Romano I

Asignatura: Derecho Romano
Unidad 1: Elementos de historia del Derecho

Romano.
Tema 1: El Derecho Romano. Concepto.
Características.
Sesión 1
1. Concepto
En su acepción más lata, se entiende por Derecho romano al conjunto de normas y principios
jurídicos que rigieron las relaciones del pueblo romano en las distintas épocas de su historia, es
decir, dentro de los límites marcados por la fundación de Roma (754-753 aC.) y la muerte del
egregio emperador Justiniano (565 dC).
En su sentido estricto, la expresión Derecho romano designa el ordenamiento normativo

contenido en la compilación de las leyes y jurisprudencia romanas realizada en el siglo VI de
nuestra era por Justiniano, emperador de Oriente, cuerpo legislativo que más tarde fue
denominado Corpus Iuris Civilis. (Argüello, 2000, p.3).
1.1. Otros conceptos de derecho romano
a. Es un conjunto de normas que rigió la vida del pueblo romano en las diferentes etapas de la
historia.
b. Es un complejo total de experiencias, ideas y ordenamientos jurídicos que se
sucedieron a lo largo de la historia de Roma, desde los orígenes de la ciudad estado

hasta la muerte de Justiniano (Di Pietro, 1991).
c. Es una compilación Justinianea, en contribución de Triboniano.
d. No es derecho positivo (no es vigente).
e. No es derecho eterno, de lo contrario sería injusto. Los romanos van a formar el
sistema de derecho romano actual (pandectística alemana). Para esto estudiaron el

derecho romano y lo adaptaron aplicándolo a la sociedad. Cuando se sanciona el
Código Civil Alemán, el derecho romano deja de ser fuente de derecho vigente.
f. No es escrito, se convierte en derecho común.
Profesor:Bartolomé Gil
2. Características
Los caracteres del derecho que estudiamos serán la expresión de la personalidad de los
romanos, a quienes se les debe, gracias a su sorprendente vocación jurídica, la formulación
de un derecho de proyección universal.
De esos caracteres señalaremos los más resaltantes:
a. Una lógica rigurosa; tanto en la elaboración como en la aplicación de las normas.

Poniéndose de manifiesto un método eminentemente práctico, partiendo del análisis de
hechos y situaciones concretas hasta la formulación de principios generales y abstractos.
b. Claridad sintética; ya que en breves frases se definían los más complejos conceptos. Esta
característica se evidencia sobre todo en el Derecho clásico, siendo una de sus
manifestaciones más cabales las Institutas de Gayo.
c. Fuerte apego a la tradición y costumbres más antiguas; esto se debía a que los romanos
eran poco dados a los cambios violentos, no siendo sin embargo, reacios a las
transformaciones impuestas por los tiempos nuevos y por las relaciones con otros pueblos.
d. Constituye el derecho más reciente de los pueblos de la antigüedad. Cuando Roma nace
en el siglo VIII aC., ya existían pueblos orientales con un derecho bastante evolucionado sobre
todo en el campo comercial.
e. Desde la más remota antigüedad romana se observa una neta separación entre las normas
jurídicas y las extrajurídicas, entre la regulación jurídica producto de la actividad humana (IUS)
y las normas religiosas (FAS).
f. Predominio del derecho no escrito; en Roma fueron la costumbre y su interpretación por
parte del Rex y del Colegio de los Pontífices, las dos fuentes fundamentales de normatividad.
g. El jurista romano se caracteriza por su elevado espíritu práctico, ajeno a teorizaciones y
conceptos abstractos. En él se da un fuerte apego a la realidad de la cual se nutre y cuyos
cambios son motor del progreso jurídico.
3. Períodos de la historia del derecho romano
Uno de los temas en donde los criterios de los autores suelen no ser coincidentes es el
relacionado con la periodización del Derecho romano, es decir, el señalamiento de las
diversas etapas, fases o períodos en que se puede dividir para su estudio. Resulta obvio y
evidente que cualquier división que al efecto se realice posee un carácter arbitrario
(Cermeño, 1979, pp.15-26).
Atendiendo a la evolución política de Roma, es decir, en relación con la Historia Externa, se ha
clasificado en:
a. Monarquía (desde la fundación de Roma 754-753 aC. hasta el 510 aC., año en que cae el
último rex Tarquino el Soberbio).
b. República (del 510 aC. hasta el 27 aC., comienzo del Principado).
c. Imperio, dividido en:
- El Principado (del 27 aC. hasta el 284 dC. año en que llega al poder Dioclesiano).
- El Dominado o Monarquía Absoluta: del año 284 dC. hasta el 476 aC. En Occidente, hasta la
caída de Roma a manos de bárbaros (476 dC.) y en Oriente, hasta la muerte del emperador
Justiniano (565 dC.). Algunos criterios toman en cuenta la evolución interna del Derecho, es
decir, atienden a la Historia Interna:
Criterio de Pietro Bonfante (1959):
a. Derecho Quiritario (Ius Quiritium): 754-753 aC. al 200 aC.

b. Derecho de Gentes (Ius Gentium) 141 aC. al 235 dC.
c. Derecho Heleno-oriental o Romano-helénico: 305 ó 306 dC. al 565 dC.
3.1. El derecho romano en la formación jurídica actual
La enseñanza e investigación romanística en el siglo XXI. Especial connotación en América

Latina.
En el convulsionado mundo en el cual vivimos, Alemania sigue siendo uno de los más
importantes centros de investigación romanística. Italia, por especiales razones que la llevaron
a conservar en todo momento el espíritu de su romanidad, ha desplazado a Alemania de la
vanguardia del romanismo donde la había colocado la pandectística en el siglo XIX.
Inglaterra, Francia, España, Portugal, y recientemente los países de corte socialista, como
Rusia, Checoslovaquia, Rumania y otros, han demostrado un gran interés por el sistema de
Derecho romano. Es decir, que se observa una férrea influencia del Derecho romano en
nuestro derecho positivo, en el estado actual de la investigación romanística. Véase los
trabajos sobre EL DERECHO ROMANO EN LA INTEGRACIÓN FRENTE AL FENÓMENO DE LA
GLOBALIZACIÓN EN AMÉRICA LATINA.
Párrafo aparte merece, por obvias razones, dice Argüello (2001), la referencia al alto nivel que
ha alcanzado la enseñanza e investigación romanista en los países de América Latina, esto es,
aquellas naciones que se extienden desde México hasta la República Argentina. Para mayor
información leer Argüello, Luís, 2001, pp. 129 y ss.
3.2. Conceptos generales en la doctrina romana
Se puede afirmar que el Derecho tiene como objetivo primordial la elaboración de

conceptos, a la par de mantener y poner en vigor los procedimientos que permitan que una
comunidad soberana sea gobernada por reglamentaciones que propicien el bien común, la
realización de los valores humanos y la aplicación de esos reglamentos en forma eficaz. Estas
ideas romanas del derecho las vemos en los siguientes conceptos:
a. IUS: la voz latina Ius, comprendía el derecho en sentido objetivo como la norma que regula
con carácter obligatorio las relaciones sociales y, en sentido subjetivo, como facultad o poder
que el ordenamiento jurídico reconoce a un sujeto.
Un conocido pasaje de las fuentes (Dig. 1,1,1, pr.) define el derecho, contemplando su
aspecto objetivo, como “el arte de lo bueno y de lo equitativo” (“Ius est ars boni et aequi”).
Sin embargo, un arte no es más que una colección de reglas. El célebre fragmento de
Ulpiano, que atribuye al jurisconsulto Celso la definición del Ius, ha sido objeto de innumerables
críticas porque ha entremezclado los conceptos de derecho y de moral que son valores
completamente diferentes. Ampliar en lectura de Chibly, 1972, pp. 13-14.
b. FAS: así como los romanos designan con el término Ius a la norma jurídica, denominan Fas a
la norma religiosa. Como lo expresa Juan Iglesias, “El nexo cordial entre derecho y religión se
pone de manifiesto en todas las normas primitivas. No se da allí una antítesis o contraposición
entre el Ius y el Fas, entre la lex humana y la lex divina…” (1972, p.72).
Derecho y religión eran conceptos que se confundían entre los pueblos antiguos. En sus inicios
el Derecho romano fue interpretado por los pontífices. El Fas representa el orden en el mundo
de las divinidades, y el Ius representa ese orden en el campo humano.
3.3. Preceptos del Derecho (Tria Iuris Praecepta)
La falta de deslinde entre el campo del Derecho y el de la moral se percibe igualmente en los
tres famosos preceptos del Derecho (tria iuris praecepta), con los que se ha pretendido
resumir los deberes que el derecho objetivo impone a los individuos.
Por preceptos del Derecho se entiende aquellas reglas prácticas dictadas para la
convivencia social, que sin llegar a tener el carácter de normas jurídicas, son el fundamento
de todos los deberes jurídicos del hombre, tanto en sus relaciones individuales como en las
sociales. Los juristas romanos haciendo uso de la síntesis, redujeron a tres los preceptos del
Derecho, y según Ulpiano, son: Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere, es
decir, vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada quien lo suyo.
a. IUSTITIA: las fuentes romanas (Dig. 1,1,10,10, pr. –Inst. 1,1, pr.) nos ofrecen el concepto de
ésta: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi, vale decir, la justicia
es la constante y firme (perpetua) voluntad de dar a cada uno lo suyo. La justicia es una
virtud, que consiste en la voluntad de observar fielmente las leyes y de dar a cada uno su
derecho. Se añade constans, porque esta voluntad debe ser firme y no vacilante.
b. AEQUITAS: es un término expresivo de la adecuación del derecho positivo a los hábitos,

costumbres, sentimientos e instintos morales e intelectuales arraigados en la conciencia
colectiva. Este acomodó o adecuó el Ius a las nuevas exigencias, fue llevada a cabo por el
pretor y los emperadores bajo la guía prudente de los juristas. La aequitas triunfa en el ius
gentium, abriendo camino al derecho universal.
En la edad cristiana la equidad asume un contenido más acorde con el de humanidad, y de

ahí que aparezcan como sinónimos de aequitas los términos humanitas, pietas, benignitae,
charitas, benevolencia, clementia.
c. IURISPRUDENTIA: otra de las ideas romanas sobre la que nos dan un concepto las fuentes es
la de la jurisprudencia, que el jurisconsulto Ulpiano (Dig. 1,1,10,2,- Inst. 1,1,1) define diciendo
que es “el conjunto de las cosas divinas y humanas, y la ciencia de los justo y de lo injusto”
(Iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque inuisti scientia).
4. Clasificaciones romanas del derecho
a. Derecho Público (Ius Publicum) y Derecho Privado (Ius Privatum): al hablar de la

clasificación romana del Derecho, señala Bonfante que el derecho o ius civile se distingue en
público y privado. Esta distinción tiene para los romanos un doble significado, que se infiere
del sentido ambiguo que tienen las palabras público y privado: publicum de (populos) es un
concepto que oscila entre lo que atañe al Estado y lo que concierne a la sociedad, ya que
regula las relaciones políticas, los fines que el estado debe alcanzar; privatum, por su parte,
regula las relaciones entre los ciudadanos privados, fija condiciones y límites en el interés de
los particulares (1959). Ulpiano añade, al hablar del Derecho privado que consta de tres
partes “pues está compuesto de los preceptos naturales, o de las gentes o de los civiles: ius
naturale, ius gentium e ius civile.
b. Derecho Civil (Ius Civile), Derecho de Gentes (Ius Gentium) y Derecho Natural (Ius Naturalis).
Derecho Civil (Ius Civile): para Gayo es el derecho que cada pueblo crea para sí, el derecho
propio de cada civita, ciudad, que tiene como sujeto de derecho al ciudadano
concediéndole una serie de derechos públicos y privados de los que no gozan los extranjeros.
Ha sido definido por los textos justinianeos como el derecho de los ciudadanos que procede
de la voluntad del pueblo, el que lo ha establecido especialmente para sus individuos. El
derecho civil de los romanos procede de la costumbre (mores maiorum consuetudo) y de la
ley (lex). Ver Margadant, Guillermo, 1960, pp.93 y ss.
c. Derecho de Gentes (Ius Gentium): derecho de las naciones. Derecho accesible a los
extranjeros también, del cual Gayo dice que es el Derecho que la razón natural ha
establecido entre todos los pueblos, y se llama derecho de gentes porque todas las naciones
se sirven de él.
d. Derecho Natural (Ius Naturalis): el egregio Cicerón, en el Tratado de las Leyes dice “No
existe más que un sólo derecho al que está sujeta la sociedad humana, establecido por una
ley única; esta ley es la recta razón en cuanto manda y prohíbe”. Por su parte, Paulo afirma
que el derecho natural es aquel que siempre es bueno y equitativo.
e. Derecho Civil (Ius Civile) y Derecho Honorario (Ius Honorarium): el Derecho como aquel que
proviene de la costumbre, de la ley, de los senadoconsultos, de los juristas clásicos y de las
constituciones imperiales, y el Derecho honorario o pretoriano como aquel conjunto de
normas creadas por el edicto de los magistrados que creaban derecho, entre ellos, los
pretores, los ediles curules y los prefectos del pretorio. Según Papiniano, el Derecho pretoriano
es el que por razones de utilidad pública introdujeron los pretores para ayudar, servir y corregir
el derecho civil.
f. Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo: el Derecho Objetivo se analiza como el conjunto de

principios y normas que regulan la convivencia humana, y que en Roma admitió muchas
clasificaciones, entre la más importante tomando en cuenta los intereses que tutela en
Derecho Público y Derecho Privado. El Derecho Subjetivo es la facultad que acompaña al
sujeto de la norma jurídica de pretender un determinado comportamiento de parte de otro
sujeto (ius est facultas agendi). Los derechos subjetivos se han clasificado en absolutos o
derechos reales de carácter erga omnes y los relativos o derechos personales, de crédito u
obligaciones de carácter particular. El Derecho objetivo, es la norma agendi o norma para
actuar; mientras que el Derecho subjetivo es la facultas agendi o facultad de actuar.
g. Derecho Escrito (Ius Scriptum) y Derecho no Escrito (Ius non Scriptum): el Derecho Escrito es
otra de las clasificaciones del Derecho objetivo en cuanto a su forma, entendiéndose por éste
el que nace de los órganos legales, representando en un texto escrito como la ley, las
decisiones de los senadoconsultos, las constituciones imperiales, los edictos de los magistrados
y las respuestas de los prudentes. El Derecho no escrito es aquel que no se produce del texto
escrito, no se origina en los órganos legales competentes, sino que proviene de la costumbre
(Derecho consuetudinario), y que imperó en la sociedad romana de la monarquía.
Romano.
Tema 2: La Monarquía
Sesión 2
1. Orígenes y estructura primitiva de Roma
Prehistoria de Italia y fundación de la “Civitas”
La península itálica se extiende unos mil kilómetros desde los Alpes en dirección sur con una
anchura aproximada de ciento cincuenta kilómetros, surcada por los ríos Po y Tíber, con costas
rectas bañadas por los mares Tirreno y Adriático, sin apenas abrigos naturales para la
navegación, lo cual explica la existencia de una economía autárquica e independiente.
a. Leyenda de la fundación de Roma por Rómulo y Remo
La historia de los orígenes de Roma es muy incierta. La conocemos sobre todo por los relatos
del historiador latino Tito Livio, que vivió en el siglo de Augusto, y que por orgullo nacional
hermoseó o deformó los acontecimientos.
Rómulo fue el fundador y el primer rey de Roma. Era hijo de Marte y descendiente de Venus
por su madre Rea Silvia, hija de Númitor, rey de Alba. Amulio, rey de Alba, había arrebatado la
corona a su hermano Númitor, y para que el destronado no tuviera descendientes obligó a la
hija de éste Rea Silvia, a consagrarse al culto de Vesta. A pesar de esa precaución, Silvia tuvo
con Marte dos hijos, Rómulo y Remo, que el Rey Amulio, para vengarse, hizo colocar en una
cesta y arrojar al Tíber, como en época más antigua y en otro río se había hecho con Moisés.
El Tíber a la sazón estaba muy crecido, la cesta fue a parar en las inmediaciones del Palatino,
donde quedó cuando las aguas se retiraron. Los dos niños amamantados milagrosamente por
una loba, fueron descubiertos mucho después por un pastor, que los recogió y, en secreto, los
crió. Rómulo y Remo, ya grandes y famosos por la pujanza, pudieron reconocer a Númitor su
abuelo, al que restablecieron en el trono después de haber eliminado a Amulio el usurpador.
Rómulo, jefe ya célebre, se estableció en el Palatino y fundó a Roma. Algún tiempo después,
un día de revista, desapareció en medio de una tempestad. Se pretendió que había subido al
cielo y se le adoró con el nombre de Quirino (Malet, 1923, p.12).
b. Estructura del Lacio
Las regiones en que se divide el suelo itálico primitivo responden a una abundante variedad
etnográfica: galos, vénetos, ligures, etruscos, umbros, latinos, sabinos, brucios, samnitas,
calabreses, lucanos, sicilianos, y otros (Bernad, 2001, p.47).
En el centro de Italia se situaban un sinnúmero de pueblos distintos, dado que el suelo era apto
para la agricultura y la ganadería y con un clima húmedo propicio.
Tribus: según la crítica histórica contemporánea Roma se forma gracias a tres tribus de gran
importancia en la época: Ramnenses (los latinos), Titienses (sabinos) y Lúceres (etruscos).
Ramnenses (Rómulo-Latino-Palatino); Titienses (Titotacio-Sabinos-Quirinal) y Lúceres (Lucomon-
Etruscos-Capitolio). Es lógico pensar que estos tres pueblos tuviesen contacto entre ellos, muy
probablemente sufrieron guerras entre sí, pero de todos modos llegaron a reunirse, formando
así un solo pueblo: El Romano.
Curias: las tres tribus se dividieron en treinta curias. Las curias, del latín coviria, que significa
reunión de guerreros, son particiones de la población que se radicaban en lugares
determinados y eran presididas por un curio, mientras que el conjunto de curias era presidido
por un curio maximus. Todas las curias seguían el culto de Juno Quiris.
Gens: cada Curia, que eran treinta, contenía diez gentes (así que eran trescientas gentes). Se
ha establecido que el estado monárquico tiene un marcado sello gentilicio y la gens es el
linaje, la célula del estado. El individuo no está ligado al estado, y para ejercer sus derechos
ciudadanos necesitaba pertenecer a una gens. Ihering dice refiriéndose a la gens: “es una
familia con carácter político o una sociedad política con carácter familiar, es la identificación
de la familia con el Estado”. De allí que este autor afirme que la gens es una familia en grande
y un Estado en pequeño (Ihering, 2001, p. 131).
Teorías sobre la naturaleza de las Gens: existen diversas teorías que se expondrán de manera
sucinta, las cuales pretenden explicar la naturaleza de esta institución. La primera que nos
viene dada por Niebuhr quien considera a la gens como una institución de carácter político y
por eso artificial, creada por Rómulo de la misma manera que la curia; esta teoría niega que la
gens tenga un carácter familiar. La segunda tesis sostenida por Fustel de Coulanges e Ihering,
que mantienen que la gens es un organismo de carácter natural formado por un grupo de
familias que descienden de un antepasado común, de allí que tenga un carácter
eminentemente familiar. Bonfante, por su parte, sostiene una tesis ecléctica, ya que refiere la
institución mixta de la gens, es decir, que sería al mismo tiempo un organismo de carácter
natural y artificial a la vez. Camus sostiene que la razón fundamental de esta tesis se encuentra
en el orden sucesorio ab intestato establecido en la Ley de las XII Tablas.
Familia: la familia romana tiene una fundamentación política y se caracteriza por el rasgo
dominante del régimen patriarcal, la soberanía del padre o del abuelo paterno, es decir, del
pater familias que era sui iuris. La familia en la Roma primitiva era un pequeño Estado cuyo jefe
absoluto era el pater familias.
2. Organización social
Nos adentramos ahora en la organización social de Roma durante este período, cuyo
conocimiento resulta difícil. El problema social es tan antiguo como el hombre. En el seno de la
sociedad romana habían patricios, plebeyos y clientes. La existencia de estos hombres de
rango superior e inferior necesariamente debía originar intensas cuestiones sociales, de las
cuales está llena la historia de Roma, y las cuales tuvieron íntima relación con el desarrollo del
derecho tanto público como privado. El Derecho reflejaba todos los privilegios y opresiones de
la vida social (Camus, 1943, p.41).
Patricios (Patricius): eran los descendientes de las familias originarias, eran los ciudadanos
privilegiados, pues usufructuaban todos los derechos políticos y civiles. En el orden político
tenían la facultad de votar en los comicios (ius suffragii), y el ius honorium, que era el derecho
de ocupar los puestos públicos; y les correspondía también el derecho de posesión sobre las
tierras conquistadas (ius occupandi agrum publicum). Los derechos privados eran: el ius
conubii, derecho de contraer nupcias; el derecho de contratar (ius commercii). Además
tenían el deber de prestar el servicio militar (ius militae) y de pagar los impuestos (ius tributi).
Plebeyos (Plebeius): el origen de la plebe ha sido objeto de estudios especiales y se han

formulado también una serie de teorías. Niebuhr formula su teoría, afirmando que los plebeyos
son los ciudadanos vecinos sometidos por Roma, es decir es la población sojuzgada por la
guerra en una época en que Roma se extendió por Italia. Otra teoría sostiene que el origen
de los plebeyos está en la clientela.
Ser propietario en Roma era de gran importancia para tener derechos, y por esto, las luchas
entre patricios y plebeyos giran alrededor del dominio sobre la tierra. Los patricios tienen el
supremo poder como consecuencia de sus posesiones y de sus derechos sobre el ager
publicus. Por el contrario, los plebeyos necesitaron luchar con ferocidad por la posesión de la
tierra para adquirir preeminencia en el Estado.
Clientes: constituían una clase de ciudadanos inferiores existiendo también en otros pueblos
antiguos. La palabra cliente se deriva de cluere, que significa obediencia. La clientela supone
vínculos específicos entre el patrón y el cliente. Estas relaciones originaban el denominado ius
patronatus. El historiador Niebuhr ha formulado un criterio que consiste en sostener que los
clientes son descendientes de los primitivos pobladores de Italia, sometidos por la conquista.
3. Organización política
Pueden distinguirse dos épocas, la primera de reyes genuinamente itálicos. Son ellos: Rómulo,
Numa Pompilio, Tulio Hostilio y Anco Marcio. Esta época es de escasa jurisprudencia y las
versiones sobre la misma son vagas. La segunda es de reyes extranjeros: Tarquino el Viejo,
Servio Tulio y Tarquino el Soberbio. Esta etapa es el momento de la formación romana, de su
constitución social, de su fisonomía política, no es una monarquía de carácter absoluto como
la establecida en los tiempos del imperio, sino más bien una jefatura de gobierno aristocrático.
El régimen político de la Roma antigua se compone de tres órganos: El Rey, el senado y los
comicios.
El Rey: durante el período monárquico tenía un carácter constitucional y electivo era el jefe
único y vitalicio de la comunidad romana. En cuanto a la electividad del poder real se ha
discutido mucho, saliendo a relucir varias teorías:
- Algunos sostienen que era elegido por los comicios.
- Otros que era designado por el senado.
- Y otros entre ellos Bonfante, se pronuncian a favor del carácter hereditario a la monarquía
romana, según esto: el rey era designado por su antecesor, cuando el antecesor fallecía sin
dejar sucesor se verificaba el período conocido como interregnum que consistía en que todos
los miembros del Senado Romano, a turno por 5 días ejercían el poder interinamente con el
nombre de inter-rex, esto se repetía hasta que una de ellos designara al nuevo candidato, ya
que tenía poder especial y debía obtener el favor de los dioses (auspicios).
Auxiliares del Rey:

- En el orden político y militar: Praefectus Urbis y el Tribuno Celebrum.
- En el orden religioso: Los colegios sacerdotales.
- En el campo judicial: Los Duoviri Perduellonis y los Quaestores Parricidii, que daban lugar a la
provocatio ad populum.
3.1. Principales atribuciones del Rey
a. Políticas: es el jefe de gobierno de la ciudad, representando la comunidad romana ante las

demás comunidades, ejerce el mando supremo y la administración económico-financiera.
Tenía como auxiliar para el desempeño de estas funciones al Prefectus Urbis que custodiaba la
ciudad en ausencia o impedimento del Rey.
b. Militares: el Rey era el jefe militar porque comandaba todas las fuerzas con que contaba la
comunidad para su defensa, era el Comandante en Jefe del ejército. Tenía como auxiliares
para el desempeño de estas funciones al Tribuno Militar que era el jefe de la infantería, y al
Tribuno Celerum que era el jefe de la Caballería, pudiendo presidir por delegación del rey los
comicios y el senado.
c. Religiosas: es el jefe religioso y sumo sacerdote de la comunidad en su culto público,

además es el intérprete supremo de la voluntad de los dioses. Para el ejercicio de estas
funciones el rey contaba con auxiliares de gran relieve dentro la sociedad, Los Colegios
Sacerdotales: los pontífices, los augures y los feciales.
d. Judiciales: el rey era también el jefe judicial, porque tenía la facultad de administrar justicia.
El rey conocía como juez en todo proceso, sea de carácter civil o penal. Para el ejercicio de la
cuestión penal sus auxiliares eran los Duoviri Perduellionis competentes en caso del delito
público de Perduellio (Delito de alta traición a la patria y atentados contra el Estado y el Rey) y
los Questores Parridicidii competentes en caso de parridicidii (homicidio intencional de un
pater familias).
Los Comicios: es otro de los órganos del gobierno monárquico que se conformaba de
asambleas de hombres libres que el monarca convocaba para dar cuenta de los actos que
interesaban a la comunidad. Se distinguen dos categorías de Comicios en los cuales el pueblo
ejercitaba sus derechos:
- Comicios Curiados (Comitia Curiata)

- Comicios Calados (Comitia Calata)
Comicios Curiados (Comitia Curiata): en Roma, estos representaban las asambleas formada
por los integrantes de las 30 curias en que Rómulo dividió las tres tribus que dieron origen a la
ciudad. Reunidos en el forum, sitio Comitium funcionaban estos comicios del modo siguiente:
- Se efectuaban primero las ceremonias religiosas correspondientes en todos los actos de

alguna importancia, y después el presidente sometía la cuestión a la opinión del pueblo
(rogatio). El voto se verificaba por curias y dentro de cada una de ellas votaba el ciudadano
individualmente. La mayoría necesaria para aprobar la Rogatio era la de 16 curias, la mitad
más una. El problema fundamental a resolver durante este período fue ¿El derecho al voto en
los comicios correspondía conjuntamente a patricios, plebeyos y clientes, o sólo a una de estas
clases?
- Se mantiene entre los antiguos que todos tenían derecho a votar.
- El historiador Niebuhr, sin embargo, defiende la tesis de que a la plebe nunca se le concedió
el voto en los comicios. (Tendrían el control sobre los patricios).
- Mommsen mantiene el criterio que durante la república la plebe era admitida en la curias
con derecho a votar.
3.2. Funciones o competencia
Funciones legislativas y electorales. Se ha afirmado por gran parte de la doctrina romanista

que en la época monárquica los comicios curiados no tuvieron funciones legislativas, ni
electorales, aunque la tradición mantenga que los comicios votaban a propuesta de los reyes,
cierto número de leyes.
En cuanto a las funciones judiciales, la mayoría de los intérpretes niegan que estos comicios en
la época monárquica hayan tenido tales funciones ya que estas correspondían al rey y a sus
auxiliares. Pero en la época republicana evidentemente que si tuvieron estas funciones, sobre
todo en la jurisdicción criminal en segunda instancia “Provocatio”.
3.3. Funciones específicas de estos comicios
a. Participación en ceremonias religiosas.

b. Participación e la Lex Curiata de Imperium.
c. Intervención en actos públicos y privados de interés directo por el Populus Romanus.
d. La concesión del derecho de ciudadanía.
e. En la Adrogatio (adopción de un pater familias por otro pater familias).
f. En los actos de declaración solemne de la guerra o contratar la paz.
g. En la elección del rey.
h. En la Coaptio, es decir, admisión de una nueva gens en la comunidad romana.
Comicios Calados (Comitia Calata): tenían un carácter religioso, pues los curiados eran de
carácter civil, convocados por un Lictor de curias por orden del rey quien podía presidirlos, al
igual que el Pontifice Maximus. Su jurisdicción comprendía principalmente el otorgamiento de
testamentos ante el pueblo romano reunido en asamblea, y para tal fin se reunían los comicios
dos veces al año.
El Senado (Regium Consilium): es el tercer órgano del gobierno monárquico, denominado por
Ciceron (Regium Consilium). El Senado es una asamblea formada por los Patres que eran
elegidos en forma vitalicia, sus miembros se suponían Senex (ancianos) que eran los más
juiciosos, los de mayor criterio y compartían con el rey el conocimiento de los problemas
políticos, religiosos e internacionales. Se discute si el rey designaba a todos los senadores o si
una parte de ellos eran elegidos por el pueblo. Hoy se afirma que la asamblea del senado
estaba formada inicialmente por todos los jefes de las gentes, en número de 300 (cien
ancianos por cada curia). Después de la reforma de Tarquino el Antiguo se hizo una distinción
entre los Patres Maiorum Pentium de los Patres Minorum Pentium, siendo los primeros de rango
más elevado que los segundos, que llegaron a Roma con la inclusión de nuevas gentes.
3.4. Atribuciones
- En primer lugar, en la época monárquica, su función principal consistía en aconsejar al

monarca ya que era el cuerpo consultivo, aunque el Rey en este período no estaba obligado
a seguir el dictamen u opinión del senado.
- La función de ejercer el gobierno de la ciudad en caso de vacancia del trono, cuando el rey
no había designado sucesor, es decir, El Interregnum.
- El ejercicio de la Auctoritas Patrium, que consistía en la confirmación por parte de los
senadores de las resoluciones de los comicios, ya que ninguna decisión popular podía tener
aplicación si no era ratificada por el voto favorable de los senadores o patres.
Los Colegios Sacerdotales: la religión tuvo gran importancia durante esta época, como en
todos los pueblos antiguos. Pero particularmente en Roma la religión estuvo estrechamente
ligada a la vida institucional del Estado. Los representantes del culto formaban parte de la
organización política de la ciudad, y tenían el carácter de magistrados o funcionarios públicos
y el Supremo Sacerdote fue el Rey, quien para los asuntos religiosos se auxiliaba en los patricios
con dignidades sacerdotales que componían el colegio de los pontífices, de los augures y de
los feciales. De esta manera, los preceptos del derecho reciben más fuerza por la sanción
religiosa, son mejores observados por temor a las divinidades, que por la pena que señalaba la
ley a su infracción. Todos los actos públicos estaban sellados por la religión, distinguiéndose la
religión privada (Sacra Privata) de la religión (Sacra Publica).
Colegio de los Pontífices: era considerado como el centro del culto romano, integrado por
cuatro miembros nombrados por el rey. Su creación se le atribuye a re Numa Pompilio. El
término Pontífice, proviene de Pontifex. “Pons” o puente y Facio: hacer, significa puente para
unir al pueblo con los dioses. El cuerpo lo presidía uno de ellos denominado Pontifice Maximus.
Su competencia específica era el cumplimiento de los preceptos religiosos, señalaban los días
fastos y nefastos. Días Factos: eran aquellos en que se podían celebrar los comicios y en los
que se le permitía al magistrado ejercer su jurisdicción, y los Nefastos: en que estos actos no
podían verificarse.
- Confeccionaban los anales: que eran anotaciones que hacía el pontífice máximo de cuanta
noticia ocurría en la ciudad.
- Perseguían los delitos religiosos.
- Formaban el calendario que señalaba la duración de las magistraturas, la clasificación de los
días festivos.
- Al mismo tiempo intervenía en la Adrogatio, en el matrimonio y en los testamentos.
- También formaban parte del colegio pontifical las vírgenes vestales que estaban
consagradas a la conservación del fuego sagrado y del culto de la diosa Vesta.
Colegio de los Augures: los Augures consultaban la voluntad de los dioses, indicando sus
deseos. Ningún acto de importancia política se podía hacer en Roma sin antes haber
consultado el vuelo de las aves, las estrellas, los relámpagos, y otros fenómenos de la
naturaleza, mediante cuyas manifestaciones pensaba que se exteriorizaba la voluntad de los
dioses. Las facultad de obtener Auspicia le correspondía al rey como Sumo Sacerdote.
Colegio de los Feciales: su jurisdicción se extendía a los asuntos internacionales. Custodiaban e

interpretaban los tratados e intervenían en las declaraciones de guerras y en los convenios de
paz. Al lado de estros 3 grandes colegios se encontraban Las Cofradías Religiosas que
intervenían en los sacrificios (Sacrum Facere) y festividades religiosas. Los Sacerdotes
individuales también formaban parte de la organización religiosa, llamados Flamines cuya
labor principal era mantener vivo el fuego de la diosa Vesta, el termino “Flamen” significa
llama. En tiempos de Tarquino El Soberbio existió una corporación, la de los Duoviri Sacrorum
que estaba encargada de la custodia e interpretación de los Libros Sivilinos (que eran
consultados cada vez que se quería interpretar la voluntad de los dioses).
Sibila: Nombre griego que se aplicaba a las mujeres adivinas, que interpretaban la voluntad de
los dioses. Cuando eran hombres se les denominaba “Profetas”.
Romano.
Tema 2: La Monarquía
Sesión 3
1. Reforma de Servio Tulio
1.1. Antecedentes
Tarquino el Antiguo o Prisco fue el primero que intento resolver debidamente la enojosa
situación de estas dos clases de hombres, privilegiados unos y desamparados otros, que origino
necesariamente un conflicto social con intensas proyecciones sobre Derecho. Tarquino el
Antiguo se propuso primero crear nuevas tribus al lado de las que ya existían en Roma pero los
Patricios se opusieron a esta reforma radical, invocando a la religión ya que habían auspicios
favorables.
1.2. Su Reforma
La Reforma substancial la implanto el etrusco Servio Tulio quien procedió con gran cautela, sin
destruir fundamentalmente el Estado Patricio. Apoyado en costumbres religiosas introdujo en la
sociedad romana un nuevo principio: La Riqueza. De esta manera, este rey deja de lado la
organización de Roma basada en el nacimiento (patricio o plebeyo).
Esta Reforma consistió en lo siguiente:
- Dividió el territorio romano en Tribus o Regiones, y a los ciudadanos en clases y centurias.

Todo este ordenamiento tuvo como finalidad el pago de impuesto, el servicio militar y el votó
público.
- Dividió la población urbana en cuatro tribus o regiones (suburana, Esquilita, Palatina, Collina)
y el campo en 16 tribus rusticas. La tribu de Servio Tulio toma en cuenta el domicilio en la
región, y comprendía a todos los habitantes cualquiera que fuese su clase.
- Estableció El Censo con el objeto de determinar el número de ciudadanos que formaban la
ciudad y conocer su fortuna. Impuso penas severísimas a los que eludieran este deber, es
decir, que no se censaran cada cinco años como la pérdida de la libertad y la confiscación
de sus bienes (predios o fundos rústicos, los esclavos o los instrumentos de labranza).
- De acuerdo a los resultados arrojados por el censo dividió los ciudadanos en cinco clases
sociales, según Tito Livio, en relación con la fortuna de cada uno:
a. La primera clase la formaban los ciudadanos que poseían un capital de 100.000 ases o más
equivalente a 20 arpentos de tierra.
b. La segunda clase estaba integrada por los que tenían 75.000 ases o más de 15 arpentos.
c. La tercera, 50.000 ases o más o 10 arpentos.
d. La cuarta, 25.000 ases o más o 5 arpentos.
e. La quinta 11.000 ases o más equivalentes a dos arpentos o yugadas que constituían el
Heredium de la Ley de las XII Tablas o Huerto (Hurtus).
- Cada una de estas clases sociales las dividió en Centurias. La primera clase social
comprendía 80 centurias; la segunda, tercera y cuarta 20 centurias; y la quinta 30 centurias.
Había que añadir a la primera centuria 18 centurias de caballeros; y 5 centurias proletariado
más, representadas por dos carpinteros y herreros y tres de músicos. El total era de 193
centurias (unidad militar y política).
1.3. Caracteres y Consecuencias
Como consecuencia de esta reforma nacen dos tipos de comicios:
Los Comicios Centuriados (Comitia Centuriata), los cuales tenían un carácter militar y los
formaba el pueblo armado, que se agrupaba fuera de la ciudad. Competencia.
Los Comicios por Tribus, que constituían la reunión de todo el pueblo dividido por tribus de
acuerdo al Domicilio. El hecho de la aparición de estas nuevas asambleas populares no
derogaron los comicios curiados, aunque estos fueron perdiendo su importancia al ser limitada
su competencia. Niebuhr considera que los comicios centuriados estaban compuestos sólo
por los plebeyos y los clientes. Servio Tulio, a quien se considera como el segundo fundador de
Roma, implanto esta constitución sin recurrir a la violencia. La condición privilegiada de los
patricios se mantuvo, ya que era un gobierno Timocrático basado en la riqueza.
2. Fuentes del derecho durante la monarquía
En esta primera etapa del Derecho Romano en el que las instituciones empezaban a tener
vida jurídica la Doctrina Romanista con criterio uniforme comenta:
a. No puede hablarse de derecho escrito.
b. El ordenamiento jurídico no tiene vida independiente, ya que se desenvuelve bajo el control
de los poderes religiosos.
c. Aunque no estaban confundidos el Ius y el Fas, es decir, el derecho humano y el derecho
religioso, sin embargo, el derecho religioso tenía primaria sobre el humano.
Las Mores Maiorum eran el conjunto de usos y costumbres de los primitivos habitantes de la
ciudad (Quirites), que se han ido transmitiendo de generación en generación. El contenido del
derecho se debe a hechos repetidos y uniformes en el tiempo, lo cual hace que se acepten
como normas reguladoras de los intereses sociales.
Es decir, en Roma existió durante estos siglos un Derecho Consuetudinario.
- La Tradición nos habla de unas leyes reales Leges Regiae que constan de una serie de
disposiciones legales promulgadas por los reyes.
- Estas leyes curiatas fueron coleccionadas por un Pontifice llamado Sexto Papirio, por lo que a
esta compilación se le llamo Ius Civile Papirianum.
- En cuanto al Ius Civile Papirianum resulta también incierto. Se considera que el Ius Papirianum
fue simplemente una colección de ritos religiosos compuestos y compilados por Papirio,
después de la Lex Ogulnia (300 a.C.) que le dio acceso a los plebeyos a los cargos religiosos.
- No pueden aceptarse sin vacilaciones, sin duda, las referidas leyes y su compilación. Sin
embargo, autores notables que hacen eruditos estudios sobre las leyes regias soportan su
autenticidad.
Romano.
Tema 3: La República
Sesión 4
Introducción
Este segundo período de la historia de Roma, tomando en cuenta la historia externa o historia
política romana, abarcó un espacio de 5 siglos de duración, donde se experimentaron
notables cambios en la vida del estado, donde se destacan tres (3) períodos:
1. La República Aristocrática, en el cual el ejercicio de las funciones públicas era reservado

sólo para los ciudadanos patricios, así como para las altas dignidades religiosas.
2. La República Democrática, donde la plebe después de largas luchas conquistó
prácticamente la igualdad civil, política, económica y religiosa pues tiene acceso a todas las
magistraturas, incluso a la dignidad de gran pontífice, con Tiberio Coruncanio 253 a.C.
3. La República Decadente, esta coincide con la expansión territorial de Roma y como
consecuencia adviene el Imperio, donde las magistraturas republicanas decaen y pierden su
fisonomía y características propias. En realidad, los acontecimientos más importantes de la
República son, por una parte, las luchas exteriores que mantiene Roma con sus vecinos con el
propósito de extender su territorio; y por la otra, las luchas internas entre las dos clases sociales:
Patricios y Plebeyos. A medida que los Plebeyos van siendo admitidos en las magistraturas, los
Patricios crean otras controladas por ellos, y así se forma la nueva constitución republicana
con un sello esencialmente popular.
1. Evolución de la lucha social entre patricios y plebeyos
La situación de la Plebe no había mejorado notablemente a pesar de las reformas de Tarquino

el Antiguo y de Servio Tulio. Los Plebeyos continuaron excluidos de los cargos políticos y
religiosos y del disfrute de los más elementales derechos. El monopolio patricio, sobre todo del
Ager Publicus, constituía un privilegio irritante que culminó en una sangrienta contienda.
Además, las leyes crediticias resultaban insoportables para los Plebeyos, pues compelidos a
prestar el servicio militar en las continuas guerras que sostuvo Roma en esta época no podían
dedicarse al cultivo de las tierras ni a mejorar su patrimonio, por lo cual se vieron obligados a
recurrir a los patricios en busca de la obtención de créditos. Ante esta realidad y convencida
la plebe de que nada conseguiría con sus demandas, consiguió organizarse para la lucha, y
en el año 494 a.C., resuelve retirarse de la ciudad situándose en el Monte Aventino, hoy Monte
Sacro. Les condenaron las deudas, pusieron en libertad a los que sufrían prisión y les
permitieron el nombramiento de los magistrados plebeyos denominados Tribunos de la Plebe
(Tribuna Plebis) 493 a.C.
1.1. Tribunos de la plebe (Tribuna Plebis)
El Tribuno de la Plebe, que fue la primera magistratura plebeya, permitió la organización de

esta clase dentro de la ciudad. Las reuniones de la Plebe se llamaban Concilia Plebis que eran
verdaderas asambleas de plebeyos con diversas funciones. Además, se les concedió otro
derecho importante: El Ius Intercessionis.
El Tribuno convocaba, y era otra función, las asambleas de la plebe (Concilia Plebis) que
elegían los sucesores de los tribunos y tomaban deliberaciones de carácter normativo,
denominados Plebiscitos que regularon ab initio la clase plebeya, pero después con la
promulgación de la Lex Hortensia (286) a.C. se les dio validez general sin necesidad de
ratificación del senado, y sus normas obligaron tanto a los plebeyos como a los patricios. El
tribunado de la plebe fue reservado sólo a los plebeyos; para poder ocupar este cargo los
patricios debían pasar a la clase plebeya (Transitio ad Plebem) y se conoció el caso de Clodio.
La posición del Ager Publicus fue durante de este período republicano una cuestión
fundamental pues su disfrute pleno estaba en manos de los patricios. Es el Tribuno Idilio quien
obtiene la Lex Icilia de Aventino, en virtud de la cual se distribuyen entre los Plebeyos las tierras
públicas del Monte Aventino.
2. Ley de las XII Tablas (Lex Duodecim Tabularum)
Durante esta lucha, cuyo objetivo principal, por parte de los plebeyos, fue obtener su igualdad
plena con los patricios en los tres órdenes: político, social y económico, el episodio más
interesante para el jurista es, sin lugar a dudas, el constituido por la promulgación de la Ley de
las XII Tablas, conocida entre los romanos como la Lex Duodecim Tabularum. ¿Cuáles fueron
las razones que determinaron, en el primer siglo de la República, la aparición de la Ley de las
XII Tablas o la Ley Decenviral?
Por una parte, la condición social distinta de los patricios y plebeyos; y por otra, la
incertidumbre que perjudicaba en gran manera a los segundos y favorecía a los primeros, ya
que los patricios poseían el monopolio de la Judicatura.
2.1. Características
1. Los romanos consideraban siempre la Ley de la XII Tablas como un Código General, que
abarcaba todo el Ius Civile, tanto el público como el privado.
2. Sus preceptos son sencillos y generales, puesto que en ellos se refleja una gran simplicidad.
3. Predomina en todos los actos jurídicos el formalismo riguroso y la solemnidad, propios de un
pueblo que se inicia en la vida jurídica.
4. La mayoría de sus normas revelan la rudeza y crueldad primitivas (la responsabilidad por
deudas según el procedimiento del Nexum).
5. La legislación decenviral no fue teórica ni filosófica, sino más bien práctica y limitada a
algunos aspectos de la vida jurídica romana. Además, las reglas establecidas gozan del más
diverso carácter y de un amplio contenido, que se puede adaptar a las nuevas exigencias y
necesidades.
6. La parte procesal que contiene es minuciosa, en busca de atenuación o mitigación en los
procedimientos anteriores, como la venganza privada, ley del Talión. El derecho penal
igualmente es abundante imponiendo sanciones a los que infringen la ley.
7. Las disposiciones sobre la familia (agnaticia) la tutela, la propiedad, la posesión, el derecho
público y sagrado son limitadas.
2.2. Contenido jurídico de la Lex Duodecim Tabularum
Tabla I.- De la comparencia ante el magistrado (De in Ius Vocando).

Tabla II.- De las instancias judiciales o juicios. (De Indiciis)
Tabla III.- De la ejecución en caso de confesión o condenación (De Rebus Crediti).
Tabla IV.- Del Derecho de Patria Potestad (De Iure Patrio)
Tabla V.- De las herencias y tutelas (De Haereditaribus et Tutelis).
Tabla VI.- De la Propiedad y de la Posesión (De dominio et Possessione)
Tabla VII.- Del derecho en cuanto a los edificios y heredades (De Iure Aedium et
Agrorum).
Tabla VIII.- De los Delitos (De Delictis).
Tablas IX.- Del Derecho Público (Ius Publicum) Se establece el proceso comicial.
Tabla X.- El Derecho Sagrado (de Iure Sacro) que prohíbe enterrar o quemar cadáveres en la
ciudad, y se restringen las suntuosidades funerarias.
Tabla XI.- Contiene disposiciones aplicables a las primera cinco Tablas.
Tabla XII.- Contiene preceptos jurídicos que se refieren a las cinco últimas tablas.
El contenido de esta ley ofrece una variedad que ha puesto en duda su unidad legislativa, así
como la fecha de su promulgación.
2.3. Importancia o celebridad
Tito Livio, por su parte, considera a las XII Tablas como la fuente del todo el derecho, tanto
público como privado en Roma. Ha sido comentado por sus historiadores célebres como
Dionisio de Halicarnaso, Aulo Gelio, Festo, Macrobio.
2.4. Progresos sucesivos de la plebe
A pesar de la amplitud y extensión de la Ley de las XII Tablas, el derecho continuó como
monopolio del Colegio de los Pontífices ya que ellos eran los técnicos y conocedores de la
ciencia jurídica. Ante esta situación, Gneo Flavio (liberto) publica en el año 304 a.C. un libro
que contiene el calendario y el procedimiento de las fórmulas de las acciones de la ley (Legis
actionis). Esta publicación se conoce con el nombre de Ius Flavianum, primer libro que permite
al pueblo romano conocer e interpretar el derecho. Esta divulgación de la ciencia pontifical
hizo nacer una jurisprudencia laica que constituyó una de las fuentes más extraordinarias del
Derecho romano, debido a la actividad y opinión de los jurisconsultos.
2.5. Progresos sucesivos de la plebe hasta conquistar su equiparación con los patricios
La fijación del derecho en leyes escritas fue una conquista importante de la plebe y al mismo
tiempo en el progreso un orden jurídico; pero después de la ley de la XII Tablas todavía no se
habían superado las desigualdades sociales.
Una de las prohibiciones más irritantes fue la que impedía el matrimonio entre patricios y
plebeyos, hasta que la Lex Canuleia (455 a.C.) propuesta por el Tribuno Canuleio, anuló ese
impedimento.
Los acuerdos y las deliberaciones de la Plebe (Plesbicitos) no obligaban más que a los
Plebeyos, y se diferenciaba entre Leges y Plesbícita. Esta situación duró largo tiempo, hasta
que tres leyes extendieron su validez legal a todo el pueblo, tanto a Patricios como a Plebeyos.
Romano.
Tema 3: La República
Sesión 5
1. La Magistratura Republicana
En Roma, las magistraturas eran el conjunto de órganos que tenían funciones Públicas. En otros
términos, era un cargo público, gratuito y popular mediante el cual su titular tenía el poder
para hacer cumplir a todos los ciudadanos un conjunto de actos obligatorios.
Colegiadas: las magistraturas romanas eran integradas por varias personas (dos o más) las que
tienen individualmente la suma del poder. Cada uno de los titulares tenía la plenitud de los
poderes de la magistratura y la ejercía por la totalidad.
Electivas: de manera general, todos los magistrados romanos eran elegidos por el pueblo
reunido en los comicios. El origen del poder de los magistrados es un origen popular.
Gratuitas: las magistraturas no comportan ninguna remuneración por la prestación de servicios,
por ello se les conoce comúnmente como Honores (Cursus Honorum).
Anuales: en general, todos los magistrados duran en el ejercicio de sus funciones 1 año. (Los
censores al comienzo 5 años).
Responsables: durante el ejercicio de sus funciones, los magistrados son inviolables pero al
finalizar su período responden ante el pueblo reunido de los actos cumplidos durante su
gestión.
1.2. División de las magistraturas
Patricias y plebeyas, antes de producirse la igualdad de las clases sociales:

Plebeyas: Tribunado de la plebe, ediles de plebeyos.
Patricias: Consulado, pretura, censura.
Mayores y menores: división que se atenía a la amplitud con que se ejercía el derecho de
consultar los auspicios (Ius Auspiciorum).
Mayores, que tenían los auspicios mayores (Cónsul, Pretor, Censor, Dictador, Decenviros,
Triumviros).
Menores, que tenían los auspicios menores (Cuestor y Edil Curul)
Ordinarias y extraordinarias
Las ordinarias, funcionaban normalmente, se incluyen los Cónsules, Censores, Pretores,
Cuestores.
Las extraordinarias, funcionaban en casos especiales (comprendían el Dictador, el
Decenvirato Legislativo y en la monarquía El Interex y el Praefectus Urbis).
1.3. El Consulado
Los cónsules: a los magistrados que sustituyeron al rey se llamaron primeramente pretores, pero
después se les llamó Cónsules. Fueron dos y su cargo duraba un año. Los primeros cónsules
fueron Junio Bruto y Tarquino Collatino.
- Los cónsules tenían facultades para presidir los comicios y el senado, sometiendo las
cuestiones a votación, en los comicios, las Rogationes.
- Administraban justicia, hasta que fueran creadas las preturas.
- Tenían a su cargo el mando del ejército, ya que eran los jefes supremos militares, ya que se
dividió el ejército en dos, atribuyendo a cada cónsul un campo distinto de operaciones.
- Elegían a los senadores.
1.4. La pretura
Al ser admitidos los plebeyos en el consulado, se creó la Pretura Urbana (Praetor Urbanus) a las
que se les otorgó jurisdicción civil. La competencia de estos magistrados era la de administrar
justicia sobre todo en las relaciones jurídicas entre los ciudadanos romanos. En algunos casos
asumían el poder militar. Al principio bastó un sólo pretor, pero después se creó el Pretor
Peregrino (Praetor Peregrinus) junto al urbano, para juzgar las relaciones jurídicas entre
ciudadanos romanos y peregrinos o entre peregrinos.
1.5. Censores
Las operaciones del censo fueron indispensables en Roma, por eso, en tiempos de la
Monarquía se encomendaron al Rey, y en tiempos de la República a los cónsules. Sus
atribuciones eran dirigir las formaciones del censo, que se hacían cada 5 años, atribuyéndose
a los ciudadanos en tribus y centurias.
1.6. La cuestura
Tuvo como función principal la custodia del tesoro público, la administración de la caja
pública (aerarum populi romani). Además, contaban con cierta competencia penal, por lo
tanto gozaban de atribuciones financieras y judiciales.
1.7. Los ediles plebeyos
Eran dos, y se crearon al principio al mismo tiempo que los tribunos de la plebe. Sus funciones
eran delegadas, pues sólo tenían atribuciones que le conferían los Tribunos, además gozaban
de la inviolabilidad tribunicia.
Sus funciones se extendían a:

- La vigilancia de los edificios públicos.
- La policía de la ciudad.
- Organizaban los juegos y espectáculos públicos.
- Vigilaban y fiscalizaban todas las operaciones de ventas que se hacían en los mercados.
- Velaban por la conservación de la moral y de las buenas costumbres.
Entre las magistraturas extraordinarias, mencionaremos la dictadura, los tribunos militares, los
tribunos de la plebe y el decenvirato legislativo.
1.8. La dictadura
Para los casos excepcionales en que el Estado se encontraba amenazado, se creó la

dictadura. Todavía se discute sobre el origen de esta magistratura extraordinaria. Dionisio de
Alicarnaso la atribuye a las perturbaciones de la plebe con motivo de sus deudas. El dictador
ejercía sus poderes sin limitación durante un período de 6 meses y no procedía contra él ni la
Provocatio ad populum ni la Intercessio.
1.9. Los tribunos militares
Fueron creados en el mismo año en que los plebeyos pidieron su admisión en el consulado.
Para solucionar este problema, los patricios abolieron provisionalmente el poder consular y
crearon 6 tribunos militares que equipararon a los cónsules.
1.10. Los tribunos de la plebe
Fueron nombrados de manera extraordinaria cuando los plebeyos se retiraron al Monte

Aventino (hoy Monte Sacro) (494 aC.), que exigían algunas reivindicaciones. Los patricios le
permiten el nombramiento de dos magistrados plebeyos (Primera Magistratura Plebeya).
1.11. El decenvirato legislativo
Eran magistrados extraordinarios, encargados de redactar el contenido de la Ley de las XII

