de su contrato con el estipulante, pero no es eficaz hasta que el
tercero, después de conocer la existencia del contrato, manifiesta su voluntad
de recibir la prestación, perfeccionándose así su existente vínculo con el
promitente".
DOCTRINA
BIGLlAZZI GERI, Una; BRECCIA, Umberto; D. BUSNELLI, Francesco y

NATOLl, Ugo. Derecho civil, Hechos y actos jurídicos, Reimpresión de la
primera edición. Traducción de Fernando Hinestrosa de la obra Diritto Civi/e,
1, Volumen 2; BlANCA, Massimo. Diritto Civi/e, 11 Contratto, Nuova ristampa
con aggiornamento, Volume 111, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano,
1998; CARRESI, Franco. 11 contratto, en Trattato di Diritto Civile e
Commerciale, Diretto da Cicu e Messineo, Continuato da Mengoni, Dott. A.
Giuffré Editore, S.pA, Milano, 1987, Volume XXI, Tomo 1; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Comentarios a la Sección Primera

del Libro VII del Código Civil, Palestra Editores S.R.L.,

Lima, 2001, Tomo 111; FERRI, Giovanni B. Parte del negozio giuridico en Le
anamorfosi del Diritto Civile attuale, Saggi e documenti di diritto civile 9, Casa
Editrice Dott. Antonio Milani-CEDAM, 1994, Padova; GALLO, Paolo. Istituzioni
di Diritto Privato, Seconda edizione, G Giappichelli Editore, Torino, 2003;
GANDOLFI, Giuseppe. 11 contratto a (avore di terzi nel "codice europeo dei
contratti" en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, N. 3, Dott.A.
Giuffré Editore, Settembre, Anno LVII, 2003, pp. 993-1008; GAZZONI,
Francesco. Manuale di Diritto Privato, X edizione aggiomata e con riferimenti
di dottrina e di giurisprudenza, Edizioni Scientifiche Italiane S.p.A., Napoli,
2003; ROPPO, Vincenzo. 11 Contratto, en Trattato di Diritto privato, A cura di
Giovanni ludica e Paolo Zatti, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2001;
TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero. Manuale di Diritto Privato,
Diciassettima edizione, Dott. A. Giuffré Editore, S.p.A., Milano, 2004.
JURISPRUDENCIA
"De un análisis integral del sistema de transferencia de propiedad y atribución

patrimonial adoptado por el Código Civil, se concluye que siempre es necesaria
la intervención del destinatario de la transferencia o de la atribución, incluso
cuando este se realiza a título gratuito, siendo por ello que en el caso del
contrato a favor de terceros, la manifestación de voluntad del tercero en el
sentido de que hará uso del derecho estipulado a su favor, resulta
fundamental para que el mismo sea exigible".
(R. 1JO 234-97-0RLC/TR, Jurisprudencia Registral , Año 11, Vol. 111, p.
170).
"Conforme al artículo 1458 del Código Civil, el derecho del tercero a

beneficiarse de la prestación surge directamente de la celebración del contrato
-tiene existencia desde ese momento-- pero carece de eficacia jurídica para
ingresar a la esfera jurídica del tercero hasta que este declara su voluntad de
hacer uso de él. Una vez efectuada esta aquiescencia del tercero, el derecho se
hace exigible, operando la declaración retroactivamente. Y como a nadie se
puede obligar a aceptar un derecho que no quiere y por ello mismo el precepto
indicado exige la aceptación del beneficiario, que puede hacerse, al no existir
forma preestablecida en el contrato de compraventa que es consensual,
conforme al artículo 141 del Código Civil, en forma expresa o tácita, debiendo
estar dirigida al estipulante y promitente, para que ambos sujetos conozcan
que el tercero tiene ya un derecho adquirido que no será revocable y que podrá
exigir el cumplimiento de la prestación. De allí que una vez producida su
manifestación de voluntad, el tercero se coloca respecto del promitente en la
condición de acreedor frente al deudor".
(Cas. N° 078-98. Diálogo con la Jurisprudencia N° 42, marzo 2002, p. 271).

CASO VELASQUEZ VS. RONCALLA
Marco Chávez es fabricante de polos y casacas de algodón, cuya fábrica está

ubicada en el Parque Industrial de la ciudad de Arequipa; y debido a una
exitosa campaña navideña, nuestro amigo Marco decide expandir el negocio a
la ciudad de Lima, pero para ello necesita que otra persona introduzca su
marca en el mercado limeño, en este sentido, se contacta con Jorge Velásquez,
quien es dueño de una de las cadenas de tiendas por departamento más
grande del Perú, y que por conversaciones por teléfono le ha mostrado interés
en vender sus productos en sus tiendas por departamento.
Después de realizadas algunas negociaciones, ambas partes llegan a un
acuerdo, por el cual Marco vende ciento ochenta fardos de ropa de algodón a
Jorge, las mismas que deberán ser entregadas en la calle los Olivos Nº 211 del
Distrito de San Borja, en la ciudad de Lima.
Para cumplir con esta obligación, Marco se contacta con Milton Roncalla,
quien es un reconocido transportista de la ciudad de Arequipa, celebrando el
siguiente contrato:
“PRIMERO.- El señor Jorge Velásquez es dueño de ciento ochenta fardos de
ropa de algodón de cien kilos cada uno y que por cuestiones de mercado
necesita trasladarlos a la ciudad de Lima.
SEGUNDO.- Milton Roncalla cuenta con un tráiler capaz de transportar la
mercadería, asimismo, tiene una empresa dedicada a empaquetar mercadería
para viajes tan largos con el que se pretende realizar.
TERCERO.- Por el presente contrato Marco Chávez contrata los servicios de
transporte del señor Milton Roncalla, a fin de que este último empaquete y
transporte la mercadería del señor Jorge Velásquez a la ciudad de Lima, la
misma que deberá ser entregada en la calle los Olivos Nº 211 del Distrito de
San Borja a más tardar dentro de tres días.
CUARTO.- En contraprestación por el servicio de transporte prestado, el señor
Marco Chávez pagará al señor Milton Roncalla un monto ascendente a US$ 10
000.00 (DIEZ MIL CON 00/100 DÓLARES AMERICANOS).
QUINTO.- En caso de incumplimiento de cualquiera de las estipulaciones de
este contrato, procederá la resolución de pleno derecho, acordando las partes
una penalidad de cinco mil dolares en caso de incumplimiento”.
Transcurridos seis días desde la firma del contrato, el señor Milton Roncalla
no ha cumplido con transportar la mercadería a la ciudad de Lima, por lo que
Jorge Velásquez le remite una carta notarial en donde le demanda la entrega
de la mercadería y el pago de la penalidad pactada.
Ante el silencio de Milton, Jorge inicia un proceso de cumplimiento de contrato
y pago de la penalidad pactada; demanda que es contestada por Milton
Roncalla en el sentido de que el contrato lo ha celebrado con Marco Chávez,
por lo que él no tiene ninguna obligación para con Jorge Velásquez; quien
además, no ha declarado aceptar el contrato celebrado.
El proceso está a punto de ser sentenciado y Ud. Es el magistrado responsable
¿Cómo resolvería?

INTERROGANTES PARA RESOLVER EL CASO:

1.- ¿El contrato de transportes celebrado contiene una estipulación a favor de
tercero?.
2.- ¿Jorge tiene derecho a demandar el cumplimiento del contrato?. ¿Lo ha
aceptado?
3.- ¿Existe interés propio en el contrato por parte de Marco?
4.- ¿Milton puede negarse a cumplir la prestación del transporte en favor de
Jorge?

SUBTEMA 4.3: LA PROMESA DE LA OBLIGACION O DEL HECHO DE UN

TERCERO.
Como ya lo hemos mencionado en innumerables oportunidades, los contratos

dan seguridad al intercambio porque vinculan a las partes que lo han
celebrado, es decir, mediante un contrato se crean obligaciones que deben ser
cumplidas por las partes que lo han celebrado; ello en virtud a que por
autonomía privada se han autoimpuesto normas privadas de obligatorio
cumplimiento.
No obstante, este principio general de eficacia contractual interpartes, hemos
analizado que dentro de los contratos puede existir la cesión de posición
contractual, por la cual una de las partes deja su lugar a un tercero para que
este cumpla la obligación en su nombre; además, también hemos visto como
un contrato entre dos partes puede beneficiar a un tercero que no ha
participado en dicho contrato.
En este tema vamos a desarrollar como existen contratos que pueden basarse
no sólo en el beneficio de un tercero, sino que además, existen contratos que
pueden comprometer el hecho o la obligación de un tercero.
En un primer momento parecería que por un contrato privado celebrado entre
dos partes, se estaría obligando el actuar de un tercero que nada ha tenido
que ver con dicho contrato, sin embargo, ello no es así, ya que lo que se busca
es la obligación de una de las partes (no del tercero) para lograr que el tercero
realice la conducta plasmada en el contrato primigenio.
Es decir, por medio de este contrato, quien se compromete no es el tercero,
sino una de las partes llamada “promitente”, y su obligación estará
circunscrita a lograr que dicho tercero realice a favor de la otra parte llamada
“promisaria”, una conducta determinada o acepte una obligación, el cual
estará en plena facultad de realizarla o no.
Por otro lado, cuando este tercero no realiza la conducta que uno de los
contratantes dijo que realizaría o no asume la obligación que se esperaba, la
contraparte tiene derecho a recibir una indemnización, sin embargo, parte de
la doctrina alega que esta indemnización no tiene por objeto reparar los daños
y perjuicios que se le puedan haber causado a la contraparte, sino más bien,
tiene una función de garantía o de arras penitenciales, en las cuales hay un
incentivo para el cumplimiento, pero su incumplimiento no genera mayor
obligación que la de entregar una suma de dinero.
Creemos que esto se debe a que si bien en los demás contratos también hay la
posibilidad de que se cumplan o no, esto depende, en la mayoría de casos, del
actuar de los propios contratantes; sin embargo, en el presente contrato, el
cumplimiento o incumplimiento depende del actuar de un tercero ajeno a la
relación contractual, por ello es que no se puede hablar de un resarcimiento
en sentido estricto (existencia de daños), sino más bien, de una suma de
dinero que tendría un sentido similar al de las arras penitenciarias.

LECTURAS OBLIGATORIAS: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Promesa de la

obligación del hecho de un tercero”.
Definición PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN
TERCERO
ARTICULO 1470
Se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero, con cargo de que el

promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no
asume la obligación o no cumple el hecho prometido, respectivamente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1321, 1354, 1471, 1537
Comentario
Romulo Morales Hervías
La promesa del hecho de un tercero es un contrato por el cual una parte,

denominada promitente, promete a la otra parte, denominada promisario, que
tercero realizará un hecho y pagará una "indemnización", si el tercero no
realiza el hecho. La pregunta que surge inmediatamente es si la promesa del
hecho del tercero es una "obligación". La respuesta a esta pregunta es muy
importante, porque si es una obligación, deberemos determinar si es una
obligación de medios o de resultados. Si es una obligación de medios, el
promitente deberá probar que ha sido diligente para exonerarse de la
obligación de "indemnizar", en el supuesto que el tercero no realice el hecho.
Si es una obligación de resultado, el promitente solamente se exonerará de
responsabilidad si el tercero no pudo hacer el hecho por caso fortuito o fuerza
mayor. También es muy importante determinar si realmente existe una
"obligación de indemnizar" o una "obligación de resarcimiento", en el caso que
el tercero no realice el hecho. En un caso aplicaremos las reglas del contrato,
como los contratos de seguros, y en el otro caso las reglas de la
responsabilidad por incumplimiento de obligaciones.
Hay algunas cuestiones que la doctrina admite pacíficamente sobre la

promesa del hecho de un tercero. La primera cuestión es que la promesa del
hecho de un tercero tiene "una eficacia solo entre el promitente y el promisario
y no puede en algún modo vincular al tercero"(1). Otra cuestión es que "la
promesa puede constituir objeto de un autónomo contrato, así como puede
simplemente constituir objeto de una cláusula contractual. No obstante, el
uso del sustantivo 'promesa' puede corresponder a la figura del acto
unilateral, ella va entendida como sinónimo de contrato"(2).
La norma bajo comentario tiene como fuente directa el Código Civil italiano(3),
que regula la promesa del hecho de un tercero, dando énfasis que el
promitente se obliga a "indemnizar" al otro contratante, si el tercero no efectúa
el hecho prometido. La doctrina ha expresado que la "obligación del hecho del
tercero es aquella que obliga al deudor al comportamiento ajeno. El deudor,
precisamente, está obligado a que un tercero tenga un cierto comportamiento
negativo, estipulando o no estipulando un negocio jurídico, asumiendo una
obligación, renunciando a un derecho, absteniéndose de una adquisición,

exigiendo una obra de edificación en el propio fundo, etc."(4).
Bajo la influencia de la codificación francesa(5) se ha sostenido que en la

promesa del hecho del tercero existen dos obligaciones, una obligación
principal, cuya prestación implica persuadir al tercero, para que el tercero
haga el hecho y una obligación accesoria, cuya prestación consiste en pagar
una indemnización al promisario, si el tercero no hizo el hecho. De la
Puente(6) sostiene que la "obligación principal del promitente es una de
medios, constituida por su deber jurídico de gestionar ante el tercero para que
este ejecute, a nombre propio, el hecho que tanto el promitente como el
promisario desean que obtenga este último. De esta manera, el promitente
asume una obligación factible de cumplimiento, pues no se trata de prometer
el hecho del tercero -que escapa de sus posibilidades-, sino de prometer que
hará lo posible por persuadir al tercero para que ejecute el hecho, lo cual sí
está dentro de su esfera jurídica de acción". Agrega que la "prestación
accesoria sustituye a la principal por el solo hecho de no obtenerse el
resultado prometido. Si el promitente ha actuado diligentemente se tendrá por
cumplida su obligación principal con la ejecución de la prestación accesoria;
si, por el contrario, no es diligente en el cumplimiento de su obligación
principal de medios, deberá además ejecutar la prestación accesoria,
indemnizar los daños y perjuicios que su negligencia haya causado al
promisario. Similarmente, si el promitente no actúa con diligencia en la
ejecución de la prestación accesoria, deberá indemnizar al promisario los
daños y perjuicios que con ello le cause"(7).
(1) FRANZONI, Massimo. "II contratto e i terzi", en "Trattato dei contratti",

