ACCION IN REM VERSO / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Se ha sostenido que en casos como el aquí estudiado, más que una

controversia de tipo contractual, se da un litigio indemnizatorio por
enriquecimiento sin causa. Y ahora, aunque la Sala no pretende
variar ese enfoque, desea atenuarlo en su rigor, dada la
circunstancia de que aquí tampoco puede hacerse una diferencia
tajante entre la acción contractual y la extracontractual, máxime
cuando ya la doctrina se orienta a la aplicación de principios
comunes.

Si se adopta la solución propuesta por el Tribunal, ello obedece a

que ante la ausencia del contrato adicional que debió celebrarse, es
más justa para la persona que ejecutó la obra, pese a ese vacío,
subsumir la acción en los supuestos de la actio in rem verso, que
obligarla a demandar contractualmente apoyada en un contrato que
no llegó a perfeccionarse.

LUCRO CESANTE - Liquidación

Cuando se revalúa un valor histórico, se restablece el poder

adquisitivo del peso a la ejecutoria de la sentencia y no a la fecha de
la ocurrencia del fenómeno que produjo el daño. Así no se produce
enriquecimiento para el demandante y se respeta el concepto de
“indemnización”. Por eso mismo cuando se revalúa, el lucro cesante
se liquida con base en un interés técnico o puro del 6% anual y no
con apoyo en la tasa de interés comercial, así la parte acreedora sea
un comerciante: REITERACION JURISPRUDENCIAL sentencia de
agosto 6 / 87.

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Tercera.

- Bogotá, D.E., febrero veintidós (22) de mil novecientos noventa y uno (1991).

Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo.

Referencia: Expediente No. 5618. Actor: INGECOS LTDA.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada, con la adhesión de la parte actora, contra la sentencia de mayo 26
de 1988 dictada por el tribunal administrativo de Cundinamarca y mediante la
cual se dispuso:

“1o. Condénase en concreto, al Fondo Vial Nacional a pagar a la

sociedad INGECOS LTDA. la suma de $2'992.051.25, debidamente
actualizada, teniendo en cuenta la variación de los índices de los precios
al por mayor y con aplicación de la fórmula señalada en la parte motiva de
esta providencia. La respectiva cuenta de cobro deberá acompañarse con
la certificación correspondiente del Banco de la República.
“2o. A título de lucro cesante el Fondo Vial Nacional pagará a la
demandante intereses a la tasa del 6% anual sobre $2'992.051.25, sin
actualizar, y dentro de las bases dadas en la parte motiva de esta
providencia.

“3o. La sentencia deberá cumplirse en los términos de los artículos 176 y

177 del C.C.A. La cantidad liquidada que resultare luego de las
operaciones indicadas en el ordinal precedente, devengará intereses
comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta
sentencia y moratorios después de ese término.”

En dicha demanda se pidió:

“PRIMERA: Que el FONDO VIAL NACIONAL incumplió el contrato 356 de

1975 y sus adicionales, los contratos 75 de 1976, 395 de 1976, 224 de
1977, 417 de 1977, 651 de 1977 y 378 de 1978 celebrado con la sociedad
INGECOS LTDA. por no haber cancelado en su totalidad el valor que se
había fijado, a pesar de que el objeto de estos fue cumplido por la
demandante.

“SEGUNDA: Que, como consecuencia de la declaración anterior se

condene al FONDO VIAL NACIONAL a pagar a INGECOS LTDA. el valor
de los perjuicios materiales ocasionados con el incumplimiento del
contrato 356 de 1975 y sus adicionales, los contratos 75 de 1976, 395 de
1976, 224 de 1977, 417 de 1977, 651 de 1977 y 378 de 1978,
constituidos entre otros, por:

“a) La suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL

CINCUENTA Y UN PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS
($2.992.051.25), correspondiente a lo que le adeuda al FONDO VIAL
NACIONAL a la sociedad INGECOS LTDA. valor a precios contractuales
de los trabajos no pagados reconocidos por la Ley 18 de 1982.

“b) El valor de la actualización de las sumas anteriores, que se logrará

aplicando para ello los sistemas, métodos y procedimientos adoptados
por la Sección Tercera del H. Consejo de Estado y que buscan obtener la
corrección monetaria que compense la pérdida del poder adquisitivo del
peso colombiano, transcurrido entre la fecha del incumplimiento
contractual y la fecha en que efectivamente se haga ese pago, o, en su
defecto, mediante la aplicación de cualquier otro procedimiento técnico
que conduzca a idéntico fin.