Tablas, para cuyo efecto se designó la magistratura Decenviri Legisbus Scribundis.
2. El Senado
Adquirió gran relieve durante la República. Ya sabemos el papel que cumplió en la monarquía
y como su función era auxiliar al rey, es decir, era al principio un mero consejo asesor o
consultivo. El senado republicano disfrutaba de una amplia competencia. Fiscalizaba el culto,
administraba los bienes y percibía las rentas, confeccionaba lo que hoy llamaríamos el
presupuesto. Designaba como en la Monarquía el Inter-rex para los casos de vacancia de
todos los magistrados. En el campo militar acordaba, preparaba y dirigía las expediciones.
Además de estas atribuciones, el senado tenía extensas funciones en orden a las relaciones
internacionales, recepción de embajadores, envío de representantes, declaración de guerra,
concertación de la paz, en una palabra, todo el derecho internacional. El acuerdo final
emanado del senado republicano recibía el nombre de senatus consultum, cuando era válido
y obligatorio.
2.1. Los comicios
Son los comicios centuriados y los comicios por tribus.
Los comicios centuriados: ya conocemos el origen de estos comicios y su organización en

tiempos de los reyes. Esta institución subsiste durante la República con algunas modificaciones.
Invadieron el campo de atribuciones de los comicios curiados siendo sus poderes
fundamentalmente:
- Elegir los magistrados.
- Votar las leyes y
- Administrar justicia. La Ley de las XII Tablas les confirió la máxima autoridad penal.
Comicios por tribus: el pueblo era convocado no por centurias sino por tribus, de esta forma se
originaron estas asambleas que se desenvolvieron al lado de los comicios centuriados. Elegían
algunos magistrados y tenían competencia judicial. Estas asambleas eran dirigidas por
magistrados plebeyos que tendieron a que se les reconociera capacidad legislativa a los
plebiscitos sin la previa ratificación del senado o auctoritas patrum, lo que se logró debido a 3
leyes.
3. Fuentes del derecho durante la República
El panorama que ofrecen las fuentes del derecho en los últimos años de la República, es
medularmente distinto al de los siglos anteriores. No sólo se había pasado de la fase del
derecho consuetudinario al Ius Scriptum con la promulgación de la Ley de las XII Tablas, sino
que este derecho se había interpretado progresivamente para adaptarlo a las nuevas
condiciones históricas del pueblo romano.
3.1. La ley comicial
Antes de la Ley Hortensia había que distinguir, en atención a su obligatoriedad, las leyes
propiamente dichas de los plebiscitos, pero la referida disposición equipara estas decisiones
populares. Por eso, el jurista Capitón define la Ley así:
“Es la manifestación solemne de la voluntad del pueblo organizado políticamente, cuyos
mandatos son obligatorios para todos”.
Las leyes romanas votadas en los comicios se dividían en cuatro partes principales: Index,
praescriptio, rogatio y sanctio. Tomando como base las diversas consecuencias que puede
producir el incumplimiento de la norma, se dividieron las leyes, según Ulpiano en: Leges
perfectae, leges minus quam perfectae, leges imperfectae. Más tarde, la doctrina moderna
agrega las leges plus quam perfectae.
3.2. Plebiscitos
Los plebiscitos eran las decisiones tomadas por la plebe en los Concilia Plebis, a proposición de
un tribuno y que se aplicaban desde luego a la plebe solamente, pero a partir de la Lex
Hortensia (286 a.c.) regía tanto para patricios como para plebeyos.
3.3. Los senadoconsultos
Durante la República el Senado se consideraba un cuerpo colegislador, ya que junto con los
Comicios le otorgaban fuerza de ley a los plebiscitos. Es un hecho cierto que el Senado tuvo
influencia extraordinaria en la legislación durante el período republicano, como consecuencia
de los poderes que se le otorgaron en todos los órdenes, ya que fiscalizaba la actividad
legislativa de los comicios.
3.4. Respuestas de los juristas
Después de publicarse el Ius Flavianum, y en especial después de la labor oral y pública de

Tiberio Coruncanio, es que se puede hablar de un derecho propio, susceptible de desarrollarse
por la acción de los jurisconsultos, que durante este período empiezan a destacarse. La
separación o emancipación del derecho civil de la jurisprudencia pontifical hizo nacer la
jurisprudencia Laica que interpretaba con mayor libertad las normas, amoldándolas a los
nuevos intereses sociales. El jurista romano dedicado plenamente a la solución de los más
arduos y trascendentales problemas jurídicos realiza su labor con dignidad y marcado
desinterés.
3.5. Edicto de los magistrados
Entre los edictos que nos interesa destacar principalmente es el del Pretor, por considerarse la
fuente jurídica de más trascendencia en los últimos tiempos de la República.
3.6. Derecho pretoriano u honorario
Papiniano lo define de la forma siguiente:
Es el Derecho que por razones de utilidad pública introdujeron los pretores para ayudar, servir y
corregir al Derecho Civil. Al lado de este surge el Derecho Honorario que incluye el que emana
de las otras magistraturas, que van a cumplir el Derecho Civil, llenar sus lagunas y adaptarlos a
las nuevas exigencias sociales, utilizando siempre el concepto de equidad.
3.7. La costumbre
La costumbre se hace obligatoria y debe ser considerada como fuente de Derecho, ya que se
apoya en el tácito consentimiento del pueblo romano.
4. Fin de la República
Esta segunda etapa que se desarrolla desde el 509 a.c., se presenta una grave crisis debido a
varias causas fundamentales:
1. La falta de adecuación de la vieja Constitución republicana a las nuevas necesidades

sociales y económicas de la época.
2. El gobierno que le siguió fue el de sociedades de tres individuos que se llamaron Triunvirato,
con los cuales terminó la República.
El primer Triunvirato lo formaron Pompeyo, (el militar) Julio César (el estadista) y Craso (el
capitalista). Posteriormente, surgen Marco Antonio y Cayo Octavio que se unen a Lépido y
forman el segundo Triunvirato. El año 27 a.c., al serle concedido a Octavio el título de Augusto
marca el inicio del período imperial.
Romano.
Tema 4: El Imperio
Sesión 6
Nacimiento del Imperio Romano
Es la tercera etapa que la tradición romanística establece en su historia política. Se pueden

observar dos épocas claramente diferenciadas en el imperio:
a. La diarquía: que se extiende desde Augusto hasta Dioclesiano, año 31 a.c., hasta el 284 d.c.
Durante este período el príncipe comparte con el senado el poder público. A esta etapa se le
conoce como el imperio republicano instituido por Augusto, se le denomina también “El
Principado”.
b. El bajo imperio: el emperador absorbe día a día la suma del poder ya que el senado
paulatinamente va perdiendo sus antiguas atribuciones y se instituye una monarquía absoluta,
dominada de tipo heleno oriental. El imperio en esta época a la muerte de Teodosio se divide
en dos:
Occidente: cuyo desarrollo histórico político culmina en el año 476 a.C., con la invasión
bárbara.
Oriente: el cual culmina en el año 1.453 d.C., con la caída de Constantinopla bajo el dominio
de los turcos, que habían adquirido vigencia con su Justiniano. Este período se inicia con
Augusto, pero antes que él surgió en la palestra política Julio César uno de los genios más
destacados de la antigüedad con un fino sentido político, se percató indudablemente de la
realidad histórica en que vivía, por eso se propuso desarrollar un programa de honda
resonancia política y social.
Cuando Julio César fue designado dictador perpetuo, decae todo el sistema político
republicano y se convierte en un gobernante monárquico con poderes absolutos. Se le
concede o se le otorga el título Imperator (emperador) título honorífico que le permite
detentar el mando supremo de los ejércitos, así como el derecho de acuñar monedas con su
efigie, y en el aspecto religioso se le reconoció el carácter de divino protector de Roma. César
Octaviano, hijo adoptivo de Julio César y sucesor legal, joven dotado de una gran inteligencia
calificándose como un político práctico que supo adaptarse maravillosamente a las
circunstancias y necesidades inmediatas del momento histórico de su gobierno. A Octavio le
fueron concedidos todos los poderes existentes hasta la altísima dignidad de augusto. Los
poderes que ejerció Octavio Augusto le otorgaron las más altas dignidades civiles, militares y
religiosas.
a. Poder consular: que le permitía comandar los ejércitos del imperio.

b. Poder censorial: que le permitía elegir a los senados.
c. Poder pretorial: que le concede la administración de justicia.
d. Poder preconsular: para gobernar las provincias romanas.
e. potestad tribunicia: que le permitía al príncipe ejercer la intercessio y adquirir la sacro
sanctitas, que es uno de los más sólidos poderes concedidos en el año 23 a.c.
f. Pontífice máximo: que le acordó gran prestigio desde que se convirtió en intérprete del
Derecho.
1. Organización Política
1.1. El Príncipe
César Octavio (Augustus)
1.2. Magistraturas republicanas. (Decadencia)
Las magistraturas republicanas no aumentaron durante este período, por el contrario, se

limitaron sus atribuciones pasando las facultades efectivas a un nuevo magistrado o al
emperador. La experiencia de los últimos tiempos de la República había demostrado que la
Constitución republicana era inadaptable a las necesidades del gobierno de un imperio cada
vez más extenso, y que era necesario retocar esa Constitución mediante la creación de
nuevos funcionarios. Las funciones de las magistraturas republicanas se vieron limitadas, ya que
se le concedieron paulatinamente al emperador, esto sucedió con el consulado, los censores,
los tribunos de la plebe y la pretura.
1.3. Funcionarios imperiales
Existieron funcionarios en el imperio a través de los cuales el emperador ejercía sus funciones,
siendo sustitutos de los magistrados republicanos.
Praefectus Urbis: que tenían jurisdicción en la ciudad. Fue el encargado de mantener el orden
y de atender la seguridad pública. Ejercía funciones de policía. Se le atribuyó competencia
para conocer las cuestiones criminales y los asuntos civiles.
Praefectus Praetorius: (prefecto del pretorio) cuya función primordial consistió en el comando o
jefatura de la guardia imperial, es decir, la guardia militar que custodiaba al emperador. Le
perteneció la jurisdicción sobre los asuntos civiles y criminales, resolvían también cuestiones
políticas. Conocen las decisiones de los gobernadores de provincia como tribunal de
apelación. Eran además consejeros del emperador, por ello, este cargo fue desempeñado por
los más eminentes juristas de Roma; así vemos que Papiniano, Paulo y Ulpiano, fueron prefectos
del pretorio.
Praefectus Vigilium: (prefecto de los vigiles). Mandaba al cuerpo de vigiles (bomberos) que
velaban por la tranquilidad pública, sobre todo durante la noche y tenía una función
específica que consistía en procurar la extinción de los incendios y evitar los robos.
Praefectus Aerarii: que eran los encargados de la custodia del tesoro público.
Praefectus Annonae: que asumía la dirección de abastecimiento y provisión de víveres para la

capital romana. Ejerció vigilancia sobre los víveres (distribución del trigo) y conocía de todos
los delitos que con esto se relacionaban, como el acaparamiento y la adulteración.
Praefectus Principiis: que era una especie de cuerpo o consejo asesor del emperador.
1.4. Los comicios
La decadencia de los comicios inicia desde el final de la República. Sus funciones judiciales,
electorales y legislativas fueron limitadas hasta que desaparecieron totalmente.
1.5. El senado
Octavio aumentó notablemente los poderes, al reconocerle funciones judiciales y legislativas.

El senado heredó los poderes del pueblo, donde el gobierno se repartió entre el Senado y el
Príncipe, en forma de Diarquía. La política exterior se la reserva el emperador, sus atribuciones
en el imperio son:
a. Creación de normas jurídicas (Senadoconsultos).

b. Elección de las antiguas magistraturas republicanas.
c. Represión penal representada en la aplicación de penas y sanciones por la comisión de los
delitos (políticos).
2. Organización Social
Después del gobierno de Augusto, la sociedad romana tuvo una organización muy peculiar.
En primer lugar, encontramos el orden ecuestre compuesto por los nuevos funcionarios y los
grandes comerciantes. Al lado de este orden social se encuentra otra clase alta la senatorial,
que conforma el senado romano, propietarios de vastos territorios y lujosos palacios. Luego
surge la clase social, la de los militares, debido a la organización del nuevo ejército romano,
ya que no se trata ya del primitivo ejército sino de un ejército de soldados profesionales que
contraen un verdadero compromiso con el Estado. El eje de esta reforma radical que
caracteriza a esta época eminentemente absolutista, se encuentra en la nueva Constitución
de Diocleciano y Constantino.
3. Reforma Constitucional de Dioclesiano y Constantino
Diocleciano: Llegó al trono imperial del año 284 d.C., después de una anarquía militar que se
había iniciado con el asesinato de Alejandro Severo (235 d.c.). A esta situación se impone
Diocleciano que fue elegido emperador por las tropas, éste desde el trono trató de encontrar
solución a dos grandes problemas del imperio:
1. El de la gran extensión del imperio romano que originaba su difícil control y.

2. El de la ausencia de normas precisas sobre la sucesión del trono.
En tal sentido, se produce una reforma constitucional y administrativa y la solución que

encontró fue la asociación de un colega al gobierno del imperio. Apenas transcurrido un año
de ascenso al trono entrega a Maximiano la parte Occidental del imperio (África, Italia,
España, Galia e Inglaterra). Diocleciano se reservó para si el gobierno de la parte Oriental, es
decir, el Este de Europa hasta el Eufrates en el Asia Menor y parte de África (la Nubia).
Diocleciano y Maximiano se llamaban Augusto, pero el primero entre ellos era siempre
Diocleciano. Para solucionar el problema de la sucesión agrego a los dos Augustos dos
Césares, quienes reemplazarían a los dos emperadores cuando éstos abandonaran el trono.
Diocleciano nombró como césar suyo a Galerio que tenía como asiento de su gobierno la
ciudad Oriental de Nicomedia (hoy Izmir, ciudad turca), y Maximiano designó como césar a
Constancio Cloro quien residían en la ciudad de Milán esto originó una tetrarquía (4 jefes).
Cada Augusto debía ser sustituido después de su muerte por su propio César. Para ello
Diocleciano estableció el sistema de uniones matrimoniales y adopciones, disponiendo que los
Césares se casaran con las hijas de los Augustos. La reforma de Diocleciano se puede sintetizar
así:
a. La distinción entre provincias senatoriales e imperiales desaparece, todas dependen ahora

del emperador.
b. El gran imperio fue dividido en cuatro prefecturas, regidas cada una por un Prefecto del
Pretorio (Italia, Iliria, Oriente y las Galias) subdivididas en diócesis y estas a su vez en provincias.
c. Separa el poder civil del poder militar.
d. Estableció el poder absoluto del emperador, con poderes ilimitados con características de
las monarquías orientales.
e. En un edicto estableció la tasa de precios de toda clase de artículos y jornales.
f. Ordenó la acuñación de una nueva moneda de plata el Numo Aureo, para restaurar el
sistema monetario.
Constantino: era el hijo de Constancio Cloro, quien fuera César de Maximiano; su madre
Helena era cristiana. Asumió el poder en el año 324 como único emperador después de la
muerte de Licinio, su Augusto. La obra de este magno emperador se reduce a dos hechos de
gobierno:
a. El reconocimiento oficial del cristianismo como religión de todo el imperio.

b. El traslado de la capital del Imperio, desde la antigua Roma a la Roma nueva, es decir, a
Constantinopla (Hoy Estambul).
Constantino inició una política favorable en todo sentido a los intereses del cristianismo, siendo
considerado por ello como “El amigo de la Cruz”. Ante la infuncionabilidad de las reformas de
Diocleciano en relación a la sucesión al trono, unida a la abdicación o renuncia de
Diocleciano y Maximiano a favor de sus Césares, Constantino logró imponerse abandonando
el sistema de tetrarquía y restableció la unidad del imperio. Del emperador Constantino
emanó el Edicto de Milán (313) con el cual se reconoce a los cristianos libertad de culto y se
considera la iglesia como un colegio lícito. La persecución contra los cristianos se calma y éstos
pueden salir de las catacumbas (templos, lugares de reunión). Constantino fundó
Constantinopla en el 330, lo que significó la división del gran imperio.
3.1. El cristianismo y su influencia en las instituciones jurídicas
El cristianismo como dogma se mantuvo a pesar de las crueles persecuciones decretadas por
los emperadores, reclutando en sus filas a nuevos miembros pertenecientes tanto a las clases
inferiores como a las más altas. La doctrina cristiana implicaba una nueva concepción de la
vida, y como tal, debía influir hondamente en las instituciones jurídicas. Sin embargo, no todos
los autores han resuelto de idéntico modo la influencia del cristianismo en el Derecho. Ha sido
este un debate apasionado, reconociendo algunos su influencia poderosa, mientras que otros
la han negado, y hasta se ha dicho que fue perjudicial. Los principios del cristianismo tuvieron
gran repercusión e incidencia en la legislación romana, que vio modificados sus preceptos
materialistas y utilitarios por otros nuevos basados en la caridad, la virtud, el amor al prójimo,
transformando un gran número de sus instituciones, entre ellas:
- Las que comprendían el Derecho Civil de familia, como la patria potestad, el matrimonio, la
familia, la creación de la legitimación y otras instituciones que se vieron influenciadas.
Romano.
Tema 4: El Imperio
Sesión 7
1. Fuentes del Derecho Imperial
Las fuentes legislativas del período anterior (republicano) se mantienen en este período,
debido principalmente al criterio político del Augusto de respetar la Constitución republicana.
Por esto nos referirnos, como fuentes del Derecho en esta época, a las leyes comiciales, a los
senadoconsultos, y a los edictos de los magistrados, aunque no tuvieron el relieve de otras
épocas. Sin embargo, las respuestas de los jurisconsultos alcanzan su máxima expresión e
importancia como fuente de un nuevo ordenamiento jurídico. Las constituciones imperiales se
imponen como nueva fuente del Derecho durante el imperio. Ya que se logró la unificación
política en todos los órdenes, otorgándoles la plena ciudadanía a los súbditos del imperio, se
logra también un verdadero ordenamiento jurídico universal.
1.1. Legislación comicial
Los Comicios: a la política conciliadora de augusto se debe que no se abolieron los comicios
durante su gobierno, éstos se utilizaron como un instrumento para sancionar ciertas reformas
fundamentales. Augusto por medio de los comicios logró imponer un verdadero código
familiar, tan importante como la Ley de la XII Tablas. Así se conocieron varias leyes:
1. La Lex Iulia de Maritandis Ordinibus y;

2. La Lex Iulia de adulteriis Coercendis (18 a.C.)
1.2. Los senadoconsultos
En este período se realiza el traspaso de las facultades legislativas de los comicios al senado,
siendo controlados por el emperador. Los senadoconsultos que confirman la voluntad del
emperador se denominan Orationes Principium o discurso del príncipe. Los senadoconsultos
más importantes de esta época son: el senadoconsulto Neroniano, Trebeliano, Pegasiano,
Tertuliano, Veleyano y Macedoniano. En tiempos de Diocleciano la legislación imperial
sustituyó totalmente a los senadoconsultos.
El edicto de los magistrados: en este período las facultades edictales de los magistrados en el
ámbito de la legislación decayeron enormemente como consecuencia de la acción cada
vez más directa de los emperadores. El edicto del pretor mantuvo todo su vigor durante el final
de la República, pero el emperador asumió luego la actividad legislativa. Debido a esto, el
emperador Adriano fue quien encomendó en el siglo II d.c., al notable jurista y pretor Salvio
Juliano la redacción de un trabajo que comprendiera los edictos del pretor urbano y de los
ediles curules.
El edicto perpetuo de Salvio Juliano: esta obra, que es una de las de mayor rango científico de
la época, recibió la denominación de Edicto Perpetuo de Salvio Juliano (probablemente el
año 134 d.c.). Salvio Juliano examinó, corrigió y adaptó las disposiciones contenidas en los
edictos, creando nuevas reglas cuando era necesario, convirtiendo el Derecho Honorario en
un ordenamiento jurídico capaz de satisfacer los intereses jurídicos del Imperio.
1.3. Las constituciones imperiales
La conquista más importante de los emperadores fue la facultad legislativa, misma que fue
cediendo paulatinamente de los comicios y el senado. Las Constituciones imperiales
sustituyeron a los senadoconsultos y fueron en el imperio la fuente principal del Derecho. Estas
Constituciones podían adoptar cuatro formas: Edicta, decreta, rescripta y mandata.
1.4. La Jurisprudencia Clásica
A los jurisconsultos de la época se les concedió el Ius Respondendi. De esta forma, estos
grandes juristas crean un sistema jurídico cónsono con la época, con un matiz universal, que
constituían en sí las exigencias de esta época (Chibly, 1972). Como lo expresa Camus, “la
intensa actividad de los jurisconsultos durante este período clásico de la ciencia jurídica, dio
lugar a la formación de dos escuelas que recibieron el nombre de proculeyana y sabiniana,
las cuales adoptaron diversos criterios sobre problemas jurídicos sometidos a su consideración”
(1943, p.152).
Las dos Escuelas de Jurisconsultos:
1. Escuela Proculeyana
2. Escuela Sabinian
1.5. Ley de citas
Conocida también como Tribunal de los Muertos. Al respecto Gutiérrez y Armario, sostienen:
“es una Constitución imperial de Valentiniano III y Teodosio II, publicada en el 426 de C.,
dando normas acerca de cómo habían que computarse las opiniones de los autores clásicos
alegados ante los tribunales, reconociendo autoridad a las citas de Papiniano, Ulpiano, Paulo,
Modestito y Gayo y a la de autores citados por ellos. En cada caso debía prevalecer la
opinión de la mayoría, en supuestos de empate se seguiría la de Papiniano y en caso de faltar
ésta el juez era libre para seguir el criterio que mejor le pareciese. Con anterioridad a esta
Constitución existe otra de Constantino, del año 231 d. C., en la que se prohibía alegar las
notas de Paulo y Ulpiano a los escritos de Papiniano y otra del año 328 d. C. confiriéndole
validez a los recientes escritos de Paulo” (1976, pp.433-434).
Romano.
Tema 5: Justiniano y su obra codificadora
Sesión 8
1. Complicaciones anteriores a Justiniano
Esta labor de codificación se inicia primero en el sector privado por un jurista llamado Papirio
Justo que coleccionó algunas Constituciones Imperiales. La Decadencia de la jurisprudencia
en este período se evidencia por la tendencia a reunir en colecciones, compendios u obras de
derecho, la ciencia jurídica a fin de conocerla mejor pero sin crear, sin innovar. La falta de
capacidades creadoras fue la causa de que se iniciara esta fase compiladora del derecho.
En este período, y en cuanto a la codificación se refiere, pueden citarse varios Codex, como el
Código Gregoriano, el Código Hermogeniano, el Código Teodosiano y algunas leyes romano-
barbáricas (Leges Romanae Barbarorum), antes de la obra de Justiniano.
a. Lex romana visigothorum

b. Lex romana burgundionum
c. Edictum Theodorici
Lo sucede en el trono después de su muerte en el año 527 gobernando hasta el año 565,
fecha de su muerte, la cual representa prácticamente la desaparición del Imperio
genuinamente romano. Justiniano se caso con Teodora que había sido bailarina de circo e
hija de un cuidador de hipódromo, llevó una vida de artista. Justiniano se propuso con firmeza
reconstruir el imperio, espiritual y materialmente, aprovechando los hombres más capaces de
su tiempo. Su labor artística también es notable, por sus magnificas construcciones, entre las
que se destaca la iglesia de Santa Sofía. Justiniano también se dedicó a reorganizar el imperio,
dictando una serie de resoluciones que lo encauzaron por nuevas vías sociales y económicas.
Pero lo que más interesa destacar, por los inmensos beneficios que ha reportado a la cultura
jurídica, es su vasta labor codificadora y legislativa. Auxiliado por Triboniano, cuyos
conocimientos fueron vastísimos en todos los órdenes, se propuso realizar la audaz empresa de
reunir en Códigos las Leges y el Ius (Leges son las constituciones imperiales, y el término Ius,
plural Iura, fue usado para indicar los escritos de los jurisconsultos). Justiniano se percató de
toda la trascendencia de esta obra jurídica a la cual dedicó los primeros años de su gobierno
(527-534), llevándola a feliz término a pesar de los obstáculos. (OJO consultar con el experto,
revisado 19 de enero de 2007).
2. Estructura del Corpus Iuris Civilis
Gracias al Corpus Iuris civilis, denominación que recibió en el siglo XII para distinguirlo del
Corpus Iuris Canonici, se pudo elaborar un Derecho capaz de cumplir con los intereses jurídicos
del momento. Hecho suficiente para calificar su reinado como el más glorioso y trascendente
de la historia del Derecho Imperial. El Corpus Iuris Civilis es un monumento incomparable de
síntesis legislativa histórica que ha aportado inmensos valores y beneficios a la cultura jurídica.
2.1. Los códigos
La obra codificadora de Justiniano se compone de 4 colecciones:
a. Codex Vetus: Justiniano, un año después del inicio de su gobierno (año 528), promulgó una
Constitución para reunir las Constituciones (Leges) en un Código. En ésta ordena el
nombramiento de los codiciados para redactarla. La comisión estaba integrada por 10
miembros, entre los que sobresalían Triboniano, Teófilo y Juan de Capadocia. A dicha comisión
se le encarga reunir todas las Constituciones imperiales vigentes contenidas en las
recopilaciones anteriores de Gregorio, Hermógenes y Teodosio; así como las promulgadas con
posterioridad, incluyendo las de Justiniano. Este trabajo finalizó al año siguiente (529), cuando
fue promulgado en la Constitución Summa Rei Publicae, con el nombre de Codex Iustinianeus,
llamado también Codex Vetus.
b. Codex Novus: este no fue el único Código que compuso Justiniano por eso se llamó el
antiguo, pues después de su vigencia continuaron publicándose otras Constituciones para
resolver las diferencias de opiniones existentes entre los jurisconsultos clásicos.
Todas estas Constituciones no se encontraban, naturalmente, incluidas en el Código hecho

por Justiniano. Debido a esto, Justiniano atendió siempre a las exigencias de su imperio, quiso
sustituir el viejo Código ya atrasado, por uno nuevo, el cual contenía las nuevas leges. Para
este fin, se designa una nueva comisión formada por Triboniano, Teófilo, Doroteo, Constantino,
Mena y Juan de Capadocia. Esta comisión término rápidamente sus trabajos legislativos,
publicando el nuevo Código el año 534. Este Código, que es el que ha llegado hasta nosotros,
contiene 12 Libros que se distribuyen en títulos, donde se encuentran las Constituciones por
orden cronológico, desde Adriano, Dioclesiano y Justiniano. En las Constituciones (Leges) se
consigna el nombre de su autor y el nombre de la persona a quien se dirige, es decir, la
Inscriptio, así como también la subscriptio (lugar y fecha de emisión). Los comisionados
procuraron evitar las antinomias y repeticiones inútiles y suprimieron todo lo que indujera a
confusión. La lengua que predominaba era la griega. El primer libro contiene Derecho
Eclesiástico; del segundo al octavo libro contienen Derecho Privado, sucesiones, patria
potestad, tutela; el noveno contiene Derecho Penal y Procesal y los tres últimos libros Derecho
Administrativo.
2.2. Digestum o Pandectas
La empresa realizada y emprendida por Justiniano, ayudado por los juristas más distinguidos de
su tiempo para la codificación de las Leges, cambia de tono y empieza la reunión en forma
ordenada de todo el Derecho (Ius) que tenía por fuentes las obras de los jurisconsultos de la
época clásica. Esta tarea de elaborar el Digesto fue difícil y compleja, por esto fue necesario
prepararla debidamente dictando Constituciones imperiales que solucionaban las pugnas
doctrinales que habían mantenido los jurisconsultos, éstas pasaron a la historia con el nombre
de las Cincuenta decisiones. Justiniano en el año 530, después de la redacción del primer
Código, nombró una comisión presidida por Triboniano (Quaestor Sacri Palati) y compuesta
por Constantino, por profesores de Derecho en Constantinopla y Berito (Teófilo, Cretino,
Doroteo y Anatolio) y 11 abogados más (17 miembros). Esta fue nombrada para que
compilara el Iura, es decir, la respuesta de los jurisconsultos; a tal fin se autorizó a los
comisionados para que leyeran y corrigieran los libros pertenecientes al Derecho Romano de
los antiguos jurisconsultos, a quienes los sacratísimos príncipes les habían concedido el Ius
Publice Respondendi, así como otros juristas que no lo tuvieron como Gayo. De acuerdo con
esto, sólo debía elegirse los escritos jurídicos de los jurisconsultos sancionados oficialmente, sin
tomar en cuenta la jerarquía introducida por la Ley de Citas. La Comisión, después de un
arduo trabajo, evitando las contradicciones, las repeticiones y las antimonias, término su labor
después de 3 años promulgándose el 30 de diciembre de 533, mediante la Constitución Tanta
o Dedoken (versión latina y griega) con el nombre de Digestum o Pandectae. Digesto deriva
del verbo latino Digerere, que traduce poner en orden y Pandectas voz griega que significa
reunir todo. El Digesto o Pandectas se distribuyó en 50 Libros, divididos en Títulos con sus
correspondientes rúbricas, excepto los Libros 30, 31 y 32 que tenían un sólo Título: De Legados y
Fideicomisos. Los Títulos comprenden fragmentos tomados de las obras de los 40 jurisconsultos,
los fragmentos se dividieron en párrafos numerados (los más extensos, pues los cortos no era
necesario fraccionarlos). Cada fragmento de éstos en su inicio, conserva el nombre de su
autor, el Título de la obra y el Libro del cual fue extraído (Inscriptio).
La citación del Digesto se hace así: D o ff. XII,XVI,LXV,II, que indicaba: Digesto, Libro
Duodécimo, Título 16, fragmento 65, párrafo 2. Justiniano autorizó a la comisión para modificar
y corregir los textos originales, mediante supresiones, alteraciones, aclaraciones que se
denominaron las Interpolaciones (las modificaciones que habían sufrido los textos antiguos,
antes de Justiniano, se llamaron Glosemas), para de esa forma subsanar las antimonias que
dificultaban la aplicación de este cuerpo legal.
2.3. Instituciones (Institutas)
Mientras se estaba trabajando en la redacción del Digesto, obra de proporciones colosales,

Justiniano sintió la necesidad urgente de sancionar una obra jurídica de carácter elemental
que tuviera por contenido el Derecho vigente, con un lenguaje sencillo para dedicarla a la
juventud que se iniciaba en el conocimiento de Derecho. Justiniano, para tal fin, designó una
comisión compuesta por Triboniano, Teófilo y Doroteo, esta obra fue publicada en noviembre
del 533 por la Consitución Imperatoriam Maiestatem. La base principal de las Institutas se
encuentra en las Institutas de Gayo y las res Cottidianae, así como también se hizo uso de
otros compendios elementales como las Institutas de Marciano, Florentino, Ulpiano y Paulo. No
aparecen en este Libro, como en el Disgesto los fragmentos de los juristas, sino que es una
exposición continuada en forma de discurso indirecto, tenido por el emperador, en la que se
funde toda la materia del Derecho privado. Las Institutas de Justiniano se dividen en cuatro
Libros, y éstos en Títulos subdivididos en párrafos.
LIBRO I: Trata de las personas;

LIBRO II, III: Los primeros cinco Títulos del IV Libro tratan de las cosas; y el resto de los Libros,
trata sobre las acciones (obligación ex delito). Justiniano ordenó que este manual fuera
empleado para la enseñanza y estudio de las disciplinas jurídicas en las escuelas y les dio
fuerza de Ley.
2.4. Novelas (Novellae Constitutiones)
Al publicarse el nuevo Código de Justiniano, el emperador anunciaba que no se volvería a

reeditar, y que las Constituciones que fuera promulgada en lo sucesivo, formaría una obra
especial, que sería llamada Novellae Constitutiones: Novísimas Constituciones. Estas nuevas
Constituciones contenían sobre todo materia religiosa y materia de Derecho Público. Las
novelas atinentes al Derecho Privado propiamente dicho son escasas destacando entre ellas
las novelas 118 y 127 en materia de Derecho sucesorio y las Novelas 18 y 22 en materia de
Derecho familiar. Estas nuevas constituciones no fueron compiladas oficialmente según
parece, a pesar de haber sido ésta la intención de Justiniano. Algunas de estas novelas se
redactaron en latín, pero generalmente predominó la lengua griega, correspondiendo su
redacción a los años 534 y 545 (año en que muere Triboniano y con éste el interés por el
estudio Jurídico en Roma).
3. Compilaciones posteriores a Justiniano
El derecho post-Justinianeo: el Derecho Romano continuó estudiándose en el imperio

Bizantino, tanto en Oriente como en Occidente. En Occidente surge la Escuela de Bolonia en
el siglo XII, que estudió el Derecho Romano con un método práctico (aplicando el método
exegético y dogmático), llamada la Escuela de los Glosadores, quienes comentan el Corpus
Iuris Civilis interpretándolo y añadiéndole notas o glosas marginales o interlineales. En el siglo XIII
surge la Escuela de los Postglosadores que se caracteriza por no comentar directamente el
genuino texto Justinianeo, sino la glosa de los Glosadores. Luego, surge la Escuela Histórica
(Siglo XIX) con Savigny, donde el Derecho Romano se conserva tan vigente como en tiempo
del Imperio Romano. De manera que se observa una recepción del Derecho Romano de
manera amplia.
Unidad 2: Sujeto de Derecho y Hechos Jurídicos
Tema 6: Sujeto de Derecho
Sesión 9
1. Capacidad Jurídica y Capacidad de Obrar
Para el Derecho, el hombre es objeto de estudio cuando sus acciones tienen una
trascendencia social, cuando mantiene relaciones sociales de cualquier tipo con otros seres
humanos que conviven con él dentro de algún grupo o sociedad. Por tanto, el hombre es
relevante para el Derecho. Por ello, los autores regularmente establecen semejanzas de
algunas instituciones romanas con el derecho moderno de personas.
1.1. ¿Qué se entiende por personas?
Según su etimología significa Per-sonare Sonar fuerte, resonar. Para Uría y Camus el sentido
originario de la palabra persona, explica claramente su alcance jurídico pues significó la
máscara o careta que usaban los actores en el teatro para representar su papel y con el cual
se le daba más sentido y vigor a sus frases y así pasó al tecnicismo jurídico (1984, p.163).
Así persona: Es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Vista esta
concepción de persona, advirtamos por cuanto es fundamental para evitar posteriores
confusiones, que en la legislación romana, sin embargo, no todo hombre es considerado como
persona, por cuanto dicha legislación le negó capacidad jurídica a ciertos hombres, tales
como los esclavos, relegándolos a la categoría de las cosas; por tanto, para la legislación
romana no toda persona física era una persona en sentido jurídico. Aspecto éste que el
Derecho natural si lo admitía, donde se usaba indistintamente entre hombre y persona.
Todos los ordenamientos jurídicos modernos, incluyendo el venezolano, a diferencia de la

concepción romana, expresan: Todo individuo de la especie humana es persona y por ende
susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. De esta manera se habla del
Derecho de las personas.
1.2. Clasificación de las personas
La persona considerada jurídicamente puede ser:
- Persona natural, física o humana y,

- Persona jurídica, moral o colectiva.
- Personas libres o esclavos.
2. Sujeto de Derecho
Son sujetos de derecho para la doctrina y legislación romana, todas aquellas personas que
pueden tener derechos y ejercitarlos, es decir, las personas que están dotadas de capacidad
jurídica.
La capacidad jurídica en Roma estaba determinada por el Status Libertatis, Status Civitatis y
Status Familiae. Según esto, sujeto de derecho para los romanos es la persona que reúne las
condiciones de libertad, de ciudadanía y de familia, la persona que goza de los tres Status (la
persona Sui Iuris).
Capacidad jurídica: es la facultad natural, la aptitud o idoneidad que posee una persona para
ser titular de derechos y ejercerlos.
Clases de capacidad: los romanos fundamentalmente clasificaron la capacidad en:
a. Capacidad de goce y;
b. Capacidad de ejercicio.
a. Capacidad de goce: conocida también como capacidad de adquisición. Consiste en la

facultad que tiene la persona para adquirir o gozar de los derechos, para ser titular de
derechos. El caso más ilustrado de la capacidad de goce es el de la persona menor de edad,
pues el Ius Familiae sometido a la patria potestad del pater familias puede adquirir derechos,
gozarlos, ser titulares, pero no ejercitarlos. De allí que el menor de edad tenga capacidad para
adquirir derechos e incapacidad para ejercitarlos.
b. Capacidad de ejercicio: Conocida como capacidad de obrar, capacidad de querer. Es la
facultad que tiene la persona o el sujeto para ejercitar sus derechos, es decir, que el sujeto
pueda realizar un acto voluntario. La capacidad de ejercicio consiste en el conjunto de
condiciones requeridas para la Ley, para poder obrar o ejercitar los derechos adquiridos por sí
mismo. En Roma, cuando en una persona se conjugan estos dos tipos de capacidad se dice
que tiene plena capacidad y es la que goza de los tres status.
2.1. La persona física nacimiento y extinción
2.1.1. Elementos requeridos para la existencia del hombre
En Roma para que el hombre fuera considerado existente, era preciso que concurrieran varios
requisitos o elementos naturales, estos son cuatro:
- Es preciso que sea separado de su claustro materno.

- Es necesario que el nacimiento sea con vida.
- Que el parto sea perfecto.
- Que tenga forma humana.
El NASCITURUS, era el principio o regla general en Roma que dictaba que el nacimiento con
vida marca el comienzo de la capacidad jurídica.
La Doctrina romanística fijó el comienzo de la capacidad jurídica en el nacimiento con vida;

pero, que por excepción y por ficción jurídica, consideró al hijo concebido, al no nacido
(nasciturus), como nacido para todo lo que le sea favorable, por el contrario, si lo desfavorece
o le causa perjuicio, la ficción no es considerada. Esta es una disposición de carácter
excepcional en el ordenamiento jurídico romano. Así por ejemplo, si un hijo concebido se le
dejase una herencia y ésta le fuere beneficiosa, el hijo concebido, se considera como nacido,
a los fines de adquirir dichos derechos, que le serán transmitidos en el momento del
nacimiento.
En este sentido, la legislación romana estableció algunas disposiciones prohibiendo el aborto,

así quien lo provocó era castigado severamente.
- La mujer condenada a pena capital, en estado de gestación, se le suspendía la pena hasta

que diese a luz.
- A la mujer que no pudiera tener un parto normal se le practicaba cesárea para proteger al
hijo.
- Los derechos del hijo concebido, durante el período de la concepción se le protegen y
garantizan con el nombramiento de un curator ventris.
A pesar de ser la muerte un hecho natural tiene gran importancia para el derecho por las
consecuencias o efectos jurídicos que produce siendo las principales:
- La muerte abre la sucesión del difunto, porque ese patrimonio quedó sin titular, y es natural
que se continúen los negocios, que se cancelen las deudas, que se cobren las acreencias, es
decir, continuar la personalidad jurídica del causante o de cujus.
- Al ocurrir la muerte de una persona el matrimonio que hubiere contraído y estuviere vigente
para ese momento, quedaba disuelto.
- Extingue también la patria potestad, si el de cujus dejaba hijos sobre los cuales ejercía la
patria potestad se convierte en Sui Iuris.
- Con la muerte, en Roma se puede abrir la tutela ya que el difunto no podía dejar hijos
menores de edad, impúberes Sui Iuris, y como la madre no podía ejercer la patria potestad, era
menester por razón de la edad defender al impúber nombrándole un tutor que le administre su
patrimonio.
- Extingue las obligaciones de hacer intuitu personae, que toma en cuenta las cualidades
insustituibles del deudor.
- En general extingue la personalidad jurídica del de cujus.
- Si en vida el de cujus otorgó testamento o realizó donaciones mortis causa, al producirse su
muerte adquiere validez y eficacia legal, y viene a ser el heredero testamentario el
continuador de la personalidad jurídica del de cujus.
- El sitio donde se enterraba el cadáver o las cenizas de una persona se hacía religioso. La
determinación de la muerte de una persona antes que otra, es de gran importancia pues ella
decide el derecho de sucesión, por ello se habla de 3 presunciones en el Derecho romano:
- Presunción de premoriencia.
- Presunción de conmoriencia.
- Presunción de muerte.
Tema 6: Sujeto de Derecho
Sesión 10
1. Las STATUS de la Persona Física
En el Derecho romano para que la persona física se le considerara como persona (ente
susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones) debía reunir ciertos requisitos:
- Los referentes a la existencia humana.

- Los relacionados con la libertad, la ciudadanía y la situación familiar de los seres humanos.
Status libertatis: es el elemento primordial de la capacidad jurídica que reconocía a los

hombres libres y esclavos o siervos.
Status civitatis: es el que establece la distinción fundamental entre los que eran ciudadanos
romanos y los que no lo eran (extranjeros o peregrinos).
Status familiae: según lo cual los hombres podían ser jefes de familia (pater familias que eran
sui Iuris) o miembros de la misma, sometidos a la autoridad doméstica o patria potestad del
jefe familiar (alieni iuris).
1.1. Status libertatis
Es el elemento primordial de la capacidad jurídica. El cristianismo y su ideario atenuaron las

consecuencias sociales y jurídicas de esta reprobable institución, dando una mayor elevación
a los conceptos morales, pero a pesar de esto no podemos aceptar que esta doctrina
contribuyera eficazmente a su total abolición.
La libertad aparece definida en los textos jurídicos de Justiniano como “la facultad natural que
tiene cada uno de hacer lo que quiera siempre que no se lo impida la fuerza o el derecho”.
Tanto Cicerón como Aristóteles defendían la esclavitud, Cicerón, en este sentido sostenía:
“Somos esclavos de las leyes para poder ser libres” y Aristóteles, por su parte, estableció una
distribución arbitraria entre los hombres: “Los que son aptos para mandar y los que tienen la
misión de obedecer”.
La esclavitud está definida en las Instituciones de Justiniano como “una institución de Derecho
de gentes, contraria a la naturaleza, por el cual un hombre se encuentra sometido al dominio
del otro”.
Con esto se indica la procedencia de la esclavitud como institución del Ius Gentium, es decir,
que fue común a todos los pueblos en los que predominaba la misma organización
económica. Además se proclamó contraria a la naturaleza, lo cual, indica la influencia de la
filosofía estoica. La esclavitud fue objeto de numerosas reformas por medio de leyes imperiales
en las que los emperadores paganos suavizaron individualmente las relaciones entre amos y
esclavos.
a. Fuentes de la esclavitud
Los hombres son reducidos a la condición de esclavos por nacimiento o por otras causas
posteriores reconocidas expresamente por la Ley.
Por nacimiento: las causas que podían dar lugar a los esclavos por hechos posteriores al
nacimiento se derivaban unas del Derecho de Gentes y otras del Derecho Civil. Por el Derecho
de Gentes eran esclavos, por haberlo así admitido todos los pueblos, los prisioneros de guerra o
cautivos.
Se estableció el Ius Post Liminium y la Fictio Legis Corneliae. Después de admitida la esclavitud
como institución por los romanos, su derecho civil reguló modos específicos de convertirse en
esclavos:
- Se imponía como pena la esclavitud a los ciudadanos que se negaban a prestar al servicio
militar y a los que no se inscribían en el censo.
- Se castigaba con la esclavitud al hombre libre mayor de 20 años, que con ánimo de
defraudar al comprador se hacía vender como esclavo, para reivindicar después su libertad y
repartirse el precio de la venta.
- Según lo estableció el Senado consulto Claudiano cuando una mujer libre convivía, a
sabiendas, con un esclavo, en contra de la voluntad del dueño después de tres notificaciones
por parte del dueño, se hacía esclava.
- El deudor condenado judicialmente al pago pasaba a ser esclavo del acreedor.
- El ladrón sorprendido en el momento del hurto (Furtum Manifestum).
- Los condenados a trabajar en las minas o a luchar con las fieras.
- La ingratitud de los libertos con sus patronos, los convertía nuevamente en esclavos.
b. Condición de los esclavos
- En relación a su persona el dueño o amo tiene poder de vida y muerte sobre el esclavo, es
decir, puede castigarlo, matarlo, venderlo o abandonarlo.
- En relación a sus bienes o masa patrimonial el esclavo era un instrumento de adquisición del
amo y, por consiguiente, todo lo adquirido por el esclavo pertenecía a su amo. Pero la
necesidad condujo a introducir la institución del peculio del esclavo que era el conjunto de
bienes gozados y administrados por él, pero que pertenecían al dueño o amo.
- El esclavo en la sociedad romana fue considerado como un objeto con figura humana, no
sujeto de derecho. Jurídicamente el esclavo era una cosa.
- En el derecho natural el esclavo era considerado como persona y, en consecuencia, es un
sujeto de derecho idóneo apto para adquirir y ejercitar derechos.
- En el derecho religioso el Ius sacrum parece haber reconocido alguna personalidad al
esclavo, en cuanto a su sepultura.
- Dentro del derecho civil el esclavo carece de personalidad jurídica y es considerado una
cosa, una res mancipi, está reducido a la capitis deminutio máxima, carece de libertad, en
otras palabras, es un muerto civil.
- El esclavo no goza de derechos políticos, no podía elegir o votar.
- El esclavo no podía contraer justas nupcias por carecer el Ius Connubium que era sustituido
por el Contubernium. Aunque existían otras relaciones de hecho o convivencia more uxorio.
- No gozaba del Ius Commercium (sinónimo de capacidad patrimonial, de adquirir la
propiedad).
- Se le impedía al esclavo realizar cualquier adquisición.
- Civilmente, el esclavo no se obligaba por sus contratos, naturalmente sí.
- El esclavo no podía compadecer en juicio ni como demandado, ni como demandante, ni
como tercero.
- El Cristianismo mitigó la frágil situación jurídica del esclavo en Roma.
Decimos que los hombres son divididos en hombres libres y esclavos.
Ingenuos y Libertos: los hombres libres pueden ser ingenuos y libertos. Bonfante, al respecto,
sostiene que el estado de libertad se adquiere por nacimiento o por liberación de esclavitud,
distinguiéndose los ingenuos de los libertos.
Es ingenuo, quien ha nacido libre y no ha sido nunca esclavo en derecho.
Es liberto el que habiendo estado en justa esclavitud ha salido de ella por un modo legal.
c. Modos de adquirir la libertad
La condición del liberto es consecuencia de la extinción de la esclavitud y, esto podía

acontecer por la ley y por manumisión.
Por la Ley, Casos Ope Legis:
- Si el esclavo gravemente enfermo era abandonado por su dueño.

- La esclava prostituta, convertida en Meretriz.
- Si el esclavo denuncia a quien había asesinado a su dueño.
- Se le concedió la libertad al esclavo que denunciaba la falsificación de monedas.
Las Manumisiones: éstas determinaban la renuncia voluntaria del dueño de sus derechos sobre
el esclavo y la obtención de su libertad. El acto de la manumisión implicaba, por un lado el
menoscabo del patrimonio del dueño, ya que perdía un bien, pero por otro lado le interesaba
a la sociedad por cuanto admitía en su seno a un nuevo ciudadano, por ello se requería que
estuviera rodeada de ciertas solemnidades.
Las formas civiles de manumitir, en el derecho primitivo, eran tres: por vindicta, por inscripción
en el censo y por testamento (formas solemnes).
En el Derecho pretoriano se ampliaron los medios para manumitir, surgiendo las formas no
solemnes. Formas solemnes de manumisión (derecho primitivo):
- La manumisión por Vindictia (manumissio per vindictam)

- La manumisión por inscripción en el censo (manumissio per censum)
- La manumisión por testamento (manumissio per testamentum)
- Además de las tres formas solemnes para llevar a cabo las manumisiones –que pudiéramos
llamar clásicas –, el Emperador Constantino introdujo otra, también solemne, llamada
Manumissio in sacrosanctis ecclesiis.
Formas no solemnes de manumitir (llamadas también formas pretorianas).
- Manumissio inter amicus
- Manumissio per epistolam
- Manumissio per codicillum
- Manumissio per mensam.
Los Efectos Jurídicos de las Formas de Manumitir, se presentaban cuando el esclavo era
manumitido solemnemente, a través de las cuatro formas precedentes, se hacía libre y
ciudadano, recibía la denominación de Liberto ciudadano, era un liberto de derecho.
Los manumitidos por intermedio de las formas pretorianas (no solemnes) continuaban siendo
esclavos para los efectos del derecho civil, el cual no reconocían como válidas estas formas
de manumisión.
La manumisión originaba el Ius patronatus o derecho de patronato que eran los vínculos filiales
existentes entre los libertos y su antiguo amo. El derecho de patronato se creó con la finalidad
de mejorar la condición de inferioridad del esclavo manumitido.
Según tales normas legales, el patronato debía dar alimentos al liberto; los libertos debían
respeto y obediencia a sus antiguos amos, por considerar que el liberto debía la existencia civil
a su antiguo amo. El amo se hacía prometer ciertos servicios u Operae. Gozaba de derechos
sobre la sucesión del liberto.
Las Restricciones Legales a la Facultad de Manumitir, se daban por: causas políticas, morales y
raciales, la conducta inadecuada de los manumitidos, la constante perturbación desorden
interno del estado romano; éstas llevaron a Augusto a cercenar y restringir la facultad de
manumitir. A tal fin se sancionaron:
- La Lex Aelia Sentia.
- La Lex Fufia Caninia.
1.2. Status civilatis
Además de la libertad, la ciudadanía es originalmente condición para ser sujeto de derechos.
- El ciudadano romano con plenitud de status (cives optimo iure) gozaba de todos los
derechos públicos y privados y participaba en todas las instituciones del Ius civile.
- Los peregrinos (peregrini) eran los habitantes de los pueblos bajo el dominio de Roma, ya sea
por conquista o por pacto.
1.3. La Constitución de Antonio Caracalla (Constitutio Antoniana)
El emperador Caracalla en su constitución del año 212 de nuestra era, le concedió la

condición de ciudadanos a todos los súbditos del imperio, exceptuando a los dedicticios. Los
compiladores suprimieron esta excepción de ciudadanía. Esta constitución se justifica por
razones fiscales y económicas, pero en realidad era la natural consecuencia del proceso
jurídico romano, que le asignaba al derecho una base territorial.
2. La Capitis Deminutio
El término capitis deminutio tomada en cuenta su significación etimológica, denota la pérdida

o disminución de la capacidad jurídica de los hombres ante la Ley. Tanto Justiniano en sus
Institutas como Gayo en el Digesto afirman que:
Capitis deminutio es el cambio de un estado preexistente por otro. El término Caput tuvo en
Roma diversas significaciones, en definitiva importaba la capacidad jurídica plena integrada
por los 3 status del Derecho romano: Status libertatis, status civitatis y status familiae. De tal
manera, que hay tres clases de capitis deminutio ya que son 3 los beneficios que tenemos:
Capitis deminutio máxima, media y mínima.
Capitis Deminutio Máxima: ésta era máxima cuando un ciudadano romano era reducido al
estado de esclavitud, perdiendo, en consecuencia, todos sus derechos, tanto en el orden civil
como en el orden político. Lleva consigo la pérdida de otros estados, es decir, el de la
ciudadanía y el de la familia.
Capitis Deminutio Media: la capitis deminutio era media, cuando se perdía el estado de
ciudadanía romana. Una persona al estar incursa en esta capitis deminutio quedaba excluido
de la orbita del derecho civil, es decir, se restringía su capacidad de ejercicio, convirtiéndolo
en un peregrino o no ciudadano. Es de advertir, que la pérdida de la ciudadanía lleva consigo
la pérdida del status familiae, más no la pérdida del estado de libertad.
Capitis Deminutio Mínima: la capitis deminutio era mínima, cuando el ciudadano romano sufría
un rompimiento del vínculo de agnación, que era el parentesco familiar en los primeros
tiempos. La persona que sufre capitis deminutio mínima puede seguir siendo libre y ciudadano.
NOTA: La CAPITIS DEMINUTIO no es un medio de extinción o terminación definitiva de los

derechos en la persona, sino una pérdida o disminución gradual de la capacidad jurídica de
ejercicio.
3. La Persona Jurídica
El Derecho romano reconocía la cualidad de sujeto de derecho no sólo a las personas físicas,
sino también a entes sociales, es decir, a conjuntos organizados de personas físicas como eran
el “Populus romanus”, las “Coloniae”, los “Municipia”, las asociaciones de los pontífices, de los
magistrados, las corporaciones de artesanos, las asociaciones para funerales y sepulturas y
otras.
El Derecho romano postjustinianeo fue más allá todavía al atribuir la cualidad de sujeto de
derecho a otros entes, compuestos por un conjunto de bienes o a instituciones políticas y
sociales que se creaban para fines de interés colectivo. Dichos entes eran las Fundaciones y
las Instituciones.
3.1. Definición
Las personas jurídicas son creaciones o abstracciones ideales, a las que el ordenamiento
jurídico reconoce cierta capacidad de derecho.
Como son entes que carecen de individualidad física, la doctrina romanística las clasifica en:
a. Personas jurídicas públicas que están reguladas por el Derecho público, Verbi gracia: El
Populus romanus.
b. Personas jurídicas privadas que están reguladas por el Derecho privado, Ejemplo: Las
corporaciones y fundaciones.
Las instituciones parecidas, análogas a las fundaciones actuales, en cuanto a su carácter

jurídico son el Fisco (Fiscus o Aerarium) y la herencia yacente (Hereditas Iacens).
Tema 7: Los Hechos Jurídicos
Sesión 11
1. Los Hechos Jurídicos
Podemos afirmar que si bien los romanos no crearon una doctrina general sobre el hecho y el
acto jurídico, eso no quiere decir o significar que no los hayan estudiado, por el contrario, sin
elaborar doctrinas de tipo general, hicieron un estudio suficiente y claro sobre el hecho
jurídico.
1.1. Concepto
Según Uría: “hecho jurídico es un acontecimiento dependiente o independiente de la libre

voluntad humana, en cuanto ejerce influjo sobre el nacimiento, modificación o extinción de
alguna relación jurídica”.
Según Bonfante: “Es cualquier condición de la que la Ley hace depender la adquisición o la
modificación o la pérdida de un derecho; en otros términos, es un hecho que engendra
consecuencias jurídicas.
Según estas definiciones “no todo hecho es un hecho jurídico”, porque existen sucesos
producidos en la naturaleza que no producen consecuencias de derecho, que son simples
hechos de naturaleza; para que sea hecho jurídico o jurigénico es necesario que el
acontecimiento producido dimane consecuencias o efectos de derecho, como el
nacimiento, o la muerte.
1.2. Clasificación de los hechos jurídicos
Se clasifican en:
- Hechos jurídicos en sentido propio.

- Hechos jurídicos voluntarios.
Los hechos jurídicos en sentido propio: son aquellos acontecimientos, sucesos o eventos
independientes de la libre voluntad humana. En esta categoría de hechos jurídicos se suele
decir que para efecto jurídico, por ejemplo, la adquisición acontece por la ley, ope legis, ipso
iure.
Por ejemplo: la parte de terreno que el aluvión traslada a mi fundo, será en adelante de mi
propiedad, por fuerza de un hecho independiente de mi libre voluntad.
Los hechos jurídicos voluntarios: son aquellos acontecimientos dependientes de la libre

voluntad humana que producen efectos jurídicos.
Otros autores clasifican los hechos jurídicos en: hechos naturales y hechos humanos.
Los hechos naturales: son los dependientes de la voluntad del hombre. Ejemplos ilustrativos son
el nacimiento, la muerte, hechos en los cuales no interviene la voluntad humana.
Los hechos jurídicos humanos: son los antagónicos, los realizados por el hombre, tales como la
compraventa, arrendamiento, comodato, préstamo, en los cuales para su realización y
perfeccionamiento interviene la voluntad del hombre y produce efectos jurídicos.
Bonfante sostiene que los hechos jurídicos o hechos voluntarios se distinguen en: negocios
jurídicos (actos lícitos) y actos ilícitos.
Así, los actos jurídicos lícitos: son los que se realizan en conformidad, en armonía con las
prescripciones del derecho y ordenamiento jurídico vigente.
Los actos ilícitos: son los que se realizan, verifican o celebran, sin cumplir lo establecido por el
derecho, es decir, que no se ajusta a las prescripciones legales. Y como tales constituyen
violaciones, transgresiones, por ejemplo, a la moral, a las buenas costumbres y al orden
público. Los actos ilícitos también se pueden entender como aquellos que producen lesiones o
daños a derechos ajenos culposamente y que la doctrina contemporánea denomina
responsabilidad civil extracontractual.
a. Elementos del acto ilícito
- Violación de un precepto jurídico.
- La voluntariedad del acto, lo cual constituye la culpa; y
- La lesión de un derecho ajeno, que se llama daño.
- El acto ilícito o delito civil es una cato violatorio a una disposición legal que está sancionado
con una pena. Son aquellos actos que no se ajustan a las prescripciones y prohibiciones de la
Ley.
- La culpa, es falta de diligencia, descuido en la conducta, caracterizada por la realización de
un acto o una omisión que causa a otro un daño que no hubiera tenido lugar de haber
observado el culpable las precauciones o diligencia debida. Se debe tomar en cuenta que la
voluntariedad del acto constituye la culpa, por tanto, la culpa exige capacidad de obrar, de
allí que los enfermos mentales graves (furiosos, locos) o los menores (infantes o impúberes
próximos a la infancia) no pueden incurrir en culpa.
b. Divisiones de la culpa
- Culpa contractual: es aquella que interviene en los actos que son ilícitos, a causa de una
relación particular con la persona perjudicada, ya que tal relación se deriva por lo general de
un contrato.
- Culpa extracontractual: es aquella culpa necesaria en todos los actos ilícitos por si misma.
- Culpa grave (lata culpa): es una negligencia extraordinaria, superior al promedio común, es
decir, no usar la atención más vulgar, o el no entender lo que entienden todos.
- Culpa leve (culpa levis): esta culpa es el no usar la atención propia del hombre regular y
ordenado en la hacienda doméstica. Este tipo de hombre ―continua Bonfante, es para los
romanos el Bonus o diligens pater familias, para nosotros el buen padre de familia―, es decir,
en su significación del latio un hombre honrado, diligente en sus acciones o en su hacienda
agrícola.
Los comentaristas modernos suelen considerarla en dos sentidos:
- Culpa levis in abstracto.