diretto da Pietro Rescigno, a cura di Enrico Gabrielli, Unione Tipografico-
Editrice Torinese-UTET, Torino, 1999, Tomo secondo, p. 1063.
(2) FRANZONI, Massimo. Op. cit., p. 1063.
(3) "Artículo 1381 del Código Civil italiano de 1942. Promesa de la obligación o
del hecho del tercero.- El que ha prometido la obligación o el hecho de un
tercero está obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero se niega a
obligarse o si no cumple el hecho prometido".
(4) BlANCA, Massimo. "Diritto Civil e, L'obbligazione", VI, Ristampa, Dott. A.
Giuffré Editore, S.p. A., 1999, p. 114. El autor cita la jurisprudencia italiana
que califica como obligación del hecho del tercero el compromiso del vendedor
de hacer obtener al comprador el certificado de habitabilidad: C. de 25 de
febrero de 1987, n. 1991.
(5) "Artículo 1120 del Código Civil francés de 1804.- Sin embargo, se puede
estipular en nombre de un tercero, prometiendo la aprobación de este,
quedando a salvo el otro contratante, el derecho de indemnización contra el
promitente, si el que hubiera de obligarse en primer término, se negare a
ratificar el pacto".
Es sintomático que el legislador francés haga referencia a la obligación que
pudiera asumir el tercero.
(6) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Comentarios
a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Palestra Editores S.R.L.,
Tomo 111, Lima, 2001, p. 262.
Luego De la Puente hace una precisión en el sentido que la expresión

"indemnización" ha sido indebidamente utilizada en el texto del Código Civil

"pues mediante la prestación sustitutoria no se busca indemnizar al

promisario por la inejecución de la obligación principal de medios, sino
simplemente reemplazar esta obligación, cuando el cumplimiento de ella es
insuficiente para lograr el resultado, por una obligación accesoria o
secundaria cuyo contenido es la prestación sustitutoria. La diligencia
empleada en el cumplimiento infructuoso de la obligación principal no es óbice
para que el promisario asuma la titularidad de la obligación accesoria y, en
ejecución de ella, reciba la prestación sustitutoria. El promisario solo tendrá
derecho a indemnización por daños y perjuicios cuando el promitente sea
negligente en el cumplimiento de la obligación principal, que es de medios, o
en el de la accesoria, que en teoría puede ser de medios o de resultado,
aunque generalmente sea de esta última clase"(8).
Esta posición debe ser criticada porque en realidad el promitente no asume

una obligación de medios. Si fuera así, será suficiente que el promitente
pruebe que fue diligente para cumplir con su obligación, para evitar asumir la
obligación accesoria. Si prueba su comportamiento diligente la obligación
accesoria se extingue irremediablemente(9). Tampoco es correcto decir que la
"indemnización" es una prestación accesoria. Hay una confusión entre el
contrato de promesa del hecho del tercero con el contrato de fianza el cual es
accesorio del contrato principal eI autor refiere que la prestación accesoria
sirve. para "indemnizar los daños y perjuicios que su negligencia haya
causado al promlsano". Aquí notamos al autor menciona el verbo "indemnizar"
pero en realidad se está refiriendo al "resarcimiento" en el caso que el
promitente incumpla con su "obligación principal de medios". En tal hipótesis,
debemos aplicar las normas sobre la responsabilidad por incumplimiento de
las obligaciones siempre y cuando el promisario haya sufrido un daño. En
efecto, para que proceda la "indemnización" es necesario que ocurran dos
situaciones de hecho.
(7) DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 263-264.

(8) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 276-277.
(9) FORNO FLOREZ, Hugo. "Precisiones conceptuales en torno a la promesa de
hecho ajeno", en Advocatus, Revista de Derecho de los alumnos y egresados de
la Universidad de Lima, Lima, Año III, Cuarta Entrega, 1992, pp. 44 Y 47: "Se
le objeta que si la promesa se configura como una obligación cuya prestación
consiste en desplegar el esfuerzo ordinario necesario para que el tercero se
obligue o ejecute el hecho, según corresponda, la prestación queda ejecutada
luego que el promitente realice tal esfuerzo con la debida diligencia, y en
consecuencia la obligación se extingue por cumplimiento, y el deudor queda
liberado, independientemente de si el tercero efectivamente asume la
obligación o ejecuta el hecho de que se trate". Y más adelante lo corrobora:
"En las obligaciones de medios, en efecto, al deudor le basta desplegar la
conducta programada en la obligación con la diligencia ordinaria requerida,
con lo cual habría quedado ejecutada su prestación".
En primer lugar, que el promitente actúe negligentemente y, en segundo lugar,

que el promisario sufra un daño. Si el promitente actúa con dolo y el
promisario sufre un daño, el promitente no estará obligado porque ha asumido
una "obligación principal de medios". No es casualidad establecer que la
"promesa de la obligación o del hecho de un tercero determina, si el tercero
rechaza, la obligación del promitente al resarcimiento del daño"(1O).

A diferencia de la concepción de la obligación de medios, se sostiene que el

contrato en referencia contiene una obligación de resultado: "Quien promete el
hecho del tercero se obliga en orden a un resultado, y la falta de realización de
él constituye un incumplimiento de la obligación asumida. De tal
incumplimiento, el deudor responde salvo que el hecho del tercero sea
impedido por un evento no previsible ni superable con el esfuerzo diligente que
el promitente está obligado (por ejemplo: la quiebra del tercero)"(11). Tampoco
pensamos que el contrato de promesa del hecho de un tercero contiene una
obligación de resultado, porque tal contrato sería nulo ya que el objeto del
contrato sería imposible físicamente. En efecto, es imposible físicamente que el
tercero haga el hecho porque el comportamiento que pudiera hacer el
promitente para convencer al tercero es externo a la posibilidad de la
realización del hecho de un tercero (12'.
El modelo que el contrato de promesa del hecho del tercero contiene una
obligación "llega a reconstruir la responsabilidad del promitente según el
régimen del artículo 1218<13) (con acentuaciones de menor o mayor rigor,
según la obligación de hacer que el tercero preste ya sea como obligación de
medios o de resultado): posibilitará al promitente mayores oportunidades para
ofrecer cualquier eficaz prueba liberatoria, alegando elementos que hagan no
imputable al promitente la ausencia de prestación del tercero"{14'.
(10) SANTORO-PASSARELLI. Francesco. "Dottrine Generali del Diritto Civile",

nona edizione, Ristampa, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1997,
pp. 127-128. (11) BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 120. (12) FORNO FLOREZ,
Hugo. Op. cit., p. 48: "Ahora bien, es conveniente puntualizar que el hecho de
un tercero no puede concebirse como un resultado susceptible de establecerse
como prestación a cargo del promitente, porque se trata de un resultado cuya
obtención no depende de la actividad o conducta del promitente, y por lo tanto
no reúne el requisito de posibilidad que es esencial a toda prestación (de
medios o de resultado)". No compartimos este argumento porque para
nosotros la prestación es un elemento de la obligación, pero los requisitos de
la posibilidad, de la determinación, de la licitud y de la patrimonialidad están
referidos al objeto del contrato; MORALES HERVIAS, Rómulo. "Objeto y tipo
en las teorias del negocio juridico y del contrato, a propósito de la reforma del
Código Civil", en Advocatus, Nueva poca, Revista editada por alumnos de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N° 9, 11, Lima, 2003, p. 242.
Pero aceptamos que el requisito de la posibilidad es el aplicable para objetar a
la teoria que sostiene que la promesa del hecho de un tercero contiene una
obligación de resultado.
(13) "Articulo 1218 del Código Civil italiano de 1942. Responsabilidad del
deudor.- El deudor que no realiza exactamente la prestación debida está
obligado al resarcimiento del daño a menos que pruebe que el incumplimiento
o el retardo han sido determinados por imposibilidad de la prestación derivada
de causa no imputable a él".
(14) ROPPO, Vincenzo. "11 contratto", en Trattato di Diritto Privato, a cura di
Giovanni ludica e Paolo Zatti, Dott. A. Gluffré Editore, Milano, 2001, p. 571.
Para otros, el contrato de promesa del hecho de un tercero es connatural "una

garantía en cuya virtud la falta de la prestación convenida convierte, en
determinadas hipótesis, el contenido de la obligación en un resarcimiento del
daño (artículo 1381), es decir, en una prestación que es siempre posible"(15).
"Y en general la promesa del comportamiento de un tercero es convertida por

la ley en una garantía que solo obliga al promitente. Es decir, permite hacer
del comportamiento del tercero condición (Wofür der Haftung, diría BRINZ) de
un contrato de garantía, según la cual, una parte se obliga frente a la otra a
pagar una indemnización (indennita) para la hipótesis que el hecho del tercero
no se realice (artículo 1381). En todo caso, la relación de obligación se
circunscribe a las partes del negocio y asume el hecho del tercero solo como
punto de referencia de la obligación a través de la contraparte: garantizando el
hecho ajeno, el promitente no hace otra cosa, en resumen, que prometer el
hecho propio y asume responder por su no realización (promete, como se decía
en el Derecho común, de rato, alias de propio). Por lo que, si el promitente no
asume realmente, sino que expresamente excluye, la garantía del hecho ajeno,
que se concreta en una responsabilidad por daños, ha de considerarse que la
nuda promesa no crea un vínculo jurídico"(16). Lo curioso del planteamiento
de Betti es que menciona que la garantía es para resarcir daños. Y para que
no quede duda lo dice claramente en otra obra suya: "Ahora bien, en este
caso, antes de que se produzca el daño, no podemos decir que haya una
prestación en el sentido técnico tradicional, de una conducta valorable con un
criterio de diligencia o de resultado útil de un obrar, sino que solo hay una
garantía, una seguridad prestada por la sociedad aseguradora, por el solo
hecho de haber asumido para sí el riesgo, con la obligación de abonar una
indemnización, o resarcir un eventual daño al producirse el riesgo mismo"(17).
En el mismo sentido de Betti, Forno(18) sostiene que "el riesgo puede definirse
como la posibilidad de la ocurrencia de un daño a causa de la verificación (o
no verificación) de un evento que lo produce. Entonces, la asunción de la
obligacióno la ejecución de un hecho por parte de un tercero, en cuanto que
no puede concebirse como un resultado cierto producto del obrar del
promitente, es decir, como objeto de la obligación del promitente, puede más
bien conceptualizarse precisamente como un riesgo (consistente en que el
tercero no asuma la obligación o no ejecute el hecho) que determina la
posibilidad de un daño en el promisario". Y como "toda relación de garantía,
comprende en primer lugar la asunción de un riesgo, el cual se desplaza del
promisario al promitente, y consiste en la probabilidad de la ocurrencia de un
daño, en el caso en que no tenga lugar el evento esperado, o sea, la asunción
de la obligación o la ejecución del hecho por parte del tercero. La asunción de
este riesgo es un efecto automático y directo del contrato de promesa y no
requiere, por tanto, de ninguna prestación a cargo del promitente. En segundo
lugar, también comprende una obligación en sentido técnico, que es la
obligación de indemnizar al promisario y que tiene como contenido una
prestación de dar (una suma de dinero)"(19). Luego, se refiere que esta
"obligación de indemnidad es no solo futura sino también eventual porque
depende que se produzca un daño en el promisario y esto a su vez depende de
que tenga lugar el evento temido (que el tercero no ejecuta el hecho
prometido)"(2O).
(15) BETTI, Emilio. "Teoria generale del negozio giuridico", prima ristampa
corretta della 11 edizione a cura di Giuliano
Crifó, Edizioni Scientifiche ltaliane s.p.a., Napoli, 2002, p. 367. (16) BETTI,
Emilio. Op. cit., pp. 549-550. (17) BETTI, Emilio. "Teoria general de las
obligaciones", traducción y notas de Derecho español por José Luis de los
Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969-1970, Tomo 11, p.
43.
(18) FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 48.

