FUENTES DEL DERECHO

DEFINICIÓN:
Según Jorge Basadre Grohmann la fuente del derecho es:
“Todo aquello que es invocado como norma con fundamento jurídico, al sentido
manifestante de su origen y al factor real de producción normativa y de la posterior
evolución de ésta.”
Víctor García Toma define a las fuentes del derecho como:
“Son todas las instancias posibles de relación intersubjetiva. Expresan aquellos
elementos que permiten obtener el asentimiento comunitario que requiere la
norma para ser vigente, válida y eficaz.”
La palabra fuente deriva del latín Font, Fans, que significa “lugar donde brota agua
de la tierra”, en este sentido, la expresión fuente del derecho, se usa para designar
el origen del Derecho
Las fuentes del Derecho son actos o hechos a los que el ordenamiento jurídico
reconoce capacidad para crear Derecho y que nos pueden servir para ordenar y
sistematizar procedimientos y disposiciones que producen normas.

Las fuentes del Derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de
un país considerado según tenga antecedentes de:
 El Derecho escrito, por ejemplo el Derecho romano las constituciones de las
polis griegas o los estados europeos.
 El Derecho anglosajon, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias
precedentes (Commonlaw).
 El Derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo, en
boga a finales del siglo XIX que defiende la existencia de unas reglas
universales o Derechos del hombre inalienables e innatos desde su misma
existencia.

CLASIFICACIÓN

 Fuentes Reales o Materiales: Son los sucesos o situaciones que se dan en

un grupo social y que en un momento dado pueden determinar el contenido
de la norma jurídica, ya que el Derecho debe ajustarse a la realidad de pueblo
donde surge, de tal manera que el sistema jurídico sea adecuado a la
realidad social, a la situación económica y cultural de un pueblo, de manera
que su existencia resulte útil y realmente aplicable. En otra definición, las
 fuentes reales son aquellos elementos que determinan el contenido de las
normas jurídicas son Pues todos los aquellos fenómenos sociales que
contribuyen a la formación del derecho las fuentes formales son los procesos
de creación de las normas jurídicas es decir los hechos quedan a una norma
el carácter de derecho la ley la costumbre la doctrina y la jurisprudencia
etcétera.
Como por ejemplo, la Revolución Francesa (que originó el Código
napoleónico), y la religión islámica (que dio lugar a la Sharia).

 Fuentes Históricas: Se consideran fuentes históricas a todos aquellos

documentos antiguos que contienen disposiciones jurídicas que en algún
caso sirven como inspiración, modelo o simple guía al legislador para crear
nuevas normas jurídicas, además, las fuentes históricas están integradas por
todos aquellos documentos del pasado que contiene el texto de una ley.
Un ejemplo de estas fuentes históricas, se puede señalar la Revolución
Mexicana, que unos de sus tantos objetivos fue el amparar la tenencia de la
tierra a los campesinos, y de acuerdo a estos antecedentes fue como se
decretó de la Ley Agraria.

 Fuentes Formales: Entendemos por fuente formal los procesos de creación

de las normas jurídicas, cada fuente formal está constituida por diversas
etapas que suceden en cierto orden y deben realizar determinados
supuestos.

DIVISIÓN DE LAS FUENTES FORMALES

Basadre Grohmann Jorge, manifiesta sobre la división de las fuentes del derecho,
lo siguiente:
"Las fuentes creadoras del derecho son la ley, la costumbre y la jurisprudencia
judicial; asimismo tambien corresponde a a esta categoría, en sentido amplio, la
obra de los jurisconsultos, entiéndase en este caso como fuente del Derecho, toda
la expresión representativa del Derecho vigente."
Como principales fuentes del derecho tenemos la ley la costumbre, la
jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho.