- Culpa levis in concreto.
Algunos autores agregan un tercer grado,
- Culpa Levísima. Es la falta de diligencia que suele poner en sus propios negocios un
parterfamilias muy diligente y cuidadoso.
- El daño (damnum). Es la lesión de un derecho, el perjuicio o menoscabo que una persona
sufre, bien en su patrimonio, bien en su honor o bienes jurídicos ideales fama, consideración.
c. Clases de daño
- Daño positivo o emergente: cuando existe la lesión del derecho, lo cual implica una
disminución del patrimonio como consecuencia del perjuicio sufrido por la víctima.
- Daño negativo o lucrocesante: en el cual además del daño material sufrido, se presenta la
pérdida de un aumento esperado.
- Daño moral: el patrimonio no es sólo material o pecuniario, sino que involucra una
significación más amplia referente a nuestra integridad personal, al honor o estimación de que
gozamos en el medio social.
d. Los efectos del acto ilícito: resarcimiento del daño
La consecuencia o efecto del acto ilícito es siempre la obligación de indemnizar o resarcir el

daño o la parte lesionada, como también sufrir la pena privada o pública, patrimonial o
personal, cuando el acto constituye un delito.
En relación a los tres grados de culpa propiamente dicha, la base de la responsabilidad es el

criterio del commodum o del Lucrum, es decir, de la ventaja que se saca o no de la relación.
2. El Negocio Jurídico
Los actos jurídicos lícitos, entre los cuales incluimos de manera predilecta los negocios jurídicos,
revisten una importancia considerable ya que a diario los realizaban en Roma los sujetos de
derecho.
2.1. Concepto
Según Juan Iglesias “es una manifestación de voluntad encaminada a la consecución de un

fin práctico permitido y protegido por la ley” (1972, pp. 169-170).
Bonfante, por su parte, define al negocio jurídico “como aquella manifestación de voluntad a
la que la Ley, en las condiciones y en los límites por ella determinados, reconoce la virtud de
producir los efectos jurídicos apetecidos o pretendidos por el sujeto” (1959, p.76).
2.2. Principios generales relativos a la voluntad de los negocios jurídicos
Para que la Ley le reconozca a la voluntad la virtud de producir efectos jurídicos apetecidos
por el sujeto, en Roma era preciso:
a. Que el sujeto pueda realizar un acto voluntario.

b. Que efectivamente quiera realizarlo.
c. Que manifiesta esta voluntad suya.
En otras palabras, los tres momentos en que se debe considerar el requisito de la voluntad son:
- Capacidad de actuar.
- Volición efectiva (Volo: quiero) y
- Manifestación de la voluntad.
La Capacidad de Obrar, se conoce también como la capacidad de querer, de ejercicio. En

relación a esto la doctrina romanística establece que son capaces los sujetos de derecho, es
decir, las personas que gozan de los tres status: libertatis, civitatis y familiae.
Para que un negocio jurídico sea válido, el consentimiento debe emanar de personas
capaces. La capacidad de las partes es, pues, un elemento esencial a todo negocio jurídico.
La Volición Efectiva, es decir, la conciencia efectiva del negocio que se realiza, que el sujeto
quiera efectivamente realizar el acto. No es necesario, por tanto, advertir la naturaleza jurídica
del negocio mismo.
La Manifestación de la Voluntad; por último, se exige en los negocios jurídicos, que la voluntad
se manifieste, se declare, se exteriorice, se lleve al campo exterior.
En una serie numerosa de negocios jurídicos, la ley romana exigía que la voluntad fuera
manifestada de un modo determinado, con carácter de solemnidad y publicidad, porque de
lo contrario el acto era nulo. Tal manifestación determinada es llamada por los comentaristas
modernos Forma, así el negocio jurídico es llamado solemne o formal.
Tema 7: Los Hechos Jurídicos
Sesión 12
1. Clasificación de los Elementos del Negocio Jurídico
Los elementos constitutivos del negocio jurídico se clasifican en:

- Elementos Esenciales.
- Elementos Naturales, y
- Elementos Accidentales.
Los Elementos Esenciales: son aquellos sin los cuales el negocio jurídico no puede existir, pero ni
aún concebirse, en ninguna forma; verbi gracia: La compraventa, que no puede darse ni aún
imaginarse sin el consentimiento de las partes, el objeto y el precio convenido.
La doctrina considera como elementos esenciales de los actos o negocios jurídicos:
a. Capacidad de las partes.

b. Consentimiento.
c. Objeto, y
d. Causa.
Es menester, señalar la necesidad de la concurrencia simultánea de estos elementos, ya que

la falta de uno de ellos impediría la existencia del acto.
a. Capacidad de las partes: para que un negocio jurídico fuera válido en Roma, el
consentimiento debía emanar de personas capaces, de sujetos de derecho con los tres status,
que detentaran tanto la capacidad de goce como la capacidad de obrar.
b. Consentimiento: es el animus, la intención y voluntad de realizar el negocio jurídico. Debe
existir una congruencia entre la voluntad interna y la voluntad externa, es decir, que la
voluntad sea la misma, entre las partes contratantes.
c. El objeto: es otro elemento esencial del negocio jurídico, definido por la doctrina romana
como la cosa, la prestación o el derecho sobre el cual las partes hacen recaer la relación
jurídica.
No todas las cosas y derechos, en roma, iban a constituir objeto de un negocio jurídico, por lo
que se exigían varios requisitos:
- Debía ser física y legalmente posible.

- Debía ser lícito.
- Debía ser determinado o determinable.
- Debía presentar un interés para el acreedor.
d. La causa: algunos autores nos enseñan que son los motivos que llevan a las partes a realizar
el negocio jurídico. Es la condición subjetiva (característica psicológica) que lleva a las partes
a contratar.
Elementos naturales: Uría sostiene que son elementos naturales, los que sin ser esenciales y aun
cuando no se mencionen de modo expreso, se sobrentienden que quedarán comprendidos
en el acto jurídico, o por la Ley, o por costumbre o por equidad natural (1984, p.394).
Si los elementos peculiares intrínsecos, a cada negocio jurídico, como la evicción en la

compraventa, No es necesario Pactarlo expresamente.
Elementos accidentales: son aquellos que sin ser esenciales, ni naturales, se incorporan
voluntariamente por las partes en los actos y contratos que celebran. Tales con la condición, el
término y el modo. Son elementos accidentales aquellos que puedan añadirse al negocio
jurídico por convención especial de las partes, y que no son necesarios para su esencia ni
requeridas por su naturaleza.
2. Clasificación de los Negocios Jurídicos
Agregamos ahora algunas de las divisiones más importantes de los negocios jurídicos, tanto en
el Derecho romano como en el Derecho moderno.
a. La primera división se establece distinguiendo los negocios jurídicos en unilaterales y
bilaterales.
- Unilaterales: son aquellos negocios jurídicos puestos en existencia por la voluntad de un solo
sujeto, como sucede v,gr., con el testamento, la aceptación de la herencia, la stipulatio, la
donación.
- El acto unilateral se verifica por voluntad de una de las partes, es decir, que engendra
obligaciones para una sola de las partes.
- Bilaterales: son aquellos actos donde es necesaria la concurrencia de las voluntades de dos
o más sujetos, la cual viene dada por un acuerdo, que se llama consentimiento (consensus, o
también conventio) como la traditio, la compraventa, el arrendamiento, y en el derecho
familiar la adopción, el matrimonio.
b. Negocios formales o solemnes y no formales o no solmenes: se llaman formales o solemnes
aquellos negocios cuya validez depende de la observancia de una forma precisa y taxativa
prescrita por el ordenamiento jurídico, por ejemplo: La stipulatio, mancipatio. Se exigía, pues
entre los romanos ciertos números de testigos y el uso de ciertas palabras y ademanes
sacramentales, sin que contara la voluntad.
El incumplimiento, aun en el grado más mínimo e insignificante, de tales requisitos formales,

llevaba consigo la nulidad absoluta del acto jurídico.
Los actos jurídicos formales o no solemnes son los negocios en los cuales la manifestación de
voluntad puede tener lugar de cualquier modo, es decir, que no es necesario acompañar a la
voluntad de las formas que el acto produzca sus efectos. Ejemplo, la compraventa.
c. Negocios gratuitos o lucrativos y onerosos: son gratuitos o lucrativos los negocios que
proporcionan a otro acto alguna ventaja económica sin que represente para él una pérdida
correspondiente. Sirva de ejemplo la donación, el testamento. Son al contrario, oneroso o
conmutativo aquellos negocios que implican prestaciones recíprocas, las cuales se
consideran, desde el punto de vista económico-social como equivalente. Tal es, por ejemplo,
una compraventa, un arrendamiento (locatio).- Los ejemplos de los negocios jurídicos
bilaterales corresponden, generalmente, a los actos jurídicos onerosos.
d. Según el momento en que el negocio jurídico produce su mayor eficacia, distinguiéndose
los negocios entre vivos (inter vivos) y por causa de muerte (mortis causa).
Los inter vivos: son los que realizan en vida y gozan de eficacia en vida de ambas partes.
Los mortis causa: son los actos que producen efectos jurídicos después de la muerte del titular.
Por ejemplo: El testamento, la donación mortis causa.
e. Negocios de derecho estricto y de buena fe: en los primeros, el Juez para su interpretación
tenía las facultades limitadas y debía sujetarse a la letra del negocio jurídico; en los segundo,
por el contrario, el ámbito discrecional del Juez es amplio pudiendo tomar en cuenta los
principios de equidad, justicia y prudencia para su interpretación.
f. Negocios jurídicos puros: son aquellos en los cuales las partes han convenido en no añadirles
ciertas modalidades peculiares y el negocio se denomina puro y simple.
g. Negocios jurídicos no puros: son aquellos que por convenio libre de las partes han
subordinado el negocio jurídico a ciertas modalidades peculiares, valga decir, una condición,
un término o plazo y un modo.
2.1. Manifestación de la voluntad por medio de otros y representación
La voluntad, como dice Juan Iglesias, es el nervio del negocio jurídico. La voluntad se podía
manifestar, en Roma, cuando la solemnidad del acto no lo impedía, por medio de otros, como
sucede en con la representación procesal (1972, p.172). El uso de un NUNTIUS –enviado o
mensajero para expresar las propias intenciones, v.gr., Contraer matrimonio, efectuar una
venta, se practicaba ampliamente entre los romanos, eran actos jurídicos Per nuntius.
El nuntius o enviado era considerado como un instrumento material para la manifestación de

la voluntad, como sería una carta u otro medio cualquiera. El Derecho Romano admitía con
gran facilidad que los negocios o actos jurídicos pudieran ser concluidos Per Nuntius, que
produce todos sus efectos sobre el sujeto que se sirve del Nuntius, pero en cambio, se resistía
con marcada tenacidad a que pudiesen por regla general, ser celebrados validamente por
medio de representantes, es decir, que el acto jurídico realizado por una persona, produjera
sus efectos, para otra diferente.
En el Derecho moderno, la representación (Derecho de representación) es una figura jurídica

absolutamente clara. Es la institución en virtud de la cual, una persona encarga a otra de
realizar uno o varios actos jurídicos en su nombre, con la intención de que el acto goce de
igual eficacia jurídica, como si hubiese sido realizado por la persona representada; de lo que
se deriva, que los efectos jurídicos del acto realizado por el representante, se producen no en
su persona, sino en la del representado.
En la doctrina romanística como en nuestro Derecho existe otra figura “La Asistencia” en
instituciones tales como la tutela y la curatela.
2.2. Elementos accidentales del negocio jurídico
Los elementos accidentales son aquellos que sin ser esenciales ni naturales se incorporan
voluntariamente por las partes en los actos y contratos que celebran.
Las personas que emiten las declaraciones de voluntad que constituyen la médula de todo
negocio jurídico, adicionan a veces a tales declaraciones cláusulas o modificaciones
(Accidentali Negotii) complementarias que afectan, con mayor o menor intensidad, a la
eficacia de aquel particular y concreto negocio al cual se añaden.
Los elementos accidentales no son propiamente indispensables a la naturaleza del negocio,

sino que las partes intervinientes en la realización del acto, los introducen a fin de modificar su
fisonomía y las consecuencias del acto.
Pero ha de advertirse que, una vez acordados, se convierten en elementos esenciales del
negocio concreto.
Las figuras más típicas que el Derecho objetivo ni exige ni supone, sino que surgen
exclusivamente por el libre arbitrio de los sujetos que concluyen el negocio, son: la condición
(conditio), término (dies) y el modo (modus).
La condición: es el acontecimiento o hecho futuro y objetivamente incierto, del cual depende

la eficacia del negocio jurídico.
a. Análisis del concepto

- La condición puede ser un acontecimiento o hecho de la naturaleza o una declaración
accesoria.
- Que el acontecimiento, suceso o declaración sea futuro, es decir, que no sea presente ni
pasado, sino un hecho en vías de cumplirse.
- Objetivamente significa que el acontecimiento sea posible, es decir, que sea apto, idóneo
de producirse en el futuro.
- Que el acontecimiento sea incierto, es decir, que se ignore si ha de suceder o no, que no se
tenga certidumbre acerca de su realización.
- De este acontecimiento o hecho depende la eficacia del negocio jurídico, es decir, el
nacimiento o extinción del derecho.
El negocio que lleva tal aditamento se dice que es un “negocio condicional”, en oposición al
que no la lleva, que es el llamado “negocio puro”.
A tenor de una moderna distinción la condición puede ser Suspensiva y Resolutoria según que
su realización determine, respectivamente, la producción o el cese de los efectos del negocio
jurídico.
b. La condición suspensiva
Es aquella que mantiene paralizados los efectos del negocio jurídico, los cuales no empiezan
hasta que la condición se verifique. V.gr: Daré mil sestercios a Ticio si la nave llega de Asía; Te
daré 100.000 Bs. si te gradúas de abogado.
c. La condición resolutaria:
Es aquella en la cual de la purificación y cumplimiento del hecho incierto se hace depender la

extinción o resolución del acto jurídico ya existente.
Ejemplo
Cedo este fundo a Sempronio mientras la nave no llegue de Asía.
Entre los actos legítimos (Actus Legitimi) que no admiten condición ni término, menciona el
Corpus Iuris Civilis: La Emancipatio, la Hereditatis Aditio, la Datio Tutoris.
El Término (Dies), es el acontecimiento o hecho futuro y objetivamente cierto, a partir del cual
comienzan o cesan los efectos de un negocio jurídico.
Según resulta de lo dicho, el término se parece a la condición, en cuanto designa algo futuro;
pero se diferencia de ella en que lo que se designa por el término es algo cierto, al paso que
para la condición propiamente dicha se requiere que el acontecimiento del cual se hace
depender el comienzo o extinción del acto jurídico sea incierto.
Cierto: significa que existe todavía la certidumbre de su ocurrencia, existe la certeza de su

cumplimiento.
Hay negocios jurídicos que no toleran término ni condición, como la Acceptilatio, la

Mancipatio, la Hereditas Aditio, la Cognitoris Datio.
El Modo (Modus), (llamada así técnicamente en el Derecho justinianeo). Es una carga o

gravamen impuesto a una persona beneficiada por un acto de liberalidad.
El modo entre los romanos era una disposición accesoria por medio de la cual se le imponía al
beneficiario de una donación o de cualquier acto jurídico a título gratuito, como un legado,
una carga o gravamen.
Ejemplo
Lego a Ticio 100 sestercios si levanta un monumento sobre mi tumba. El cumplimiento del
Modus es un deber a posteriori que recae sobre el beneficiado.
Los efectos jurídicos del modo eran:
a. En caso de que el cargo o gravamen impuesto no sea cumplido, puede demandarse la

revocación de la libertad.
b. El beneficiario, que no ha cumplido su gravamen puede demandarse a fin de que cumpla
el cargo que se le ha impuesto.
2.3. Invalidez de los negocios jurídicos
Se dice que un negocio jurídico es inválido cuando por efecto o vicios en su constitución, el
ordenamiento jurídico no le reconoce efectos de ninguna naturaleza.
Las causas de ello estarán en faltas o vicios graves que recaen en requisitos esenciales del
negocio jurídico o se deberán a prohibiciones expresas de las leyes.
La estipulación era, en Roma, un contrato verbal, utilizado generalmente en los primeros

tiempos, que se perfeccionaba con el pronunciamiento de ciertas palabras, en un principio de
tipo ritual religioso o sacramental. Y después, se convirtió en una fórmula general para
contratar.
Todo negocio jurídico que cumpla con las normas pautadas o establecidas por la ley es
válido, si se habla de invalidez es porque en el acto o negocio jurídico se dejaron de cumplir
algunas normas o requisitos esenciales.
La doctrina moderna distingue dos figuras principales de invalidez: La “Nulidad” y la

“Anulabilidad” o “Impugnabilidad”.
a. La nulidad
Conocida también como “Nulidad Absoluta” se daba en aquellos negocios que por carecer
de algún elemento esencial, la ley no puede reconocerlo ni garantizar sus consecuencias o
efectos jurídicos.
El negocio jurídico es nulo absolutamente Ab Initio, en virtud de la ley misma, es decir, ipso iure.
El vicio o defecto es tal, que para el ordenamiento jurídico, ese negocio o acto es como si no
existiese. Es inválido por sí, sin necesidad de que nadie pida que así se declare.
- Tanto en las partes que en él intervinieron como los terceros y los órganos judiciales no
pueden reconocerle ningún tipo de efecto jurídico.
b. La anulabilidad
Conocida también como “Impugnabilidad” o “Nulidad Relativa”, es el negocio en el que

alguien tiene el poder de atacar y privar de eficacia, pero si esa facultad no se ejercita el
negocio produce sus efectos.
La nulidad relativa se presenta en caso de que la voluntad sea imperfectamente manifestada,
es decir, cuando en el acto aparecen vicios de la voluntad.
El negocio surte todos los efectos jurídicos desde el momento mismo de su constitución, pero a
reserva, a condición de que la parte interesada –la víctima–, a quien la ley le concede la
acción de nulidad, requiera ante los magistrados competentes la declaratoria de nulidad del
negocio.
En la nulidad relativa el negocio jurídico es anulable, rescindible, impugnable o nulo ope

exceptionis.
c. Causas de invalidez
Las causas de invalidez, ya sea nulidad absoluta o relativa, se refieren:
- A la capacidad jurídica del sujeto y a su capacidad de obrar.

- A la capacidad del objeto y al derecho de disponer de él; deben ser objetos
intracommercium.
- A la voluntad y a su manifestación exterior, especialmente en los negocios jurídicos formales
o solemnes, sujetos a la observancia de las formas.
- A la causa del negocio jurídico, que fuera lícita, no contraria al ordenamiento jurídico, a la
moral, ni a las buenas costumbres.
Según, Juan Iglesias, la voluntad –nervio del negocio jurídico– puede ser destruida o alterada
por vicios que afectan a su esencia o a sus elementos peculiares (1972, p.172).
2.4. Los vicios de la voluntad
Se distinguen en:
- Conscientes: es decir, conocidos y queridos por el sujeto declarante.

- Inconcientes: en el supuesto contrario.
Vicios conscientes: simulación, reserva mental, declaraciones “Iocandi Gratia”.

La voluntad es simulada cuando el negocio, que se dice que se va a realizar, en realidad no
se realiza (Simulación Absoluta) o cuando el negocio que se realiza no es precisamente el que
se refiere realizar (Simulación Relativa) V.gr. Fingir una compraventa para disfrazar u ocultar
una donación.
Tanto en uno como en otro caso de simulación el Corpus Iuris Civilis declara nulo el negocio
simulado.
Vicios inconscientes: es decir, los defectos o faltas no conocidas y no queridas por el

declarante son los tres famosos vicios de la voluntad: El error, el dolo y la violencia.
a. El error
El error en la doctrina romana era tanto el falso e inexacto conocimiento como la ignorancia
de una norma jurídica o de un hecho.
Aunque los términos error e ignorancia se toman en el Derecho Romano, al menos con
frecuencia, como sinónimos; conviene distinguirlos.
El error como, bien los afirma Bonfante es el falso conocimiento de un objeto o de un hecho,
es un juicio disconforme con la realidad, en cambio, la ignorancia es la falta absoluta de todo
conocimiento, en otros términos, es no saber nada en torno a una cosa (1959, p.91).
b. Formas de error
Lo primero que encontramos en las fuentes es la división que se hace entre el error de Derecho
y el error de hecho, que se derivan de la división expuesta. Así lo establece el C.C.V, en sus
artículos 1147 y 1148.
- Error de Derecho: es la falsa noción que una de las partes contratantes pueda tener sobre la
norma jurídica que gobierna un contrato.
Por regla general, no se admiten en Roma la ignorancia del derecho.
El error de derecho, en Roma, era inexcusable por suponer que todos, necesariamente,
conocen las leyes. La ignorancia de las leyes –repite el derecho moderno– no excusa de su
cumplimiento (Artículo 2, CCV).
- Error de hecho: es aquel que recae sobre algún elemento esencial o accidental del contrato
que realmente vicia la voluntad, dando lugar a la impugnabilidad del contrato.
El error de hecho se divide a su vez en:
a. Error esencial o sustancial.

b. Error accidental.
Este puede ser:

- Error in Negotio.
- Error in Persona.
- Error in Corpore.
- Error in Substantia.
- Error in Quantitate.
Cicerón pone de relieve cómo en su época (Siglo II a.C), no existía ningún recurso civil para
reclamar los perjuicios ocasionados por engaños dolosos.
Pero el pretor Aquilo Gallo, al comprobar, desde fines de la República, el incremento del
número de actos o negocios dolosos creó paliativos o remedios contra estos actos.
Estos remedios son:
La actio dolí, la exceptio doli y el recurso general de la In Integrum Restitutio, según que el acto
haya o no haya producido aún sus efectos.
Clases de Dolo:
- Dolo Bueno.
- Dolo Malo.
- Dolo Causante o Determinante.
- Dolo Incidental.
c. Violencia
La voluntad puede estar vaciada por error, dolo y violencia. La concurrencia de cualquiera de
estos tres vicios tiene trascendencia en el negocio jurídico y, por esto, los romanos realizaron un
análisis minucioso de ellos, de tal modo que los códigos modernos, en general, adoptan sus
orientaciones.
A la libre declaración de voluntad se opone la violencia, que en el Derecho romano y en el

actual puede adoptar 2 formas.
- La física o material (Vis Absoluta o Corpori illata).

- La moral (Vis compulsiva o Animo illata).
La violencia física o material: en ella se excluye, en absoluto, la voluntad; la persona es

instrumento material del acto. Los comentaristas la denominan Vis Absoluta o Corpori Illata. El
negocio en que existen es nulo Ipso Iure.
La violencia moral: consiste en las amenazas hechas a una persona para inducirla en todo o
en parte a realizar el acto, los romanos lo llamaron Metus o Timor.
También los remedios contra la violencia fueron introducidos por el Pretor al final de la
República, estos fueron la actio y más tarde la EXCEPTIO QUOD METUS CAUSA, llamadas así por
las palabras iniciales del Edicto.
Unidad 3: Derechos Reales
Tema 8: Derechos Reales
Sesión 13
1. Derechos Reales
1.1. Definición
La definición clásica concibe “el derecho real como aquel que crea una relación inmediata y
directa entre una persona y una cosa”. Muchas de las definiciones modernas se fundan en el
pensamiento de los jurisconsultos Audry y Rau.
La definición anterior, por los términos que emplea, permite deducir que en el derecho real no
existe un intermediario entre el titular y la cosa; que por ser derecho sobre la misma confieren a
su titular un poder directo sobre ella, sin que interfiera ninguna persona entre el titular y el
objeto.
1.2. Elementos del Derecho Real
a. El sujeto activo o titular, es la persona que, por provocarse la conjunción del derecho en
ella, ha adquirido el derecho real.
b. El sujeto pasivo, corresponde a la cosa sobre la cual se establece la relación inmediata; de
allí que la sociedad o comunidad toda (sujeto pasivo) queda obligada respecto a su ejercicio.
El sujeto pasivo, en el derecho real, en general, está constituido por la sociedad, la cual debe
respetar el ejercicio del derecho; sin embargo, la sociedad no sólo queda obligada a respetar
el derecho real, sino también todo derecho, ya personal, ya extramatrimonial, y en caso de
infracción de cualquier derecho por tercero, el poder coactivo de la sociedad actúa en
defensa de su titular.
1.3. Caracteres
El derecho real es absoluto erga omnes, lo cual quiere decir que vale para todos:
a. “Todos los no titulares tienen un deber igual y general”. Frente al derecho real, hay que
guardar el respeto y la abstención.
b. Los derechos reales se trasmiten a través de los modos de enajenación y adquisición.
c. “Los derechos reales no se extinguen por el no uso. Se aplica la prescripción adquisitiva”.
d. Los derechos reales son preferentes, vale decir, que el titular de un derecho real nada tiene
que temer.
e. El número de los derechos reales es limitado, en razón de que sólo pueden ser creados por
la ley. La propiedad es el derecho real por excelencia, por cuanto los demás derechos reales
se subordinan y derivan del derecho de propiedad. La servidumbre es, de una parte, una
limitación o restricción a la propiedad y, de otra, un derecho sobre la cosa, en beneficio de
una persona. Otros ejemplos de derechos reales serían los derechos reales pretorianos, tales
como el pacto de fIducia, la hipoteca, la prenda, el jus in agro vectigali, la enfiteusis y la
superficie.
Los derechos reales se sancionan y defienden con acciones reales y se entiende por acción, el
derecho de reclamar justicia, cuando el derecho ha sido lesionado.
En el caso del titular de un derecho real, como por ejemplo –la propiedad-, el propietario
defiende su derecho real con varias acciones reales, tales como la reivindicatoria, la
negatoria, la publiciana.
Las acciones reales, en general, se dirigen contra cualquiera que obstaculice el ejercicio del
derecho real. El titular puede perseguir la cosa en manos de quien la tenga.
2. La Cosa (Res)
2.1. Concepto de cosa
Cosa, en sentido jurídico, es todo lo que puede ser objeto de derechos patrimoniales y que es
permutable en tanto en cuanto presenta una utilidad estimable en dinero, por vía directa e
indirecta.
Según Bonfante, “cosa (res) en sentido correcto y específico, es decir, desde el punto de vista
de los derechos reales, es una parte limitada del mundo exterior que en la conciencia social
está aislada y concebida como una unidad económica independiente” (1959, p.237).
El mundo exterior al sujeto está constituido:
a. Por los otros hombres, con quienes el sujeto convive y entra en contacto, originando y
creando derechos de créditos u obligaciones.
b. Por la naturaleza a la cual, dentro de esta línea de pensamiento, se denomina cosa.
2.2. Clasificación de las cosas
La clásica división romana de las cosas, que aparece en las fuentes, la subdivide en res intra-
patrimonium. Las primeras, forman parte del patrimonio privado y, las últimas, están fuera de él.
Esta clasificación es considerada inadecuada, pues sólo toma en consideración una situación
de hecho actual y momentánea. Esta clasificación condujo a la doctrina romana a sustituirla
por una conceptualización propiamente jurídica, que se divide en:
- Res extra-commercium.
- Res intra-commercium.
Las primeras están excluidas, por disposición de la ley, de las relaciones jurídicas privadas, en
razón de lo cual no pueden ser ni ser cedidas, enajenadas o traspasadas, ni ser susceptible de
apropiación individual, mediante actos jurídicos realizados por los particulares. Las intra-
commercium, son aquéllas susceptibles de relaciones jurídicas por los particulares.
2.2.1. Res extra-commercium
Las cosas extra-commercium se dividen, a su vez, en cosas divinas y en cosas humanas. El

fundamento de esta subdivisión está relacionado con la transformación en Roma, en el
sentido de que, durante la época monárquica y parte de la República, el derecho (ius) y lo
divino (fas) se encontraban confundidos.
La separación del fas y el ius se cristalizó durante la era republicana, como consecuencia del
movimiento Neo-Flaviano.
Res divini iuris: las cosas divinas son aquellas cosas extra- commercium, consagrada a los
dioses y a la autoridad pontificia. Se clasifican en res sacrae, res religiosae, y res sactae.
a. Res Sacrae: son las cosas consagradas al culto. Comprende, por tanto, los templos, las
áreas de edificación de los templos (aún cuando el edificio esté destruido) y las donaciones
hechas a la divinidad. Las cosas adquirían su carácter de sagradas mediante una ceremonia
pública –la consagratio-.
b. Res religiosae: se consideran res religiosae, durante las etapas primitivas, a todas aquellas
cosas consagradas a los dioses manes (culto a los antepasados). El derecho justinianeo
concedió el carácter de religioso, en todos los lugares en los cuales se hubiera recogido o las
cenizas de un muerto, aun cuando éste fuere de condición servil, y las cosas enterradas en
ellos.
c. Res sanctae: las cosas santae, eran cosas santas, por ejemplo, los muros, las puertas de las
ciudades, etc. En resumen, las cosas divinas, aun cuando presentan una diferenciación
conceptual bastante evidente, tenía en común su carácter de extra-comercium y, por
consiguiente, el no ser propiedad de nadie en particular (nullius in bonis).
Res humana iuris: son aquellas cosas que, por una causa de interés general, se consideran
fuera del comercio. Se subdividen en cosas comunes, cosas públicas y cosas universitates.
a. Res comunes: se refieren a las cosas no susceptibles de apropiación individual, ni de

apreciación económica. Sin embargo, gozan del libre uso de todos los hombres; es el caso,
por ejemplo, del aire, del agua corriente, el mar y las costas del mismo, etc.
b. Res publicae: “Son las cosas susceptibles por si mismas más de apropiación y de gestión
económica, pero reservadas por el derecho positivo para fines de utilidad pública para uso
general de los ciudadanos; tales son los ríos públicos, que son por derecho romano todos los
ríos perennes, las orillas de los ríos, los puertos, las vías públicas”.
c. Res universitates: son las cosas destinadas al uso público de los habitantes de una
comunidad. Integran el patrimonio de una corporación y son usados por los miembros de una
comunidad, Ejemplo: Stadium, Theatrum, plazas públicas.
2.2.2. Res intra-commercium o in-commercium
Constituyen las cosas susceptibles de apropiación particular que, por tanto, forman o pueden
formar el patrimonio de los particulares. Son denominadas res privata y, según el modo de
transmisión, se clasifican en res mancipi y res nec mancipi.
Esta diferenciación cayó en desuso, con Justiniano, en el año 531.
a. Res mancipi: las cosas mancipables se trasmitían por medio de la venta solemne de la
mancipatio.
Son ejemplos de res mancipi, los fundos itálicos y, con certeza, originariamente gozaban de
esta prerrogativa las fincas enclavadas en Roma.
Los esclavos y las bestias de tiro y de carga (caballos, bueyes, mulos y asnos) eran también res
mancipi, que eran las cosas más preciadas para los romanos.
Durante los primeros tiempos de Roma, estas cosas significaban una riqueza principal para el
ciudadano.
b. Res nec mancipi: comprendía todas las otras cosas corporales, tales como los animales
domésticos, muebles, objetos inanimados, joyas, etc. Podían ser transmitidos por la tradición.
En relación con la naturaleza física, las cosas son clasificadas en:
- Fungibles e Infungibles:
Son fungibles aquellas cosas que pueden ser sustituidas entre sí, pues están definidas sólo en
función del género al cual pertenecen. Para los romanos, las cosas fungibles son determinadas
por su peso, número y medida y de allí proviene su denominación de in-genere. Son ejemplos
de este tipo de cosas, el trigo, el vino, el dinero, etc.
Las cosas infungibles se caracterizan por la imposibilidad de ser sustituidas, ya que se

determinan por sus cualidades individuales, intrínsecas a su esencia misma.
Esta clasificación resulta significativa al deudor por los riesgos en el tópico de obligaciones. El
principio romano “Genus non perit” el género perece, es aplicable a este caso concreto.
- Cosas consumibles e inconsumibles:
Las cosas consumibles, como lo expresa el término, son aquéllas extinguibles en su primer uso y
que, de acuerdo con su naturaleza, pasan a otro patrimonio, como es el caso de los
alimentos. El consumo puede ser de tipo material, cuando la cosa se extingue físicamente y,
comercial, cuando la cosa desaparece para el sujeto que la usa y pasa a ser patrimonio de
otro.
Las inconsumibles son aquéllas que se usan, pero que no se consumen. Todas las cosas
consumibles son fungibles; por ejemplo, cuarenta sacos de trigo constituyen una cosa fungible.
Sin embargo, no todas las cosas fungibles son consumibles; por ejemplo: un libro.
- Cosas principales y accesorias:
Algunos consideran el mayor valor económico de una cosa, la base de su diferenciación en

principal o accesoria. Otros tratadistas señalan que la cosa principal es el determinante de la
función del todo, una vez realizada la unión de las partes y; accesoria es aquélla unida a la
principal, sin ser absorbida por ésta.
- Cosas divisible e indivisibles:
Son cosas divisibles, aquéllas susceptibles de fraccionamiento.
Se requieren que las partes divididas guarden homogeneidad entre sí y en relación con el
todo, es decir, que cada una de ellas conserve la esencia y las cualidades del todo, y un valor
económico proporcional al de la totalidad.
Las cosas indivisibles se caracterizan porque su unidad no admite fraccionamiento.
- Cosas corporales e incorporales:
a. Cosas corporales, como lo precisa el término, gozan de esencia corpórea, existencia física y
tangibilidad. La doctrina romanista la define como aquellas cosas que podían tocarse. Las
cosas incorporales, en cambio, no podían ser tocadas y, por tanto, son una resultante de la
abstracción de la mente humana.
Las cosas corporales se subdividen en cosas muebles y cosas inmuebles.
Las cosas muebles (res movible) son aquéllas, susceptibles de desplazamiento, sin que ello
ocasione su deterioro. Pueden ser seres animados, que pueden moverse por si mismo
(semovientes), cosas inanimadas, trasladables de un sitio a otro por la acción de una fuerza
exterior.
Las cosas inmuebles son las cosas corporales no trasladables, tales como las casas, fundos,
edificios mobiliarios, sujetos a estancia perpetua por su naturaleza y destinación, sería el caso
de los árboles y las plantas adheridas a la tierra.
b. Las cosas incorporales, “Son las cosas que no pueden ser tocadas, que consisten en
derechos, son cosas de carácter abstracto”. Ejemplo, de ellas, son los derechos, sin embargo,
los jurisconsultos limitan las cosas incorporales a aquellos derechos susceptibles de apreciación
económica, o sea, a los derechos reales y derechos personales.
Sesión 14
1. La Propiedad
Entre todos los Derechos que las personas pueden tener sobre las cosas aparece en primera
línea el de la propiedad. Las definiciones de la propiedad son obra de los comentaristas y
tratadistas modernos. En las fuentes romanas no existe fragmento alguno que pretenda
formular el concepto de la misma. Los primeros intentos se deben realmente a los
postglosadores quienes glosaron el Corpus Iuris Civilis.
1.1. Definición
Varios Romanistas la definen como:
“El señorío o facultad que tiene una persona de usar (Utendi), disfrutar (Fruendi), abusar
(Abutendi), y vindicar (Vindicandi) una cosa, con las limitaciones impuestas por la ley o la
voluntad de las partes”
Otros autores la definen como:
“El señorío jurídico efectivo o potencialmente pleno sobre una cosa”, tal como lo establece el
artículo 545 del Código Civil venezolano.
Al decir señorío jurídico, dice Arias Ramos, se quiere señalar que no es esencial que el
propietario tenga de hecho, materialmente sujeta a su poder físico, la cosa; a veces, el objeto
está en manos de otras persona, en la posesión de otro y, sin embargo, jurídicamente la cosa
sigue perteneciéndole (1960, p.224).
Decimos que la propiedad es el señorío más general y pleno, que concede al propietario los
poderes más amplios sobre la cosa.
En principio, la cosa se somete entera y exclusivamente al dueño, quien tiene Derecho a usar,
disfrutar, abusar, disponer, enajenar y reivindicar la cosa.
Sin embargo, limitaciones de varia índole son impuestas por la norma jurídica o por voluntad
de las partes para tutela de un interés público o privado, fuera de tales limitaciones, el
propietario puede actuar libremente.
1.2. Terminología romana
Los romanos carecieron, en las etapas iniciales de su historia jurídica, de la palabra adecuada
para expresar la idea abstracta del derecho de propiedad. En las fuentes romanas existen tres
denominaciones técnicas para designar la propiedad.
Estas son: Mancipium, Dominium y Propietas.
Durante la época de Cicerón se utilizó el vocablo MANCIPIUM para indicar una idea de
aprehensión material ligada a vetustos modos de crear y defender la propiedad. Sin embargo,
el término por excelencia es DOMINIUM, que implica una noción de señorío.
Posteriormente el término predilecto empleado en los textos postclásicos fue el de PROPIETAS,

así como el de propietarius para designar al titular.
1.3. Características de la propiedad romana
- La propiedad es el derecho real por excelencia. Los demás Derechos reales están
subordinados a la propiedad y puede decirse que de ella brotan los demás.
- La propiedad es ilimitada, es decir, es un señorío absoluto y exclusivo y, por ende, perpetuo e
irrevocable.
- La propiedad romana tiene virtud absorbente: todo lo que está en la cosa (fundo) o se
incorpora al fundo –tesoros, plantas, semillas– pertenecen al propietario de la misma.
- La propiedad romana es inmune, es decir, libre de cualquier impuesto o carga fiscal. El
Tributum que por ella pudiera pagarse al estado, tiene un carácter estrictamente personal.
- La propiedad romana es perpetua e irrevocable.
No se puede constituir un Derecho de propiedad Ad Tempus, en términos de establecer, V.Gr,
que pasada cierta fecha, retorne ipso iure al enajenante.
- La propiedad es un Derecho absoluto, ya que su titular puede disponer de la cosa, dándole
el destino que considere conveniente.
- Es un Derecho exclusivo, en razón de que una persona puede ser propietaria de una sola
cosa.
- Según la legislación romana los Derechos patrimoniales pueden ser de dos clases:
a. Derechos reales.
b. Derechos de crédito o de obligación.
El Derecho Real, consiste esencialmente en una vinculación directa e inmediata establecida

entre la persona y una cosa. En la propiedad, que es el derecho real por excelencia, el
propietario tiene el Derecho de:
- Usar (Utendi) la cosa, que significa servirse de la cosa.

- Disfrutar (Fruendi) de la cosa; que significa gozar o disfrutar, implica percibir los frutos que
produce la cosa.
- Abusar (Abutendi) de la cosa; que significa que la persona titular puede hacer con la cosa lo
que más le convenga, conforme a la ley.
- Disponer (Disponendi) de las mismas; se refiere al Derecho que se le otorga al propietario de
enajenarla, donarla, gravarla.
- Reivindicar (Vindicandi) la cosa; que significa defender el Derecho de propiedad por medio
de una acción que permite al propietario perseguir y exigir la cosa, de manos de quien se
encuentre.
1.4. Formas de la propiedad
Propiedad quiritaria: durante algún tiempo la única forma de propiedad reconocida por el
Derecho civil es el Dominium Ex Iure Quiritium, conforme al Derecho de los QUIRITES.
Características
- El Sujeto ha de ser ciudadano romano ya que es exclusiva de ellos.

- El objeto puede ser una cosa Res Mancipi. En cuanto a los fundos éstos deben estar situados
en suelo itálico (In solo italico).
- La adquisición de la propiedad debe llevarse a cabo mediante un modo civil: Por
mancipatio o por In iure cessio.
- Estaba regulada y sancionada por el Derecho civil, y era una propiedad perpetua.
Propiedad bonitaria: probablemente el origen de la nueva propiedad, denominada bonitaria

(In Bonis Habere) está en aquellos casos en que se adquiere una res mancipi (V.Gr. Un esclavo)
por simple traditio, es decir, sin acudir a los medios civiles y sin celebrar las formalidades de la
mancipatio o la In iure cessio.
Propiedad provincial: en las provincias o regiones conquistadas por los romanos fuera de Italia,
los terrenos provinciales pertenecen al Estado romano o al emperador por Derecho de
conquista. Los particulares sólo podían ser poseedores –no propietarios– y pagaban al Estado
un tributo, llamado Stipendium.
Propiedad peregrina: los peregrinos no pueden ser propietarios de la propiedad quiritaria.

Aunque detentaran el Ius commercium, en virtud de una norma o privilegio, no les es dable
adquirir Derechos de dominio quiritario.
EL Ager Publicus (Propiedad Colectiva y Privada): según la doctrina romanística la propiedad

inmobiliaria individual se constituyó rápidamente, ya que el pueblo romano era dueño de su
territorio -Ager Publicus-; perteneció primero al pueblo y, luego, se convirtió en propiedad
privada por concesiones del Estado. Las tierras se dividieron, conforme a su naturaleza, en
tierras cultivadas y tierras incultas.
1.5. Limitaciones de la propiedad
En principio, el Derecho de propiedad es pleno y absoluto, ya que el propietario puede hacer

con la cosa lo que más le convenga, pero el derecho objetivo establece, en interés público y
moralidad o para armonizar los intereses en las relaciones de vecindad, ciertas restricciones o
limitaciones que el propietario se ve forzado a soportar como algo inherente a la estructura de
su Derecho.
En general, tales limitaciones fuerzan al propietario a soportar algo o abstenerse de algo, no a

efectuar una actividad positiva. Las cosas a las cuales se impusieron fueron en el Derecho
romano, los esclavos y los inmuebles o fundos.
1.5.1. Limitaciones por relaciones de vecindad
En la Ley de las XII Tablas, se estableció un conjunto de normas limitativas, a fin de evitar o
impedir los posibles problemas, que podían surgir entre los particulares, propietarios de fundos
vecinos.
1.5.2. Limitaciones por interés público limitaciones por la moralidad
a. Paso obligatorio por una finca privada cuando la vía pública contigua se ha hecho
intransitable, o para dar acceso a un río público, o para hacer posible el uso público de sus
orillas.
b. Prohibiciones de enterrar, incinerar, o inhumar en fundos que se hallan dentro de la ciudad,
esto en interés de la religión y de la salud pública.
c. El propietario no puede demoler un edificio para especular con los materiales sin permiso
oficial, y en Constantinopla después del siglo IV el deber de mantener y construir en
determinada forma urbanística.
d. En la Época Clásica las minas existentes en un fundo pertenecían al propietario del mismo.
En la Época romano-helénica se admite que otras personas excaven la mina por ellos
descubierta, pagando al propietario el 10% del producto obtenido y otra décima parte del
Estado.
e. Las expropiaciones forzosas por causas de utilidad pública, mediando o no indemnización.
En relación a esto los textos romanos no regulan especialmente el principio, aunque en la
práctica se realizaron, sobre todo en la época de Justiniano, en lo que se refiere a los
acueductos y a las reparaciones de la vía pública.
1.5.3. Limitaciones por la moralidad
Estas limitaciones que aparecieron como limitaciones morales al derecho del propietario, en
favor de los esclavos, acabaron por convertirse en verdaderas limitaciones jurídicas.
a. Se prohibió a los propietarios entregar sus esclavos a las fieras, para espectáculos públicos
sin un previo permiso del magistrado.
b. Prohibición de abandonar a los esclavos, viejos y enfermos.
c. Prohibición de maltratos sin motivo justificado a los esclavos, como podía ser el castigo de
un crimen por ellos cometidos.
Estos propietarios podían ser expropiados de sus esclavos y obligados a venderlos

forzosamente.
Sesión 15
1. Modos originales de adquirir la propiedad
1.1. Concepto
“Los Modos de adquirir la propiedad son los hechos jurídicos, a base de las cuales la ley
reconoce al sujeto ese eminente derecho sobre la cosa” (Bonfante, 1959, p.254).
Otros autores afirman que: “Los modos de adquirir el dominio son los hechos o negocios
jurídicos que dan nacimiento al Derecho de la propiedad sobre una cosa,
independientemente del título de adquisición”, es decir, cuando los bienes no se reciben de
otra persona, surgiendo en este caso la propiedad plena, sin ninguna limitación (Camus, 1953,
p.69).
Entre las distintas clasificaciones o divisiones de los modos de adquirir la propiedad de una
cosa citaremos dos corrientes: una expuesta por las fuentes justinianeas, inspirándose en las
Institutas de Gayo, y la otra por los intérpretes modernos.
Justiniano divide los modos de adquirir en civiles y naturales. Los primeros son específicamente
romanos consistentes en solemnidades y requisitos peculiares del Ius Quiritium. Los segundos
pueden considerarse comunes a todos los pueblos, ya que aparecen ante la naturalis ratio
como manera adecuada y sencilla de adquirir la propiedad.
Los comentaristas modernos suelen distinguirlos en originarios y derivativos.
Modos originarios: consisten en una relación directa que se establece entre la persona que va
a adquirir el Derecho y el objeto o cosa.
Los modos originarios para adquirir la propiedad son aquellos que hacen surgir el dominio
sobre la cosa, independientemente de un título anterior, V.gr., la ocupación de una cosa sin
dueño (Res nullium) o abandonado ( Res derelictae); la adquisición de la propiedad de un
animal salvaje por un cazador. Aquí se adquiere la propiedad de la cosa en forma autónoma,
sin relación jurídica anterior o preexistente.
No se necesita ningún intermediario para adquirir la propiedad sobre una cosa.
Modos derivativos: son, por el contrario, aquellos en los cuales la adquisición se basa en un
Derecho precedente o anterior de propiedad que otra persona tenia sobre la cosa, y
consisten en una relación jurídica entre el que adquiere el derecho y el dueño anterior.
1.2. Condiciones para adquirir la propiedad
Las condiciones que adquiere la propiedad que señala la doctrina romanística son:
a. La condición subjetiva: que se refiere a la capacidad de las personas, las cuales deben
tener capacidad jurídica plena, es decir, los 3 status que componían el caput de una persona;
b. La condición objetiva: se relaciona con las cosas objetos de propiedad, que deben ser
susceptibles de adquirir en propiedad, como la Res intra commercium.
c. La existencia de adquirir un modo de propiedad: estos pueden ser originarios y derivados.
Modos Originarios: son la ocupación, adquisición del tesoro, accesión, especificación,

confusión conmistión y adquisición originaria de los frutos.
- La ocupación (Occupatio): consiste en la aprehensión material o apoderamiento del objeto,

es decir, en la toma de posesión de una cosa que no pertenece a nadie (Res nullium) con
intención -Animus- de hacerla propia.
Este señorío de hecho o posesión –como entienden los romanos– es conocido en la ley como
señorío jurídico, ya que precisamente por ser la cosa Nullium, es decir, de nadie, o Derelictae,
abandonada, no se perjudica a nadie.
La ocupación es el tipo principal de las maneras de adquirir llamadas originarias, que tiene su
fundamento en el Derecho natural o en el Derecho de gentes.
Objetos susceptibles de ocupación:
Las cosas u objetos susceptibles de ocupación, en Roma, eran:
- La isla nacida en medio del mar (Insula In Mari Nata).
- Las piedras preciosas.
- Los animales selváticos o salvajes, la caza y la pesca.
- Las cosas del enemigo (Occupatio Bellica).
- Las res derelictae.
Una de las materias más interesantes, en relación con la Occupatio, es la relacionada con el
Thesaurus, tesoro.
- La Adquisición del tesoro: es una adquisición por hallazgo o descubrimiento.
- Tesoro: es todo objeto móvil escondido desde tiempo inmemorial y sobre el cual, como una
consecuencia natural, nadie puede tener Derecho, en cuanto el propietario no existe
verdaderamente, ya que es imposible determinarlo.
El que descubra un tesoro en Roma pasa a ser de su propiedad. Sin embargo, el ordenamiento
del Derecho justinianeo que se funda sobre una Constitución de Adriano, renovada por el
emperador bizantino León, establece:
Si el tesoro ha sido descubierto en un fundo ajeno, el descubridor tiene derecho a la mitad; la

otra mitad corresponde al propietario del fundo.
Si el tesoro se encuentra en fundo público –Ager Publicus– Justiniano consideraba que la mitad
correspondía al fisco Romano y la otra mitad para el descubridor.
- La Accesión: es la adquisición de la propiedad que se realiza por efecto de la conjunción o

adhesión de dos cosas, una principal y la otra accesoria, cuando la cosa accesoria sea
absorbida por la cosa principal, de tal modo que se convierta en parte o elemento
constitutivo de ella.
El propietario de la cosa principal será el propietario del todo, de acuerdo a: Accesio cedit
principali.
En el Derecho clásico los criterios para la determinación de la cosa principal variaron entre las
2 escuelas. Para los Sabinianos la cosa principal era la de mayor volumen, o por lo menos de
mayor valor. Para los Proculeyanos, cuya doctrina debe considerarse traspasada al Derecho
Justinianeo, la cosa principal era la que determinaba la esencia, es decir, la función social del
todo.
Clasificación
Los intérpretes suelen distribuir las cosas examinadas en las fuentes distinguiendo:
- Accesión de cosa mueble a cosa mueble.

- De cosa mueble a cosa inmueble.
- De cosa inmueble a cosa inmueble.
Mueble a Mueble: es la conjunción de una cosa mueble a otra cosa mueble, para dar origen
a una nueva cosa, a un nuevo objeto.
Entre las accesiones de mueble a mueble figuran: La Ferruminatio, la Textura, Tintura, Scriptura
y la Pictura.
- Furruminatio: llamaban los legisladores y jurisconsultos Romanos ferruminatio a la unión o

ligación de metales iguales sin medio interpuesto.
- La Textura: decían los Romanos que había accesión por textura cuando se bordaba o
estrategia en un paño los hilos ajenos. Según el Derecho justinianeo la norma es que el dueño
de la tela (Cosa principal) adquiere en todo caso la propiedad de los hilos y de la bordadura
(Cosa accesoria).
- La Tintura: es decir, la teñitura, procedimientos ajenos. Por el cual a un paño se le cambia de
color con tintas. El Derecho romano afirma que el propietario del paño adquiere el dominio
del color en el incorporado.
- La Escritura (scriptura): en ella lo escrito accede al papel, según Gayo.
- La Pintura (Pictura): son los cuadros pintados en tablas o lienzos ajenos. La pintura cede a la
tabla, según Paulo; la tabla cede a la pintura, sostiene Gayo. En esta perspectiva, para Gayo
el dominio o propiedad de la obra es atribuida al pintor.
Accesión mueble a inmueble: llamadas por algunos autores accesión artificial son: La satio, la
implantatio y la inaedificatio.
- La Satio: es la siembra en fundo ajeno, el acto de arrojar semillas en el suelo de otro

preparado de antemano para la siembra. Los jurisconsultos admitían comúnmente que las
semillas allí arrojadas se agregaban, por Derecho de accesión, al suelo según el proverbio “El
que siembra en tierra ajena hasta la semilla pierde”.
- La Implantatio o Plantatio: es el traslado de plantas hacia un fundo ajeno, como los árboles
frutales.
- La Inaedificatio: los edificios u otras construcciones –un acueducto por ejemplo–,
pertenecen, en su totalidad, al propietario del suelo.
Accesión inmueble a inmueble: algunos autores lo denominan “Accesión Natural”

Ya que se produce conforme a la ley de la naturaleza, la unión de las cosas se produce sin
intervención del hombre.
Estos fenómenos naturales son: La avulsión, la aluvión, la alveus Derelictus y la insula influmine
nata.
- La Avulsión (Avulsio): consiste en el arrastre repentino o violento de parte de un fundo

ribereño hacia otro fundo como consecuencia del ímpetu de la corriente o de otra fuerza.
- La Aluvión (Alluvio): es el incremento lento y latente, que se produce reuniéndose poco a
poco partículas de tierra arrastradas por el río, que las va dejando en el fundo ribereño.
- El Cause Abandonado (Alveus Derelictus): ocurre cuando un río abandona su cause natural,
discurriendo y formando uno nuevo, que se abre en el fundo de otro.
- La Isla Nacida en el Río (Insula In Flumine Nata): es la isla que emerge o nace en un río
público. Se repartía también, de modo analógico, entre los propietarios de los fundos ribereños
situados frente a ella.
- La Especificación: consiste en la transformación de una materia prima de tal modo, que
resulte un objeto con esencia propia y distinta; en otros términos, con una función económica
social perfectamente caracterizada. Esto acontecía, por ejemplo, cuando se sacaba de la
uva del vino, con el bronce o el mármol una estatua.
- La Confusión y la Conmisión (Confusio et Commixtio): consiste en la mixtura o mezcla de
líquidos o sólidos, respectivamente, de igual o distinto género, sin que haya verdadera
accesión o estricta especificación. Esto sucedía, por ejemplo, si se mezclaba vino con vino,
trigo con trigo y metal con metal.
La confusión y la conmistión sólo acarrean una transformación a la propiedad y conceden

una acción Reivindicatio a cada uno de los propietarios, en concurso con la Actio Communi
Dividundo, si las cosas son inseparables.
1.3. Adquisición de los frutos
El fruto es el resultado de la cosa fructífera o productiva. El fruto no tiene existencia propia

mientras no se desprenda de la cosa matriz o productiva, ya que es la que nutre al fruto. Al
desprenderse, es considerado, en el mundo jurídico, como objeto independiente, y su
propiedad puede corresponder al dueño de la cosa fructífera o productiva, o bien al titular de
un derecho real o personal sobre la cosa.
Si adquiere los frutos, a base de la relación con la cosa, el propietario, el enfiteuta, el poseedor
de buena fe en el momento mismo de la separación, el usufructuario solamente con la
percepción.
Los frutos pueden ser:

- Frutos naturales.
- Frutos civiles.
- Frutos industriales.
Los frutos se clasifican también en:

- Pendientes: Los unidos a la cosa productiva;
- Separados: Desprendidos de ello;
- Consumidos: Utilizados por quien los adquirió, haciéndolos desparecer mediante el uso
(Fernández, Bulte y otros, 1980, p.114).
Sesión 16
1. Modos Derivados de Adquirir la Propiedad
1.1. Definición
Los modos derivados son aquellos en los cuales la adquisición se basa en un derecho anterior
o precedente de propiedad, que una persona tenía sobre la misma cosa.
Consiste en una relación jurídica con el que adquiere el Derecho de propiedad y el

propietario anterior, que viene a ser un intermediario. Su denominación de “Modos
Intermediarios” se debe a que derivan o provienen de una relación jurídica con el titular
anterior.
Debemos indicar que el Derecho Justinianeo llamaba a estos “Modos civiles de adquirir la
propiedad”, ya que eran exclusivos de los ciudadanos romanos, consiste en solemnidades y
requisitos peculiares del Ius Quiritium.
Las fuentes del Derecho romano señalan algunos modos derivados de adquisición de la
propiedad, que van surgiendo en las diferentes etapas de la historia jurídica de Roma.
La propiedad se transmite, en la época clásica, por mancipatio, in iure cessio, traditio. De tales
modos, el primero y el último se aplican, respectivamente, a las res mancipi y a las res nec
mancipi; el segundo, a ambas clases de cosas (Iglesias, 1972, pp.278-279).
Otros modos derivados de adquirir la propiedad son:
La Adjudicatio y el Ager Desertus.