“c) El valor de lucro cesante de la cantidad actualizada a que se ha hecho

referencia en el literal anterior, para el período comprendido entre la fecha
en que se causó el daño y la fecha en la que se paguen los perjuicios. Si
el monto del lucro cesante no pudiere ser establecido durante el término
probatorio del proceso, se compensará con el reconocimiento de
intereses mensuales, cálculo que se hará aplicando la tasa de intereses a
la cantidad ya actualizada para el período comprendido entre la fecha de
la producción del daño hasta cuando se efectúe el pago de las mismas.
 “TERCERA: A la sentencia se le deberá dar cumplimiento en el término
establecido en el artículo 121 del Código Contencioso Administrativo. Si
así no se hiciere, el FONDO VIAL NACIONAL pagará intereses
moratorios equivalentes a los intereses corrientes doblados, sobre las
sumas debidas a partir del momento en que se produzca la mora y hasta
cuando se realice el pago.”

En síntesis, se narraron en la demanda los siguientes hechos:

Ingecos Ltda. celebró el contrato 356 de 1975 con el Fondo Vial Nacional
y sus adicionales 75 y 395 de 1976, 224, 417 y 651 de 1977 y 378 de 1978. En
este año la adición mencionada no se perfeccionó.

En desarrollo de los contratos mencionados la contratista cumplió lo de su

cargo, aún la labor comprendida en el que no llegó a perfeccionarse. Luego, sin
solución de continuidad, se firmó un nuevo contrato, el 117 de 1979, adicionado
luego por los Nos. 442 y 021 de 1980, recuperándose así el desarrollo.

El trabajo se cumplió durante todo el término señalado en el contrato

principal y sus adiciones pero no le fue reconocido lo correspondiente al
adicional 378 de 1978.

Los servicios de interventoría que dan base a la demanda se ejecutaron

entre agosto de 1978 y mayo de 1979 y tienen su causa en el contrato inicial 356
de 1976, celebrado entre las partes para cumplir las labores para el
mejoramiento y pavimentación del sector Río Negro - Puerto Boyacá en la
carretera Puerto Salgar - Puerto Boyacá.

Dentro de la fundamentación jurídica de la demanda se tuvieron en

cuenta los siguientes artículos: 2, 16, 30 y 125 de la Constitución; 1602, 1603,
1608, 1613 y 1617 del C.C.; 14 de la Ley 4a. de 1964, 8 de la Ley 153 de 1887;
191 y 192 del Decreto 150 de 1976; y las cláusulas del contrato 356 de 1975 y
sus adicionales.

Cumplido el trámite de la instancia el a - quo decidió en la forma indicada

atrás. Para el efecto, no consideró las excepciones propuestas porque su
formulación fue extemporánea.

Frente al fondo del asunto, estimó: a) Que la celebración de los distintos

contratos se cumplió sin objeciones de tipo legal, menos frente al 378 de 1978
que no pudo perfeccionarse por falta de aprobación de la fianza correspondiente.

b) Que se comprobó plenamente que la sociedad demandante sí cumplió

satisfactoriamente los trabajos de interventoría, sin solución de continuidad,
desde la celebración del contrato 356 de 1975 hasta la ejecución del 021 de
1980.

c) Que la misma administración reconoció deberle a la demandante la

suma de $2.992.951.25, mediante la Resolución No. 6628 de 21 de julio de 1982
del Ministerio de Obras; reconocimiento que fue hecho por la Comisión
designada con base en la Ley 18 de 1982.

d) Que pese a que esa Ley 18 fue declarada inexequible, queda en pié el
reconocimiento hecho por la Comisión, el que se basó en la documentación que
tenía en su poder el Fondo Vial.

e) Que aunque los trabajos no quedaron propiamente comprendidos en el

contrato 356, deberán pagarse, porque, de lo contrario, se presentaría un
enriquecimiento sin causa para la entidad.

f) Que aunque existe la discrepancia sobre la naturaleza de la acción, ya

que se duda entre una acción contractual y otra extracontractual, el tribunal
estima que encaja más en esta última.

g) Que la acción no estaba caducada cuando se presentó la demanda, (9

de marzo de 1984) por cuanto el término debía contarse a partir de la ejecutoria
de la Resolución No. 11116 de 9 de diciembre de 1982, revocatoria de la
resolución de reconocimiento 6629 de ese mismo año.