Quienes siguen el modelo de garantía, según el cual el promitente asume el

riesgo de la ausencia del hecho de un tercero, no establecen con claridad la
diferencia entre resarcimiento e indemnización: "la responsabilidad del
promitente puede desprenderse aún en los casos en que la falta de la
prestación del tercero no sea imputable por su culpa. Por el contrario, esto no
significa que al promitente le sea impedido alguna excepción liberatoria:
también aplicando el modelo de la garantía, de modo que se debería permitir
liberarse probando que el rechazo del tercero de obligarse o la falta de
cumplimiento de su prestación son objetivamente justificados (al límite porque
la obligación o la prestación se convierten en imposibles) y tanto más si
dependen del hecho del promisario"(21). Debemos anotar que si el hecho
depende del promisario no estamos en el supuesto de un contrato de promesa
del hecho de un tercero y, por eso se incurre en un error al identificar el
resarcimiento y la indemnización. De esta manera, abiertamente se admite
que el "articulo 1381 (del Código Civil italiano) dice 'indemnizar' y no 'resarcir'.
Sobre esta base, se ha sostenido que el promitente no debería al promisario el
entero daño causado por la ausencia de prestación del tercero, sino
respondería solo en los límites del valor de la prestación ausente. En todo
caso, la indemnización podrá reducirse ex artículo 1227(22), si el promitente
demuestra un concurso de culpa del promisario"(23). Este mismo argumento
de la imputabilidad de la culpa al promisario se aplicaría a quienes siguen el
modelo de la obligación(24).
(19) FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 49. (20) FORNO FLOREZ, Hugo. Op.
cit., p. 50. (21) ROPPO, Vincenzo. Op. cit., p. 572.
(22) "Artículo 1227 del Código Civil italiano de 1942. Concurso del hecho
culposo del acreedor.- Si el hecho culposo
del acreedor ha concurrido a ocasionar el daño, el resarcimiento se disminuye
según la gravedad de la culpa y la dimensión de las consecuencias que han
derivado de ella.
El resarcimiento no procede con respecto a los daños que el acreedor habría
podido evitar con el empleo de la diligencia ordinaria".
Esta norma ha sido la fuente de las siguientes normas del Código Civil en el
marco de la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones:
"Articulo 1326.- Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido
a ocasíonar el daño, el resarcimiento se reducirá según su gravedad y la
importancia de las consecuencias que de él deriven.
Artículo 1327.- El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor
habría podido evitar usando la diligencía ordinaria, salvo pacto en contrario".
Para otro sector de la doctrina unifica los modelos de la obligación y de la

garantía. Por un lado, el hecho del tercero es objeto inmediato de la promesa
efectuada porque "la inactividad constituye objeto propio de la obligación
asumida" (25). Y por otro lado, se dice que es un supuesto de contrato de
garantía autónomo en el sentido que la promesa del hecho del tercero asume
una "función sustitutiva, porque la prestación de garantía es diversa del
resultado obtenible con la actividad del tercero"(26). Este modelo de
unificación es objetable porque une los argumentos que hemos objetado en los
modelos de la obligación y de la garantía. Nuestra posición será diferente a la
desarrollada por la doctrina según el marco teórico que formularemos al
comentar los artículos a continuación.

(23) ROPPO, Vincenzo. Op. cit., p. 572.

con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, Edizioni Seientifiehe ltaliane
S.pA, Napoli, 2003, pp. 933-934.
(25) FRANZONI, Massimo. Op. eit., p. 1063.
(26) FRANZONI, Massimo. Op. eit., p. 1065.
DOCTRINA
BIGLlAZZI GERI, Una; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y

NATOLl, Ugo. Derecho civil, Hechos y actos juridicos, Reimpresión de la
primera edición. Traducción de Fernando Hinestrosa de la obra Diritto Civile,
1, Volumen 2; BIGLlAZZI GERI, Una; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI,
Francesco D. y NATOL!, Ugo. Diritto Civile, Obbligazioni e contratti, Ristampa,
Volume 3, UTET-Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1996;
BULLARD, Alfredo. La asimetria de la informaci~ A propósito del dolo omisivo,
en Contratación contemporánea, Teoria general y principios, Instituciones de
Derecho Privado, Bajo la dirección de Atilio Aníbal Alterini, José Luis de los
Mozos y Carlos Alberto Soto, Editorial Temis SA, 1, Santa Fe de Bogotá, 2000;
BlANCA, Massimo. Diritto Civile, L'obbligazione, VI, Ristampa, Dott. A. Giuffré
Editore, S.p. A, 1999; BlANCA, Massimo. Diritto Civile, La propietá, VI,
Ristampa, Giuffré Editore, S.p. A, 2001; BETTI, Emilio. Teoría general de las
obligaciones, Traducción y Notas de Derecho español por José Luis de los
Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969-1970, Tomo 11;
BETTI, Emilio. Teor: generale del negozio giuridico, Prima ristampa corretta
della II edizione a cura-di-Giu lano Crifó, Edizioni Scientifiche ltaliane s.p.a.,
Napoli, 2002; CARRESI, Franco. 11 contratto, en: Trattato di Diritto Civile e
Commerciale, diretto da Cicu e Messineo, continuato da Mengoni, Dott. A
Giuffré Editore, S.pA, Milano, 1987, Volume XXI, Tomo 11; COLUSI, Vittorio
en I contratti di prestazione d'opera o di servizi en Lineamenti di Diritto
Privato, Nona edizione, Casa Editrice Dott. Antonio Milani S.pA, Padova, 2003;
CHECCHINI, Aldo. La promessa del fatto del terzo (artículo 1381 C.C.), en, 11
contratto in generale, Trattato di Diritto Privato, Volumen XIII, a cura diAldo
Checchini, Maria Costanza, Massimo Franzoni, Aurelio Gentili, Federico
Roselli y Giuseppe Vettori, G. Giappichelli Editore, Torino, 2002, Tomo V; DE
LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Comentarios a la
Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Palestra Editores S.R.L., Lima,
2001, Tomo 111; DI MAJO, Oelle obbligazioni in generale, Art. 1173-1176, en
Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, Libro quarto- Delle
obbligazioni, A cura di Francesco Galgano, Nicola Zanichelli S.P.A., Bologna,
1988; DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti, Terza edizione riveduta e
aggiornata, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2001; ESPINOZA ESPINOZA,
Juan. Derecho de la responsabilidad civil, Segunda edición actualizada
aumentada, Gaceta Jurídica S.A., Miraflores, 2003; FERNÁNDEZ CRUZ,
Gastón. Inimputabilidad en la inejecución de obligaciones, en Código Civil
Comentado por los 100 mejores especialistas, Derecho de obligaciones,
Primera edición, Gaceta Jurídica SA, Miraflores, 2004, Tomo VI; FORNO
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ajeno, en Advocatus, Revista de Derecho de los alumnos y egresados de la

Universidad de Lima, Lima, Año 111, Cuarta Entrega, 1992; FORNO FLOREZ,
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en Trattato di Oiritto Privato, A cura di Giovanni ludica e Paolo Zatti, Dott. A.
Giuffré Editore, Milano, 2001; SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Oottrine
generali del Oiritto Civile, Nona edizione, Ristampa, Casa Editrice Dott.
Eugenio Jovene, Napoli, 1997; TERRANOVA, Giuseppe. La struttura delle
situazioni soggettive: con tributo ad una semanüca dell'obbligo, en Europa e
Diritto Privato, Rivista Trimestrale, Fascicolo 2, Dott. A. Giuffré S.p. A.,
Milano, 2002; TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero. Manuale di Oiritto
Privato, Diciassettima edizione, Dott. A. Giuffré Editore, S.pA, Milano, 2004;
TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Oiritto Privato, Quindicesima edizione, Dott.
A. Giuffré Editore S.p.A., Milano, 2003; ZATTI, Paolo. Le situazioni giuridiche
en Linguaggio e regole delOiritto Privato, Nuovo manuale per i corsi
universitari, Quarta edizione, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova,
2003; ZATTI, Paolo en Le situazioni giuridiche en Lineamenti di Oiritto Privato,
Nona edizione, Casa Editrice Dott. Antonio Milani S.p.A., Padova, 2003.
JURISPRUDENCIA
"Si el inmueble sublitis fue comprado por los padres para sus dos menores
hijos, ello se considera como una donación o liberalidad, es decir, un anticipo
de herencia y no una estipulación a favor de tercero".
(Cas. N° 1382-2001. Diálogo con la Jurisprudencia N° 40. Enero 2002, p.
296).

CASO AGUILAR VS. ERGUETA – SAENZ
Carlos Aguilar es propietario de un inmueble ubicado en la calle Amatistas

201 del distrito de Cerro Colorado, en este inmueble vive acompañado de su
esposa, no obstante, como el inmueble es demasiado grande para dos
personas, quiere venderlo, por lo que saca anuncios en el periódico y en la
televisión.
Gracias a estos anuncios, José Ergueta se entera que su vecino tiene la
intención de vender su terreno por lo que acude a donde Carlos Aguilar y le
hace una oferta, la misma que es aceptada en parte por este último, sin
embargo, antes de plasmar los acuerdos en un documento, Carlos le dice a
José que prefiere esperar dos semanas hasta que llegue uno de sus hijos que
estudia en la ciudad de Lima para que lo oriente en los trámites a realizar,
teniendo en consideración su avanzada edad, petición a la cual José acepta y
deciden esperar dos semanas.
Después de algunos días, Marco Saenz se encuentra con José, y le dice que le
hubiera gustado comprar el inmueble de Carlos, pero sabiendo que desde
niños tenían una rivalidad que no se ha podido disminuir con el paso del
tiempo, era imposible que se lo venda; ante estas palabras, José le dice a su
amigo Marco que él está en tratativas para comprarle el inmueble a Carlos y
que están en vía de regularización de los contratos definitivos a penas llegue
su hijo de la ciudad de Lima; pero que podría convencerlo para que en lugar
de transferirle el inmueble a él, se lo transfiera a Marco, por lo que después de
algunas negociaciones previas, Marco y José celebran el siguiente contrato:
“PRIMERO.- Carlos Aguilar es propietario del inmueble ubicado en calle
Amatistas 201 del distrito de Cerro Colorado, sin embargo, está en tratativas
para transferirlo a favor de José Ergueta.
SEGUNDO.- Por intermedio de la presente, José Ergueta se compromete a
hacer que el señor Carlos Aguilar le transfiera la propiedad del inmueble
descrito en a cláusula anterior a favor del señor Marco Saenz por el precio de
US$ 120 000.00 (CIENTO VEINTE MIL CON 00/100 DÓLARES
AMERICANOS).
TERCERO.- Las partes acuerdan que José Ergueta recibirá como
contraprestación el diez por ciento del precio de venta, monto que será
entregado cuando Carlos Aguilar firme la escritura pública de transferencia de
propiedad del inmueble”.
Después de siete meses de la celebración del contrato anterior y de los
constantes intentos por parte de José para que Carlos le venda el inmueble a
Marco, este último desiste de continuar esperando y remite una carta notarial
a José en donde le dice que le otorga un plazo de quince días para que cumpla
con su prestación, caso contrario se tendrá por resuelto el contrato y deberá
pagar la indemnización por daños y perjuicios correspondiente.
Ante el silencio de José, Marco interpone demanda de cobro de daños y
perjuicios, la misma que es contestada por José en el sentido de que en el
contrato nunca se fijo plazo, por lo que no se puede resolver el contrato hasta
que el Juez fije un plazo razonable, además, siendo la prestación el actuar de
un tercero, ambos contratantes sabían que el resultado era incierto, por lo que
el riesgo era de ambos, en este sentido no se le puede cobrar daños y
perjuicios porque el mismo comprador asumió su riesgo.

El proceso está listo para ser resuelto y Ud. es el magistrado encargado,

¿Cómo resolvería?
INTERROGANTES PARA RESOLVER EL CASO:
1. ¿En qué consiste la prestación de José Elguera?
2. ¿Son aplicables los artículos 1537 y 1538 del Código Civil?
3. ¿Se pactó una indemnización como prestación sustitutoria de la
obligación del tercero?
4. ¿Puede Marco Saenz pretender un resarcimiento por daños?
5. ¿Marco asumió el riesgo de la conducta negativa de Carlos?

TEMA 5: EL SANEAMIENTO CONTRACTUAL
SUBTEMA 5.1: LA EVICCION
Por intermedio del saneamiento contractual el transferente de un bien o un

derecho está en la obligación legal de garantizar al adquirente el disfrute de los
mismos, vale decir, que su adquisición debe ser jurídicamente segura (no
verse privado del goce del bien por parte de un tercero), sin vicios propios de la
cosa, que haga que el bien sea inidóneo para la finalidad por la cual fue
adquirido o que se produzca un menoscabo de su valor, por lo que con este
concepto podríamos decir que existe complementariedad con el principio de
obligatoriedad de los contratos y la buena fe, ya que por dichos principios el
deudor deberá cumplir con su obligación de manera plenamente satisfactoria,
por lo que algún riesgo o defecto que presente el bien será considerado como
un incumplimiento de la obligación.
Sin embargo, existe un hecho que diferencia al saneamiento de estos
principios antes mencionados, y es que el defecto se da después de que el
adquirente ha recibido el bien o el derecho.
Es decir, mientras que por el principio de obligatoriedad el contratante está
obligado a cumplir con lo que se ha comprometido y el adquirente desconoce
la existencia de riesgos o vicios en el bien; en el saneamiento ocurre que los
riesgos o vicios no se presentan al momento del cumplimiento, sino después;
es más, la parte adquirente ha manifestado su conformidad con el bien
entregado, por lo que hasta se podría decir que ya se cumplió la obligación del
contrato y que este se ha perfeccionado, porque ya se han desplegado todos
sus efectos; no obstante, por la presencia de un riesgo o vicio posterior, el
contrato queda aún incumplido, porque la insatisfacción de las necesidades
del contratante se mantienen.
Cuando se hace referencia a la finalidad de la adquisición, nos encontramos
ante la concurrencia de la causa del acto jurídico, vale decir, la presencia del
motivo determinante que ha inducido la celebración del contrato, el cual varía
en cada relación jurídica contractual. Corresponde al intérprete determinar
esa finalidad, conforme a los siguientes criterios: a) las cualidades o atributos
que tiene el bien que lo hace apto (brindar las utilidades) para satisfacer la
necesidad del acreedor; b) la oportunidad o momento de la adquisición; c) los
usos del lugar, en caso de existir silencio en el contrato; en todo caso, se
presume que la voluntad de las partes es dar al bien el destino normal de
acuerdo con esos criterios.
En este sentido, una clase de saneamiento es el llamado saneamiento por
evicción, el cual busca defender al adquirente ante el despojo o privación que
sufre de un tercero, que alega un derecho anterior y mejor, como consecuencia
de una demanda y sentencia o resolución administrativa firme.