La Mancipatio y la In iure cessio eran modos formales, Iuris Civilis, requeridos en etapas
antiquísimas para la enajenación de la res mancipi por mancipium.
La Mancipatio: es el modo civil, solemne y arcaico de transmitir el dominio quiritario de las
cosas, que consistía en una venta simbólica, que se realizaba por el procedimiento per aes et
libram.
En el Derecho romano, tanto antiguo como clásico, se consideró la institución jurídica de la

Mancipatio como el modo más importante para adquirir el dominio de las Res Mancipi, (Las
únicas capaces del dominio quiritario).
Características
a. Es el modo más antiguo para adquirir la propiedad por Derecho civil;

b. Sólo podía ser realizado por los ciudadanos romanos;
c. La cosa que iba a ser transmitida en propiedad debía ser Res Mancipi;
d. O a mancipatio, más que un modo para transmitir la propiedad, es un negocio jurídico per
aes et libram;
e. Se denomina per aes et libram, porque se realizaba en presencia de un funcionario,
llamado Libripens, provisto de una balanza, que era adquirida por el comprador y era donde
se pesaban, real o simbólicamente, las cosas.
f. Es un negocio jurídico regido por normas sacramentales de ineludible cumplimiento y
seguido de la NUNCUPATIO, que eran las expresiones verbales constitutivas del Derecho o de
la obligación.
Acciones de la Mancipatio:
Eran 3 acciones:
- La Actio Auctoritatis: el vendedor (mancipante) debía garantizar al adquirente contra la

evicción (evictio); es decir, que sin un tercero reclamaba la cosa como suya y obtenía una
sentencia favorable, surgía el Derecho del adquirente (comprador) de reclamar el duplo de
precio.
- Actio de Modo Agri: el vendedor estaba obligado a garantizar la extensión del fundo
vendido y que estuviera libre de gravamen, obligándose en caso contrario a pagar el duplo
del valor del perjuicio que se experimentaba.
- Actio de Fiducia: ésta se ejercitaba cuando a la mancipatío se le había agregado un pacto
de Fiducia.
Si es acreedor no devuelve los bienes al deudor, habiendo pagado éste, podía el deudor
reclamar su restitución por medio de esta acción.
Otros de los modos derivativos para transmitir y respectivamente adquirir la propiedad

quiritaria de las cosas, era la célebre institución jurídica conocida con el nombre de In iure
cessio.
In Iure Cessio: “Era el modo derivativo de adquirir la propiedad que consistía en un juicio
simulado o fingido de reivindicación de la cosa, utilizada para contraer dos clases de
obligaciones y para crear toda clase de Derecho”.
Por medio de la In iure cessio se fingía querer entablar un pleito o litigio sobre propiedad, de
acuerdo con el ritual señalado para la Legis Actio Sacramento In Rem.
En la In Iure Cessio, el comprador demanda al vendedor, ejerciendo contra este de manera

ficticia la acción reivindicatoria. Ambas partes se ponen de acuerdo en establecer este
Litigium. El vendedor demandado no contesta a la afirmación del adquirente y, en vista de
ello, el magistrado adjudica la cosa al adquirente, quien la reclamaba como propia. La cosa
debía estar presente si era mueble, para los muebles, bastaba un fragmento de ella.
La In iure cessio se aplicó a todos los negocios que versaran sobre Derechos reales o
personales sancionados por la vindicatio, como era la manumisión, la tutela, la herencia y la
constitución de usufructo, y de servidumbres urbanas, que no podían realizarse mediante
Mancipatio.
Publicidad de los modos derivativos de adquirir la propiedad:
En la Mancipatio: la presencia de los 5 testigos ciudadanos romanos, púberes.
En la In Iure Cessio: la presencia del magistrado. Se requiere además la tenencia y presencia

de las cosas, o al menos, muestra de ellas. Eran actos solemnes, públicos y verbales.
Traditio: “La Traditio consiste en la simple entrega de una cosa, con intención de transferir a
otra persona la propiedad de la misma en virtud de una justa causa”.
Cuando el Derecho romano en su constante evolución recibió el aporte del Ius Gentium,
aparecieron otras formas de adquirir la propiedad que fueron accesibles a los peregrinos que,
por carecer del Ius Commercium, no podían adquirir el dominio quiritario por los modos
establecidos por el Ius civilis.
En la legislación Justinianea la Traditio, que se utilizaba para transferir la propiedad de la res

Nec mancipi, se constituyó en el modo por excelencia de adquirir y constituir Derechos reales.
Para que la Traditio transfiera el dominio deben concurrir:
a. En primer lugar, el Tradens –el que hiciera la entrega– debía ser dueño de la cosa, con
arreglo al célebre aforismo: “Nadie puede transferir a otro más del Derecho que el que tiene”.
b. En segundo lugar, el Accipiens –el que recibe la cosa– debía tener la capacidad necesaria
para adquirir (Ius Commercii). No sólo era necesario la capacidad de goce sino también la
capacidad de ejercicio, ya que la tradición es un acuerdo de voluntades que produce
consecuencias jurídicas.
c. En tercer lugar, que la cosa fuera susceptible de tradición. Una vez suprimida la diferencia
entre la Res Mancipi y la Res Nec Mancipi, pudieron ser objeto de la Tradito cosas las Res
Corporae, fueran muebles o inmuebles, que fueran Res Intracommercium.
d. En cuarto lugar, era necesaria una Iusta Causa Traditionis. Es concebida en la legislación
justinianea como la voluntad de las partes de transmitir y adquirir la propiedad.
e. Por último, para que hubiese verdadera y estricta Traditio, era necesario un elemento
material, la entrega de la cosa, del Tradens al Accipiens, llamada por algunos autores “Cesión
de la posesión”.
Las figuras de entrega, que los intérpretes agrupan bajo la denominación de Traditio Ficta son;
clase de Traditio:
a. La Traditio Simbólica.
b. La Traditio Longa Manu.
c. La Traditio Brevi Manu.
d. El Constitutum Possessionis.
La Adiudicatio: es la adquisición de propiedad por sentencia del Juez.
Por la sentencia o veredictum de un Juez (Iudex) no se adquiría de ordinario la propiedad,
porque tal sentencia es meramente declaratoria, no constitutiva de Derechos. Pero los pleitos
de división de una cosa común se deciden concediendo a cada uno de los antiguos
copropietarios la propiedad o dominio exclusivo de la parte correspondiente, o de toda la
cosa cuando la división efectiva no es posible indemnizando al otro u otros copropietarios.
Si la decisión judicial en esos casos da nacimiento a un Derecho de propiedad; es un modo de
adquirir tal Derecho.
La Adjudicación se aplicaba en los procesos de partición de herencia, por medio de la Actio

Familiae Erciscundae, en el cual se procedía a la división de los bienes entre los herederos; en
los juicios de participación de la cosa común (Comunidad Incidental), mediante la Actio
Communi Dividundo, para dividir la cosa común entre los copropietarios, y en la
reglamentación de los límites entre vecinos por medio de la Actio Finium Regundorum, con la
cual se solicitaba la determinación de los límites, en los espacios libres que había que dejar
entre fundo y fundo.
Ager Desertus: una Adquisición excepcional, que se refiere o que guarda relación con las
tristes circunstancias de la sociedad romana en el período de las invasiones bárbaras, es la del
Ager Desertus. Eran los terrenos ubicados en los confines, en las fronteras del imperio, sujetos a
las incursiones hostiles o bélicas, y que abandonados voluntariamente por sus propietarios eran
susceptibles de ocupación, ya que estaban sin cultivarse.
Sesión 17
1. La Usucapión (Usucapio)
1.1. Definición
El jurisconsulto Herenio Modestino en el Digesto decía:
“La Usucapión es la adquisición del dominio de la cosa de haberse continuado la posesión de

la misma durante el tiempo determinado por las leyes”.
Por su parte, Bonfante sostiene:
“La Usucapión o prescripción adquisitiva es un modo por el cual la propiedad se adquiere

mediante la posesión legalmente justificada y continuada durante un período de tiempo
legal”. (1959, p.283).
La Usucapión, conforme lo declara su misma etimología Usus-Capere, es una institución jurídica

que sirve para adquirir el dominio de las cosas por el Usus. Ahora bien, el término Usus significa
aquí el hecho de utilizar una cosa en provecho propio y Capere que equivale a tomar o
apoderarse de algo.
En la Ley de las XII Tablas encontramos disposiciones sobre la usucapión, pues según ella, se
adquiere el dominio de un fundo por la posesión de dos años, y de las otras cosas por un año
de posesión, denominada Usus Auctoritas.
Este modo de adquirir propiamente es originario dice Bonfante, porque se adquiere Ex Novo el
Derecho a base de una relación con la cosa, y no hay necesidad de probar en juicio el
Derecho del causante, sino que más bien la usucapión está destinada precisamente a eximir
de esta prueba (1959, p 283).
Lo que si hay que justificar es la adquisición de la posesión, que es base de la Usucapión. La
Usucapión subsiste en el devenir histórico de Roma y permanece en las doctrinas modernas y
códigos vigentes. En Venezuela está regulada en el Art. 1975 ss.
1.2. Requisitos para adquirir la propiedad por USUCAPIO
a. En el Derecho Quiritario o Derecho Civil
Durante esta época para Usucapir sólo se requería el transcurso del tiempo. Por tanto sólo era
suficiente:
- Apoderarse de una cosa.

- Hacer uso de ella.
En estas condiciones, las formas extraordinarias de Usucapio en el Derecho civil lo eran: La

Usucapio Pro Herede, La Usureceptio Ex Fiducia y la Usureceptio Ex Praediatura.
b. En el Derecho Honorario o Época Imperial

La Praecripto o Exceptio Longi Temporis.
La usucapión civil era un modo de adquirir que sólo surtía efecto entre ciudadanos romanos y
no valía más que respeto de cosas susceptibles de propiedad quiritaria. No era por tanto
aplicable a los fundos provinciales.
c. La Usucapión o Prescripción Adquisitiva en el Derecho Justinianeo:
Justinianeo hizo claramente de la Praescriptio Longi Temporis un modo de adquisición del

dominio y la fundió o fusionó después con la Usucapión.
Sin embargo, en esta época, el nombre de Usucapio se empleó con preferencia respecto a la
posesión de las cosas muebles, y el nombre de Praescriptio longi temporis con respecto a las
cosas inmuebles. A pesar de ello la institución subsiste sola.
Los Requisitos
De este modo de adquirir, ya elaborado anteriormente, y en los que Justiniano hizo escasas
modificaciones, suelen indicar los comentaristas con la enumeración nemotécnica (arte de
ampliar la memoria) siguiente:
- Capacidad de la cosa o Res Habilis.

- La Iusta causa o Iustas Titulus.
- La Bona Fides.
- La Posesión (Possessio).
- El tiempo (Tempus), es decir, la duración de la posesión.
Praescripto Longuissimi Temporis: además de la usucapión ordinaria existe una usucapión

extraordinaria de adquisición de la propiedad por la posesión. Esta usucapión extraordinaria
ha sido creada por Justiniano como consecuencia del principio general establecido por
Teodosio II (Año 424 d.C.) de que todas las acciones (reales o personales) fenecen o se
extinguen si se dejan transcurrir 30 años sin ejercitarlas.
Pérdida de la propiedad: el Derecho de la propiedad, según la concepción romana, se pierde

o por falta de capacidad jurídica del sujeto o por falta de capacidad del objeto, si la cosa es
puesta fuera del comercio, o por destrucción de la cosa misma o por enajenación o traspaso
legal de la cosa a otros o por derelición o abandono.
La derelición es el abandono completo de la cosa, es decir, cuando se hace con la intención

de renunciar al dominio.
Tema 9: Derechos Reales sobre Cosa Ajena
Sesión 18
1. La Posesión (Possessio)
“Significa entre los romanos una relación de hecho con la cosa que permita disponer de ella
plenamente, unida a la intención efectiva de disponer de ella como dueño”.
En este sentido, la posesión es la señoría o dominación de hecho sobre una cosa.
El concepto de posesión prescinde de la idea de propiedad o dominio. Pueden darse casos,

en los que el poseedor de una cosa no sea, al mismo tiempo, su dueño y propietario; y, por el
contrario, otros en los cuales el verdadero dueño o propietario de la cosa se halle privado de
facto de la posesión.
Según esto, la posesión es la imagen exterior, o como dice Ihering, la posición de hecho del
Derecho de propiedad.
En Roma, la posesión es un medio para adquirir la propiedad por medio de la Usucapión,

como el Habere In Bonis.
1.1. Origen de la posesión
Niebuhr y Savigny encuentran el origen de la posesión en el Ager Publicus. Los que tenían en su
poder estas tierras cedidas por el Estado gratuitamente o mediante el pago de una pensión
no podían ejercitar la acción reivindicatoria, ni ningún otro medio de defensa, en caso de ser
lesionado. Estaban desprovistos de tutela jurídica, debido a su ambigua situación legal, por lo
cual se les otorgó a estos Possessores los interdictos posesorios para defenderse contra
cualquier perturbación de hecho. De este modo se mantuvieron estas tierras en su poder.
Para otros el origen de la posesión hay que buscarlo en el procedimiento romano, con el
motivo del ejercicio de la acción reivindicatoria, que hace necesario poner la cosa en poder
de una persona hasta el término del litigio, y así procedía el magistrado.
1.2. Elementos o requisitos de la posesión
Los textos romanos manifiestan que en la Possessio entran dos elementos constitutivos.
Uno material, el Corpus.
Otro espiritual el Animus (Intensión).
- El Corpus: que es el elemento material de la posesión, significa un poder o potestad

inmediata de dominación sobre la cosa, la cual pasa a la guardia o custodia del poseedor,
existiendo el Corpus Possessorio.
- El Animus: visto según Savigny es genérico y es Animus Domini.
- El Animus Genérico: que es la intensión o voluntad, que permite al poseedor tener la cosa en
su poder.
- El Animus Domini: que es la intensión de tener la cosa para sí, intensión de ejercer la
propiedad, llamada el Animus o Effectio Possidendi.
1.3. ¿Por qué proteger una situación de Hecho (Poseción)?
En otros términos se pretende averiguar cuál fue el verdadero motivo que indujo y determinó a
los patrones romanos a establecer para ciertas clases de poseedores de tutela posesoria o
interdictal contra terceros y, aun en ocasiones, con los mismos propietarios.
Se afirma que el fundamento y razón de la tutela posesoria o interdictal, otorgada por los
poderes públicos, debe buscarse en motivos relacionados con la estabilidad de la paz
pública. Los pretores romanos hubieron de conceder el favor interdictal a cierta clase de
poseedores, partiendo de la consideración de que el orden social no puede ser perturbado
por los particulares; de que ninguno puede hacerse justicia por sí mismo, sin que de ellos se
deriven consecuencias gravemente nocivas para la sociedad, y de que quien tiene la cosa en
su poder, no puede ni debe ser privado de ella, mientras no hubiese emitido, su fallo en contra
la autoridad judicial para ello competente.
1.4. Clases de posesión
- Se distinguen la Possessio Naturalis y la Possessio Civilis.

- La posición es también Justa e Injusta o Viciosa.
- En fin, la Posesión es de buena fe o de mala fe distinción que tiene importancias por las
consecuencias jurídicas que produce.
1.5. Medios de defensa de la posesión
La protección Judicial de la posesión fue, en el Derecho clásico obra del Pretor, el cual se valió
para ello de los Interdictos. En general, la posesión se defiende por los Interdictos posesorios.
En sentido amplio, llamándose Interdictum cierta orden, impartida en términos solemnes, por lo
cual el magistrado (V. gr Pretor, Procónsul, Praefectus Urbis), en virtud a su autoridad y
jurisdicción mandaba o prohibía, imperativamente, alguna cosa.
La Etimología de la palabra Interdictum fue objeto de controversia entre los autores. Pero la
sentencia más probable y mejor fundada deriva de la palabra Interdictum del verbo latino
Interdicere que significa prohibir, porque los interdictos llamados prohibitorios son precisamente
los más antiguos.
El interdicto tal como lo practicaron los romanos desde épocas muy antiguas y
modernamente es concebido como un procedimiento judicial de carácter marcadamente
sumario y rápido, el cual trata de proteger el hecho mismo de la posesión, cuando el
poseedor de la cosa hubiese sido perturbado en ella por terceras personas, o cuando el
poseedor actual hubiese sido en realidad despojado de la posesión.
1.6. Clasificación de los interdictos posesorios
Los interdictos que interesan a la Defensa posesoria se distinguen en dos clases.
a. Interdicta Retinendae Possessionis: que tiene por objeto obtener el reconocimiento y

conservación de la posesión en caso de perturbación o molestias por parte de terceros o
extraños.
En el Derecho clásico los interdictos de retener la posesión eran dos:
- El Interdictum Uti Possidetis: la denominación se debe a que con estas palabras se iniciaba el
interdicto. Se aplicaba a las cosas inmuebles, siendo necesario que la posesión sea no viciosa.
Indica que el poseedor seguirá poseyendo la cosa hasta que finalice el juicio.
- El Interdictum Utrubi: se aplicaba a los esclavos pero extendido a todas las cosas muebles,
reconociéndole la posesión al que había poseído más tiempo durante el año procedente o
anterior al ejercicio del interdicto, y siempre que la posesión no fuera viciosa en relación con la
parte contraria.
b. Interdicta Recuperandae Possessionis: que tiene un carácter recuperativo de la posesión

que se ha perdido. Se ejercía a favor de aquellos o a quienes alguien había despojado de su
posesión. El pretor acordaba, en el Derecho clásico, dos clases de interdictos para
recuperarla:
- Interdictum de Vi.
- Interdictum de Vi Armata.
1.7. Efectos Jurídicos de la Posesión
- La posesión, en ocasiones al menos, conlleva a la adquisición de la propiedad por medio de

la posesión de buena fe y con título justo prolongada durante el tiempo determinado por las
leyes, como ocurre en los casos de ocupación, usucapión y tradición.
- El poseedor de buena fe (Bonae Fidei) de una cosa fructífera adquiría o perseguía los frutos
de la misma.
- El pretor amparaba o protegía jurídicamente a la posesión, que la ejercía mediante las
acciones posesorias o interdictos posesorios, ante la perturbación o despojo que pueda sufrir el
poseedor.
- Juega un papel de gran importancia en los procesos reivindicativos de la época clásica. En
esos casos el que intenta o entabla la Actio Reivindicatio tiene la carga de la prueba de su
derecho, mientras que ninguna obligación incumbe al poseedor.
1.8. Cuasi-posesión o Posesión de derechos
La posesión que hemos venido estudiando hasta ahora es la referente a las cosas corpóreas o
materiales (Possessio Rei). Pero el Derecho romano admitió también, por lo menos en los
últimos años de la época imperial clásica, la posesión de los Derechos llamada Quasi-Possessio
(Possessio Iuris).
Los justinianeos admiten la posesión sobre los Derechos reales distintos de la propiedad, éstos
son: La posesión del usufructo, del uso, de la habitación, de las servidumbres prediales, de la
enfiteusis y de la superficie.
Tema 9: Derecho Reales sobre Cosa Ajena
Sesión 19
1. Generalidades
El estudio de los Derechos reales nos indican que existen aquellos que se ejercitan sobre la
cosa propia, como el Derecho de propiedad, y aquellos Derechos reales que gravan la cosa
ajena, es decir, los (Iura In Re Aliena).
Estos Derechos reales que vienen a restringir el ejercicio pleno de la propiedad, nacieron en
Roma como una necesidad impuesta por el incremento de la actividad agrícola, principal
fuente de economía desde los primeros tiempos.
Los Derechos reales sobre cosa ajena (Iura In Re Aliena) tuvieron su más antigua manifestación
en el Derecho de servidumbre que fue consagrado por el Ius Civile. Aquí aparece la noción de
cosas incorporales, importadas del léxico griego. Para nuestros juristas es un rayo de luz: Lo que
el propietario desea no es el camino o la fuente de su vecino –cosas corporales–, sino
solamente la facultad de extraer agua o la de pasar por el campo de su vecino:
abstracciones, cosas incorporales. Sin embargo, según los filósofos, las cosas incorporales
tienen existencia (Villey, 1963, p.38).
1.1. Concepto
“Las servidumbres son Derechos reales sobre cosa ajena, que se constituyen imponiéndole a
un predio la prestación de ciertos servicios en favor de otro predio o fundo determinado o de
una persona”.
De este concepto se derivan dos clases de servidumbres conocidas en la legislación

justinianea.
- Servidumbres Prediales o Reales.

- Servidumbres Personales.
En las Servidumbre Prediales hay que distinguir el predio dominante (Praedium Dominans), que
es el que recibe el beneficio, la utilidad, del predio sirviente (Praedium Serviens), que presta el
servicio y, como consecuencia, es el gravado.
1.2. Caracteres o principios generales que rigen las servidumbres
Las fuentes, o los intérpretes inspirándose en ellas, formulan algunos aforismos señalando
características generales a todas las servidumbres. Tales son las siguientes:
- Nemine o Nulli Res Sua Servit: significa que no se puede tener una servidumbre sobre una
cosa propia. Es indispensable que la cosa gravada, que presta el servicio, pertenezca a otra
persona.
- Servitus in Faciendo Consistere Nequit: la servidumbre no puede imponer al propietario de la
cosa sirviente el derecho de obras; por ejemplo, pintar la fachada de su casa o limpiar el
camino objeto de la servidumbre. La obligación impuesta al propietario del fundo sirviente es
de carácter negativo, es decir, en tolerar que el otro haga, o abstenerse de hacer algo, pero
nunca consiste en una conducta positiva, hacer (facere).
- Servitus Servitutis Esse Non Potets: la regla, así formulada en el Digesto, significa que no puede
constituirse una servidumbre sobre otra, sino siempre sobre toda cosa, resulta poco
comprensible y se cree que es el resultado de las interpolaciones.
Agreguemos a estos principios unas características comunes a todas las servidumbres:
- Las servidumbres son indivisibles, no pudiendo constituirse por partes.

- Los fundos han de ser vecinos o que estén en situación adecuada uno respecto del otro, de
modo que sea posible el ejercicio de la servidumbre.
- La servidumbre debe proporcionar una utilitas o beneficio al fundo dominante o a una
persona determinada.
- La servidumbre es inalienable, ya que es inherente al fundo que las disfruta.
1.3. Servidumbres Prediales o Reales
Las servidumbres prediales se dividen en rústicas y urbanas (Servitutes Praediorum Rusticorum y

Servitutes Praediorum Urbanorum). Siendo de notar, que se consideraban rústicos los predios
destinados principalmente para fines agrícolas ubicadas bien en el campo o en la ciudad; y
urbanas, por el contrario, los que se aplicaban también principalmente para la vivienda de las
personas, aun cuando se hallaran ubicadas en el campo.
1.3.1. Clasificación de las servidumbres prediales rústicas
Las servidumbres rústicas son las más antiguas de las servidumbres prediales, y están
clasificadas entre las res mancipi por su importancia en la economía agrícola romana.
Se agrupan principalmente en dos partes:
- Iura Itinerum: Servidumbres de paso.

- Iura Aquarum: Servidumbres de acueducto, relacionado con los servicios que el agua debe
prestar. Es el Derecho de derivar agua del fundo ajeno o de conducirlas a través del mismo.
Iura Itinerum:
a. Iter.
b. Actus.
c. Via.
El Derecho de sacar agua del fundo sirviente (Aquae Haustus) y el Derecho de abrevar al
ganado, es decir, el Derecho que tiene el dueño del fundo dominante de llevar el ganado a
tomar agua en el fundo sirviente.
1.3.2. Servidumbres prediales urbanas
Existen tres categorías, de número limitado.

a. A la primera categoría, es decir, a las de desagüe, pertenecen las servidumbres que
consisten en el Derecho de descargar las aguas pluviales directamente, o conducirlas en
canales sobre el fundo ajeno.
b. La segunda categoría representada por la servidumbre que da derecho de hacer penetrar
vigas en el muro del vecino; La Servitus Oneris Ferendi, que es el derecho de apoyar el propio
edificio sobre un muro o pilastra del vecino, y la servidumbre que da derecho a construir sobre
un espacio libre (Por ejemplo, un balcón) sobre el fundo ajeno.
c. A la tercera categoría se refieren todas las servidumbres que tienen por objeto disminuir aire,
luz y perspectiva al fundo dominante.
1.4. Modos comunes de constitución de las servidumbres
En orden a la constitución de las servidumbres, hay que distinguir entre Derecho clásico y
Derecho Postclásico o justinianeo.
a. Derecho clásico: los modos de constitución son los sancionados por el Derecho civil. Tiene
lugar:
- Por Mancipatio e In Iure Cessio: la primera se aplica a las cuatro antiguas servidumbres
rústicas, que son Res Mancipi, la segunda, a toda clase de servidumbres.
- Por reserva de la servidumbre al efectuarse la enajenación de una cosa, por legado, por
adjudicación, por usucapión. (Según nos dice Paulo, en el Derecho antiguo era imposible la
adquisición de las servidumbres por usucapión).
b. Derecho Justinianeo: la constitución de las servidumbres tiene lugar por modos no formales:
- El Derecho de servidumbre puede, además, nacer de herencia, legado u otra adquisición a

causa de muerte.
- Por prescripción el Derecho Justinianeo reconoce la prescripción adquisitiva o usucapión de
las servidumbres rústicas, se exige la posesión de 10 años entre presentes y 20 entre ausentes.
1.5. Extinción de las servidumbres
a. Las servidumbres se extinguen, en primer lugar, por falta de objeto, cuando se destruye o
pierde su capacidad jurídica la cosa sirviente, es decir, se convierte en Res Extracommercium.
b. Por renuncia del titular.
c. Por el no uso (non usus) de la servidumbre por espacio de 10 ó 20 años, en el Derecho
justinianeo.
d. Por confusión, que es la reunión en una misma persona, de las cualidades del propietario
del fundo dominante y del fundo sirviente. En el Usufructo, se denomina consolidación.
1.6. Protección de las servidumbres: acciones
La acción típica para la protección de las servidumbres es la Vindicatio Servitutis, llamada en

el Derecho Justinianeo Actio Confessoria, ya que tiene como objeto hacer confesar al
propietario del fundo sirviente que existe un derecho de servidumbre sobre la cosa suya.
- El actor puede probar la existencia de la servidumbre, y en las demás servidumbres prediales
también la propiedad del fundo dominante.
- Para finalizar, las teorías de las servidumbres como puede verse en nuestro Código Civil
venezolano, en los Art. 644 y ss, ha sido íntegramente extraído del Derecho romano.
2. El Usufructo (USUSFRUCTUS)
Justiniano en sus “Instituciones” define el usufructo como el derecho de usar y de disfrutar la

cosa de otro sin alterar su substancia, en efecto este derecho se ejerce sobre una cosa
corporal que, destruida, entraña necesariamente la pérdida del derecho. Cuatro ideas se
desprenden de ella:
a. El usufructo gravita sobre una cosa ajena (“ius in re aliena”).

b. Como la propiedad, de la cual es un desmembramiento, no se ejercita sino sobre cosas
corporales.
c. Comprende el “ius utendi” en toda su plenitud y el “ius fruendi” o derecho de recoger los
productos calificados como frutos; pero excluye el “ius abutendi”, de donde se sigue que no
puede haber usufructo sobre cosa que no podemos usar sin consumirlas, como el vino, el trigo,
el dinero, etc. El “ius abutendi” queda en poder del propietario, quien es considerado como
nudo propietario, pues su propiedad está destituida de sus principales atributos.
d. El usufructo no subsiste más que “salva rerum substantia”, pues termina si la cosa perece.
El usufructo está considerado como divisible, por lo que puede ser constituido y extinguido en
parte.
El usufructuario tiene el derecho de usar la cosa y sus accesorios libremente, estando obligado
el propietario a respetar este derecho, sin realizar actos que causen lesiones o perjuicios al
usufructuario (Abouhamad, 1972, Tomo I, p.576).
2.1. Constitución y extinción de usufructo
Haciendo mención al antiguo Derecho civil, el usufructo se constituye tanto por “translatio”
como por “deductio”, por los mismos modos y según las mismas reglas que las servidumbres
prediales, bajo la sola reserva de que no podrá ser transferido por “mancipatio”. De todos esos
modos, el usado con mayor frecuencia es el legado “per vindicationem”, porque el
propietario consciente mejor en despojar del goce del bien al heredero que despojarse él
mismo durante su vida.
2.2. Extinción de usufructo
Cuando se extingue el usufructo el nudo propietario recobra el pleno y entero goce de su

bien. El usufructo se extingue por varias causas:
a. Por la muerte de su titular (usufructuario).

b. Por la expiración del tiempo fijado, pues es esencialmente temporal.
c. Por la “capitis diminutio” del usufructuario.
d. Por la renuncia del usufructuario en beneficio del propietario.
e. Por el no uso de un (1) año para los muebles y dos (2) para los inmuebles, bajo Justiniano por
diez (10) años entre presentes y veinte (20) entre ausentes para los inmuebles.
f. Por consolidación o adquisición de la nuda propiedad por el usufructuario, por la aplicación
de la regla “nulli res sua servit” (“no hay servidumbre sobre cosa propia”).
g. Por la “mutatio rei”, es decir, por todo acontecimiento que destruya la cosa o que la
transforme.
2.3. Otras servidumbres personales
a. El uso. Desde la época clásica aparece la servidumbre personal del uso, que consiste en el
derecho de usar la cosa sin percibir sus frutos. En otras palabras, el uso no es otra cosa que el
“ius utendi” entero, esto es, el derecho de retirar de una cosa todo el uso de que pueda ser
susceptible, pero sin percibir ningún fruto. El usuario debe ejercer por sí mismo su derecho, pero
cuando usa una casa puede ocuparla con su familia, mas no venderla, ni alquilarla o ceder
gratuitamente el ejercicio de su derecho.
b. Habitación. Es el derecho de ocupar y usar una casa. Atribuye, esta servidumbre personal a
una persona, el derecho de habitar una casa ajena. El derecho de habitación se confundía,
en el Derecho clásico, con el uso de una casa, pero la jurisprudencia o derecho de Justiniano
lo clasificó aparte como un derecho original.
Las reglas que lo distinguen del uso son:
- No se extingue ni por el no uso, ni por la “capitis deminutio” de su titular, pues consiste más
bien en un hecho, que en un derecho;
- El que tiene este derecho puede rentarlo.
c. “Operae Servorum” (los trabajos de los esclavos). Es el legado que tenía por objeto
aprovecharse de los trabajos de un esclavo y también de alquilarlos. Cuatro diferencias lo
distinguen del derecho de uso:
- Comprende la facultad de rentarlo;

- No se extingue ni por el no uso, ni por la “capitis deminutio”;
- Se extingue por la “usucapio”;
- Es transmisible a los herederos. Estas dos últimas características dan a esta servidumbre un
carácter anormal.
Unidad 4: Derechos de Crédito u Obligaciones
Tema 10: La Obligación Romana
Sesión 20
1. Evolución histórica de la obligación
El término obligación no se conoció en el Derecho romano primitivo, de allí que se hable de la

evolución histórica de la obligación. El término obligación en las fuentes del Derecho romano,
proviene de la palabra obligatio, que a su vez está conformada por: Ob-Ligare, que significa
atar, ligar, amarrar.
Las fuentes nos enseñan que los romanos para referirse a la idea de la obligación en el
Derecho antiguo utilizaron la palabra nexum, que era el medio o negocio jurídico, más antiguo
para crear obligaciones.
En esta época el vínculo obligacional era de carácter corporal pudiendo en algunas

oportunidades el acreedor encadenar al deudor que no cumplía con su obligación, para serle
responsable a ella con su propio cuerpo, es decir, se sometía corporalmente al deudor, es
decir, la addictio debitoris.
En la ley de las XII Tablas, en la Tabla II, de Iudiciis (de los juicios) se nos muestra el
procedimiento que se puede o debe utilizar frente al deudor remiso.
Dice esta Tabla que llegado el momento de ejecutar la obligación o llegado el momento de
ejecutar la sentencia, en primer lugar si no ha cumplido el deudor, se le somete al acreedor.
El significado símbolo de este procedimiento nos lleva a concluir que en el antiguo Derecho
romano la obligación da la idea de castigo. Esta relación es de tipo personal ejercido sobre el
cuerpo o la libertad del deudor.
Algunos autores consideran que el origen de la obligación se encuentra confundido con el

Derecho penal y que este castigo es parte de la evolución de la pena.
En el Derecho primitivo romano se hace presente a través de la institución de la venganza
privada, donde la persona lesionada podía hacer justicia por sus propias manos, por sus
Profesor: Bartolomé Gil

propios medios, sin intervención del Estado, causando al ofensor un daño igual o mayor que el
que éste le había ocasionado.
En la misma Ley de las XII Tablas, en la Tabla VIII (de delicti) vamos a encontrar una primera
limitación a la etapa llamada venganza privada y esa limitación es la llamada Ley de Talión,
es decir, que no puede causarse un daño mayor o superior al sufrido por la victima la misma
naturaleza y extensión. Tal ley sostenía como se repite en el Pentateuco de la Biblia: “Ojo por
ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, herida por herida, cardenal por cardenal”.
Los romanos entendieron en relación con los delitos privados, que se podía compensar la
comisión de algún delito de carácter privado con un aspecto pecuniario.
Esta es la llamada composición voluntaria, que se da por acuerdo entre el ofensor y la víctima
para pagar pecuniariamente el valor del daño ocasionado, esta etapa al transcurrir el tiempo
cayó en desuso, en virtud de que la víctima aprovechaba para abusar en sus exigencias,
observándose que la intervención del Estado se da por etapas.
Le corresponde así a la comunidad fijar el valor del daño ocasionado, esta intervención
paulatina de la comunidad es lo que se va a llamar composición legal, cuyo contenido es la
fijación de una tarifa por parte de la comunidad.
¿Cómo se realizaba el acto?
Se realizaba mediante las formalidades Per aes et libram, donde se requería la presencia de 5
testigos capaces, ciudadanos romanos púberes, un Libri-pens (Porta balanza) y un metal que
generalmente era bronce; mediante las cuales el deudor se obligaba a pagar en un tiempo
determinado, comprometiendo su propia persona en garantía de la deuda. Se emplearon así
las formalidades del “Nexum” y de la “Mancipatio”.
La Ley de las XII Tablas, en su Tabla IV (de iure patrio) nos muestra la figura del VINDEX, que
permitió que un tercero amigo o pariente del deudor, garantizara el pago del deudor en
calidad de lo que hoy se conoce como fiador.
Este incumplimiento de las obligaciones contraídas por los plebeyos dio origen al crédito, que
sólo se obtenía mediante las formalidades del Nexum.

Esta situación trae graves consecuencias sociales al verse los deudores imposibilitados a
cumplir con las obligaciones, en el tiempo establecido por la ley, quedando sometidos por el
procedimiento de la Legis actio per manus iniectionem, en una situación de semi-esclavitud
respecto a sus acreedores lo cual dio origen a muchos abusos por parte de los patricios contra
los deudores plebeyos.
Los plebeyos protestaron ante tales injusticias y decidieron organizarse y se retiraron de la

ciudad, situándose en el Monte Aventino, después Monte Sacro, logrando la sanción y
entrada en vigencia de la Lex Poetelia Papiria, en el año 326 a.C. ó 428 de la fundación de
Roma, que Tito Livio la definió como: “Aurora de una nueva libertad para los llamados
plebeyos” (Carames, 1953, p. 199).
La Lex Poetelia Papiria, obtuvo grandes logros en lo que a materia de obligaciones se refiere;
prohibiendo el Nexum, y, en consecuencia, que una persona comprometiera su vida y su
libertad como garantía de la deuda contraída.
Como resultado de la sanción de esta Ley el vínculo de la obligación afecta, ahora, en primer
término el patrimonio del deudor y solo subsidiariamente a su persona. Desde entonces, el
deudor respondería con sus bienes y no con su cuerpo.
Dice Pietro Bonfante que la transformación de la obligación penal en patrimonial, está

presentada por la promulgación de la Lex Poetelia Papiria, y que en cuanto al procedimiento
ejecutivo, éste comenzó a tomar figura patrimonial sólo a partir de fines de la República, con
la introducción de la Bonorum Venditio (1959, p. 377).
A finales de la República se produce el paso definitivo, ya que desaparece la relación
personal y pasa a cumplirse la obligación con el patrimonio del deudor, es decir, desaparece
la obligación como relación personal para dar paso a la relación patrimonial.
Aparece así la Bonorum Venditio como institución pretoriana, introducida según se cree, por el
Pretor Publio Rutilio Rufus y consistía en la venta en masa del patrimonio del deudor
observando ciertas formalidades, ya que el Derecho en esta época romana era estrictamente
formalista. El cual se iniciaba con una demanda incoada por el acreedor o acreedores y
después de conceder al deudor cierto plazo para el pago, se procedía a la venta en masa de
su patrimonio, para adjudicarlo a aquel (bonorum emptor) de entre los posibles compradores
que ofreciera una suma mayor, con la cual se habría de satisfacer a los acreedores del

ejecutado. Esta ejecución en masa de patrimonio de los deudores, constaba de cinco
formalidades:
- Inmisión en la posesión de los bienes del deudor.

- Nombramiento de cuidadores.
- Anuncios de la venta.
- Nombramiento de un síndico.
- Adjudicación de los bienes.
La Bonorum Venditio, traía para el deudor la nota de infamia por lo que se permitió a los
deudores insolventes y de buena fe, sustraerse de toda ejecución personal, haciendo cesión
de sus bienes a favor de sus acreedores.
En la época de Justiniano la Bonorum Cessio cayó en desuso y fue sustituida por la Distractio
bonorum con la cual se procedía a la venta en detalle o al detal de los bienes del deudor. De
esta forma se pueden vender los esclavos, el fundo o cualquier bien que posea el deudor, de
manera separada.
La Distractio bonorum tiene un procedimiento diferente al utilizado en la Bonorum Venditio. Es

un procedimiento más sencillo ya que el pretor nombra un curador y de acuerdo al monto de
la deuda tomará algunos bienes que conformar el patrimonio del deudor y procederá a
subastarlo. En este caso se embargaba o vendía, únicamente, aquella porción patrimonial
suficiente para el pago de las acreencias (Montes, 1964, p.27).
La aparición de la Distractio bonorum no significó la desaparición de la Bonorum Venditio, ya

que los romanos no acostumbraban los cambios bruscos en su legislación.
Agreguemos para concluir, que la obligación es una de las instituciones jurídicas más
complejas y de regulación legal más difícil, pese a lo cual los jurisconsultos romanos la llevaron
a tal grado de perfeccionamiento que puede afirmarse, que salvo en algunos aspectos
particulares, como la cesión de deudas, nada se ha adelantado con el transcurso del tiempo,
y que son muy pocas las novedades que hasta nuestros días se han aportado a la teoría
romana del Derecho creditorio.

Prueba de ello lo constituye la circunstancia de que en nuestro Código Civil venezolano se
consignan, a veces al pie de la letra, los mismos preceptos romanos, pudiendo decir o repetir
el adagio romano Nihil novum sub sole (Nada nuevo bajo el sol).

Tema 11: Clasificación y Fuentes de las
Obligaciones
Sesión 21
1. Nociones Generales
Muchos han sido los criterios para clasificar o dividir las obligaciones romanas; pero los
comentaristas modernos se han trasladado al estudio de los elementos integrantes de la
obligación para lograr una división de las mismas. Recordando que estos elementos son: Los
sujetos, el objeto y el vínculo jurídico.
De esta manera, las clasificaron o dividieron en:
a. Obligaciones según el sujeto.

b. Obligaciones según su objeto.
c. Obligaciones según su eficacia jurídica.
1.1. Obligaciones según el sujeto
Toda obligación obedeciendo a su estructura definida y por regla general va a tener presente
a dos sujetos: acreedor y deudor. Se da también la posibilidad, en la casuística romana que
exista una pluralidad activa de sujetos, es decir, de varios acreedores o que exista una
pluralidad pasiva, vale decir, la concurrencia de varios deudores, o de sujetos que no estén
claramente individualizados en la relación obligacional.
Estas obligaciones se clasifican en:
- Obligaciones de sujeto fijo.

- Obligaciones de sujeto variable.
- Obligaciones parciales.
- Obligaciones solidarias.
Obligaciones de sujeto fijo, determinado o invariable: se llaman así aquellas en las cuales los
sujetos de la obligación, tanto activos como pasivos, permanecen indefectiblemente los
mismos desde el nacimiento hasta la extinción de la misma.
Obligaciones de sujeto variable, ambulatorias o Propter Rem: son aquellas en las cuales los
sujetos activos o pasivos de la obligación no son indefectiblemente los mismos desde que la
obligación nace hasta que ésta se extingue.
Significa esto que existen obligaciones en las cuales los sujetos no están individualizados o
determinados de una manera clara en la relación crediticia. En el Derecho comercial
moderno, con la práctica de los “Títulos al portador”, estas obligaciones han adquirido un gran
desarrollo.
Las fuentes del Derecho Romano –sostiene Bonfante– nos enseñan que las obligaciones de
sujeto variable tuvieron su origen en las relaciones de vecindad, que constituían una de las
limitaciones del Derecho de propiedad o dominium, establecidas en la Ley de las XII Tablas a
fin de evitar o impedir problemas entre particulares, propietarios de fundos vecinos (1959, p.
387).
La obligaciones de sujetos variables también fueron conocidas con el nombre de obligaciones

Propter rem, en virtud de encontrarse protegidas por las Actiones in rem scriptae, es decir, por
acciones derivadas de relaciones personales o crediticias que presentan la particularidad que
el sujeto contra quien se intenta no está determinado de manera cierta. Dice Bonfante que en
el Derecho Romano semejantes obligaciones son figuras determinadas, en número limitado, y
las más claras e importantes han surgido con el transcurso del tiempo.
Casos típicos citados por Bonfante de obligaciones de sujeto variable:
- La obligación de mantener en buen estado el muro o pilastra en las servidumbres Oneris

Ferendi.
- La obligación del pater familias o dueño derivada del daño causado por un esclavo o
animal.
- La obligación del enfiteuta de pagar el canon al propietario del fundo.
- La obligación que tiene el superficiario de pagar el Solarium.
- La obligación del propietario, del enfiteuta y del superficiario de pagar los impuestos al
Estado romano.
- Las obligaciones derivadas de las acciones divisorias.
- Los Tesserae frumentariae y los tesserae theatrales.

- La obligación de restituir lo adquirido por violencia, la cual recae sobre cualquier poseedor o
sobre quien haya obtenido provecho, y que daba lugar al ejercicio de la actio quod metus
causa.
Obligaciones parciales, mancomunadas, a prorrata o conjuntas: la regla general es que toda

obligación debe estar estructurada por un sujeto activo y un sujeto pasivo; pero hay casos en
los cuales se configura la obligación entre varios acreedores o varios deudores, o ambas cosas
a la vez, ya que no hay ninguna regla que lo impida. Así se habla de obligaciones parciales y
solidarias.
El jurisconsulto Papiniano nos dice en el Digesto, que en Roma se podían estructurar

obligaciones con pluralidad de sujeto, bien sea entre: Plures rei stipulandi: Varios acreedores,
Plures rei promittendi: Varios deudores (Argüello, 2000, p. 287).
La obligación es parcial cuando existiendo en ellos varios sujetos activos y pasivos ésta se
desintegra en tantas obligaciones parciales cuantos sean los acreedores o deudores.
Así, cada acreedor sólo podrá exigir o cada deudor sólo estará obligado a cumplir la parte o
cuota de la prestación que respectivamente le corresponda.
Si no se ha determinado lo que corresponde entregar a cada deudor o no se ha determinado

lo que debe exigir cada acreedor, Papiniano y Paulo suponían que la obligación estaba
convenida en partes iguales al número de deudores o acreedores que existan.
Obligaciones solidarias o correales: son aquellas obligaciones estructuradas con pluralidad de

sujetos activos o pluralidad de sujetos pasivos, en la cual cualquiera de los acreedores, en
virtud de una cláusula del acto que le dio origen o de una disposición de la ley, puede exigir a
cualquiera de los deudores el cumplimiento íntegro de la obligación. Dice Petit que la palabra
correalidad ha sido criticada, la emplearon con preferencia para evitar toda confusión entre
la obligación correal y la obligación llamada in solidum (1982, p. 419).
1.2. Clases de solidaridad
a. Solidaridad o correalidad activa.

b. Solidaridad o correalidad pasiva.
c. Solidaridad o correalidad mixta.
1.3. Fuentes de las obligaciones solidarias
El Derecho Romano nos enseña que la solidaridad no se presume sino que debe probarse
como la afirma el Digesto. Tal principio nos hace sostener que:
- Los contratos.
- Los testamentos.
- Los delitos.
- Los cuasi-delitos y
- La ley; son fuentes de las obligaciones solidarias, que serán objeto de estudio posteriormente.
1.4. Ventajas de la solidaridad
En términos generales, la solidaridad ofrece ventajas tanto para el acreedor como para los
deudores.
- Para el acreedor es una ventaja porque si son varios sus deudores o uno de ellos no se
encuentra o ha fallecido, puede obligar al otro al cumplimiento de la prestación.
- Para el deudor, se le facilita la obtención de créditos (Carames, 1953, p. 98).
1.5. Extinción de las obligaciones solidarias
Las obligaciones solidarias se extinguen totalmente, cuando el modo extintivo se vincula con el
objeto de la obligación y se extinguen parcialmente cuando éste se refiere sólo a la persona
del deudor.
Extinción total o absoluta:
- Por la Solutio.
- Por la Novatio.
- A través de la figura de la Acceptilatio.
- Por la Pactum de non petendo in rem.
- El pago Per aes et libram.
- Por pérdida fortuita de la cosa debida.
- Por la Litis Contestatio.
Extinción parcial o relativa:
- La Capitis Deminutio.
- La Confusio.
- La Compensatio.
- El Pactum de non petendo in personam.
- Por la In integrum restitutio.
1.6. El recurso de regreso
Este recurso obedece a la determinación de la situación del deudor que ha satisfecho la

totalidad de la obligación frente a los demás codeudores, o la situación del acreedor que ha
recibido el pago íntegro de la obligación frente a los demás coacreedores.
El recurso de regreso se da desde dos tópicos:
- Desde el Deudor:
Es la acción útil que tiene el deudor que ha satisfecho íntegramente la prestación de exigir al
acreedor la cesión de las acciones o a ejercer una acción contra los demás codeudores a
objeto de recuperar de éstos, lo que pagó por ellos.
- Desde el Acreedor:
Es la facultad que asiste a los coacreedores de ejercer acciones contra el acreedor que
recibió el pago in integrum de la prestación para que éste le entregue la parte alícuota del
crédito que les corresponde.