Descontenta la entidad demandada con la decisión del a - quo, interpuso

apelación. Luego, la actora adhirió al recurso.

Cumplido el trámite de la segunda instancia es oportuno decidir. Para ello,

se considera:

Para la fiscal 7a. de la Corporación, la sentencia merece ser confirmada.

Así, en su vista de septiembre 17 de 1990, a guisa de conclusión final anota:

“En cuanto al fondo del negocio, se observa que los gastos cuyo pago
solicita el demandante fueron reconocidos por la Administración por haber
sido plenamente comprobados por el contratista y, efectivamente, en el
cuaderno No. 3 aparecen los documentos que lo comprueban. En
consecuencia, por este aspecto realmente no hay discusión: Las obras
fueron ejecutadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante
pero no fueron canceladas.

“En efecto, aparece demostrado que la entidad contratante en desarrollo

de la Ley 18 de 1982 mediante la comisión prevista en la norma reconoció
por Acta del 19 de julio de 1982 el valor correspondiente a las obras
realizadas entre agosto de 1978 y mayo de 1979, conforme a lo solicitado
por el contratista en carta de 18 de febrero de 1982 y lo demostrado
mediante la documentación presentada y que aparece a folios 282 y s.s.
del cuaderno No. 3.

“Con base en lo anterior no hay discusión que las obras realizadas fueron
recibidas a satisfacción por la administración y que ésta se benefició con
ellas mientras que el contratista no recibió el pago correspondiente sin
que su labor se hubiera desarrollado por pura liberalidad sino como
 consecuencia de la convención con la Administración por lo cual es
procedente el pago de lo debido.”

Por su lado, la parte actora estima que el lucro cesante estuvo mal
evaluado al ordenar reconocimiento de un interés del 6%, con lo que estaría
recibiendo una suma de dinero con el poder adquisitivo que tenía para 1978,
“que con los niveles de inflación alcanzados en los últimos doce años, es
notablemente inferior al que en la actualidad posee esa misma cantidad de
dinero”. Insiste en que ese interés a la indicada tasa deberá aplicarse a la suma
ya actualizada.

Para la Sala, la sentencia deberá confirmarse, por cuanto ella se ajusta no

sólo a la realidad procesal sino a la orientación de la jurisprudencia.
Jurisprudencia que ha venido manejando situaciones como la aquí tratada con
apoyo en la “actio in rem verso”.

Por eso la Sala comparte la motivación del tribunal y reitera la

jurisprudencia contenida en sus fallos de marzo 12 de 1987 (Proceso 4101) actor
Mora Mora y Cía. Ltda. y agosto 6 del mismo año (Proceso 3886 Actor Conic
Ltda.) De este último fallo, se destaca:

“En suma, cuando las obras encajan dentro del objeto del contrato, las
acciones derivadas de su ejecución y cumplimiento son típicamente
contractuales. En cambio, cuando ciertas obras no quedan comprendidas
en él y se ejecutan a instancia de la entidad pública y bajo su apremio,
ese exceso no tiene su respaldo en un contrato y su controversia no debe
ser contractual. Por lo menos este ha sido el manejo de esta Sala,
mayoritariamente, con la salvedad de señor Consejero Valencia Arango,
quien insiste en su tesis, ha venido dando a tales situaciones con apoyo
en “la actio in rem verso.” En otras palabras, cuando debiéndose celebrar
el contrato adicional no se hace y pese a eso se ejecutan las obras, la
controversia, de contenido indemnizatorio, encuentra su apoyo en el
enriquecimiento incausado.” (...)