o La ley es una norma jurídica que emana del poder legislativo para
regular la conducta de los hombres, esta es una regla que regula todos
los casos o circunstancias que reúnen las condiciones previstas por
ella, para su aplicación. Es el proceso por el cual uno o varios órganos
del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de
observancia general. Otra definición es que la palabra “ley” designa a
toda norma jurídica emanada del poder público, es decir, de los
órganos del estado.
Características de la Ley
· Abstractividad: apunta el deber ser.
· Obligatoriedad: posee prescripciones imperativas atributivas.
· Generalidad: regula un colectivo.
· Permanencia: rige para un número indeterminado de casos en
el tiempo.
· Voluntad política: plantea una manifestación consciente,
deliberada y abierta acerca de la voluntad del Estado.
· Presunción de conocimiento: conocida por todos una vez
publicada oficialmente.

Elementos de la Ley Según Máximo Pacheco los elementos son:

· Elemento formal, atañe a la gestación de la ley.

· Elemento material, atañe al contenido de la ley. Importancia de
la Ley
· Posee mayor fijeza en la asignación de deberes y derechos.
· Posee mayor certeza en su interpretación y aplicación.
· Ofrece mayores facilidades para darse a conocer a la
comunidad.
 Importancia de la Ley

· Posee mayor fijeza en la asignación de deberes y derechos.

· Posee mayor certeza en su interpretación y aplicación.
· Ofrece mayores facilidades para darse a conocer a la
comunidad

El vocablo ley, puede entenderse en un sentido amplio, como toda

norma dictada por autoridad competente, no solo el Poder
Legislativo.
Cuando la ley ha silenciado por algunas cuestiones, o no es clara en
su interpretación y no se adecua a las nuevas condiciones impuestas
por nuevos tiempos, debe recurrirse a otros medios parallegar a la
solución de un problema o cuestión planteada, y es así, como otras
fuentes aparecen como creadoras de normas.

o La Costumbre Jurídica es la regulación de la conducta surgida

espontáneamente de un grupo social y de observancia voluntaria para
quienes lo constituyen, sin que ante su infracción quepa la posibilidad
de la imposición forzosa por la autoridad, salvo que se encuentre
incorporada al sistema jurídico.
Alzamora Valdez, Mario: afirma que alude a la:
"Convicción colectiva de que la costumbre tenga que cumplirse por
necesidad de convivencia social".
Esta convicción colectiva se sustenta en una idea compartida de forjar
o resguardar el bien común y el orden público.
Por ejemplo, la cláusula FOB, utilizada en la compra - venta
internacional de mercaderías que se transportan por buques, y que
exime de responsabilidad al vendedor por los riesgos de la mercadería
una vez embarcada, surgió no de la ley escrita sino por una necesidad
procedente exclusivamente de los usos y costumbres, estas
convicciones de las costumbres en muchísimas de las veces se
convierten en ley, o modifican las leyes existentes.
 Respecto a algunos aspectos positivos de la aplicación de la
costumbre según García Toma, Víctor indica que la costumbre
presenta los siguientes aspectos positivos:
· Interés directo de la comunidad: la práctica social refleja los
cánones morales y las expectativas económicas y sociales de
la comunidad.
· Aplicación vitalista: su acomodo al medio facilita su relación
armoniosa con las exigencias sociales. Rejuvenece en el
tiempo.
· Eficacia comprobada: su arraigo en el medio social garantiza
su cumplimiento efectivo y real.
o Los Principios generales del Derecho son verdades jurídicas
notorias, indiscutibles, de carácter general, elaborados o
seleccionados por la ciencia del Derecho, de tal manera que el juez y
magistrado pueda dar la solución que el mismo legislador hubiera
pronunciado si hubiera estado presente, o habría establecido si
hubiera previsto el caso; siendo condición de los aludidos principios
que no desarmonicen o estén en contradicción con el conjunto de
normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenar.
Estos principios son producto de una actividad intelectual, subjetiva,
que emplea principalmente el título.