LECTURAS OBLIGATORIAS: Vladik Aldea Correa “Comentarios en Gaceta

Jurídica”.
CAPíTULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
ÁMBITO DE APLICACiÓN DEL SANEAMIENTO
ARTICULO 1484
Hay lugar a saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de la

propiedad, la posesión o el uso de un bien.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 896 y SS., 923, 947, 948, 999, 1026, 1027, 1529, 1602,
1609,1621,1648,1666 Y 1728
LEY 26887 arto 28
DEFINICiÓN DEL SANEAMIENTO
ARTICULO 1485
En virtud del saneamiento el transferente está obligado a responder frente al

adquirente por la evicción, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos
propios, que no permitan destinar el bien transferido a la finalidad para la
cual fue adquirido o que disminuyan su valor.
CONCORDANCIAS:
C.C. . -;ri;1:i81i;1491, 1503, 1524 Y 1527

LEY 26887 arto 28 ~
Comentario
Vládik Aldea Correa
1. Antecedentes
La obligación de saneamiento se originó en los casos de evicción,

posteriormente se extendió a los vicios ocultos de los bienes y al hecho propio
del transferente. En efecto, el artículo 1484 tiene su antecedente en el artículo
575 del Código Civil de 1852, el cual regulaba la evicción y saneamiento en
caso de enajenación, pero solo cuando esta procedía a título oneroso.
Asimismo, el artículo 1415 del mismo Código consideraba al saneamiento
como un elemento natural, pues señalaba que el vendedor se encontraba
obligado a ello, aunque no se haya expresado en el contrato, en este mismo
sentido apuntaba el artículo 1370 del Código Civil de 1936.
Por su parte, el artículo 1485 del vigente Código Civil tiene su antecedente en
los artículos 575, 1415 Y 1417 del Código de 1852 y en los artículos 1351,
1370 Y 1372 del Código Civil de 1936. De igual forma, encontramos su fuente
en los artículos 1474 del Código español y 1893 del Código colombiano.

2. Definición de saneamiento
El artículo 1485 del Código Civil regula el saneamiento, el cual consiste en la

obligación natural que tiene todo transferente de un bien o derecho, de
garantizar al adquiriente el disfrute de los mismos, vale decir, que su
adquisición debe ser jurídicamente segura o que, dicho bien o cosa, cumple
con los propósitos por el cual se adquirieron. El transferente está, pues,
obligado a responder legalmente en caso el adquirente sea privado del goce del
bien por parte de un tercero, por hechos propios del transferente o por vicios
propios de la cosa, pues dichos eventos dan como resultado que el bien sea in
idóneo para la finalidad por la cual fue adquirido o que se produzca un
menoscabo en su valor.
La obligación de quien transfiere no se agota en la celebración del contrato

mismo, sino que se extiende en el tiempo, pues el Derecho Civil estima que,
atendiendo al principio de la buena fe contractual, el adquirente debe ser
protegido y garantizado durante un lapso prudente. Un análisis económico de
esta figura jurídica, se sustenta en que el Derecho Civil debe presumir
normalmente cuál sería el arreglo a que arribaran las partes de ocurrir algún
evento, usualmente previsible, que afecte la propiedad, posesión o uso del bien
adquirido, siendo que en este escenario lo más natural sería dejar indemne al
adquiriente perjudicado, es por ello que se dispone legislativamente
obligaciones de saneamiento como garantías implícitas.
Este tema es visto como un caso de asimetría informativa, entre la parte que
transfiere el bien y la parte que lo adquiere. El transferente, se entiende, que
conoce del bien, tiene experiencia en su uso y manipulación, sabe (o al menos
está en condiciones de saber) de cualquier defecto, vicio, carga o gravamen
que puede recaer sobre la cosa, información con que no cuenta el adquirente y
que, en la mayoría de casos, no está en aptitud de obtener previamente a la
compra.
Así, no existe un mecanismo eficiente y voluntario de transmisión de la

información integral sobre el bien, en primer lugar por que no existe incentivos
para el transferente en divulgar toda la información por el temor a que el
adquirente se desista de la compra y, en segundo lugar, cuando la información
tiene un nivel de complejidad que difícilmente pueda ser entendida por
personas distintas al transferente, lo cual deriva en un resultado idéntico, es
decir, el desistimiento de la compra por parte del adquirente. Es en estos
casos, en que se justifica el surgimiento de la obligación de saneamiento,
debido a que no existen suficientes incentivos en el transferente para divulgar
toda la información relativa al bien materia de la operación contractual.
Evidentemente en la figura del saneamiento existe un criterio de justa

equivalencia entre las prestaciones, que nació originalmente en el contrato de
compraventa y que luego se extendió a otras figuras contractuales que
involucren trasferencia de un derecho de propiedad, posesión o uso de un
bien. Así, en la compraventa de una de las partes se obliga a entregar el bien,
mientras que la otra se obliga a pagar su precio, siendo que al ocurrir la des
posesión del bien o al afectarse por algún vicio propio o generado por quien lo
transfiere, hace que el adquirente pierda el bien o que este no sirva para a
finalidad que lo adquirió, razón por la cual se exige una devolución del precio
o una disminución del mismo, en su caso(1).

Cuando una persona celebra un contrato se obliga al perfeccionamiento del

mismo. La obligación de saneamiento da una acción distinta, es decir, hace
responsable al transferente ante el defecto de poder perfeccionar su obligación.
Enneccerus, hace un símil interesante respecto a la transferencia de un
crédito (ENNECCERUS, pp. 71-73), el destacado jurista alemán cuando se
refiere a que el transferente responde por la existencia jurídica del derecho
cedido -como una obligación de saneamiento- pero no por la posibilidad de
hacerlo efectivo, es decir, no responde por la solvencia del deudor cedido.
Cuando el adquiriente pierde legalmente el bien adquirido o pierde la utilidad

esperada, es que opera el saneamiento como mecanismo de indemnización,
distinto a la acción de perfecc¡6namiento de la transferencia de la cosa. Este
hecho se grafica claramente en el supuesto de evicción, cuando el transferente
carece de título para transmitir derecho sobre el bien, en este caso no es
admisible solicitar el perfeccionamiento de la transferencia a una persona que
carece de legitimidad para transferir, pero si es válido exigirle una reparación
civil.
(1) Estamos. pues, en la esfera de la responsabilidad contractual, por ello el

español Manresa y Navarro explica que si el adquirente "se ve privado de la
cosa o en la misma resultan vicios o defectos que imposibilitan o dificultan su
uso y disfrute, el fin que el comprador se propuso no se logra, yel precio por él
entregado no tiene su equivalente en la cosa recibida. Ante~stos hechos es de
evidente justicia que surja una responsabilidad en el vendedor. Esta
responsabilidad se hace efectiva saneando" (MANRESA y NAVARRO, José
Maria. "Comentarios al Código Civil español". Tomo X. Instituto Editorial Reus,
Madrid, 1950, p. 200). De manera correcta, Manuel De la Puente expone que
"basta que se produzca una de las causales que señala la ley para el
funcionamiento del saneamiento para que surja la responsabilidad del
transferente, independiente del dolo o culpa de su parte, que solo tiene
incidencia para 105 efectos de la indemnización de 105 daños y perjuicios"
(DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general". Tomo,U!.
Palestra Editores, 2" edición, Lima, 2001, p.
En palabras del destacado civilista nacional Max Arias Schreiber, el objetivo

que persigue la institución del saneamiento "es dejar indemne al adquirente
cuando este no se encuentra en aptitud de utilizar el bien dentro de la
finalidad para lo cual lo adquirió en propiedad, posesión o uso. Dentro de este
enfoque, -agrega el citado autor- el saneamiento constituye en esencia una
indemnización, dado que cuando se transfiere y correlativamente se adquiere
la propiedad (adquisición definitiva) o la posesión o uso (adquisición temporal),
se pone de manifiesto el deber que tiene el transferente de que el adquirente
disfrute del bien adquirido; y si ello no es posible debido a la falta de título o
derecho del primero, a defectos del bien o a hechos propios del transferente,
debe entonces repararse el daño ocasionado" (ARIAS SCHREIBER, p. 164).
Desde cierta perspectiva, la obligación de saneamiento constituye una variante

para exigir el cumplimiento del contrato traslativo del bien, entregando en
sustitución una obligación distinta (como ocurre cuando se procede a la
indemnización) o entregando una contraprestación menor a la originalmente
pactada(2).
Como habíamos adelantado, la obligación de garantía puede ser considerada

así como una simple prolongación de la obligación de entrega (como opinan los

MAZEAUD, p. 267). Sin embargo, sería absurdo un escenario legal en donde el

transferente garantice y responda ilimitadamente por el bien transferido. Es
por ello, que las obligaciones de saneamiento deben de ajustarse a criterios de
temporalidad y prudencia, pero, jurídicamente nada impide que el propio
transferente se obligue al saneamiento por un plazo mayor a lo dispuesto en la
norma civil.
En suma, esta institución tienen que ver con la finalidad o causa por la cual
una persona adquiere un bien. Por el saneamiento, el transferente se obliga a
garantizar el disfrute de ese bien, no solo en el sentido de no ser perturbado
por un tercero, sino en el entendido que cumple bien con su finalidad, caso
contrario el transferente deberá responder al adquirente. Con ello, la ley busca
defender el equilibrio contractual que debe existir al momento de celebrarse el
contrato y lo hace aun cuando los contratantes no hayan advertido la
existencia de la rotura de dicho equilibrio (DE LA PUENTE Y LAVALLE, p.
400).
(2) Autores como Atilio Anibal Alterini sostienen que "el saneamiento (...) da
lugar a que el adquirente ejerza las acciones de cumplimiento del contrato: por
tanto, aquel tiene asimismo, derecho a requerir al garante que perfeccione el
titulo, o subsane los defectos (...) o que le indemnice los daños que ha sufrido"
(AL TERINI, Atilio AníbaL "Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teoria
general". Ed. Abeledo-Perrot, primera reimpresión, Buenos Aires, 1999, p.
544). Por su parte, de manera muy precisa Jorge Eugenio Castañeda señala
que "la obligación que importa el saneamiento es correlativa al derecho que
tiene cada contratante para tratar de hacer efectiva la prestación que debe su
contratante contrario. El derecho a que se le sanee la prestación que recibe lo
tiene el acreedor que a su vez, es deudor de su prestación" (CASTAÑEDA,
Jorge Eugenio. "Instituciones de Derecho Civil". Tomo primero. El Derecho de
los Contratos. Editado por el Departamento de Publicaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1966, p.
282).
3. Alcance de la oblieación de saneamiento
El saneamiento solo existe en las obligaciones de dar, esto es, en las

obligaciones que consistan en la entrega de un bien a título de propiedad,
posesión o uso.
Como hemos afirmado, el saneamiento es un elemento natural que existe en
todo contrato que involucre una transferencia o entrega de un bien, ya sea de
consumación inmediata o de tracto sucesivo. Lo encontraremos presente en
contratos civiles como compraventa, suministro, arrendamiento, mutuo,
comodato, permuta, depósito, donación, prenda; o en contratos de índole
comercial como en el contrato de sociedad al efectuarse el aporte social o en
operaciones de arrendamiento financiero (Ieasing).
¿Es necesario que se haya producido la transferencia del derecho de

propiedad, posesión o uso del bien, para que surja la obligación de
saneamiento? Cabe advertir que las reglas de saneamiento no se aplican, en
sentido estricto, sobre contratos reales, vale decir, aquellos que efectivamente
transfieran derechos de propiedad, posesión o uso, sino -como informa el
artículo 1484- sobre aquellos que sean simplemente "relativos a la

transferencia de la propiedad, la posesión o el uso de un bien", no siendo

exigible que dicha transferencia se materialice necesariamente por el contrato
o acto jurídico distinto.
No es jurídicamente relevante que el contrato en el cual se tiene por propósito

la transferencia de la propiedad, posesión o uso de la cosa, tenga una
naturaleza definitiva o un plazo indeterminado. Es admisible que el
saneamiento también se aplique en contratos temporales o de plazo fijo.
Asimismo, la obligación de saneamiento que tiene el transferente, alcanza a

los contratos de transferencia onerosa o gratuita. Como se recordará los
Códigos Civiles de 1852 (artículo 575) y el de 1936 (artículo 1370), solo
reconocían la obligación al saneamiento en los contratos onerosos,
desprotegiendo a los adquirentes a título gratuito, situación que ha sido
revertida con el cuerpo civil vigente.
3.1. Saneamiento en obligaciones de hacer: reglas especiales
Ahora bien, en principio debería rechazarse la aplicación de las reglas de

saneamiento en las obligaciones de hacer (contratos de prestación de
servicios), pues como hemos apreciado están reservadas para las obligaciones
de dar un bien o cosa. Sin embargo, existen obligaciones de hacer,
particularmente, aquellos negocios contractuales en los que la prestación del
servicio puede consistir en elaborar una obra concreta (como por ejemplo en
los contratos de obra o los de edición) y en donde la obligación no solo se
circunscribe a obtener el resultado, es decir, elaborar la obra pactada, sino
también en trasladar la propiedad (posesión o uso) de dicho resultado.
Si bien en estos casos, se suelen dictar reglas especiales de saneamiento para