Obligaciones
Sesión 22
1. Obligaciones según su objeto
Vamos a tomar en cuenta la naturaleza de la prestación, y de acuerdo a ésta se subdividen a

su vez en:
a. Obligaciones Genéricas y Específicas.

b. Obligaciones Alternativas.
c. Obligaciones Facultativas.
d. Obligaciones Divisibles.
e. Obligaciones Indivisibles.
1.1. Obligaciones genéricas
Obligaciones genéricas –dice Bonfante– son aquellos en que el objeto es determinado

solamente en cuanto a su género o en cuanto a una categoría de objetos (1959, p. 381).
En estas obligaciones el objeto está individualmente determinado en virtud de ciertas

cualidades naturales o económicas denominadas género.
Las obligaciones genéricas provienen del vocablo latino genus que era el conjunto de cosas
de la misma naturaleza. En estas obligaciones el objeto aparece indeterminado hasta el
momento de la ejecución de la misma. La regla general en cuanto a la elección, que es
preciso hacer entre los varios objetos o prestaciones, compete, de ordinario, al deudor. Puede
también incumbir al acreedor o a un tercero, cuando así se haya convenido expresamente.
Si la elección compete al deudor o es atribuida por pacto al acreedor, como sucede en el

legado, se transmite a los herederos; si ha sido atribuida a un tercero o extraño, no se hace
extensiva a sus herederos.
Tanto el deudor como el acreedor tienen el Ius variandi, es decir, el Derecho de variar la
elección, de modificar la elección que han realizado. El deudor lo tiene hasta que haya
pagado y el acreedor hasta que haya solicitado judicialmente el pago; el tercero una vez
hecha la elección no podía modificarla.
Así, el Derecho romano estableció el principio “Genus non perit” (el género no parece), de
donde deducimos que la obligación genérica no se extingue por la pérdida fortuita de la cosa
debida.
1.2. Obligaciones específicas
El objeto aparece determinado de modo inconfundible, pues lo constituye una cosa concreta
y especificada (species).
1.3. Obligaciones alternativas
Según las fuentes del Derecho romano, son aquellas donde la obligación comprende varias
cosas, un grupo de objetos, pero con una sola de ellas el deudor se libera.
El jurisconsulto Longo define la obligación alternativa “como aquella en que el deudor tiene el
deber de pagar y el acreedor el derecho de exigir una sola entre varias prestaciones
designadas singular y disyuntivamente, y cuya elección se hará en el momento de cumplir la
obligación” (Carames, 1953, p.80).
Estas prestaciones u obligaciones alternativas ofrecen las siguientes características:
- Las obligaciones alternativas las podemos llamar obligaciones compuestas, ya que están
constituidas por varias prestaciones.
- Las obligaciones alternativas son indivisibles, esto significa que el deudor no puede cumplir
con parte de una prestación y con parte de la otra, ya que la naturaleza de estas
obligaciones es el cumplimiento de una prestación entre varias en forma íntegra. El acreedor,
por su parte, como es lógico pensar, no puede exigir parte de una prestación y parte de otra,
sino la totalidad de ésta.
- Las obligaciones alternativas son indeterminadas, ya que no se sabe hasta el momento de
cumplir o pagar con cuál de las prestaciones se va a satisfacer la obligación.
1.4. Obligaciones Facultativas
Son aquellas en las cuales el deudor se obliga al cumplimiento de una obligación

determinada, pero se reserva el derecho de liberarse cumpliendo otra prestación.
El Derecho romano sintetizó esto de la forma siguiente: una cosa constituye la obligación, y
otra está en la facultad de pago. La obligación la constituye una prestación determinada; sin
embargo, el deudor se reserva la facultad de liberarse de la obligación pagando con otra
prestación.
14.1. Obligaciones facultativas presentes en Roma
- La obligación del tercer poseedor hipotecario de entregar la cosa al acreedor, en caso de

incumplimiento por parte del deudor, salvo que este poseedor decida pagar el importe de la
deuda.
- La obligación del comprador que no ha pagado el justo precio por la cosa, de devolverla o
pagar el suplemento faltante hasta que el precio sea el justo (iustipretio).
- La obligación del amo o del pater familias de entregar al esclavo o al alieni iuris por la
comisión de un delito (abandono noxal) o de resarcir económicamente el daño causado a la
víctima.
1.5. Obligaciones divisibles e indivisibles
Esta característica de divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones, dependía en Roma de

la posibilidad o no de la división de la prestación.
1.5.1. Obligaciones divisibles
La obligación es divisible cuando su cumplimiento se puede efectuar por pagos parciales sin
que se pierda el valor económico-social y la esencia del todo. Ésta se da por referirse a cosas
o hechos que pueden fraccionarse.
Condiciones requeridas para que la obligación sea divisible:
- Que cada parte resultante de la división constituya una unidad con respecto al todo.
- Que la cosa objeto de la obligación no disminuya su valor económico-social.
1.5.2. Obligaciones indivisibles
Son aquellas en las que su ejecución no puede verificarse por partes, es decir, la que está
constituida por prestaciones no susceptibles de fraccionamiento.
La indivisibilidad de las obligaciones, es decir, el carácter de divisible o indivisibleque pueda

tener una prestación interesa cuando existe pluralidad de acreedores o pluralidad de
deudores, en estos casos si es menester determinar si la obligación es divisible o no.
- De ser divisible la obligación, el objeto se divide en tantos créditos y deudas cuantos sean los
acreedores o los deudores, y sólo exigirán o cumplirán una parte proporcional de la
prestación.
- De ser indivisible la obligación, el objeto no podía cumplirse ni exigirse por partes. Justiniano,
en las Institutas, considera a las obligaciones indivisibles como obligaciones autónomas, con
características propias y distintas de las obligaciones solidarias.
Obligaciones
Sesión 23
1. Obligaciones según su eficacia jurídica
Según esta clasificación vamos a tomar en cuenta el Derecho que rigió estas obligaciones
durante el devenir histórico del Ius romanus.
1.1. Obligaciones de derecho civil y obligaciones de derecho de gentes
Esta división es consecuencia de la distinción que existió en la Roma primitiva, entre Derecho
civil (Ius civilis) y Derecho de gentes (Ius Gentium).
Las obligaciones del Derecho civil son aquellas sancionadas y reconocidas por el Ius civilis, son
obligaciones exclusivas de los ciudadanos romanos. Tales obligaciones están contenidas en los
contratos más antiguos de Roma sancionados por el Ius Quiritium. Las obligaciones de
Derecho de gentes eran las emanadas de aquel Derecho establecido para todos los hombres
que era observado por todos los pueblos. Como sostiene Gayo “Derecho que la razón natural
ha establecido entre todos los hombres, todas las naciones se sirven de él”. En un principio,
sólo se conocían las obligaciones del Derecho Civil, que eran limitadas, formalistas y sólo
vinculaban a los cives. Así, la sponsio se verificaba mediante el empleo de palabras solemnes.
Las obligaciones del Derecho de Gentes no necesitaron el empleo de formalidades solemnes
para su perfeccionamiento, fueron además accesibles a los extranjeros, tales como las que
nacían del comodato, depósito, compraventa, y otros.
1.2. Obligaciones de derecho estricto y obligaciones de derecho de buena fe
Esta clasificación ofrece sólo un interés Romano, pues no ha pasado al Derecho moderno, en
la cual todas las obligaciones se consideran de buena fe. Y fueron objeto de estudio para
establecer diferencias entre ellas.
El Derecho estricto es aquel en el cual el magistrado sólo tiene que conocer y estar
convencido de que las partes cumplieron con las formalidades externas para la realización del
contrato, el magistrado iba a estar atento si hubo la presencia de los 5 ciudadanos romanos,
púberes, la del Libripens. Estas obligaciones daban lugar al ejercicio de las actiones stricti iuris.
Mientras que en el Derecho de buena fe, el magistrado tiene la facultad de indagar cuál fue
la intención de las partes al realizar el negocio jurídico, es decir, va a tomar en cuenta la
voluntad interna, el propósito que tuvieron las partes al momento de contratar, va a tomar en
cuenta que esta voluntad no esté viciada. Éstas dan lugar al ejercicio de las actiones bonae
fidei.
1.3. Obligaciones de derecho civil y obligaciones de derecho honorario
Esta división está planteada en las Institutas de Justiniano no proviene de los juristas clásicos,
donde se dice que las obligaciones civiles son las constituidas por las leyes y reconocidas
ciertamente por el Derecho Civil. Son las sancionadas por fuentes legislativas (leyes, plebiscitos,
senados consultos, constituciones imperiales y las respuestas de los jurisconsultos) y reconocidas
ciertamente por el Derecho civil.
En cambio, las obligaciones honorarias o pretorianas eran las sancionadas por ciertos
magistrados como los pretores debido a su jurisdicción.
Papiniano en el Digesto definió el Derecho pretoriano así: “Es el que por razones de utilidad
pública introdujeron los pretores para ayudar, servir y corregir el Derecho Civil” (Carames, 1953,
p.51).
Nos reservamos en esta clasificación la denominación de honorarias, ya que ellas podían

también emanar de la autoridad de otros magistrados como el Edil Curul y el Prefecto del
Pretorio.
1.4. Obligaciones de derecho civil y obligaciones de derecho natural
De todas las divisiones es ésta la única que ofrece un interés actual, puesto que ha sido
recogida en las legislaciones modernas.
Las obligaciones civiles se basan en los principios y normas del Derecho Civil, entendido este
en sentido amplio, y estaban provistas de acciones en beneficio de la persona afectada. Por
el contrario, en las obligaciones naturales, como dice Cicerón: “No existe más que un sólo
Derecho al que está sujeta la sociedad humana, establecida por una Ley única: La recta
razón.
Las obligaciones naturales son aquellas a las que el legislador no ha provisto o no ha querido
proveer de acciones. Significa que no se puede compeler jurídicamente al deudor y, sin
embargo, va a producir algunos otros efectos jurídicos, especialmente el de servir de causa
suficiente a un pago válido.
1.4.1. Efectos derivados de la obligación natural
- La soluti retentio como la facultad que el Derecho concede al acreedor para retener lo que
el deudor voluntariamente le ha pagado.
- El acreedor natural opone la compensación cuando sea citado en juicio a satisfacer una
deuda civil, ejemplo, las obligaciones ex eadem causam, es decir, las obligaciones derivadas
de la misma causa.
- La obligación natural es susceptible de novatio.
- Las obligaciones naturales podían servir de base a cualquier relación jurídica accesoria que
sirviera de garantía como la prenda, la hipoteca, la fianza.
1.4.2. Fuentes de las obligaciones naturales en Roma
- Las obligaciones de los esclavos, tanto entre ellos como con su patrono, como con extraños.
- Las obligaciones entre personas ligadas por una relación de patria potestad.
- La obligación extinguida por una excepción fundada in odium creditoris.
- La obligación extinguida por capitis deminutio también mínima.
- Los pactos.
- La obligación extinguida por la Litis contestatio.
- La obligación contraída por el pupilo sin la auctoritas del tutor.
- La obligación extinguida por injusta absolución de deudor.
1.4.3. Obligaciones naturales impropias
Estas son denominadas por Bonfante como deudas naturales tantum, en contraposición al Ius.
Son aquellas obligaciones naturales o religiosas que tienen carácter patrimonial pero que no
constituyen verdaderas obligaciones naturales ya que no hay en ellas un vínculo jurídico, sino
simplemente moral y social.
El efecto jurídico de estas obligaciones está en no permitir la repetición de lo que se hubiese

pagado, aunque se hubiese pagado por error, es decir, creyéndose civilmente obligado.
Obligaciones
Sesión 24
1. Clasificación de las fuentes de las obligaciones
1.1. Nociones generales
Todo Derecho tiene su origen en un hecho, y a esta regla no se substraen las obligaciones que
como hemos dicho, constituyen Derechos personales o de crédito.
Se llaman fuentes de las obligaciones o con términos utilizados por los romanos (Causae
Obligationum) los distintos hechos jurídicos que pueden dar nacimiento al vínculo obligacional.
En el lenguaje corriente se entiende por fuente, el manantial de donde procede el agua. Cuando
se trata de la ciencia jurídica, el significado de la expresión “Fuente” es el mismo.
En tal sentido, se habla de fuentes de las obligaciones para referir las causas que engendran una
obligación, es decir, los hechos jurídicos en virtud de los cuales dos personas se encuentran en la
situación de sujeto activo –acreedor– y sujeto pasivo –deudor–, (Arias-Ramos, 1963, p.586).
Observamos que los hechos generadores de obligaciones son múltiples y variados, los juristas de
todas las épocas han tratado de distribuirlos en grupos, ensayando clasificarlos de acuerdo con
sus caracteres o elementos comunes. Estos autores al mismo tiempo toman muy en cuenta la
mayor o menor intervención que en ellos cabe de la voluntad de los individuos.
1.2. Opinión del jurisconsulto Labeón
Es así como ya un jurisconsulto del siglo I de la era cristiana, Labeón (Fundador de la Escuela
Proculeyana) al referirse a las fuentes de las obligaciones decía: “Unas cosas se hacen, otras se
convienen y otras se gestionan” (Carames, 1953, p.39).
Al afirmar esto nos enseña que las obligaciones nacen de diferentes hechos:
Unas cosas se HACEN:
Estas cosas son las denominadas por el Derecho “Delitos”.
Otras cosas se CONVIENEN:
Se refiere a los “Contratos” o convenios entre las partes.
Otras se GESTIONAN:
Hace referencia a “otras figuras análogas” o parecidas a los contratos. De esta manera, Labeón
de forma expresa no hace una verdadera clasificación sino una simple enumeración de las
fuentes posibles de obligaciones.
Por esto, Gayo, en sus Institutas primero y luego en las Res Cottidianae cuyos fragmentos los
recoge el Digesto y, por último, los compiladores justinianeos en las Institutas, formularon nuevas
clasificaciones de las fuentes de las obligaciones, que pasamos a analizar.
1.3. Clasificación de Gayo
Gayo nos dice que la principal división de las obligaciones se reduce a dos especies: ya que toda
obligación nace de un contrato o procede de un delito.
Esta es la misma clasificación que emplea este Jurisconsulto cuando se refiere a la división de las
acciones. Enseñándonos la famosa clasificación bipartita o dicotómica, según la cual las
obligaciones nacen de los contratos y de los delitos.
En el Derecho actual, Contrato es todo acuerdo de voluntades destinadas a crear una o más
obligaciones (Artículo 1133 del C.C.V.).
Sin embargo, en el Derecho romano, especialmente en la época clásica, el concepto de

contrato era a la vez más restringido y más amplio que en nuestros días.
Más estricto: porque no todo acuerdo de voluntades era contrato en Roma, para que lo fuera
era necesario que tuviera un nombre y una sanción establecidas por el Derecho Civil.
Aunque en la tercera etapa del Derecho Romano nos vamos a encontrar con acuerdos de
voluntades que no fueron sancionados por el Derecho Civil y fueron considerados contratos, estos
eran los contratos innominados, que carecían de toda denominación.
Más amplio: porque el Derecho Romano aceptó como contratos algunos actos unilaterales en
donde no era necesario o no importaba el acuerdo o convención entre las partes, Ejemplo: La
Stipulatio, el Mutuo.
En Roma, como delito se consideraba a todo acto contrario a Derecho, que por causar un daño
a otro se halla castigado por el Derecho Civil con una pena, que podía ser corporal o patrimonial.
Esta obligación de Gayo parece haberse inspirado, por otra parte, en la Ley de la XII Tablas, que
consideraba el Nexum como contrato y al Furtum y a la Iniuria como delitos generadores de
obligaciones.
De lo expuesto resultaría pues, que el Derecho romano clásico reconoció solo dos fuentes de
relaciones obligatorias: el contrato y el delito.
Pero la insuficiencia de la clasificación bipartita de Gayo resulta manifiesta por existir otros hechos
generadores de obligaciones que no cabían dentro de los contratos ni dentro de los delitos,
como por ejemplo: La obligación de pagar los legados que recaía sobre el heredero que
aceptaba la herencia, o la obligación de restituir que pesaba sobre el que había recibido en
pago lo que no se le debía.
Por cuya razón, el mismo Gayo en una obra a él atribuida –Res Cottidianae califica a las nuevas
fuentes de obligaciones como “Ex variis causarum figuris” (Varias especies de causas).
Según señala en un pasaje del Digesto Gayo quiso abarcar todos aquellos hechos jurídicos
heterogéneos que no estaban comprendidos dentro de las especies iniciales, es decir, los
contratos y los delitos.
Esta nueva clasificación, denominada la clasificación tripartita o tricotómica de Gayo presenta
sobre la anterior la ventaja de ser más completa, pero ofrece también el inconveniente que,
mientras en sus dos primeros términos se contemplan categorías jurídicas bien definidas como el
contrato y el delito, en el tercero se agrupan casos que tienen características comunes y resultan,
a veces, muy dispares entre sí.
1.4. Clasificación según las Institutas de Justiniano
Justiniano comenta y analiza la clasificación hecha por Gayo y al respecto expresa:
Las obligaciones en cuanto a sus fuentes se dividen en cuatro especies:
“O nacen de un contrato o como de un contrato, de un delito o como de un delito” (Institutas de

Justiniano III, XIII, 2).
Las obligaciones que para Gayo derivaban de las Ex variis causarum figuris son las que para
Justiniano nacen como de un contrato (Quasi Ex Contractu) y como de un delito (Quasi Ex
Delicto) (Carames, 1963, p. 43).
Entre las obligaciones que nacen como de un contrato incluye Justiniano diversos casos, éstos
son:
- Las que proceden de la gestión de negocios, de la tutela, de la indivisión, del pago de lo

indebido, la del heredero de pagar o cumplir los legados y otros.
Y entre las que nace con de un delito ubica las siguientes:
- La del juez que hace suyo el proceso (Si iudex litem suma fecerit).
- La de aquel desde cuya casa o habitación se hubiese arrojado alguna cosa de modo que
causare un perjuicio a un transeúnte (Effusum et deiectum).
- La de aquel que coloca o suspende cosas sobre lugares que den a la vía pública y cuya caída
pueda ocasionar algún daño (Positum et suspensum).
- La responsabilidad de los propietarios de navíos, posadas y establos por la comisión de un hurto
o daños o cargo de la gente del servicio (Responsabilidad de nautae, caupones, y stabularii).
1.5. Clasificación de autores modernos
La clasificación establecidas en las Instituciones de Justiniano es incompleta porque ciertas

obligaciones, como la de prestarse alimentos entre ciertos parientes, la de constituir dote y otras
no se incluyen en ninguna categoría. Modestino ya lo decía en el Digesto que tales obligaciones
derivan de la ley.
Algunos Códigos civiles del siglo XIX, como el francés y los que le han seguido, sobre todo el
italiano y el español, que sirvieron de basamento legal para nuestro ordenamiento jurídico,
consideraban como fuentes de las obligaciones a los contratos, cuasi-contratos, delitos, cuasi-
delitos y la ley.
Por eso los más distinguidos comentaristas contemporáneos del Derecho romano, como Bonfante
y Arias Ramos, entre otros, rechazan la clasificación de Justiniano por considerarla inadecuada e
incompleta ya que adolece del mismo defecto de la clasificación del Gayo, debido a que deja
de lado las obligaciones “Ex Lege”, es decir, aquellas que nacen por imperio de la ley, de las
cuales ya hablaba Modestito en el Digesto.
En tal sentido, Pietro Bonfante afirma que la clasificación de las fuentes de las obligaciones
puede ser establecida así:
a. Contratos y Promesas (Pollicitatio).

b. Delitos.
c. Cuasi-Contratos.
d. Cuasi-Delitos.
e. Hechos jurídicos puros y simples o ley, es decir, que las obligaciones pueden nacer de actos en
los cuales no se observa la intervención o manifestación de la voluntad del sujeto, como suelen
decirse provienen de la ley (1959, p. 406).
En relación a la primera fuente, es decir, los contratos, afirma este comentarista que las
obligaciones nacen o derivan de negocios jurídicos bilaterales y contratos que son obligatorios
entre las partes contratantes.
Y sólo en algunos casos excepcionales la obligación nace de simple promesa o pollicitatio.
La simple promesa o Pollicitatio es suficiente para originar obligaciones en el Derecho Romano,
cuando era hecha frente a una ciudad por una justa causa, por ejemplo: frente a la ciudad de
Roma, ubicada en el Monte Palatino y cuando se haga a la divinidad, generalmente se hacía
frente al dios Jupiter o el dios Hércules.
Justa causa era en Roma un honor que quisiera conceder a una persona o a una calamidad
ciudadana.
Tema 12: Modificación de las Obligaciones
Sesión 25
1. Modificación de las obligaciones
1.1. Nociones generales
Las obligaciones pueden ser objeto de variaciones, es decir, que se pueden modificar de varias
maneras. La obligación se modifica ya sea porque su eficacia inicial se disminuya o crezca, o
bien porque a la obligación principal se agreguen obligaciones accesorias que poseen acciones
propias, según los pacta aiecta.
El efecto inicial de las obligaciones puede ser modificado por la voluntad de las partes, pero
también puede ser modificado por hechos no imputables a la voluntad de las partes, es decir, en
forma involuntaria, como serían los hechos provenientes de la naturaleza.
La regla es que las obligaciones no se deberían modificar y, sin embargo, se modifican. La

voluntad de las partes como causa modificativa de las obligaciones en Roma, se podía dar por
un simple convenio, un nudo pacto o por una estipulación, (que era un contrato verbal, solemne).
Otros hechos que van a depender de la voluntad de las partes y que van a modificar el efecto
inicial de la obligación son los acontecimientos posteriores, como sería la pérdida de la cosa
debida o el deterioro que ésta pueda sufrir.
Dentro de las causas modificativas de las obligaciones tenemos: La mora, el caso fortuito, fuerza
mayor, la evicción, los vicios ocultos y los intereses.
2. La Mora
Se produce la mora si el deudor no cumple con la prestación objeto de la obligación en el lapso

o término convenido.
2.1. Definición
Es el retardo culposo o doloso en el cumplimiento de la prestación a su debido tiempo, por parte

del deudor, y la no aceptación injustificada de la prestación objeto de la obligación por parte del
acreedor (Carames, 1953, p. 437).
La mora es un caso imputable a los sujetos en el cumplimiento de la obligación.
2.2. Clasificación de la mora
a. Vel Debitoris: Mora del deudor.

b. Vel Creditoris: Mora del acreedor.
2.2.1 VEL DEBITORIS: (Mora del deudor) Artículo 1277 del C.C.V.
La mora del deudor consiste en el retardo doloso y culposo en el cumplimiento de la obligación

en el tiempo y lugar convenidos, por causas, factores o motivos imputables a él.
Se sostiene que la fundamentación de la mora debitoris se encuentra en la culpa del obligado, y

la cual no existirá si hay incumplimiento por causas que no le son propias al deudor.
2.2.2. Requisitos de la mora al deudor
- La obligación objeto de la mora debe ser civil, válida y exigible.

- Que existiera una acción civil o pretoriana para poder reclamar el cumplimiento del deudor, por
vía judicial.
- Que el retardo en que incurra el deudor carezca de justificación y provenga de un hecho
imputable a él.
- Que el acreedor reclame el pago a su debido tiempo, es decir, que proceda a la interpellatio,
que podía ser judicial o extrajudicial, lo que constituye la mora ex persona.
2.2.3. Efectos jurídicos que produce la mora del deudor
Debemos tomar en cuenta si la prestación objeto de la obligación la constituye un cuerpo cierto,

como un esclavo, un fundo; o bien si se trata de una suma de dinero o cosa fungible.
En el primer supuesto, cuando la prestación la constituye un cuerpo cierto, el deudor que incurre
en mora corre con todos los riesgos y peligros desde que entra en mora aún por caso fortuito no
pudiendo alegar el principio (El deudor de cosa cierta queda libre con la pérdida de ésta).
Los Jurisconsultos romanos establecieron que la obligación se perpetúa, siempre que haya
intervenido mora culpable por parte del deudor (Perpetuatio obligationis).
De manera tal que el deudor está obligado a pagar una indemnización de carácter pecuniario
proporcional al interés o valor económico que tenía el acreedor sobre la cosa.
Pero se le permitió al deudor probar que de igual modo, la cosa se hubiese destruido en poder
del acreedor, quedando liberado y sufriendo la pérdida el acreedor, esto en el Derecho
Justinianeo. El deudor debía restituir no sólo la cosa debida, sino también tratándose de contratos
de buena fe, todos los accesorios desde la fecha de la interpellatio.
En el segundo caso, cuando el deudor se obliga a pagar una suma de dinero, éste en razón de la
mora no sólo está obligado a restituir el capital sino a pagar los intereses moratorios. De esta
manera, la mora agrava la responsabilidad del deudor.
Otro efecto de la mora del deudor es la indexación.
2.2.4. Purga o extinción de la mora del deudor (Purgatio Morae)
La mora del deudor se extingue y cesa en sus efectos:
a. Cuando el deudor accede a cumplir la prestación.
b. Que las partes así lo convengan de acuerdo mutuo.
c. Cuando se trataba de un Derecho de crédito de un menor de edad y llegando a la mayoría
no interpelaba a su deudor.
d. En virtud de una prórroga de pago concedida por el acreedor.
e. Que el deudor haga ofertas reales de pago al acreedor y éste se niegue a recibirlo
constituyéndose así la mora del acreedor.
2.5. VEL CREDITORIS: Mora de Acreedor
2.5.1. Concepto
La mora del acreedor se presenta en el supuesto caso de que el acreedor sin justa causa o
motivo rechace la oferta de pago íntegro y efectivo que le hace el deudor en el lugar y tiempo
convenidos.
2.5.2 Requisitos de la mora CREDITORIS
- Que el acreedor rehusé aceptar la prestación retardando dolosa o culposamente en

cumplimiento de la obligación por parte del deudor de tal manera que el retardo en la ejecución
fuese injusto e imputable al acreedor.
- Que la oferta de pago íntegro y efectivo lo hiciese el deudor u otra persona en su nombre con
capacidad jurídica de pagar por él, es decir, que la oferta de pago se verificara de una manera
válida. Esta oferta equivalía a la interpellatio.
2.5.3. Efectos jurídicos de la mora CREDITORIS
- Disminución de la responsabilidad del deudor quien sólo responderá por dolo o culpa lata.
- Los riesgos del deudor se invierten y se trasladan al acreedor, es decir, todos los riesgos corren
por cuenta del acreedor, en las obligaciones genéricas.
- Los gastos ocasionados al deudor deben ser reembolsados por el acreedor.
- El acreedor debe indemnizar los daños y perjuicios que experimente el deudor por la negativa
de recibir el pago que éste le ofrece. A tal efecto se le concedió al deudor el Ius retentionis.
- Al producirse la mora del acreedor el pago de los intereses se paraliza automáticamente.
2.5.4. Purga o extinción de la mora del acreedor
La mora creditoris se extingue cuando el acreedor determina recibir el pago, es decir, cuando
hace una oferta real de recibir el pago; y cuando el acreedor y el deudor convienen en subsanar
sus diferencias.
Sesión 26
1. Caso fortuito y fuerza mayor
Podía ocurrir que la prestación se hiciera imposible por un hecho exterior a la acción del deudor y
ajeno, en consecuencia, a su voluntad, en cuyo supuesto se decía que la ejecución se debía a
un caso fortuito.
Montes Cristóbal define el caso fortuito “Es el acontecimiento extraño a la voluntad del deudor,
que no ha podido preverse, o que previsto no ha podido evitarse” (1964, p. 107).
Constantemente se han estudiado las diferencias entre ambas figuras.
Se ha expresado que en la práctica sus efectos son similares; pero la doctrina romana hace una
distinción entre caso fortuito y fuerza mayor al indicar que el caso fortuito es el hecho proveniente
de la naturaleza o del hombre que no ha podido preverse, como decía Ulpiano, no puede ser
previsto por ninguna inteligencia humana.
Fuerza mayor, es el hecho que si bien resulta previsible es imposible evitarlo y que siendo
imprevisible son fatales o inevitables sus consecuencias, pues el deudor nada puede hacer para
evitar su realización.
1.1. Efectos jurídicos de ambas figuras
Ambas situaciones tanto el caso fortuito como la fuerza mayor, en la práctica, conducen a liberar
al deudor del cumplimiento de su obligación constituyendo así un eximente de responsabilidad
para el deudor.
En cuanto a los efectos y derivaciones que dichos acontecimientos pueden producir, depende
de la naturaleza de la obligación o de la manera en que estuviese atribuido el riesgo o peligro de
destrucción de la cosa debida.
- De allí, que si la obligación es específica, el riesgo lo sufre el acreedor (Periculum creditoris est).
- Si la obligación es genérica, el riesgo lo soporta el deudor (Genus non perit).
Agreguemos, que el deudor que pretenda eximirse de las consecuencias de la inejecución de la

obligación alegando caso fortuito, debía probarlo.
1.2. La Evidicción (Evictio)
Nos dice Bonfante que surge la evicción cuando el que adquirió una cosa u otro derecho sea
privado de ella judicialmente por el verdadero titular en todo o en parte, sin su culpa, pero por un
vicio inherente al derecho de su causante (1953, p.440).
Figura jurídica establecida en el artículo 1504 del C.C.V. (Del saneamiento de ley).
La responsabilidad por evicción se puede considerar como un caso especial de la

responsabilidad por daños que se derivan por no haber cumplido los propios deberes en los
negocios concertados con otro.
La responsabilidad incumbe por necesidad al enajenante en todos los negocios a título oneroso
por los cuales se ha transmitido un derecho.
1.3. Los vicios ocultos
1.3.1. Definición
Son aquellos defectos que presentan las cosas que la imposibilitan para su uso o le hacen
disminuir considerablemente su valor. La responsabilidad legal por los vicios ocultos de la cosa
enajenada fue introducida por vez primera por el Edicto de los Ediles Curules acerca de las ventas
públicas de esclavos y ganados en el mercado, y en la época Romana-Helénica extendida al
traspaso de todo objeto también fuera de los mercados.
La presencia de vicios ocultos y de las calidades prometidas en las cosas debidas daba lugar al
resarcimiento del daño sufrido y no dependía de la buena o mala fe del vendedor. Este
resarcimiento procedía de pleno derecho, es decir, fuera de toda convención formal y se exigía
de la siguiente manera:
a. Por la reducción de la pensión, canon o precio, a cuyo efecto se ordenaba la Actio quanti
minoris.
b. Por la rescisión del negocio jurídico o contrato, a cuyo efecto se ordenaba en Roma la Actio
redhibitoria, establecida en nuestro Código Civil en el artículo 1525.
1.3.2. Requisitos para alegar la responsabilidad por vicios ocultos
- Que el defecto de la cosa fuese grave, de tal naturaleza que la imposibilitara para su uso o la
hiciera disminuir considerablemente de valor.
- Que los vicios fueran desconocidos por el comprador.
- Que los defectos o vicios existieran en la cosa antes de celebrarse el negocio jurídico. Por los
vicios sobrevivientes no se hacía responsable el vendedor.
- El deudor o vendedor debía prometer entregar al comprador cosas u objetos sin defectos, así
como no prometer cosas con cualidades que no tuviera.
Sesión 27
1. Los intereses (Usurae o foenus)
El interés, usura o beneficio que se obtiene periódicamente, del capital prestado fue muy
frecuente en la sociedad romana, que en la época clásica y del imperio se tornó mercantilista.
“Los intereses constituían en Roma cantidades de cosas fungibles, generalmente sumas de dinero
que el deudor estaba obligado a pagar al acreedor durante el tiempo que no cumpliera con la
obligación principal” (Bonfante, 1953, p. 441).
Los intereses a la usura se establecían en Roma por voluntad de las partes o por imperio de la ley.
Los intereses provenientes de la voluntad de las partes se constituían mediante un simple pacto o
un contrato accesorio formal y solemne como una stipulatio en el mutuo a la que llamaban
stipulatio foenus.
1.1. Tasa de interés
(Establecida en nuestro Código Civil venezolano con en el artículo 1746).
Las partes contratantes en el mutuo podían establecer mediante una Stipulatio intereses
civilmente exigibles. El punto que ahora nos interesa es el relativo a sí existió en Roma una amplia
libertad en la estimación de interés o si existió una tasa o fijación legal. Parece que antes de la
introducción de la economía monetaria, el interés para los préstamos de granos y de ganados
fue muy arbitrario, es decir, era fijado libremente por las partes.
Posiblemente hasta la promulgación de las XII Tablas no existió una fijación pública de la tasa de
interés. La citada legislación vino a establecer como límite máximo de las usuras lícitas el
Unciarum Foenus, que era la tasa del ocho y un tercio por ciento (8,1/3 %), equivalente, en Roma,
a una onza por as, ya que el as se divide en 12 onzas.
Sin embargo, la tasa establecida por la legislación decenviral se consideró que todavía resultaba
demasiado gravosa y, en este sentido, un plebiscito votado en tiempos de la República,
conocido como Lex Licinia (336 a.C.), redujo la tasa de interés a la mitad, estableciéndose desde
entonces el llamado Foenus semiunciarum.
No transcurrió, sin embargo, mucho tiempo antes de que una nueva medida, la Lex Genucia, de
contenido no bien determinado, posiblemente del año 342 a.C. vino a establecer la prohibición
de realizar préstamos a interés, como medida drástica de traer la paz social al pueblo romano,
profundamente alterada por los plebeyos deudores.
Como si ello fuera poco, una ley posterior la Lex Marcia concedió a los particulares la posibilidad
de utilizar la Legis actio per manus iniectionem contra los prestamistas que contraviniendo las
disposiciones de la Lex Genucia, pretendieron cobrar intereses.
Aparte de propiciar los fraudes y actuaciones dolosas, la prohibición de la Lex Genucia originó,
por obvias razones, que se tornase muy difícil la obtención de dinero en préstamos; hubo que
volver los ojos a la realidad, y así la Lex Cornelia Pompeia Unciaria en tiempos de Sila, permitió
nuevamente cobrar los intereses y estableció como tasa la Centesimae o Legitimae usurae
equivalente al 12% anual o lo que es lo mismo el 1 % mensual.
Nos encontramos pues, con una nueva fijación pública de interés permitido, la cual mantuvo su
vigencia durante la época imperial romana.
1.2. Reglamentación Justinianea
En este estado se encontraba la legislación romana sobre la tasa de los intereses cuando
Justiniano accede al trono en el año 527 d.C. Al radicarse en el poder el emperador Justiniano,
establece un nuevo sistema de intereses basado en el principio pecuniam tuam non dabis ad
usuram, por lo que reglamentó los intereses de la siguiente manera:
- La tasa máxima del interés que puede estipularse por un acreedor que no sea una persona
ilustre o pertenezca a un rango social más elevado es del 6% anual, es decir, medio (½) %
mensual.
- Pero esta regla general admitió algunas excepciones:
a. Cuando el acreedor es una persona ilustre o que pertenece a un rango social más elevado, no
le ésta permitido estipular intereses que excedan del 4 % anual.
b. Los banqueros y demás comerciantes pueden convenir un interés que no excedan del 8 %
anual. Seguramente la razón aquí radica en que tanto los banqueros como los demás
comerciantes emplean normalmente su dinero en el comercio, y no lo darían en calidad de
préstamo sino excepcionalmente y a condición de que se les permitiera cobrar un interés más
elevado que el normal.
c. Por último, en el préstamo marítimo o Nauticum foenus es lícito cobrar intereses hasta el 12%
anual, lo que se justifica, por la necesidad de ofrecer al prestamista una compensación suficiente
por el grave riesgo que corría de perder incluso el capital prestado, si el buque no llegaba a buen
puerto. En nuestro Derecho marítimo se le conoce como Préstamo a la Gruesa.
Justiniano decidió con más rigor que el ordenamiento clásico, prohibir que se siguiera cobrando
intereses cuando los ya vencidos fueran igual al monto del capital dado en préstamo. Además,
en tiempos de Justiniano el anatocismo, es decir, la producción de nuevos intereses por los
intereses vencidos continuó prohibido, desde el Derecho clásico.
Tema 13: Garantías de las Obligaciones
Sesión 28
1. Generalidades
El deudor de una obligación civil responde de su cumplimiento con la totalidad del patrimonio:
Tal es la garantía normal de toda obligación civilmente exigible, sin embargo, semejantes
garantías ordinarias en determinados casos, puede resultar insuficiente, o al menos, así parecerle
al acreedor (Montes, 1964, p. 707).
Garantía: es la seguridad, los refuerzos que se constituyen a favor del acreedor en caso de
incumplimiento de la obligación por parte del deudor. En Roma, como en la actualidad, los
acreedores buscan una previsión ante la posibilidad de insolvencia de los deudores. Existen varios
modos, formas o clases de garantías de las obligaciones: Las garantías personales y las garantías
reales.
1.1. Clases de garantías
Éstas se constituían del siguiente modo:
a. A la obligación principal, que constituye un Derecho real, se le puede acompañar con la

constitución de una nueva obligación que tiene carácter de accesoria.
En este caso se debe tomar en cuenta:
- Las garantías que se derivan de un mismo deudor.

- Las que derivan de un tercero.
b. Cuando se constituye el Derecho de prenda o de hipoteca, por parte del deudor o de un

tercero, a favor del acreedor.
1.1.1. Garantías personales
Son las garantías que se derivan de un mismo deudor. Dentro de estas garantías personales
tenemos:
- Las arras confirmatorias, llamadas también de pacto perfecto.

- Las arras promisorias, conocidas como las de pacto imperfecto.
- La cláusula penal.
- El juramento.
- El constituto de deuda propia.
Arras confirmatorias. Concepto: eran ciertas cantidades de dinero o cosas entregadas en

garantía o seguridad de cumplimiento de lo convenido o pactado, de tal forma que en caso de
incumplimiento se consideraran pérdidas por quien las entregó como deudor; y que en el
supuesto de realizarse el negocio que afianzaban se estiman como un anticipo de la cantidad
debida (Carames, 1953, p. 278).
Se conocieron dos clases de arras:
Arras de pacto perfecto: que eran aquellas que se entregaban después de haberse celebrado la
convención, como medio de prueba de su celebración.
Arras de pactos imperfectos o promisorios: estas se entregaban sin haberse concluido el negocio
jurídico y para que de hecho se concluyese dentro del término fijado con antelación por las
partes. Ejemplo de las arras promisorias son las arras esponsalicias (arrhas sponsalicias), institución
que fue creada como garantía de la promesa de matrimonio, que no era más que una promesa
recíproca de futuro matrimonio o la concertación de un matrimonio seguro (Abouhamad, Tomo I,
1972, p. 396).
La cláusula penal (Stipulatio Poenae) (Artículo 1257 C.C.V.). Era una promesa adherida a la
obligación principal a través de la cual el deudor se comprometía a pagar una prestación,
consistente esta prestación generalmente en sumas de dinero para garantizar el cumplimiento de
la obligación.
La cláusula penal como garantía tenía por objeto asegurar el cumplimiento de un negocio
jurídico ya válidamente constituido, o a inducir a las partes a celebrar un contrato. Esta tiene
vigencia, en nuestro Derecho, en las llamadas “opciones a compra”.
El juramento: “Es un pacto por medio del cual dos personas, entre las cuales existiera una relación
de derecho controvertida convenían en que, para definirla una de ellas se remitía al juramento
de la otra” (Carames, 1953, p.366).
Se presentan dos situaciones:
- Si el Acreedor, juraba que el deudor le debía, tenía contra el obligado la acción pretoriana del
juramento Actio iurisiurandi (acción In Factum) para obligarlo a cancelar la deuda.
- Si el deudor, quien juraba que nada debía, podía oponer contra éste la Exceptio iurisiurandi
para enervar o debilitar la acción.
El juramento es una afirmación religiosa en la que se pone a dios como testigo. Que normalmente
se hacía ante el dios JÚPITER: Era el dios magno del cielo y de la tempestad.
En el juramento romano figuraban 3 personas:
- El que presta el juramento.

- El que toma el juramento para sí o para la persona jurídica a quien presenta.
- El que actúa como testigo en el juramento.
Constituto de deuda propia: llamado “Constituto Proprii Debiti” es un pacto provisto de acción a
través del cual una persona se obliga a pagar lo que ya debe, según nuevas modalidades de
tiempo, lugar.
Este pacto de constituto se defiende con la Actio Pecunia Constituta o Constitutoria que era una
acción pretoriana, in personam, perpetua y transmisible a los herederos, concedida al acreedor
contra el deudor por la obligación contraída e incumplida.
Entre los requisitos del Constituto se encuentran:
- Una obligación Pre-existente, que podía ser incluso natural.
- Una convención fijando un nuevo término o lugar distinto a lo convenidos ab initium contratus.
- Antes de Justiniano tenía por objeto sólo sumas de dinero o cosas fungibles. Posteriormente el
emperador Justiniano quien compiló todo el derecho existente en Roma hasta la época admitió
que podía recaer sobre todo lo que pudiera ser objeto de una estipulación.
1.1.2. Garantías que se derivan de un tercero
En las fuentes del Derecho romano éstas reciben el nombre de Intercessio (Intercesiones) y tienen
mucha relación con el término intervención, intervenir una persona en beneficio de otra.
En las fuentes del Derecho romano se presentan varias formas:

La Intercessio Privativa.
- La Intercessio Acumulativa. Y dentro de ésta la solidaria y la subsidiaria.

Dentro de las garantías que se derivan de un tercero podemos mencionar:
- La fianza.
- El constituto de deuda ajena.
- El mandato calificado.
Se puede mencionar también:
- La prenda.
- La hipoteca.
Sesión 29
1. La Fianza
La fianza, en Roma, constituía un contrato accesorio, solemne y formal mediante el cual una
persona (Fiador) se obliga a pagar una deuda ajena en caso de que el deudor principal no
pagara la obligación al vencimiento. Es la garantía personal por excelencia otorgada por un
tercero que consistía en la obligación que asumía una persona de responder por una deuda
ajena con su propio crédito (Argüello, 2000, p.380).
1.1. Características de una fianza
- La Fideiussio es una obligación accesoria ya que está unida o subordinada a una obligación
principal. Además, es formal, ya que emana de la Stipulatio.
- Podían ser objeto de esta garantía obligaciones verbales, civiles, pretorianas, naturales e incluso
una obligación futura.
- Su objeto era el de la obligación principal. El fiador no podía estipular en condiciones más
onerosas que el deudor principal.
- Era una obligación perpetua y transmisible a los herederos, realizada por ciudadanos romanos y
peregrinos.
En la fianza como garantía de las obligaciones encontramos semejanzas y diferencias con los
sponsores y fideipromissores. Hubo en Roma varios tipos de Adpromissores:
- Los Sponsores (Sponsio)

- Los Fideipromissores (Fideipromissio).
- Los Fideiussores (Fideiussio).
Durante el devenir histórico del Derecho romano en la época republicana se promulgaron
diversas leyes que modificaron la situación de los sponsores y fideipromissores como garantes de
obligaciones (Carames, 1953, p. 221).
- La Lex Appuleia.
- La Lex Furia de Sponsu.
- La Lex Cicereia.
- La Lex Cornelia.
- La Lex Publilia.
1.2. Efectos de la fianza
Abarcan 3 relaciones, tomando en cuenta la división de los efectos jurídicos de la fianza que
hace el Código Civil venezolano, en sus artículos del 1812 al 1826:
- Relaciones del acreedor con los fiadores.

- Relaciones entre el fiador y el deudor principal.
- Relaciones de los fiadores entre sí.
1.2.1. Relaciones del acreedor con los fiadores
Los fiadores como han prometido al acreedor pagar la totalidad de la deuda, todos están
obligados in solidum, es decir, con igual título que el deudor principal.
- Si el fideiussor o fiador requerido pagaba, los demás fideiussores quedaban liberados, porque
no hay más que una cosa debida por todos.
- La situación del fiador era muy onerosa e injusta ya que éste sólo hacía un servicio al deudor
principal sin interés personal en el asunto, de esta manera se acordaron a los fiadores los
beneficios llamados de “División” (Beneficium divisionis) y de “Discusión” o de Excusión
(Beneficium excussionis).
1.2.2. Relaciones entre el fiador y el deudor principal
El fiador que ha garantizado el cumplimiento de la obligación, se ha obligado en interés del

deudor principal, por lo cual es justo que si ha tenido que pagar la deuda de éste, puede dirigirse
contra él para obligarlo a reembolsarle lo pagado. Este recurso del fiador contra el deudor
principal podía ejercerlo por medio de la:
- Actio Mandati Contraria.
- Actio Negotiorum Gestorum Contraria.
- Actio Negotiorum Utilis.
1.2.3. Relaciones de los fiadores entre sí
En caso de que en la relación obligacional existiere el acreedor, el deudor principal y varios

fiadores (cofiadores), aquel que hubiera pagado la totalidad de la deuda, no tenía contra los
demás ningún recurso que se derivara de la misma fianza, para reembolsarse la parte
proporcional que él hubiese pagado por ellos.
Debido a esto, los juristas reconocieron la necesidad de conceder al fiador que haya pagado la
deuda, un recurso contra los demás fiadores. Este recurso se denominó “Beneficio de cesión de
acciones” (Beneficium cedendarum actionum). Este beneficio consistía en que el fiador
perseguido por el acreedor podía exigirle a éste, antes de pagarle, que le cediera todas las
acciones y derechos que él tenía contra los demás coobligados.
1.3. Extinción de la fianza
La obligación del fiador es una obligación accesoria, susceptible de extinción por vía de
consecuencia o por vía directa.
- Por vía de consecuencia: se extingue al mismo tiempo que la obligación principal, pues no se
comprendería que pudiera subsistir la garantía de una obligación que ha dejado de existir. Es
preciso que la obligación principal se haya extinguido de un modo absoluto (ipso iure).
- Directamente: se extingue la fianza cuando el medio extintivo de obligación incide sobre ella y
no sobre la obligación principal.
1.4. La fianza de las mujeres
Vamos a dar algunas ideas del Senado consulto Velleyano por la relación que éste tiene con la
Fideiussio o Intercessio, ya que existían en Roma dos categorías de personas que no podían
constituirse como fiadoras: los esclavos y las mujeres.
Senado consulto de fecha incierta, probablemente del año 46 d.C. En el gobierno del emperador
Claudio, con el cual se prohibió a las mujeres obligarse por otro y en interés de otro. Es decir,
impidió la Intercessio de la mujer (Intercessio Mulierum) que no podía constituirse como fiadora a
favor de un tercero.
De acuerdo con este Senado consulto las mujeres que fuesen requeridas por el acreedor al
cumplimiento de una obligación para la cual hubiesen servido de fiadoras, podían oponer la
excepción del Senado consulto Velleyano (Exceptio Senati Consulti Velleiani), o hacer uso del
beneficio pretoriano de la Conditio Indebiti o la in integrum restitutio, cuando la mujer había
cumplido la obligación ignorando que podía negarse a pagar en virtud de este Senado consulto.
El efecto o sanción del Senado consulto Velleyano era la nulidad absoluta de la fianza
constituida, no quedando obligada la mujer ni siquiera naturalmente. La Exceptio era perpetua o
podía ser invocada no sólo por la mujer, sino por sus herederos.
1.5. El Constituto de deuda ajena (Constituto Alieni Debiti)
Es un pacto simple reconocido por el pretor, a través del cual un tercero promete cumplir una
obligación ajena, existente en el acto de celebrarse este constituto. Daba lugar al ejercicio de la
Actio pecunia constituta por parte del acreedor.
1.6. Mandata Qualificatum (Mandatum pecuniae credendae)
Consiste en el mandato dado a una persona de dar prestada una cantidad de dinero o cosas
fungibles a un tercero, por el cual el mandante se constituye en garante de la obligación. Se
entiende como un mandato especial ya que es para un caso especial.
Sesión 30
1. Garantías Reales
1.1. Nociones y evolución histórica
En el Derecho romano primitivo, la responsabilidad recayó exclusivamente sobre la persona del

deudor (responsabilidad personal). Dicen las fuentes del Derecho romano que, en relación a la
evolución histórica de las garantías reales, tuvieron su origen en el imperio, y se consideró en esta
época que el acreedor tenía más seguridad con las garantías reales que con las garantías
personales.
1.2. Definición
Son aquellas en virtud de las cuales el acreedor puede retener en su poder un objeto y venderlo,
en caso de que la obligación no sea satisfecha. Consisten en la afectación de un objeto
determinado, es decir, en gravar un bien mueble o inmueble, como garantía del cumplimiento
de la obligación.
Ese objeto es de ordinario una cosa material, por lo que se puede decir, en general que, mientras
en las garantías personales se trata de una relación con otra persona, aquí se trata de una
relación con la cosa, que asegura la ejecución de la obligación.
1.2.1. Las formas típicas de garantía real en el Derecho romano clásico eran
- La Fiducia Cum Creditore o enajenación fiduciaria.

- El Pignus o Prenda.
- La Hipoteca.
Fiducia Creditore: enajenación fiduciaria, consistía en la transmisión de la propiedad a través de
la Mancipatio o la In Iure Cessio de una cosa al acreedor, quien mediante un convenio se
comprometía a devolverla al deudor, una vez que éste efectuara el pago de la obligación así
garantizada.
De este pacto de Fiducia se deriva una acción, la Actio Fiduciae por medio de la cual podía
obligarse al acreedor, cuando la deuda le fuese pagada, sea a cumplir su compromiso de
restituir la cosa, sea a indemnizar los daños y perjuicios correspondientes, cuando tal restitución
fuera imposible por haber sido enajenada la cosa.
La Fiducia, constituye una de las garantías reales de la época antigua del Derecho Romano. El
efecto jurídico, que produce la Fiducia es la transmisión de la propiedad quiritaria (dominium ex
iure quiritium).
Al caer en desuso la Mancipatio y la In Iure Cessio, y no siendo posible realizar la Fiducia por
traditio, cayó en desuso la institución al final del periodo clásico. Por su parte, Justiniano, mediante
interpolaciones, canceló todo rastro de la Fiducia en las fuentes clásicas. (Max Kaser, citado por
González María, 1981: 151).
Pignus o prenda: la prenda y la hipoteca ocuparon un libro completo del Digesto, el Libro Nº XX,
en VI Títulos. Es un contrato real, contrato accesorio, de derecho de gentes, mediante el cual el
deudor u otra persona (un tercero, deudor prendario) entregaba al acreedor la posesión de una
cosa mueble o inmueble como garantía de su crédito para que sea devuelta al ser satisfecha la
deuda (Artículo 1873 C.C.V.). Las características del contrato de prenda son
- El contrato de prenda es un contrato real porque para su perfección o conclusión se requiere la

entrega de la cosa (Pignus datum).
- El contrato de prenda tenía por objeto cosas muebles e inmuebles, pero la prenda se constituye
preferentemente sobre bienes muebles y los inmuebles se reservaron para la hipoteca.
- Es un contrato sinalagmático imperfecto, ya que al concluirse el contrato sólo se originaban
obligaciones para el acreedor prendario, (devolver la cosa una vez satisfecha la obligación).
- Es un contrato de derecho de gentes, porque podía ser celebrado entre ciudadanos romanos y
peregrinos o peregrinos entre sí.
- Es un contrato accesorio ya que su existencia depende del contrato principal al cual se le
adhiere.
- Es de buena fe, ya que el juez al interpretarlo gozaba de mayor amplitud y libertad de criterio
para apreciarlo según la equidad, la justicia y la intención de la partes.
- Era gratuito debido a que no existía una contraprestación por parte del acreedor prendario.
- Es no formal porque no requería de las formalidades especiales para su constitución.
- Es conmutativo, ya que la prestación a cargo de las partes es cierta.
- Es un contrato nominativo, en virtud de que la ley le había asignado un nombre específico.
1.2.2. Los requisitos del contrato de prenda
- La tradición o entrega de la cosa transmitiendo la posesión al acreedor prendario.

- Que la cosa fuese mueble e inmueble, aun cuando estos últimos en la práctica se reservaron
para la hipoteca.
- La existencia de un contrato principal cuyo pago garantiza, ya que es una garantía real
accesoria.
1.2.3. Los efectos del contrato de prenda
El contrato de prenda es sinalagmático imperfecto porque en el momento de su ejecución

engendra obligaciones para el acreedor prendario, pero eventualmente puede crear también
obligaciones para el deudor prendario.
1.2.4. Las obligaciones del acreedor prendario
- Debía conservar y cuidar como un bonus paterfamilias la cosa dada en prenda, pues respondía
aun por culpa leve (culpa levis in abstracto).
- El acreedor prendario así como el depositario no podía hacer uso de la prenda, –servirse de la
cosa–, si lo hacía cometía un Furtum Usus.
- El acreedor prendario estaba obligado a restituir la cosa con todas las acciones y frutos una vez
que el deudor prendario haya satisfecho la obligación principal.
Sin embargo, el acreedor prendario podía quedarse con los frutos cuando así lo habían
establecido a través de un pacto anticrético, por medio del cual se cubrían los intereses con los
frutos (Artículo 1855 del C.C.V).
- El acreedor prendario podía vender la cosa dada en prenda, de conformidad con el Pacto de
distrahendo pignore, después de tres notificaciones hechas al deudor para que pagase su
crédito.
1.2.5. Las obligaciones eventuales del deudor prendario
- Está obligado a reembolsar al acreedor prendario todos los gastos ordinarios y extraordinarios
realizados por éste para la custodia y conservación de la cosa dada en prenda.
- Indemnizar al acreedor prendario los daños que por vicios de la cosa, se hayan causado por su
culpa al acreedor prendario.
- Resarcir al acreedor prendario los daños y perjuicios sufridos por éste, cuando habiendo recibido
en prenda una cosa ajena es desposeído de la misma por medio de la evicción, por el verdadero
propietario de la cosa.
- Responde también de las obligaciones que hubiese contraído el acreedor prendario por la
venta de la cosa dada en prenda.
- Está obligado a completar la prenda o a constituir otra, si la primera fuese de un valor inferior al
declarado, o si hubiese disminuido de valor o se hubiese destruido.
1.3. Las Acciones
1.3.1. Acciones que se derivan del contrato de prenda
El derecho pretoriano dio protección al contrato de prenda, a fin de obtener el cumplimiento de

las obligaciones que de él derivaban.
Actio pignorativa directa: a través de la cual el deudor prendario podía exigir al acreedor
prendario el cumplimiento de sus obligaciones.
Actio pignorativa contraria: a través de la cual el acreedor prendario, podía exigir al deudor
prendario el cumplimiento de sus obligaciones eventuales. Además podía ejercer la Actio Doli
cuando se le había dado en prenda una cosa ajena o de menor valor que el declarado, como
también podía ejercer la compensación, o ejercer el Ius retentionis conforme a un rescripto del
Emperador Gordiano (Año 239, D.C.).
Sesión 31
1. La Hipoteca (Pignus Conventum o Hypotheca)
1.1. Evolución histórica
La hipoteca aparece como un perfeccionamiento del Pignus o prenda y de la venta con pacto
de Fiducia. Las garantías reales no aparecieron como instituciones autónomas, sino que fueron el
fruto de una lenta evolución para solucionar la situación de desventaja, en que se encontraba el
deudor.
Su primera aplicación fue respecto a los instrumentos de cultivo, de labranza y sus ganados
introducidos por el colono en el fundo tomado en arriendo (res invecta et illata).
Hacía el final de la República, el Pretor concedió un interdicto al arrendador, para tomar

eventualmente posesión de dichos instrumentos, en caso de que el arrendatario no satisfaciera su
obligación. Este interdicto se llamó Interdicto Salviano (Interdictum Salvianum) del Pretor Salvius.
Posteriormente el Pretor Servius por medio de la acción Serviana amplía la esfera de aplicación
del Interdicto Salviano al conceder al arrendador una acción real sobre los bienes del
arrendatario, acción que era ejercitable contra cualquier tercero para reclamar ante los
tribunales la posesión civil y jurídica de todos los bienes invecta et illata.
En el Derecho de Justiniano la prenda y la hipoteca han tomado enteramente el puesto de la

fiducia. Así, con Justiniano se permitió la venta de la cosa (Ius distrahendi) sin previa estipulación,
característica que fue elevada a elemento esencial de la hipoteca. En esta época además, se
predicó por los jurisconsultos la indivisibilidad de la hipoteca como una de sus características
resaltantes.
1.2. Definición de hipoteca
Es un derecho real, pretoriano, accesorio establecido sobre un buen mueble o inmueble, que no
se entrega al acreedor, para garantizar el cumplimiento de la obligación y su preferencia en el
pago (Establecida en el Artículo 1877 del C.CV.).
1.3. Requisitos de la hipoteca
- La primera condición requerida para la constitución de la hipoteca, es la existencia de una

obligación principal, a la que el derecho real sirve de garantía.
- La segunda condición indispensable para la existencia de la hipoteca, es la necesidad de que
se constituya por un medio o modo legítimo.
- La cosa susceptible de ser hipotecada debe ser un bien enajenable, corporal e incorporal.
- Todas las obligaciones se pueden garantizar con hipoteca: Obligaciones Civiles, naturales,
verbis.
1.4. Formas de constituir hipoteca
- Convencional.
- Testamentaria.
- Por resolución de la autoridad judicial.
- Legal.
1.5. Efectos que se derivan de la hipoteca
- Respecto del deudor.

- Respecto del acreedor.
Respecto al deudor:
- Que al deudor hipotecario, como propietario de la cosa, le corresponde percibir los frutos
naturales o civiles, que la misma produjese.
- Que el deudor hipotecario puede reivindicar la cosa contra terceros.
- El deudor puede gravar con servidumbre la hipoteca y aun enajenarla, pero sin lesionar los
derechos del acreedor hipotecario, o gravarlo con otra hipoteca.
Respecto al acreedor:
- El acreedor hipotecario fue protegido con la acción hipotecaria y de esta manera defendía su
derecho (Quasi-Serviana).
- La acción hipotecaria, en tiempos de Justiniano, le permitía al acreedor usar el Ius Possidendi y
el Ius Distrahendi. Con el primero, obtenía la posesión de la cosa, pero sólo desde el momento en
que el deudor no cumplía su obligación. Se podía perseguir la cosa contra cualquiera que la
detentase. Mediante el segundo, el acreedor podía una vez que tenía la posesión de la cosa,
venderla para hacer efectivo el crédito.
- El acreedor hipotecario tenía derecho de preferencia en el pago con respecto a otros
acreedores comunes o quirografarios.
1.6. Pluralidad de hipotecas
Una de las ventajas de la hipoteca, era la posibilidad de admitir que, sobre una misma cosa,
pudieran constituirse varias hipotecas, al menos así lo admitió la doctrina romanística.
Pero esta posibilidad presentó varias dificultades, sobre todo cuando el monto de los créditos
garantizados era superior al valor de la cosa gravada con hipoteca.
Estas dificultades se solucionaban considerando dos hipótesis:
Primera: cuando las hipotecas se constituían todas al mismo tiempo, por la llamada cláusula de la
solidaridad.
Segunda: cuando las hipotecas se constituyeron en épocas diferentes y el valor de la cosa

hipotecada es inferior a la suma de los créditos garantizados, surge a la vista la imposibilidad de
satisfacer a todos ellos sus créditos.
Se hace necesario determinar cuál de los acreedores corre con las pérdidas.
El Derecho Romano para solucionar este problema estableció el principio Prior tempore potior iure
(El primero en cuanto al tiempo lo es primero también en cuanto al derecho).
1.7. Extinción de la hipoteca (Artículo 1907 del C.C.V.)
Por ser un contrato accesorio la hipoteca se extingue:
Por vía de consecuencia: cuando se extinguía totalmente la deuda que ella garantizaba.
Era necesario que la deuda se extinguiera totalmente, pues la extinción parcial no

conllevaba la extinción de la hipoteca, ya que subsistía por el remanente, ejemplo: Pago,
Novatio, Compensatio.
Por vía principal:
- Por pérdida en su totalidad o la exclusión del commercium de la cosa hipotecada.