Muestra el acervo probatorio:

a) Que el Fondo Vial Nacional celebró con la firma Ingecos Ltda. el

contrato 356 de 1975, el que sufrió sucesivas prórrogas hasta el año de 1980,
mediante contratos adicionales.

b)Que todos estos contratos se perfeccionaron y cumplieron a cabalidad,

con excepción del No. 378 de 1978 suscrito por las partes, pero no
perfeccionado.

c)Que la contratista ejecutó obras con base en este último por un valor de
$2.992.051.25; valor que fue aceptado por el Fondo mismo y que coincide con la
suma aceptada por el Ministerio de Obras en la resolución de reconocimiento
No. 6629 de 21 de julio de 1982, dictada con sujeción a lo previsto en la Ley 18
de 1982.
 Se anota, con base en la motivación expuesta en la aludida resolución
ministerial, que el valor incluido fue constatado por una comisión integrada entre
otros, por el señor Ministro de Obras, el Contralor General de la República, el
Procurador General de la Nación y un delegado de la Sociedad Colombiana de
Ingenieros.

d) Aunque la Resolución 6629 fue declarada sin efecto jurídico, ya que fue
revocada por la No. 11116, luego de la inexequibilidad de la Ley 18 de 1982 que
le había servido de fundamento, el valor incluido en aquélla, constatado con
base en la documentación que reposa tanto en el Ministerio como en el Fondo
Vial y que se reclama en este proceso a título de indemnización, no perdió
vigencia, porque fue cuantificado y reconocido por la misma entidad. Esa
revocatoria afectó entonces, no el acervo probatorio utilizado para su
determinación, sino el efecto ejecutivo de la primera resolución de
reconocimiento.

Para la Sala el Fondo adeuda la suma indicada, tal como lo sostiene el a -

quo. Es un hecho plenamente establecido que la contratista ejecutó un trabajo y
que éste fue recibido a satisfacción por la entidad. Trabajo que debió respaldarse
en el contrato adicional 378 que no logró perfeccionarse pese a las gestiones de
la contratista y por la conducta asumida por el Fondo.

(...) Se sostuvo en las sentencias antes citadas que en casos como el

aquí estudiado, mas que una controversia de tipo contractual, se da un litigio
indemnizatorio por enriquecimiento sin causa, Y ahora aunque la Sala no
pretende variar ese enfoque, desea atenuarlo en su rigor, dada la circunstancia
de que aquí tampoco puede hacerse una diferencia tajante entre la acción
contractual y la extracontractual, máxime cuando ya la doctrina se orienta a la
aplicación de principios comunes.

Si se adopta la solución propuesta por el tribunal, ello obedece a que ante

la ausencia del contrato adicional que debió celebrarse, es más justa para la
persona que ejecutó la obra, pese a ese vacío, subsumir la acción en los
supuestos de la actio in rem verso, que obligarla a demandar contractualmente
apoyada en un contrato que no llegó a perfeccionarse.

Y la justicia está en esta forma de parte de la demandante, no sólo porque

se produjo el enriquecimiento para el Fondo y el empobrecimiento consecuencial
para Ingecos Ltda. en cuanto al valor de lo ejecutado y no pagado, sino porque
tanto ese enriquecimiento como el empobrecimiento no tuvieron una causa (el
adicional 378 / 78 no logró perfeccionarse, aunque si ejecutarse); y porque la
demandante no tenía, en las circunstancias anotadas, una acción contractual
específica que le permitiera el reconocimiento de la labor ejecutada.

También comparte la Sala la reflexión hecha por el tribunal, en el sentido

de que la caducidad de la acción no se produjo, fuera ésta contractual o
extracontractual, porque en definitiva, el término para demandar empezó a correr
a partir de la notificación de la resolución 11116 de 9 de diciembre de 1982 (allí
el Fondo manifestó no poder reconocer la obligación) y la demanda se presentó
el día 9 de marzo de 1984. No puede contarse el término desde antes, porque
en ese período el reconocimiento de la obligación no sólo fue expreso (ver
resolución 6629) sino implícito en la conducta que asumió el Ministerio para
reconocer obligaciones pendientes, lo que lo llevó a presentar el proyecto de ley
que culminó con la expedición de la 18 de 1982.

Esto tomando la acción como extracontractual, porque vista dentro de la

perspectiva contractual el asunto es aún mas claro, porque antes del Decreto 01
de 1984 los litigios contractuales no estaban sometidos a la caducidad sino a la
prescripción extintiva de 20 años (artículo 2536 del C.C.).

No asiste razón a la demandante cuando solicita que el lucro cesante no

debe liquidarse sobre el valor histórico debido ($2'992.051.25) sino sobre el valor
actualizado.