proteger al adquirente (comitente), como ocurre en nuestro Código el contrato
de obra (artículos 1782 al 1784), somos de la opinión, que incluso en estos
casos no debe existir impedimento alguno para aplicar las normas generales
de las obligaciones de saneamiento (siempre que no resulten contrarias a las
disposiciones particulares), haciendo responsable al contratista por la
evicción, por el hecho propio del transferente o por vicios ocultos del bien
transferido, de ser el caso.
3.2. Transferencias distintas a bienes tangibles: derechos o créditos
Tanto el articulo 1484 como el 1485 anotan que existe saneamiento en los
casos de transferencia de un bien. Por ello, no cabe duda que el transferente
debe responder ante el adquirente cuando ha procedido a la entrega de bienes,
siendo estos, muebles e inmuebles tangibles. Pero cuando las normas de
saneamiento hacen mención a bienes, ¿podremos comprender dentro de tal
concepto a los derechos?
Estimamos que el concepto de bien dentro de las disposiciones referidas al

saneamiento, no se reduce a la transmisión de cosas tangibles, sino que puede
abarcar a la entrega de derechos y créditos. Razón por la cual, participamos
por que hay lugar a saneamiento también en la transferencia de intangibles
como derechos (marcas comerciales o derechos de concesión) o créditos
(deudas impagas), coincidiendo con la posición del destacado jurista nacional
Manuel De la Puente y Lavalle quien dice que "respecto a la transferencia de
los derechos, considero que si el concepto de bien comprende tanto las cosas
como los derecho, no hay inconveniente legal alguno para que la

responsabilidad por saneamiento se aplique a los contratos que constituyen

los títulos mediante los cuales se transfieren derechos, como es el caso de la
venta de derechos" (DE LA PUENTE Y LAVALLE, p. 408). Nuestro Código Civil
no debe reducirse a proteger al adquirente de cosas sino también al de
intangibles, máxime aun cuando modernamente es usual que estos últimos
superan el valor de aquellas. Aquí la protección no es al bien en sí mismo, sino
a la finalidad, destino o disfrute normalmente esperado por el adquirente del
bien o derecho.
4. Supuestos de aplicación del saneamiento
Nuestro Código Civil señala expresamente tres supuestos dentro de los cuales
el transferente del bien responde por el saneamiento ante el adquirente, a
saber la evicción, los vicios ocultos del bien y los hechos propios del
transferente.
a) Saneamiento por evicción
Acontece cuando el adquirente es privado de derecho de propiedad, posesión o

uso, ya sea total o parcialmente, por así haberlo dispuesto una sentencia
judicial o una resolución administrativa firme(3), en razón de un derecho de
tercero, anterior a la transferencia del bien. La evicción es el despojo lícito que
soporta dicho adquirente.
Si el adquirente pierde el bien por existir sobre el mismo un derecho ajeno y

anterior al contrato relativo a la transferencia (como por ejemplo en el caso del
heredero preterido que posteriormente reivindica judicialmente su herencia), el
transferente debe indemnizar al adquirente por el perjuicio patrimonial
ocasionado (pérdida del derecho de propiedad, posesión y/o uso). El vendedor
o transferente del bien se encuentra obligado a responder por el despojo
patrimonial, restituyendo su precio o valor, los frutos, las costas del juicio, las
mejoras, los tributos, los intereses y/o indemnizando al adquirente, de ser el
caso.
b) Saneamiento por vicios ocultos
El transferente estará obligado al saneamiento cuando al tiempo de la

transferencia del bien, este presenta vicios ocultos. A diferencia de la evicción,
en el saneamiento por vicios ocultos no se requiere de una resolución judicial,
arbitral o administrativa previa, por lo que el adquirente o comprador podrá
exigir directamente al transferente que responda por los vicios o defectos,
fundado en que el bien ha perdido las cualidades necesarias para la finalidad
por la cual se adquirió o porque dichos vicios reducen su valor de adquisición.
c) Saneamiento por hecho propio del transferente
El transferente está obligado al saneamiento por hecho propio de este, que

disminuye el valor del bien o lo hace inútil para la finalidad de su adquisición,
o reduce sus cualidades para ese efecto. Es decir, que por una conducta
propia del transferente (y no por un evento ajeno, como es el caso de la
evicción y los vicios ocultos) el bien resulta inservible para los propósitos de su
adquirente.
La conducta del tradens incumple con el deber implícito de abstención que

existe en un contrato de transferencia de un bien, nos referimos a abstenerse

de cualquier acto que perturbe al adquirente de la propiedad, posesión o uso
del bien. El hecho atribuible al transferente puede haber sido, incluso,
anterior a la transferencia del bien, pues lo que se requiere en realidad para
que el obligado responda es que el hecho no permita destinar el bien
transferido a la finalidad para la cual fue adquirido o que el mencionado bien
disminuya su valor.
5. Responsabilidad de carácter objetivo
El saneamiento no surge de manera inmediata, requiere que suceda un evento

futuro (por ejemplo la evicción) para que recién produzca efecto la exigibilidad
de la obligación, pues está supeditada a una condición suspensiva. Si no
ocurre el evento, pues sencillamente no nace la obligación al saneamiento.
Ahora bien, una vez ocurrido el evento o acontecida la causal, por la cual el
transferente debe responder civilmente ante el adquirente, se debe cumplir ex
lege con esta obligación, sin entrar a discutir la participación del dolo o culpa
en el evento. Por ello, podemos señalar que la obligación de saneamiento se
caracteriza por operar automáticamente, pues consiste en una
responsabilidad de carácter objetivo.
Debe recordarse que el análisis del dolo o la culpa del transferente

(responsabilidad subjetiva) se discute jurídicamente para efectos de
determinar la indemnización por daños y perjuicios, como bien mandan los
artículos 1495 inciso 7 y 1512 inciso 5, de ser el caso, mas no para la
exígibilidad del saneamiento.
DOCTRINA
ALDEA CORREA, Vládik. El saneamiento por vicios ocultos en el Derecho

Civil, y la responsabilidad por productos defectuosos en el Derecho del
Consumidor. En Diálogo con la Jurisprudencia N° 19, abril, Lima, 2000, AL
TERINI, Atilio Aníbal. Contratos Civiles, Comerciales, de Consumo. Teoría
General. Ed. Abeledo-Perrot, primera reimpresión, Buenos Aires, 1999; ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max. Contratos en General en Exposición de Motivos y
Comentarios. Tomo VI. Con la colaboración de CÁRDENAS QUIRÓS Carlos y
ARIAS SCHREIBER MONTERO, Ángela. Compiladora Delia Revoredo Marsano,
segunda edición, Lima, 1988; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de
Derecho Civil, Tomo Primero El Derecho de los Contratos. Editado por el
Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1966; DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. El contrato en general. Tomo 111. Palestra Editores, 2a edición, Lima,
2001; ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Tomo 11. Derecho de
Obligaciones. Primera Parte. Trad. Bias Pérez Gonzales y José Alguer Bosch.
3a edición, Barcelona, 1966; MANRESA y NAVARRO, José María. Comentarios
al Código Civil español. Tomo X. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1950;
MAZEAUD, Henry, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte Tercera.
Volumen 111. Trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Ediciones Jurídicas
Europa-América, Buenos Aires, 1962; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoría
General del Contrato. Trad. Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de
Colombia, segunda reimpresión revisada, Bogotá, 1996; POSNER, Richard A.
El Análisis Económico del Derecho. Trad. Eduardo L. Suárez. Fondo de
Cultura Económica, primera edición, México, 1998.

JURISPRUDENCIA
"Sanear, en su concepto más amplio significa remediar una cosa, yen su

acepción contractual el saneamiento es considerado como la obligación del
transferente del bien de remediar al adquirente por los vicios ocultos del bien,
de tal manera que la obligación de saneamiento, es complemento de la de
entregar y se está obligado a sanear en tanto no se entregó una cosa como se
debía, así, la oblígación de sanear cubre este defecto o vacío y como se expresa
en la exposición de motivos, asegura al adquirente que podrá gozar de la cosa
conforme a su destino, como establecen los artículos 1484 y 1485 del Código
Civil".
(Cas. N° 1735-97. Diálogo con la Jurisprudencia N° 42. Marzo, 2002, p. 275).

CASO VELASQUEZ VS. CALLOAPAZA
El señor Juan Velasquez lee en el periódico un anuncio de venta de un terreno

ubicado en el distrito de Mariano Melgar, y cuyo precio parecía sumamente
atractivo, por lo que decide ir a visitar a su propietario el señor Mario
Calloapaza, el cual le brinda el número de la partida registral para que
constate que todo marcha bien en el terreno.
Cuando el señor Velásquez acude a los legajos de los Registros Públicos, se da
cuenta que antes de la transferencia realizada vía adjudicación judicial en
favor del señor Mario Calloapaza, existía una hipoteca a favor de la Caja
Municipal de Arequipa constituída por el propietario originario del bien, la
cual fue levantada precisamente por la resolución judicial que le adjudicaba el
terreno a favor de su transferente; en este sentido, el bien se encontraba
inscrito a nombre del vendedor y sin ningún gravamen inscrito, por lo que
celebran el contrato de compraventa y acuerdan el precio de veinte mil dólares
americanos, los cuales son pagados en la fecha de otorgamiento de la
escritura pública.
Posteriormente, Juan Velásquez logra inscribir registralmente su derecho de
propiedad, sin embargo, en fechas más o menos contemporáneas, La Caja
Municipal de Arequipa había interpuesto demanda de nulidad de Cosa
Juzgada Fraudulenta, ya que en un proceso penal, se había demostrado que el
Sr. Mario Calloapaza estaba coludido con el propietario originario del bien
para simular una deuda y un proceso de ejecución en el que vía remate se
adjudicó el bien y el Juez ordenó la inscripción del derecho de propiedad de
Mario Calloapaza y el levantamiento de la hipoteca de la Caja; por lo que a
pesar de haberse defendido en dicho proceso, el juez declara nula la
adjudicación judicial y posteriormente el acto de compraventa celebrado entre
Mario Calloapaza y Juan Velasquez mediante sentencia dictada en un
Segundo proceso, con intervención de ambas partes, en el que Juan alegó ser
tercero de buena fe; pero el Juez no le aceptó por considerer que conoció la
existencia de una hipoteca preferente, indebidamente levantada; por lo que el
inmueble quedó nuevamente gravado a favor de la Caja Municipal de
Arequipa, que en vía de remate se lo adjudicó por una deuda que el anterior
propietario mantenía con él.
Ante estos hechos, Juan Velásquez demanda el saneamiento por evicción en
contra de Mario Calloapaza, para que lo indemnice plenamente; quien
contesta la demanda afirmando que aún no ha sido despojado del uso y
disfrute del bien por sentencia judicial y que ha cumplido con defenderlo en el
juicio de nulidad de la compra venta; pero no se logró conserver dicho acto. La
causa está para resolverse, y debe emitir sentencia.
INTERROGANTES:
1.- ¿Si el juicio de nulidad de cosa juzgada fraudulenta ha terminado con una
sentencia estimatoria firme; y posteriormente, anulado la compra venta; es
necesario esperar la demanda de desalojo para después de sentenciada, exigir
el saneamiento por evicción?
2.- ¿Juan Velásquez fue un tercero sin buena fe?.¿El conocimiento de una
hipoteca levantada por orden Juez, le hace perder su Buena fe?

SUBTEMA 5.2: VICIOS OCULTOS.
Ya hemos visto que existe la obligación de saneamiento por evicción cuando la

necesidad que conllevó a la realización del contrato aún sigue insatisfecha
debido a que por sentencia judicial o resolución administrativa el adquirente
ha sido privado de la propiedad o posesión del bien.
Sin embargo, existe otro tipo de saneamiento que está basado en el mismo
principio pero en diferente causa, ya que este saneamiento tiene como
principio la insatisfacción de las necesidades del adquirente pero no porque se
le haya quitado la propiedad o posesión del bien, sino porque a pesar de tener
la propiedad y posesión del bien, este presenta vicios que no eran conocidos al
momento de celebrarse el contrato, ya que de haberlos conocido, el adquirente
jamás hubiera contratado.
En este sentido, este tipo de saneamiento tiene como base el principio general
de la buena fe, ya que busca evitar que el transferente engañe al adquirente,
transfiriendo un bien que aparentemente le servirá para satisfacer sus
necesidades, pero que por vicios ocultos, no se alcanzará este fin.
En la actualidad tenemos dos sistemas normativos para el saneamiento. Uno
es el del Código Civil, cuya doctrina lo define como toda imperfección existente
sobre el bien transferido, que lo hace inadecuado para el propósito de su
adquisición, presente “al momento de la transferencia física” sin que los
sentidos y el saber personal del adquirente puedan identificarlo y descubrirlo
(arts. 1503 y 1504).
El otro Sistema es el del Código del Consumidor, que tiene como finalidad de
que los consumidores accedan a los productos y servicios idóneos (art 1);
entendiendo por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor
espera y lo que efectivamente recibe, en función a la aptitud para satisfacer la
finalidad para la cual ha sido puesta en el mercado (art. 18).
Esta dualidad de Sistema de protección, también se manifiesta en el tipo de
responsabilidad de los proveedores. En el caso del Código civil la
responsabilidad es de carácter subjetiva; es decir, que el adquirente debe
probar que el transferente actuó con dolo o culpa para atribuirle la obligación
de indemnizar las consecuencias dañosas que el vicio oculto le habría
producido; en cambio, en el Sistema del código del consumidor, el carácter es
objetivo y solidaria (art. 101); esto es, el adquirente no tiene la carga de probar
el dolo o la culpa con la que obró el transferente; sino únicamente el hecho
causal del daño imputable al transferente; y puede dirigir su pretension no
solo en contra del ultimo transferente sino en contra de todos los proveedores
que hayan intervenido en la cadena de producción del bien o el servicio.
De otro lado, también existe otra diferencia importante. El Código civil (art.
1523) prescribe una garantía del buen funcionamiento (no por vicio oculto)
del bien transferido durante cierto tiempo, siempre y cuando haya sido
acordado entre las partes. En cambio, el Código del consumidor (art. 20)
brinda protección, sin que haya existido acuerdo entre las partes, por el
principio de la garantía implícita, porque entiende que el bien o el servicio
debe cumplir con los fines y usos previsibles para los que han sido adquiridos
por el consumidor, considerando los usos del Mercado.