- En caso de confusión, es decir, cuando el acreedor hipotecario ha adquirido la propiedad de la
cosa hipotecaria.
- En caso de renuncia del acreedor, se daba en los siguientes casos:
a. Cuando restituía al deudor los títulos de la cosa hipotecada.

b. Si autorizaba al deudor la venta de la cosa hipotecada.
c. Cuando recibía para mayor garantía de su crédito otra cosa del mismo deudor.
d. Cuando se cumplía la condición o término resolutorio.
- En caso de prescripción extintiva de 40 años, período en el que se extingue la acción

hipotecaria.
- En caso de prescripción adquisitiva de 10 años entre presentes o de 20 años entre ausentes.
1.8. Acciones de la hipoteca
1.8.1. La acción hipotecaria
Era una acción in factum que asistía al acreedor, y en virtud de la cual, éste una vez vencido el
término, podía reclamar judicialmente la posesión de la cosa hipotecada donde quiera que ésta
se hallara. A esta acción intentada por el acreedor, el deudor hipotecario podía oponer
diferentes excepciones según los casos.
Unidad 4: Derechos de crédito u obligaciones
Tema 14: Extinción de las obligaciones
Sesión 32
Nos hemos referido en los temas anteriores, de acuerdo a las pautas fijadas por la doctrina
romanística, al concepto de la obligación, sus elementos constitutivos, origen, clasificación y
fuentes.
Corresponde ahora analizar los diversos modos contenidos en la doctrina y el ordenamiento,

calificados de extinción de las obligaciones y según los cuales la obligación deja de tener
efectos, consecuencias, derivaciones, provocándose así la liberación del deudor para con el
acreedor.
Se denomina extinción de las obligaciones a la ruptura del vínculo jurídico que une a las partes
de una obligación. De esta manera, se denomina modos de extinción a las causas que el
derecho establece para que la obligación se disuelva. La obligación se extingue cuando tiene
lugar uno de los hechos jurídicos a los que la ley atribuye la virtud de hacer desaparecer el
vínculo que liga al acreedor con el deudor. A estos hechos se les llama modos de extinción de
las obligaciones, y a la extinción en sí los romanos la designaban con la expresión solutio,
tomada en su acepción más general, que como solvere, implica la idea de desatar, soltar,
desamarrar o desligar (Arias-Ramos, 1960, Tomo II, p.673).
Es necesario tomar en cuenta, desde el punto de vista de su extinción, la diferencia que existe
entre las obligaciones penales y las que no lo son. Las obligaciones penales, en virtud de su
carácter personal, se extinguen por la muerte del deudor - aunque no si el que fallece es el
acreedor u ofendido, pues se transmiten a sus herederos-, salvo que se tratara de algún caso
como el que se derivaba de la injuria, debido a lo que significaba la venganza para los
romanos.
Las obligaciones no penales, por el contrario, no se extinguen por la muerte del deudor ni del
creador, ya que se transmiten a sus herederos que continúan la personalidad del de Cujus.
Ahora bien, como el Derecho romano en sus orígenes no conoció otras obligaciones
contractuales que no fueran las del Derecho civil (para cuya formación se requerían
determinadas solemnidades, como las del Nexum, las de la Stipulatio, las de la Sponsio y las de
los contratos Lítteris), y luego surgieron otras obligaciones contractuales sancionadas por el
Derecho de gentes ( para cuya formación no se exigió el empleo de formas sacramentales,
como sucedió con los contratos reales y los consensúales), era conveniente tener presente la
regla según la cual cada relación jurídica debía extinguirse por un procedimiento inverso de
aquel que le dio nacimiento, como decía Gayo en el Digesto, según el Contrarius Actus.
Es decir, las obligaciones, por ejemplo, nacidas de un contrato literal, se extinguían también
litteris, mediante la escritura; las contraídas por mutuo consentimiento, se extinguían por el
mutuo disentimiento.
1. Modos formales de extinción de las obligaciones
Son aquellos modos que exigen el cumplimiento de formalidades sacramentales pre-

establecidas por el Derecho, ejemplo: La Acceptilatio (modo solemne de extinción de las
obligaciones contraídas por la stipulatio, sponsio, la Acceptatio Litteris para extinguir las
obligaciones derivadas de los contratos litteris).
O aquellos que se constituían en obligaciones a través de las formalidades per aes et libram,
como el nexum en el Derecho romano antiguo. Para extinguirse este tipo de obligaciones se
exigía el cumplimiento de estas mismas formalidades.
2. Modos no formales de extinción de las obligaciones
Estos modos no exigen el cumplimiento de las formalidades observadas por el Derecho

romano. Los constituían los modos generales que extinguen cualquier tipo de obligación,
como ocurre con el pago (Solutio), y la novación (Novatio).
Los modos de extinción de las obligaciones pueden en general clasificarse en:
a. Modos voluntarios y modos necesarios.
b. Modos generales y modos especiales.
c. Modos Ipso Iure y modos Exceptionis Ope. Diferencias entre estos modos extintivos.
El modo normal de extinción de las obligaciones era, en el Derecho romano Clásico, lo mismo
que en el Derecho Moderno, el pago o cumplimiento –Solutio– que constituye la finalidad de
todo crédito.
Pero este modo de extinción no fue el único, a su lado aparecieron otros modos de extinción
que pueden considerarse como anormales, unos en mayor y otros en menor grado.
3. Pago o solutio
Hemos adelantado ya que el pago (Solutio), constituye el modo normal y corriente de

extinción de las obligaciones, pero no el primero, ya que en los orígenes de Roma no era
suficiente para disolver los vínculos derivados de los contratos formales o solemnes. Lo cual
nuestro CCV contempla en sus artículos 1283 y ss.
Solutio deriva etimológicamente de Solvere que equivale en nuestro idioma a desatar, soltar,
desligar. En términos generales, podemos afirmar que el pago es el cumplimiento de la
prestación que constituye el objeto de la obligación.
Según Ulpiano el pago comprendía también toda satisfacción. Agregaba Ulpiano: “paga el
que hizo lo que prometió hacer”. De esta manera quien realiza la conducta que prometió
extingue la obligación.
Paulo, por su parte, al referirse al pago en un sentido más amplio, dice que la palabra pago
corresponde a toda liberación hecha de cualquier modo por el deudor. Continúa Paulo en el
Digesto, el pago no sólo comprende la entrega de sumas de dinero, sino que se refiere más
bien a la substancia de la obligación, es decir, dare, facere, non facere.
Para que el pago produzca su efecto es necesario que sea válido, pues de lo contrario la
obligación no se extingue y el acreedor conserva su acción contra el deudor. De esta manera
es menester analizar los requisitos necesarios para que el pago pueda considerarse o se repute
válido.
3.1. Requisitos de validez del pago
La doctrina romanística se hace varias interrogantes que debemos responder, a los efectos de
determinar la validez del pago en Roma, éstas son:
a. ¿Quién debe pagar?
Es indudable que, en principio, sólo el deudor está obligado a pagar. Pero para que el pago
que el deudor realizaba fuese válido, era necesario que fuera capaz de hacerlo, es decir, que
tuviera capacidad jurídica plena.
Cabe observar que en la circunstancia de que fuera sólo el deudor quien se hallara obligado
al pago, no se excluía la validez del realizado por un tercero, pues no podía ser rehusado por
el acreedor sino en las hipótesis excepcionales de las obligaciones intuitu personae, es decir,
aquellas en que las aptitudes y condiciones personales del deudor constituyeren un motivo
determinado para el acreedor.
Quien realizaba el pago en Roma, fuera el deudor o un tercero, recibía el nombre de solvens.
b. ¿Quién debe recibir el pago?
• El acreedor es quien debe recibir el pago, es decir, el otro sujeto que conforma la
estructura de la obligación, por regla general. Sin embargo, las fuentes del
Derecho romano presentan otra categoría de personas que podían recibir el
pago.
• El legítimo representante del acreedor.
• Una persona designada expresamente en el contrato, como el Adiectus solutionis
gratia, quien era designado de mutuo acuerdo por las partes en el momento de
la celebración del contrato (Montes, 1964, p.758).
• Cualquier otro representante como el tutor, el curador, procurator omnium
bonorum o el mandatario a quien se hubiera conferido poder judicial a los
efectos de recibir el pago.
• También podía ser hecho al Adstipulator en su calidad de acreedor accesorio.
No extinguía, en cambio, las obligaciones, el pago realizado al Procurador Ad Litem, o
representante procesal, es decir, al mandatario judicial constituido sin formalidades en
ausencia del adversario, como tampoco al verificado respecto a un tercero.
La validez del pago exigía, por otra parte, la capacidad de la persona que lo recibía quien
debía ser capaz para enajenar. La persona a quien se pagaba, fuese o no el acreedor, recibía
el nombre de Accipiens.
c. ¿Cuándo y dónde pagar?
- ¿Cuándo debe pagarse?

La época del pago varia, naturalmente, según la clase de obligación que se trate.
• Sabemos que las obligaciones podían ser puras y simples o hallarse sujetas a
modalidades, como el término y la condición, en ambas el pago debía
realizarse.
• En las obligaciones puras y simples el acreedor podía requerir el pago en
cualquier momento y si el deudor no lo realizaba inmediatamente después de la
interpellatio, incurría en mora, respondiendo por los daños, perjuicios e intereses,
así como por la pérdida fortuita de la cosa.
• En las obligaciones sometidas a término, había que distinguir si éste había sido
establecido en beneficio del deudor, del acreedor o de ambos.
• Por regla general, el plazo se consideraba establecido en beneficio del deudor.
En las obligaciones sometidas a condición, el deudor debía esperar que ésta (acontecimiento
futuro y objetivamente incierto) se cumpliera para que naciera así la obligación.
d. ¿Dónde debía pagarse? (Locus Solutionis)
El lugar en que debía realizarse el pago era, en principio, el que las partes hubieran
determinado en la convención o negociación, era el llamado “Domicilio especial”.
Si nada se hubiese establecido a este respecto en el contrato, el lugar de pago se
determinaba, en cada caso, de acuerdo con las circunstancias.
• Si se trataba de la obligación de dar una cosa cierta, debía realizarse el pago en
el lugar en que ésta se encontraba.
• Si se trataba de cosas inciertas debía pagarse en el domicilio del deudor, es
decir, en el lugar en que éstas podían ser judicialmente reclamadas.
Posteriormente, la jurisprudencia hizo extensiva esta obligación al lugar en
donde se encontrase el deudor (actio quod certo loco).
e. ¿Cómo debe pagarse?
Se refiere también a ¿Qué podía pagarse?

El deudor debía, en principio, cumplir la misma prestación que constituía el objeto de la
obligación. No podía obligar al deudor a cumplir otra prestación sino la debida, ni al acreedor
a aceptar otra aunque fuera de mayor valor, así como tampoco obligar a éste a que
recibiera pagos parciales.
Estas reglas, acerca de cómo debe pagarse, reconoce dos excepciones representadas por los
beneficios de:
• Dationis In Solutum (Dación en pago).
• Beneficium Competentiae (Beneficios de competencia).
Aunque después se agregó, en materia hereditaria, el Pacto mediante el cual los acreedores
de una herencia convenían con el heredero una disminución proporcional de sus créditos.
- Beneficio de dacion en pago: Beneficium dationis in solutum:
Se daba en el caso, convencional y legal, de que el deudor de una suma de dinero se
encontrara, al vencimiento de la obligación, solvente, pero sin disponer del dinero en efectivo
necesario para cumplirla.
• En tal caso el deudor podía ejercer en el acreedor una dación en pago y saldar
su obligación con la entrega de una cosa distinta a la prometida, como podía
ser cualquiera de sus bienes muebles o inmuebles.
- Beneficio de competencia: Beneficium Competentiae (Artículo 1950 y 1951 del CCV).
Constituye una excepción a la regla que establece que el deudor debe cumplir íntegramente
la prestación y la que dice que el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales.
Durante el Imperio se admitió que el deudor perseguido por los acreedores en razón de las
adquisiciones posteriores a la cesión (sectio bonorum), pudiera oponerles el beneficio de
competencia (condemnatio in quantum farece possunt), en virtud del cual no se podía
ordenar al deudor a pagar más de lo que buenamente pudiera, y de modo que se le dejara lo
necesario para su subsistencia, según su posición social (Montes, 1964, p. 27).
Este beneficio reduce solamente la condena y no la obligación, de ahí que si el deudor
adquiere mejor posición económica deberá pagar íntegramente su obligación.
f. Prueba del pago
La prueba corresponde a quien lo invoca. El deudor que pagaba necesitaba tener una
constancia de que había efectuado el pago. Posteriormente, en el derecho justinianeo, por la
dificultad de la prueba de los testigos, se admitió la prueba documental.
g. Forma de imputación del pago
El pago realizado de conformidad con todos los requisitos anteriormente señalados, extinguían
ipso iure la obligación con todos sus accesorios. La imputación de pago se origina cuando
entre el acreedor y el deudor existe más de una obligación. La imputación puede ser por el
deudor o por el acreedor.
Según Papiniano, el Derecho romano estableció varias reglas sobre la imputación, para los
casos en los que el deudor no manifestaba nada al respecto en el momento del pago:
- Se imputaban las deudas cuyo incumplimiento traían consigo la tacha de infamia.

- Deudas cuya ejecución acarreaban penas pecuniarias.
- Se imputaban las deudas garantizadas con prenda e hipoteca.
- Deudas propias del deudor antes que las contraídas como deudor accesorio a título de
garantía.
- Si no había obligaciones incluidas en los casos anteriores, se imputaba a las deudas más
onerosas.
- Si todas fuesen igualmente onerosas se imputaba el pago a la más antigua.
- Si todas eran igualmente onerosas y de la misma antigüedad, se haría una imputación
proporcional.
En todos los casos necesariamente, el acreedor debía imputar primero los intereses y después
el capital adecuado (Artículo 1305 del CCV).
4. Oferta del pago y consignación: (Artículo 1306 del CCV)
Si el deudor ofrece al acreedor un pago válido en el lugar y en el plazo fijados, el acreedor no

puede oponer obstáculos para la extinción de la obligación. Podía ocurrir también que,
disponiéndose el deudor a verificar el pago, no pudiera realizarlo por ausencia del acreedor, o
por que no hubiese dejado representante legal, o por negarse el mismo acreedor sin justa
causa a recibirlo. En tal caso, el deudor podía hacer ofertas reales de pago al acreedor, y si
éste se negaba a aceptarlo, consignar la suma o cosa ofrecida.
Consignar significa depositar la cosa debida en un templo, en casa de los banqueros –en
sacratísimos edificios, como dice Uría– o en algún otro lugar designado por el juez a tal efecto,
y si se trata de inmuebles, colocarlos en secuestro.
La consignación ofrecía para el deudor la ventaja de producir los mismos efectos que el pago,
pues lo liberaba extinguiendo la deuda con sus accesorios.
Unidad 4: Derechos de crédito u obligaciones
Tema 14: Extinción de las obligaciones
Sesión 33
La novatio: (Novación)
Constituye una de las formas más antiguas de extinción de las obligaciones en Roma. La
novación es un modo ipso iure, voluntario y general, de extinción de las obligaciones.
Cualquier obligación puede ser novada.
Novatio proviene del término latino novus que significa nuevo.

Este modo de extinción de las obligaciones corresponde a la etapa más antigua del Derecho
romano, que es acogida por nuestro Derecho y tiene vigencia actualmente como se
desprende de la lectura de los Artículos 1314 al 1325 del CCV.
Para que en Roma se pudiera hablar de Novatio, era necesario que el nuevo contrato que se
deseaba celebrar hiciera variar al menos uno de sus elementos, ejemplo, el deudor o el
acreedor. Ese cambio justificaba el nacimiento del segundo contrato y, en consecuencia,
hacía desaparecer el primer contrato.
Este requisito de cambiar los sujetos existentes, en el Derecho antiguo, se prolongó hasta el
Derecho clásico, se entendía que había novación por cambio de los sujetos y no por cambio
del objeto. En el Derecho de Justiniano se habla de novación si se produce el cambio de
cualquiera de los elementos, ya sean los sujetos o el objeto de la obligación.
En el Digesto, Ulpiano define la Novatio diciendo que “La novación es el transporte y traslación
de una deuda anterior a una obligación, civil o natural” (Abouhamad, 1972, Tomo II, p.466).
Es, en otros términos, el cambio de una obligación antigua a una nueva obligación.
Bonfante dice “La novación consiste en la constitución mediante contrato formal de una
nueva obligación, que debe sustituir y, por tanto, extinguir a la antigua” (Bonfante.1959, p.
428).
1. Requisitos de la novacion
- Tanto en el Derecho clásico como en el de Justiniano, lo primordial era la existencia de una

obligación antigua que se extinguiera.
- Una obligación nueva, nacida de contrato formal.
- Que la nueva obligación se contrajera “animus novandi”.
- El idem debitum.
- El aliquid novi.
2. Efectos de la novatio
Según resulta de la misma definición de esta figura jurídica, dos eran sus efectos esenciales:
- La novación extingue ipso iure la obligación anterior o primitiva con todos sus accesorios,
fueran garantías personales o reales, como hipotecas, prendas o fianzas.
- La Novatio da origen a una nueva obligación independiente de la anterior, y contra la cual
no podía el deudor oponer las excepciones que procedían contra la antigua.
3. Aplicaciones de la novatio en el Derecho romano
Es decir, los distintos fines a que se aplicaba la Novatio en Roma.

a. La cesión de un crédito, que originalmente contó con la novación por cambio del acreedor
(delegación activa), como el único medio de llevarla a cabo.
b. El traspaso de una deuda, que podía realizarse por medio de la novación por cambio del
deudor. (expromissio).
c. La transformación de una obligación de buena fe en otra de Derecho estricto, que podía
operarse o realizarse por medio de la novación por cambio del objeto, es decir, en la
naturaleza del crédito.
4. La confusión (Confusio)
La confusión es otra de las causas de extinción ipso iure de las obligaciones. Es un modo
necesario y especial, un hecho no imputable al deudor o al acreedor.
La confusión tenía lugar como consecuencia de “la reunión en la misma persona de la
calidad de acreedor y deudor, respecto de la misma deuda”. Según Papiniano y Paulo, es
una especie de pago que el deudor convertido en acreedor se hacía a si mismo.
5. Casos en que se presenta la confusión
- Esta tenía lugar casi siempre por vía de sucesión universal.

- La confusión por vía de sucesión particular.
6. Efectos de la confusión
- La confusión extingue el pleno derecho a la obligación, pero si la causa que origina la

confusión es nula, adquiere vigencia la primera o primitiva obligación, ejemplo: El testamento
inoficioso.
- En caso de fianza, cuando la confusión se operaba entre el acreedor y el deudor principal,
los fiadores quedaban liberados.
- En caso de confusión en las obligaciones solidarias.
7. Compensación (Compensatio)
Modestino define la Compensatio así: “es la contribución mutua de una deuda y un crédito”.
Compensatio est debiti et crediti inter se contributio (Carames, 1953, pp. 491-492). Así mismo,
Bonfante la define como la imputación en pago de lo que el acreedor, a su vez, debe al
deudor (1959, p. 432). La compensación según Monier consistía en “la acción de practicar el
balance de una deuda y un crédito”.
Compensatio proviene etimológicamente de dos vocablos latinos: Cum= con; Pensatio=
pesar; Cumpensatio= Pesar con todo.
La compensación tenía lugar en Roma cuando dos personas se encontraban recíprocamente
en la situación de acreedoras y deudoras entre sí.
Las ventajas que este modo de extinción ofrecía, son de una evidencia muy clara:
- Considerada desde el punto de vista económico, la compensación evita pagos y
transportes de dineros inútiles.
- Desde el punto de vista jurídico, fueron poderosas razones de justicia y de prudencia las
que aconsejaron su admisión, para evitar de esta manera juicios distintos. Como decía Paulo:
“Obra con dolo, el que pide lo que no ha de devolver”.
8. Clases de compensación
a. La Compensación Convencional.
b. La Compensación Judicial.
c. La Compensación Legal (Artículos 1331 al 1341 del CCV).
9. Aceptilacion (Acceptilatio) (Pacto Remisorio Formal)
Consiste en un modo solemne de extinción de las obligaciones derivadas de un contrato

verbis, especialmente de la stipulatio. Era el contrarius actus de la estipulación que era un acto
solemne realizada oralmente entre personas presentes, mediante una pregunta del deudor y
una respuesta del acreedor.
La Aceptilación es según Gayo la imaginaria solutio, pago ficticio e imaginario que sirve como
medio para efectuar la remisión de la deuda.
De esta manera sólo se podían extinguir por acceptilatio obligaciones surgidas de una
stipulatio; pero el jurisconsulto Aquilius Gallo, que vivió en la época de Cicerón, aconsejó un
medio de aplicar la acceptilatio a cualquier obligación novándola previamente en una
stipulatio, que se acostumbra a llamar, por eso, stipulatio Aquiliana (Ramos, 1960, Tomo II,
p.687).
Traía como efecto la acceptilación la extinción ipso iure de la deuda con todos sus accesorios.
Es además un modo voluntario y especial de extinción de las obligaciones en Roma.
10. Pactum de non petendo (Pacto remisorio no formal)
Se puede definir como “la convención no formal, por medio de la cual el acreedor se
comprometía a no exigir el pago al deudor, ya fuera definitivamente o sólo dentro de cierto
término” (Carames, 153, p. 504).
Tal convención no extinguía la deuda de pleno derecho, porque los pactos, insuficientes por sí
mismos para dar origen a las obligaciones civiles, lo eran también para extinguirlas. Sin
embargo, daba lugar a una excepción denominada la exceptio pacti conventi o exceptio
doli, que el deudor podía oponer contra la acción del acreedor que lo perseguía en violación
de lo convenido.
En el Derecho justinianeo se distinguieron dos clases:
a. Pactum de non petendo in REM: Que tenía eficacia general, sin limitación alguna y
b. Pactum de non petendo in PERSONAM: Pacto en el cual su eficacia estaba limitada sólo a
determinadas personas.
En conclusión, el pactum de non petendo constituía, en general, un medio de extinción
excepcionis ope, de las obligaciones.
11. La prescripción (Praescriptio)
La prescripción liberatoria es la única que funcionaba como causa de extinción de las

obligaciones. La prescripción adquisitiva era llamada, por los romanos, con más propiedad
usucapión.
12. Prescripción liberatoria. Definición
“Es la extinción de la obligación por el transcurso de un determinado período de tiempo sin

que el acreedor hubiera exigido su cumplimiento” (Carames, 1953, p. 511). De esta definición,
deducimos que la prescripción liberatoria supone el concurso de dos elementos:
- El transcurso del tiempo. Ya que es necesario que omnia tempus habent.
- La inacción del acreedor. La cual debía darse de manera ininterrumpida.
13. Otras causas de extinción de las obligaciones
1. Pérdida de la cosa debida.

2. El concurso de dos causas lucrativas (Concursus duarum causarum lucrativarum).
3. El mutuo disentimiento.
4. Muerte o Capitis Deminutio.
5. Transacción.
Unidad 5: Los Contratos y los cuasi-contratos
como fuentes de las obligaciones
Tema 15: Clasificación general de los contratos
Sesión 34
Los contratos
Llegaron a constituir, con el transcurso del tiempo, una de las fuentes más fecundas de los
derechos de crédito o derechos personales. Las fuentes del Derecho romano, en sus inicios, no
concibieron el término contrato tal cual se expone, sino que hablaban de conventio y pactum
(convención y pacto), expresiones que aparecen en muchos pasajes del Digesto.
Al hablar de convención, el Digesto, en palabras de Ulpiano, dice: “Duorum pluriumve in idem

placitum consensus”. Es decir, el acuerdo de voluntades entre dos o más personas sobre una
misma cosa convenida, destinada a producir efectos jurídicos. Los romanos usaron los términos
convención y pacto como sinónimos, y decían que la palabra convención o pacto era
genérica y el contrato propiamente dicho era la especie.
1. Contratos. Definición
El examen de las fuentes jurídicas romanas nos revela que sus jurisconsultos no definieron el
contrato. Sin embargo, de varios pasajes del Digesto podemos extraer una definición romana
de esta figura jurídica, diciendo que “era una convención sancionada por el Derecho civil por
medio de acciones y que tenía un nombre propio” (una denominación especial).
Pero la definición propuesta es necesario complementarla con la dada por Bonfante, quien
enseña que el contrato: “es el acuerdo de dos o más personas con el fin de constituir una
relación obligatoria reconocida por la ley” (1959, p. 407).
De esta manera, se puede afirmar que es el acuerdo de voluntades que la ley le confiere
potestad de crear, modificar, extinguir obligaciones (Artículo 1133 del CCV).
2. Clasificación general de los contratos
Pueden ofrecerse varías clasificaciones de los contratos en el Derecho romano, según sea el
aspecto bajo el cual se les contemple:
a. Con relación a su origen
Distinguiéndose los:
- Contratos Ius Civilis.
- Contratos Ius Gentium.
b. Con relación al modo de formación o perfeccionamiento (Causa civilis)

- Contratos verbis (verbales) Stipulatio, Dictio dotis.
- Contratos litteris (literales).
- Contratos re (reales) Mutuo, comodato, depósito, prenda.
- Contratos solo consensu (Consensuales).
Contemplados desde este mismo punto de vista se dividen también los contratos en:
- Contratos formales (Verbis, litteris).
- Contratos no formales (Reales, consensuales).
c. Desde el punto de vista de los poderes de apreciación del juez

- Contratos de Derecho estricto.
- Contratos de Derecho de buena fe.
d. Atendiendo a sus efectos jurídicos

- Contratos unilaterales.
- Contratos sinalagmáticos.
Los Intérpretes los subdividen en:

- Sinalagmáticos perfectos.
- Sinalagmáticos imperfectos.
e. Desde el punto de vista de su naturaleza

- Contratos gratuitos.
- Contratos onerosos.
Los contratos onerosos admitían, en Roma, una nueva división:

- Contratos conmutativos: Cuando las prestaciones a cargo de las partes eran ciertas.
- Contratos aleatorios: Cuando éstas dependían de un acontecimiento incierto, es decir, del
azar.
f. Según la relación de dependencia
- Contratos principales.
- Contratos accesorios.
g. Atendiendo a la calificación
- Contratos nominados.
- Contratos innominados. Se incluyen aquí cuatro actividades realizadas por los romanos:
Do ut Des (Doy para que des).
Do ut Facias (Doy para que hagas).
Facio ut Des (Hago para que des).
Facio ut Facias (Hago para que hagas).
Sesión 35
Contratos verbis
Contratos verbis: (Verbales) Se llaman así porque se perfeccionan con el cumplimiento de las
fórmulas verbales prescriptas por la ley. Pertenece a la categoría de los contratos llamados
formales o solemnes.
1. Características comunes a todos los contratos verbis
a. Son Formales y Solemnes.

b. Son de derecho estricto.
c. Son unilaterales.
d. Son contratos de derecho civil.
- Los contratos verbales por orden de antigüedad en Roma fueron:
- El Nexum.
- La Dictio Dotis.
- La Pollicitatio (Votum).
- La Stipulatio.
2. El nexum
El nexum y la sponsio parecen haber sido los puntos de partida de las relaciones contractuales
romanas. El nexum posiblemente se remonte a una época anterior a la fundación de Roma.
Es, por otra parte, el primero de los contratos formales que cae en desuso, convirtiéndose en
un negocio jurídico arcaico del cual muy poco se conoce, sin embargo, hablan de él los
escritores latinos Tito Livio y Festus.
2.1. Teorías que explican el origen del nexum
Debido a la deficiencia e inopia en las fuentes, sobre material del Nexum, los comentaristas
modernos del Derecho romano han tejido las más variadas hipótesis sobre la naturaleza y
origen del Nexum.
1. El primer grupo de juristas (Girard, Bertolini, Pacchioni) opinan que el origen del Nexum está
íntimamente relacionado con la Nexi liberatio, que era el procedimiento empleado para
disolver la obligación cuyo nombre se debía a que estaba constituida por el cobre y la
balanza, el nexum debió ser el contrato destinado a crearla.
Según esta teoría el nexum surgió de la misma manera que la mancipatio, la cual se convirtió
en una solemnidad para adquirir el dominio quiritario por cualquier otro título. El Nexum había
sido en sus orígenes un préstamo, generalmente de cosas fungibles y se transformó en una
fórmula general de contratación.
El Nexum al igual que la mancipatio como modo derivativo de adquirir la propiedad, que
constituyó una venta al contado, se convirtió en una fórmula verbal en la cual debían
concurrir dos elementos.
a. El acto per aes et libram.

b. La Nuncupatio.
2. Un segundo grupo de juristas, opinan que el Nexum no sería más que un acto solemne en
virtud del cual el deudor constituía un derecho de prenda sobre su propia persona o sobre él y
su familia a favor de sus acreedores. Este segundo grupo, entre los que resalta Bonfante,
Niebuhr y Perozzi, nos indica que el Nexum tiene un origen accesorio para garantizar una
obligación.
3. Teoría que sostiene que el Nexum no era sino el acto por el cual el deudor y las personas
sujetas a su potestad quedaban a las órdenes del acreedor para prestarle sus servicios hasta
dejar saldada la deuda (Savigny, Girard y Cuq).
- De todas estas teorías e hipótesis la primera fue, en un principio, la más aceptada; pero en la
actualidad parece ser la segunda la que paulatinamente se va imponiendo entre los
romanistas.
2.2. Efectos jurídicos del Nexum
El Nexum, con sus formalidades, equivalía a una verdadera condena contra el deudor que
autorizaba al acreedor para usar contra él o su heredero, una vez vencida la obligación, el
derecho de someterlo. El Nexum, como condena, se realizaba llegado el momento o día de
cumplir con la obligación y el deudor aún no había cumplido. El nexum habría producido el
efecto de permitir al acreedor ejercer la manus iniectio contra el deudor en virtud de su
contrato, sin necesidad de sentencia previa por parte del magistrado.
La Lex Poetelia Papiria quitó al nexum su fuerza ejecutiva, argumentando que los bienes y no el
cuerpo del deudor, respondían de su deuda. Pero como efecto jurídico el nexum desaparece
definitivamente, a través de la disposición del Pretor Rutilio Rufo que sancionó la institución de
la Bonorum Venditio.
3. Dictio Dotis
(Promesa de dote). Su campo de aplicación era mucho más reducido que el de la

estipulación. En el antiguo Derecho romano sólo servía para hacer jurídicamente exigible una
promesa de dote para que la mujer sui iuris o su ascendente paterno se obligara o
comprometiera la dote a favor del marido.
El Sujeto Pasivo de la Dictio dotis es la mujer o su ascendente paterno, el deudor de la misma
mujer con mandato, y el sujeto activo, es el marido.
En la Época Clásica, en cambio, la Dictio dotis, sirvió también para extinguir una obligación
por delegación. Cayó en desuso en el año 428, con una Constitución de Teodosio II y
Valentiniano III, que acordó fuerza obligatoria a la simple promesa de dote, convirtiéndola en
pacto legítimo.
4. La Pollicitatio
La promesa (Pollicitatio), de la cual nos habla Bonfante, es suficiente para originar

obligaciones en el Derecho romano, cuando sea hecha a una ciudad por una Iusta causa y
cuando se haga frente a la divinidad. La Iusta causa podía ser un honor que se quisiera
conceder al promitente o deudor o una calamidad ciudadana. Sin esta Iusta causa la
obligación proveniente de una promesa nacía (1959, p. 464).
La Promissio Iurata: Es otro de los contratos verbales que tenía una aplicación particular y
concreta; servía únicamente para hacer obligatoria la promesa de los servicios que el
manumitido o liberto hacía a su amo o patrono.
5. La Stipulatio
Es la estipulación del contrato verbal por excelencia; pero más que una figura contractual
autónoma constituyó, en Roma, la fórmula a que generalmente se recurría para hacer exigible
toda convención destinada a crear una obligación.
La Stipulatío sirvió para obligarse en la entrega de sumas de dinero, de una cosa cierta o
incierta, giró en torno a múltiples y diversos objetos.
5.1. ¿En qué consistía la Stipulatio?
Era una pregunta hecha por el futuro acreedor seguida de una respuesta por el futuro deudor
aceptante.
El que interrogaba, es decir, el acreedor, recibía el nombre de estipulante (Stipulator).
Y quien contestaba, o deudor, se le llamaba promitente (Promissor).
La Stipulatio puede definirse como:
“Un contrato verbal, solemne, formal, unilateral, de derecho estricto, de derecho civil,
mediante el cual una persona llamada promitente se obliga frente a otra llamada estipulante,
observando cierta formalidades orales”.
5.2. Clases de Stipulatio
Las Institutas de Justiniano, que se ocupan de la división de las estipulaciones, admiten cuatro
clases:
a. Stipulationes Judiciales.
b. Stipulationes Pretorianas.
c. Stipulationes Convencionales.
d. Stipulationes Comunes.
5.3. Efectos Jurídicos de la Stipulatio
El efecto jurídico que produce la stipulatio es que sólo uno de los contratantes es el obligado
(promitente) y el ordenamiento jurídico le concede derechos y acciones a la otra parte
contratante (estipulante). Estas acciones vienen dadas por la naturaleza de la cosa
estipulada: Si es una suma de dinero la condictio certae creditae pecuniae. Si son cosas en
especie, vinos, aceites, cereales la condictio triticaria. Si es una cosa cierta, la condictio certae
rei. Y si se trata de una cosa incierta, la actio ex stipulatu.
Sesión 36
1. Contratos litteris
Integraban la categoría de los contratos formales o solemnes.

El origen de los contratos litteris se halla, posiblemente, en una práctica de contabilidad muy
antigua entre los romanos, todo ciudadano observaba la costumbre de llevar varios registros,
en los cuales consignaba los diversos negocios de su vida civil, entre ellos encontramos:
a. Los adversaria o libros borradores (libro diario)
b. Las Tabulae o Codex.
c. Un Kalendarium (Vencimiento, intereses de los préstamos).
Los verdaderos contratos Litteris se conocieron con el nombre de Nomina Transcriptitia.
1.1. Características do las contratos litteris
a. Contrato de carácter formal o solemne.

b. Unilateral.
c. De derecho estricto, ya que debía ser interpretado con sujeción a su letra.
d. De derecho civil, razón por la cual los peregrinos no podían servirse de él puesto que no
llevaban los Codex en qué labrar los asientos correspondientes.
e. Los contratos literales no podían tener por objeto más que sumas determinadas de dinero.
1.2. Efectos de los contratos litteris
Del contrato “litteris” nacían obligaciones para una de las partes, es decir, para el deudor;
pero como su objeto era más restringido que el de la estipulación, ya que sólo podía consistir
en sumas de dinero determinadas, el derecho del acreedor sólo se hallaba protegido por la
condictio certae creditae pecuniae.
2. Contratos chirographa y syngrapha
El Chirographum era un simple instrumento firmado por el deudor que acreditaba una deuda
a otra persona. Es un documento único, que quedaba en poder del acreedor. Es un
documento estrictamente probatorio.
Los Syngrapha eran documentos redactados en tercera persona y en doble ejemplar, de los
cuales uno guardaba el acreedor y otro el deudor, contentivo de un préstamo. Tenía carácter
constitutivo de deuda.
Los Syngrapha se redactaban ante testigos que los sellaban y ponían su nombre
conjuntamente con el sello y firma del redactor.
Sesión 37
Contratos reales
Son aquellos que se perfeccionan con la entrega de una cosa. Nacían reales en virtud de que
sólo quedaban concluidos por la entrega o tradición de una cosa. Los integraban:
1. La Fiducia. Incluida por algunos intérpretes modernos, Gayo no la incluye.
2. El mutuo.
3. El comodato.
4. El depósito.
5. La prenda.
Para estudiar las características de los contratos reales es conveniente dividirlos en 2 grupos:
1. La Fiducia y el mutuo.
2. El comodato, el depósito y la prenda.
1. La fiducia
Se incluye en los contratos reales en virtud de la transmisión de propiedad.

- Era aquel contrato en virtud del cual el deudor, o un tercero en su lugar, transmitía por
mancipatio o in iure cessio el dominio o propiedad de una cosa al acreedor, quien por medio
del pacto de fiducia se obligaba a devolver la cosa una vez satisfecha la deuda.
Del pacto de fiducia derivaba una acción, la Actio fiduciae, por medio de la cual podía
obligarse al acreedor, una vez satisfecha la deuda, sea a cumplir su compromiso de restituir la
cosa, sea a indemnizar los daños y perjuicios por haber sido enajenada la cosa. Y
posiblemente una Actio fiduciae contraria, concebida para lograr el reembolso de los gastos
realizados en la cosa (Argüello, 2000, p.310).
2. Mutuo
Llamado también préstamo de consumo (Artículo 1735 del CCV).

“Es un contrato real, principal, nominado, unilateral, de Derecho estricto, de Derecho civil, por
medio del cual una persona llamada mutuante o prestamista, entregaba en propiedad una
suma de dinero u otra cantidad de cosas fungibles de manera gratuita a otra llamada
mutuario o prestatario, quien se obligaba a devolver una cantidad igual de cosas del mismo
género y calidad dentro de un cierto plazo”.
En este contrato el mutuante no se obligaba a entregar, sino que entregaba las cosas, no
quedando concluido el contrato hasta el momento de la datio rei. Si simplemente se obligara
(comprometiera) a entregar la cosa convenida, habría un simple pacto de mutuo, que no
producía por sí mismo, efectos jurídicos.
2.1. Características del mutuo
El mutuo ofrecía en el Derecho romano las siguientes características:
a. Era un contrato real.

b. Era, además, un contrato no formal.
c. Era un contrato unilateral.
d. Era un derecho estricto.
e. Era un contrato esencialmente gratuito.
2.2. Condiciones para que hubiera mutuo propiamente dicho
1. Elemento Formal: Transferencia de la propiedad de las cosas dadas en préstamo al

mutuario. Esta condición era absolutamente necesaria, puesto que el mutuario quedaba
autorizado para consumirlas.
2. Elemento Real: Era necesario que el contrato tuviera por objeto cosas de las que se
aprecian su número, peso y medida, como sería el dinero y cereales.
3. Elemento Formal: Por último, era indispensable que el mutuario se obligara a restituir una
cantidad igual de cosas del mismo género y calidad (no de menos calidad), para lo cual
debía ser capaz de adquirir y de obligarse por contrato.
2.3. Efectos jurídicos
Si hemos afirmado que el mutuo es un contrato unilateral, es porque nacen obligaciones sólo
para el mutuario, quien estaba obligado a devolver otras cosas de la misma especie y calidad
y en la misma cantidad. Así, como el mutuo era un contrato gratuito, no podía obligarse al
mutuario a restituir más que lo que había recibido. En tal sentido, nacía una sola acción para
obligar al mutuario a devolver las cosas prestadas, ésta era la condictio certae creditae
pecuniae, o la condictio triticaria cuando se trataba de cosas en especie.
- Muchas veces también se daba al mutuo la forma de estipulación para revestirlo de mayor
seguridad.
2.4. Modalidades del mutuo
El contrato real de mutuo no puede concebirse sin la existencia de un plazo concedido para
la restitución, ya que si se devuelven inmediatamente las cosas, el mutuario no sacaría ningún
provecho de ellas. El mutuo podía estar sometido a condición. Además podían introducirse
otras modalidades, como la designación de un lugar para efectuar el pago, la restitución por
partes.
3. Senado-consulto macedoniano
Es una disposición de carácter legal dictada por el Senado bajo el emperador Vespasiano (69-
79, d.C), en virtud de la cual se prohibieron los préstamos de dinero a los Filii familias sin la
autorización del pater familia.
El efecto del senadoconsulto consistía en hacer que los usureros que prestaban dinero a los
hijos de familia sin la autorización del pater, carecieran de acción para cobrar su crédito, aún
cuando el filius se hiciera sui iuris y recibiera su herencia.
3.1. Condiciones necesarias para que el senado consulto macedoniano tuviera aplicación
1. Que el mutuo hubiera tenido por objeto sumas de dinero.

2. Que el mutuario o prestario estuviera sometido a la patria potestad en el momento de la
conclusión del contrato.
3.2. ¿Cómo operaba el Senado Consulto Macedonio?
El demandado (filius familia), debía hacer insertar la excepción en la formula -Demanda-, y si

ella era probada, quedaba absuelto en cualquier período de la causa, en cualquiera. Esta
exceptio era perpetua y podía ser opuesta por el mismo hijo de familia o por sus fiadores, y por
el pater familia y los herederos de ambos.
- El efecto del Senado consulto no consistía en enervar, en debilitar de una manera absoluta
el derecho del acreedor, sino que dejaba sustituir una obligación natural, de manera que si
había pagado no podía pedir el reembolso de lo pagado.
Sesión 38
1. Comodato: (Préstamo de uso)
Era un contrato real, nominado, sinalagmático, imperfecto y de buena fe, por medio del cual
una persona, llamada comodante, entregaba gratuitamente a otra, llamada comodatario,
una cosa mueble o inmueble para que se sirviera de ella y se la devolviera en la época
convenida.
Ofrecía en Roma las siguientes:

a. Contrato real.
b. Sinalagmático imperfecto.
c. De buena fe.
d. Nominado.
e. Contrato esencialmente gratuito (Servicios que el comodante prestaba al comodatario).
1.2. Condiciones
La conclusión del comodato suponía la concurrencia de 3 condiciones:

a. La entrega de la cosa prestada: Esta entrega no tenía por objeto transmitir la posesión ni la
propiedad, sino simplemente la tenencia o detención material de la cosa.
b. Que la cosa prestada no fuera consumible, en consecuencia, las cosas que sólo se
utilizaban consumiéndose no podían ser objeto de comodato.
c. Que el préstamo de uso de la cosa fuera gratuito, es decir, que no presente ninguna
contraprestación al comodatario.
1.3. Efectos jurídicos del comodato
El comodato, como todo contrato sinalagmático imperfecto, sólo generaba, en el momento

de formarse, obligaciones a cargo de una de las partes, en este caso el comodatario, aunque
después eventualmente pudieran surgir también otras obligaciones para el comodante.
1.4. Obligaciones de comodatario
a. En primer lugar debía devolver la cosa prestada en el lugar y tiempo convenidos, con todos
los frutos y productos que hubiese extraído de ella.
b. Respondía no sólo de su dolo y de toda culpa incluso leve, sino que estaba obligado a
custodiar la cosa prestada, ya que él se beneficiaba de la cosa a cambio de nada. Su
responsabilidad era máxima, y debía conducirse en el cuidado de la cosa prestada, como la
haría el más diligente pater familias.
c. Debía también el importe de los deterioros que hubiese causado a la cosa.
d. Debía dar a la cosa el destino para el cual le había sido entregada. Si de mala fe, daba a
la cosa otro destino, cometía un furtum usus que era sancionado.
- Estas obligaciones del comodatario estaban sancionadas en su conjunto por la Actio
commodati directa, que sólo podía ser intentada por el comodante al vencimiento del
término fijado.
1.5. Obligaciones de comodante
A cargo del comodante sólo podían nacer obligaciones eventuales en 2 casos:

a. Cuando la cosa tenía vicios que causaran un perjuicio al comodatario.
b. Cuando el comodatario había realizado gastos extraordinarios y necesarios para la
conservación de la cosa, en cuyo caso debía reembolsarlos.
- El pretor creó la Actio commodati contraria, por medio de la cual el comodatario podía
dirigirse contra el comodante para exigirle el pago de las sumas de dinero adeudas.
2. El deposito
El depósito es un contrato real, nominado, sinalagmático imperfecto, de buena fe y de

derecho de gentes, por el cual una persona, llamada depositante, entregaba una cosa
mueble a otra llamada depositario, que se obligaba a conservarla gratuitamente y a
devolverla al depositante al primer requerimiento.
El depósito engendraba obligaciones sólo a cargo del depositario, al momento de su

constitución, pero eventualmente el depositante podía hallarse obligado a indemnizar al
depositario.
2.2. Obligación del depositario
La obligación fundamental del depositario consistía en devolver, al primer requerimiento, la

misma cosa que le había sido entregada. Como deudor de un cuerpo cierto su
responsabilidad era mínima, no respondía por caso fortuito ni de fuerza mayor. Además, debía
pagar al depositante los daños e intereses si se había servido de la cosa.
El depositante disponía de la Actio depositi Directa, que llevaba consigo la tacha de infamia.
2.3. Obligación del depositante
a. Estaba obligado eventualmente a indemnizar al depositario del perjuicio que por su culpa le
hubiera podido ocasionar la cosa depositada.
b. A rembolsar al depositario todos los gastos, tanto ordinarios como extraordinarios, realizados
para la conservación de la cosa.
- El depositario puede ejercer en el derecho de Justiniano la Actio Depositi Contraria.
2.4. Modalidades
a. Depósito Regular.
b. Depósito Irregular.
c. Depósito Necesario.
d. Depósito Judicial.
Sesión 39
1. Contratos consensuales
Llámase en las fuentes jurídicas romanas consensuales a aquellos contratos que,

excepcionalmente quedaban concluidos por el sólo consentimiento de las partes
contratantes (Solo consensu).
- Consideraba el Derecho romano como contratos consensuales:
a. La compra-venta.
b. La locación o arrendamiento.
c. La sociedad.
d. El mandato.
2. Compraventa
(Artículo 1474 del CCV). Llamada por los romanos Emptio-Venditio.

“Era un contrato consensual, sinalagmático perfecto y de buena fe, por el cual una persona
llamada vendedor, se obligaba a asegurar a otra, llamada comprador, la posesión pacífica y
duradera de una cosa, transmitiéndole todo su derecho sobre la misma, mediante el pago de
un precio cierto en dinero”.
a. Contrato Consensual. Puesto que se perfeccionaba con el simple consentimiento de las

partes.
b. Sinalagmático perfecto. Ya que desde el mismo momento de su conclusión engendraba
obligaciones para ambas partes contratantes.
c. Contrato nominado.
d. Contrato principal.
e. De buena fe, protegido con acciones bonae fidei.
f. Contrato oneroso, genera contraprestaciones para ambas partes contratantes.
3. El consentimiento
Es el acuerdo entre las partes para concluir el contrato. Todos los contratos requieren del
consentimiento como elemento esencial, pero en éste es vital ya que basta por sí sólo para
dar nacimiento a las obligaciones de los contratantes. Debía recaer sobre la cosa vendida y
sobre el precio.
4. El objeto, (Merx)
Podían serlo todas las cosas que estuvieran en el comercio, tanto presentes, como futuras,
cosas corporales, cosas incorporales; lo mismo las cosas singulares que las universalidades,
también se podía vender la herencia deferida pero no la herencia futura.
Se pudieron vender las cosas ajenas lo que generó graves inconvenientes, pero era necesario
determinar si el vendedor había procedido de buena o mala fe.
5. El precio, (Pretium)
Afirman los textos, que era necesario para la compra-venta que el precio consistiera en dinero,
pecunia numerata, que fuera cierto o serio.
a. El precio no podía consistir en una cosa cualquiera, sino en una suma de dinero. Esto fue lo
que diferenció la compra venta de la permuta o cambio.
b. El precio debía ser cierto (certum), es decir, que debía consistir en una suma de dinero
determinada o determinable.
c. El precio debía ser serio (verum), es decir, real y no simulado.
d. En el derecho de Justiniano se exigió, además, que el precio fuera justo (Iustum).
Como todo contrato sinalagmático perfecto, engendraba obligaciones a cargo de ambas

partes contratantes.
6. Obligaciones del vendedor
a. La primera y fundamental obligación del vendedor consistía en entregar al comprador la

cosa vendida.
b. Procurar y asegurar la posesión pacífica y duradera de la cosa, objeto de venta.
c. Garantizar al comprador contra la evicción y contra los vicios ocultos de la cosa vendida.
d. Conservar la cosa desde el momento de la conclusión del contrato hasta el de la entrega,
respondía por dolo y toda clase de culpa.
7. Obligaciones del comprador
a. La obligación principal del comprador consistía en pagar el precio convenido, con los
intereses, contados a partir del día en que fue puesto en posesión de la cosa vendida
(transferir la propiedad del precio).
b. Indemnizar al vendedor de los gastos que le hubiese originado la conservación de la cosa,
desde el día del contrato hasta el de la entrega.
8. Acciones
a. Para el vendedor poder exigir el cumplimiento de las obligaciones del comprador, el

derecho le concedió la Actio venditi, que podía intentar sólo al vencimiento del plazo fijado.
b. El comprador para obligar al vendedor a que cumpliera con sus obligaciones, estaba
ayudado por la Actio Empti que era de buena fe.
9. Pactos accesorios a la venta (Pacta aiecta)
a. Pacto de retroventa.
b. Pacto de reventa.
c. Pacto de preferencia.
d. Pacto de la Lex Commisoria.
e. Pacto de resolución por mejor oferta.
10. La locatio, Arrendamiento
“Es un contrato consensual, sinalagmático perfecto, de derecho de gentes, de buena fe, por
el cual una de las partes se obligaba a procurar a la otra el goce pacífico y temporal de una
cosa, o a prestarle sus servicios, o a ejecutar para ella un trabajo, mediante al pago cierto en
dinero o Merces”, que se dice modernamente canon (Carames, 1953, p.302).
- De esta definición dada por la doctrina de los intérpretes, deducimos que en Roma este
contrato ofrecía 3 clases:
a. Locatio Conductio Rei: Modernamente arrendador de cosas.
b. Locatio Conductio Operarum: Arrendamiento de servicios.
c. Locatio Conductio Operis Faciendi: Arrendamiento de obra.
10.1. Características de la locacion
a. Contrato consensual.
b. Sinalagmático perfecta.
c. Buena fe.
d. Derecho de gentes.
e. Principal.
f. Oneroso.
11. Locatio conductio rei, (Arrendamiento de cosas)
Su origen se debe al alquiler de los semovientes (animales de cargo o tiro) que debieron
utilizarse en el Derecho primitivo romano.
Los elementos esenciales de este contrato eran la cosa y el precio, y sobre ambos debía
recaer el acuerdo de las partes.
En este contrato, la locación de inmuebles al arrendatario se le llamaba Colonus, si se trataba
de un terreno y de Inquilinus si era una casa o edificio.
La locación de las cosas como todo contrato sinalagmático perfecto, engendraba desde el
momento mismo de su conclusión, obligaciones para ambas partes contratantes.
12. Obligaciones del arrendador
a. Hacer entrega de la cosa arrendada para procurar al arrendatario el uso y goce de la cosa
durante el término del contrato (simple tenencia).
b. Garantizar al arrendatario contra la evicción y los vicios ocultos de la cosa arrendada. Era
responsable de su dolo, de su culpa grave y de su culpa leve.
El arrendatario tenía a su disposición la Actio Conducti para obligar al arrendador a cumplir sus
obligaciones.
13. Obligaciones del arrendatario
Eran 2 principales:
a. Pagar el precio o Merces, en el lugar, época y forma convenidas; transfiriendo la propiedad
del precio, que era una serie de prestaciones periódicas (pensio).
b. Restituir la cosa al término del contrato.
- El arrendador tenía a su disposición la Actio Locati para exigir al arrendatario el
cumplimiento de sus obligaciones.
14. Locatio conductio operarum
El arrendamiento de servicio dio origen a lo que es hoy el contrato o relación de

trabajo.
15. Locatio conductio operis faciendi
Es la “locación de obra”. El objeto del contrato aquí no era el trabajo en sí del hombre, sino su
resultado (opus), por ejemplo:
La construcción de una casa, la pintura de un cuadro, la confección de un vestido.
La Locatio Conductio Operis Faciendi, dio origen a lo que hoy se conoce como “Contrato de
obra”.
Sesión 40
1. La sociedad, (Societas): Artículo 1649 del CCV
La sociedad y el mandato son igualmente contratos consensuales pero se diferencian de la

compra venta y el arrendamiento en que:
a. Son hechos Intuitu personae.

b. La condena por el ejercicio de la Actio pro socio y Actio mandati, arrastran consigo la
tacha de infamia.
Sociadad, (Societas): “Es un contrato consensual, sinalagmático perfecto y de buena fe, en
virtud del cual dos o más personas (socios) se obligan recíprocamente a aportar sus bienes o
su industria, con el fin de realizar operaciones comunes y obtener así ventajas económicas y
disfrutarlas también en común”. Las sociedades romanas presentaron varias clases: Clases de
sociedad.
a. Contrato consensual.
b. Sinalagmático perfecto.
c. De Derecho de gente.
d. Es un contrato intuitu personae.
1.2. Requisitos o condiciones de formación de la sociedad
a. El principal, como en todos los contratos consensuales era el consentimiento o acuerdo de

las partes, que debe recaer sobre los otros dos elementos.
b. El aporte de cada uno de los socios.
c. El fin u objeto de la sociedad debía ser lícito y común.
d. Se agregaba como condición indispensable la llamada affectio societatis, que consistía en
la voluntad de los contratantes de unirse con el propósito o intención de constituir una
sociedad y tratarse recíprocamente como socios según el Ius fraternitatis o derecho de
hermandad.
1.3. Efectos jurídicos de la sociedad
En el Derecho romano las sociedades carecían, en general, de personalidad jurídica, por lo

cual no podían ser titulares de derecho ni obligaciones como entes distintos e independientes
de sus miembros. Por ello, adquirían los derechos o contraían las obligaciones los miembros o
socios (socii), siendo éstas:
a. Aportar lo que se han comprometido a suministrar a la sociedad y garantizar su disfrute a los

demás.
b. Gestionar los negocios sociales dedicándoles la misma atención que a los propios.
c. Los socios deben contribuir con las pérdidas de la sociedad y comunicar a los demás socios
sobre los beneficios.
d. Responder frente a los demás socios, por la evicción y los vicios ocultos de las cosas
aportadas a la sociedad.
En conclusión, los efectos jurídicos de la sociedad originaban la única acción competente
para ambos Actio pro socio, la cual podía ser ejercida por cualquiera de los socios.
2. El mandato, (Mandatum): (Artículo 1684, CCV)
Proviene de mandare, que a su vez deriva de manum dare y significa “Dar poder”.
Las fuentes del Derecho romano, no defienden este contrato, pero lo hace Arias-Ramos, así “Es
un contrato consensual, sinalagmático imperfecto y de buena fe, por medio del cual una
persona (mandatario) se obliga a cumplir gratuitamente el encargo que otra (mandante) le
hace, de prestarle un servicio determinado o de ocuparse de la gestión total de su
patrimonio” (1960, p.632).
a. Es consensual.
b. Sinalagmático imperfecto.
c. De buena fe.
d. De derecho de gentes.
e. Principal.
f. Intuitu personae (Confianza en el mandatario).
g. Gratuito.
2.2. Condiciones o requisitos
a. El consentimiento de las partes, indispensable en los contratos consensuales.

b. Que el objeto del mandato fuera un hecho lícito, pues de lo contrario el contrato sería nulo,
ya que como decían los romanos non omne, quod licet, honestum est, lo inmoral no era objeto
del mandatum.
c. Que exista la gratuidad del mandato, ya que el mandatario prestaba un servicio gratuito.
d. Que procurara un interés jurídico para el mandante, ya que era un principio general en
materia de obligaciones: “Sin interés no hay acción”.
2.3. Clases de mandato o poder
1. Especial: Inius Rei: Era aquel poder conferido al mandatario a quien se le encargaba sólo la
realización de uno o varios actos.
2. General: (Omnium Bonorum): Era el otorgado al mandatario para la administración global
del patrimonio del mandante.
2.4. Efectos del mandato
El mandato romano como todo contrato sinalagmático imperfecto, sólo producía en el

momento de su conclusión, obligaciones a cargo del mandatario, pero eventualmente podía
producir también obligaciones para el mandante.
2.5. Obligaciones del mandatario
a. Ejecutar el mandato de la forma convenida.

b. Rendición de cuentas de su gestión al mandante.
c. Si se ha hecho propietario de una cosa, debe transferirla al mandante por traditio,
mancipatio o in iure cessio.
d. Responde por su dolo o culpa leve (toda culpa).
Estas obligaciones estaban sancionadas por la Actio Mandati directa, que competía ejercer al
mandante y que traía consigo la tacha de infamia.
2.6. Obligaciones del mandante (Eventuales)
a. Debía indemnizar al mandatario por los gastos realizados y las pérdidas sufridas en el leal
cumplimiento del mandato.
b. Liberar (descargar) al mandatario de todas las obligaciones que contrajo para dar
cumplimiento al mandato, por medio de la novatio.
c. Era responsable de su dolo y de toda culpa.
Estas obligaciones estaban sancionadas por la Actio Mandati contraria, que competía al
mandatario.
En Roma este contrato se extinguía de varias maneras: Modos de extinción del Contrato de
Mandato.
Sesión 41
1. Contratos Innominados
La expresión contrato innominado no figura textualmente en las fuentes genuinas.