o La Jurisprudencia son los criterios, principios y doctrinas contenidos

en las decisiones de los tribunales, esta tiene carácter de obligatorio
cuando se produce en los términos que establece la ley. que sirven
para regir la solución de un número indefinido de casos semejantes
que pudiesen presentarse. Lo sustancial de la jurisprudencia consiste
en encontrar aquellos principios y criterios sustentatorios de la
actividad creadora del juez formalizado en la expedición de una
resolución.
Se ha utilizad este término tradicionalmente para referirse a la ciencia
del derecho.
En el Derecho Romano la jurisprudencia era definida, tal como
expresa el Digesto siguiendo las palabras de Ulpiano, como "el
conocimiento de las cosas divinas y humanas,ciencia de lo justo y de
lo injusto", aludiendo más que a las decisiones de los jueces, que a la
ciencia del derecho. Así aparece el jurista como la persona autorizada
para decidir sobre lo justo y lo injusto, basado en su conocimiento,
siguiendo la postura de los filósofos griegos, que sostenían que las
decisiones debían ser tomadas por los sabios, únicos capaces de
llegar a la verdad.

Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias

concordantes, dictadas por los jueces en casos similares. Cuando un
juez decide una cuestión sobre un tema determinado, sienta un
precedente, que podrá ser alegado por quien reclama un derecho
semejante, y el Juez, el mismo u otro, en su nueva sentencia, puede
utilizarla, considerándose la jurisprudencia como la interpretación
jurisdiccional del Derecho Positivo y está constituida por el conjunto
de decisiones judiciales y en ocasiones administrativas, dictadas
sobre una misma cuestión y en especies análogas.

Características

· Creadora del derecho: el juez, al resolver un caso particular no

reglado legislativamente, establece de manera concreta un
específico sentido jurídico, incorporando como norma al
ordenamiento jurídico.
 · Tarea pragmática: la expedición de normas generadoras de
deberes y derechos, obliga a dar solución a una situación de
conflicto interindividual no previsto en nuestro ordenamiento.
· Decisión final del órgano jurisdiccional competente: surge cuando
un fallo ha adquirido la condición de cosa juzgada.
· Expresión de concordancia judicial: la expedición de una norma
jurisdiccional obliga a que en el futuro la magistratura resuelva en
el mismo sentido.

o La Doctrina es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos

y comprende el conjunto de sus investigaciones, estudios, análisis y
planteamientos críticos. Contiene juicios, procesos y operaciones
mentales efectuadas por abogados con una sólida, experta y calificada
formación académica. Es la teoría u opinión sustentada por los
tratadistas respecto a las cuestiones del mundo jurídico.
La doctrina no representa ningún valor jurídico, sino un mero valor
intelectual auxiliar en la aplicación e interpretación de las normas. Los
autores no tienen ninguna autoridad para elaborar el Derecho. Ellos
no hacen más que comprobar el estado del Derecho Positivo y ponerlo
bajo una forma didáctica.
Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese
ámbito por sus publicaciones, se denominan doctrinarios, y el conjunto
de sus opiniones constituyen la doctrina. Si bien no puede usarse
exclusivamente para sustentar la defensa de un abogado, ni menos
aún la sentencia de un Juez, es usual que se utilice para apoyar el
sustento de la interpretación de la ley aplicada en el caso.

Características
· Descriptivo: presenta la riqueza teórica del plexo normativo
de un Estado.
 · Científico: enriquece el derecho mediante su descripción,
explicación y sistematización.
· Práctico: contribuye a una mejor aplicación del derecho.
· Crítico: colabora en el perfeccionamiento del orden jurídico.
· Filosófico: interpreta las leyes basándose en hechos reales,
históricos y en un determinado paradigma.

CONCLUSIONES

Las fuentes del derecho son la base para la creación de normas jurídicas, las
cuales presentan distintas clasificaciones tomando en cuenta diferentes enfoques.
Las fuentes históricas del derecho vienen a ser las fuentes del derecho
propiamente dicha, que han sido ubicadas en el espacio y tiempo por diverso
autores y por distintas naciones, ello ayuda a comprobar su evolución y efecto en
la sociedad.