LECTURAS OBLIGATORIAS: Vladik Aldea Correa. “Comentario de los

artículos 1503 y 1504 del Código Civil”. Gaceta Jurídica
SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS
OBLIGACiÓN DE SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS
ARTICULO 1503
El transferente está obligado al saneamiento por los vicios ocultos existentes

al momento de la transferencia.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 900, 901, 902, 947, 1485, 1504 Y 1506

Ley 26887 arto 28
D.S. 039-2000-ITINCI arts. 5, 8, 32 Y 34
Comentario
1. Saneamiento por vicios ocultos
Vicio oculto es toda imperfección existente sobre el bien transferido, que lo

hace inadecuado para el propósito de su adquisición. El bien transferido al
adquirente en propiedad, posesión o uso, debe presentar un vicio o defecto
que ordinariamente no presentaría y cuya existencia afecta el disfrute del
mismo, al grado de volverlo inútil para la finalidad por la cual se adquirió.
Conforme al artículo 1503, este vicio debe estar presente al momento de la

transferencia (física, mas no jurídica), teniendo la condición de oculto ante los
ojos del adquirente. Una fútil lectura del mencionado artículo nos induce a
considerar que no existirá saneamiento si el vicio oculto se presenta
posteriormente al momento de efectuada la transferencia, lectura que no la
consideramos exacta, atendiendo al espíritu de la institución del saneamiento.
El bien puede presentar defectos o vicios en posesión del adquirente (vale
decir, posterior a la transferencia), pero que se deben a responsabilidad
exclusiva del transferente, por ello la obligación de saneamiento por vicio
oculto no quiere sino que el tradens responda ante el accipiens porque el bien
no cumple con el propósito normalmente esperado, al margen de la
oportunidad en que se presenta un vicio oculto (lo cual, en la práctica, es
sumamente complicado de determinar).
El artículo 1503 quiere regular el caso de una garantía implícita, en que el

bien se vuelve defectuoso en posesión del adquirente debido a un vicio oculto
al momento de su transferencia. Otra óptica hubiera considerado que el
transferente recibe un bien cuyo uso o destino está garantizado mínimamente
o a un nivel estándar, por ello bien pudiera hablarse de una responsabilidad
por producto defectuoso como ocurre en el Derecho del Consumidor.
2. Responsabilidad civil por productos defectuosos

Para el Derecho Civil, la transferencia de un bien defectuoso constituye un

vicio oculto que genera en el transferente la obligación de saneamiento,
conforme al artículo 1503 del Código Civil, mientras que para el Derecho del
Consumidor, el mismo supuesto atribuye al proveedor transferente una
responsabilidad por producto defectuoso en virtud del artículo 32 de la Ley de
Protección al Consumidor.
Tradicionalmente se ha entendido que saneamiento por vicio oculto es la

obligación del transferente de garantizar el buen estado del bien transferido,
de tal forma que responda frente al adquirente cuando el vicio no permita
destinarlo a la finalidad por la cual fue adquirido o cuando disminuyan -más
allá de lo razonablemente tolerado-Ias cualidades que le daban valor al bien.
Lo que se pretende con la figura del saneamiento es la protección del pacífico

disfrute en los derechos del adquirente y el destino normal del bien que este
recibe, de modo tal que no surja un desequilibrio no calculado ni asumido
(ARIAS SCHREIBER, p. 160). Sin embargo, la obligación de saneamiento por
vicio oculto no ha permitido resolver eficazmente los problemas que han
impuesto los tiempos modernos. La relatividad de los contratos y su
estructura obligacional han impedido que el adquirente perjudicado por la
transferencia de bien defectuoso o con vicio oculto no pueda en los hechos
más que dirigirse contra su transferente inmediato(1), a diferencia de régimen
establecido por la Ley de Protección al Consumidor para la responsabilidad
por productos defectuosos.
3. La responsabilidad contractual del vicio oculto versus la responsabilidad

extracontractual por productos defectuosos 3.1. Tratamiento del vicio oculto
en el Derecho Civil y en el Derecho del Consumidor
El Código Civil peruano vigente establece un sistema de responsabilidad civil

contractual en la transferencia de bienes defectuosos. Por lo mismo, el
adquirente tiene el derecho a resolver el contrato obligando al transferente al
pago del valor
(1) Si bien es cierto que el artículo 1488 del Código Civil señala que el
adquirente puede exigir el saneamiento tanto a su inmediato transferente
como a los anteriores a este, en la realidad. sea por pacto de exclusión de
responsabilidad o por los plazos de caducidad, el adquirente perjudicado solo
puede entablar acción contra el primero de los mencionados que tiene el
producto al momento de la resolución (acción redhibitoria); o, en todo caso, el
adquirente puede optar por exigir la reducción en el precio del producto
defectuoso (acción quanti minoris).
Por otro lado, la Ley de Protección al Consumidor, adoptando un sistema

distinto, el de la responsabilidad civil extracontractual, dispone que en caso de
bienes defectuosos el proveedor (transferente) está obligado a pagar al
consumidor (adquirente) una indemnización que comprenda todas las
consecuencias causadas por el defecto, incluyendo el lucro cesante, el daño a
la persona y el daño moral.
Es una tendencia, aunque no pacíficamente aceptada, el considerar al

saneamiento por vicio oculto como una responsabilidad por incumplimiento
contractual (PAYET, pp. 494-523), vale decir, que el transferente incumple con

su obligación de entregar un bien en estado apto para la finalidad por la cual

se adquiere, cometiendo una conducta negligente que lo hace incurrir en
responsabilidad. Lo que sucede es que esta responsabilidad contractual
alcanza solo al directo transferente, situación distinta a la responsabilidad
extracontractual presente en la transferencia de productos defectuosos a los
consumidores, en donde incluso los anteriores transferentes tienen que
responder por el vicio o defecto en el bien.
Ateniéndonos a la concepción dispuesta por el Código Civil, solo en el caso de

que el bien transferido provoque daños al adquirente, los transferentes pueden
responder extracontractualmente por dichos daños, siempre que exista entre
tanto una conducta culposa, salvo que el bien sea riesgoso o peligroso, en
cuyo caso responde objetivamente (artículo 1970)(2).
3.2. En caso de pluralidad de transferentes: ¿responsabilidad mancomunada o

responsabilidad solidaria?
Como se ha señalado, el Código Civil siguiendo la línea de la responsabilidad

contractual, solo faculta al adquirente a accionar contra su transferente.
Situación contraria se presenta en las normas de protección al consumidor, en
donde el consumidor (adquirente) puede dirigirse no solo contra su
transferente (proveedor inmediato), sino también contra toda la cadena de
proveedores que han intervenido en la circulación del producto en el mercado
(incluyendo al fabricante, importador, distribuidor, etc), todos los cuales
responden solidariamente ante el consumidor, reforzando su adhesión de la
citada norma, al sistema de responsabilidad extracontractual.
Por lo tanto, el consumidor ante una adquisición de un producto en estado

defectuoso, puede exigir la indemnización correspondiente al proveedor,
distribuidor, importador y/o fabricante de dicho producto, quienes
responderán ante él de manera solidaria.
(2) Cuando el transferente haya incurrido en dolo o culpa (inexcusable o leve)

respecto de la existencia del vicio. el comprador tendrá derecho a una
indemnización por daños y perjuicios, se estima que esta indemnización
responde a una naturaleza contractual pues se percibe como un
incumplimiento de obligaciones (arts. 1512 inc. 5 y 1321 del Código Civil).
Podemos señalar que, contrariamente, en el saneamiento por vicios ocultos la

responsabilidad es mancomunada, pues si en la transferencia de un bien
defectuoso intervienen varios transferentes, la obligación de saneamiento
recae sobre todos ellos, pero de forma divisible por cuanto la solidaridad no se
presume, debiendo ser establecida de manera expresa en virtud del artículo
1183 del Código Civil, lo que evidentemente no beneficia al perjudicado con la
adquisición del bien defectuoso. Esta es una situación criticable que,
esperamos, debería de modificarse en nuestro ordenamiento civil.
3.3. Responsabilidad por culpa y responsabilidad objetiva
En un sistema de responsabilidad objetiva, son los fabricantes quienes asu

men totalmente los riesgos del producto, mientras que según el sistema de
responsabilidad por culpa, las pérdidas se asignan enteramente a los
consumidores (siempre que los fabricantes observen el están dar de diligencia

adecuado) (POLlNSKY, p. 117).
Para José Antonio Payet la garantía por los vicios ocultos, en cuanto está
destinada a restablecer el equilibrio entre las prestaciones del contrato, opera
independientemente de la culpa del transferente, pero, sin embargo, para
reconocer al adquirente el derecho a la indemnización de daños y perjuicios,
se requiere un elemento subjetivo que permita formular un reproche al
transferente (PAYET, p. 505). Ante tan evidente inconveniente, las normas de
protección al consumidor vienen variando a una responsabilidad totalmente
objetiva con la finalidad de lograr una protección eficiente de los compradores,
siendo que este aspecto es el que consideramos más relevante en la evolución
de la responsabilidad civil por bienes defectuosos o con vicios ocultos.
En consecuencia, con ello se viene exigiendo modernamente una actitud

diligente de los proveedores y fabricantes en los bienes que ponen al alcance
de los consumidores, respondiendo automáticamente por los defectos que
estos presenten.
3.4. Exclusión de responsabilidad y plazos de caducidad
El saneamiento por vicio en la práctica solo resulta útil para hacer

responsable al transferente inmediato, pues como ha dicho De la Puente y
Lavalle, el comprador, por regla general, puede exigir el saneamiento no solo a
su vendedor sino también a los anteriores transferentes de la cosa que
hubieran estado obligados también al saneamiento, pero que, sin embargo,
puede ocurrir que en una de las anteriores transferencias de la cosa se
hubiera pactado la supresión de la obligación de saneamiento, al amparo de lo
dispuesto por el artículo 1489 del Código Civil. En tal caso solo podría
recurrirse contra el adquirente de ese transferente y los que le suceden (DE LA
PUENTE, p. 428).
De igual forma, debido a los breves plazos de caducidad de las acciones

redhibitoria y estimatoria a las que tienen derecho los adquirentes de un bien
con vicio oculto, establecidos en el artículo 1514 del Código (tres meses si se
trata de bienes muebles y seis en el caso de inmuebles), se hace prácticamente
inviable una acción de saneamiento contra los transferentes anteriores, pues
la caducidad opera a partir de la celebración de sus respectivos contratos
traslativos del bien (artículo 1488), lo que hace -en la generalidad de los casos-
que cuando el perjudicado adquiere la cosa con vicio oculto, ya se ha
extinguido el derecho a pedir el saneamiento a varios (sino a todos) los
transferentes anteriores a su inmediato transferente.
4. Una mirada a los vicios ocultos desde la óptica del Derecho del Consumidor
4.1. Externalidades negativas y responsabilidad por daños
La concepción de responsabilidad por productos defectuosos resulta ser más

amplia que la de vicio oculto, por cuanto también comprende los daños que el
bien o producto puede ocasionar en el consumidor, en su patrimonio o en su
integridad física. Asimismo, este tipo de sistema busca extender la
responsabilidad por un producto defectuoso hasta el mismo fabricante, a
través de la mencionada responsabilidad extracontractual.
Y es que la regla de la responsabilidad extracontractual, que busca

principalmente hacer responsable al propio fabricante de los productos

defectuosos por los daños que estos provocan a los consumidores, responde a
una orientación de eficiencia económica acorde con los tiempos modernos.
Cuando los actos de una persona ocasionan daños a terceros, decimos que se
ha producido una "externalidad negativa" en la víctima, la cual debe ser
"internalizada" por el autor del daño, es decir, que el agresor deberá otorgar
una indemnización compensatoria adecuada. Por lo que el Derecho no puede
permitir que autores de actividades dañosas puedan libremente ir generando
daño a sus víctimas, sin asumir su responsabilidad civil y que por el contrario
sean las propias víctimas las que "internalicen las externalidades negativas".
Pues de este modo proliferarían actividades riesgosas y peligrosas en las
sociedades, teniendo en cuenta que los autores de dichos actos asumirían
solamente los beneficios de sus actividades ("externalidades positivas"),
trasladando todo el daño o costo social a terceros.
De tal forma que al amparo del Código Civil el fabricante, productor o

proveedor de bienes defectuosos no asumía (internalizaba) los daños que estos
causaban a la integridad física de los adquirentes o consumidores o a los
bienes de estos. Siendo que el fabricante, productor o proveedor podía por lo
tanto actuar negligentemente, sin tomar precauciones en la elaboración de los
productos y, por lo mismo, generar daños a terceros ("externalidades
negativas"), puesto que no serían asumidas por él. Al ser estas las
consecuencias que generan las reglas de la responsabilidad por saneamiento,
estipuladas en el Código Civil, no existe motivo aparente para mantener dicha
solución legal.
Con la Ley de Protección al Consumidor, como se ha dicho, los fabricantes y