Se les define como “Una convención sinalagmática que se hace obligatoria, transformándose
en contrato, cuando una de las partes ha ejecutado su prestación”.
La calificación de Innominados se debe a la circunstancia de que ellos no cabían dentro de
ninguna de las divisiones que de los contratos se conocía en Roma, y a que estaban
sancionadas por una acción genérica, es decir, común a todos ellos. Esta acción era la Actio
civilis incerti, que en el Derecho justinianeo se le llamó Actio praescriptis verbis.
1.1. Fórmulas Atribuidas Al Jurisconsulto Paulo
a. Do ut des: (Doy para que des).

b. Do ut facias: (Doy para que hagas).
c. Facio ut des: (Hago para que des).
d. Facio ut facias: (Hago para que hagas).
1.2. Elementos del contrato innominado
a. Además de los elementos esenciales a todo contrato (capacidad, consentimiento, objeto y

causa), requería de:
- Una convención sinalagmática, lo que equivale a un convenio destinado a crear
obligaciones reciprocas.
- El cumplimiento de la prestación a su cargo por una de las partes.
1.3. Entre los principales contrato innominados tenemos
- El Aestimatum: Según Bonfante es aquél contrato innominado por el cual el deudor, que ha
recibido un objeto estimado, con encargo libre de venderlo, se obliga alternativamente a
prestar la estimación convenida, conservando para sí el eventual exceso de valor o a restituir
el objeto (1959, p. 512).
- El Precarium. Es la concesión gratuita de un objeto con pacto de restitución a arbitrio del
concedente. El mismo no fue considerado durante mucho tiempo por la sociedad romana
como un contrato, por no tener entre las partes relación obligatoria, situación que cambió en
el Derecho justinianeo, al otorgársele al concedente una verdadera acción obligatoria y
contractual para reclamar la cosa, la incerti conditio o praescripti verbis. En la opinión de
Bonfante, dicho contrato debería ser considerado como real puesto que el objeto que se ha
de restituir es el mismo que se ha dado, siendo el negocio planteado un comodato más
amplio (ibidem. p. 512-513).
- La Permuta o cambio. Es por excelencia el negotio do ut des en el que las partes

contratantes han convenido que una debe hacer a la otra la datio de una cosa (o de un
derecho distinto a la propiedad) y que debe recibir en cambio la datio de otra cosa. Los
sabinianos quisieron aplicarle las mismas reglas de la compraventa por considerarlas similares,
pero presentan varias diferencias marcadas que han hecho posible considerarlo como un
contrato innominado a partir del siglo II (Petit: 2006, p. 358).
Según Petit, las diferencias entre la compraventa y la permuta son las siguientes:
a. Para la formación del contrato: la venta es perfecta por el solo acuerdo de las partes,
mientras que la convención de cambio no es obligatoria, y solo existe el contrato después que
una de las partes ha ejecutado voluntariamente la datio convenida;
b. En cuanto a los efectos: mientras que en la venta importa distinguir el vendedor y el
comprador porque sus obligaciones son diferentes, en el cambio las dos partes desempeñan
el mismo papel. Cada una de ellas está obligada a transferir la propiedad de la cosa
prometida, lo que excluye a la cosa ajena como objeto del cambio, y cada una está
obligada a la garantía de la evicción y los vicios ocultos y las mismas se sancionan por la
acción praescriptis verbis;
c. La parte que primero ha operado la datio tiene el derecho, en virtud de los principios del
cambio, de resolver el contrato y recobrar lo que ha dado, cuando la otra parte no quiere o
no puede ya por culpa suya ejecutar su obligación, mientras que en la venta opera al
contrario, no perteneciendo el derecho de resolución al vendedor, salvo que lo hubiere
reservado expresamente (2006, p. 358-359).
- Transactio. Es aquél pacto por el cual las partes, mediante concesiones recíprocas, llegan a
un convenio acerca de cuestiones litigiosas o dudosas (Bonfante, p. 517).
1.4. Efectos jurídicos de los contratos innominados
Al ser los contratos innominados convenciones sinalagmáticas se produce el efecto de no

quedar liberada, en lo sucesivo, la parte que ha ejecutado la convención de cualquier
obligación (Petit, p.356).
Las obligaciones que nacen de los contratos innominados son sancionadas por la actio
praescriptis verbis, no haciendo esta desaparecer la conditio ob rem dati (que otorgaba la
facultad de resolver el contrato y reclamar el objeto de la datio).
2. los cuasi-contratos
Los jurisconsultos romanos agruparon bajo la denominación común de Ex Variis Causarum

Figuris, a todos aquellos hechos generadores de obligaciones, que sin ser precisamente
contratos ni delitos, produjeran efectos analógicos a éstos.
Los romanos –conviene recordarlo – no emplearon esa terminología, sino que hablaban de:
Obligaciones nacidas como de un contrato (Quasi Ex Contractu).
El Cuasi-Contrato, es aquella figura jurídica generadora de obligaciones que carece del
elemento subjetivo que caracteriza a todo contrato, vale decir, el consentimiento entre las
partes, el acuerdo contractual, es decir, la Conventio.
- El único elemento que tiene del contrato es el hecho de realizarlo. Aunque vamos a
encontrar una relación íntima entre los efectos jurídicos de ambas fuentes.
Entre las figuras tomadas por el Jurisconsulto Gayo y por las Institutas de Justiniano tenemos:
2.1. La gestión de negocios (negotiorum gestio)
Bonfante dice, llámese en sentido técnico “gestión de negocios (Negotiorum Gestio) a la

administración de los negocios ajenos asumida sin el conocimiento del principal o
administrado” (1959, p.522).
Girard Paul francés, enseña que gestión de negocios “es el acto de aquel que, sin haber
recibido tal misión ni de la ley ni del interesado, se ocupa de la administración del patrimonio
de otra para evitarle un perjuicio” (Citado por Carames, 1953, p.406).
Este autor Girard, afirma que la tutela y la curatela provienen de la Ley, se asemejan a la
gestión de negocios y que producen efectos análogos al mandato que proviene del
interesado.
El Pretor, en su labor de llenar las lagunas y deficiencias del Ius Civilis, creó dos acciones:
La Actio Negotiorum Gestorum Directa, otorgada al dueño de la cosa gestionada o
administrada contra el gestor para defensa de sus intereses.
La Actio Negotiorum Gestorum Contraria, reconocida al gestor contra el Dominus rei gestae,
asimismo para tutela y protección de sus derechos, exigiendo el cumplimiento de sus
obligaciones.
Por tanto, la Negotiorum Gestio implica una intervención espontánea por parte de una
persona en los negocios de otra, y tenía por objeto evitar daños y perjuicios a quienes no
pudieran defender eficaz y convenientemente sus derechos e intereses; V.gr. Por razón de
ausencia o incapacidad.
De esta intervención espontánea, resultan obligaciones para ambas partes, ya que en virtud
de ella el gestor o gerente queda obligado a rendir cuentas de su gestión al Dominus o
administrado, y éste puede hallarse obligado a indemnizar al gestor por los gastos realizados a
su favor.
2.2. Requisitos o condiciones para que hubiera gestión de negocios
Tres condiciones se requerían según la Doctrina clásica del Derecho romano.

a. La simple administración de los negocios ajenos, es decir, el Negotium Alienum, elemento
objetivo.
b. Que el Negotiorum Gestor hubiese obrado sin el Mandatum Domini.
Era necesario que el Dominus Rei Gestae ignorarse la gestión y el gestor, por su parte, debía
actuar espontáneamente, es decir, por propia iniciativa.
c. La Affectio Negotia Aliena Gerendi, es decir, que el gestor hubiese procedido con la
intención de desempeñar un negocio ajeno, así como el de obligar al dominus a que le
indemnice los gastos efectuados.
Lo mismo que el contrato consensual de mandato, que era un contrato sinalagmático

imperfecto, la Negotiorum Gestio creaba obligaciones a cargo del gestor, pudiendo también
eventualmente engendrar obligaciones al Dominus rei gestae o dueño de la cosa gestionada.
2.4. Obligaciones del gestor
a. El gestor debe llevar a efecto el negocio emprendido con arreglo a la naturaleza del
mismo.
b. Rendir cuentas al administrado de su gestión.
c. Restituir al administrado los beneficios e intereses.
d. Debe observar en la gestión la diligencia de un Bonus Pater Familias, es decir, que respondía
no sólo de su dolo y de su culpa grave, sino aún de la culpa Levis in abstracto. Respondía aun
por caso fortuito en los negocios que el administrado no acostumbraba emprender, es decir,
su responsabilidad era máxima ya que si no podía poner en la gestión de los negocios ajenos
la diligencia de un padre de familia, no debió haberla emprendido.
Estas obligaciones del gestor estaban sancionadas en caso de incumplimiento por la Actio
negotiorum gestorum directa, por la cual el Dominus podía obligar al gestor al cumplimiento
de sus obligaciones.
2.5. Obligaciones del dueño o dominus
a. El administrado o dominus está obligado a indemnizar al gestor por los gastos realizados en
su favor.
- Sólo debía indemnizar los gastos que le hubiesen sido útiles en el momento en que se
hicieron. De allí que existan algunas diferencias entre esta figura jurídica y el mandato.
b.- Otra obligación es la de descargar o liberar al gestor de las obligaciones asumidas con
motivo del fiel cumplimiento de la gestión.
Estas obligaciones del Dominus están sancionadas por la Actio negotiorum gestorum contraria,
en virtud de la cual el gestor podía exigir el cumplimiento de las obligaciones del dominus.
2.6. Enriquecimiento injusto
Al respecto dice Bonfante que enriquecimiento injusto es el aumento patrimonial que se funda
sobre una causa o relación jurídica injustificada, es decir, no reconocida por el derecho”
(1959, p.525). Voci la define como “Un aumento patrimonial no justificado por alguna norma
jurídica”.
Los romanos, según una idea muy antigua establecieron que ninguna persona podía
aumentar su patrimonio sin causa legal, en detrimento del patrimonio de otra persona.
El fundamento de esto es que el equilibrio patrimonial no debe romperse, de allí que surge una
obligación de equidad. Significa esto: Que aquel ciudadano romano que haya
experimentado tal aumento patrimonial, se convertía en deudor de la persona a cuyas
expensas se ha producido.
No hubo en Roma una acción genérica de enriquecimiento sin causa, sino tantas acciones
como situaciones diversas pudieran presentarse. De esta manera al no existir una acción
única, el Derecho romano, creó las siguientes acciones:
1. Condictio Ob Rem Data. Conocida en el Derecho de Justiniano como Condictio Causa
Data Causa Non Secuta.
2. Condictio Ob Turpem Causam.
3. Condictio Ob Iniustam Causam.
4. Condictio Indebiti.
5. Condictio Sine Causa.
Todas estas acciones tendían al mismo fin que consistía en impedir un enriquecimiento injusto,
pero cada una de ellas ofrecía un fundamento y perseguía un objeto propio.
No faltan, desde luego, intérpretes que basándose, como lo hacía Pomponio, en la equidad
del Derecho Natural hayan admitido la existencia de una ACTIO IN FACTUM, que era una
acción honoraria, consistente en una exposición de hechos al juez, para el enriquecimiento.
Pero la más reciente doctrina de los romanistas rechaza tal generalización.
2.7. La indivisión (Communio Incidens)
Existe una comunidad incidental en el Derecho Clásico romano cuando una misma cosa o
una universalidad de bienes, como la herencia, pertenece a varias personas, que son
llamados copropietarios o pro-indivisos. Tal como sucede hoy en la propiedad horizontal.
De esta situación de indivisión surgen para los comuneros relaciones obligatorias que Justiniano
las denomina nacidas Quasi Ex Contractu, debido a que no ha mediado entre ellos contrato,
acuerdo o convención alguna.
La comunidad incidental se regula de un modo analógico a la sociedad, con la diferencia de
que cada uno de los comuneros es libre de pedir la disolución de la comunidad mediante la
Actio communi dividundo (Para dividir lo común) o la Actio familiae erciscundae (de división
de herencia) acción más antigua, ya que su origen se remonta a la Ley de las XII Tablas, en el
año 303 ab urbe condita.
2.8. Obligaciones de los comuneros
a. obligación principal: Obligación de dividir, que podía ser solicitada en cualquier momento
por parte de los comuneros de forma amistosa, por medio de un simple pacto que debía
llenar las exigencias de una estipulación para ser obligatoria entre los comuneros.
Cuando los comuneros no lograban llegar a un acuerdo respecto de la división, cualquiera de
ellos podía solicitarla judicialmente por medio de la actio communi dividundo, si se trata de
propietarios pro-indivisos de una o varias cosas determinadas o de la actio familiae
erciscundae, si se trataba de una sucesión indivisa entre coherederos.
b. obligaciones accesorias:
- La obligación de rendir cuentas a los demás del comunero que ha percibido la totalidad de
los frutos o productos de la cosa en común.
- La obligación de cada comunero de indemnizar a los demás por los gastos necesarios y
útiles.
- Los comuneros son responsables por su dolo, culpa grave o levis in concreto, en la gestión de
los negocios comunes.
El cumplimiento de estas obligaciones, tanto la principal que es la de dividir, que proviene de
la ley, así como las obligaciones accesorias, podía ser exigido, por la Actio communi dividundo
y la Actio familiae erciscundae.
2.9. Actio de finium regundorum
Una situación análoga a la provocada por la indivisión, era la que se producía cuando los
límites de dos fundos contiguos se hallaban confundidos, ya fuera accidentalmente, ya a
causa de usurpaciones cometidas por uno de los propietarios sobre el fundo del otro.
De esta situación deriva para los vecinos la obligación que los intérpretes dicen nacida quasi
ex contractu, de regular los límites de sus fundos. Se hallaba sancionada por la Actio de finium
regundorum (De deslinde) de que se ocupa en particular el Digesto e incidentalmente las
Institutas (Carames, 1953, p.403).
Unidad 6: Otras fuentes de obligaciones
Tema 16: El delito y los cuasi-delitos como otras
fuentes de obligaciones
Sesión 42
1. El Delito
Posiblemente sea la primera fuente que se haya conocido como tal, ya que el contrato
supone en la sociedad cierto grado de cultura jurídica. En cambio, los pueblos antiguos y sus
pobladores sin necesidad de esta cultura jurídica avanzada, llegaron a entender que quien
lesionaba los derechos de otro, se obligaba a reparar ese daño o lesión causada, mereciendo
además un castigo.
Es así como la culpabilidad, característica fundamental de los hechos ilícitos, conjuntamente
con los actos formales como el Nexum y la Sponsio del antiguo derecho, parecen haber
constituido las raíces de la responsabilidad en materia de obligaciones.
Se dice también, que la culpabilidad es lo que diferencia la responsabilidad delictual de la
contractual.
Los comentaristas contemporáneos del Derecho romano afirman unánimemente, que la
doctrina romana no cuenta con teorías relacionadas con los actos ilícitos.
Podemos decir que delito es “Todo acto ilícito castigado por la ley con una pena”, como dice
Bonfante “es todo acto ilícito que es castigado con la pena” (1959, p.528).
1.1. Acto ilícito
Por su parte, es todo acto voluntario, que por significar una lesión a la persona o a los derechos
de otro, se haya prohibido por la ley.
1.2. Elementos del delito
a. El hecho violatorio de una norma legal.

b. La sanción impuesta por la Ley.
De aquí deducimos que la pena es el castigo o sanción que la ley impone al delincuente, es
decir, al agente activo del delito.
La pena adquiere dos formas:
- Penas corporales.
- Penas pecuniarias.
1.3. Caracteres del delito
Las obligaciones nacidas ex delicto presentan, en el Derecho romano clásico, ciertos rasgos
comunes que pueden sintetizarse de la siguiente manera:
a. En cuanto a su objeto, desde la desaparición de las penas privadas corporales (venganza),

todas ellas tienen por objeto una suma de dinero;
b. En cuanto al hecho que les de nacimiento, debe serlo siempre un acto positivo, nunca una
omisión;
c. Por lo que se refiere al modo de extinción, ellas desaparecen con la muerte natural del
culpable, pero subsisten a pesar de su muerte civil o capitis deminutio;
d. Su autor puede serlo tanto una persona sui iuris como la que se encuentra bajo potestad o
aún un esclavo, lo mismo un incapaz de hecho para obligarse por contrato;
e. Las obligaciones emergentes del delito se acumulan en caso de que sus autores sean varios,
la víctima puede exigir la pena contra cada uno de los partícipes y la indemnización íntegra
contra cualquiera de ellos;
f. Pueden extinguirse mediante un simple pacto (Carames, 1953, p. 108).
1.4. Clases de delito
En Roma se conocieron dos categorías de delitos:
a. Los delitos públicos o crímenes: (Delicta publica): Son todos aquellos delitos que
importaban violaciones de normas consideradas de prevalente interés social, por cuyo motivo
era el Estado mismo el que los perseguía y castigaba con una Poena pública.
b. Los delitos privados: (Maleficia): Son aquellos que atentaban solamente contra un derecho
individual o particular. Se castigaban con penas impuestas única y exclusivamente en interés
de la víctima, cuya aplicación sólo él podía perseguir.
1.5. Evolución histórica de los delitos
Los delitos tuvieron, en Roma, una evolución muy lenta, antes de ser considerados como
fuentes de obligaciones. Pueden distinguirse cuatro etapas:
a. La llamada venganza privada

Que procede de una concepción esencialmente primitiva, según la cual la víctima de un
delito tiene el derecho de tomar venganza, causando otro daño al agresor.
La primera limitación a este amplio derecho de venganza resulta de la aplicación de la Ley
del Talión.
b. La denominada composición voluntaria
En la cual la víctima del delito, a quien se le reconoce el derecho de tomar venganza, puede
renunciar a ésta a cambio del pago de una suma de dinero libremente pactada con el
ofensor.
c. La composición legal
En esta etapa el Estado romano intervenía para asegurar la tranquilidad pública,
transformando las composiciones voluntarias en legales, es decir, en obligatorias.
d. Etapa en la cual interviene directamente el estado
En este último período el Estado romano es el encargado y el interesado en sancionar los
delitos cometidos, tanto públicos como privados. Y es precisamente bajo este último aspecto
que el delito constituye una verdadera fuente de obligaciones.
Las Institutas de Gayo y de Justiniano comprenden solamente cuatro figuras de delitos

privados:
- El Furtum.
- La rapiña.
- El daño.
- La injuria.
- El furtum
Paulo en el Digestum lo define así:

“Hurto es el apoderamiento fraudulento de una cosa, para realizar lucro, ya sea de la misma
cosa o de su uso o de su posesión”.
Pero Gayo agregaba un elemento o requisito del hurto: “que el apoderamiento debe
realizarse ─invito domino─, es decir, contra la voluntad del propietario” (Carames, 1953, p.123).
En el Derecho de Justiniano se distinguen tres clases de Furtum:
La sustracción de la cosa: Furtum Rei,
El uso ilícito: Furtum Usus y
La indebida apropiación: Furtum Possessionis.
* Características del furtum: (Carames, 1953, p. 127)
ELEMENTOS: (Según Bonfante, 1959, p. 530).

1. LA CONTRECTATIO REI: En cuyo concepto está comprendida tanto la sustracción de la cosa
ajena, como el uso ilícito que se haga de ella, o la indebida apropiación.
2. LA CONTRECTATIO: Debía ser Fraudulosa, en la cual se exigía la intención de hurtar y la falta
de consentimiento del dueño (Animus Furandi).
3. El hurto debía hacerse con la intensión de sacar un provecho económico o lucro de la
cosa misma, de su uso o de su posesión, (Animus Lucrandi).
4. La cosa sobre la cual recaía el hurto debía ser mueble y estar en el comercio.
* Acciones penales del hurto
La acción penal es la ACTIO FURTI, que tenía como objeto imponer al ladrón una pena
pecuniaria a favor de la víctima, del doble, triple, o cuádruple del valor de la cosa sustraída.
ACCIONES REIPERSECUTORIAS: Cuyo objeto consistía en la restitución de las cosas hurtadas o el
pago de los daños y perjuicios correspondientes.
- La rapiña
Se define este delito privado como “Un hurto cometido por bandas armadas o con violencia”.
De allí el carácter por el cual este delito queda incluido como generador de obligaciones.
El Pretor, como el magistrado encargado de administrar justicia, procuró una represión más
severa y eficaz, por eso fue el Pretor Peregrino en el año 76 a.C, quien estableció la Actio de vi
Bonorum Raptorum.
Esta acción instituida por el Pretor Peregrino sancionó el delito de hurto o de daño ilícito
cometido por bandas armadas. Pero, más tarde, por medio de otro Edicto, la efectividad de
esta acción, se extendió al hurto o daño ilícito cometido con violencia, aunque fuera
cometido por una sola persona. Este delito en ambos casos recibió el nombre de rapiña.
Se denominaba este robo como agravado o calificado por la circunstancia de haberse
cometido por bandas armadas o individualmente y con violencia.
* Acciones que engendraba
De la rapiña nacía a favor de la víctima, una sola acción: La Actio de vi Bonorum Raptorum.
- Daño ilícito
Daño injustamente causado en las cosas de otro. Era llamado por los romanos en la ley de las
XII Tablas Damnum Iniuria Datum.
Se daba el daño ilícito cuando una persona por un hecho contrario a la ley e imputable
ocasionaba a otro un perjuicio en su patrimonio sin sacar provecho de ello, V.gr. Si alguien se
apodera de una cosa ajena para destruirla.
Este delito privado fue regulado por la LEX AQUILIA, Ley que fue propuesta por el Tribuno de la
Plebe Aquilius, durante la vigencia de la República romana (287 a.C.).
* Elementos del damnum iniuria datum
a. Que el daño fuese corpori, es decir, que consistiera en la destrucción o deterioro material
de una cosa corporal ajena (Corpus laesum).
b. Que el daño hubiera sido causado corpore, es decir, por la acción directa del autor del
delito.
c. Este daño extracontractual, como es denominado por Bonfante, debía provenir de un
hecho del hombre y no de una simple omisión (1959, p. 532).
* Acciones
El daño ilícito daba lugar al nacimiento de una acción a favor de la víctima, denominada
Actio Legis Aquiliae (Acción mixta).
- La injuria
Según Bonfante la injuria es un acto que lesiona física o moralmente a la persona misma, es
decir, atenta contra su honor y respeto debidos. Pueden consistir en palabras (verbis) o en
hechos (re), (citado por Argüello, 2000, p. 3,58).
Mientras que los tres delitos anteriores eran calificados delitos contra la propiedad, la Injuria
constituía un atentado contra las personas.
La Ley de las XII Tablas se refiere a lesiones puramente corpóreas y después en el Derecho
honorario se amplió.
Las duras penas establecidas por la Ley de las XII Tablas, entre ellas la Ley del Talión, dieron
lugar al surgimiento de la Actio Iniuriarum Aestimatoria introducida por el Pretor, por lo cual la
pena o sanción se hizo pecuniaria, ya que antes era corporal, y permitía a la víctima fijar la
cuantía, sometiendo esta medida frecuentemente al recto criterio del Juez.
A fines de la República se le permite a la víctima o perseguir de manera criminal al autor o
delincuente ante un Tribunal o exigir una pena económica que debía ser apreciada por el
Juez, (Lex Cornelia de Iniuriis), esta acción de injuria es penal e infamante, además era una
acción perpetua y sólo podía ejercerla la víctima lesionada por el delito, y no se intentaba
contra los herederos del delincuente o injuriante.
Unidad 6: Otras fuentes de obligaciones
Tema 16: El delito y los cuasi-delitos como otras
fuentes de obligaciones
Sesión 43
1. Cuasi- delitos
Aparte de las obligaciones nacidas de los delitos se reconocieron, en Roma, como lo hemos
adelantado, las nacidas como de un delito (Quasi ex delictum).
En el Derecho moderno el criterio de distinción entre los delitos y los cuasi-delitos reside en el
elemento subjetivo, es decir, en la intención del agente; el delito supone, por parte de su
autor, la intención de dañar (dolo), mientras que en el cuasi-delito excluye esa intención,
convirtiéndose en un simple daño causado por culpa o negligencia del agente.
1.1. Clasificación de los cuasi-delitos según las res cottidianae de gayo y las institutas de
Justiniano
a. Caso del juez que hacía suyo el proceso (iudex quae litem suam fecit)
Consideraban tanto Gayo como Justiniano que si el juez dictaba una sentencia contraria a
derecho, por dolo o simple negligencia, volvía el proceso contra sí mismo y se hallaba
obligado a reparar el daño causado a la parte que resultare perjudicada en el proceso
mediante el pago de una indemnización equitativa, por aquel adagio romano “Errare
humanum est”.
b. Cosas arrojadas o derramadas (effusis et deiectis)
Para aquellos casos en que el daño hubiese sido causado por un objeto arrojado desde el
interior de una casa a la vía pública, calle o cualquier otro lugar público; el Pretor creó una
acción que podía intentar la víctima contra el que habitaba por cualquier título (propietario,
arrendatario), menos el de visitante o viajante, la casa desde donde había sido arrojado el
objeto.
c. Cosas suspendidas o colgadas (positis et suspensis)
El Pretor por medio de un Edicto prohibió la colocación o suspensión sobre los lugares que
dieran a la vía pública, de objetos cuya caída pudiera causar algún daño. Para ello, el Pretor
concedió una acción pública y popular a la víctima contra el que habitara el edificio por
cualquier título, menos el de simple viajante, aún antes de la caída del objeto.
La acción tiene un carácter más preventivo que represivo.
d. Responsabilidad de los propietarios de navíos, posadas y establos (nautas, compones,

stabularii ut receptant restituant)
Establecida por el Pretor cuando a bordo de un navío o en una posada o caballeriza,

personas que estuvieran bajo su autoridad como empleados o servidores hayan cometido un
hurto o causado cualquier daño en perjuicio de un viajero.
1.2. Otros hechos ilícitos
La injusta usurpación de los bienes de los contribuyentes por parte de los publicanos, la
falsedad de los peritos agrimensores, la violencia para impedir que el citado acuda ante el
magistrado, la negativa para aceptar una acción in personam, son actos que daban lugar a
obligaciones y en los cuales se debía responder pecuniariamente (Montes, 1964, p. 703).
Asimismo la calumnia, la acción de servo corrupto (actio de servo corrupto), la violación de los
sepulcros (sepulchrum violatum) y la acción pauliana eran también hechos generadores de
obligaciones romanas:
a. La calumnia
En el sentido romano, significa recibir dinero para molestar al prójimo con procesos o para
abstenerse de ellos. La pena o sanción a favor de la víctima es del cuádruplo de la suma
recibida, como decían los romanos NON EST FALSUM SINE DOLO.
Calumniador: Persona que concientemente realiza una acusación falsa.
b. La acción de servo corrupto
Para sancionar el daño causado por el corruptor de esclavos, es decir, aquella persona que
en el sentido señalado por las fuentes del Derecho romano enseña al esclavo ajeno a robar, o
el daño provocado a un esclavo ajeno por la persona que le daba hospitalidad mientras
estaba en fuga.
c. La violación de sepulcros
(Sepulcrum Violatum), Este hecho ilícito da derecho al dueño de éste a intentar una acción in
factum contra el violador de los sepulcros conocida como la Actio de sepulchri violati, la que
es una acción pretoriana.
d. Revocación de los actos del deudor en fraude de sus acreedores (fraus creditorum)
El patrimonio del deudor constituye la garantía colectiva de sus acreedores, en tal sentido, se
le concede a los acreedores la facultad para exigir que se dejaran sin efecto los actos
realizados por el deudor en perjuicio o fraude de los derechos de los acreedores.
En Roma, había fraude en perjuicio de los acreedores (Fraus Creditorum) cuando el deudor,
deliberada y concientemente, realizaba un acto que lo hiciera insolvente o agravara su
insolvencia anterior.
El Pretor consideró que estos actos, con el propósito deliberado de perjudicar a los
acreedores, eran actos delictivos, y se empezaron a dictar medidas para proteger a los
acreedores. Estas medidas o remedios fueron:
- Interdicto Restitutorio.
- Acción Pauliana.
- In Integrum Restitutio.
1.3. Requisitos para que prospere la acción pauliana
a. Que la masa de bienes del deudor, lo que conforma su patrimonio hubiera experimentado
un empobrecimiento, fuera como consecuencia de un acto positivo suyo, como sería una
acceptilatio o la enajenación de uno de sus bienes, fuera como resultado de una omisión o
abstención; por ejemplo, el deudor que se ha hecho deliberadamente contumaz, o el que por
el no uso ha perdido una servidumbre.
b. Los actos u omisiones del deudor debían implicar para los acreedores un eventus damni, es
decir, que provocaran o agravaran la insolvencia de aquél.
c. El Consilium Fraudis, según el cual el deudor obraba con el propósito de perjudicar a sus
acreedores, de esta manera el deudor actuaba con conocimiento de causa, sabiendo que
provocaba o agravaba su insolvencia.
d. Conscius Fraudis, es decir, que el tercero a cuyo favor se otorgó el acto hubiera sido
cómplice en el fraude, es decir, que hubiese actuado de mala fe.
El ejercicio de la acción pauliana no correspondía a los acreedores, obrando aisladamente,
sino que debía intentarla en nombre de todos ellos el Curator Bonorum Vendendorum, que
equivale hoy al síndico provisorio en el procedimiento mercantil de la quiebra.
Unidad 7: El Derecho Sucesoral
Tema 17: La secesión
Sesión 44
La sucesión
El derecho hereditario descansa genuinamente en un hecho jurigénico central –LA MUERTE–,

es decir, en la extinción biológica del ser humano.
El derecho sucesorial, como conjunto de normas que regulan la transmisión de bienes del
difunto (causante o de cujus) a la persona que lo sucede (sucessor) tiene su fundamento en la
Roma del Derecho quiritario, en la transmisión de la soberanía doméstica y el culto familiar, por
ello se dice que tiene un carácter religioso.
De esta forma se establece que la muerte no produzca la cesación de las relaciones jurídicas
del causante. Sucesión en el lenguaje jurídico tiene un significado técnico que comprende, a
su vez, una acepción amplia y otra restringida.
1. Sucesión en sentido amplio o lato
Es el cambio de titular de un derecho subjetivo o vínculo jurídico, o lo que es lo mismo, la

sustitución de una persona por otra en una relación jurídica.
2. Sucesión en sentido estricto
Es el cambio de titular en el conjunto de las relaciones jurídicas de una persona por

fallecimiento de ésta. Esta acepción corresponde al Derecho romano clásico y es la que nos
interesa para la explicación de los temas que nos ocupan.
3. Herencia o heriditas
Es, en el Derecho de Justiniano “Una universalidad jurídica compuesta por el conjunto de

bienes corporales e incorporales, activos y pasivos, de una persona fallecida”.
Con la muerte que pone fin a la persona física, no desparece el patrimonio, que con la
denominación de Hereditas como conjunto de derechos y obligaciones pasa a un nuevo
titular.
Esta persona que sustituye o reemplaza al difunto en su soberanía patrimonial, se denomina
Heredero (Heres) y es el continuador de su personalidad jurídica y de su culto doméstico.
4. Clases de sucesión
a. Sucesión inter vivos:

Que se operaba entre vivos.
b. Sucesión mortis causa:
Que suponían o no el fallecimiento del titular.
Ambas podían ser a su vez:

- A título universal (Per universitatem).
- A título particular o singular (In singulas res).
Según el Derecho de Justiniano las sucesiones eran:

a. Sucesión a titulo universal
Cuando los sucesores recibían la totalidad o una parte alícuota del patrimonio de su autor, es
decir, del conjunto de derechos y obligaciones.
b. Sucesión a titulo particular o singular

Cuando el traspaso se operaba sólo respecto de uno o varios derechos aisladamente
considerados.
5. Sucesión inter vivos
En el Derecho romano es aquella que se da en vida de las personas.

Entre los casos de sucesión universal entre vivos se daba la ADROGATIO (Institución que es una
forma de adopción en el Derecho romano antiguo y parte de la República que consistía en la
adopción de una persona Sui iuris que se convierte en Alieni iuris de la familia civil del
adrogante sujetándose a su patria potestad) entonces, según la adrogatio el adrogante o
adoptante sucede en la totalidad de los derechos al adrogado.
Otro ejemplo era la conventio in manum, en virtud de la cual la mujer romana al contraer
matrimonio entregaba todos sus bienes en propiedad al marido, generándose una transmisión
universal en vida de la mujer .
De la misma manera sucedía cuando una persona libre es reducida a la esclavitud: El que se
hace amo del esclavo por la Dominica Potestas, adquiere en vida del esclavo todo su
patrimonio. Asimismo, sucede con la Bonorum venditio, y con el Socio Omnium Bonorum.
Entre los casos de sucesión particular entre vivos se daba el contrato consensual de compra-
venta, la mancipatio, la traditio y otros. Actualmente este tipo de sucesión no existe en
nuestras legislaciones.
6. Sucesión mortis causa
Era aquella sucesión que tenía lugar por causa de muerte según que supusiera o no el
fallecimiento del titular de los derechos transmitidos.
Entre las sucesiones universales por causa de muerte se distinguen la herencia o hereditas, que
es la sucesión universal del Derecho civil y la posesión de los bienes o bonorum possessio, que
es la sucesión universal en virtud del Edicto del Pretor.
Entre las sucesiones particulares por causa de muerte se daban los legados, y las donaciones
mortis causa.
La sucesión universal por causa de muerte puede ser a su vez:

Según la forma de transmisión.
a. Testamentaria
Cuando el difunto ha otorgado testamento designando expresamente a las personas
(herederos) llamadas a recoger su herencia.
b. AB intestato
Que es aquella sucesión sin testamento, sin voluntad del de cujus y es la ley la que determina
las personas que han de suceder. Esta determinación o llamado a heredar fue diferente en las
diversas épocas del Derecho romano.
7. La herencia
Ésta era una categoría especial de las sucesiones universales del Derecho civil, exclusiva de los
romanos. Su característica más aparente y resaltante era que en la herencia se solía siempre
adquirir el patrimonio del difunto en su conjunto, gracias a un único hecho.
La sucesión universal por causa de muerte dependía, en el Derecho romano, de la adquisición
precedente del título de heredero. Y este heredero iba a continuar todas las relaciones
jurídicas de que el causante era titular.
8. La sucesión intestada o AB intestato
Se ha expuesto que la sucesión universal mortis causa se defería por testamento y por la ley. La
sucesión testamentaria priva sobre la sucesión intestada. Que existiendo un testamento válido,
la sucesión ab intestato queda excluida.
La sucesión Ab intestato, también llamada legítima por proceder de la ley, se abre cuando en
ausencia o en defecto de testamento, o por ser éste nulo, o aun cuando siendo válido,
caduca por haber renunciado a la herencia los herederos instituidos.
Y es la Ley la que va a determinar las personas llamadas a suceder, contemplando las
exigencias de la organización interna de la familia o interpretando la presunta voluntad del
difunto.
En el Derecho romano un conjunto de principios rigieron la sucesión ab intestato en su relación
con la sucesión testamentaria. En este sentido, Carames nos indica los siguientes:
a. La preferencia de la sucesión testamentaria sobre la ab intestato, ya que desde la
existencia de un testamento válido la segunda quedaba excluida, llegándose inclusive a
considerar una desgracia el haber fallecido sin designar un heredero;
b. La incompatibilidad de la sucesión ab intestato con la testamentaria, que hacía que las
dos se excluyesen mutuamente, derivándose de tal hecho la regla “nemo pro parte
testatus, pro parte intestatus, decedere potest” (nadie puede morir en parte testado en
parte intestado) (1958, p. 533).
9. La bonorum possesio
(Posesión de los bienes), es la herencia pretoriana, creada por el Derecho pretoriano. Al lado
de la Hereditas, sucesión universal del Derecho civil, existe la Bonorum Possessio, sucesión
universal del derecho pretoriano.
Consistía en la posesión de los bienes hereditarios, conferidos por el Pretor a determinadas
personas, tomando en cuenta los viejos principios de la familia agnaticia o los nuevos del
parentesco cognaticio y del vínculo matrimonial.
El pretor otorga la posesión de los bienes a aquel que considera como heredero, y si no
resultare que es el heredero, deberá restituirse la herencia al verdadero heredero. Esto debido
a que la cualidad de heredero la confería el Derecho civil y no el Derecho pretoriano.
Tema 17: La secesión
Sesión 45
Evolución histórica de la sucesión AB intestato
La historia de la herencia ab intestato, con relación a los sujetos llamados, muestra el carácter
político que el derecho hereditario tenía en sus orígenes, su base es, en el antiguo Derecho
exclusivamente la familia romana, es decir, que son llamados a heredar en los diversos órdenes
los miembros de la familia agnaticia o familia civil y de la gente. Esto debido a que los
Decemviros adoptan, en la Ley de las XII Tablas, apoyándose seguramente en costumbres ya
arraigadas, el sistema sucesorio basado en la organización de la familia agnaticia.
Solo por efectos de una larga evolución, que iniciada por el Derecho pretoriano, proseguida
por el Derecho imperial en el período clásico y en el período greco-romano y que se cumple
definitivamente por obra de Justiniano, después de la publicación del Corpus Iuris Civilis, con
dos famosas novelas, la familia natural y el vínculo de sangre, son la base sucesoral que se
impone, sobrepujando a la vieja base agnaticia y finalmente abolirla.
1. Derecho romano antiguo
Estaba fundado única y exclusivamente, como dijimos, en la organización de la familia civil

romana, a la que servían de base la potestad paterna y la marital (patria potestad, manus).
a. En cuanto al orden de suceder

Según Ulpiano, la Ley de las XII Tablas, en su Tabla V (ab intestato), establecía el llamado
sistema sucesorio de la Ley de las XII Tablas, según el cual la herencia era deferida:
- En primer término a los herederos suyos (Heredes Sui).
- En defecto de estos, el agnado más próximo (Adgnatus Proximus).
- En defecto de los dos grupos anteriores, los gentiles.
Se aprecia que no se pasaba al segundo orden sino a falta del primero; y al tercero en
defecto de los dos anteriores, existiendo en ese sentido, cierta prelación y subordinación.
b. En el derecho clásico
Los edictos de los pretores, los senados consultos y las constituciones imperiales introdujeron en
el régimen de la sucesión ab intestato una serie de reformas, cuyo objetivo era hacerla más
equitativa.
En el Derecho pretoriano, la obra del Pretor consistió en acordar la posesión de los bienes
hereditarios (Bonorum Possessio) a los parientes naturales o cognados del difunto.
Al lado de la sucesión civil o hereditas se desenvolvió así la sucesión pretoriana, la cual
llamaba al sucesor pretoriano Bonorum possessor y no heres o heredero.
2. Clases de bonorum possessiones AB-intestato
- Las edictalis:
Eran aquellas que estaban previstas por el Edicto, y constituían el Derecho común en materia
de sucesiones pretorianas.
- Las decretalis:
Eran aquellas no previstas en el Edicto del Pretor, ya que se concedían por decreto en casos
especiales, como la concedida al curator de un demente, a la mujer embarazada en nombre
del hijo por nacer.
3. Bonorum possessiones edictalis
Fueron las concedidas por el Pretor a las cuatro órdenes de sucesores. En este sentido, Arguello
las explica de la siguiente forma:
a. Unde Liberi: en esta llamaba el Pretor, juntamente con los heredes sui, a los descendientes
que habían salido de la potestad del causante, comprendiendo por tanto, a los que por
emancipación hubiesen quedado libres de la potestad paterna e igualmente a los hijos dados
en adopción y luego emancipados por el padre adoptivo.
b. Unde Legitimi: figuraban en esta las personas que al tiempo de solicitar el otorgamiento de
la bonorum possessio eran llamados a la sucesión por el derecho civil.
c. Unde Cognati: consistía en el llamado de los cognados o parientes de sangre más próximos,
a falta del segundo orden sucesorio. La vocación llegaba hasta el sexto grado (en los hijos de
los primos hermanos entre sí) y hasta el séptimo en el caso de los sobrinus (hijos de un primo)
hasta el hijo o hija de otro sobrinus.
d. Unde Vir et Uxor: Concesión de la bonorum possessio, en el último lugar, al cónyuge
supérstite (sobreviviente) (2000, p. 476-478).
4. Sucesion AB intestato en el derecho justinianeo
El carácter de todo desenvolvimiento posterior al Derecho imperial, en el que la obra de los

emperadores sustituye a la del Pretor, consiste en basar cada vez más la sucesión ab intestato
en el vínculo de la sangre y rechaza el vínculo político de la pura agnación.
El trabajo comenzado por los pretores en lo referente a la cognatio, recibió su complemento
en dos Senadoconsultos:
- El Tertuliano y el Orficiano.
5. Senadoconsulto tertuliano
Emanado bajo el emperador Adriano (117-138, D.C.), tuvo por objeto mejorar la posición de la
madre en la sucesión de sus hijos.
Éste dispuso que la mujer que tuviese el Ius Liberorum, es decir, que fuese madre de 3 hijos
siendo ingenua o de 4 siendo liberta, pudiera ser llamada a la sucesión de sus hijos. Justiniano
suprimió el Ius Liberorum, y desde entonces la madre pudo suceder a su hijo aunque tuviera
uno sólo, y concurría antes que los colaterales, salvo los hermanos y hermanas.
6. Senadoconsulto orficiano
Que fue votado bajo Marco Aurelio y Cómodo (178 D.C.), con el objeto de llamar a los hijos,
legítimos o no, a la sucesión de la madre no sometida a la potestad del marido, colocándolos
en la categoría de los unde liberi.
Los hijos concurrían a la sucesión de la madre junto con la abuela, lo cual trajo inconvenientes
en la práctica, que fueron solucionados al establecerse que debían preferirse siempre los hijos
antes que a la abuela, según una Constitución de Graciano, Valentiniano y Teodosio.
El sistema de Justiniano se deja ver claramente en las novelas 118 y 127 con las cuales se dio el
último golpe a la familia civil o agnada (familia agnaticia), asegurando con su nuevo sistema
el triunfo definitivo de los parientes de la sangre (familia natural).
En cuanto al orden de suceder, de acuerdo a cuatro versos latinos es: (Artículo, 822 y 55,
C.C.V.).
a. Descendientes.
b. Ascendientes, hermanos y hermanas carnales y sus hijos.
c. Hermanos y hermanas de padres (consanguíneos) o madre y sus hijos.
d. Otros colaterales, hasta el 6to grado, según la sucesión pretoriana.
7. Las colociones: Collatio
Esta obligación, conocida bajo el nombre de colación, tuvo su origen en el Edicto del Pretor.
Ella como todas las obligaciones pretorianas, reconoció su fundamento en la equidad.
Siguiendo a Arguello, se conocieron dos clases:
a. Collatio bonorum emancipati: se instauró para dar una nota de equidad en la participación
de los bienes de la herencia entre los emancipados y los sui heredes. En este sentido, los
emancipados debían prestar caución, mediante stipulatio, de entregar los bienes propios,
pero podía sustituirse con una entrega efectiva u otorgando una garantía real.
b. Collatio dotis profectitia: consistía en el deber impuesto a la hija que hubiera sido dotada
por su padre o abuelo de aportar a la masa hereditaria, en el momento del fallecimiento del
constituyente de la dote, los bienes recibidos por tal concepto, para así participar con los
demás heredes sui en condiciones de igualdad (2000, p. 510-511)
Luego en el Derecho justinianeo se agregó la
c. Collatio descendentium: nació en el derecho imperial, al establecerse el deber de todos los
descendientes del causante que hubiesen recibido bienes en concepto de liberalidad de
cualquier naturaleza (donación, dote) con relación a los coherederos en la sucesión
testamentaria o ab intestato del ascendiente común (2000, p. 511)
Tema 18: La secesión testamentaria
Sesión 46
La sucesión testamentaria
Testamento, según su etimología, es una declaración hecha ante testigos. En efecto, el verbo
testor del cual deriva, significa atestiguar, declarar, ser testigo, hacer testamento, (testatio
mentis). Pero según el uso romano, este nombre se reservaba a la declaración solemne, que
tenía por objeto principal instituir uno o más herederos y que producía los efectos después de
que hubiese muerto el testador.
El testamento es, sin sombra de duda, uno de los actos que tiene mayor importancia y relieve
dentro de la vida social y jurídica de Roma. La sucesión testamentaria tiene lugar, en un acto
rodeado de ciertas formalidades llamado testamento, cuando el causante ha designado las
personas llamadas a sucederle.
El testamento
1. Concepto
Dos son las definiciones clásicas del testamento, llamadas clásicas por encontrarse en las
fuentes genuinas del Derecho, una es de Ulpiano y la otra de Modestino.
Ulpiano dice “Testamento es la manifestación legítima de nuestro pensamiento, hecha ante

testigos y de forma solemne, para que valga después de nuestra muerte”.
Mientras que su discípulo Modestino afirma: “El testamento es la justa expresión de nuestra
voluntad, respecto a lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte”.
Pero, fuera de la institución del heredero, el testamento romano podía contener otras
disposiciones secundarias como son los legados, los fideicomisos, el nombramiento de tutores
o curadores y la manumisión de esclavos. Por eso, tomamos la definición del egregio e ilustre
profesor Bonfante: (1959) “Es aquel acto solemne de última voluntad, por el cual se nombra el
heredero, y se puede además, disponer de otra manera del propio patrimonio por legados,
nombramiento de tutores, manumisión de esclavos, y otros”, (p. 595).
2. Caracteres de los testamentos
a. Es un acto civil.
b. Es un acto unilateral.
c. Es un acto personalísimo.
d. Es un acto solemne.
e. Es un acto de última voluntad.
f. Es un acto esencialmente revocable.
g. Es un acto que exige, como requisito esencial para su validez, la institución de un heredero.
Pero, fuera de la institución del heredero, la validez del testamento exige la concurrencia de
otros requisitos que pueden reducirse a la capacidad del testador, a la capacidad del
heredero y a la observación de las formas o formalidades prescritas.
Requisitos para la validez de los testamentos romanos
1. Capacidad de testar
La validez del testamento supone la capacidad activa, es decir, la aptitud del testador para
otorgarlo. Tiene dos manifestaciones, la capacidad de derecho y la de hecho.
2. La capacidad de derecho
Supone el concurso de los 3 elementos constitutivos del caput, es decir, el Status Libertatis, el
Status Civitatis y el Status Familiae.
- Status libertatis
En consecuencia no pueden testar los esclavos, excepción hecha, en el Derecho clásico, de
los Servi Publici o esclavos del pueblo romano, que están autorizados para disponer por
testamento de la mitad de su peculio; y en el Derecho de Justiniano, de los esclavos eunucos
de la corte, que son empleados de la corte del imperio.
Tampoco podían testar los que han caído prisioneros del enemigo. Tomando en cuenta el Ius
postliminium.
- Status civitatis
Significa esto que sólo podían otorgar testamento válido los ciudadanos romanos, no así los
peregrinos.
- Status familiae
Sólo pueden otorgar testamento válido en Roma, las personas con caracteres de Sui Iuris, es
decir, las que no están sujetas a la autoridad de otros.
3. La capacidad de hecho
Se daba el caso en Roma de que una persona que reuniera los tres status no pudiera, sin
embargo, testar libremente por incapacidades de hecho.
- Al lado de los incapaces para testar habría que situar a los Intestábiles, es decir, aquellas
personas a quienes la ley ha impuesto, a título de pena o sanción, la prohibición de testar.
Ejemplo: Los condenados a muerte, (que abdicaban la fe católica, ejemplo, Juliano sobrino
de Constantino), los apóstatas, algunos herejes (inquisición).
4. Capacidad del heredero

Ésta, como la capacidad del testador, suponía la concurrencia de ciertos requisitos:
5. La libertad
En Roma era posible instituir heredero a un esclavo, aunque antes debía determinarse si éste
era propio del testador o ajeno. Si era propio se le debía manumitir en el mismo testamento
para que la institución de heredero fuese válida. La institución del esclavo ajeno era también
válida, pero la sucesión la adquiría el amo.
6. La ciudadanía
Sólo podían ser instituidos herederos los ciudadanos romanos, y no los peregrinos.
7. La independencia familiar
Es decir, el carácter de Sui Iuris. Los Alieni Iuris podían ser instituidos como herederos, pero
como sucede con los esclavos, éstos adquirían, para quien ejerce sobre ellos, la potestad.
Es conveniente tomar en cuenta las personas inciertas, que no pueden ser instituidas como
herederas, (Artículo, 841 del CCV).
a. Las personas morales o jurídicas.
b. Los póstumos.
Diferentes formas de testamento
Las formalidades prescritas para otorgar testamento en Roma, variaron de acuerdo a las
épocas. Se tomaran en cuenta 4 épocas bien definidas en la historia de los testamentos.
1. Formas de testamento en el derecho civil

a. El Testamento In Calatis Comitiis. Según Argüello (2000), tal testamento se efectuaba frente a
los comicios curiados reunidos a dicho efecto dos meses al año (marzo y mayo), bajo la
presidencia del Pontífice Máximo (p. 485).
b. El Testamento In Procintu. Era el testamento otorgado por los soldados antes de partir a las
batallas, ante el ejército y en pie de guerra, no requiriendo formalidades especiales y
caducando después del licenciamiento. Al igual que el anterior, perteneció a las épocas
iniciales del Derecho romano, desapareciendo los mismos a finales de la República (Idem p.
485).
c. El Acto Familiae Mancipatio. Consistía en el acto por el cual, quien al momento de morir no
había otorgado testamento, transmitía los bienes propios a su amigo, quien debía disponer de
los mismos tal y como se lo indicaba el finado. Para Bonfante (1958), este acto quizá significó la
primera invasión genuina del espíritu patrimonial en el instituto del testamento (p. 604).
d. Testamento Per aes et Libram. Surgió como evolución posterior de los antiguos testamentos
del Derecho civil (calatis comitiis, in procintu, familiae mancipatio), y el mismo tenía lugar
mediante la mancipatio, estando revestido del rito per aes et libram.
e. Testamento Nuncupativo. Conocido como el testamento oral, se requería que el testador

solamente manifestara su voluntad frente a testigos, sustituyéndose así para Argüello las
formalidades del testamento escrito per aes et libram del derecho civil (Ob. Cit. p. 487).
Formas del derecho pretoriano
El Pretor introdujo algunas modificaciones en la forma de testar, admitiendo el testamento

escrito en tablillas firmadas por el testador y selladas por 7 testigos, independientemente de si
se habían observado o no las formalidades de la nuncupatio.
Formas del derecho imperial
En esta época se simplificaron aún más las formas de testar y surgió un nuevo tipo de
testamento, llamado testamento tripertitum, según una Constitución de los emperadores
Teodosio II (Oriente), y Valentiniano III (Occidente).
Formas en el derecho de Justiniano
En esta época se admitieron dos tipos de testamento:

- El privado (Testamentum Privatum).
- El público (Testamentum Publicum).
El testamento privado
Podía ser escrito u oral.

El escrito podía ser de dos clases:
a. Allografo
Se aplicaba este testamento cuando el testador presentaba, a 7 testigos, un pliego que no
había escrito de su puño y letra, declarando, sin embargo, que éste era su testamento. Los 7
testigos y el testador debían firmarlo y estampar su sello, agregando su nombre en la parte
exterior. Si no sabía firmar lo hacía un 8vo testigo a ruego.
b. Olografo
Era el que contenía la declaración de haber sido escrito de puño y letra del testador. Lo mismo
que el Allografo, exigía la firma de los 7 testigos, aunque no la del testador.
- El oral, se otorgaba pronunciando el testador sus disposiciones en voz alta e inteligible y en
un idioma que entendieran los testigos.
El testamento publico
Podía ser de 2 clases:

- Judicial
Cuando el testador declaraba públicamente su voluntad ante la autoridad judicial o
municipal, y al efecto se hacía labrar o redactar un acta que contenía su voluntad (Apud
Acta Conditum).
- Principi oblatum
Cuando se redactaba por escrito y se entregaba al emperador para que lo mantuviera en
custodia en sus archivos.
Testamento especiales
El Derecho justinianeo reconoce, asimismo, algunas formas especiales de testamento, como

son: El testamento militar, testamento en tiempo de epidemia, testamento rural, testamento
del ciego, del sordomudo, testamento del analfabeta.
Institución del heredero
En la designación del heredero se distinguen dos aspectos:

a. La institución del heredero.
b. La sustitución.
Tema 18: La secesión testamentaria
Sesión 47
La institución del heredero. Constituía, en Roma, el fundamento y razón de ser de todo

testamento: “Heredis institutio est caput et fundamentum totius testamentum” Gayo (Onst., II,
229 in fine).
Puede definirse como:

“Una cláusula esencial del testamento en virtud de la cual el testador atribuye a una o a varias
personas el título de heredero” (Caramés, 1953, p.561).
Era muy importante el lugar que ocupaba la Institución del heredero en el testamento romano.
En el Derecho romano antiguo el lugar que debía ocupar era el de la cabeza (caput), es
decir, debía aparecer al inicio del testamento; en el Derecho clásico, después de las
desheredaciones o del nombramiento de tutores; y en el Derecho de Justiniano poco
importaba el lugar que ocupara la Institución, lo que sí se requería era la existencia de la
misma.
Sustitución del heredero
La sustitución del heredero se puede definir como lo hacía Modestino:

“La sustitución consiste en una institución de heredero subordinada a otra”.
Según esto, requiere como supuesto básico otra institución, siendo la sustitución accesoria. Son
pues las sustituciones, segundas o ulteriores instituciones de heredero (Caramés, 1953, p. 565).
Se conocieron en Roma 4 clases de sustituciones.
a. La vulgar. Era aquella que tenía lugar cuando el testador, después de haber instituido un
heredero, designaba otro para el caso de que el primero no llegara a serlo.
b. La recíproca o mutua. Según Caramés (1958), es una modalidad de la anterior, y tenía lugar
cuando el testador, después de haber instituido varios herederos, los sustituía entre ellos, de
manera que, si alguno faltaba, los otros eran llamados a recoger su parte, en proporción a las
porciones que ellos tuvieran en la herencia. En cuanto al orden de suceder, a diferencia de la
vulgar en la que existía un orden sucesivo, en este tipo de sustitución había un orden de
suceder simultáneo (p. 566).
c. La pupilar. Tenía lugar en el caso de que el heredero instituido muriese sui iuris e impúber, por
lo que ante tal hecho, el testador designaba en el mismo acto al heredero de su hijo.
d. La cuasi-pupilar o ejemplar. En este tipo, el padre o cualquier otro ascendiente que hiciera
su testamento podía, al propio tiempo, hacer el testamento del descendiente que se hallara
en estado de demencia, con tal que le dejara por lo menos la cuarta legítima (Idem p. 569).
Invalidez de los testamentos
Para que un testamento produjese sus efectos en Roma, era necesario que reuniese todos los
requisitos exigidos por la ley para su validez, se referían en general a:
- A la capacidad del testador.
- A la capacidad del heredero.
- A la observancia de las formalidades prescritas.
- A la circunstancia de no haberse omitido ningún heredero forzoso y, además, que no fuese
susceptible de ser invalidado por una causa posterior a su confección.
En consecuencia, un testamento podía ser nulo desde el momento de su otorgamiento, lo que
llamaban los romanos “Ab initio” o invalidarse por circunstancias posteriores a su confección.
Causas de nulidad absoluta o AB initio
a. La falta de capacidad del testador, en el momento de otorgarse el testamento.