La Sala en este punto ha mantenido una posición uniforme. Cuando se

revalúa un valor histórico, se restablece el poder adquisitivo del peso a la
ejecutoria de la sentencia y no a la fecha de la ocurrencia del fenómeno que
produjo el daño. Así no se produce enriquecimiento para el demandante y se
respeta el concepto “indemnización”.

Por eso mismo cuando se revalúa, el lucro cesante se liquida con base en
un interés técnico o puro del 6% anual y no con apoyo de la tasa de interés
comercial, así la parte acreedora sea un comerciante.

En esto la Sala reitera la tesis expuesta en su fallo de agosto 6 de 1987,

citado atrás. Allí se dijo:

“Asiste la razón al Fondo al cuestionar la liquidación final hecha por los

peritos. Ha sido reiterado el pensamiento de esta Corporación en el
sentido de que no puede liquidarse una condena con intereses
comerciales simples o de mora más la actualización de la misma. Los
intereses comerciales llevan en su seno la corrección monetaria.

“Por esta razón deberá utilizarse el interés técnico del 6% anual, el que
está desprovisto de esta nota. Interés que deberá aplicarse sobre los
valores históricos y no luego de su revaluación.

“La concurrencia de intereses puros o técnicos y la depreciación

monetaria ha sido aceptada por esta Sala en repetidas ocasiones y tiene
su respaldo en la doctrina. A este respecto Eduardo A. Zannoni (La
Revaluación de obligaciones dinerarias, Astrea 1977 pág. 131), sostiene:

““EL RUBRO INTERESES NO ES INCOMPATIBLE CON EL COMPUTO

DE LA DEPRECIACION MONETARIA. El rubro intereses y el
correspondiente a depreciación monetaria no son excluyentes entre sí.
Ambos reconocen una causa diferente: los intereses, para compensar el
perjuicio ocasionado por la privación temporaria del capital, en tanto que
la compensación por depreciación monetaria se dirige a mantener
indemne el patrimonio del acreedor que sufriría menoscabo si recibiese
 como reparación el monto del daño originario en signo monetario
envilecido.

““Pero, entonces, la aplicación de intereses guarda relación con la

desvalorización monetaria, pues es bien sabido que los intereses bancarios
corrientes han ido aumentando precisamente a los efectos de compensar, en
parte, la incidencia del proceso inflacionario.

CNCiv, Sala D, 1 - 6 - 76, ED. 72 - 326, Fallo 29.176.

““Por tanto, reajustado el crédito en función de la depreciación monetaria

se originaría un enriquecimiento sin causa si sobre ese monto, así
reajustado, se volviera a calcular una tasa de interés que incluyera el plus
destinado a la recomposición del capital.

CNCiv. Sala A, 11 - 9 - 76 ED, 72 - 330, Fallo 29.177.

El mismo autor en otra parte de la obra en cita, anota:

““1. IMPLICABILIDAD DE LA TASA DE INTERES CORRIENTE. Cuando

se actualiza el valor de la indemnización en razón de la depreciación
monetaria, no es procedente aplicar la tasa que cobra el Banco de la
Nación Argentina en sus descuentos ordinarios.

“CNCiv, Sala B. 9 - 9 - 76, LL, 19 - 5 - 77, Fallo 34.155 S.

““Esta doctrina encuentra apoyo en los casos en que el crédito del actor
ha sido revalorizado en la sentencia en virtud de la depreciación de la
moneda, ya que aplicar en ellos la tasa bancaria oficial daría resultado
confiscatorio, como lo ha resuelto recientemente la Corte Suprema de
Justicia, el 14 de octubre de 1976.

““CNCiv. Sala D. 16 - 12 - 76 ED, 15 - 8 - 77, Fallo 29.787 (O.C. pag.

127)””.

Se precisa finalmente que para efectos de la actualización el índice final

será el que certifique el Banco de la República (por tratarse de índices al
por mayor) a la fecha de ejecutoria de esta sentencia y no el de abril de
1988, señalado en el fallo de primera instancia. Para efectos del lucro
cesante se tendrá en cuenta la misma previsión.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase en todas sus partes la sentencia de mayo 26 de 1988, dictada

por el tribunal administrativo de Cundinamarca.
 Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día

22 de febrero de 1991.

Carlos Betancur Jaramillo, Presidente de la Sala; Policarpo Castillo

Dávila, Carlos Ramírez Arcila, Julio César Uribe Acosta.

Ruth Stella Correa Palacio, Secretaria.