los proveedores son responsables solidarios por los daños que sus productos
defectuosos ocasionen en las personas o en su patrimonio. Con ello se busca
generar fabricantes y proveedores más diligentes en la elaboración de
productos, a fin de evitar perjuicios que se pudieran causar a la salud,
integridad y patrimonio de los consumidores.
4.2. Responsabilidad del fabricante y asimetría informativa
Las normas de protección al consumidor atribuyen una responsabilidad

objetiva en los fabricantes por cuanto es él quien está en capacidad de poder
prevenir los daños al menor costo de transacción posible. El fabricante cuenta
con toda la información de los bienes o productos que fabrica, por lo que,
debido a esa información, se encuentra en una situación óptima ("posición
perfecta") para prevenir los daños que se producen a los consumidores.
El fabricante está en situación de conocer qué componentes integran el bien,

la expectativa de duración del producto, el costo real de su producción, la
correcta forma de su manipulación, los riesgos de daños, es decir, cuenta con
una información perfecta de los productos o servicios que él mismo brinda.
Siendo entonces que el fabricante puede acceder de forma simple y menos
costosa a toda la información referente al bien. En situación contraria se
hallaría el consumidor, quien para prevenirse de los daños que podría
ocasionarle el producto tendría que acceder a una mayor información que
aquella que se le brinda en las etiquetas o en la publicidad comercial,
incurriendo en altos costos de transacción para acceder a ella. Así por
ejemplo, el consumidor de un determinado medicamento tendría que contratar
los servicios de un laboratorio o algún especialista para que le informen sobre

los riesgos de dicha medicina.
Por ello al fabricante y/o empresario la información le resulta menos costosa

y, por lo mismo, más barato prevenir los daños. Este es un resultado eficiente.
Por lo tanto, resultaría inimaginable admitir que sean los propios
consumidores quienes asuman el costo de la información y de la prevención
de daños.
Que los fabricantes y proveedores asuman el costo de los vicios o defectos de

los bienes, permite un eficiente funcionamiento del mercado y una
competencia leal, logrando una óptima asignación de recursos.
A este hecho se le llama "información asimétrica", pues es el fabricante y no el

consumidor quien cuenta con mayor información sobre los bienes o servicios
que se ofrecen. Por ello el fabricante, al contar con la información perfecta
sobre el producto, se encuentra en mejor posición que el consumidor para
poder prevenir el riesgo de daños.
A su vez, se puede afirmar que el fabricante o productor puede prever ciertos

riesgos y prevenir la aparición de otros, cosa que no puede hacerlo el público
consumidor, es por ello que un análisis sobre la eficiencia del Derecho busca
que la formulación de normas legales cree un marco de incentivos que haga
que los individuos se comporten eficientemente, provocando el máximo
bienestar social, siendo que el fabricante por encontrarse en mejor situación
para prevenir los daños, debe hacérsele responsable, per se, por los daños que
ocasionen sus productos defectuosos. Con esto se habrá disuadido a los
fabricantes para que no oferten en el mercado productos que tengan defectos o
que sean amenaza para el público.
4.3. Inclinación por una teoría objetiva de (a responsabilidad civil en el caso de

vicios ocultos
Dado el mundo moderno en que vivimos, la agilidad con que celebramos

transacciones y con la que adquirimos productos, no podemos ante el
perjuicio por la adquisición de bienes defectuosos o con vicios ocultos, o ante
la generación de daños a los consumidores provocados por estos productos,
acoger una regla subjetiva para establecer la responsabilidad del autor
(fabricante, productor y/o proveedor), es decir, no podemos optar por
examinar detenidamente los hechos a fin de fijar con exactitud si el autor
actuó con dolo o culpa y de esta forma determinar su responsabilidad (teoría
subjetiva).
Resulta más eficiente a la sociedad actual acoger la teoría de la

responsabilidad objetiva por la cual el fabricante resulte responsable, por el
solo hecho de haber generado daño a los consumidores (salvo que pruebe que
los daños fueron consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor o que fueron
provocados por terceros). Esto se justifica en razón a que estos autores son,
como se ha mencionado, los que pueden proporcionar toda la información
sobre el producto, es decir, aportar las pruebas sobre su inculpabilidad,
siendo que a la vez se encuentran en una inmejorable posición para prevenir
los daños.
La teoría de la culpa o teoría subjetiva, como lo afirma determinado sector,

está en crisis, no sirve más para resolver los problemas modernos de la

responsabilidad civil, como son los daños ocasionados por productos

defectuosos. La realidad lo ha demostrado. Por ello, las normas de protección
al consumidor buscan, pues, fabricantes y proveedores responsables,
internalizar las externalidades negativas de los fabricantes de productos
defectuosos y prevenir los daños a los consumidores, no han tomado en
cuenta los criterios subjetivos por considerarlos actualmente deficientes, sino
que se ha valido del sistema de la responsabilidad extracontractual,
adhiriéndose a la teoría objetiva, para conseguir dichos fines.
DOCTRINA

Civil. Y la responsabilidad por productos defectuosos en el Derecho del
Consumidor, en Diálogo con la Jurisprudencia N° 19, abril, Lima, 2000;
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Contratos en general, en Exposición de
Motivos y Comentarios. Tomo VI. Con la colaboración de CÁRDENAS QUIRÓS,
Carlos y ARIAS SCHREIBER MONTERO, Ángela. Compiladora Delia Revoredo
Marsano, segunda edición, Lima, 1988; CALABRESI, Guido. El costo de los
accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil. Editorial
Ariel, Barcelona, primera edición, 1994. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
El contrato en general. Tomo 111. Palestra Editores, 28 edición, Lima, 2001.
ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Tomo 11. Derecho de
Obligaciones. Primera Parte. Trad. Bias Pérez Gonzales y José Alguer. Bosch.
38 edición, Barcelona, 1966; LLACER MATACAS, Ma. Rosa. El saneamiento
por vicios ocultos en el CÓdigo Civil: su naturaleza jurídica. José María Bosch
Editor S.A., Barcelona, 1992; MANRESA y NAVARRO, José María.
Comentarios al Código Civil español. Tomo X. Instituto Editorial Reus, Madrid,
1950; MAZEAUD, Henry, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte
Tercera. Volumen 111. Trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1962; SCOGNAMIGLlO, Renato.
Teoria general del contrato. Trad. Fernando Hinestrosa. Universidad
Externado de Colombia, segunda reimpresión revisada, Bogotá, 1996; PAYET,
José Antonio. La responsabilidad por productos defectuosos. En: Biblioteca
Para Leer el Código Civil, Vol. VIII, Tomo 11, Pontiticia Universidad Católica
del Perú, Fondo Editorial, segunda edición, Lima, 1992; POLlNSKY, Mitchell.
Introducción al análisis económico del Derecho. Editorial Ariel, Barcelona,
1985; POSNER, Richard A. El análisis económico del Derecho. Trad. Eduardo
L. Suárez. Fondo de Cultura Económica, primera edición, México, 1998.
JURISPRUDENCIA
''(...) las normas contractuales vigentes ya contemplan soluciones al problema

de la asimetria informativa entre las partes, motivo por el cual la necesidad de
un sistema especial de protección administrativa se toma en innecesaria.
Figuras como el error, el dolo o el saneamiento por vicios ocultos podrian ser
utilizadas por quien se hubiese visto afectado por un problema de información
asimétrica entre las partes.
Sin embargo, la existencia de un régimen diferente se justifica entre otros

motivos, de un lado, por las caracteristicas especiales que en muchos casos
presenta la falta de información en las formas de contratación masiva, en
especial por el poco margen que este tipo de contratación deja a la negociación

como medio para obtener y utilizar la información disponible; y de otro, por los
problemas que presenta la jurisdicción civil ordinaria para enfrentar estos
problemas, que suelen tener cuantías reducidas y requieren de acciones que
corrijan prácticas reiteradas y no solo casos particulares".
(R. N° 101-96-TDC, del 18 de diciembre de 1996).

LOS VICIOS NO OCULTOS
ARTICULO 1504
No se consideran vicios ocultos los que el adquirente pueda conocer actuando

con la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal y con las
circunstancias.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1320,1503
Comentario
1. Vicios del bien: conocido por el adquirente
El artículo 1430 del Código Civil de 1852 señalaba que "no se consideraban
vicios ocultos, los que el comprador ha podido conocer por sí mismo". Como
resultaba confuso determinar qué es aquello que haya podido conocer por sí
mismo (regla que también utilizó el Código de 1936), pero insinuando que el
adquirente debe tener una conducta diligente al momento de efectuar
adquisiciones de bienes, el cuerpo civil vigente varió de criterio precisando que
los vicios no tendrán la calidad de ocultos, y por lo tanto no existirá la
obligación de saneamiento, si es que el adquirente los puede conocer actuando
con "la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal y con las
circunstancias".
En este sentido, la diligencia debida y exigida al adquirente se traduce en una

predisposición que el agente debe tener antes o al momento de la celebración
del contrato traslativo del bien. Debemos aclarar que nuestra posición es por
que la conducta del agente debe ser analizada en cada caso en concreto, no
siendo prudente establecer una regla inflexible de carácter general.
Corresponderá al juzgador determinar si el adquirente actuó con la debida
diligencia.
Ahora bien, la diligencia que se le exige al adquirente no es una "diligencia

están dar" en relación con los otros agentes con similares circunstancias o
aptitudes personales, sino una "mínima diligencia" en dichos casos. Mal haría
el juzgador en resolver que existe saneamiento por vicio oculto, atribuyendo
que el adquirente actuó con la diligencia promedio con que se comportan otros
agentes dentro del tráfico jurídico en esos casos, siendo que dicho promedio
puede llegar a ser sumamente bajo y, por no decirlo menos, generar conductas
irresponsables entre los adquirentes, situación que debe ser rechazada por el
Derecho Civil. Por el contrario, el juzgador debe considerar que no habrá
saneamiento por vicio oculto si el adquirente no adoptó una conducta que es
racionalmente esperada en determinados casos, de tal forma que actuando
con esa diligencia mínima podria advertir que el vicio se encontraba presente
en el producto y por lo mismo, no era oculto.
Esta llamada mínima diligencia, deber ser determinada tomando en cuenta la
aptitud personal del adquirente y las circunstancias que rodean al contrato de
transferencia. Respecto de la aptitud personal, deben de considerarse los
atributos personales del adquirente, que van desde su experiencia o

especialidad, atravesando por evaluar su nivel socio-económico, hasta sus

costumbres, con el propósito de concluir si hubo o no, negligencia en el
adquirente del bien para descubrir los vicios aparentemente ocultos. Pues, de
ser el caso, dicho adquirente negligente no debiera ser saneado o indemnizado
si actuando con la diligencia exigible de acuerdo a su aptitud personal, pudo
advertir el vicio o defecto.
Existen casos sumamente polémicos para poder determinar si corresponde

aplicar el saneamiento por vicio oculto, tomando en cuenta las condiciones
personales del adquirente. Bien pueden estimar algunos, que aquellas
personas que gozan de cierto nivel profesional o técnico, deben de ser
evaluadas con mayor severidad para concluir si pudieron detectar el vicio en el
producto; sin embargo, ello no siempre es tan sencillo de materializar.
Imaginemos que un abogado al comprar un compendio de legislación, lo hace
con la intención de adquirir una publicación de leyes actualizada. Pero puede
ocurrir que dicho compendio tiene varios meses de editado, siendo que al
momento de su adquisición se habian producido varias modificaciones legales
inadvertidas en aquel momento por el letrado. En este caso un abogado puede
alegar que existe un vicio oculto, pues al momento de su compra adolecia de
una imperfección (compendio desactualízado) que lo hacía inútil,
precisamente, para el propósito de su adquisición. O es que en realidad este es
un vicio que debió ser conocible por el abogado atendido a su profesión o nivel
de instrucción. A primera vista, pareciera que el abogado no tendria derecho a
saneamiento alguno, pues el conocer las nuevas disposiciones legales que se
promulgan es un hecho atribuible a la profesión de letrado. Pero qué pasaría
si el compendio legislativo es sobre una materia diametralmente opuesta a la
especialidad del abogado que adquiere la publicación (por ejemplo, el bien era
un compendio de legislación de telecomunicaciones o infraestructura, y el
abogado adquirente de la publicación es especialista en tributación).
Precisamente por poseer determinada especialización en una materia jurídica,
escaparía de su conocimiento las disposiciones que se sucedan sobre otras
materias alejadas a su mencionada especialidad, aunque también corresponda
a las ciencias jurídicas.
Conforme al ordenamiento civil no existe vicio oculto cuando el adquirente

pudo conocer actuando con una diligencia exigible de acuerdo a las
circunstancias que rodean a la adquisición. Así, por ejemplo, podemos indicar
que un gerente de una agencia de aduanas, conforme a sus aptitudes
personales, no tiene por que conocer del funcionamiento o defectos que
tuviera una máquina fotocopiadora que adquirió para las oficinas de la
agencia aduanera. Sin embargo, cuando dicho gerente diligentemente se hace
asesorar por un técnico especialista en máquinas fotocopiadoras, lo lógico es
que se analice esta circunstancia para determinar si el vicio pudo o no ser
conocible al momento de la adquisición.
2. Vicio de la voluntad: el error del adquirente
La verdad es que diferenciar entre instituciones jurídicas como el saneamiento

por vicio oculto y el error del acto jurídico es una de las más enmarañadas
labores acometidas por la doctrina civil, analizada por estudiosos y juristas
quienes no pocas veces han formulado su posición con ciertas reservas.
En primer lugar debemos anotar que ambos institutos se desprenden de la