En este punto tiene singular importancia el Ius postliminium y la Lex Cornelia de Captivis.
b. La falta de capacidad del heredero, en el momento del otorgamiento del testamento.
c. Por no haberse observado puntualmente los requisitos y solemnidades, necesarios para su
validez, a éstos se les llamaba Testamentum Iniustum o Non Iure Factum.
d. La omisión, en el testamento, de un heredero forzoso que existiese en el momento de la
confección del mismo, y así la institución del heredero carecía de valor y eficacia jurídicos.
Lo que caracterizaba estas nulidades originarias y absolutas era la circunstancia de que
resultaban insanables, de manera que un testamento nulo Ab initio, no podía llegar por ningún
medio a ser válido posteriormente. Como decía el jurisconsulto Paulo “Lo que es vicioso en su
principio, no puede convalidarse con el transcurso del tiempo”.
Causas de nulidad relativa o invalidez sobreviviente
Tenían lugar en los testamentos anulables, es decir, en aquellos que siendo válidos en su
otorgamiento, quedaban sin efecto por una circunstancia posterior a su confección.
En tal sentido, siguiendo a Caramés (1958), los casos de testamentos que adolecían de nulidad
relativa son los siguientes: Irritum (Inútil), se daba en el caso de que siendo el testador
plenamente capaz en el momento de otorgar el testamento, perdía posteriormente dicha
capacidad al experimentar cualquiera de los tipos de capitis deminutio. Dicha condición
variaba si se trataba de un testamento del derecho civil (procedía la anulabilidad si se daba la
incapacidad en cualquiera de los momentos: el de testar y el de morir); o un testamento de
derecho pretoriano (si se daba la incapacidad y se recuperaba la misma antes de la muerte
el testamento sería válido) (p. 570-571).
Ruptum (Roto o revocado). El testamento válido ab initio podía revocarse si se daban las
siguientes condiciones:
a. El advenimiento de un heredero suyo del testador, después de la confección del
testamento.
b. El otorgamiento de un nuevo testamento (idem. p. 571-572).
Destitutum (Desierto): Se daba este caso cuando el heredero instituido no quería o no podía
aceptar la herencia (idem p. 574).
Inoffitiosum (Inoficioso): Caso del testamento que siendo válidamente otorgado, podía ser
invalidado posteriormente a su confección por una causa especial, (violación de los deberes
de afección familiar (contra officium pietatis factum), por haber omitido al heredero o por
desheredación injusta), y el mismo no producía sus efectos jurídicos, en todo o en parte (idem
p. 582-583).
Tema 19: El Legado. El Fideicomiso y
el codicilo
Sesión 48
El legado
El legado estaba muy difundido en la práctica en sus muchas aplicaciones en el mundo

romano, ello justifica los estudios amplios y minuciosos que encontramos respecto a él en la
Jurisprudencia Romana. En el Derecho clásico el legado junto al fideicomiso, las manumisiones
testamentarias, las donaciones mortis causa constituyen ejemplos de sucesiones a título
particular.
El legado es una causa general de adquisición en el sentido de que por él se pueden adquirir
derechos de varia naturaleza; el legado es como la herencia, una adquisición por causa de
muerte.
1. Definiciones de legado
En la compilación justinianea encontramos dos definiciones de legado.

- Una de Modestito quien dice que:
“Legado es una donación dejada por testamento”.
- Y otra de Florentino quien considera al legado:
“Como una disgregación de la herencia con la cual quiere el testador que sea dado a otro
algo de lo que en su totalidad habría de ser del heredero”.
Pero estas definiciones tampoco pueden considerarse completas, ofreciéndonos una prueba
más de lo delicado que es definir en Derecho.
“El legado es una disposición testamentaria por la cual el testador concede la propiedad de
una cosa o cualquier otro derecho real o de crédito a una persona, o la libera de una deuda,
sin instituirla heredero”(Abouhamad, 1978, Tomo III, p.148).
Según el dicho, el legatario es un sucesor a título particular o singular; en consecuencia, no
recibe el título de heredero, ni continúa la personalidad del causante.
2. Clases de legado
Para facilitar el estudio de las clases de legados es conveniente dividir la historia del Derecho
romano en tres períodos:
a.La época clásica

Se distinguieron 4 clases de legado según la fórmula empleada por el testador. Siguiendo a
Argüello, los mismos son los siguientes:
- Legatum per vindicationem. Se hacía con la forma más antigua (términos do lego)
implicando un dare (hacer adquirir) con lo que se transfería en forma inmediata la propiedad
de la cosa al legatario. Sólo se podían transmitir las cosas ex iure quiritum (2000, p. 517).
- Legatum per damnationem. En este tipo el testador decía “quede mi heredero obligado a
dar” (heres meus dare damnas esto). No se transmitía la propiedad al legatario sino que lo que
obtenía era un derecho de crédito contra el heredero (podía ejercitar una acción personal
para hacerse transmitir el dominio de la cosa legada), pudiendo legarse cualquier objeto
mediante el mismo (2000, p. 517).
- Legatum sinendi modo. Llamado el “legado permisivo”, en el que el testador ordenaba al
heredero a que permitiese que el legatario tomase un objeto de la herencia, o que gozara de
el de por vida, o que no pagara una deuda (2000, p. 518)
- Legatum per praeceptionem. Es una forma secundaria del legado per vindicationem. El
testador usaba la forma imperativa praecipito. Producía la inmediata adquisición de la
propiedad por parte del legatario y se diferenciaba del vindicatorio en que sólo se establecía
a favor de alguno de los herederos instituidos, que se sustraía de la masa hereditaria (al retirar
de la herencia un objeto especial) (2000, p. 518).
b. Senado consulto neroriano

Entre los años 54 y 68 de nuestra era, bajo el imperio de Nerón se sancionó esta disposición,
que estableció que cuando un legado fuese nulo por no ajustarse la fórmula empleada a la
naturaleza de la cosa legada, se consideraba válido como si se hubiese hecho per
damnationem, legado éste que era el más amplio por su objeto.
c. Evolución ulterior o posterior

En esta época las diferentes formas de legados fueron suprimidas por una constitución imperial
dictada por los hijos del Emperador Constantino, en la cual se dispersaba al testador del
empleo de fórmulas solemnes en los legados.
3. Objetos sobre los cuales recae el legado
Los legados podían tener por objeto, en Roma, tanto las cosas corporales, como las
incorporales, y aún las universalidades, siempre y cuando éstas estuvieran en el comercio. Los
legados de cosas corporales podían, a su vez, tener por objeto cosas genéricas, o codas
específicas.
4. Caracteres del legado

Si para estudiar las clases de legado fue necesario dividir la evolución del Derecho romano en
tres etapas, para el estudio de los caracteres de los mismos, será menester también dividirlo en
tres períodos.
a. En la época antigua
Es muy probable que en los primeros tiempos los legados no fuesen sino donaciones por causa
de muerte.
- Estas donaciones por causa de muerte se admitieron en el mismo acto en que se
designaba el heredero, según data de la Ley de las XII Tablas.
- Estas recibieron el nombre de Legata, que significa dar en encargo o mandato, puesto que
eran verdaderos encargos confiados al heredero.
b. En la época clásica
Los legados no se podían ordenar sino después de la institución de heredero. Sólo podían ser
hechos en un testamento con palabras solemnes. Consistían en una liberalidad que sólo
estaba a cargo del heredero.
c. En la época de justiniano
En cambio, en esta época, todas estas formalidades fueron simplificadas y, en consecuencia,
los legados pudieron ser hechos aún en un codicilo y se suprimieron las palabras solemnes,
bastando sólo la voluntad del testador.
Además, los legados pudieron, desde esta época, ser impuestos también a un negativo, de
manera que éste podía recibir su legado con el cargo, a su vez, de cumplir otra liberalidad a
favor de un tercer legatario.
5. Invalidez de los legados
En materia de invalidez de los legados, es necesario distinguir:

a. La invalidez Ab Initio.
b. La aplicación de la Regla catoniana.
c. La validez a posteriori o legado anulables.
- Invalidez ab initio:
Los legados eran nulos Ab Initio, cuando les faltaba alguna de las condiciones indispensables
para su validez.
La nulidad se remontaba en estos casos al origen mismo del legado y era irreparable.
Esta invalidez obedecía a las siguientes causas:
a. La falta de capacidad del legatario o del testador.
b. Un defecto de forma.
c. Si el legado tenía por objeto una cosa no susceptible de ser legada, como una Res Divini
Iuris.
- La regla catoniana
Es una resolución atribuida a PORCIO CATÓN, el hijo probablemente, que tenía por fin
indirecto restringir las facultades del testador para disponer de sus bienes por legado.
La (regula) regla catoniana sostenía que el legado que hubiese sido nulo si el testador hubiere
muerto en el momento de la confección del testamento, será siempre nulo, aun cuando el
obstáculo para la validez del mismo hubiese desaparecido antes de la muerte del testador.
Ejemplo: El legado hecho al esclavo sin manumitirlo al mismo tiempo.
- Invalidez a posteriori o legados anulables

Eran aquellos que, siendo válidos en su origen o Ab Initio, por reunir todos los requisitos exigidos
por la ley, quedaban inválidos por causas posteriores a la confección del testamento.
En tal caso, el legado podía resultar nulo a posteriori, o porque muere el legatario o porque
pierde la capacidad antes de la adquisición, es decir, del dies cedit, o por repudio del legado.
Finalmente, el legado puede ser hecho inválido por la revocación pura y simple, cuando el
testador anulaba voluntariamente el legado. En la época clásica, esta revocación debía ser
hecha en un testamento o en un codicilo confirmado. Justiniano permitió que la revocación se
pudiera hacer en cualesquiera términos y aún en un codicilo no confirmado.
6. Traslación de los legados
(Traslatio Legati), Era un acto que al mismo tiempo que la revocación del legado anterior,
contenía la creación de uno nuevo, aunque unidos de tal manera que el legado anterior
quedaba revocado sólo como consecuencia de la creación del nuevo.
Esta Traslatio Legati podía tener lugar en los siguientes casos:
a. Por cambio de la persona del legatario.
b. Por cambio de la cosa legada.
c. Por cambio del heredero a cuyo cargo estaba el legado.
d. Por la subordinación a una condición de un legado puro y simple o a la inversa.
7. Limitaciones o restricciones a la facultad de legar

En el antiguo derecho, no existió disposición alguna que limitara la facultad del testador para
disponer de sus bienes por legado. Pero ello generó ciertos abusos que incidieron
negativamente en los herederos instituidos, quienes terminaban repudiando la herencia por
falta de interés. Es por lo que surgieron leyes que tenían como finalidad restringir la facultad de
legar, las cuales fueron:
- La Lex Furia Testamentaria. Ley de fecha incierta (aunque se cree estaría ubicada en el
siglo II a.c. según Argüello, Carames y Bonfante) que estableció una tasa máxima para los
legados de mil ases, aunque no impedía que se agotara el patrimonio hereditario en muchos
legados de mil ases. Según Argüello, dicha ley concedió al heredero una acción ejecutiva
para recuperar el cuádruple de lo que se hubiera cobrado por encima del máximun
establecido (2000, p. 523).
- La Lex Voconia. Esta ley entró en vigencia en el año 69 a.c. y estableció que ningún
legatario podía recibir una suma mayor que aquella que recibiese el heredero. Para Caramés,
los testadores podían hacer muchos legados insignificantes reduciendo a un minimum el
derecho del heredero (1958, p. 608).
- La Lex Falcidia (Quarta falcidia). Surgió en el año 40 a.c. como consecuencia de los abusos
cometidos en el ejercicio de la Lex Voconia, estableciendo que el testador no podía legar más
de las tres cuartas partes de sus bienes, debiendo reservar al menos una cuarta parte de los
mismos para el heredero (Ídem. Ob. Cit., p. 608).
- Para Bonfante, ésta ley fue extendida luego a los fideicomisos, y su cómputo se hacía de la
siguiente manera: sobre el estado del patrimonio a la muerte del testador y antes de la
adición, se deducen todos los gravámenes: deudas, manumisiones, gastos funerarios o de
administración etc. Una vez hecho el cálculo del activo neto, los legados, si superan la medida
de los ¾ se entienden ipso iure disminuidos (1958, p. 666-667).
Tema 19: El Legado. El Fideicomiso y
el codicilo
Sesión 49
El fideicomiso
La expresión Fideicomiso procede del latín Fideicommittere, que significa hacer un encargo de
confianza.
En los primeros tiempos de Roma, los fideicomisos carecieron de todo valor jurídico, puesto que
ninguno podía ser obligado legalmente a cumplir lo que el testador le hubiese mandado o
suplicado.
Siguiendo la enseñanza de Uría la palabra Fideicomiso se puede tomar en dos sentidos:
1. Sentido subjetivo
El fideicomiso es una disposición mortis causa, redactada por lo general en términos se suplica
y cuya ejecución confía el testador (Rectitud-Integridad), a la probidad y buena fe del
heredero instituido o legítimo.
2. Sentido objetivo
El fideicomiso es la cosa que el testador deja, también mortis causa, al beneficiario:
Cosa que puede reducirse a toda la herencia, una cuota parte o un bien determinado de la
misma (1984, p.906).
De lo anterior podemos deducir:

- Que todo fideicomiso suponía la concurrencia de tres personas:
a. Fideicomitente o causante (testador)
Aquel que hacía el encargo.
b. Fiduciario
Es decir, la persona a cuya honradez y buena fe se le confiaba la obligación y que
desempeñaba el papel de intermediario.
c. Fideicomisario
Que era el beneficiario del fideicomiso, que recibía la herencia, su cuota o el objeto
determinado.
- Que hay dos clases de fideicomisos:
d. Los universales o de herencia
Que tenían por objeto la totalidad o una cuota parte de la sucesión.
e. Los particulares
Cuyo objeto era un bien determinado.
La importancia y utilidad en el Derecho romano de los fideicomisos era indudable, sobre todo
para beneficiar en la herencia a los incapaces.
Especies de fideicomisos
1. Fideicomisos universales
Eran aquellos que tenían por objeto la totalidad o una cuota parte de la sucesión.
Se desenvuelve a lo largo de la historia de Roma, siendo necesario dividir su estudio en tres
etapas:
a. Derecho antiguo
Durante la vigencia del Derecho quiritario, el heredero es el único continuador de los bienes
de la sucesión que debían restituírsele, el heredero estaba obligado a hacerle Traditio,
Mancipatio o In Iure Cessio de los mismos.
b. Senado consulto trebeliano y pegasiano

- Senado consulto trebeliano:
Disposición dictada en el año 56 d.C. bajo el imperio de Nerón, que tuvo por finalidad
inmediata hacer más cómoda la ejecución de los fideicomisos. Resolvió este Senado consulto
que para efectuar la transferencia de la propiedad de las cosas corporales de la sucesión
sería suficiente un simple acuerdo o convención entre el fiduciario y el fideicomisario, es decir,
hacer la transferencia del dominio más sencilla.
c. Senado consulto pegasiano

Disposición del año 63 de nuestra era, que pautó para los fideicomisos, lo mismo que la Lex
Falcidia para los legados.
En efecto, redujo a las tres cuartas partes de la herencia el límite dentro del cual podía
disponerse por fideicomiso de la sucesión. La cuarta parte pertenecía siempre al fiduciario.
d. Reformas de justiniano
Justiniano combinando las disposiciones de los senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano,
organizó en materia de fideicomisos, un nuevo sistema, donde dispuso:
- Que la restitución de la herencia se haría siempre de acuerdo con el senadoconsulto
Trebeliano, así el fideicomisario sería en todos los casos considerado como heredero.
- Que el fiduciario tiene el derecho de reservarse la cuarta establecida en el senado
consulto Pegasiano, (Cuarta Pegasiana, Legatorio).
- Que cuando el fiduciario no quisiera aceptar la sucesión, podía ser obligado a hacerlo por
magistrado, perdiendo en dicho caso, su derecho a la cuarta.
2. Fideicomisos particulares
Eran aquellos en los cuales la obligación de restitución del fiduciario recaía sobre objetos
determinados.
Su forma era la misma que la de los fideicomisos universales, y su objeto podía ser todo lo que
se pudiera legar Per Damnationem, es decir:
- No sólo la cosa del causante, sino también la del heredero, o la de un tercero.
3. Sustitución fiduciaria o fideicomisaria

Consistía en la facultad del testador de gravar al mismo fideicomisario con la obligación de
restituir la herencia a su muerte o después de un tiempo, en forma íntegra o parcialmente.
Dicha obligación hace que el beneficiario no tenga la facultad de enajenar los bienes que
recibe. Su aplicación más importante para Bonfante lo constituye el fideicomiso de familia, el
cual debía ser transmitido o al pariente designado por el difunto o a quien plazca al fiduciario,
siempre que esté dentro de la familia establecida. Si el fiduciario no elige a nadie, se seguía el
orden de la sucesión ab intestato, admitiendo Justiniano a falta de parientes, al yerno y a la
nuera y por último a los libertos (1958, p. 677).
Los codicilos
Concepto:
“Son actos o disposiciones de última voluntad, desprovistos de las formalidades del
testamento” (Caramés, ob. Cit. p. 614). En ellos no se puede instituir un heredero, sino
simplemente hacer fideicomisos, legados u otras disposiciones a título particular.
En Roma se distinguían dos clases de codicilos.
- Los ab intestato y los testamentarios.
1. Los ab-intestato:
Eran aquellos que hacía una persona que moría sin otorgar testamento. Eran independientes
de todo otro acto y sólo podían contener, al principio, fideicomisos y, en la época de
Justiniano, también legados (Caramés, ob. Cit. p. 614-615).
2. Los testamentarios:
Servían, en cambio, para completar el testamento, por cuyo motivo se encontraban
subordinados a éste y seguían su suerte, subsistiendo o caducando con él.
Los codicilos testamentarios se dividían, a su vez, en:
- Confirmados: eran los referidos a un testamento anterior o posterior (confirmación in
praeteritum o in futurum) aprobando su contenido.
No Confirmados: eran aquellos a que para nada se refería el testamento. Sólo podían
contener al principio fideicomisos, y en la época de Justiniano, con su asimilación a los
legados, también estos últimos (Caramés, ob. Cit. p. 615).
Cláusula codicilar
Es una disposición testamentaria mediante la cual el testador manifiesta su deseo de que el
testamento valga como codicilo si, por cualquier causa, llegara a ser nulo como tal. Esta
cláusula produce su efecto si el acto realizado por el testador reúne los requisitos
indispensables para la validez de un codicilo. Esta cláusula debía ser expresa, ya que no se
sobreentendía (Caramés, ob. Cit. p. 615).
Tema 20: De la adquisición de la herencia.
La herencia yacente.
Sesión 50
La Doctrina Romanística concluye el estudio del Derecho hereditario, examinado los diferentes
modos de adquisición de la herencia, así como los efectos y consecuencias que de la
adquisición derivan.
Cuando la Hereditas, en Roma, se encontraba delata, es decir, abierta o deferida, haya sido
por testamento o en virtud de la ley, el heredero desde este preciso instante podía adquirirla,
después de lo cual se convertiría en Hereditas Adquisita.
Pero la adquisición no se realizaba siempre de la misma manera.
- Es necesario distinguir entre la adquisición de la herencia del Derecho civil o hereditas

propiamente dicha, y la sucesión del Derecho pretoriano o Bonorum Possessio. La aceptación
de la haereditas en el ius civile se denomina aditio haereditatis.
- En el Derecho romano, los únicos que tenían la ocasión o necesidad de aceptar o no una
herencia eran los herederos "extraños". Por ello en el Digesto se decía "Nemo haeres invictus
est" (nadie es heredero contra su voluntad).
- Mientras que el heredero voluntario no declara su voluntad de aceptar o repudiar la

herencia, ésta se encuentra en estado de yacencia (haereditas jacens) y, por una ficción del
derecho, representa a la persona del difunto (haereditas non haeredis personam, sed defuncti
sustinet). Esta situación termina con la aceptación, por parte del heredero (en cuyo momento
se considera adida: aceptada), de la herencia desde el momento de la muerte del difunto.
La adquisición de la hereditas podía tener lugar de dos formas:
1. Ipso iure
Según ocurría con los llamados herederos domésticos (es decir, los necesarios y los suyos y
necesarios), que la adquirían de pleno derecho o mediante la Aditio -que era un acto de
aceptación del sucesor-, tal como ocurría con los llamados herederos extraños y voluntarios.
En lo que respecta a la adquisición de la Bonorum Possessio, ésta no se adquiría nunca Ipso
Iure, ni sólo mediante la simple aceptación del beneficio, sino que debía ser acordada por el
magistrado, a solicitud del interesado.
2. Aditio
El término adición proviene del latín Ad-ire, que significa ir hacia.
De esto se deduce que hay 2 clases de herederos: los herederos sin adición (que son aquellos
que no necesitan ir hacia la herencia, es decir, aceptarla, puesto que la adquirían de pleno
derecho), y los herederos con adición (que son aquellos que, por el contrario, si necesitan
aceptar la herencia para adquirirla).
3. Herederos sin adición

Hay que distinguir:
a. Los necesarios.
Es como lo decía Gayo en sus Institutas, cuando el esclavo es instituido heredero y manumitido
simultáneamente por el testamento de su amo, se hace libre y heredero de su amo.
- Se le conoce como heredero necesario porque se convierte en sucesor de pleno derecho,
aún sin su consentimiento y contra su voluntad.
b. Herederos suyos y necesarios.

Son las personas que se hallan bajo la patria potestad inmediata o la manus del testador y que
se hacen Sui Iuris por su muerte.
- Se les denomina “herederos necesarios” porque adquieren la herencia de pleno derecho, y
suyos porque en realidad son herederos de sí mismos, ya que han contribuido a la formación
del patrimonio del jefe a cuya potestad se hallaban sometidos.
4. Herederos con adición

Que comprenden una sola clase: la de los extraños y voluntarios.
- Son, por exclusión, todos aquellos no comprendidos en la categoría de herederos sin
adición.
- Se llaman extraños, porque no están sujetos a la potestad del testador, y voluntarios,
porque no adquieren la herencia de pleno derecho, sino que pueden aceptarla o rechazarla
libremente.
- Estos herederos para adquirir la herencia debían hacer adición, es decir, tenían que ir hacia
ella, como dice Bonfante, debían cumplir esta obligación eventual y cumplir los requisitos
(1959, p. 567).
5. Formas de adición
Pueden ser:
a. Solemne.
La adición se realizaba por medio de una declaración formal, llamada por los romanos
“Cretio”, donde debían emplearse las palabras solemnes prescritas en la Ley y ante
testigos.
b. No solemne.
Que podía llevarse a cabo de 2 maneras.
- Nuda voluntate.
Es decir, por la simple manifestación de la voluntad del beneficiario de querer tomar la
herencia. La aditio nuda voluntate es la aceptación por la pura voluntad, expresa pero no
formal. Es una fórmula que impone Justiniano como forma única de aceptación.
Y la aceptación de la herencia que proviene del derecho pretorio se denomina agnitio
bonorum possessionis, la cual podía verificarse por medio de un representante apoderado.
- Pro herede gerendo.

Es decir, para administrar la herencia, el instituido o el llamado a la sucesión ab intestato debía
realizar actos de heredero.
6. Efectos de la adición.
La adquisición de la herencia producía, en Roma, efectos:
- Respecto del heredero como de los acreedores hereditarios.
a. Respecto del heredero

- Éste continuaba la personalidad del causante desde el punto de vista jurídico como
patrimonial.
- Era acreedor de todos los deudores hereditarios contando con acciones para actuar
contra ellos.
- Se producía la confusión del patrimonio del causante con el del heredero, y se
extinguían los derechos y obligaciones recíprocas.
- Era deudor de todos los acreedores hereditarios.
- Transmitía su derecho a sus herederos.
- Sucede en la buena o mala fe del causante de los efectos de la posesión por usucapión.
- El heredero gozaba del derecho de acrecer.
b. Respecto de los acreedores hereditarios.

- Que tenían un deudor contra quién dirigir sus acciones, pues mientras la herencia se
encuentre yacente no pueden hacer efectivos sus derechos.
- Que se les reconocía el derecho de pedir la separación de los patrimonios (Bonorum
Separatio) del heredero y del causante.
Tema 20: De la adquisición de la herencia.
La herencia yacente.
Sesión 51
El beneficio de separación
Bonorum Separatio: Las consecuencias de la adquisición de la herencia podían ser graves

para el heredero, sobre todo en las sucesiones en las que el pasivo excedía del activo, pues el
heredero debía entonces pagar, aún con sus propios bienes, las deudas de la sucesión.
Fue para subsanar estos inconvenientes que el pretor acudió en auxilio del heredero
necesario, concediéndolo por decreto y bajo condición de no inmiscuirse en los bienes de la
sucesión ni realizar acto alguno de heredero, el beneficio de la Bonorum Separatio o
separación de patrimonios, en virtud del cual, según Caramés Ferro (1958):
- Se impedía la confusión entre los bienes de la sucesión y los que el esclavo manumitido por
testamento adquiriese por su trabajo, quedando éstos, en consecuencia, sustraídos a la
persecución de los acreedores hereditarios (p.666).
1. Ius abstinendi
En cuanto a los herederos suyos y necesarios, su situación era también bastante molesta,
puesto que adquiriendo la sucesión de pleno derecho, tenían forzosamente que cargar con
las deudas del causante, que muchas veces podían llegar a agotar la totalidad de su
patrimonio.
Teniendo en cuenta estas circunstancias, el pretor concedió al heredero suyo y necesario, ya
hacia fines de la República, el beneficio del Ius Abstinendi o derecho de abstención. Se
evitaba por medio de este beneficio la nota de infamia contra el heredero, puesto que los
bienes se vendían en nombre de cujus.
2. Beneficio de inventario
El pretor pareció entender que los herederos extraños y voluntarios que gozaban de la más
completa libertad para aceptar o repudiar la herencia, no necesitaban protección alguna,
puesto que no les concedió beneficio alguno.
Pero el Derecho justinianeo, al tomar en cuenta que la adición o aceptación revestía un
carácter irrevocable, y que la cualidad de heredero una vez adquirida no podía perderse,
contemplaba la posibilidad de que, una vez aceptada la herencia, el heredero llegara a
comprobar que el activo de la sucesión era inferior al pasivo, y así quedara obligado a pagar
con los propios bienes las deudas del causante. Es por ello que este Derecho concedía a los
herederos voluntarios, por medio de una constitución imperial, un beneficio que ha pasado a
nuestro Derecho, y que los comentaristas han llamado “beneficio de inventario”.
Este beneficio permitía al heredero que había hecho adición, pagar las deudas de la sucesión
sólo hasta la concurrencia del activo hereditario, siempre que luego de aceptada la herencia
hiciera levantar ante un Tabularius (Escribano público), un inventario detallado de todos los
bienes de la sucesión (Caramés: 1958, p.667).
3. Efectos de este beneficio

El heredero que había levantado inventario, no estaba obligado ultra vires hereditarias, es
decir, a pagar a los acreedores del causante sino hasta la concurrencia de los bienes de la
sucesión y no con sus propios bienes. Si el heredero era personalmente acreedor del difunto,
podía hacer valer sus derechos en la herencia.
El heredero se pagaba en primer término, los gastos realizados para la conservación de los
bienes hereditarios, los funerarios y los de inventario; luego pagar a los acreedores hereditarios
y legatarios a medida que se fueran presentando.
4. Spatium deliberandi
Traduce: “el plazo para liberar”, es decir, el plazo que el heredero tiene para aceptar la
herencia o para repudiarla. "Spatium deliberandi". Este plazo para deliberar era de cien días,
prorrogables por graves motivos. Si transcurrido dicho lapso no se hubiera pronunciado en
forma afirmativa, se consideraba producida la "renuncia" a la sucesión.
En la época de Justiniano, el plazo pretorio se elevó a un año cuando el heredero lo solicitaba
al príncipe, y nueve meses cuando lo hiciera al magistrado, sin posibilidad de prórroga. Si no
hubiera pronunciamiento en uno u otro sentido se presumía la "aceptación" de la sucesión.
Durante el plazo para deliberar, los "actos de conservación" de los bienes de la herencia, no
eran considerados como aceptación tácita.
El heredero voluntario tenía dos vías:

- Solicitar un plazo para decidir si aceptaba o repudiaba la herencia, este plazo, según
Justiniano, era de 9 meses, si se solicitaba al pretor y, de un año, en los casos en que lo
solicitara el heredero directamente al Emperador.
Si el heredero aceptaba la herencia no podía obtener el beneficio de inventario y soportar así
todas las consecuencias de la adición.
- Aceptar la sucesión sin haber hecho previa solicitud del plazo, situación en la cual sí
procedía el beneficio de inventario, de acuerdo a lo establecido en el Derecho justinianeo.
Derecho de acrecer
Ius Adcrescendi. Una de las consecuencias de la adquisición de la herencia era dar a los
herederos el derecho de acrecer, en virtud del cual cuando se habían instituido varios
herederos, y algunos de ellos faltaba (sea por haber fallecido antes de aceptar la sucesión,
sea por haberla repudiado, o por cualquier otra circunstancia), los demás instituidos tenían el
derecho de repartirse la parte vacante.
Advirtamos que para que se sucediera el acrecentamiento era menester que uno de los
herederos dejara de concurrir a la sucesión (pues si hacía adición y fallecía, no había lugar a
él dado que se transmitían sus derechos a sus propios herederos), por otra parte, no había
tampoco acrecentamiento si el heredero faltante tenía sustituto.
1. Caracteres del derecho de acrecer

- Se producía en pleno derecho, en consecuencia, era forzoso.
- El derecho de acrecer beneficiaba a los sucesores del heredero que había hecho
adición, es decir, aceptado la herencia.
- En el Derecho antiguo, el derecho de acrecer se producía sine onere, es decir, sin que el
beneficiario soportara las cargas impuestas al que faltaba (legados, manumisiones),
posteriormente se obligó a los herederos beneficiarios del acrecentamiento a cumplir todas las
cargas impuestas por el causante, a excepción de los cargos que sólo podían ser cumplidos
por la persona a la que habían sido impuestas.
La herencia yacente
Hereditas Iacens: Bonfante (1959) la define como: “El patrimonio de una persona difunta no
aceptado aún por quien es llamado a sucederla en calidad de heredero” (p. 569).
En el Derecho romano, sin aceptación, sin Aditio, no hay adquisición hereditaria, por
consiguiente en este intervalo de tiempo, dicen los romanos, que las cosas hereditarias son
consideradas como un Ente Jurídico que representa la persona del causante.
Los juristas romanos dicen que los bienes que la integran carecen de titular y que ella, lo mismo
que el difunto a quien perteneciera, yace.
Durante el estado yacente de una herencia, ésta puede aumentar o disminuir por efectos de
hechos jurídicos o también por negocios realizados por los esclavos o por terceros, que
asumen espontáneamente su gestión.
Ésta es la capacidad de la herencia yacente, que se manifiesta de dos formas:
- Por la posibilidad de adquirir derechos, ya que admite aumento y disminución. Aumento
sobre todo con los frutos.
- Por la de contraer obligaciones, en razón de los delitos de sus esclavos.
1. Teorías acerca de la naturaleza de la herencia yacente

Muchos fueron los jurisconsultos clásicos que emitieron su opinión al respecto, sobresaliendo
entre ellos:
- Florentino
Afirma en el Digesto lo que algunos creen que es una interpolación: La herencia no adida
hace las veces de persona, así como el municipio, la decuria y la sociedad. (Ver Delación de
la herencia).
- Labeón
Fundador de la escuela Proculeyana consideraba a la herencia yacente como dueña de los
objetos hereditarios (Domina), admitiendo la posibilidad de su hurto.
En el Derecho posterior se considera a la herencia yacente al lado del fisco como fundación
con carácter jurídico.
2. Situación jurídica de la herencia yacente

Los jurisconsultos de la época clásica parecen haberse preocupado siempre por atribuir una
existencia jurídica a la herencia yacente, o aun por encontrarle un dueño.
Pero no hubo una construcción técnica única, sino que existió disparidad de criterios entre los
jurisconsultos sobre el papel que desempeñaba la Hereditas Iacens ya que unos la
consideraban, siguiendo a Caramés:
- Como sujeto de derechos en sí, entre ellos Ulpiano y Celso.
- Otros como representante del difunto, (Juliano).
- Otros, en fin, como representante del heredero, según respaldo de Javoleno (1958, p. 656-
657).
Los intentos de los clásicos antes expuestos, de conformidad con Arguello, fueron simples
afirmaciones para tratar de llegar a una concepción general de la herencia yacente, ya que
los clásicos no intentaron una construcción dogmática de la misma. Según el autor citado,
sólo en la época post clásica, y más seguramente en el Derecho justinianeo, la herencia
yacente fue concebida como un sujeto de derecho independiente, esto es, una persona
jurídica, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones (2000, p. 514).
Tema 21: El procedimiento
Sesión 52
Nociones generales
A partir de la época en que el Estado toma intervención en los litigios suscitados entre los
habitantes, para contribuir a su más equitativa resolución, se establece una importante
distinción en materia de procedimiento. Tal como sucede en el ordenamiento jurídico
venezolano en la actualidad. Ver trabajo origen y formación del proceso civil venezolano
teniendo como base jurídica y filosófica el procedimiento romano.
a. In iure actum o ius

Consistía en la organización del proceso propiamente dicho. Los litigantes exponen sus
pretensiones al magistrado, el cual, si considera que los hecho que alega el demandante son
dignos de ser protegidos por la justicia, instruye un sumario de los mismos (formula) y eleva los
antecedentes al propiamente dicho, el cual debe ajustar su actuación a los hechos reseñados
en la formula.
b. In iudicium:
En esta etapa, el juez analizaba el caso y absolvía o condenaba al demandado, según
considerase injusta o justa la reclamación del actor y probado el hecho sobre la cual versaba.
Los procesos instruidos de este modo, constituyen la iudicia ordinaria (justicia ordinaria).
Según la amplitud de sus poderes, los jueces pueden clasificarse en:
1. Iudex
Su esfera de acción es limitada. Debe fallar conforme a lo resuelto por el magistrado en la
formula.
2. Arbiter
Sus poderes son más extensos que los de los anteriores, siéndoles permitido (y en esto consistía
la regla general a su respecto) emitir resoluciones acordes con la equidad (aunque el derecho
civil propiamente dicho estableciese una solución contraria).
3. Recuperatores
Intervenían exclusivamente en asuntos en que fueran parte ciudadanos y extranjeros.
En la historia del procedimiento romano es dable apreciar dos sistemas principales:
a. Justicia ordinaria: (judicia ordinaria)

- Legis actiones o acciones de la ley.
Característico de las primeras épocas de Roma.
- Procedimiento formulario.
Entra en vigor al desaparecer el anterior.
b. Justicia extraoordinaria: (iudicia extraordinaria)

Conocida también como extraordinaria cognitiones.
1. Organización judicial
Tanto en las legis actiones, como en el procedimiento formulario, las funciones judiciales se
dividen entre dos clases de personas: los magistrados y los jueces. Los primeros intervienen en
primera instancia (in jure), mientras los jueces lo hacen in judicio. Esta organización se
mantiene a lo largo de diez siglos, siendo finalmente abatida por el procedimiento
extraordinario.
2. Magistrados
Según la extensión de sus poderes y facultades, Petit los clasifica en:

- Magistrados que gozan de imperium merum: potestad del magistrado desprendida de
toda atribución relativa a la justicia civil, poder de administración y policía.
- Magistrados que gozan de imperium mixtum: se puede clasificar en un sentido amplio,
siendo el poder del magistrado que une al imperium merum la administración de justicia (la
jurisdictio), la cual pertenecía a los magistrados superiores, como los pretores; y en un sentido
limitado se entiende como la autoridad necesaria al servicio de la jurisdictio, perteneciendo a
los magistrados inferiores (2000, p. 549).
Los magistrados encargados de intervenir en la administración de justicia fueron:

- Desde la fundación de roma, hasta fines del la época clásica:
En Roma:
En principio esta tarea está a cargo de los reyes y luego pasa, con la aparición de la
República, a los cónsules. Con el correr del tiempo, se crea un magistrado encargado
especialmente de intervenir en todo lo referente a la justicia: el Pretor. Éste puede ser urbanus
(interviene en los litigios suscitados entre ciudadanos) o peregrinus (encargado de los pleitos
suscitados entre ciudadanos y peregrinos). La figura del Pretor, de conformidad con Argüello,
fue creada por la Lex licinia de consulatu en el año 367 a.c. (2000, p. 540).
A su lado, existieron los ediles (curules, plebeyos y cereales –mediadores estos últimos en la
comercialización de las cosechas–)(Petit, Op. Cit. p. 550).
En tiempo de la República, la iurisdictio del pretor era la más amplia, pero durante el imperio,
el praefectus praetorio, de reciente creación (cuyos fallos por decreto del príncipe fueron
inapelables), y el praefectus urbis (prefecto de la ciudad, cuyos poderes son grandemente
aumentados en materia criminal y vigilancia de la moral y salud públicas en este período de la
historia romana) absorben la mayor parte de las facultades de aquél (Ídem. p. 550).
3. Concepto de legis acciones
Es el sistema imperante en la Roma de las XII Tablas. Se caracteriza por la gran solemnidad de
las fórmulas a emplearse (actos simbólicos, palabras solemnes, etc.), cuya omisión (de
cualquier palabra o gesto) trae aparejada, como inevitable consecuencia, la pérdida del
pleito.
Este procedimiento se hallaba reservado exclusivamente a los ciudadanos:
Las legis actiones eran cinco, según Petit:
a. Per sacramentum o actio sacramenti: en la que las partes procedían a una apuesta,
llamándose la suma apostada sacramentum, ya que la apuesta de la parte que perdía el
proceso se consagraba al culto (Op. Cit. 556-557).
b. Per judicis postulationem: la misma tenía como efecto tratar de paliar las nocivas
consecuencias de las actio sacramenti, en las que se perdía el todo en forma absoluta al
perderse la cantidad apostada, aparte de las limitadas funciones del juez en el procedimiento
anterior. Se extendía a las acciones de partición y de demarcación, así como a la acción ad
exhibendum (Ídem. p. 559).
c. Per condictionem: fue creada por una Ley Silia para las obligaciones por sumas
determinadas certae pecuniae y por una Ley Calpurnia para toda obligación de cosas ciertas
omni certae re. Este tipo de acciones facilitó el procedimiento en cuanto a su simplificación en
las formalidades cumplidas y en la abreviación de términos (Ídem, p. 559).
d. Per manum injectionem: era el procedimiento de derecho común organizado para forzar al
demandado condenado reconocido como deudor a ejecutar la condena. Se procedía
según lo estatuido por la Ley de las XII Tablas, y significaba la imposición de manos del
acreedor a su deudor, con lo que quedaba constituido formalmente como tal (Ídem, p. 560).
e. Per pignoris capionem: era un procedimiento por el cual el acreedor tomaba de su deudor
ciertos bienes en garantía para constreñirle a pagar su deuda, con el pronunciamiento de
palabras solemnes, teniendo lugar tal procedimiento sin la presencia del magistrado ni del
adversario (Ídem, p. 561).
Tema 21: El procedimiento
Sesión 53
Procedimiento formulario
1. Concepto
El desmesurado rigorismo y la solemnidad del las legis actiones, tornaron por hacerlas odiosas y
ridículas a los ojos de la población. Por esta razón, se buscó un procedimiento más simple y
menos formalista que el anterior, a efectos de facilitar la compleja tarea de administrar justicia.
La Lex Aebutia primero, y más tarde las dos leges juliae judicarae, aniquilaron las bases de tan
artificiosa como fría construcción, organizando un nuevo procedimiento: El procedimiento
formulario. En el intervalo que media entre la sanción de la primera y las segundas, las partes (si
bien no se tenía la absoluta certeza) habrían podido escoger entre ambos sistemas; las legis
actiones fueron paulatinamente cayendo en el olvido, hasta ser suprimidas definitivamente
por las Leges Juliae.
Sólo subsistió el sacramentum, y su aplicación se limitaba a dos casos taxativamente
mencionados: el damnum infectum (acción que los vecinos podían entablar contra el
propietario de un edifico que amenazare ruina) y los juicios que debían sustanciarse ante el
tribunal de los centunviros (relativos a sucesiones, testadas o ab intestato, y cuestiones de
estado personal). El sacramentum desaparece al ser abolido el tribunal de los centunviros.
2. La formula
El procedimiento formulario recibe este nombre, porque el magistrado (in jure) redacta una
formula que entrega a las partes, la que contiene los fundamentos y las pretensiones de las
mismas, es el litigio que se le somete y sobre la cual debe el juez (in judicium) conocer y
resolver en todo proceso. Es una especie de acta instructoria. Este procedimiento es
vulgarmente denominado ordinario, por contraposición al extraordinario (extraordinarias
cognitiones), que tiene lugar cuando el magistrado (in jure) se aboca al conocimiento y
decisión del caso que se le somete.
Por la regla general, el procedimiento formulario se dividía en tres instancias, salvo casos
excepcionales, en que eran cuatro.
Por otra parte, la formula podía contener otras condiciones meramente accesorias: las
excepciones y las praescriptiones.
3. Integración de la formula
Estructura.
a. Partes principales:
La formula se divide en tres instancias, pudiendo, en ciertos casos excepcionales, añadirse una
cuarta, la adjudicatio. Las dos primeras tienen lugar durante el procedimiento in jure,
quedando las restantes reservadas para el procedimiento in judicio.
- Demostratio:
Contiene una detallada exposición de los hechos que motivan el proceso.
Está situada a la cabeza de la formula, inmediatamente a continuación del nombre del juez
que va a conocer.
- Intentio:
Se halla ubicada a continuación de la demonstratio. Contiene el preciso y fundamentado
detalle de las pretensiones sustentadas por el actor. Podía ser cierta o incierta.
- Condemnatio:
Parte de la formula donde el juez ordena condenar o absolver al demandado, según al
resultado a que haya llegado, tras examinar el fundamento del derecho del demandante y
sopesar las pruebas acumuladas en el proceso. Sea cual fuese el objeto del proceso, debe
recaer siempre en una suma de dinero. Esta regla comprende también las acciones in rem.
- Adjudicatio:
Solamente se la encuentra en las acciones divisorias (familiae erciscundae, communi
dividundo y finium regundorum). Consistía en la facultad dada al juez de adjudicar, a cada
uno de los interesados, la parte que a su juicio le corresponde en el reparto de los bienes que
tengan en condominio.
b. Partes accesorias:
- Praescriptiones:
Son cláusulas insertadas, generalmente, a favor del actor, aunque también pueden estipularse
en beneficio del demandado. Debían figurar a la cabeza de la formula, a continuación de la
demostratio, y tenían por fin limitar y precisar la demanda.
- Excepciones:
Consisten en manifestaciones extrañas al fondo de la cuestión en debate. Por esta razón, y a
efectos de poder ser apreciadas por el juez, deben constar en la formula. Para ello, se las
coloca a continuación de la intentio, como parte constitutiva extraordinaria de la formula.
4. Clasificación de las fórmulas
De dos especies principales eran las fórmulas:

a. In ius conceptae:
Eran aquellas en que la intentio se fundaba en el jus civile y, por ende, el magistrado, al
resolver una cuestión de hecho, debía abocarse al conocimiento, de una cuestión de
derecho.
b. In factum conceptum:
Cuando la intentio no se fundaba en el jus civile, sino en la equidad (aequitas). El juez sólo
debe resolver acerca de los hechos litigiosos que se le someten, pues la cuestiones de
derecho están excluidas de ellas.
5. Organización del proceso

a. Procedimiento in iure:
A efectos de trabar la litis, las partes debían comparecer ante el magistrado. Si el demandado
no lo hacía o no designa un videx (persona que asumía la responsabilidad emergente de la
incomparecencia de aquel cuando era citado), el pretor lo condenaba a cumplir una pena o
multa.
Durante la vigencia de este procedimiento, y a diferencia de lo que acontecía durante el
sistema de las legis actiones, las partes no estaban obligadas a comparecer personalmente
ante el magistrado, pudiendo designar mandatarios que las representen en justicia.
b. Litiscontestatio:
Con la finalización de los debates relativos a la composición de la formula, ésta es redactada
y entregada al actor, quien, en presencia del demandado, se la hace saber.
Si éste se niega a aceptarla, el juicio se sigue en rebeldía, siendo considerado, el deudor,
indefensus. Caso contrario, se produce la clausura del procedimiento in iure. Este momento es
el que denomina litis contestatio. Con ella, el proceso queda formalmente trabado.
c. Procedimiento in judicio:
Esta etapa se realizaba ante el juez. Este debe examinar el fondo de la cuestión, detallado en
la formula, y los hechos que con él se relacionen, apreciándolo todo en función de los
principios del derecho y de las disposiciones legales pertinentes.
6. Sentencia
Al igual que la litis contestatio, en el procedimiento in iure la sentencia concluye el

procedimiento in judicio. La misión del juez termina con ella, y para obtener la ejecución de la
misma, las partes deberán dirigirse al magistrado, que es quien se halla investido de imperium.
Si es absolutoria, extingue el pleno derecho (ipso iure) la obligación originada en la litis
contestatio. Siendo condenatoria, da nacimiento a una nueva obligación a cargo del
demandado: la de ejecutar la resolución recaída en la causa.
El primitivo derecho del demandante se extingue ipso iure, y en caso de ser nuevamente
perseguido en justicia, puede el demandado oponer la exceptio rei judicatae (excepción de
cosa juzgada).
7. Recursos
Antes del Imperio, la sentencia era definitiva. Salvo casos excepcionales, en que podía
interponerse contra ella recurso de nulidad. A partir de esta época, pueden interponerse
contra la sentencia los siguientes recursos:
a. Revocatio in duplum:
La sentencia dictada en violación de preceptos legales era nula. En consecuencia, la parte
que se considerase afectada por ella, podía interponer recursos de nulidad. Si éste era
declarado improcedente, el recurrente debía pagar el doble del monto de la condena.
b. Appellatio:
Cuando una de las partes se creyese lesionada por la sentencia, podía interponer contra ella
recursos de apelación. Éste debía ser dirigido al magistrado que intervino en la confección de
la formula. El recurso se sustanciaba ante el magistrado de superior jerarquía. Si éste decidía
que la apelación era fundada, declaraba nula la primera sentencia y dictaba una nueva.
c. In integrum restitutio:
Cuando una de las partes consideraba que la sentencia le era perjudicial, por la aplicación
de un principio del Derecho civil contrario a la equidad, podía interponer contra ésta el
recurso extraordinario de la in integrum restitutio.
8. Ejecución
Si el condenado no pagaba su deuda dentro de los setenta días posteriores a la sentencia, el

acreedor podía intentar, ante el magistrado, acciones contra las personas y los bienes del
mismo.
a. Actio Iudicati: con esta se reemplaza a la manus iniectio de las acciones de ley, permitiendo
alcanzar no sólo a la persona del deudor sino también a sus bienes (Petit, Op. Cit. P. 585).
b. Bonorum Venditio: es la venta en bloque del patrimonio del deudor.
c. Bonorum Distractio: es la venta en detalle del patrimonio del deudor.
d. Pignus causa judicati captum: por intermedio de esta, el acreedor era autorizado por el
magistrado para embargar a título de prenda los bienes del deudor (muebles, y los inmuebles
cuando los primeros eran insuficientes) (Ídem., p. 585).
Extraordinaria cognitio o extraordinarias cognitiones
Concepto:
Era un modo excepcional de resolver los litigios. El magistrado (in iure), creyendo innecesario
pasar el asunto al juez, decide la cuestión por sí mismo, con carácter definitivo, juzgando y
sopesando todas las circunstancias que se le presentasen, sean éstas de hecho o de derecho.
Este procedimiento se hace más frecuente en el Imperio y, a partir de Diocleciano, la
excepción se convierte en regla, pues era difícil que un proceso no se resolviese de esta
manera.
1. Procedimientos extraordinarios
Concepto:
A fines de la época clásica, las extraordinarias cognitiones, que en principio constituyeron la
excepción, se fueron multiplicando, hasta convertirse en el procedimiento ordinario. Influyó
poderosamente en esta transformación, la derogación del procedimiento formulario,
motivada por el descrédito en que habían caído las sentencias de los jueces, al concederse a
los litigantes, sin limitaciones, el derecho de apelar sus resoluciones (Petit, Ob. Cit. P. 586).
El procedimiento formulario es derogado por obra de Diocleciano, en el año 342 d.C.
Sintetizando, el procedimiento extraordinario reúne los siguientes caracteres:

- Es suprimida la instancia doble, sustanciándose los juicios con la exclusiva intervención
del magistrado.
- Los jueces (magistrados) ya no son privados (elegidos por las partes), sino que actúan en
nombre del Estado.
- Las actuaciones escritas son preferidas a las orales.
- La administración de justicia se hace onerosa.
- La sentencia es pronunciada con imposición de costas a cargo del deudor.
- La instancia, no puede, en ningún caso, durar más de tres años.
2. partes
El curso de este procedimiento se halla integrado por dos partes, que configuran una instancia
única.
a. Litis denuntiatio:
El Demandado es citado a comparecer ante el magistrado (pretor), por medio de un libellus
conventionis, que contiene, sumariamente expuestas, las prestaciones del demandante.
b. Litis contestatio:
A diferencia de lo que ocurría en el procedimiento anterior, ésta no extingue ipso iure el
derecho del demandante, sino que concede una excepción a favor del demandado.
3. Acciones
Concepto: Es derecho de perseguir en justicia lo que es debido.

Requisitos:
- Un derecho que le sirva de fundamento.
- Que ese derecho haya sido lesionado por el demandado.
4. Clasificación
- Civiles y honorarios:
Según sea su origen el Derecho civil (leyes, senadoconsultos, edicto de magistrados,
jurisprudencia, etc.) o el Derecho honorario.
- In rem e in personam:
Las primeras sancionan todo derecho que no sea personal (real, sucesiones, familia, etc.). Las
segundas son creadas en seguridad de los derechos personales (obligaciones).
Mientras que la acción in personam se concede contra una persona determinada (el deudor
de la obligación que es el único que puede violar, no ejecutándola), la acción in rem se
ejercita contra todo lo que estorbe al titular en el ejercicio de su derecho (erga ommes).
5. Directas, útiles, vulgares e in factum
- Acciones útiles:
Son obra del pretor, que por medio de una ficción extiende a casos no previstos por la ley,
otras acciones existentes.
- Directas:
Son aquellas que reciben sanción por expresa disposición de un precepto legal,
ordinariamente emanado del Derecho civil.
- Vulgares:
Frecuentemente se confunden con las directas. Sancionan relaciones de derecho usual y
conocidas desde hace mucho tiempo.
- In factum:
Acciones creadas en protección de relaciones jurídicas cuya defensa era necesaria, y que,
por no presentar analogías con otras relaciones expresamente sancionadas, no podían ser
protegidas por acciones útiles.
6. Reipersecutorias, penales, mixtas y populares
- Acción reipersecutoria:
La persona víctima de un delito reclama la restitución de la cosa de la que ha sido privada o
la reparación del perjuicio sufrido.
- Acción penal:
Por ella, el demandante reclama el pago de la pena en que incurre el delincuente, por razón
de su delito.
- Acción mixta:
Es a la vez reipersecutoria y penal.
- Acción popular:
Es aquella que, teniendo por fin obtener una pena pecuniaria del demandado, puede
ejercerse por cualquier habitante, quien aprovecha para sí el monto de la condena.
7. De derecho estricto de buena fe y arbitrarias
- De derecho estricto:
En éstas, el juez puede apartarse de las normas legales, sopena de incurrir en prevaricato y
soportar la consecuencia de éste.
- De buena fe:
A diferencia de lo que ocurre en las acciones stricti juris, en las bona fidei el poder de
apreciación del juez era mucho más extenso. Podía considerar el uso y la equidad y
compensar lo que las partes se debían recíprocamente.
- Arbitrarias:
El juez media entre las partes, tratando de obtener un arreglo amistoso; pronunciando
condena únicamente en el caso que el deudor se negase a satisfacer las exigencias del
acreedor o demandante.
8. Extinción
Las acciones se extinguen en los siguientes casos:

- Transacción.
- Sentencia.
- Muerte de alguna de las partes.
- Prescripción.

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Asignatura: Derecho Romano

Unidad 1: Elementos de historia del Derecho

En su sentido estricto, la expresión Derecho romano designa el ordenamiento normativo

1.1. Otros conceptos de derecho romano

sucedieron a lo largo de la historia de Roma, desde los orígenes de la ciudad estado

d. No es derecho positivo (no es vigente).

e. No es derecho eterno, de lo contrario sería injusto. Los romanos van a formar el

sistema de derecho romano actual (pandectística alemana). Para esto estudiaron el

De esos caracteres señalaremos los más resaltantes:

a. Una lógica rigurosa; tanto en la elaboración como en la aplicación de las normas.

3. Períodos de la historia del derecho romano

Criterio de Pietro Bonfante (1959):

a. Derecho Quiritario (Ius Quiritium): 754-753 aC. al 200 aC.

3.1. El derecho romano en la formación jurídica actual

La enseñanza e investigación romanística en el siglo XXI. Especial connotación en América

3.2. Conceptos generales en la doctrina romana

Se puede afirmar que el Derecho tiene como objetivo primordial la elaboración de

b. AEQUITAS: es un término expresivo de la adecuación del derecho positivo a los hábitos,

En la edad cristiana la equidad asume un contenido más acorde con el de humanidad, y de

a. Derecho Público (Ius Publicum) y Derecho Privado (Ius Privatum): al hablar de la

f. Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo: el Derecho Objetivo se analiza como el conjunto de

1. Orígenes y estructura primitiva de Roma

Prehistoria de Italia y fundación de la “Civitas”

a. Leyenda de la fundación de Roma por Rómulo y Remo

Plebeyos (Plebeius): el origen de la plebe ha sido objeto de estudios especiales y se han

Auxiliares del Rey:

3.1. Principales atribuciones del Rey

a. Políticas: es el jefe de gobierno de la ciudad, representando la comunidad romana ante las

c. Religiosas: es el jefe religioso y sumo sacerdote de la comunidad en su culto público,

- Comicios Curiados (Comitia Curiata)

- Se efectuaban primero las ceremonias religiosas correspondientes en todos los actos de

3.2. Funciones o competencia

Funciones legislativas y electorales. Se ha afirmado por gran parte de la doctrina romanista

3.3. Funciones específicas de estos comicios

a. Participación en ceremonias religiosas.

- En primer lugar, en la época monárquica, su función principal consistía en aconsejar al

Colegio de los Feciales: su jurisdicción se extendía a los asuntos internacionales. Custodiaban e

1. Reforma de Servio Tulio

Esta Reforma consistió en lo siguiente:

- Dividió el territorio romano en Tribus o Regiones, y a los ciudadanos en clases y centurias.

1.3. Caracteres y Consecuencias

Como consecuencia de esta reforma nacen dos tipos de comicios:

2. Fuentes del derecho durante la monarquía

Es decir, en Roma existió durante estos siglos un Derecho Consuetudinario.

1. La República Aristocrática, en el cual el ejercicio de las funciones públicas era reservado

1. Evolución de la lucha social entre patricios y plebeyos

La situación de la Plebe no había mejorado notablemente a pesar de las reformas de Tarquino

1.1. Tribunos de la plebe (Tribuna Plebis)

El Tribuno de la Plebe, que fue la primera magistratura plebeya, permitió la organización de

2. Ley de las XII Tablas (Lex Duodecim Tabularum)

2.2. Contenido jurídico de la Lex Duodecim Tabularum

Tabla I.- De la comparencia ante el magistrado (De in Ius Vocando).

2.3. Importancia o celebridad

2.4. Progresos sucesivos de la plebe

1.2. División de las magistraturas

Patricias y plebeyas, antes de producirse la igualdad de las clases sociales:

1.7. Los ediles plebeyos

Sus funciones se extendían a:

Para los casos excepcionales en que el Estado se encontraba amenazado, se creó la

1.9. Los tribunos militares

Fueron nombrados de manera extraordinaria cuando los plebeyos se retiraron al Monte

1.11. El decenvirato legislativo