Teoría de la Causa del acto jurídico. Recordemos que el fundamento por el

cual se declara anulable un acto jurídico por error, es que dicho acto se
ejecuta precisamente por una falsa creencia del agente (vicio de la voluntad),
la misma que constituye el motivo determinante por el cual celebra el acto,
pues de otra forma no se hubiera consumado el negocio jurídico,
encontrándonos ante la presencia de una falsa causa.
De otra parte, habrá saneamiento por vicio oculto, cuando existe la creencia
que el bien cuenta con todos lo atributos o cualidades normalmente esperados
en aquellos de su tipo, siendo que al existir estos vicios que afecten el uso
ordinario del producto, el adquirente puede solicitar el saneamiento al
transferente, pues el motivo por el cual adquiere el bien es precisamente para
darle el uso esperado, uso que al final se verá frustrado, encontrándonos ante
un supuesto de una falta o ausencia de causa, por lo que de conocerse de la
existencia del vicio, este sería considerado como no oculto y por lo mismo el
transferente no se encontraría obligado al saneamiento.
El saneamiento por el vicio oculto, así como la anulabilidad por error, son
mecanismos de tutela del agente perjudicado, que en muchas ocasiones,
dependiendo las circunstancias, el adquirente puede exigir alternativamente;
vale decir, que extinta la acción de saneamiento, es procedente accionar por la
anulabilidad del contrato traslativo. Pero esta situación deviene en
improcedente cuando el vicio resulta ser no oculto y conocible, dificultando
aún más la distinción entre el vicio oculto y el error como vicio de la voluntad.
No está de más agregar que entre las diferencias que podemos encontrar entre
el error del acto jurídico y el saneamiento por vicio oculto, personalmente,
podemos señalar las siguientes:
a) Disociación con la realidad del adquirente.- El error del adquirente puede

recaer sobre el bien y sobre las demás circunstancias que rodean al bien (error
de derecho, error de cálculo, error de persona, etc.), teniendo un ámbito de
aplicación ampliado, a diferencia de lo que acontece en el vicio oculto que solo
se limita a los atributos esenciales del bien adquirido.
b) Conocibilidad de la contraparte o transferente.- El error debe ser conocible

por la otra parte (el transferente), para que se genere la anulabilidad del acto
adquisitivo (artículo 201). En el vicio, por el contrario, el transferente puede
hasta desconocerlo, pero indefectiblemente se encuentra obligado a sanear al
adquirente (artículo 1503).
c) Efectos indemnizatorios disímiles.- De existir error en el adquirente, dicho
vicio de la voluntad solo afectaría con la anulación al contrato traslativo del
bien, no dando lugar, entre las partes, a una indemnización (artículo 207). En
cambio, el adquirente que solicite el saneamiento por vicio oculto, no solo
puede solicitar la resolución del contrato (acción redhibitoria), sino también la
indemnización por los daños y perjuicios correspondientes, cuando el
transferente haya incurrido en dolo o culpa respecto de la existencia de los
vicios (artículo 1512).
d) Intransmisibilidad en caso de novación.- Un tema harto polémico resulta

ser el tratamiento de los efectos de la novación que se dispensa en caso de
anulación por error y de saneamiento por vicios ocultos. En virtud del artículo
1286, si la obligación primitiva fuera anulable (por vicios de la voluntad como
el error), la novación no tiene validez, salvo que el deudor, conociendo del
vicio, asume la nueva obligación. Es decir, que ante el error del acto jurídico

se puede anular la novación y a su vez el contrato primitivo. Pero ¿la novación

deja sin efecto la obligación de saneamiento generada en el contrato primitivo?
Es interesante revisar el artículo 1283, por el cual indica que en la novación
no se transmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación
extinguida, siendo que para diversos autores, dicho término debe de
entenderse en su más amplio concepto, no solo abarcando a las hipotecas,
prendas o fianzas, sino también a las penalidades, privilegios y accesorios,
como resultaría ser el saneamiento. En este sentido, en el caso de una
novación no se transmitiría el derecho al saneamiento, menos aún se
generaría la anulabilidad de acto novativo, en este mismo escenario -aplicando
el principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal- el saneamiento se
habría extinguido conjuntamente con el contrato primitivo.
DOCTRINA

Civil. Y la responsabilidad por productos defectuosos en el Derecho del
Consumidor, en Diálogo con la Jurisprudencia N° 19, abril, Lima, 2000;
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Contratos en general, en Exposición de
Motivos y Comentarios. Tomo VI. Con la colaboración de CÁRDENAS QUIRÓS,
Carlos y ARIAS SCHREIBER MONTERO, Ángela. Compiladora Delia Revoredo
Marsano, segunda edición, Lima, 1988; CALABRESI, Guido. El costo de los
accidentes. Análisis económico y jurídíco de la responsabilidad civil. Editorial
Ariel, Barcelona, primera edición, 1994. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
El contrato en general. Tomo 111. Palestra Editores, 2a edición, Lima, 2001.
ENNECCERUS Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Tomo 11. Derecho de
Obligaciones. Primera Parte: Trad. Bias Pérez Gonzales y José Alguer. Bosch.
3a edición, Barcelona, 1966; LLACER MATACAS, Ma. Rosa. El saneamiento
por vicios ocultos en el Código Civil: su naturaleza jurídica. José María Bosch
Editor S.A., Barcelona, 1992; MANRESA y NAVARRO, José María.
Comentarios al Código Civil español. Tomo X. Instituto Editorial Reus, Madrid,
1950; MAZEAUD, Henry, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte
Tercera. Volumen 111. Trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1962; SCOGNAMIGLlO, Renato.
Teoría general del contrato. Trad. Fernando Hinestrosa. Universidad
Externado de Colombia, segunda reimpresión revisada, Bogotá, 1996; PAYET,
José Antonio. La responsabilidad por productos defectuosos. En: Biblioteca
Para Leer el Código Civil, Vol. VIII, Tomo 11, Pontificia Universidad Católica
del Perú, Fondo Editorial, segunda edición, Lima, 1992; POLlNSKY, Mitchell.
Introducción al análisis económico del Derecho. Editorial Ariel, Barcelona,
1985; POSNER, Richard A. El análisis económico del Derecho. Trad. Eduardo
L. Suárez. Fondo de Cultura Económica, primera edición, México, 1998.
JURISPRUDENCIA
"La existencia de un gravamen hipotecario no puede considerarse como una

hipótesis de vicio oculto, puesto que no se consideran vicios ocultos los que el
adquirente ha podido conocer por si mismo".
(Exp. N° 2675-87, Ejecutoria Suprema del 24/05190, SPIJ).
"No se consideran vicios ocultos los que el adquirente pueda conocer actuando
con la diligencia exigible de acuerdo con la aptitud personal y con las

circunstancias del caso".

(Exp. N° 1180-93, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles
(1993-1996), p. 334).
CASO EL ROBLE VS. OROZCO
Jhony Orozco decide comprar un departamento, por lo que después de haber

realizado una serie de visitas a varias constructoras, decide contratar con
constructora El Roble, ya que cuenta con un sólido prestigio y la ubicación de
los departamentos que están vendiendo es estratégica, ya que no sólo queda
cerca al centro de trabajo de Jhony, sino que además, le permite visitar a sus
familiares.
Sin embargo, los departamentos que vende El Roble se encuentran en casco
gris y aún no cuentan con los acabados, por lo que cuando Jhony visitó dicho
departamentos faltaban ventanas, puertas, la conexión de ascensores, etc. No
obstante, Jhony decide comprar su departamento, por lo que celebra un
contrato de compraventa con constructora El Roble, en la cual ellos se
comprometen a culminar el departamento y entregárselo dentro de un mes
con todos sus acabados y conforme a las estipulaciones contenidas en el
contrato.
Transcurrido un mes, El Roble le entrega el departamento a Jhony, el mismo
que contaba con todos los acabados que se habían contratado y no presentaba
ninguna falla estructural evidente, por lo que Jhony se sentía feliz de poder
estrenar su nuevo departamento.
Después de haberse mudado al departamento, Jhony comenzó a sentir ruidos
que provenían del ascensor, ya que este departamento estaba pegado a dicho
ascensor y por ende, cuando estaba en funcionamiento hacía ruidos que eran
fácilmente percibidos por Johny.
Después de agotar el diálogo con El Roble, para que suprima los ruidos que
produce el funcionamiento del ascensor; Jhony aconsejado por su abogado
civilista decide demandar en la vía judicial el saneamiento por vicios ocultos,
alegando que esos ruidos producen a su familia gran intranquilidad y daños a
la su integridad física y síquica que le impide destinar el departamento para la
finalidad que lo compró.
El Roble contesta la demanda afirmando que Jhony fue a visitar el
departamento y lo recibió sin hacer ninguna observación (art. 1503 Cc);
porque sabía perfectamente que su departamento se encontraba contiguo al
ascensor, y que existía la posibilidad de que se escuchasen ruidos normales de
un ascensor; además que un supuesto vicio, negado por su parte, asignado a
un bien accesorio no puede conducir al saneamiento del contrato (art. 1507
Cc), en este sentido, no procede el saneamiento por vicios ocultos, porque el
podía prever esos vicios.
El proceso está a punto de ser sentenciado y Ud. es el magistrado que resuelve
¿Cómo sentenciaría?

INTERROGANTES:
1.- ¿Al momento de la entrega física, se pudo advertir el ruido, usando un
mínimo de diligencia?.
2.- ¿El ascensor, que está separado del bien principal, es un bien accesorio o
es parte integrante del bien principal? (Ver artículos 887 y 888 Cc).
3.- ¿Podría aplicarse las normas del Código del Consumidor para resolver el
caso?
Y si fuera así, ¿las soluciones serían distintas?.

Tomo IV Saneamiento Evicción y Vicios Ocultos

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Tomo IV Saneamiento Evicción y Vicios Ocultos

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Derecho Contratos UNSA

UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTIN

PROF. FRANCISCO CARREON ROMERO

Dr. José Francisco Carreón Romero 1|Página

TEMA 4: LOS TERCEROS DEL CONTRATO.

Dr. José Francisco Carreón Romero 2|Página

SUBTEMA 4.1: LA CESION DE POSICION CONTRACTUAL

Dr. José Francisco Carreón Romero 3|Página

obligaciones personalisimas puede existir cesión de posición contractual, ya

Dr. José Francisco Carreón Romero 4|Página

LECTURA OBLIGATORIA: Barchi Velaochaga Luciano. “Cesión de posisión

En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente,

Luciano Barchi Velaochaga

De acuerdo con el artículo 1351 del Código Civil el contrato es el acuerdo de

(1) De acuerdo con Lizardo Taboada el Código Civil peruano ha consagrado, en

En el ámbíto de la categoría del acto jurídico el contrato se caracteriza por su

Uno de los elementos constitutivos del contrato es el acuerdo, es decir el

Dr. José Francisco Carreón Romero 5|Página

El momento subjetivo identifica el contrato como acto decisional de las partes

(2) ROPPO, Vincenzo. "11 contralto". Trattato di Dirilto Privato a cura di

En tal sentido, se debe distinguir la parte del contrato o contratante en sentido

Dr. José Francisco Carreón Romero 6|Página

2. La cesión de posición contractual como acto

La expresión "cesión de posición contractual" designa dos fenómenos jurídicos

La cesión de posición contractual es un acto jurídico, concretamente un

Se trata de un negocio de alienación sujeto a la disciplina que se refiere a la

Cuando el consenso del cedido se presta con anterioridad al acuerdo de cesión

1) el asentimiento del cedido es un requisito de validez del negocio de cesión;

La mayor parte de la doctrina considera el asentimiento del cedido como un

Para Carresi la estructura de la cesión de posición contractual es la de un

Al respecto Scognamiglio señala: "...el asentimiento del contratante cedido,

(11) Loc. cit.

Para Barbero(15), en cambio, el contrato de cesión se celebra entre el cedente

En el Perú la doctrina se inclina por considerar a la cesión de posición

Para nosotros, siguiendo a Bianca(19): "La necesidad del consenso de la parte

respecto a tal contrato. El contrato produce efectos también respecto al cedido

(15) BARBERO, Domenico. Op. cit., tomo 111, p. 299.

Sin duda la posición de tercero del cedido se evidencia más claramente

3. La cesión de posición contractual como efecto

Como se ha anticipado, la cesión de posición contractual supone la

La cesión de posición contractual produce, al igual que la cesión de créditos

(20) BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 685.

Pongamos como ejemplo la relación contractual de compraventa. Por un lado

La "posición subjetiva compradora" comprende dos situaciones subjetivas: la

la titularidad de la posición compradora o de la posición vendedora.

Al respecto Scognamíglio afirma: "...en el campo de la realidad práctica es

Esta tesis ha llevado a gran parte de la doctrína italiana a sostener que la

(21) De hecho la doctrina italiana se enfrascó en una discusión respecto al

a los remedios contractuales.

En este sentido Carresi, inicialmente defensor de la tesis que no admite la

Sacco y De Nava señalan que cuando se define la cesión de posición

(24) MESSINEO, Francesco. Op. cil. Tomo 11. p. 236.

En el mismo sentido Arias Schreiber dice: "Ordinariamente la cesión de

En tal sentido, somos de la opinión que el objeto de la cesión, es decir, la

4. La cesión de posición contractual en las relaciones jurídicas patrimoniales

Se ha discutido en la doctrina italiana, comentando el artículo 1406 del

(28) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Op. cit.. Tomo l. p. 216.

"La cesión del contrato lógicamente se basa en la hipótesis de los contratos

Esta tesis restrictiva ha sido cuestionada. En tal sentido un sector doctrinario

respecto a contratos distintos"(33).

En el mismo sentido Sacco y De Nova consideran admisible las cesiones

Sobre esta base se admite la posibilidad de ceder contratos con prestaciones a

Así, en un contrato de compraventa de un inmueble, si la transferencia de